ESTATUTO JURÍDICO DEL ALTO DIRECTIVO LABORAL TRAS LAREFORMADELDERECHODESOCIEDADES

YOLANDASÁNCHEZ‐URÁNAZAÑA*

1. READAPTACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTADIRECCIÓNALANUEVAREALIDADSOCIALYECONÓMICA

Casitresdécadasdespuésdelaregulacióndelarelaciónlaboraldecarácterespecialdelpersonalde altadirección (RD1382/1985,de1deagosto,RDPAD),variassonlascircunstanciasqueenlaactualidadexigendeljurista,enespecial,aldel trabajo, un esfuerzopara aproximarsedesdeunaóptica finalista, funcional ysistemática a la ordenación de esta prestación de servicios en nuestroordenamiento jurídico. La evolución que la realidad social y económica haexperimentado desde que el RDPAD entrara en vigor invita a reflexionar concarácter renovado sobre la delimitación de la figura del directivo, sobre lanaturalezadesurelación jurídicadeserviciosysobre lasreglasdeordenaciónocontenidodeesaprestación.

Enestesentido,siconcaráctergeneralhayqueafirmarquelosdiferentessectoresdelordenamientojurídiconosoncompartimentosestancos,sinoque,porel contrario, el jurista especializado en una concreta disciplina jurídica ha deatender a lasmuy diversas implicaciones que unamisma realidad tiene para elámbito jurídico, con carácter particular hay que tener en cuenta que en fechasrecientes (en algún caso, hace sólo unosmeses) se han adoptado decisiones depolíticalegislativa,enelámbitodelDerechodeSociedades,queinciden,denuevo,en el debate doctrinal y jurisprudencial sobre si el Derecho del Trabajo ha deconsiderarse como el sector del ordenamiento jurídico al que correspondedisciplinaruordenarconcaráctergenerallaprestacióndeserviciosdeldirectivo,en concreto del alto directivo, optando por un modelo “laboral” de dirección.Modelo que, no obstante , según enseña la práctica, la realidad social de laempresa, la cambiante estructurade lamisma, la inserción en laAdministraciónPública de un sistema de dirección profesional, entre otras consideraciones,debiera ser necesariamente flexible o abierto porque dinámico es el propioconceptoquearticulaellegisladorenbaseatrescriteriosoexigencias(funcional,

                                                            * Profesora Titular, Acreditada a Catedrática, de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,UniversidadComplutensedeMadrid.EsteestudioespartedeunomásextensoquesepublicaráenlaRevistadelMinisteriodeEmpleoySeguridad Social (REMEYSS), en el número 118, 2015. Lo que ha de tener en cuenta el lector aefectosdesucita.

objetivo y jerárquico) para definir al alto directivo laboral. Desde laheterogeneidad de la prestación de servicios directivos en las empresas yorganizaciones,privadasytambiénpúblicas,sehaderespondersicabemantener,reafirmaroreplantear,ensucaso,laatracciónhaciaelDerechodelTrabajodelaactividaddedirecciónconlafinalidaddeotorgaraestostrabajadores(queprestanserviciosretribuidosdedirección,gerencia,administraciónyrepresentacióndelasempresas, enespecial,de lasqueadoptan la forma jurídicade sociedad, yde lasorganizaciones propias del sector público) un marco protector, sustantivo yprocesal,propiodeestaesferadelordenamientojurídico,sinperjuiciodeatendera las peculiaridades o especificidades de su actividad que derivan del diferenteámbito en que ésta se desarrolla y, en consecuencia, de las diferentes reglas yprincipiosqueellegisladorhaestablecidoparadelimitarsucontorno.

1.1.‐Regulaciónlegalypeculiaridadesdelaactividaddedirección

Son varias, como sabemos, las diferencias significativas del régimenjurídicodeestarelación laboral frentealquepodemosdenominar patrónotipodel contrato de trabajo si comparamos las disciplinas normativas, especial ycomún,deltrabajodirectivo. Ytambiénqueesasdiferenciasnoseidearonensumomento con la finalidad de separar del patrón común laboral a los altosdirectivos;estoes,nosepretendióconfigurar la relación laboralespecialdealtadirección como respuesta o reacción frente a la relación laboral común dedirección. La opción de política legislativa, por el contrario, era favorable a laatracción hacia el ámbito de Derecho del Trabajo (y hacia el ámbito de lajurisdicción de lo Social) a quienes prestan servicios de dirección ejecutiva porcuentaybajo ladireccióndeSociedades,enespecial, deSociedadesmercantiles.Loquerequeríaentonces,ytambiénenlaactualidad,deunaoperaciónlegislativade delimitación de la alta dirección “extralaboral”, definiendo la prestación deserviciosquehadepermanecerenelámbitodelDerechoMercantilyCivil; ydereadaptación de principios y reglas normativas típicas y propias laborales,adecuándolos al fundamento de este contrato laboral especial ‐la recíprocaconfianzaentrelaspartesderivadadelasingularposiciónqueeldirectivoasumeen el ámbito de la Empresa en cuanto a facultades y poderes (Exp.MotivosRDPAD)‐,delquederivaunrégimen“semi‐laboral”delestatutojurídicodelaltodirectivosujetodeunarelaciónlaboralespecial.

Enefecto,loquecaracterizaalestatutojurídicodelaltodirectivolaboralessupeculiarsistemadefuentes(previstoenelart.3ºRDPAD)ysuproyecciónenelcontenidodeestarelaciónjurídica.Enestesentido:

1) El RDPAD se aleja decididamente del Estatuto de los Trabajadores.Atendiendo a la singularidad de la prestación de servicios del alto directivo y alfundamento de su relación, la norma reglamentaria regula directamente losaspectos que la singularizan frente al estatuto jurídico del trabajador directivocomún.Esel casode la regulaciónsobre formaycontenidomínimodel contrato(art.4º), promoción interna (art.9º) y, en particular, extinción del contrato detrabajo,conprevisiónexpresadeldesistimientoempresarialoextinciónadnutum(art.11). Y, en segundo lugar, excluye al Estatuto de los Trabajadores comoDerechoSupletorio,optandoafavordequeloseanelDerechoCiviloMercantil(ysusprincipiosgenerales).

Conloquelaaplicacióndelanormalaboralgeneralaestasingularrelacióndetrabajoseproducesólocuandohayunaremisiónexpresaalamisma,enprimerlugar, por el propio RDPAD, tal y como se aprecia en los aspectos siguientes:forma y efectos, salvo indemnización, del despido disciplinario(art.11.2); otrascausasdeextinción(art.12);infraccioneslaboralesdelosempresarios(art.13,conremisión que hoy hay que entender a la LISOS); 15.2 (causas y efectos de lasuspensióndelcontrato);y15.3(prescripciónycaducidaddeacciones).

2) EL RDPAD concede un amplio margen al pacto entre las partes(autonomíadelavoluntad)enlaconformacióndelarelaciónyenladeterminacióndelascondicionescontractuales(individualizacióndelarelaciónjurídica).

Por un lado, la norma reglamentaria remite al pacto individual en lassiguientesmaterias:retribuciónconvenida(art.4º);existenciaonodelperíododeprueba (art.5º: “podrá concertarse un período de prueba…”); duración delcontrato (art.6º, será laque laspartesacuerden; salvopactoescrito, sepresumecelebrado por tiempo indefinido); tiempo de trabajo (art.7º, que expresa que eltiempo de trabajo en lo que refiere a jornada, horarios, fiestas, permisos yvacacionesseráelfijadoenlascláusulasdelcontrato);pactoescritocontrarioalaplena dedicación o exclusividad (art.8º.1); pacto de indemnización por daños yperjuicios al empresario en casode abandonoantes tempusdeunaltodirectivoquehaya recibido especializaciónprofesional con cargo al empresario (art.8º.2);efectos suspensivos o extintivos de la relación común anterior en caso depromocióninterna(art.9º.2); individualizaciónde la indemnizaciónporextincióncontractual,seaextincióncausalporvoluntaddelaltodirectivo(art.10.3),ceseadnutum o desistimiento empresarial (el alto directivo, expresa el art.11.1, tendráderecho en estos casos a las indemnizacionespactadas en el contrato; a faltadepactolaindemnizaciónseráequivalenteasietedíasdelsalarioenmetálicoconellímitedeseismensualidades)opordespidodisciplinario improcedente;acuerdosobre readmisión o indemnización en caso de despido improcedente o nulo; ydeterminacióndefaltasysancionesimpuestasalaltodirectivo(art.13).

Por otro, admitiendo ampliamente la disponibilidad de derechos por laspartes.Enestesentido,téngaseencuentaquelaautonomíadelavoluntaddelaspartessóloquedalimitada:

a) PorlasnormasdelRDPAD(art.3º.1). Expresiónquehayqueentenderreferidaalasnormasqueseandederechonecesarioy,enconsecuencia,exigedeterminarsilanormareglamentariaesunanormademínimos,sihayunnúcleodederechonecesario.

En este sentido, la norma reglamentaria regula, no subsidiariamente, lasmaterias siguientes: propia delimitación del ámbito de aplicación; cláusulasmínimasquehadecontenerelcontrato(art.8º.2);duraciónmáximadelperíododeprueba cuando el contrato es de duración indefinida (art.5º.1, que la fija en 9meses); duración y requisitos del pacto de no concurrencia post contractual(art.8º.3); formalización por escrito del contrato de alto directivo que hayapromocionadodesdeunarelaciónlaboralcomún(art.9º.1);plazodeefectosdelanovacióncontractual(art.9º.2);noreanudaciónde larelación laboralsuspendidacuandoelcontratodealtadirecciónsehayaextinguidopordespidodisciplinarioprocedente(art.9º.3);preavisomínimodetresmesesporextincióncontractualadnutumdel alto directivo o del empresario (arts.10.1 y 11.1) e indemnización encasodeincumplimientodelpreaviso(arts.10.2y11.1;indemnizaciónequivalentea los salarios correspondientes a laduracióndelperíodo incumplido); causasdeextinción causal por voluntad del alto directivo (art.10.3); causa genérica dedespido disciplinario (art.11.2: “incumplimiento grave y culpable del altodirectivo”1);derechodelaltodirectivoalasindemnizacionespactadaselcontratoen casodeextinciónadnutumempresarial (art.11.1); exclusióndederechosderepresentacióncolectiva(art.16)

AdvirtiendoqueelRDPADnoremitealart.3º.5ET,nocontieneunpreceptosimilar al mismo, y el Derecho Supletorio es el Derecho Civil y el DerechoMercantil, y sus principios generales (en este caso, sobre la renuncia ydisponibilidad de derechos, los previstos en los arts.6º.2 y 1255 Código Civil),cabría la posibilidad de entender que las partes pudieran disponer de esascondicioneslaborales,,loquenoobstantellevaríaalaconclusióndequenohayunnúcleo básico, un estatuto jurídico mínimo y común para la relación laboralespecialde altadirección.Deahíquehayaqueentenderque, salvo remisióndelpropioRDPADalcontratoosalvoqueelpropioRDPADseconfigurecomonormasubsidiaria respecto del pacto individual, las partes no pueden disponer de lasreglasprevistasenlanormareglamentaria.

                                                            1 Se entiende por la doctrina judicial, a nuestro juicio dudosamente, que no son alegaciones que puedan entenderse como causa de despido, sino como manifestación de la pérdida de confianza, las referidas por ejemplo “a la existencia de mal control en la gestión empresarial y la falta de control y gestión”, STSJ Galicia de 7 de mayo de 2014 (AS 2014/1725)

Nohayalrespectounaposiciónunánime.Enlaactualidadsehaplanteadosobreelart.11.1RDPADqueregulaeldesistimientoempresarial indemnizado.ElTS,SaladeloSocial, ensentenciade22deabrilde2014(ROJ3088/2014)–convotoparticular‐ advierte quehayunderecho incondicionado a la indemnizaciónpor extinción ad nutum (por tanto se entiende que es norma de derechonecesario), sin perjuicio de que sean las partes quienes fijen su cuantía. Enausenciadepactosobre la indemnización, elRDPADestablecesubsidiariamentecuantíamínimaequivalenteasietedíasdelsalarioenmetálico(noenespecie)conellímitedeseismensualidades.

Yb)por“lasdemásqueseandeaplicación”(art.3º.1.),esdecir,porlasqueseandeaplicaciónaestarelaciónlaboralespecial,seanlasdelET(auncuandonoremitaaellaselRDAP2)oalmargendelmismo,propiasdelámbitolaboralosocialodecualquierotrosectordelordenamientojurídicooderivadasdelapropiaCE.Enestesentido,yporloquerefierealosderechosconstitucionales,atendiendoalascaracterísticasynaturalezadeestarelaciónlaboralespecial,elejerciciodeesosderechos habrá de modularse conforme al principio de proporcionalidad ensentido amplio y, en particular, con fundamento en el tipo de funciones quedesarrollaelaltodirectivo.Adviértase,noobstante,queelTJUEhaadmitidounainterpretación amplia del derecho a la no discriminación en las relaciones detrabajo y empleo, en especial, si derivada del género o sexo, aplicable incluso aquienesdesde laperspectivaaquíanalizadaejercen funcionesdedireccióncomomiembrosdelconsejodeadministracióndesociedadesdecapital3

                                                            2 En este sentido, STS de 27 de septiembre de 2011 (RJ 2012/1094), que aplica a esta relaciónlaboral especial los efectos de la subrogación empresarial prevista en el art.44ET; por un lado,respectodelmantenimientode los contratosdealtadirección comoconsecuenciade la sucesiónempresarialy,porotro, respectode laaplicaciónde lasgarantíasprevistasenel citadopreceptoestatutario.Esdecir,elrespeto“delasconvencionescontractualesdelpersonaldealtadirección”y,enparticular,elpacto indemnizatorioporextinciónacordadocon laempresacedenteencasodeque la subrogada proceda posteriormente a la extinción de su contrato de trabajo. Solución queapoyaenlaprevisióncontenidaenlaDirectiva2001/23/CEquenoexcepcionadesuaplicaciónalarelaciónlaboralespecialdealtadirección.

3 Véase,STJUEde11denoviembrede2010,AsuntoC‐232/09,CasoDanosa,queplantealacuestióndesiescompatibleconelDerechodelaUnión unanormativanacionalque,altiempoqueprohíbe el despido por causas asociadas al embarazo, no establece en cambio ningunalimitaciónaladestitucióndeunmiembrodelconsejodedireccióndeunasociedaddecapital.Yresuelveatendiendo,enprimer lugar,alconceptode trabajadorquedebautilizarsea losefectosdelaDirectiva92/1985(personaquerealiza,duranteciertotiempo,enfavordeotray bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe unaretribución); en segundo lugar, atendiendo a las circunstancias del caso, es decir, a lascondicionesenlasqueelmiembrodelconsejofuecontratado,lanaturalezadelasfuncionesqueseleencomendaron,elmarcoenqueseejercenestasúltimas,elalcancedelasfacultadesdel interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como lascircunstancias en que puede ser destituido; en tercer lugar, asumiendo un conceptoautónomoenlaUniónEuropeade“trabajadoraembarazada”.Concluyendoqueseoponealanormativa comunitaria una disposición que permita la destitución de un miembro delconsejodedireccióndeunasociedaddecapitalsinningunalimitación,enparticularsintenerencuentaelembarazode lapersona interesada. ExpresaelTJUE:“Aunsuponiendoqueel

PorloquerespectaanormasdiferentesalETyqueafectenalaregulaciónde las condiciones de trabajo –al margen, por tanto, de aquellas otras quetrascienden a la relación contractual relativas a aspectos tributarios4 y deSeguridadSocial‐,téngaseencuentaporejemplolaaplicacióndelasdisposicionessobre seguridady salud en el trabajo (previstas en laLPRL); lasprevistas sobreextincióndelcontratodetrabajodurantelatramitacióndelconcurso(art.65LC5);y, comoveremosenesteestudio, lasnuevasyactualesdisposicionesnormativasprevistasennormaslegalesyreglamentariasmercantilesydeempleopúblicoqueregulan las peculiaridades de la alta dirección en el ámbito privado (sociedadesmercantiles)yenelámbitopúblico(altadirecciónpública),respectivamente.

1.2.‐Delimitaciónde laprestacióndeserviciosdirectivosyopcionesdepolíticalegislativa

El fundamento legaldeestarelación laboral(recíprocaconfianzaentre laspartes)ylaopciónporlaindividualizacióndelascondicionesdetrabajo(o,deotraforma expresado, la afirmación de la autonomía de la voluntad como principalfuente reguladora) marcaron en su momento la decisión de política legislativasobreladelimitacióndelámbitodeaplicacióndeestecontratoespeciallaboral.

Enprincipio,ydeacuerdoconlarealidadsocialyeconómicadelmomento,sóloseatendióalaprestacióndedirecciónenelsectorprivadodejandoalmargenladirecciónprofesionalenelsectorpúblico.Téngaseencuentaqueenesteámbitono se inició enEspañaunprocesode institucionalizaciónde la funcióndirectivahasta1997conlaLeydeorganizacióndelaAdministraciónGeneraldelEstadoquediferenciabalosórganosdirectivosdelosórganossuperiores,peroaúnentoncesladirecciónpúblicasemantuvoancladaenunmodelodepuraconfianzapolítica6.

                                                                                                                                                                              miembroafectadodeunconsejodedirecciónnotengaestacondición,noesmenosciertoqueladestitucióndeunmiembrodelconsejodedirección,quedesempeña funcionescomo lasdescritas en el procedimiento principal, por razón de embarazo o por una causa basadaesencialmente en ese estado sólo puede afectar a lasmujeres y, por lo tanto, supone unadiscriminación directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2, apartados1 y 7, y 3,apartado1,letrac),delaDirectiva76/207” 

4 ‐Vease Ley 26/2014, de 27 de noviembre, de reforma del IRPF. Conforme a esta norma, lasindemnizacionespordespidooceseenelcontratodealtadireccióntributanensutotalidadenelIRPF,cualquieraquesealacuantíapuestoquelaexención–conel límitede180.000euros‐noseaplicaalasindemnizacionesestablecidasporcontratoopacto.LascuantíasmínimasprevistasenelRDPADnosonderechonecesario,sóloseaplicansubsidiariamenteendefectodepactoocontrato.5Ampliamente,MONTOYAMELGAR,A.:DerechoLaboralConcursal,Thomson‐Civitas,Madrid,2013,pág.282 y ss, que estima que la LC arbitra “una especie de regulación de empleo individual, deefectos suspensivos o extintivos sobre el contrato del directivo, en beneficio de lamasa activa”,moderandooaplazandoelpagodelasaltasindemnizaciones.6 ‐Véase, al respecto, MAESO SECO, L.F.: El personal directivo público en España; La Ley, 2011,pág.188(concitadeJiménezAsenjo)

En éste, en el sector privado, la visión paternalista o tuitiva de la persona deltrabajadorenquesefundamentóelDerechodelTrabajo,interviniendolegalmenteconunaorientacióndecididahacia la compensaciónoequilibriodeunaposiciónde la parte trabajadora subordinada a los poderes de dirección y control delempresario, no encajaba en una actividad, en una prestación de servicios dedirección y gestión de la política empresarial privada. De ahí que la opción porexcluirdelasreglasgeneralesdeltrabajoasalariadolaboralaunarelaciónbasadaenlaconfianzanecesariaparaejerceresetipodeactividades(lasdirectivas)yunaposición económica y profesional de quien ejerce esa actividad equilibradarespectodelempresario, setradujeraen ladistincióndetresnivelesdirectivos;uno, en el que quedarían ubicados quienes realizan actividades de dirección ygestión como miembros de los órganos de administración de la sociedad(dejándolo a extramuros del Derecho del Trabajo); otro, el que ocuparían lostrabajadoresasalariadosdedirecciónnoalta(ubicándoloenelámbitodelcontratodetrabajocomúnuordinario).Yenelnivelintermedio(comopuenteosuertede“bisagra”), la relación de alta dirección como trabajo asalariado de carácterespecial. Distinción de niveles directivos que en la práctica no ha dejado deplantear cuestiones y debate tanto en la doctrina científica como en la doctrinajudicialyjurisprudenciaporqueenelfondoestáladifícilrespuestaalasituaciónidónea sobre el estatuto o régimen jurídico aplicable a cada una de esasprestaciones de servicios y, con el paso del tiempo, la difícil adaptación de lasreglaslaboralesalaorganizaciónempresarialcadavezmáscomplejayalcambiosucesivo en la regulación legal de la que puede entenderse como estructuraorgánicaenelgobiernoydireccióndelassociedadesdecapital.

LaatracciónhaciaelDerechodelTrabajodequienesdesarrollanestetipodefuncionesconfundamentoenlaespecialrelacióndeconfianza,generóanuestrojuicio dos soluciones contradictorias. En lo que respecta a la delimitación “haciaarriba”,esdecir,enrelaciónconlascategoríasdedirectivosquedebíanquedaralmargen de la relación laboral especial, tal vez no se esperaba que se adoptara ‐atendiendo a la realidad de la compleja estructura de la empresa en el sectorprivado‐ una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación de la relaciónlaboral especial de alta dirección, extrayendo de su núcleo a quienes prestanactividades de dirección vinculadas a la dirección u organización de personasjurídicas,enespecial, lasquesedicenhoydecapital(tambiénlascotizadas)paraubicarsuprestacióndeserviciosenelámbitodelDerechoMercantil,enparticular,del derecho de Sociedades. Interpretación que tenía por finalidad articularmecanismosdelimitaciónorestricciónalaautonomíadelavoluntaddelaspartesen la determinación de condiciones de trabajo de estos sujetos, en especial, laretribución adicional e indemnización `por cese de quienes, por delegación delConsejodeAdministraciónycomomiembrosdelConsejo,ejercenunaactividaddedirecciónporcuentadelasociedad.

Yenloquerespectaaladelimitación“haciaabajo”esdecirenrelaciónconlacategoríadedirectivonoalto,queseasimilara“cargodeconfianza”apersonalde alta dirección, resultando entonces una ampliación del régimen semi‐laboralprevistoenelRDPAD..

Es el caso, por citar algún caso tradicional, del Capitán de Buque, que ladoctrinajudicialylajurisprudenciasiguencalificandocomoaltodirectivo.Enestesentidodebeadvertirseque laactualLeydeNavegaciónMarítima(Ley14/2014,de 24 de junio), incluye al Capitán del Buque entre las “categorías” básicas delpersonal marítimo (art.160); prevé que sus funciones son las de mando ydirección del buque, jefatura de su dotación y representación de la autoridadpúblicaabordo(art.171);localificacomocargodeconfianza(art.172),peronosepronuncia sobre la relación jurídica que le une al armador, precisando sólo alrespecto que las indemnizaciones por cese serán las que correspondan de“acuerdo con la legislación laboral”. Desde esta perspectiva, a nuestro juicio,debiera replantearse la opción a favor de su calificación como alto directivo; laremisiónala“legislaciónlaboral”debeentendersealacomúnuordinariaydeestaformaseevitaríandistorsionesen la solución dealgunascontroversiasdesde laópticadeltrabajoasalariadocomúnotipo.Enestesentido,porejemplo,laSTSde18dejuniode2012(RJ2012/8125),partiendodequeelcapitándebuqueesaltodirectivo,interpretaqueundesistimientoempresarialqueencubrieraundespidopor violación de un derecho fundamental (en el caso, el de huelga que habíaejercido el Capitán de Buque), ha de ser declarado nulo y, en consecuencia, conefectoobligadoalareadmisión(cuando,recuérdeseelart.11.3RDPADestimaquequedaalavoluntaddelaspartesoptarporlaindemnizaciónoporlareadmisión).Y la incoherencianoestáenqueseadviertaqueelaltodirectivoes titularensuprestacióndeserviciosdederechosconstitucionales,sinoquenohayamodulaciónoadecuacióndesuejercicioen laaltadirección (anteelhechonoadecuadoa larealidadorganizativadelaempresaqueunaltodirectivo,queejercefuncionesdedirección y gestiónde los intereses y objetivos generalesde la empresa, ejerciteuna huelga en contra de su empresario); que al Capitán de Buque se le sigacalificando como alto directivo y, por último, que se opte por una solucióncontraria a la prevista en el RDPAD (readmisión obligatoria y no opción entrereadmisióneindemnización7).

Desdelaperspectivadeladirecciónpública,hacemenosdeunadécadaqueseoptópordarcoberturalegalala“direcciónprofesional”pública,ubicándolaenla relación laboral especial de alta dirección cuando se presta por trabajadoresasalariados (art.13Ley7/2007,de12deabril delEstatutoBásicodelEmpleadoPúblico, en adelante EBEP). Opción, no obstante, que también desde un visión

                                                            7 Se aplica, entonces, la doctrina del TC al respecto, considerando que la solución prevista en el RDPAD (opción entre readmisión e indemnización) no es aplicable al supuesto de nulidad “material” . Para un supuesto, también de Capitán de Buque, declarando un despido nulo por violación de la garantía de indemnidad (STSJ Madrid, 25 de enero de 2012, AS 2012/500).

concretadeloqueseaenelámbitodelsectorpúblico,elinterés,elinteréspúblico,yconinfluenciade lasituacióneconómicageneraldenuestropaísen losúltimosaños,hasidoenlaactualidadreplanteadaconlafinalidaddelimitarorestringirlaautonomía de la voluntad de las partes y su materialización en la fijación odeterminacióndelascondicioneslaboralesdelosdirectivospúblicos(enespecial,retribucióneindemnizaciónporcese).

Esasícomo,desdediferentesámbitos,peroentornoaunmismoobjetivoofinalidad,asaber,lalimitacióndelaautonomíaindividualenladeterminacióndelas condiciones económicas para algunos de los colectivos que encajan en ladefinición legal de alta dirección (ya sea en el sector privado como en el sectorpúblico),sehanadoptadosolucionesnoplenamentesatisfactoriasporladoctrinajudicialy jurisprudencia(socialycivil)yseapreciaahoraintervenciónlegalquereadaptaelconceptodepersonaldealtadirecciónlaboralysuestatutojurídico.

Si no hay un criterio definidor único del tipo “relación laboral especial”frente a la “relación laboral común u ordinaria” y tampoco un criterio definidorúnico de la especialidad de las relaciones laborales especiales8, hoy tal vez hayaqueafirmarquetampocohayuncriteriodefinidorúnicodeltipo“relaciónlaboralespecial de alta dirección”, sino, por el contrario, varias relaciones laboralesespecialesdealtadirección.O,expresadodesde la regulación jurídica, queen la“relaciónlaboralespecialdealtadirección”hayqueincluirdiferentesprestacionesdeserviciosdedirecciónperoatendiendotambiénasuspeculiaridades,atraídaspor otros sectores del ordenamiento jurídico, en concreto, respectivamente,Mercantil y Administrativo, que coadyuvan a la conformación completa delrégimen jurídico de esta prestación de servicios y que definen hoy en día uncomplejo panorama ordenador que responde a una orientación legal, la deintegración sistemática de diversos sectores del ordenamiento jurídico (de susprincipios y reglas) a partir de un rasgo común mínimo, el directivo alto es elpuenteentrelosórganosquedefinenlapolíticaempresarialodelaorganización(loquesehaconvenidoendenominarenelsectorprivado,gobiernocorporativo,yenelpúblicodirectamentepolíticaogobierno,ysusrespetivostitulares,órganosdelasociedadyaltoscargospúblicos)ylapuestaenprácticaefectivayrealdelagestión empresarial y la gestión puramente administrativa, respectivamente..Actividadque se fundamentaenuna relacióndeestrecha confianzaentrequienparticipa en y ejecuta la política empresarial y el titular de la organización,compatibleconunrasgoquedefinelaprestacióndeservicios‐laajenidad(ensusmúltiplesacepciones)‐porqueladirecciónhadedarrespuestaalinteréssocialoalinterés general, respectivamente, y ese interés (y los principios‐valores que lopresiden,eficacia,eficienciaycalidad).                                                            8 MONTOYAMELGAR,A.:“Sobrelasrelacionesespecialesdetrabajoysumarcoregulador”,REDT,núm.109,2002pág.10

En las páginas siguientes se analiza una de las perspectivas queconfluyenenladelimitacióndelafiguradelaltodirectivolaboralyensuestatutojurídico. A saber, la que puede denominarse administración ejecutiva en lassociedadesdecapitalyaltadirecciónlaboral.

2. ALTADIRECCIÓNENELSECTORPRIVADO

Larealidadorganizativaenelámbitodelaempresaenelsectorprivadoexige

articular los diferentes sectores del ordenamiento jurídico, que, desde distintasperspectivas,regulanlaactividaddedirección.DerechoMercantil,DerechoCivil,Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Tributario hanprevisto reglasque, en su conjunto,permitenaprehender el estatuto completoycomplejodelarelaciónjurídicadealtadirección.

Sin remontarnosaquí a los antecedentes9, atendiendoa lanueva realidadycon el objetivodedejar constancia en estaspáginasdel estadode la cuestión ycontribuir al debate sobre la que pudiera entenderse solución más ajustada alactual contexto social, económico y organizativo, debe advertirse que aún hoy –siquiera replanteada‐ sigueabierta ladiscusiónacercadel elementooelementosquepermitendiferenciarlostresnivelesdedirecciónsiatendemosalosdistintosestatutosjurídicosaplicables,unoextralaboral;otrolaboralespecial;otrolaboralcomún.

Gestionar, dirigir la propia actividad en que consiste la empresa, en unsentidoeconómico,y,portanto,atribuirapersonasfísicaslasfacultadesqueenelámbito jurídico corresponden al empresario imprimen tal carácter a estaprestacióndeservicios,aestetrabajo,queellegisladordebíaatenderesarealidadempresarialsobretodocuandoelempresarionoespersonafísica,sinojurídica,ymásespecíficamentecuandoadoptalaformajurídicadesociedad,enconcreto,decapitalycuandolaactividaddedirecciónsearticulaenvariosnivelesordenadosjerárquicamente o cuando se parcela o distribuyehorizontalmente endiferentesámbitosterritorialesy/ofuncionales,dandolugaralaquepudiéramosdenominaralta dirección colegiada. En el primer supuesto, el legislador laboral debíaarticular la configuración de la alta dirección laboral con la que el Derecho deSociedades califica como administración de las Sociedades de Capital, y enparticular,conlascotizadas;ytomarladecisióndepolíticalegislativadesiquienprestaservicios(normalmenteretribuidos)comoadministradorhadepermanecer

                                                            9 ‐Véase, al respecto, MONEREO PÉREZ, J.L. y DE VAL TENA, A.L.: “Configuración jurídica de larelación especial del personal de alta dirección”, en MONEREO PÉREZ, J.L. y DE VAL TENA,A.L.(Direct.):ElRégimen Jurídico del persona de alta dirección, aspectos laborales y de seguridadsocial.Edit.Comares,Granada2010

almargendelalegislaciónlaboral,y,concarácterprevio,portanto,silaprestacióndeserviciosdeadministraciónteníaononaturalezacontractual.

2.1. El administrador “ejecutivo” de las sociedades de capital y larevisióndelateoríadelvínculo

LanuevaLeydeSociedadesdeCapital,enadelanteLSC10, sobretodotrassureformaafinalesde2014,esunpuntodeinflexiónenladelimitaciónhaciaarribade la figura del alto directivo laboral porque la que puede entenderse soluciónjurisprudencialtradicional(tantoenelámbitocivilcomoenelsocial)favorableaunainterpretaciónampliadelaexclusióndelDerechodelTrabajobienpudieraserahorareplanteada,reformulandotambiénlatesisquehavenidosustentándola.

Lafronteraentreelaltodirectivolaboralyelqueporahoraidentificamoscomoadministradorenlassociedades,enespecial,enlasdelasdecapital,esdecirlapersonafísicaqueesdesignadaparaocuparloscargosdeadministraciónenlasmuydiferentesformasenqueelórganosocietariopuedeestructurarse,nohasidoni loesen laactualidadclara, indubitada,porque laopcióndepolítica legislativaexcluyente del ámbito de aplicación de las normas laborales de la prestación deservicios de quienes actúan o trabajan como administradores de esas personasjurídicas sigue generando discusión e interpretaciones no exactamentecoincidentes.

Así,lacuestiónrelativaasilaexclusiónlegal,previstaenelart.1º.3.c)ET,esdeclarativaoconstitutivanohasidoresueltadeformaunánimeniporladoctrinamercantilistaniporlalaboralista11.Dudaque,anuestrojuicio,quedaresueltahoyporellegisladorcuando,atendiendoalasdiferentescircunstanciasenquepuedematerializarselaprestacióndeserviciosdelosadministradoresenlassociedadesde capital, distingue la prestación de servicios por cuenta propia de la de porcuentaajena,definiendodirectamenteeltrabajoautónomoenlaLey20/2007,de11dejulio,delEstatutodelTrabajadorAutónomo(enadelante,LETA)utilizandounafórmulacontrapuestaaladelart.1º.1ETy,enconsecuencia,partiendodedosrasgos que se expresan contrarios al trabajo asalariado; a saber, autonomía eindependenciaenlaprestacióndeservicios.Definiciónlegalquesecompletacon

                                                            10 RealDecretoLegislativo1/2010,de1dejunio,porelqueseapruebaeltextorefundidodelaLeydeSociedadesdeCapital.

Bajolaexpresión,reformade2014,nosreferimosalaLey31/2014,de3dediciembre,demodificacióndelaLSCparalamejoradelgobiernocorporativo(BOEde4dediciembre)

11 Así, declarativa, DE VAL TENA, A.L.: “Los empleados directivos: delimitación de la figura”, en MONEREO Y DEL VAL, op. Cit., págs..89, 102, 104. Por el contrario, constitutiva, DESDENTADO BONETE, A. y DESDENTADO DAROCA, E.: “En los límites del contrato de trabajo: administradores y socios”, RMTIN, núm.83, pág.58

una inclusión expresa y una exclusión expresa, en las que aparecen losadministradoresdelassociedadesdecapital.

Por un lado, inclusión expresa, se consideran trabajadores por cuentapropia los que ejercen funciones de dirección y gerencia que conlleva eldesempeñodelcargodeconsejerooadministrador,…,atítulolucrativoydeformahabitual,personalydirecta,cuandoposeanelcontrolefectivo,directoo indirectodeaquélla,enlostérminosprevistosporlaDisp.Adic.27ªLGSS(art.1º.2.cLETA).Eltrabajoprestadoporlosadministradoresenestascircunstanciases,portanto,unamodalidaddetrabajoautónomoenelsentidodequeelcontroldirectodeterminaque los frutos o utilidad del trabajo recaen sobre quien lo ejerce, que asume,también,losriesgosdelaactividadodelaexplotacióneconómica.

Porotro lado,exclusiónexpresa,yatendiendoaotrascircunstanciasde laprestación de servicios de los administradores (por definición legal, no titularesdelcontrolefectivoeconómicode lasociedad),sedicequequedanalmargendelámbito de aplicación de la LETA (art.2º.b) “la actividad que se limite pura ysimplementealmerodesempeñodelcargodeconsejeroomiembrodelosórganosdeadministraciónen lasempresasquerevistan la forma jurídicadesociedad,deconformidad con los establecidos en el artículo 1º.3.c) ET”. Descripción de laexclusión de la LETA que coincide exactamente con la exclusión del ET y queresponde a la opción de política legislativa de dejar a estos administradores almargendelarelaciónlaboral(diríamos,noesparaellegisladorlaboraltrabajadorasalariado)yahoratambiéndelaprestacióndeserviciosderivadadelaLETA(noes a efectos de esta Ley trabajador autónomo). Lo que a nuestro juicio quiereexpresar,uno,queenestecaso, laprestacióndeserviciosdelosadministradores(cuandonoposeenelcontrolefectivodelasociedad)esuntrabajorealizadoporcuenta ajena aun cuando el legislador laboral los mantenga en la actualidad aextramurosdelaregulacióndeltrabajoasalariado(exclusiónexlege).Ydos,quenomodificadaa lo largodeestosaños(másdetresdécadasdesdesuentradaenvigor)ladelimitaciónlegaldelaexclusiónprevistaenelart.1º.3.c)ET,yaceptandoquelaprestacióndeserviciosdelosadministradoresdelasociedadesuntrabajoporcuentaajenaydependiente,sigueenlaactualidadplanteadalacuestiónsobrela frontera entre esta prestación de servicios extralaboral y la que, por elcontrario,ellegisladorhaconfiguradocomoprestaciónlaboraldeserviciosdealtadirección.

La delimitación exige, también en la actualidad, adoptar solución sobre lanaturaleza de la relación societaria de administración (cuando, recordemos, eladministradornoposeeelcontrolefectivodelasociedad),sobresiexclusivamenteesunarelaciónorgánicaoaquellarelaciónescomplejayquedaintegradapordosaspectos,elorgánicoyelobligacional. O,desdeunaperspectivaactual,superadoaquel primer debate, si esa relación societaria de administración se articula a

travésdeuncontratopropio,autónomoyespecíficodelDerechodeSociedades,eldenominadoporalgunosautores“contratodeadministración”.

La cuestión tradicionalmente debatida por la doctrina (mercantilista ylaboralista) y por la jurisprudencia (civil y social), desde la antigua Ley deSociedades Anónimas de 1951, se formula a raíz de una no menos discutidasituación,asaber,ladelaretribucióneindemnizaciónporcesedeundeterminadotipo de administradores cuando el órgano de administración se ordena de unadeterminada forma. En concreto, cuando éste se estructura como Consejo deAdministración y delega funciones o facultades en uno o variosmiembros delConsejo,alosquesedenominalegalmenteConsejeros‐Delegados(doctrinalmenteConsejeros ejecutivos). Se planteaba entonces si a la retribución comoadministrador(conlacorrespondientecoberturaestatutaria,conformealentoncesart.74 LSA 1951) podía añadirse una retribución específica como Consejero‐DelegadooConsejeroEjecutivo; lo que se elevó a la general de si a la relaciónderivada de su nombramiento como miembro del consejo por la junta general(relación a la que la doctrina ha calificado de las formasmás diversas, relaciónsocietaria, contrato sui generis de administración o, en fin, contrato civil demandato) sepodíaunir otrarelacióncontractualalaceptar ladelegaciónde lasfunciones denominadas ejecutivas. Y, en caso de respuesta afirmativa, si esarelación podía encajar en alguno de los tipos contractuales de prestación deserviciosquenuestroordenamientojurídicopreveía,mandato,arrendamientodeservicios, con fundamento en el principio general de la libertad contractual. Larespuesta fue favorable a la compatibilidad o concurrencia de relaciones confundamentoen ladistinciónentreactividadesdegestiónsocietariayactividadesdegestiónempresarialomásacertadamente‐atendiendoalasdiversasformasdeorganización de la administración (en particular cuando adopta la forma deadministración única, administración solidaria y administraciónmancomunada)‐considerandoqueambasactividadeseranpropiasdelórganodeadministraciónyquealgunaoalgunasdelasfuncionesqueformansucontenidosepodíandelegarexlegeenquieneseranadministradorescuandoaquélseorganizacomoConsejodeAdministración.

Tras la entrada en vigor en los años ochenta del SXX de varias normas,ET/1980, norma reglamentariade regulaciónde la relación laboral especialdealta dirección (RDAP) y LSA/1989, la doctrina mayoritaria (mercantilista ylaboralista) siguieron defendiendo la tesis de la compatibilidad y, con ella, laviabilidaddeunaretribuciónadicional(incluida indemnizaciónporcese)cuandoel administrador (consejero, miembro del Consejo de Administración) asumíafuncionesdegestiónyrepresentaciónejecutiva,peseaqueelart.130LSA/1989optabaporuna“reservaestatutaria”delaretribucióndelosadministradores.Elfundamento se buscó en el art.141 LSA/1989 (que admitía la delegación defacultades del Consejo de Administración designando uno o más Consejeros‐Delegados) y hubo de nuevo que razonar sobre la naturaleza de esta relación

contractualconcurrenteinterpretandoconjuntamentelosartículos1º.3.cETy2º.1RDPAD.

La jurisprudencia social rechazó de plano la tesis de la compatibilidad.¿Qué motivos había para rechazar esa tesis?. ¿El pragmático de ubicar en lajurisdicción civil todos los aspectos relativos a la prestación de servicios de losadministradores, cualquiera que fuera elmodo en que se hubiera organizado elórgano de administración y, por tanto, aunque hubiera delegaciones internas defacultadesdelConsejodeAdministraciónalosConsejeros‐Delegados?.O,unomássocialymoral,¿limitarorestringirlosposiblesexcesosoenterminologíausuallascláusulasdeblindaje deremuneracionese indemnizacionesporceseligadasa ladelegacióndefacultadesy,portanto,adicionalesalasquepudierapercibircomoadministrador?

Sabemosqueéstaes latesisquehapermanecidohastalaactualidad,perotambién conocemos que ha sido fuertemente criticada atendiendo a la realidadsocial, económica y organizativa en las sociedades de estructura compleja. Losadministradores ejecutivos por delegación de facultades del Consejo deAdministración (Consejero‐Delegado o miembros de una Comisión Ejecutiva)aceptanesasfuncionesdedirecciónygestiónordinariasivaacompañadadeunaretribución adicional e incluso de una indemnización por cese y los sucesivosinformessobreGobiernoCorporativo(InformeOlivencia,1998;InformeAldama,2003; Código Unificado de 2006; Código de Buen Gobierno de 201512) la hanaceptado como situación habitual en la organización de esas sociedades. Yconocemos también que la jurisprudencia social adoptó una teoría nueva, la delvínculo, con fundamento enuna interpretacióndiferente de las normas citadaspero también, a nuestro juicio, utilizando otros argumentos (fraude, riesgo deautocontratación y conflicto de intereses) que le impulsaron a calificargráficamente a la que a su entender abocaba la tesis de la compatibilidad, comohuida de estos administradores del Derecho de Sociedades y huida hacia elDerechodelTrabajo.

Recordemos,brevemente,cuáleshansidolosrazonamientossobrelosqueseasientaestatesisdeincompatiblidadoteoríadelvínculo.

Enprimerlugar,atendiendoaladiccióndelart.1º.3.c)delET,queexcluyelaprestacióndeservicios“queselimite,puraysimplemente,almerodesempeñodelosórganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica desociedady siempreque suactividaden laempresa sólocomporte larealizacióndecometidos inherentesa tal cargo”. Precepto, no olvidemos, nomodificado a lo

                                                            12 NosreferimosalCódigodeBuenGobiernodelasSociedadesCotizadas,aprobadoporlaCNMVenfebrerode2015,quededicaelapartadoIII.3.6ala“retribucióndelosConsejeros”.

largodeestosañosdesdelainicialredaccióndelET/1980,ysinodeudorsíatentoalatesispredominanteenlaépoca,ladelacompatibilidadoconcurrencia.

A partir de la entrada en vigor del RDPAP , la Sala de lo Social del TS(primera sentencia, la del caso Huarte, de 29‐X‐1988, Ar.714313) estimó queinherentes al cargo (cualquiera que sea la forma que adopte el órgano deadministración, por tanto también en caso de Consejo de Administración) sontodos los cometidosqueelDerechodeSociedadesotorgaal administradorde laSociedad.

Ensegundolugar,atendiendoa ladiccióndelart.1º.2.RDPAD,queincluyeen la relación laboral especial de alta dirección a quienes prestan un trabajo enrégimen de ajenidad y dependencia (trabajadores) consistente en el ejercicio de“poderesinherentesalatitularidadjurídicadelaempresa,yrelativosalosobjetivosgeneralesdelamisma,conautonomíayplenaresponsabilidadsólolimitadasporloscriterioseinstruccionesdirectasemanadasdelapersonaodelosórganossuperioresde gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquellatitularidad”. Del que deriva coincidencia entre las funciones o cometidosinherentesalcargodeadministradorylosqueellegisladorlaboralestimapropiosde laaltadirección(poderes inherentesa la titularidad jurídicade laempresayrelativosalosobjetivosgeneralesdelamisma),y,concluyendoentoncesquesienunamismapersona(supuestodelosconsejerosejecutivoscuandosonmiembrosdel Consejo de Administración) recaen ambas funciones, prevalecerá la relaciónsocietaria (a la que la jurisprudencia social denomina relación orgánica),desplazandocualquierrelacióncontractualdealtadirecciónlaboral.

Situación diferente, y que no ha planteado problema en la doctrina yjurisprudencia,esladeapoderamientooatribucióndeesospoderesinherentesalosórganosdeadministracióna sujetos extrañosa losmismos,de formaqueenestecaso,ausentelaintegracióndeestossujetosentalesórganos,laactividaddedirecciónsecalificaríacomolaboraldealtadireccióny,enconsecuencia,quedaríasometidaalrégimenjurídicoprevistoenelRDPAD,enparticular,enloquerefierealaretribucióneindemnizaciónporcese.

La “tesis del vínculo” trasciende al orden civil de la jurisdicción que hatenidoqueresolversi,desde laperspectivaexclusivadelDerechodeSociedades,sepuedeaceptar lareclamaciónde retribucionesoindemnizacionesporcesedeactividad por Consejeros‐Delegados, que, a la vista de la solución en el ámbitosocial (expulsión de la relación laboral de alta dirección) formaliza contratoscivilesdearrendamientodeservicios(nodealtadirecciónlaboral).Inicialmentelajurisprudenciacivilniegasucompetenciaparaconocerdeestasdemandas(véase                                                            13‐Seguidadeotrasmuchas,lasmásactuales,SSTS(Social)de24‐V‐2011(Rec.1427/2011)yde20‐XI‐2013(RJ2013/1073),24‐II‐2014(rec.1684/2013).Doctrinaqueconcluyeafirmandoquelaúnicaposibilidaddecompatibilidadrefierealarealizacióndetrabajosquepudierancalificarsedecomunesuordinarias.

laSTS‐Civil‐CasoHuarte,de30‐XII‐1992,Ar.10570,alaqueseacudetrasrechazarelordensocialquelarelaciónfueralaboraldealtadirección);posteriormente,enel caso Mattel (STS, Sala de lo Civil de 9‐V‐2001, Ar.7386), se admite laconcurrencia de dos relaciones, la de administración y la contractual dearrendamiento de servicios civil, para, no obstante, a partir de esa sentencia,aceptarlasolucióndelordenjurisdiccionaldelosocial,talycomoexpresaunadelasúltimassentenciasdelTS(Civil),casoHispasat,de25‐VI‐2013(RJ2013/5188).Esasí comode la indivisibilidadobjetivade la funcióndeadministraciónyde lafuncióndirectiva(inherentesambasalcargodeladministradorsocietario)sellegaalainviabilidaddeundobletítulojurídico,quedandolarelacióntodaubicadaenlaúnicaviable, lasocietaria,y,enconsecuencia,reafirmandoelordenjurisdiccionalcivil la reserva estatutaria prevista en las normas mercantiles en la fijación odeterminación de la remuneración de los administradores y, en consecuencia,rechazandoquelosConsejerosDelegadospuedanserremuneradosporelConsejodeAdministración.

Conocemosalgunadelasconsecuenciasjurídicasdeestateoría.Porunlado,enelámbitomercantil, los consejerosejecutivos (a losque seniegaque tenganrelacióncontractualalgunay,enparticular,queesa fuera laboralespecial)ensucondiciónabsorbentedeadministradoresnopuedenrecibirmásretribuciónquelaprevistaenlosestatutosyautorizadaporlajuntageneral(ysilareciben,handeserdevueltasporqueeltítulocontractualyuxtapuestoesnulo).Enelámbitofiscal,esas cantidades no podrán incluirse como gasto deducible a efectos de ladeterminacióndelabaseimponibledelImpuestodeSociedades.

Y también sabemos cómo el legislador ha resuelto de forma distinta enmateriadeSeguridadSocial, incluyendoenelámbitodeaplicacióndelRégimenGeneral de la Seguridad Social al consejero ejecutivo (conforme a la LGSS,disp..adic.27ª, consejero activo) que recibe retribución por tal cargo. Norma deSeguridadSocialquelodistinguedequienesconsejeronoejecutivo(oconsejeroexterno, en la terminología más aceptada en la práctica mercantil; o consejeroordinario;oenfin,consejeropasivoenlaterminologíalegaldeseguridadsocial).Solución legal que lejos de entenderse racional y coherente con la realidadorgánica,seconsideróautónoma, independientede laquecabíaenelámbitodelDerecho del Trabajo, advirtiendo que las categorías previstas en las normas deseguridadsocialnopodíanproyectarseocarecíandeequivalenteenelterrenodelDerechodeltrabajoodelDerechodesociedades14.

2.2. DelimitacióndelaexclusiónlegalyLeydeSociedadesdeCapital                                                            14Véase,porejemplo,DELAVILLAGIL,L.E.:“Administradoressocialesyseguridadsocial”,RevistaTribunaSocialnúm.88,1998,págs..15‐16

En primer lugar, se ha de volver sobre una cuestión, ¿a quién refiere laexclusión prevista en el art.1º.3.c)ET? ¿a todos los administradores, conindependencia de la forma de organización del órgano de administración?.Atendiendo al Consejo de Administración ¿a todos los consejeros? O ¿sólo a losconsejeros ordinarios (no ejecutivos, externos o pasivos) y no por tanto a losconsejerosejecutivos?.

Recordemosqueiniciábamosesteestudioafirmandoquelaaltadirecciónesuna realidad dinámica, abierta, flexible. Del mismo modo, según nos enseña laprácticaen laorganizaciónygestiónde lasempresasquerevistenformajurídicade sociedad, y en particular, en las de estructura compleja, bajo el términogenérico“administradordesociedad”nohay uncargoyunafunciónúnicos.Lasformas de organización de la administración de la sociedad son varias y, enconsecuencia,nohayuncometidoúnico, sinodiferentescometidos inherentesalcargodeadministradorsocialatendiendoa lasdiferentesestructurasdelórganoconforme a la LSC, que distingue en función del tipo de sociedad, sociedadessimplesoestructurassocialescomplejas.

Las funciones de administración son de muy diverso signo y, segúnindicamos,yenseñalateoríadelasorganizaciones,bajoeltérminoadministraciónhayqueintegrarlasfuncionesdedirección,supervisión,programaciónyejecución,una función más deliberativa (más política, si se quiere) y una función másejecutivaodegestión. Todasestas funcionessoninescindiblescuandoelórganode administración se estructura bajo formas propias de las sociedades simples,estoes, administrador simple, administradoresmancomunadoso solidarios (quesonsiempreadministradoresejecutivos); y,portanto, esossonsuscometidosalosquerefiereelart.1.3.c)ET.

Por el contrario cuando la sociedadde capital es compleja (más aún si escotizada), la forma típica del órgano de administración es el Consejo deAdministración (única posibilidad, por cierto, que la LSC establece para lassociedades de capital cotizadas) y la realidad demuestra que éste, el Consejo,puede delegar internamente sus funciones enmiembros del Consejo, figura delConsejero‐DelegadooComisiónEjecutiva,y,silasociedadescotizada,sepermiteque entre los diferentes tipos de consejeros se nombre al “consejero ejecutivo”(art.529octodeciesLSC).Sinperjuicio,paraunamayorcomplejidad,segúnenseñala práctica de la organización de estas sociedades, que el Consejo deAdministración delegue funciones en personas –externas a la empresa opreviamentevinculadasalamismaporunarelaciónlaboral‐quenoformanpartedelConsejo(apareciendoasílafiguratradicionaldelDirectorGeneralyhoylaqueseconocecomoCEO,ChiefExecutiveOfficer);oquepuedacoexistirelConsejeroEjecutivo(normalmentePresidentedelConsejo),elConsejero‐Delegadoy/oelCEO(unoovarios)y/ounoovariosDirectoresyenestecasocondivisiónfuncionalde

sus áreas de dirección…integrados todos en el que se suele denominar en laprácticasocietariaComitédeDirecciónoComitéEjecutivodeDirección.

Ello quiere decir que cabe distinguir las funciones que siguen siendopropiasdelconsejerosinmás(consejeroexterno,enlaterminologíalegaldelaLSCprevista para el Consejo de Administración en las sociedades cotizadas) –al quecabereferirsedesdeel art.1º.3.c)ETcomo “mero”o“simple”consejero‐, de lasquepasaaejercerelconsejeroejecutivoyelconsejero‐delegado.Lasfuncionesdelprimerosonsólolascabríaentendercomodeliberativaydesupervisión(quesigueejerciendoelconsejerocomomiembrodelConsejodeAdministración,puestoqueéste no puede delegarlas15) y la función ejecutiva o de gestión ordinaria delconsejeroejecutivoydelConsejero‐Delegado.FunciónejecutivaquenoderivadelnombramientopreviocomoconsejeroporlaJuntaGeneralsinodeladelegacióndefacultades acordada por el Consejo de Administración16, al que la ley confiereposibilidadesampliasdedescentralización.

La actual LSC (reforma 2014) admite bajo el término “delegación defacultades”(arts.249y249bis),ysinperjuiciodelosapoderamientos(esdecirdela descentralización a través de contratos celebrados con directivos nopertenecientes al Consejo de Administración), que éste designe de entre susmiembros a uno o varios Consejeros‐Delegados o Comisiones Ejecutivas,estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación. Y elart.529duodeciesadmite,comoespecialidadesdelConsejodeAdministracióndelasSociedadesdeCapitalCotizadas,diferentes categoríasde consejeros–propiasdelaprácticadelgobiernocorporativoennuestropaís‐,losconsejerosejecutivos(quesonlosque“desempeñenfuncionesdedirecciónenlasociedadosugrupo”)ylosconsejerosnoejecutivos(consejerosdominicales,consejerosindependientesuotrosexternos).

Define el art.249 LSC la relación de la Sociedad con estos consejerosejecutivos como contractual, exigiendo que el contrato sea aprobadopreviamenteporelConsejodeAdministraciónconelvotofavorablede2/3desusmiembros (debiendo abstenerse el consejero afectado tanto de asistir a ladeliberacióncomodeparticiparenlavotación),loquerestringedeformaevidentelospeligrosdeautocontrataciónydeconflictodeintereses.

                                                            15Expresahoy laLSC(art.249bis) las funcionesqueenningúncasopuededelegarelConsejodeAdministración. Entre ellas están la determinación de las políticas y estrategias generales de lasociedad(funcióndeliberativa)ylasupervisióndelaactuacióndelosórganosdelegados(facultaddesupervisiónycontrol)16VéasePAZ‐ARES,C.: “El enigmade la retribuciónde los consejeros ejecutivos”,Revista InDret,enero 2008, pág.22 y ss; tal vez el máximo exponente en la doctrina mercantilista delreplanteamientodelateoríadelvínculo(laqueéldenomina“tesisestándar”)quehainfluidoeneltextofinaldelareforma2014delaLSC.

Y previendo imperativamente que en el contrato se detallen todos losconceptos por los que pueda obtener una retribución, no por su condición deconsejero,sino,expresalaley,“poreldesempeñodefuncionesejecutivas”(conloque, indirectamente está distinguiendo el legislador entre las que cabe definircomo funciones deliberativas, propias del simple consejero, y las funcionesejecutivasodedirecciónogestión),incluyendolaeventualindemnizaciónporceseanticipado en dichas funciones17 y las cantidades a abonar por la sociedad enconceptodeprimasdeseguroodecontribuciónasistemasdeahorro.

El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño defunciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstas en elcontrato,quedeberáserconformeconlapolíticaderetribucionesaprobada,ensucaso, por la junta general. Esta política de retribuciones es a la que refiere elart.217 LSC, relativo a la remuneración de los administradores que, en sentidotradicional en el Derecho de Sociedades, se considera que es un cargo gratuitosalvo que los estatutos establezcan lo contrario determinando el sistema deremuneración,que,enfuncióndeuncriteriogeneral,eldeproporcionalidad(enrelación a la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera encada momento, los estándares de mercado de empresas comparadas) y el deadecuación de la cuantía (en atención al logro del fin social), determinará elconceptoo conceptos retributivos.Conceptosque, a título ejemplificativo, laLSCenumera: asignación fija; dietas o primas de asistencia; participación enbeneficios ‐desarrollada en el art.218‐; retribución variable con indicadores oparámetrosgeneralesde referencia; remuneraciónenaccionesovinculadaa suevolución ‐ art.219‐ ; indemnización por cese siempre y cuando no estuvieramotivadoporelincumplimientodelasfuncionesdeadministrador;ysistemasdeahorrooprevisión.

Deacuerdoconesesistemaretributivo, laJuntaGeneral hadeaprobarelimportemáximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores,correspondiendo a éstos (y en caso de Consejo de Administración, al propioconsejo)sudistribuciónentrelosdistintosadministradoresatendiendotantoalasfuncionescomoalasresponsabilidadesasignadasacadaconsejero.

                                                            17 Adviértase, al respecto, la diferente naturaleza de la indemnización por cese anticipado en las funciones como consejero ejecutivo de las que, con carácter general, prevé el art.217 para el cargo de administrador (indemnización por cese de este cargo). . Aún cuando la LSC no exprese que el derecho a la indemnización por cese anticipado en las funciones ejecutivas se limita al supuesto en que haya desistimiento ad nutum por parte del Consejo de Administración, la práctica societaria en nuestro país (la política de retribuciones que se ha ido adaptando a la reforma 2014 de la LSC) precisa que se trata de una indemnización por extinción de su relación con la Sociedad, siempre que la terminación de la relación no sea consecuencia de un incumplimiento imputable al consejero ejecutivo ni se deba exclusivamente a su voluntad. Expresión ésta última que, no exenta de duda, pudiera entenderse que se trata de extinción por dimisión, no por incumplimiento previo imputable a la propia Sociedad.

LaLSCpermite, anuestro juicio, una interpretación sistemáticadiferentedelaexclusiónlegalart.1.3.c)ETenatenciónalasdiversasformasdeorganizacióndel órgano de administración. Frente a la teoría del vínculo, el Derecho deSociedades actual admite la compatibilidad de relaciones jurídicas y adopta alrespectoreglaslimitativasenlaconfiguracióndelaprestacióndeserviciosdelosconsejeros delegados o consejeros ejecutivos (lo que, dicho sea de paso,contrarrestaunadelascríticasformuladasporlateoríadelvínculoquepretendíafrenar la que se calificaba como huida de los Administradores hacia el régimensemi‐laboral y flexible del personal de alta dirección). En efecto, esta teoríaexpulsa a los consejeros‐delegados de este sectordel ordenamiento jurídico, enconcreto de la legislación laboral matizada prevista en el RDPAD –que, comosabemos, basa su regulación en la autonomía de la voluntad de las partes en lafijación de las condiciones de la relación jurídico‐laboral, en especial ,de lascondiciones económicas, retributivas e indemnizaciones por cese‐ y, con esafinalidad,ladeevitarlaatraccióndelalegislaciónlaboralespecial,exigecontrolylímite a la remuneración desde el Derecho de Sociedades, interpretandoampliamente el precepto que regula la remuneración de los administradores(antiguo art.130 LSA/1989, nuevo art.217/LSC) para se dice, evitar el fraudeconsistente en sustraer de esa norma legal la retribución de los consejeros‐delegados. Teoría que, por el contrario, nada objeta a que el fraude en laretribución pudiera lograrse a través de la delegación externa de facultades delConsejo de Administración en personas extrañas al mismo porque este casoquedaríaalmargendelareservaestatutariaypasaríaaentrarenelámbitodelacompetenciadeladescentralizacióndefuncionesdelconsejo(talycomopreveíaelart.141 LSA/1989 y ahora establece el art.249 LSC). Delegación externa (yejerciciodefacultadesdirectivas)que,deacuerdoalateoríadelvínculo,quedaríaintegradaenelámbitodeaplicacióndelRDPADcomorelaciónlaboralespecialdealtadirección; lapersonaqueejercieraesasfacultadesdefinidacomotrabajadordealtadirección(supuestoquesesueleconocercomoGerente,Director‐General,CEO…); y su relación sujeta a las reglas que la norma reglamentaria laboralestableceenmateriaderetribucioneseindemnizacionesporcese.

Volvamos a la actual LSC y su reforma de 2014. Admitida legalmente laposibilidaddeyuxtaponerdosrelacionesjurídicascuandolaadministracióndelasociedad es colegiada, el legislador mercantil no califica la que une aladministrador (consejero) y la sociedad y, por el contrario, admite una relacióncontractual,quepodríamosdenominarporahorarelacióncontractualdeserviciosdirectivos,sinquehayacalificaciónlegaldelanaturalezadelcontratodedirecciónejecutivadelosConsejeros‐Delegados(omiembrosdeunaComisiónEjecutivadelConsejo)ydelosConsejerosEjecutivosenlassociedadescotizadas,respectodelosque el art.529 octodecies remite al art.249 LSC a efectos de los términos ycondicionesdesus“contratos”.

Conviene precisar que hoy un sector muy importante de la doctrinamercantilista,auncuandocondiferentesmatices,hareplanteadolanaturalezadela relación jurídica entre el administrador y la sociedad, quedando totalmentesuperada la concepción exclusiva de esa relación como meramente orgánica yadmitiendomayoritariamentequelarelaciónsocietariadeadministracióntieneundoble componente, orgánico‐obligacional. Discutiéndose, no obstante, lanaturaleza que haya de otorgarse a ese contrato de servicios de losadministradores.Basteaquíindicar,puestoquedesdelaperspectivadelDerechodelTrabajoes totalmenteaccesorioporqueesaprestacióndeserviciosquedaexlege al margen de su ámbito de aplicación, que por un lado, se califica comocontratodeadministración(conlaideadedotarledeunoscaracterespropiosdelderechodesociedades)peroporotro,seubicaenunadelasfigurascontractualespropiasdelderechogeneraldeobligaciones,enparticular,enelmandato.

Cuando el órgano de administración se organiza como Consejo deAdministración la relación societaria de administración en su componenteobligacional tiene una doble vertiente, por un lado la que une al consejero encuantotalconlasociedad,comointegrantedelConsejo,ylaqueunealconsejeroencasodedelegacióndefacultades,atendiendoasíalasdiferentesfuncionesqueostentanlosconsejerosnoejecutivosylosconsejerosejecutivos,talycomoahorareconoceoprecisalaLSC,queademásenumeralasfacultadesindelegablesporelConsejo (art.249bis). Si ya hace tiempo, cuando se defendía la concurrencia derelaciones, una societaria de administración, otra contractual de servicios, seplanteabasipodíasercalificadacomocontratolaboraldealtadirección,laopcióncontractualistadelDerechodeSociedadesactualexigequeplanteemoslacuestiónyadoptemosalgunasolución,teórica,alrespecto18.

¿Cumpleesecontratoconlaspremisasorasgosdeunarelaciónlaboral?.Yen caso de respuesta afirmativa, ¿cumple con las características típicas delcontrato laboral de alta dirección?. Si es así, ¿ambos sectores del ordenamientojurídico, Derecho del Trabajo y Derecho de Sociedades, exigen una integraciónsistemática de sus reglas?. La ajenidad y dependencia, propias de la relaciónlaboralexisten,sinohaycontrolefectivodelasociedadporelconsejero‐delegadono hay trabajo por cuenta propia; si presta sus servicios en interés ajeno y lautilidad patrimonial de su prestación de servicios revierte en la sociedad, hayajenidad en su trabajo. La dependencia existe en tanto que el Consejo deAdministraciónmantiene las facultades de supervisión o control de la actividadque realiza el Consejero‐Delegado, que, pese a su autonomía y responsabilidad,quedará sometido a las instrucciones del Consejo de Administración. En estesentido hay que advertir que la LSC, art.249 bis, en la lista de facultades que elConsejo nopuededelegar, enningún caso –lo quequiere decir que el legislador                                                            18 Aún cuando, como bien apuntaba la doctrina, pueda carecer de utilidad alguna; MARTÍNEZMORENO, C.: “Consejeros y administradores sociales”, en GARCÍA MURCIA, J. (Dtor): El TrabajoAutónomoyotrasformasdetrabajonoasalariado;ThomsonAranzadi,2007,pág.207

reafirma que son funciones propias del órgano de administración‐, se incluye la“supervisión de… la actuación de los órganos delegados y de los directivos quehubieradesignado”.Y,enfin,esuncargoretribuido.

Enbaseaesaspremisas,yatendiendoaqueelConsejero‐Delegadonoesunmero o simple consejero, su prestación de servicios de dirección ejecutivaresponde a las características del contrato laboral de alta dirección si nosatenemos al triple criterio que utiliza el legislador para delimitarlo. Criteriofuncional, en tanto que realiza cometidos propios de dirección y gestión de laactividadeconómicaenqueconsistelaempresa;criterioobjetivo,entantoquesusfuncionesdedirecciónsonlasrelativasalobjetivogeneraldelaempresa,elinteréso fin social de la sociedad en caso de que sea una persona jurídica; y criteriojerárquico porque el Consejo de Administración retiene las facultades desupervisión y control de la actividad del consejero delegado, aun cuando éstepresteserviciosconautonomíayresponsabilidad.

Sielloesasí,habráqueintegrarsistemáticamentelasnormasdediferentessectores del ordenamiento jurídico que, debido a las peculiaridades de laadministraciónsocialdirectivapordelegacióndelConsejodeAdministración,hande encajar en la regulación general de esa prestación de servicios que ofrece elRDPAD. Así, quedarían imbricados el Derecho del Trabajo y el Derecho de laSeguridadSocial19.YenloquerespectaalDerechodeSociedadesyalDerechodelTrabajo,habríaqueindagarsihayajusteperfectoo,encasodequehubieraalgúnmínimo desajuste, optar por la solución que mejor responda a las reglas dearticulaciónentrediferentessectoresdelordenamientojurídico.

Lasoluciónlegalhoypermiteconcluirquenohayunaúnicarelaciónlaboralespecial de alta dirección. Habría que definir como relación laboral de altadirección “tipo” la de aquellos sujetos, que ejercitando funciones de direcciónejecutivaenlassociedadesdecapital,lasrealizanpordelegaciónexterna(esdecir,sin formar parte de los órganos de administración). Por otro lado, habría quecalificarcomorelación laboralespecialdealtadirecciónconpeculiaridades ladequienescomoconsejero,miembrodelConsejodeAdministracióndelassociedadesde capital –y siemprequenoposean el control efectivode lasmismas‐, realizanfuncionesdedirecciónejecutiva,biencomoConsejero‐Delegadoomiembrode laComisiónEjecutivaobiencomoconsejeroejecutivo(enlassociedadescotizadas)En este caso, y con integración sistemática de las normas de Derecho deSociedadesydeDerechodelTrabajo, larelaciónlaboralespecialseregiríaporelRDPAD,salvoenaquellasmaterias(retribucióneindemnizaciónporcese)queelDerechodeSociedadesregulaeimponecomolímitealaautonomíadelavoluntad

                                                            19 Y en materia Fiscal, habrá que estimar que se trata de rendimientos de trabajo y no seránconsideradas liberalidades a efectos del Impuesto de Sociedades, pudiendo ser, entonces,deduciblessinmayorproblema

delaspartes.Normasqueaestosefectossecalificaríancomolexspecialisfrentealodispuestoenlanormareglamentarialaboral

La solución, no obstante, no está exenta de dudas y se plantean algunascuestiones.Porejemplo,sielConsejero‐DelegadooConsejerosEjecutivospuedencoexistirconelcargodeDirectorGeneralquerecaigaenotrapersonay,sienestecaso,sepodráhablardeunaaltadireccióncolegiada,cadaunaconsusreglas.LarealidadorganizativadelassociedadesdemuestraqueelDirectorGeneralo,ensucaso,losdiferentesDirectoresporáreas,formanpartedeunComitédeDirecciónen el que también está el Consejero Delegado y/o el Presidente ConsejeroEjecutivo; en este caso, aunque hay una dependencia directa de éste (lo que, enprincipio, podría pensarse que excluye la alta dirección de los otros cargos quedependendirectamentedeél),primero,nopuedeolvidarsequetantoelConsejeroDelegado comoel ConsejeroEjecutivo (Presidente) sonmiembrosdel órganodeadministración, del Consejo deAdministración, que, como advertimos, retiene lafacultaddesupervisióndelaactuacióndelosórganosdelegadosydelosdirectivosquehubieradesignado;tambiénelnombramientoydestitucióndelosdirectivosque tuvierandependenciadirectadel consejoode algunosde susmiembros, asícomoelestablecimientodelascondicionesbásicasdesuscontratos,incluyendosuretribución(art.249bisLSC).

De otro lado, si quien es previamente alto directivo laboral en una sociedad esnombradomiembrodelConsejodeAdministracióncomoConsejero‐Delegado, surelación contractual con la sociedad no cambia, relación laboral especial de altadirección,aunqueapartirdeesemomentosehadeajustaralasreglasprevistasenla LSC en materia de retribución e indemnización y, además, yuxtaponer a lamisma su condición necesaria de miembro del órgano de administración. Nohabría suspensión ni extinción de la relación laboral de alta dirección previaporquesemantienetrassudesignacióncomoConsejero‐Delegado.Situación,porel contrario, diferente si el alto directivo es designado administrador ejecutivo(único,solidarioomancomunado),exigiéndoseentoncesquehubieraunpactodesuspensión de aquella relación laboral mientras desarrolla su actividad comoadministrador ejecutivo, sin que haya posibilidad en este supuesto decompatibilidaddecargos.

Y, por referirnos a otra cuestión problemática, sin intentar agotar la lista, laconexiónentrelaposiblenorenovaciónelcargocomoconsejeroyelcontratodealtadirecciónquepudieraformalizarsecomoConsejero‐Delegadocuandoelpactoesdeduraciónindefinida;supuestoquehabríaqueincardinareneldesistimientoadnutumindemnizadoprevistoenelRDPADdeacuerdoconlasprevisionesque,alrespecto,sehubieranestablecidoenelcitadocontratoconformealaLSC.

Y, en fín, los efectos enmateria concursal y, en concreto, en la especiederegulación de empleo suspensiva o extintiva de los contratos de alta direcciónprevistosenlaLC.

La complejidaddeesta situación,unidaa la atribuciónde competencias adosórdenes jurisdiccionalesdiferentes(civil,encuantoa larelacióndeservicioscomomiembrodelórganodeadministración;ysocial,enlarelacióncontractualdedelegación de facultades), tal vez requiera de una pronta decisión de políticalegislativafuturaporellegislador,que,conlafinalidaddeconfigurarunestatutojurídico único20 para quienes desempeñan cargos de administración en lasSociedad,reformularaladefiniciónlegaldeexclusiónprevistaenelart.1º.3.c)ET,paraexpresarquequedaalmargendelámbitodelDerechodelTrabajoensentidoestricto la prestación de servicios de los administradores ejecutivos de laspersonas jurídicasque revistan la formade sociedad.Término “Administradoresejecutivos” en el que quedarían integrados los que cabe calificar como tales ensociedades simples (administradores únicos, mancomunados y solidarios) y losprevistos legalmente en las sociedades complejas (miembros del Consejo deAdministración que son nombrados Consejeros‐Delegados, miembros deComisionesEjecutivasyconsejerosejecutivos). Exclusiónque,aúnconstitutivaoex lege,solucionaríaanuestro juicio losproblemasderivadosde laaplicacióndedos regímenesnormativos y quehoy encuentra total acomodo en elDerechodeSociedades, que reconoce que existe relación contractual entre el Consejo deAdministraciónysusconsejerosejecutivosydisciplina losaspectosbásicosde lamisma.

2.3Altadirecciónydirecciónnoalta.

Esta situación compleja trasciende a la solución que haya de darse a ladelimitación “hacia abajo” del personal de alta dirección, a la frontera entre larelación laboral especial de alta dirección y la relación laboral común de quienejercefuncionesdirectivasnoaltas,aunqueseauncargodeconfianza.

Denuevoaquí, larealidadsocial,económicayorganizativade laempresa,enparticular, cuandoadopta la forma jurídicadesociedaddecapital, se impone,sin que, a nuestro juicio, deba partirse de apriorismos, tales como, por ejemplo,querigeunapresunciónafavordelarelaciónlaboraldirectivacomúnoquelaaltadirección ha de interpretarse restrictivamente. Lo cierto es que si no hay unconcepto unitario de alto directivo tampoco se puede pretender determinar odiferenciarenbloqueelcolectivodetrabajadoresalosquecabeidentificarcomo

                                                            20 De“unidadderégimenjurídicodelaadministraciónsocial”hablanDESDENTADOBONETE,A.yDESDENTADODAROCA,E.:“Enloslímitesdelcontratodetrabajo….”,cit.,pág.59

dedirecciónnoalta.Ymenosaúnqueseidentifiquetodaunaactividadprofesional(casotípicodeCapitándeBuque,DirectordeHoteloDirectordePeriódico)comode alta dirección supeditando la naturaleza real de la prestación con el nomeniuris.

La descentralización de funciones directivas es la situación tipo en lasestructuras organizativas empresariales, sean más o menos complejas, comotambién lo es que sea consustancial al ejercicio delegado de las mismas unaautonomíafuncionalcompatibleconelsometimientoaórdeneseinstruccionesy,portanto,acontroldesuactividad.

El art.1º.2 RDPADproporciona los elementos que delimitan su ámbito deaplicación.Porunlado,esinherentealaaltadirecciónlanaturalezayextensióndelas facultades ejercidas, que precisa de la conjunción de varios criterios paradistinguirladeladirecciónnoalta;criteriosaloquecabedenominarcualitativoycuantitativo.Así,desdelaprimeraperspectiva,creemosquesiguesiendoválidaladistinciónentreorganizaciónde laactividadencaminadaa laconsecucióndel fineconómicodeproduccióndebienesyserviciosparaunmercado(enqueconsistela empresa) y la organización de la actividad encaminada al fin técnico deproducciónparalaconsecucióndelfineconómico.SóloparecequecorrespondenalaltodirectivolasfacultadesqueelDerechodeSociedades(enconcretolaLSC)reserva a los órganos de administración en cuanto tienden a la organizaciónefectivayrealdelaactividadempresarialenqueconsistesuobjetosocial.Siesasí,los poderes relativos a los “objetivos generales” que la norma reglamentariaatribuyealosaltosdirectivoshadeentenderseconjuntamentealadeejerciciode“poderes inherentes”a latitularidadjurídicade laempresa.Dichodeotraforma,los poderes atribuidos (delegados) al alto directivo son los referidos a lasdecisionesfundamentalesoestratégicasdelaempresa.

Si atendemos al segundo criterio apuntado, el cuantitativo, habría queatenderalasfuncionesdirectivasrelacionadasconelfineconómicodelaactividadempresarialyconsudistribuciónendiversossectores territorialeso funcionalesde acuerdo a la estructura organizativa de esa actividad. Como acabamos deapuntar, la expresión “objetivos generales” no tiene, a nuestro juicio, unadimensión cuantitativa y, en consecuencia, nada impide que en la prácticaempresarial se opte por una “alta dirección colegiada”, demanera que pudieraencajarse en el contrato especial a quienes ejercen facultades propias de la altadirecciónaunquelasdesarrolleensectoresterritorialesofuncionalesconcretosdelaactividadeconómicaenqueconsistelaempresa.

Noobstante,habráqueintentarfijarellímiteentrelosdiferentesnivelesdedirección, entre los distintos escalones –alta y no alta dirección‐ porque ellegisladordistinguedosestatutosjurídicos,unosemi‐laboralyotrolaboralcomúny, en este caso, delimitado de forma residual o indirecta. En este sentido, del

elemento funcional u objetivo prioritario en la definición normativa del altodirectivo,derivanotrosdosrasgos,queasuvezsonunoconsecuenciadelotro.

En este sentido, el alto directivo ejerce las facultades siempre pordelegacióndirectadequienessonadministradoresejecutivosde lasociedad.Sonfuncionesquenolasejercecomocargodeadministraciónsinoquelasobtieneportransferenciadirecta,derivandoentoncestambiénenunavinculacióndirectadeldirectivoaquienostenta latitularidadjurídicade laempresay,enconsecuencia,en un sometimiento a los criterios e instrucciones emanadas por quien ejercefacultades de administración ejecutiva. El límite, por tanto, entre nivelesdirectivos que exige el art.1.2 RDPAD requiere de una estructura empresarialjerarquizada en la que el alto directivo laboral ocupa un puesto o nivelinmediatamente inferior al del propio empresario persona física o al de losórganosdeadministracióndelasociedad,alosquecorrespondeelestablecimientodelapolíticageneraldelaactividadempresarial.

Estadelegacióndefacultadesdeprimergradoexigeanalizarcasoacasoynopuedequedaralmargendelasoluciónlegalquesobregobiernocorporativo,enparticular, sobre la estructura de los órganos administrativos ha fijado la LSC(sobretodotraslareforma2014).Sientreeladministradorejecutivo(seapropiode sociedades no complejas, administrador único, administrador solidario,administradores solidarios; o propio de sociedades complejas, Consejo deAdministrador que nombre uno o varios consejeros ejecutivos o/y Consejero‐Delegado)nohayun sujetoque, externoalórganodeadministración,desarrollefunciones de coordinador general, los sujetos que dirijan sectores o áreasterritorialessonaltosdirectivos,siemprequequedeacreditadoquehayunarealyefectivaautonomíafuncionalpuestoque,noolvidemos,sonprecisamentepoderesempresariales de decisión ejecutiva los que ejerce. Y en este caso concreto,atendiendoalConsejodeAdministración,aunquehayadelegadoenunConsejero‐Delegado; si así fuera, éste mantiene su condición de consejero o miembro delConsejodeAdministraciónaquien,conformealodispuestoenelart.249bisLSC,siguecorrespondiendolasfuncionesdesupervisiónycontroldelaactividaddelosdirectivos. Enestecaso,convendríahaceralgunamatizacióna laexpresiónlegal“plenaresponsabilidad”,queutilizaelart.1º.2RDPADcomoposiblerasgodelaltodirectivo laboral (sea único o “colegiado”) porque, a nuestro juicio, aunqueformalmente no es equiparable a la que la LSC establece para los órganos deadministración, puede entenderse aquí, puesto que se trata de una relaciónjurídicabasadaenlamutuaconfianza,queestásometidoaundeberdediligencia,de lealtad y de evitación de conflictos próximos a los que define el Derecho deSociedades. No es aventurado pensar que la práctica societaria utilice lasprevisiones sobre esos deberes (art.225 y ss LSC) como guía para delimitar ygraduarlospropiosdelosaltosdirectivos.

Si responsabilidad es aquí la derivada de su actuación cuando incumple loscriteriose instruccionesfijadosporelempresario,debeentenderseequiparadaalatransgresióndelabuenafecontractualquepresideelcontratodetrabajoy,portanto, causa suficiente para extinguirlo, bien por desistimiento bien por despidodisciplinario (cuando el incumplimientoes grave y culpable); con independenciade la añadida responsabilidad civil y/openalqueesaactuaciónpueda conllevar.Sin olvidar al respecto, cuando el empresario es persona jurídica que adopta laforma jurídica de sociedadde capital, quehoy adquiere unadimensiónnueva elaspectoexternodesuactividad,esdecir,eldañoquepuedacausarelaltodirectivopor actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizadosincumplimiendo los deberes inherentes del cargo, siempre y cuando hayaintervenidodolooculpa.Enestesentido,sibienelart.236LSCrefiereenprimeralos administradores, extiende todas las disposiciones sobre deberes yresponsabilidaddeéstos(acciónsociale individualderesponsabilidad) ‐cuandono exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o variosconsejeros delegados‐ a “la persona, cualquiera que sea su denominación, quetengaatribuidasfacultadesdemásaltadireccióndelasociedad”.

Si,porelcontrario,juntoalcargodeadministradorejecutivooconsejero‐delegado (o consejero ejecutivo en caso de Consejo de Administración en lassociedadesdecapitalcotizadas)senombraaunDirectorGeneralque,ajenoalosórganos de administración, asume la dirección y coordinación de las diferentesáreasosectores,losdirectoresquedaránsometidosasusórdeneseinstruccionesy, por tanto, habrían de ser considerados directivos no altos de régimen laboralcomún.