Estado y mercado:La osmosis como elemento cualificador y legitimante

Alberto Predieri

I . MÁS mercado y menos Estado; desde hace tiempo se repite cada día. Esuna fórmula simple, simplista, casi burda, pero significativa por dos motivos. «,El primero es que Estado y mercado constituyen una endíadis necesaria' y así oles parece también a los que creen cerrada la experiencia del Welfare State des- &Spues de la ráfaga neoliberal o de deregulation, entendida como restitución al ^mercado de actividades sujetas a regulations públicas1, que ha reforzado los 2"mecanismos de acumulación del capital y de integración del mercado a nivel Z

mundial3. El segundo es que entre uno y otro hay una frontera móvil, una va- "§riación, una osmosis continua. En nuestra sociedad ninguna forma de mer- £cado o de cambio económico puede funcionar sin el poder público, el Estado, ~

cualquiera que sea el modo en que el Estado se considere, es decir, en el triple -^perfil de redes de informaciones, de complejo de instituciones jurídicas, de .£poder. El mercado no puede funcionar prescindiendo del Estado, al contem- .1piar tanto las redes de informaciones de cara a fijar los precios en la contra- -1tación, desde aquél del pequeño empresario que compra materias semielabo- §radas o máquinas, al de la gran empresa que determina el precio para el oconsumidor, que únicamente puede tomarlo o dejarlo, yendo a comprar a otro •§

vendedor, se trate de tarros de mermelada de fresa o de automóviles, como la .gacción de comunicación4, más allá de aquel fin, como instrumento de difusión 6

1 La economía no puede no regularse, dice 1989, 299 ss., con amplias indicaciones -jjA.E. Kahn, The Economic oí Regulaíion. bibliográficas. £Principies and Institutions, Cambridge j(Mass.), Mil Press, 1988. 3 A.MUSCI, L"Ecological Slate». en J. JACO-

BEIU |ed.), // pensiero verde tro utopia e rea-2 Sobre la materia, sobre varios significados lismo, Romo-Barí, laterza, 1989, 128 ss..

con un análisis de la problemático, Pg. ™MONATERI, Deregulation, en 4 J.HABERMAS, Osservazioni propedeuticheDig.disc.priv.sez.civ., vol. V, Torino, Utet, per una teoría delta competenza comunico-

o-oo<5

o-oo

1-i1

de información5, que trasciende con sus efectos a la finalidad del cambio paraconvertirse en norma social de conversación6, más que en producción de con-tratos como garantía de derechos, en una sociedad en la cual la conversación,el proceso, la negociación, tanto la transformadora como la conservadora delequilibrio, son exigencias fundamentales, que el Estado debe garantizar comotarea basilar y legitimadora de su acción, de cara a asegurar el flujo del diá-logo, para intentar evitar la disputa y reconducirla al diálogo.

La procedimentalidad de la actuación se convierte en óptica, categoría fun-damental, valor de la sociedad, de la comunidad, que se reconoce en el movi-miento, en el proceso7, en los procedimientos1, en los procedimentales univer-

1 0

tiva, en J.HABERMAS, N.LUHMANN, Teo-ría delta societó o tecnología sociale, Mila-no, Etas Líbri, 1973, 67 ss.; ID., Auszug aus*Warheitstheorien» in Wirklichkeit undReflexión. Festschrift für Walter Schulz, Pfu-llingen, Neske, 1973, tr.it., Discorso everitá, en ID., Agiré comunicativo e lógicadelle scienze sociali, Bologna, 1980, 319ss.; ID., Theorie des kommunikotiven Han-c/e/ns, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1981,tr.it., Teoría dell'agire comunicativo, vol. 2,Bologna, 1986; ID,, La concezione comuni-cativa del potere in H. Arendt, en Comuniló,1981, n. U 3 , 56 ss.; ID., Moralbewussfteinund kommunikatives Handeln, Frankfurt amMain, Suhrkamp, 1983, tr.it. Etica del dis-corso, Barí, Laterza, 1985; ID:, Der philo-sophische Diskurs der Modern, Zwólf Vorle-sungen, Frankfurt am Main, Suhrkamp,1985, lr.it, // discorso filosófico dello moder-nita, Bari, Laterza, 1987.

5 F.A. Von HAYEK, Individualism and Econo-mic Order, London, RouHedge, 1949, 106.

ó Sobre la comunidad humana interactiva,C.R.DECHERT, The Development of Cyber-netics, en ID. (ed), The Social Impact ofCybernetics, New York, Clarion Book,1966, 23 ss..

7 «Proceso» no se entiende en la acepciónreductiva de juicio para castigar un delito odecidir una lid; en este sentido, F.CARNE-LUTTI, Diritto e processo, Napoli, Morano,1958,3.

8 Permitáseme recoger viejas definiciones(aun con todas las cautelas que debemos

usar al emplear estas nociones, N.BOBBIO,Esser e dover essere nella scienza giuridico,en Kiv.fil., 1967, 235 ss., sobre el cual sevolverá más adelante). «Procedimiento» enel derecho públio (para mí) indica la suce-sión preordenada y causante de actos desujetos o de instituciones, cuya secuenciaestá predispuesta por actos normorivos, conel fin de ejercer un poder atribuido, obte-niendo la formación de una decisión o actofinal, A.M.SANDULll, // procedimento ammi-nistrotivo, Milano Giuffré, 1959, 13 s.;S.GALEOTTI, Osservazioni sul concetto diprocedimento giuridico, en Jus, 1955, 519ss.; ID., Contributo olla teoría del procedi-mento legislativo, Milano, Giuffré, 1957.Paro una extensión del procedimiento tam-bién para bs secuencias no sólo de actosno necesarios, sino en todo caso incidentessobre el resultado final, y a aquellas deactos a los que no se les habría consentidoinsertarse en la frecuencia, pero que, dehecho, se han insertado, A.M.SANDULLI,procedimento amministrativo, enNoviss.dig.it, vol. XIII, Tormo, 1966, 1022.La palabra proceso, sin embargo, la empleoyo (para una crítica a mis opiniones,A RUGGIERI, Gerarchia, competenze e qua-lila nel sistema costituzionale delle lonti ñor-motive, Milano, Giuffré, 1977, 279; sobrelo cuestión M.A.BARTOLI, ía formazione delprogetto di legge. Processi e procedimentipreparlamentari, en // proceso legislativo nelparlamento italiano, vol. IX, investigaciónFinanciada por el Consejo Nacional deInvestigaciones y dirigida por Alberto Pre-dieri, Milano, Giuffré, 1983) para indicarun fenómeno dinámico de la realidadsocial, la sucesión de actos, de hechos vin-

saies, en el diálogo, en el discurso que está ínsito en ellos y por los que algunosde ellos están específicamente instituidos y forman el título para aceptar una com-posición de conflictos9. Contemplar el derecho desde una perspectiva procesal,

culodos a una investigación, pero descom-ponibles, no dispuestos en una secuenciaregulada por el ordenamiento, lo noción deproceso no se atiene al orden normativo o,en términos de semántica, al lenguaje pres-críptivo, o bien al descriptivo. Tiene carácterhistoriográfico o -si queremos utilizar unapalabra usada por algunos juristas- «exislen-cial». En este sentido, la noción de «proce-so» se utiliza ampliamente por los estudio-sos de lo ciencia política, de la sociologío,del derecho. Esta atribución de significadosa las palabras «procedimiento» y «proceso»es convencional y arbitrario. El término«proceso» podría usarse paro indicar otrareferencia, o significado. La distinción entre«proceso» y «procedimeinto» podría indi-carse con otras palabras. Por ejemplo enG.BERTI, Procedimento, procedura, porteó-pazione, en Sludi in memoria di EnricoGuicciardi, Padovo, Cedam, 1975, 795.Para F.BENVENUTI, Funzione amministrati-va, procedimento, processo, enRiv.dir.pubbl., 1952, 1 18 ss., aquí 126, la«característica de ser una serie de operacio-nes que se suceden en el tiempo, como loúnica observación que en la serie cooperanórganos y o menudo sujetos diversos deaquel del que emanará el acto, no son sufi-cientes para caracterizar el fenómeno delprocedimiento ni bajo el aspecto objetivo nibajo el objetivo»: en efecto, «delimitar elprocedimiento es la historia causal del acto...se resuelve sólo con una cualifícación delacto, a la que conduce el procedimiento,según un criterio temporal». Bajo el procedi-miento como tipificación de la acción encuanto que logra «tipificarse a sí misma,consolidarse de manera típico ¡das Typisch-werdenj en función de los exigencias que seimponen o son requeridos por los resultadosque es necesario conseguir. En ese sentido,la tipificación es un elemento constitutivoque logra asi que el actuar no represente unalgo puramente casual (un simple suceso),sino para el inicio de una acción»... «Esgracias a la estructura procesal de laacción, como puede desarrollarse aquellaespecial acción típica que está constituida

por el procedimiento en sentido jurídico;viceversa, será a su vez precisamente elprocedimiento en sentido jurídico el quedeterminará el surgimiento y la necesidadde particulares institutos», S.ANDRINI, loprotica delta razionalitá. Dirilto e potete inMax Weber, Milano, Franco Angelí, 1990,24 ss. ( aun con todas las cautelas quedebemos utilizar empleando estas nociones,N.BOBBIO, op.ult.cit, 235, ss.). Benvenutiestuvo entre los primeros juristas italianos encaptar la importancia de la euristica introdu-cida en el procedimiento como proyecciónde la función, ya visto, es decir en el nexocon la actividad que la institución o el entecumplen en el ejercicio de la propia compe-tencia, de la propia misión (como dice ellenguje comunitario, art. 90 del Tratado deRoma o administrativo).

9 De modo que de consuno el procedimientoestá predispuesto por lo composición deintereses también mediante decisión autori-taria, cuyo mérito se establece en el propioprocedimiento selectivo al determinar losinteresados, al identificar los intereses y enel conseguir una salida, mejor que otra, decomposición. El procedimiento es un méto-do bien conocido por la identificación y lacomposición de intereses, aun cuando noneutro, porque selecciona y gradúa los inte-reses. Otra cosa es que se reconozca lalegitimación o cualquiera en un procedi-miento jurisdiccional, otro que se reconozcasólo a titulares de intereses propietarios o encualquier caso individuales o de interesesde grupo. La reciente historia de la tutelojurisdiccional de los intereses colectivos, Hapuesto o su disposición un laboratorio bienprovisto.

Sobre el procedimietno como método deformación de decisiones basado sobre laparticipación de los interesados G.BARO-NE, L'intervento del privoto nel procedimen-to, Milano, Giuffré, 1969, 181 ss.;T.R.MURPHY, J.E.HOFFMAN, Curren!model for improving public representation inthe administralive procea, en Adm.LowRev., 1976; sobre la dialéctico entre el

8>

8S

1o

Ij-8

11

constituye patrimonio común". Es el proceso interpretativo el que atribuye a lanorma el significado que no tiene, sino como producto de aquel proceso". El pro-ceso une y simboliza la acción y la razón1* en el binomio ochocentista de pensa-miento y acción13, que legitima el Estado como garante del proceso, garante au-torizador de procesos libres o, en cualquier caso, de momentos de libertad enaquella particular estructura o en aquel particular subsistema14. La procedimen-talidad consolida su fluir en las reglas procedimentales. Justicia y democracia seconvierten en procedimientos, procedimentales universales15, bases de convi-

o"Oo

3

o

i1 2

modelo procedimental basado en lo partici-pación y el modelo basado en la racionali-dad, P.BILANCIA, Determinazione deí prez-zi e libertó di impresa, Padova, Cedam,1986, 99 nota 16; sobre la participaciónen el procedimiento administrativo como ins-trumento de ¡uridificación de los interesescon dimensiones superindividuales,M.S.GIANNINI, to lutela degli inleressicollettivi nei procedimenti amminislralivi, en¿e azioni a tutela di interesa collettivi. Attidel convegno di Slvdio, povia, I 1-12 giug-no 1974, Padovo, Cedam, 1976, 2 ss..Ampliamente E.CARDI, Le manilestazione diinteressi nei procedimenti amministrativi, volI, Rimini, Maggioli, 1983.

10 En general, V.FERRARI, Funzioni del diritto,Bari, 1987, en particular // conttitto giuridi-co come processo, 149 ss.. También en lasmetáforas donde se usan las conviccionessobre la procedamentalidad dominan, escri-be G.ZACREBELSKY, ío Corte Costituziona-le e il legislotore, en P.BARILE, E.CHELI,S.GRASSI (ed), Corte Costituzíonale e svi-luppo della forma di governo, Bologno,1982, 103 ss., hablan de la constitución,del hecho que ella, más que un cuadro queda una imagen demasiado estática, resultaun álveo por el cual deben discurrir las poli-ticas. Sobre la distinción entre visión proce-dimental de la actividad administrativa yvisión meramente procedimental, l.ACQUA-RONE, Attivitá amministrativa e prowedi-mentí omministrativi, 28 ed., Genova, Ecig,1988, 79 ss., aquí 86). Coloteralmente node hoy, sino del periodo entre las dos gue-rras mundiales, el derecho procesal ha con-quistado posiciones eminentes: están bienlejanos los tiempos de F.SANOER, Die trans-zendentole Methode der Rechtsphilosophie

und der Begriff des Rechtsverfohrens, en

Zeitschrift für óffentliches Recht, I, 1919,

469, citado por S.ANDRINI, ¿o proticodella razionalitó, cit., 40 , nt. 27, según el

cual el derecho procesal era la Cenicienta.

11 G.TARELLO, Diritti enunciati, usi, Bologna,

1974, 396 s.

12 Sobre la racionalidad como proceso, F.Von HAYEK, Nuovi shidi di filosofio política

económica e storia delle idee, Roma, Cur-

do, 1988. Sobre la racionalidad condicio-nada, H.A.SIMON, Models of Man, Social

and Rational: mathemotical essays on ratio-

nal behavior in a social setting, New York,

Wiley, 1957. Sobre la racionalidad,M.WEBER, Wirtschaft und Gesellschaít,Tübingen, Mohr, 1922, tr. ¡t., Economía eSocietá, Milano, Comunitá, 1961.

13 B.CROCE, Storia come pensiero e come

azione, Bari, Laterza, 1938, 184 ss., habla-ba de unidad-distinción.

14 No existe ninguna discusión sobre la dis-tinción entre los dos significados.

15 Para la theory oí justice de J. Rawls,P.RICOEUR, A propos de la 'Théoríe de la

justíce' de John Rowls: une théoríe purement

procédural de la justice est-elle possible?, en

Rev.íntern.íc.soc., 1990, 609 ss.; para losuniversales procedimentales, N.BOBBIO,Democrazia, en G.ZACCARIA, (ed.), Lessi-

co della política, Romo, Edizioni Lavoro,1987, 160 ss..

vencía, según los grados de interpretación de Kelsen1* y de Schumpeter; al mé-todo seguirán efectos secundarios y compuestos, según la previsibilidad de las re-acciones17: el procedimiento se convierte en producción de valores, el medio esel mensaje para obtener integraciones, reconocer conflictos para evitar rupturas".

El mercado no puede prescindir del Estado, cuando se contempla comofacultad de iniciativa económica y de decisión de opciones estratégicas, de au-tonomías organizativas, que lo configura como transformador de la entropíade los intereses individuales en órdenes sociales, incrustado en la red de em-presas protagonistas de los procesos económicos, en cuyo interior y exteriorde la empresa resultan recíprocamente interagentes, para los que, en téminosjurídicos, la libertad de acitividad empresarial exige autonomía interna y or-ganizatoria. Ni puede el mercado prescindir del Estado, al tomar en conside-ración, por su parte, en la tercera acepción, como lugar y modo de ejerciciodel poder económico de empresas y de grupos, que se concreta en las cuotasdel mercado, en las posiciones dominantes y en su abuso, que se convierte encontrapoder, en algunos aspectos, contrapuesto a los distintos poderes de losoperadores y de los consumidores y también al del Estado", poder, según los

16 H.KELSEN, General Theory of Law andState, Combridge (Moss.), Horvord Univer-sity Press, 1949, Ir. ¡t., Teoría genérale deldiritto é dello Stato, Milano, Comunitá,1952; A.CARRINO, Scienzo e democrazia.II decisionismo critico di Hans Kelsen, enDem.dir., 1991, 265 ss.. C.MEZZANOTTE,Corte costituzionale e legiltimazione política,Milano, Giuffré, 1984, 112, afirma que siquisiese salir de las comunes ascendenciasteóricas, los derechos de autor de lo constitu-ción estarían igualmente repartidos a partesiguales entre Weber y Kelsen; al primeroreenvío la convergencia de las posicioneshocio uno concepción de la legitimidad delpoder, entendida como mera legalidad, esdecir racionalidad con respecto al fin; aambos la adhesión a los postulados del rela-tivismo crítico; al segundo la idea, que esto-ba sin embargo ya en Weber, de la demo-cracio como puro forma separada decualquier determinación de valor.

17 C.FRIEDRICH, Constitutional Governmentand Democracy, Boston, Ginn, 1941, cap.25; G.SARTORI, Democrazia. Cosa é, Milo-no, Rizzoli, 1993, 108, combinando ladefinición procedimental de democracia deSchumpeter con la de Friedrich, define lo

democrocia como el mecanismo que generauno poliarquío abierta cuya competición enel mercado electoral atribuye poder al pue-blo, y específicamente impone lo responsa-bilidad de los elegidos frente a sus electo-res: es una definición mínima que establecela condición necesaria y suficiente con el finde poner en práctica un sistema que puedeen buen derecho denominarse democrático.Sin el modelo de Schumpeter el funciono-miento efectivo de la democracio represen-tativa queda todo él por comprender; perodesde aquí, o hasta aquí, en el discursoprescriptivo destinado a incrementar lademocracio oun resto todo por hacer.Democracia es una cosa: grado de demo-cracidad y democratización otra.

18 Puede verse para estos temas en general,E.A.NORDUNGER, Confíict Regulation inDivised Societies, Combridge (Moss.), Har-vard University Press, 1972.

19 Sobre los relaciones conflictivas entre Esta-do y mercado, en general, P.EVANS,D.RUESCHMEYER, E. STEPHEN HUBER[dír.J, Stofes vj. markets in the World Sys-tem, London, Sage, 1985; J H.GOIDTHOR-PE (ed), Order and Confíict in Contempo-

o

e-a

-8s

i

13

O

14

casos, visible e invisible20; porque no se trata sólo de la regulación política, estátambién la de los grupos y la de los poderes21; y el poder económico llega a de-safiar al del Estado*1, tanto en el interior del Estado, como, y aún más, másallá del Estado. Me refiero, en particular, al mercado internacional en el cuallos grandes complejos transnacionales se sitúan como contrapoderes de másEstados, que a menudo tienen dimensiones económicas inferiores a las de unasociedad gigante.

La planetarización impone constataciones y cambios de modelos: el mer-cado es internacional, la dialéctica entre Estado y mercado se realiza entreoperadores que no resultan más homogéneos por tener una base territorialcomún, la territorialidad del Estado es insuficiente, la producción de riquezase sitúa fuera de los confines en los cuales se ejerce el poder del Estado queya no puede controlar ni crear impuestos". El Estado no puede reaccionar alas deseconomías que se producen fuera de su territorio, ni puede corregir lasasimetrías, más que en parte, y en cuanto parte de una organización, de unaestructura internacional: pensemos en las deseconomías de los ataques con-taminantes del planeta y en las asimetrías del hambre". El Estado sigue re-

rary Capitalism, Oxford, Oxford UniversityPress, 1984, tr. ¡t., Ordine e contotto nelcapitalismo contemporáneo, Bologna, 1989.

20 S.E.FINER, Privóte Industry and PoliticolPower, Poli Molí, Ramsay Muir Memorialleclurer, 1958, pamphlet n.3; F.PERROUX,L'economía come scienzo e l'ispirazione ter-modinámica, en Ross.econ., 1981, n.2,317 ss., aquí 323, escribe que «entre ope-radores distintos unos de otros y desiguales,la relación se caracteriza por aspectos delucha y conflicto y por elementos de concur-so y cooperación, en proporciones vario-bles. El cambio económico tiene, pues, doscaras: libre transferencia de utilidad y rela-ción de fuerza».

21 M.WEBER, 77ie Theory oí Social and Eco-nomic Organization, New York, Free Pressof Glencoe, 1964, 182 ss..

22 No solo imponiendo su peso a los concu-rrentes débiles con contratos y cláusulascontractuales en las que se sustancio elabuso de la posición dominante, sino desa-plicando las leyes, imponiendo de hecho elrecurso ol juez con la amenaza de represa-lias, como la interrupción de suministro o derelociones.

23 Sobre la insuficiencia de las máquinas cons-titucionales de bs Estados individuales frentea los problemas salidos de la intemorionalizo-ción de los mercodos, E.U.PETERSMANN,Constitvtional Functions of Public EconomicLaw, en P. Van HOOF, A.KOERS, K.MORTEL-MANS (ed.), Restructvríng tbe InternationalEconomic Order: The Role of Law and Law-yers. Proceedings of the Colloquium, organ'hzed by the Department of International andEconomic Law on June 12 and 13, 1986 onthe occasion of the 350lh anniversary of theUniversity of Utrech, Deventer, Anlwerp, Lon-don, Frankfurt, Boston, New York, Kluwer Lawand Taxahon Publishers, 1987, 49 ss.. Estostemas han sido tratados recientemente en unlibrito que engloba cuatro contribuciones tanágiles como densas: F.GAIGANO, le istitu-zioni della societá posUndustriale, en F.GAL-GANO, S.CASSESE, G.TREMONTI, T.TREU,Nazioni senza ricchezza richezze senzanazione, Bologno, 1993, 13 ss.; S.CASSESE,Oltre lo Stoto. i limiti dei governi nazionali nelcontrollo dell'economía, ¡vi, 35 ss.; G.TRE-MONTI, // futuro del fisco, ivi, 49 ss.; TJREU,// diritto del lavoro ha intemazíonalizzazíonee segmentazione, ¡vi, 93 ss..

24 Por todos, S.GEORGE, Come muore l'altrameta del mondo, Milano, Feltrinelli, 1978;

guiando el mercado en su interior, lucha contra las deseconomías en base alprincipio de la solidaridad, consagrado en el art. 2 de la Constitución ita-liana25, pero ésto debería de convertirse en regla planetaria, destinada a ac-tuar sobre la producción, que podría aumentarse en parte (o incluso sólo) enbase a la solidaridad (bastaría «un porcentaje modesto del PI6 de los paisesricos para ayudar a los paises pobres a satisfacer las necesidades esenciales,escribe Giorgio Fuá'1*).

En cualquier caso, el mercado no puede funcionar sin el Estado en su as-pecto de conjunto de conjuntos (para usar una expresión cara a Georges Gur-vitch y a Fernand Braudel17, de un subsistema diferenciado, inserto en un flujode intercambios con la sociedad18 en una continua interdependencia19, en una

E.M.IAPPE', J.COLLINS, Food First.Beyondthe Myth of Scaróty, Boston, Houghton Mif-flin, 1977; B.WARD, The nome of man,New York, Norton, 1976, O.O'NEILL, Themoral Perplexities of Famine Relief, enT.REAGAN (ed.|, Molieres of Life andDealh. New York, Rondón Hojse, 1980,260 ss.; ID., Faces of Hunger. An Essay onPoverty Justice and Development, London,Alien &Unw¡n, 1986.

25 Sobre el concepto constilucionol de solido-ridod, G.M.LOMBARDI, Contribuía alio stu-dio dei doveri costituzionali, Milano, Giuffré,1967, 45 ss.. Esta ha sido interpretada, porañadidura, en ocasiones, como una subver-sión de los principios del Estado de derechoen relación con los limites que puede ponera las situaciones individuales (A.BARBERA,Commento all'art. 2, en G.BRANCA (ed.),Commentorío dello Costituzione. Principi fon-damentali. Art. 1-12, Bologno-Roma, Zani-chelli-ll Foro Italiano, 1975, 50 ss., oqui101). Sobre el tema, J.CHEVALLIER, D.COCHART, La solidarité, un ¡enliment répu-blicain?, París, Presses Universitaires de Fran-ce, 1992. Sobre la solidaridad como normosupraconsfifucional junto al respeto de la dig-nidad de la persona humana y de la igual-dad (la solidaridad es un nuevo modo de verlo igualdad, S.ARNE, Existe-t-il des normessuprcKonstitutionnelles? Contribution a /'e/u-de des droits fondamenlaux el de la constitu-Honnaliié en Rev.dr.publ., 1993, 459 ss.,aquí 475). Sobre la solidaridad en el troto-do de Maastricht recuerdo que según el art.

A, párrafo tercero, la tarea de la Unión es lade las relaciones entre los Estados miembrosy sus pueblos.

26 G.FUA', Crescita económico. Le insidiedelle cifre, Bologna, 1993; Fuá' revela quemientras el crecimiento de la producciónlleva consigo (dentro de determinados limi-tes y con las debidas reservas) un empleomás racional de los recursos, una circula-ción social más vivaz y nuevos libertades,una mayor satisfacción de las necesidades,una ampliación de los horizontes culturales,en las economías desarrolladas, sin embar-go, la extensión del mercado a los diferen-tes aspectos de la vida y la cantidad demercancías producidas han alcanzadodimensiones tales que posteriores aumentosno presentan connotaciones tan netamentepositivas desde el punto de vista del bienes-tar de la población.

27 G.GEMELLI, Fernand Braudel e l'Europauniversale, Venezio, Marsilio, 1990, 76

28 T.PARSONS, NJ.SMELSER, íconomy andSociely, New York, Roulledge & Kegan,1964, tr.it., Economía e societá, Milano,Franco Angelí, 1970, hablan de subsistemodiferenciado de sociedad Sobre el pensa-miento de Porsons, P.HAMILTON, TalcottParsons, London-New York, Tavistock publi-cations, 1983, tr.it., Talco» Parsons, Bolog-na, 1989.

29 «Cualquier sociedad -yo seo un Estadosocialista completamente colectivizado, una

o

oco

i

s-S

|1

15

1

osmosis continua10. Estos conjuntos actúan en un sistema de relaciones de con-flictividad cooperativa, esto es, en contextos ambivalentes de lucha y de coo-peración, en el que interactúan las relaciones entre agregados cuantificados,en los que los factores económicos encuentran su principio de coordinacióncon los sistemas sociales, con reglas de juego bastante complejas, con un re-envío continuo de interacciones y de implicaciones que no pueden reducirse alas relaciones.entre precios y cantidad. El mercado es siempre conjunto en unconjunto de la sociedad, que no puede ser operante, ni pensable, sin el Estado.Existen procesos o estructuras de lo social que no se gestionan o cogestionanpor las estructuras de los grupos del poder político; el mercado no está entreestas estructuras o entre estos procesos. Sin el Estado, las estructuras del mer-cado perderían eficiencia y poder"; incluso, no existiría un mercado52. La ar-mazón de un sistema jurídico, aunque esté, en el límite, centrado en un solouso o en la única costumbre practicada por los operadores, como terreno queconstituye la base de su acción, si no el único, o el principal punto de referencia(y que es, viceversa, en nuestras sociedades, un tejido finísimo de normas del

o

I16

nación industrial capitalista, una tribu deisleños de los Mores del Sur o, incluso, unacolmena- debe en cierto modo cumplir algu-nas opciones fundamentales e interdepen-dientes. ¿Cuáles y cuántos bienes produ-ce?...¿Cómo-es decir, con qué recursos ytécnicas, y por obra de quién produce estosbienes?...¿Cómo distribuir lo que se ha pro-ducido entre los individuos, las familias, losgrupos o los clases?», P.A.SAMUEISON,Economía, 99ed., Tormo, Utet, 1977, 25. Elmercado como conjunto en la sociedadtiene, como recaído de las relaciones eco-nómicas, la creación de relaciones sociales,A.LSTINCHCOMBE, Slralification andorganization, Cambridge, Cambridge Uni-versity Press, 1986.

30 «Sólo en los últimos años se ha afirmadoel convencimiento de que la empresa, elmercado, merecen un gran respeto dentrodel interés general y que, por otro parte, lasformas de mercado ordenadas, transparen-tes, que se aproximan a aquélla de la com-petencia, no existen en la naturaleza. Son elproducto de las instituciones de los poderespúblicos...», M.MONTI, Inténtenlo, en CEN-TRO NAZIONALE DI PREVENZIONE E DIFE-SA SOCIALE, / valori della concorrenza, Altidel Congresso inlernazionale. Milano, 26-

28 marzo 1992, Milano, Cariplo, 1992,409.

31 R.DAHL, Dilemmas of Pluralist Democracy,New Haven-london, Yole University Press,1982, !r. it. / dilemmi della democrazia plura-lista, Milano, II Saggiatore, 1988, 169 ss.;en el mismo orden de ideas, J.F.A.TAYLOR,The MasJb of Society, New York, Appleton—Century-Crofts, 1966, 109: «la propiedad oes un hecho público o no es nada».

32 Icásticamente G.AMATO, Due anni alTesoro, Bologna, 1990, 113, hablando demodernización de los mercados internacio-nales, titula su conferencia Cli intermediarifinonziari. Dalla giungla al mercato, prime-ra en Conferenza di «Business Internatio-nal», Roma, 18 aprile 1988. La actividadeconómica, en particular la de la economíade mercado, no puede desarrollarse en unvacio institucional, jurídico y político. Supo-ne, al contrario, seguridad acerco de lasgarantías de la libertad individual y de laspropiedades, además de una moneda esta-ble y servicios públicos eficientes, dice laEncíclico Centesimus Annus de primero demayo de 1991.

poder público*3, o por él reconocido, como en las normas técnicas, funda-mentales en nuestros tiempos), es el presupuesto para que el mercado subsista;

33 En la realidad de hoy día, en el derechovigente de todos los países la armazón deun sistema jurídico sobre el mercado estáarticulada mediante un tejido de normas yde provisiones reguladoras. Decían A. yS.TUNC, íe systéme constitvtior.nel de EtatsUnís d'Amerique, Paris, Doma^Montchres-tien, vol. II, 1954, 90 ss., que el problemano es saber qué actividad está sometida auno ley del Congreso, sino qué actividad loselude: «el mercado no opera ya en base alos simples instrumentos jurídicos del Com-mon Law A ésta se sobreponen millones denormas especiales contenidas en las dece-nas de millones de páginas del U.S.Code,en las más de cien mil páginas del Code ofFederal Regulations en vigor (las cuales serenuevan a la vebcidod de 8.000 páginasal año) y en los correspondientes textos nor-mativos de los cincuenta Estados miembros».Recordaban M.F.TOINET, H.KEMPF,D LACORNE, Le libéralisme ó l'américaine.l'Etatetle marché, Paris, Económico, 1989,como la obra de L.LOSS, Securities Regulo-tion, Boston, little Brown, 1961-69, 3 vols.más 3 vols. suplemetarios, inicialmente en unvolumen, se ha convertido en tres, despuésen seis, y hoy es de diez con suplementos.Las cien mil páginas del Coae of FederalRegulations, si las hubieran soñado los auto-res de El Federalista -los que casi identifica-ban la multitud y la rápida mutabilidad delas leyes con el fin mismo de la libertad delindividuo- les habrían parecido el horror deuna catástrofe irreparable, lo pesadilla delas pesadillas de la de despertarse con loscabellos súbitamente blancos. Alguien son-reirá de este ridículo, más que exageradotemor por la suerte de la libertad: «despuésde todo, hoy convivimos con aquella avalan-cha móvil de normas, en los Estados Unidosy por doquier, y no hemos perdido lo liber-tad», escribe limpiamente G.BOGNfc'TTI, //«Federalista e lo sido libérale, en G.NEGRI(ed.). // Federalista: 200 onni dopo, Bolog-na, 1988, 169 ss. aquí 199 ss.; y en elmismo volumen, sobre los pobres constitu-yentes que vistos por sus descendientes esta-rían llenos de terror y de pesadillas, véaseR.B.STEWART, L'incubo di Madison: federa-

lismo e ¡talo assistenziale regolamentatore,249 ss. que es la traducción italiana de ID.,Madison's Nightmare, en The University ofChicago Rev., vol. 57, 1990, n.2, 335 ss.;a propósito de lo que escribe Bognetti, hayque recordar también E.AJJOHNSON, TheFoundotions of American Economic Free-dom: Government and Enterprise in (fie Ageof Washington, Minneapolis, Universily ofMinnesota Press, 1973, 305, citado porA.M.SCHIESINGER Jr., The Cycles of Ameri-can History, Boston, Houghton Mifflin, 1986,tr.it., / cíc/i della ¡torio americana, Pordeno-ne, Studio Tesi, 1991: o continuación de loindependencia norteamericano, «un nudo deleyes estatales circunscribía y limitaba lolibertad empresarial. Un dédalo de normasde inspección controlaba la calidad de losproductos en venta, y a veces también losprecios a los que podían venderse Ni, enlos años 1790, la cantidad anual de lasleyes estatales sobre la reglamentación delas empresas tendía a disminuir; cuando no,crecía la producción legislofiva». No distintoera el cuadro que podio derivarse de lalegislación inglesa. Siempre dentro de lasanotaciones que pueden hacerse sobre lavariedad del libre mercado o, sucesivamen-te, de reconstrucciones basadas sobre estere-otipos, podría recordar las diferencias devalorcción sobre la realidad inglesa de finde siglo pasado, entre las cuales las protes-tos de H.SPENCER, The Man versas theState, London, Williams & Norgote, 1884 yy de A.V.DICEY, lectures on ihe relotion bel-ween Law and Public Opinión in Englandduring the 19th Cenlury, London, Macmillan,1905, demostrando como lo realidad de lapraxis del derecho vigente y de la constitu-ción económica (C.J.FRIEDRICH, EnglischeVerfassungsideologie im 19. Jahrhundert,Dicey's Law and Public Opinión, en K.D.BRACHER, Ch.DAWSON, W.GEIGER,R.SMEND (eds), Die mode'ne Demokratieund ihr Recht: Feslschrih for Gerhard Leib-holz zum 65. Geburtstag, vol. I, Tübingen,Mohr, 1966, 101 ss.) seria muy distinta delas tradicionales afirmaciones de liberalismoy de espontaneidad reguladora del merco-do. Sobre lo considerable analogía entre lo

.o•

8S

•"3

8

i

17

no existe una actividad del mercado que no tenga relevancia jurídica, inclusode derecho público*4. No existe una zona en la que el Estado no pueda inter-venir a través de regulaciones y correcciones", con la promoción positiva dela interacción*4, mediante sus fines de intereses y de bienestar común, con sus

oo

oT3O

O

1 8

regulación alemana y la de los Estados Uni-dos, en el sentido de que en la segundamitad de los años setenta, la economía ale-mana estaba regulada en menor medidoque la estadounidense antes de la serie dedereguíation iniciada en 1978, con la aboli-ción de las regulaciones impuestas a lasaerolíneas USA, I.VOGELSANG, Deregola-mentatazione e Privatizzazione ¡n Germa-nía, en G.PENNELLA (ed.), Regolazione e/oPrivatizzazione, Bologna, 1992, 445 ss.;cfr. F.M.SCHERER, Regulotory Dynamics andEconomic Growth, en M.L.WACHTER,S.M.WACHTER |ed.), Toward a New U.S.Industrial policy?, Philadelphia, Univefsily ofPennsylvania Press, 1981 , ¡vi citado;J.MÜLLER, i. VOGELSANG, Staotliche Regu-lierung, Baden-Baden, Nomos, 1979, íví,citodos.

34 Podemos recordar, en el mismo orden deconstataciones y de interpretaciones, lafrase de la sentencia de Casación,Sec.un.pen., 7 de julio de 1989, Cresti yotros , en Dir banca merc.fin., 1990, I, 70ss., paro quien del contexto de las normasconstitucionales «se puede recavar el princi-pio, imposible de negar, de que no existenactividades empresariales que no tengan unreflejo publicista» sin que por esto la empre-sa pierda su naturaleza intrínseca, (cuandose reafirmo que la ordinaria actividad ban-caria es de naturaleza privada y los opera-dores bancarios no pueden referirse a lascalificaciones penalistas de los oficialespúblicos o de encargados del servicio públi-co en realción con los arts. 357 y 358 c.p.).Decía E.Cefis que también quien tiene unpuesto de hortalizas debe de tener relacio-nes con el asesor de comercio y lo reiteraen la entrevista con E.BIAGI, Pentiti dellarazza padrona, en Panorama, 1993,n.1412, 87.

35 No por esto se sobrevalora el peso de lasestructuras jurídicos y de lo obro de los juris-tas, como a menudo se ha hecho, con exage-

raciones polémicas, de convencidos afirmado-res del liberalismo puro y de lo competenciatendente a aquella perfecta. Escribía L.EINAU-Dl, Dell'origine económico della grande gue-rra, en Riv. Storia Econ., 1937, 283 ss. (dio-do por l.AMOROSO, Economía de mércate,Bologno, Zuffi, 1949, 392) que «sistemas depropiedad y normas contractuales, son institu-tos espontáneos, son el fruto de experienciasseculares, renovándose continuamente, quelegisladores y juristas codifican en fórmulassobios cada día perfeccionados y renovadas.¿Qué ha sucedido en el siglo XIX? Ha sucedi-do que semejante trabajo de corrección y deinnovación ha venido o menos. Legisladores,juristas y economistas no han estado a la altu-ra de los fénicos. Superados por la compleji-dad de los problemas creados debido aldesarrollo de la gran industrio, han creídoresolverlos anulando los mercados, poniendoobstáculos al comercio de los mercancías, delos capitales y de los hombres, anulando conlas barreras económicas los progresos de lotécnica, encadenando bs capitales, endure-ciendo el mercado de trabajo, oñadiendohasta destruir voluntariamente bs bienes pro-ducidos con el fin de valorizarlos a través dela rarefacción». «El capitalismo histórico (asítambién L.EINAUDI en otro lugar, y preciso-mente en Riv. Storia Econ., 1942, n 2, 62, lacita es siempre de Amoroso) nació, de estemodo, viciado: lo elefantiasis de bs grandesciudades, de las grandes empresas, de loscárteles industriales monopolistas no es la crio-tura del caso o de la técnica, sino de lo histo-ria y de la estructura social preexistente, per-petuada por legisladores y juristas malaconsejados. El capitalismo histórico no estáfundado sobre el orden natural de las cosas,sino sobre instituciones queridas por los hom-bres, las cuales, lejos de ser propias de laeconomía competencial, constribuyen a sudeformoción».

36 Sobre la diversidad de las posiciones deAdom Smith sobre lo función de interaccióny lo de simple alejamiento de la anarquía,

adjudicaciones que constituyen base para la distribución de recursos finan-cieros y jurídicos, de compras y de regulaciones, que compete al Estado, y sóloal Estado. Las tareas más importantes del Estado «se refieren, no a aquellasactividades que ya están cumpliendo los particulares, sino a aquellas funcionesque quedan fuera de la esfera individual, aquellas decisiones que nadie asumesino lo hace el Estado», escribía J.M. Keynes37, a aquellas opciones que son laproyección, en términos de compra y de abastecimiento, de las estrategias delpoder. No de otro modo K.J. Arrow recordaba que una cosa son los recursosy otra el mercado**. Las opciones (Polanyi lo ha enseñado) no son sólo las delmercado, sino también aquellas hechas mediante un acto de autoridad y porreciprocidad: existe, también, en nuestra sociedad, el mundo distinto de los

G.BRENNAN, J.M.BUCHANAN, The Reo-son of Rules • Constitutionol Political Eco-nomy, Cambridge, Cambridge UniversiryPress, 1985, tr.it., A.VIllANI (ed.|, La ragío-ne delle rególe. Economía político costituzío-no/e. Milano, Franco Angelí, 1991, 105.Adam Smith escribía que el Estado tiene unpapel decisivo en la aseguración del marcoinstitucional en el que deben moverse lasfuerzas motrices del desarrollo; cfr.G.ANSELMI, Introduzione en C.l.SCHUlT-ZE, Tifie Public Use of Prívate Inferes!, NewYork, The Brookings Insfitution, 1977, tr.it.,L'uso pubblico desinterese prívate, Milano,Guerini e Associati, 1993, 9ss., aqui 10.

37J.M.KEYNES, 7he end oflaissez-híre, Ion-don, Hogartti Press, 1926, reproducido enThe collected Writtings of J.M. Keynes, vol.IX, London, Macmillon, 1971-1983, 294ss Sobre la gran influencia que en generalha tenido la obra de Keynes, cuyas ideashan influido o un gran número de economis-tas y de políticos occidentales y que ha per-mitido hablar de constituciones keynesianas,y dividir en los manuales la economía enprekeynesiana, keynesiono y postkeynesia-na, las indicaciones estarían de más. Se hadicho que la gestión moderna de la econo-mía nace empíricamente con el New Dea)del presidente americano Roosevelt y, cientí-ficamente, con la General Theory de Key-nes Presupone una visión no mecanicistadel sistema económico, con el contrapesode los límites -además de la virtud- del mer-cado, una visión política que asocia a lasfunciones terapéuticas de las accionesgubernativas, una función ¡nnovativa y

modificadora del sistema, G.SCIFO, Gestio-ne, en Enc.Einaudi, vol. VI, Torino, Einaudi,1979, 747ss., aqui 772. Sobre las distin-ciones entre modelos keynesianos, neoclási-cos y neoricardianos, M.D'ANTONIO, Sví-luppo e crisi del capitalismo italiano,1951-1972, Barí, De Donato, 1973; sobrelas diferencias entre el modelo clásico y elmodelo keynesiono, A.HEERTJE, De Kemvan Economía, leiden, Stenfert Kroese,1974, tr.it., Elemenli di economía político,Bologno, 1980, 201 ss.. Friedman y susdiscípulos monetaristas han afirmado, quelas colocaciones públicas producen sólo unefecto de desplazamiento, de alejamiento(crowdingout effect) de las inversiones pri-vadas, P.UAU, Economíe financíére, París,Presses Universitaires de France, 1985;puede recordarse, más allá de las discusio-nes, los análisis de la ORGANISATION DECOOPERATION ET DE DEVELOPPEMENTECONOMIQUE, Financement du déficitbudgétaire et controle monétaire, en Etvdesmonétaires, París, 1982, que demuestranlos efectos positivos de las políticas presu-puestarias, por otra porte diferentes segúnlos paises, P.LIAU, F.RENVERSEZ 8eds.),Stratégies de financement des saldes budgé-taires: une comparaison internatíonale,París, Económica, 1988.

38 KJ.ARROW, L.HURWICZ |eds.|, Studies inthe Resource Allocation Processes; Cambrid-ge, Cambridge Universiry Press, 1977; cfr.A.PETRETTO, Enrico Barone e i fondamentidella moderna teoría dell'allocazione dellerisorce, en Riv.ínt sc.soc., 1982, n. 1-2, 89ss.

OÓOco

_2O

Io

1

-8

1

19

o-oü

-Da

donantes de sangre, del voluntariado, del potlach de mecenazgo. Una sociedadfundada sobre el mercado no puede determinar una distribución de las suertesde los diferentes individuos de acuerdo con cualquier principio de justicia re-conocido, dice Von Hayek: aun cuando el juego se desarrolla en base a reglasjustas, no puede asegurar resultados justos39. J.K. Galbraith, por su parte, re-cordaba que la teoría económica tradicional ha mantenido siempre que, al per-seguir el beneficio privado, la economía capitalista produce un mecanismo su-ficientemente eficiente para la satisfacción de las necesidades, pero que aquelconcepto de eficiencia pierde significado si las necesidades mismas pueden de-finirse sólo en función de lo que se impone al consumidor de la producción40,de modo que los problemas derivados de la sociedad opulenta están pidiendoplanteamientos prácticos dirigidos a la ampliación de la esfera pública en loslímites con la esfera privada, sustrayendo partes siempre mayores de la de-manda global a las incertidumbres derivadas de la dificultad de expandir másallá de ciertos límites, los consumos privados, aumentado las adjudicacionesestatales, lo que no quiere decir restando espacio a la actividad privada, sinoincrementando, en los auspicios al menos, las ayudas a los paises en vías dedesarrollo o los gastos para la instrucción.

Especulando, sin mercado, sin concurrencia, la regulación autoritaria dela producción y de la distribución llevaría a la ineficacia41 y a la parálisis (lacaída del sistema soviético es un útil ejemplo). Sin la regulación, si el mercadofuera el único elemento director del destino de los hombres, o aún sólo de laeconomía42, y todo estuviese vinculado a la racionalidad formal maximizadaque se convierte en entropía, y en consecuencia en desorden, o pasar al ordensólo a través del desorden, llegaríamos a la destrucción de la sociedad (escribíaKarl Polany43) y de la dignidad del hombre44 (escribía Max Weber45), que es

39 F.A. Von HAYEK, Law, Legiílation and

Liberiy.ll. The Mirage o! Social Justíce, Chi-

cago, University of Chicago Press, 1976,

40 J.K.GAIBRAITH, The Affíuent Society, Bos-u L. win- meo . • cton, Houghton MiíHin, 1958, tr.it., tcono-

mia e beneuere. Milano, Comunitá, 1959.

41 M. WEIDENBAUM, The Modern Public

Sector, New York, Basic Book, 1969;

F.GAU3ANO. ¿e istituzioni delfeconomia

copilolistica, Bologno, Zanichelli, 1974.

42 Sobre las leyes instituidas por el hombre yP°r e l E s t a d ° ^ contrapuestas al orden notu-ro' de la economía, E.ROLl, A History oftconomic Tnougnf, London, Faber & Faber,1945, tr. if., Storia del pensiero económico,Tbrino, Boringhieri, 1977, 169; sobre elequilibrio clásico de los economistas comoOfden natural, G.LUNGHINI, Equilibrio, enG.LUNGHINI, M.D ANTONIO (eds.), DIZIO-

nar¡o di ecoromia política, xiv. Equilibrio.Política económica, Torino, Boringheri,1 9 8 8 - ' ' " - ' C.BIANCHI, Política economi-C°' 'v ' ' 107 "

43 «pe r m i t í r a l mecanismo de mercado ser elúnico elemento directivo del destino de los

la base de la justicia y del derecho**. Tendríamos como consecuencia la anar-

seres humanos y de su ambiente natural yasi mismo de la canHdod y del empeño delpoder adquisitivo llevorío o la demoliciónde la sociedad», K.POLANYI, The GrealTranformation. The Política! and EconomicsOrigins oí ovr Time, New York, Forrar &Rinehart, 1944, tr.it., La grande trasíorma-zione. Le origim politiche ed economichedelta noslra época, Torino, Eincudi, 1974,94; el autor veía el comunismo y el fascismocomo reacciones frente a una sociedad quepretendía regular mediante el mercadoestrangulador el vivir de la sociedad. Sobreel pensamiento de Polanyi, F.BLOCK,R.SOMERS, Beyond the Economis Fallacy •ihe Holistic Social Science of Karl Polanyi,en T.SKOCPOL (ed), Vision andMelhodofHistórica! Sociology, Cambridge, Cambrid-ge University Press, 1984, 47 ss.; M.MEN-DELL, D.SALEE (eds.), The Legacy of KarlPolanyi. Market, State and Society al th Endof the Tweenlieth Century, London, Macmi-Han, 1991, y en particular F.BLOCK, Con-tradictions of Self-Regulating Morkets, ¡vi,86 ss., e I.SZELENYI, Karl Polanyi and theTheory of a Socialist Mixed Economy, ¡vi,231 ss., aquí 234, que nota como Polanyino era contrario al mercado sino a las eco-nomías de mercado cuando eliminan losmecanismos económicos alternativos y des-truyen las autodefensas de la sociedad; críti-camente, M.A.SIEVERS, Has Market Capita-lism Collapsed? A Critique oí Karl Polanyi'sNew Economics, New York, Columbio Uni-versity Press, 1949; F.GROSSI, te idee eco-nomiche di Karl Polanyi, en Rass. Econ.,1978, 7 ss.. Sobre los desarrollos del pen-samiento de Polanyi sobre el mercado auto-destructor si se abandona a sí mismo, por loque exige medidas de protección, con refe-rencia o la economía internacional,H.PLASCHKE, Hinsides stat og marked i denInternationale poliske okonomi, en Política,1992, 188 ss.; F.BLOCK,M.R.SOMERS,Beyond an Economislic Fallacy, cit.; engeneral sobre la obra de Polanyi, G.DAL-TON, Symposium. Economic onthropologyand History: The Work of Karl Polanyi, enResearch in Economic Anthropology, 1981,n.4.; D.C.NORTH, Moricefs and other Allo-cation syslems in History: The Challenge oí

Karl Polanyi, en Jovrnol Eur.Econ.History,1977, n.ó, 703 ss.; R.C.EUICKSON, Pro-perty in Lcnd, en Yole iow Journal, ) 993,n.ó, 1315 ss, aquí 1375.

44 Con estas afirmaciones sobre la dignidaddel hombre, no se quiere recurrir a juiciosmorales, que aunque tienen su peso (recien-temente el problema ha sido retomado parti-cularmente por R.NOZICK, Anarchy, Stateand Utopia, Oxford, Basil Blockwell, 1974,160 ss., sobre el que críticamenteS ZAMAGNI,// rapporto Ira Stoto e mercatae la teoría dell'intervento pubblico: un riesa-me critico, en ENTE PER GLI STUDI MONE-TARI, BANCARI E FINANZIARI «LUIGIEINAUDI», // disavanzo pubblico in Italia:natura strutturale e politiche di rientro: pro-blerni macro e m/croeconom/ci dell'oggius-tamento, Bologna, 1992, 357 ss. oqui374), ni olvidar los riesgos de las reivindica-ciones de monopolio del poder estatal(escribe G.E.RUSCONI, Scombío, minacáa,decisione, Bologna, 1984, 26: «La defini-ción clásica del Estado como depositariodel monopolio de lo violencia legítima,encuentra su corolario en la osignación alEstodo del monopolio del establecimientode las reglas del mercado. Desde esto pers-pectiva puede releerse toda la historia delEstodo moderno liberal y post-líberol frenteal desarrollo capitalista: lo inevitabilidad desu creciente intervención de apoyo indirec-to, el cambio continuo de calidad de talintervención hasta las formas actuales deEstado social»), que constituyen otra carapeligrosa.

45 «Donde el mercado está abandonado a suautonomía es decir, donde el mercado noestá regulado y la racionalidad formal estámaximizada, conoce sólo una dignidad dela cosa y no de la persona, no deberes defraternidad y de piedad, no relacioneshumanas originarias de las que son porta-doras las comunidades personales»,M.WEBER, Wirtschaft und Gesellschah, cit.,620. Dignidad es una palabra clave denuestro concepto de constitución económi-ca, explícitamente usada por el art. 4 1,párrafo 2.

_oo

i-8

quía47 y reacciones tiránicas. Lo han confirmado las experiencias de la eco-nomía de mercado en los países excoloniales que no encontraban una sociedady un Estado estructurados de modo adecuado. Lo confirman aquellos temoresque acompañan las instauraciones del mercado en los paises del ex imperio so-viético en los cuales, de igual modo, no corresponden ni a un aparato, ni a unacultura de la sociedad adecuadas**. Lo confirman también los inconvenientesde los mercados sumergidos o no formales, triunfo de deseconomías externasa cargo de quien trabaja infrapagado, privado de asistencia y los daños quecausan en el mercado formal. Los ejemplos del abuso urbanístico (como otrocaso de deseconomía) pueden ser suficientes, aun cuando un componente hayasido la omisión (o fallo49) del Estado; la parcelación abusiva se hace paso apaso tanto más ventajosa para el promotor o el constructor fuera de la leycuanto más una legislación urbanística haya reforzado el método de adosar,al menos en parte, los costes de urbanizar al constructor, con la asunción di-recta de la construcción de las infraestructuras de urbanización, como instru-mento para la reducción de las deseconomías.

Tanto desde el punto de vista objetivo, como desde el ontológico, elmercado es sobre todo paridad, ordenación equitativa, concurrencia, mien-tras que el Estado es jerarquía y coordinación50. Son dos polos. La realidad

•88

5

oO

o

1

46 Base de la justicia y del derecho, porquelo justicio es el respeto de lo dignidodPJ.PROUDHON, De la Justice dans la révo-lution et dans l'Eglise, Bruxelles-Leipzig, Sch-née, 1 860. Sobre la dignidad humanocomo premisa antropológica del Estado,P.HABERLE, Menschenwürde ais Grvndlageder stoaí/íc/ie Gemeinschafl, en HdbSlR, vol.I, 1987, 815 ss.; l.MENGONI, Dirírfo evalori, Bologno, 1985, 144, que ve en elnuevo derecho la aceptación de un modeloantropológico nuevo en base al cual el indi-viduo «no es mera subjetividad, simple serontológico, sino que es también estructurade valor, un ser axiológico».

47 K.POIANYI, The great transformation, cil.,95.

48 «La reunificación alemana y la operturadel centro y del Este europeo han mostradoque las fuerzas de mercado se desarrollansólo en presencia de determinadas condi-ciones, como una administración y gestiónde! derecho eficiente, infraestructuras públi-cas adecuadas, un sistema educativo y aco-

démico avanzado, etc.. Son, por otra parte,necesarias uno eficoz regulación de la com-petencia y una economía y una cultura deltrabajo competitivas que, o su vez, debenser garantizadas también por las institucio-nes públicas», H.SCHMIDT, M.DÓNHOFF,M.MIEGEL, W.NÓLLING, E.REUTER,R.THIERSE, Weil das Land sich ándernmuss. Ein Manifesl, Reinbeck bei Hamburg,Rowollh, 1992, tr it., Perché la Germaniadeve cambiare. Un manifestó, Venezia,Marsilio, 1993, 50.

49 Sobre los aspectos terminológicos, másadelante, nt. 106.

50 R.H.COASE, The Nature of the Firm, enEconómico, 1937, n.16, 386 ss., despuésen GJ.STIGLER, E.K.BOULDING (ed ), Rea-dings in Pnce Theory, london, Alien &Unwin, 1952; ID., The problem of SocialCosí, en Journal Law Econ., 1960, n. 3, 1ss., después en W.BREIT, H.M.HOCHMAN,Readings in Microeconomics, New York,Rineharth & Winston, 1968, 423 ss., tr.it., IIproblema del costo sociaie, en W.BREIT,

es más compleja: también la empresa, que opera en el mercado, es jerarquía,en función de reducción alternativa de costes de transacción51 y de concen-traciones sobre un tema sin una presencia simultánea de operadores"; aúnmás es polo jerárquico la gran empresa transnacional que supera los mer-cados y, en un cierto sentido, los Estados*1. Las funciones coordinadoras dela empresa no son distintas a las del aparato de gobierno, pueden ser sub-

H.M.HOCHMAN, Problemi di microecono-mía, vol. I, Milano, Etas Kompass, 1970;KJ.ARROW, The Umits of OrganizaHon,New York, Norton, 1974, tr.ir., / Umitidell'organizzazione, Milano, II Saggiatore,1986, que han Introducido el estudio de laempresa como forma jerárquica de organi-zación de la octividad económica;A.ALCHIAN, W.R.AILEN, Exchange andProduction: Competition, Co-ordination ondControl, Belmonl (Cal), Wadswoth, 1977;R.CLARKEJ.McGUINESS |eds.), The Econo-mics of /he Firm, Oxford, Basil Blackwell,1987; U.PAGANO, Firms, Co-ordinationand Desequilibrium, Siena, Universitá degliStudi di Siena, Diportimento di economíapolítica, Mimeo, 1989, en el cuadro de lasteorías de la empresa como organización yde las teorías neoinstitucionalistas que estu-dian el mercado como forma institucionalapta paro gobernar la interacción entreaerares sociales y asumida como relevantepara la explicación de hechos que son obje-to de estudio por los economistas; reenviópuesto a punto por parte de M.DARDI, IImercóte nell'analisi económica contemporá-nea, en G.BECATTINI (ed.), " pensi'ero eco-nomico: temí, problemi, scuole, Torino, Utet,1990,51 ss..

51 Como han dicho con mayor o menor fortu-na ios economistas, pero también los juris-tas; cfr. F.DENOZZA, Antitwst. Leggi anti-monopolistiche e tutela dei consumaronnello CEE e negli USA, Bologna, 1988.Sobre este término, volveré más adelante.Las empresas tienden a sustituir transaccio-nes internas y transacciones de mercado:realizar un Upo de cambio por medio decontratos o, por el contrario, en el interiorde una solo empresa, dependerá de lo efi-ciencia relativa de los dos mecanismos; cfr.O.E.WIILIAMSON, Markets ond Hieror-chies: Analysis of Antitrust Implicotions,New York, Free Press, 1975; ID., The

Modern Corporation: Origins, Evolution,Attributes, en Journal Econ.lit., vol. 19,1981, 1537 ss.; ID., The Economist Institu-tions of Capitalism: Firms, Markets, Rehtio-nal Contracting, New York, 1985, tr.it., ieistituzioni economiche del capitalismo.Imprese, mercati, rapporti controttvcli, Milo-no, Fronco Angelí, 1987, cuyas contribucio-nes son importantísimas; O.E.WILUAM-SON, W.G.OUCHI, The Markets andHierarchies and Visible Hands Perspectives,en A.H. Van de VEN, W.CJOYCE |eds.),Perspectives on Organization Design andBehovior, New York, Wiley, 1981 ;A.M.RUGMAN, Inside ihe Multinationals.The Economics oí Interno! Markets, London,Croom Helm, 1981, 89 ss., con particularreferencia a los bancos canadienses; la tesisde Rugman tiene la condición de suministraruna explicación general que deja algunaperplejidad, las empresas tienden a impo-ner también un control cuando las diferen-cias entre tasas de intereses no son suficien-tes para explicar los flujos de inversión,S.H.HYMER, The International Operations ofNational Firms: A Sludy of Direct ForeignInvestment, Cambridge (Mass.), Mit Press,1976. Consideraciones generales sobre lasdistintas tesis en P.DE SURY, // processo diespansione internozionole delle banche:uno rassegna della letteratura, en L.ANDER-IONI, I.BASILE, C.DABRASSI, O.MORO,A.PORIERI, P.DE SURY, Sanche, assicurozio-ni e mercato único europeo, Milano, Egea,1992, 3ss..

52 N.IUHMANN, SozialeSysteme. Grundrisseiner allgemeinen Theorie, Frankfurt amMain, Suhrkamp, 1984, tr. it., Sistemi socio-li. Fondamenti di una teoría sociale, Bolog-no, 1990,222.

53 A AMIN, M.DIETRiCH, From Hierarchy toHierarchy: the Dynamics of ContemparyCorporate Restructuring in Europe, en ID.

O

so

oI

£

1

o

i

sidiarias, alternativas o contrapuestas con respecto a aquellas del aparatopúblico34.

Esto es tanto más cierto cuanto más grande sea la empresa en un mundoen el cual el papel de la gran empresa y de los grupos de empresas resultan fun-damentales". El plano, público o privado de que se trate, es siempre un me-canismo de coordenación, de jerarquía, contrapuesto al del mercado".

|ed ), Towords a New Europe?, Elgar,Aldershot , Hants, 1 9 9 1 . A . A M I N ,D.R.CHARLES, H.HOWEU.S, Corporale Res-truclvring and Cohesión in the New Europe,en Regional Studies, 1992, n.4, 3219 ss..

54 Sobre los jerarquías y el mercado y los res-pectivos papeles, J.R.HOLUNGSWORTH,L.N.LINDBERG, The Covemonce of rfie Amo-r/con Economy: the Role of Markels, Clans,Hierarchies and Associative Behavior, enW.STREECK, P.C.SCHMITTER (dir.), Prívateínteres! Government. Beyond Market andState, London, Soge, 1985, 221 ss.;W.G.OUCHI , Market, Burocracies andClans, en Adm.Sc.Quart., 1977, n. 25, 95ss.; O.E.WIILIAMSON, Market and Hierar-chies: Analysis of Antitrust Implications, cit.;ID., The modern Corporation: origins, evolu-tion, ottributes, cit.; M.AOKI, Horizontal ver-sus vertical information structvre of rfie firm, enAm.Econ.Rev., vol 76, 1986, 971 ss.; R.RAD-NER, The interna! economy of large firms, enEconjournal, vol. 96, 1 ss.; A.CAIUÍ, Mitolo-gía deíle scienze sociali. Braude!, LeviStrauss,Bordieu, Tórino, Boringhieri, 1988; A.FRAN-CIS, Markets and Hierarchies. Efficiency orDomination?, en A.FRANCIS,, J.TURK,B.WILLMANN (eds.), Power Efficiency andInstiMions, london, Heinemann, 1983, 105ss.; G.CALVO, S.WEILISZ, Hierarchy, Abilityand Income Distribution, en Journal Pol.Econ.,

vol. 87, 1979, 991 ss.; M.AOKI, TheCoo-peralive Game oí ihe Firm, Oxford, Cloren-don Press, 1984; R.SCHAMALENSEE, Thenew industrial organizaron and the economisanalysis of modern markets, en Advonces inEconomic Theory, Hildebrand, CambridgeUniverstty Press, 1982; sobre el análisisestructural del mercado, E.M.IEIFER,H.C WHÍTE, A Strvctvral Analysis of Business,Cambridge, Cambridge University Press,1988, 85 ss., lr.il., Un approcio strutlurale aimercati, en M.MAGATTI (ed.|, Azione econó-mica come azione sociale. Milano, Franco

Angelí, 1991, 213 ss. En un cuadro amplioen el cual mercado, Estado, comunidad yasociaciones vengan dadas como fuentes delorden social, W.STREECK, P.C.SCHMITTER,Comunitó, mércalo, stalo e associazione? IIpossibile contributo dei govemi privoti all'ordi-ne sociale, en Stato e Mércalo, 1985, n.26,49 ss..

55 Sobre esto resta siempre vá l i do ,J.A.SCHUMPETER, Capitalismo. Socialismo.Democrazia, Milano, Comunitó, 1964, 77ss.; ofirmador del pape) de distribución cre-adora que caracteriza la empresa, aunqueno necesariamente: en la práctica, prevalen-lemente el gran empuje hacia dimensionesmayores y concentraciones que son fuentedo dinamismo, reduce, por un lado, lavariedad entre empresa a distinto nivel deeficiencia y permite, por otro, la operturahacia mercados cada vez más vastos, conel posterior resultado de asegurar la proba-ble demolición de posiciones de monopolioy eventualmente detenidas por empresasnuncc más adecuadas desde el punto devista dimensional y tecnológico, R.PRODI,Concorrenzc dinámica e potere di mércalo,Milano, Franco Angelí, 1969, 74 ss.; en elmismo sentido AA.BERLEJr., The 20lh cen-tury copitalist revolulion, New York- Har-courl, Brace, 1954, tr. ¡t, la rivoluzionecapitalistica del XX secólo, Milano, II Mercu-rio, 1956, 130 ss., J.K.GAIBRAITH, NewIndustrial State, Boston, Houghton Mifflin,1967, 22 ss., Ir. it, // nuovo stato industrióle,Tormo, Einaudi, 1968; C.D.EDWARDS, TheChangíng Dimensions of Business Power, enDos Unternehmen in der Rechtsordnung,Festgabe fú'r H.Kronstein, Karlsruhe, Mü'ller,1967, 238 ss.; G.RUFFOIO, l a grandeimpresa nello socielá moderna, ferino,Einaudi, 1967

56 Aunque la jerarquía, la coordinación, laplanificación están presentes en el sistema

El mercado es un cuño57, un instrumento con fines de bienestar y de efi-ciencia, a su vez, fines de acción humana para contemplar con otros fines, y esa la vez instrumento de poder, pero también de adjudicación de poder y decontrapoder por parte del Estado, de colaboración y de competición; que seutiliza por el poder público en la dosificación entre Estado y sociedad. El Es-tado es, a la vez, señor y servidor del proceso económico5*. Deja un espaciomayor o menor al mercado, o bien ofrece más o menos mercado, o más o menosespacio a aquel tipo de mercado controlado o regulado, en función de valora-ciones y relaciones de poder meritorias, a diversos niveles, en distintas áreas.De cuando en cuando, área por área, usará una técnica autoritaria de imposi-ción de obligaciones y de prohibiciones, o bien una técnica de igual modo au-toritaria, porque usa los mismos instrumentos que la ley y el acto administra-tivo, de incentivaciones y de promociones, de primas para regular el derechorecompensador, la otra cara del derecho y del Estado de nuestros tiempos59,como Norberto Bobbio ha enseñado sistematizando una realidad confusa60, obien una técnica de no intervención, también ésta dispuesta mediante instru-mentos de autoridad, dejando áreas en las que el individuo es libre para elegirsin encontrar prohibiciones ni gozar de incentivos porque al Estado le resultaconveniente valerse de intereses privados para lograr su finalidad*1. Resulta

de mercado, donde aparecen como accióndel Estado o como actividad de la empresa.O.E.WILLIAMSON, Markels and Hierar-c/iies: Anarysis o( Antitwst Implications, cit.;ID., Trie Modern Corporation: Origins, Evo-lution, Atribules, cit..

57 «El mercado único ha sido durante largotiempo el objetivo ideológico hacia el cualtodo estaba ¡nstrumentalmente predispuesto,mientras que en el nuevo sistema se ha con-vertido en una de las partes, de igual modoque otras, en la construcción del desarrolloeconómico. La tutela de la competencia, porsu parte, ha perdido su centralismo ideológi-co y operativo a favor de su mayor coordi-nación sin posiciones de supremacía conotros intereses de la Comunidad», G.VILE-ILA, L'Unione económica e monetaria comepassaggio verso un govemo dell'economiocomunitaria, en P.V.DASTOLI, G.VILELLA, ¿onuova Europa. Dalla Comunitá all'Europa,Bologna, 1992, 153 ss., aquí 195.

58 B.GUGGENBERGER, Herrschaftslegitimie-rung und Staatskrise, en M.Th.GREVEN

(ed.), Kríse des Staates?, Darmstadt, Luchter-hand, 1975, 13 ss..

59 Lo que, si queremos volver a los clásicos,ha sido objeto de atención particular porparte de los utilitaristas, particularmente enHelvétius, precursor de Beccaria, del cualrecuerdo su papel en el pensamiento de losutilitaristas, predecesores del análisis econó-mico del derecho; se recuerda también enMONTESQUIEU, De l'esprít des lois (1748),en Oeuvres Completes, vol. II, Gallimard,1951, 225 ss., II, 22, I, 243, III, 4, II, 30-1y 189; sobre la breve anotación hecha deC.BECCARLA, Dei delitti e delle pene, par.XLIV, cfr. la edición preparado por A.Bur-gio, Milano, Feltrinelli, 1991, 192, con pre-facio de Stefano Rodotá.

60 N.BOBBIO, Dallo struttura alia funzione.Nuovi studi di teoría del diritlo, Milano,Comunilá, 1977.

61 C.L.SCHULTZE, The Public Use of PrívateInterest, cit., sostiene que gran parte de laintervención del gobierno sigue una aproxi-

XI

922

8S

1-s

-8

'i

o•o

8o

DO

¿3

I

superfluo decir que este planteamiento es el del basamento estatal; el sujetoprivado buscará rehacerse en aquellos que configurará como derechos inalie-nables de operador del mercado y, en las protestas contra el Estado, contra-pondrá sus derechos y las leyes del mercado, más o menos confusamente al re-ferirse a cualquier cosa a la que el Estado deba conformarse, porque tiene valornormativo superior al estatal61.

Podremos, en relación con ciertos aspectos desencantados, invertir elpunto de vista, y decir que es el mercado —conjunto de estructuras y procesoseconómicos, un emorme conglomerado de mercados independientes63 — quienofrece un espacio mayor o menor al Estado, y, en conclusión, reconocer queel mercado está dominado por fuerzas e intereses privados. Hay fuerzas queactúan sobre el mercado para transformarlo, dominarlo en el propio interés,tratando de utilizar el aparato del Estado y, al mismo tiempo, simbolizándolocomo su contrapoder frente al Estado que tratan de conformar. Así como, porsu parte, el aparato del Estado trata de dominar estas fuerzas económicas consus medios, pero también con el uso del mercado, en cuanto se convierte en suinstrumento, en la doble acepción de área parcialmente inmune con sus inter-venciones para su determinación64 y de área en la que se desarrollan sus in-tervenciones no autoritarias, efectuadas con las técnicas de cambio: recordemoslo que hace un banco central, instituto fundamental de nuestros tiempos, quealterna intervenciones autoritarias y operaciones de mercado.

El mercado es un conjunto que, precisamente en cuanto tal, por el ca-rácter de economía mixta que es el presupuesto que permea en nuestro Estado(y en la Comunidad europea), no es ni enteramente privado, ni enteramentepúblico, en el que la racionalidad del mercado continúa siendo encuadrada yperseguida mediante decisiones exógenas al mercado. Hay un palimpsesto sub-yacente a la economía mixta en el que los oligopolios estabilizados son unainstitución estructural, que es parte del paisaje institucional, en su forma vi-

moción ineficaz de estrecho control del com-portamiento, mientros que sí podrían obte-ner mejoras sustanciales recurriendo enmayor medida a los procesos decisoriosdescentralizados y o los incentivos.

62 Algunas veces detrás de estas protestasexisten presupuestos conceptualmente másrefinados, como la referencia a la constitu-ción económica material que (prosiguiendoen la sofisticación) tendría efectos normati-vos superiores a los de lo constitución for-mal (lo que se niega de manera más radi-cal) o bien o la /ex mercatoria (o a aquella

su subespecie, que sería una suerte de /exargentaría cuando para Invocarla están losbancos, sobre lo cual PREDIERI, // nuovoatselto dei mercoti finoziari e credilizi nelquadro della concorrenza comunitario,Milano, Gluffré, 1992, 720, nt. 343, parti-cularmente par. 1)

63 E.ROli, A History olEconomic Thought, cit.

64 Como siempre detrás de la realidad deelecciones normativas, hay una de presu-puestos y de encuentros que lleva al Estadoo impone al Estado deteminadas opciones.

sible, y de la realidad de las estructuras, profundas cuanto puedan serlo la plu-ralidad de los partidos, la representación de los intereses, la articulación je-rárquica de las normas, la proyección jurídica de la complejidad, todos estre-chamente interconectados, también en cuanto afecta a la información y a laacción45, como datos estructurales del cruce sociedad-Estado basados sobre lainterpenetración recíproca, sobre el Estado que penetra en el mercado, sobreel mercado que penetra en el Estado, sobre el Estado que distribuye recursosy adjudicaciones para equilibrar o eliminar asimetrías no tolerables o deseco-nomías no tolerables, es decir los efectos no convenientes o dañosos para ter-ceros, ventajosos para el sujeto que produce lo inútil para otros —terceros queno han participado en la decisión— en su favor (las palabras son de GiacomoLeopardi). Conocemos todos el egoismo feroz que genera la contaminación oel rumor; sabemos que, en ocasiones debe localizarse un depurador, un des-cargo, un aparcamiento, cada uno quiere la utilidad, para que la inutilidad re- »caiga sobre los otros; y debe intervenir el Estado cuando los particulares no se opongan de acuerdo en el mercado. De modo que la intervención autoritaria, 8>se convierte en indispensable. El principio de solidaridad, clave de nuestra cons- ^trucción permite moverse para superar las asimetrías y las deseconomías, para |que las estructuras de gobierno no sean débiles y fragmentadas, no logrando r=

funcionar, porque entonces las opciones no se llevan a cabo. ?o

Á.» AQUÍ por Estado entendemos conjuntamente poder público, organizado y ?operante como tal. Público quiere decir, según las veces, y en ocasiones conjun- Jtamente, preestatal, estatal, subestatal, metaestatal, interestatal, transestatal, in- 2ternacional, supranacional, comunitario (con referencia a la Comunidad eu- „

ropea)*6 y así sucesivamente. Al mercado internacionalizado, transcionalizado, Jse contrapone un poder que puede ser el de los Estados singulares, que puede *estar vinculado y conformado por tratados, que puede ser el de las organiza- ~\

ciones internacionales más o menos amplias, que puede ser, para nosotros, el co- g

munitario, con referencia al sistema Comunidad-Estados miembros, que tienen 3la connotación de Estados prefederados, destinados a una integración cada vez s

i65 Sobre el argumento, PREDIERI, // nuovo fórmula utilizada por el Tribunal de Justicia

osseffo, cil., 498 ss., e ívi referencias de las Comunidades Europeas, Sentenciabibliográficas. de 14 de noviembre de 1978, causa 1/78;

G.ISAAC, Droil communoulaire general, 3S

66 Que podemos entender de forma genérica ed., París, Milán, Barcelona, México, Mas-como poder público común, según la cauta son, 1990, 305.

oTJ

8

r

más estrecha, fundada sobre una homogeneidad de sistemas políticos-econó-micos-sociales, que es elemento fundamental de la europeidad.

De forma que la referencia a las relaciones entre Estado y mercado, cuandose refiere a los italianos, significa siempre, de por sí (esto es, sin necesidad deprecisiones), referirse al mercado italiano, en cuanto mercado interno, y al Es-tado italiano, en cuanto actúa en el ámbito de la Comunidad Europea y en elcuadro conceptual de un Estado prefederal que ha obrado una transferenciade poder a la Comunidad, que es un ordenamiento nuevo y distinto, supraor-denado y regido por una constitución rígida que prevalece sobre las constitu-ciones y sobre los actos administrativos de los Estados singulares (salvo paralos principios y los derechos fundamentales, según las reglas del derecho de re-lación entre la Comunidad Europea y los Estados singulares, carácter típico deun Estado federal67). La Comunidad determina con los actos constitucionaleso normativos de su ordenamiento, prevalente sobre el estatal, reglas de fondoy políticas económicas en un área caracterizada por la copresencia de normascomunitarias y de los Estados singulares. Estas, sin embargo, están subordi-nadas a las normas comunitarias. Por tanto, toda política del Estado sobre elmercado y sobre las intervenciones públicas, sobre el mercado y en el mercado,encuentra los límites del ordenamiento supraordenado, según el paradigma co-munitario del mercado competencia! y su modelo de economía mixta o de eco-nomía de mercado que coincide, en las estructuras esenciales, con el de nuestroordenamiento.

La homogeneidad del Estado y de la Comunidad europea son evidentes.La economía social de mercado, tal como se ha consolidado ya en la opiniónde los economistas, de los juristas, en la praxis y en el derecho alemán vivo,tal como resulta de las reformas de 1967", es en sus líneas esenciales, hoy en

67 Con esto no intento decir que la Unióneuropea hoy en dio sea un Estado federal,sino que en la Unión hay un complejo derelaciones y de vínculos con los Estadosmiembros que coinciden con aquellos queun Estado federal tiene frente a los Estadosmiembros de la federación.

68 Me refiero a lo introducción de la leysobre la estabilidad y sobre el crecimientode la economía y a la modificación del art.109 de lo Constitución alemana, mediantelo ley constitucional de 8 de ¡unió de 1967,sobre la que, en la literatura del momento,K STERN, P.MÜNCH, Gesetz zür Fórderungder Stobililál und des vVachstums der Y/iris-

cbah vom Juni 1967, Stuttgart-Berlin-Kóln-Moinz, Kolhommer, 1967; A.MÓUER,Kommentar zum Gestz zür Fórderung derStabilitáf und des Wachslums der Wirts-chaft, Hannover, Verlag für Literatur undZeitgeschehen, 1968; E.CELOTTI, La leggeper favoríre la stabililá e la crescila dellaeconomía nella Repubblica federóle tedes-ca, en II diritto dell'economía, 1968, 298ss.; H MEYER, Das Finonzreform Geselz,Wi'e man eine Verfassung nícht ándemío//e, en Die ó'Henlliche Verwallung, 1969,261 ss.,; B.TIEMAN, Die neue Gemeins-chafts Aufgaben ¡orí 91, a, b, GG¡ en Sys-terne des Grundgestzes, ¡vi, 1970, 161 ss.;PREDIERI, íe societá linonziarie regionali.

día, el denominador común de los Estados de la Comunidad (pero no sólo deella). No tengo que contemplar aquí si eso es todo uno con una versión de Es-tado social como Welfare State, resultado de conflictos que han cambiado lascondiciones materiales, culturales, políticas, de existencia de las clases traba-jadoras, que ha funcionado como potente motor de la innovación tecnológica,que ha dado vida a un pacto social duradero y productivo, bajo el que se hancolocado los sistemas políticos de Occidente desde los inicios de los años se-tenta. Ni he de contemplar cuántas versiones o cuántos modelos de economíamixta o de economía social de mercado, como su especie, existen, qué dosisde privado y de público se utilizan, hasta qué punto el capitalismo anglosajónha de diferenciarse del alemán o del renano*9 o japonés, con una organizacióndistinta de los derechos de propiedad y de los factores de la producción quepueden dar frutos más establemente ajustados, resultados menos inestablesdesde una perspectiva de crecimiento tecnológico a largo plazo70. Ni ver dóndepueda colocarse el nuestro que ha vivido al día, aún cuando fingía transfor-marse en un sistema inspirado en la programación, y que, por tanto, es pro-fundamente distinto tanto del norteamericano como del japonés fuertementeestructurado por estrategias a largo plazo; y que, en verdad, es también dis-

Problemi giuridici. Milano, Giuffré, 1972,128. Para el ordenamiento español, sehace un reenvió explícito a la estabilidad enel art. 40 CE que se salda con el art. 38 dela Constitución que habla explícitamente deb economía de mercado que no excluye alos poderes públicos en el ámbito económi-co, los cuales, por ello, garantizan y prote-gen su ejercicio y la defensa de la producti-vidad de acuerdo con las exigencias de laeconmía general y evenrualmente de la pla-nificación; reenvío por todos a S.MARTINRETORTILLO, Derechos administrativo eco-nómico, vol.l, Madrid, La Ley, 1988, 84 ssy 1 17 ss.; sobre la unidad de mercado,F.GARRIDO FALLA, Constitución, modeloeconómico y nacionalizaciones, en Rev. dederecho bancario y bursátil, 1983, 9 ss.;sobre este tema V.SANTOS, Modelo econó-mico y unidad de mercado en la Constitu-ción española de 1978, en M.RAMIREZ, Eldesarrollo de la Constitución española de1978, Zaragoza, Libros Pórtico, 1982, 359ss.; F.SAINZ MORENO, El principio de uni-dad del orden económico y su aplicaciónpor la jurisprudencia constitucional, enS.MART1N RETORTILLO, A BALLESTEROS,J.BARREA TEIJEIRO, A CASTELLES, AJIMÉ-

NEZ B L A N C O , L.MORELL O C A Ñ A ,F.SAINZ MORENO, Pasado, presente yfuturo de las Comunidades Autónomas,Madrid, Instituto de Estudios Económicos,1989, 231 ss., aquí 246; J L.FONTGALÁN, Notos sobre el modelo económicode la Constitución española de 1978, enRev.der.mere, 1979, n.152, 229 ss.;L.M.CAZORLA PRIETO, Articulo 38, enF.GARRIDO FALLA, Comentarios a la Cons-titución, Madrid, Civitas, 1980, 466 ss.;A.MENENDEZ, Consf/fucíón, sistema econó-mico y derecho mercantil, Madrid, UAM,1982; M.BASSOLS COMA, Constitución ysistema económico, Madrid, Tecnos, 1985,138 ss..

69 Para usar el término ocuñodo y puesto demoda por M.ALBERT, Capitalisme contrecapitalisme, Paris, Seuil, 1991.

70 l.THUROW, Head to Head: the CorningEconomic Battle among Jopan, Europe andAmerica, New York, Lesler C.Thurow,1992, tr. ¡I., Testo o resto. Usa, Europa,Giappone. La battaglia per la supremaziaeconómica nel mondo, Milano, Mondadori,1992.

•s.

.0o

1o

I

e-o

£

o"Oo

¿5

I

tinto, hasta hoy, de aquel hacia el cual deberíamos movernos dentro de un pa-radigma europeo que ofrece un fuerte espacio a la competencia, reconoce ayudaspolíticas instrumentales para la reestruccturación y para el desarrollo, peroniega una asistencia que, por el contrario, a menudo, hemos practicado noso-tros. La reestructuración industrial tras la crisis de los años setenta gestada porel mercado en los Estados Unidos y por el MITI en Japón, en Europa se haproducido con las intervenciones financieras y gestoras nacionales71, que hallevado a los sistemas económicos de los paises singulares a cerrarse en granmedida, disminuyendo el comercio con el exterior, también en el interior delárea misma de la Comunidad europea72, poniendo así las bases de una carenciadimensional para los sectores industriales caracterizados por mayores econo-mías de escala73. Mientras en los Estados Unidos74 ha sido, sobre todo, obrade las fuerzas que actúan en el mercado y en Japón obra del MITI75, Centro

3 0

71 G.FORNENGO, Obieltivi e slrumenti dellepolitiche di ristrutturazione industríale inEuropa: il caso tráncese, en L.PENNACCHI(ed), L'industria italiana: Trasformazionistrutturali e possibilitá di governo político,Milano, Franco Angelí, 1981, 61 ss.;P.GEROSKI, A.JACQUEMIN, IndustrialChonga, Borriers to Mob/l/ly and Eur opeanIndustrial Policy, en Economic Policy, 1985,169 ss.; SS.COHÉN, S.HALIMI, J.ZYS-MAN, Institutions, Politics and IndustrialPolicy in Franco, en C.E.BARTFIELD,W.A.SCHAMBRA (eds.), The Polilics oíIndustrial Policy, Washington, AmericanEnterprise Instituto, 1986; J.ZYSMAN,Governments, Markets and Growíh, Oxford,Oxford University Press, 1983; C.LANE,Industrial Reorganizaron in Europe: Patternsof Convergence and Divergence in Ger-many, Franco and Britain, Cambridge,Small Business Research Centre, WorkingPapersn.ll, 1991.

72 R.MALAMN, P.RANCI (ed.), ¿e politicheindustrhli della Cee, Bologna, 1988.

73 R.GHEDINI, La risfrurturozione dei sistemiindustriali. II nuovo scenario strategico diconcorrenza globale. Milano, Egea, 1991,5, y aumentando la necesidad de que lasreestructuraciones, para superar la crisisdimensional de los sectores con mayoreseconomías de escola (piénsese en el casode lo siderurgia), pueden encontrar, preciso-mente en la integración del mercado euro-

peo, el momento de arreglo del mecanismode redistribución de la oferta necesariopara resolverlos, mientras que el mercadointerno europeo es el más grande mercadode las tres áreas económicas principales delglobo, superior o aquél del área norteameri-cana (USA y Canadá que cuentan conjunto-mente con uno población de cerca de 270millones de habitantes) y al ¡apones (cercade 120 millones de habitantes).

74 La tendencia norteamericana a contemplarel mercado y no el Estado (o el gobierno)como soberano está desde hace tiempo,desde lo época del new deal, en conflictocon la de signo opuesto, según la cual lapolítica no es más que un trámite de lasdecisiones de los negocios, pero no existe«paridad» alguna entre estos dos ámbitos:por tanto, es completamente legitimo parauno imponer al otro obligaciones quizádesagradables, A.BESUSSI, lo societámigliore. Principi e politiche del new deal,Milano, II Saggiatore, 1992, 119.

75 CJOHNSON, The Institutional Foundationsof Japanese Industria/ Policy, en C.E.BART-FIEID, W.A.SCHAMBRA (eds), The Polilics ofIndustrial Policy, cit; ID., Mili and Jopanesemiracle. The Growíh of Industrial Policy 1925-1975, Stanford, Stanford University Press,1982; T.HOSIMI, A.OKUMURA, JapaneseIndustrial Policy, en J.PINDER (ed.), NationalIndustrial Strotegies and ihe World Economy,London, Croom Helm, 1982, 123 ss.

de la programación industrial del país76, donde se han tomado las decisionessobre las prioridades industriales que han señalado la etapas fundamentalesdel excepcional éxito económico japonés: la electrónica de consumo en los años60, el motor y el automóvil en los años 70 y, finalmente, los productos indus-triales para alta tecnología en los años 80, siguiendo un sendero dentro del de-sarrollo competitivo programado por el Japón netamente delineado por la ad-quisición de una simple competitividad de costo, hacia una más difícilcompetitividad de costo/calidad/inovación77. De tal modo Japón aparece comoportador de su propio modelo no sólo de sistema empresarial o tecnológico ofinanciero71, sino también socioeconómico en el sentido más amplio7*, y como

76 Revela PXENNEDY, The Rise and Fall ofthe Great Powers, Random House, 1987, Ir.¡t., Acceso de declino de¡ grandi poteri,Milano, Garzonti, 1993, 628, que si elpapel del ministerio como una suerte deequivalente económico del estado mayorprusiano puede ser una exageración de losextranjeros, no hay duda de que las directi-vas generales que da al desarrollo económi-co japonés organizando la investigación,financiando las industrias en crecimiento yllevando a cabo una dulce «eutanasia» fren-te a aquellas en declive, hasta ahora hanfuncionado mejor que la descoordinadopolítica liberal de los Estados Unidos. Elpapel del Ministerio es una de las fuerzasfundamenntales del modelo japonés, juntocon el enorme y creciente cuantitativo defondos destinados a la investigación y aldesarrollo en Japón, la tercero es el altísimonivel de ahorro nacional japonés, que resul-ta particularmente evidente si lo confrontamos con el de los Estados Unidos. Esto seexplica en parte par las diferencias en el sis-tema fiscal, que en los Estados Unidos portradición ha alentado los préstamos y elconsumo, mientras que en Japón ho favore-cido el ahorro; la cuarta es la disponibili-dad de un mercado interno en todos loscampos excepto en el de los productosespecializados y de prestigio de los que nogozan ni lo mayor parte de las empresasamericanas ni casi todas las europeas; laquinta es lo calidad verdaderamene eleva-da de la fuerzo de trabajo japonesa -por lomenos de acuerdo con las medidas de losdistintos tests de actitudes mofemáticos ycientíficos- que no sólo está inserto en un sis-tema público de educación altamente com-

petitivo sino que también es conveniente-mente alentado por las empresas mismas.

Tf R.GHEDINI, lo ristrutturozione dei sistemiindustrialt, c/f., 5.

78 El Japón se ha convenido en el mayor acree-dor del mundo mientras que Estados Unidosse ha convertido en deudor y no en acreedor.El Japón ha sumado el carácter de potenciaindustrial («en calculadoras, en robótíca, entelecominicaciones, en automóviles, en auto-cares y en barcos, y quizá también en la bio-tecnología y en la industria aeroespacial, elJapón será b primera o la segunda nación»,escribe P.KENNEDY, Asceso e declino délegrandi potenze, c/f., 633) y de potencia finan-ciera con un bajo gasto público (también por-que gasta poco en defensa).

79 Escribe P.F.DRUCKER, Managing for thefulure. New York, Dulton, 1992, tr. it., Gesti-re ¡I futuro, Milano, Sperling & Kupfer, 1993,57, que el Japón no ha tenido una políticaeconómica, ha mantenido una política social.No distintamente O.HAIBERSTAM, Can WeRise to the Japanese Challenge?, en Parade,9 de octubre de 1983, 4 ss.; T.H.WHITE,The Danger kom Jopan, en New Yorlck TimesMagazine, 28 de julio de 1985. Halberstamsostiene que se trata de una competición quepara bs Estados Unidos es más dura e inten-sa que la político militar que ha habido con

10 Unión Soviética. Hay, por el contrario,quien habla de modelo germano-japonés,R.DORE, Competition in Japanese Capita-lism, en CENTRO NAZIONALE DI PREVEN-ZIONE E DIFESA SOC1ALE, / valori della con-correnza, c/f., 78 ss..

?2oa>

1.2

1

-8£

3 1

o-oo

o

autor de una lección que otros podrán seguir*0; aunque recordando cómo, auncuando sea cierto que hacer trasplantes de experiencia a sociedades distintases siempre una operación difícil, más que nunca lo es si pensamos en una so-ciedad compleja y de difícil comprensión como es la japonesa".

El denominador común de la economía mixta actúa como forma del or-denamiento metaestatal fundado sobre los actos singulares, caracterizados poruna forma común de Estado, entendida como relación con la base socioeco-nómica81. Nuestras sociedades se rigen por una economía social de mercado,

3 2

80 K.Wanatabe, Embajador japonés en Italia,decia que «este modelo se caracteriza porun trabajo duro, por el celo, por un ciertoénfasis sobre la instrucción, por altos nivelesde ahorro, por la aplicación de la investigo-ción y del desarrollo, por una perspectiva alargo plazo acerca de las decisiones concer-nientes a los negocios y por un significativopapel del gobierno en lo política industrial»,añadiendo que «el capitalismo ha resultadomejor que el socialismo como modelo aplico-ble, pero el modelo «ideal» de capitalismoaún está siendo buscado por todos. Nuestroscolegas rusos miran a Japón para aprendernuestro modelo económico; por ejemplo,quieren comprender cómo hemos hechopora transformor una economía de guerraen uno economía de poz y cómo, al iniciode los años 80, hemos conseguido finalmen-te desarrollar un proceso de privatización.Mantenemos haber tenido éxito y es por estemotivo por el que nuestros colegas rusos ydel Este europeo tienen algo que aprenderde nosotros», CENTRO NAZIONAIE RICER-CHE SULLE STRUTTURE AMBIENTAL! «PIÓMANZU», ¿o Memoria dei Principi. DaCamelo! a Meetropolis: itinerario nelle mulo-zioni geopolitiche dei poten nazionali, XVIIed. delle Giornote internazionali di studio,Universitá degli Studi di Bologna, octubre1992, publicado en Strutture ambientali,1992, n.102, 1447. En el mismo convenioA.Toffler decia que los japoneses en generalafirman que la causa de éxito japonés con-siste en la homogeneidad de su sociedad. Sies exacta la tesis que Toffler formula, quenos estamos procurando para sociedadesheterogéneos, entonces el Japón podrá per-der parte de su homogeneidad, mientrasque comenzará o delinearse la preguntasobre cómo afrontará el poso de la homoge-neidad a la heterogeneidad.

81 El temo del modelo económico japonés esprofundamente difícil: suscita juicios muydistintos, que van de lo exaltación entusiotaa la denuncia de escenarios orwellianos decontrol totol, con un contraste cuyas cousashay que buscar fundamentalmente en laintrínseca ambigüedad de un modelo queexige lo mejor de la inteligencia humanapero también una rendición voluntariapotencialmente ilimitada, G.BONAZZI, //tubo di cristallo. Modello giapponese e Fab-brica Intégrala alia Fiat Uno, Bologno,1993, 8. Muchas de las categorías enfati-zadas por los estudios sobre el mercadocapitalista, a menudo demasiado abstractasy formalizadas y que olvidan lo que escri-bía J.HUIZINGA, L'autvnno del Medio Evo,Firenze, Sansoni, 1989: «la historia de lacivilización debe ocuparse también de lossueños de belleza y de la ilusión novelesca,y no sólo de las cifras sobre la población ysobre los impuestos «, es decir de loshechos demográficos y económicos, no pue-den ser aplicados frente a la compleja reali-dad de un país de historia y de institucionessocioeconómicas profundamente distintas,hoy caracterizado por uno concentraciónde densidad geográfica, económica, tecno-lógica, como revela R.TAMAMES, Un nuevoorden mundial, Madrid, Espaso-Colpe,1991, tr. it., Un nuovo ordine mondiale,Padova, Muzzio, 1992, recordando unodensidad de población de 330 habitantespor kilómetro cuadrado, con un P.l.l. cerca-no al 45% del de los Estados Unidos.

82 C.MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico,Padova, Cedam, 1975, 23; ID., Costituzio-ne ¡dottrine generalei e costituzione dellaReppublica italiana), en Enc.dir., vol XI,Milano, Giuffré, 1962, 139 ss., aqui 229;en este enfido G.AMATO, Forme di Stato e

o por un neoliberalismo*3, o por una economía mixta*4, que permea la cons-titución, el derecho público de la economía, el derecho administrativo y así su-cesivamente*1, que constituye hoy una connotación ineliminabie del sistemasociopolítico de nuestro mundo, con crisis o sin crisis. Un mercado regulado,

forme di govemo, en G.AMATO, A.BARBE-RA (eds), Manuale di diritto pubblico,Bologno, 1 9 9 1 , 37 ss.; F.LANCHESTER,Stato (hrme di), en Enc.dir., vol. XUII, Milo-no, Giuffré, 1990, 796 ss..

83 Para esta locución, por otra parte con refe-rencia a la realidad no estatal sino interno-cional, A.COMBA, // neoliberalismo interna-rionale. Strutture giuridiche a dimensionemondiale. Milano, Giuffré, 1987.

84 Puesto que quiere (todavía) significar algo;no es un tertium genus entre una economíacolectivista o de mando (en la experienciahistórica del siglo XX) y una economía capi-talista liberal, que en la experiencia históricano existe; sustancialmente sigo a M.S.GIAN-NINI, Dirítto pubblico dell'economio, 3a ed.,Bologna, 1989, 127, nt. l .

Un economista inglés, R.DORE, en un bellolibro, Toking Japón Seriously. A ConhicianPerspectiva on Leading Economic Issues, lon-don. Trie Athlone Press, 1987, tr. it., Bisognaprendere ¡I Giappone sul serio. Saggio sullavarita dei capitalismi, Bologna, 1990, escri-be que «después de casi un decenio de pri-vatizaciones, de políticas económicas mone-tarias, y de regulaciones de los mercados,privatizaciones, de políticas económicasmonetaristas, y de desregulaciones de losmercados, la expresión «economía mixta»casi ha desaparecido de cualquier discursopolítico en cualquier sociedad. Su utilidadero únicamente indicar un reconocimientode la posiblidad de recorrer una vía interme-dia entre el libre mercado y lo economíacompletamente planificada. Indicaba, porotra parte, un reconocimiento del hecho deque la gente trabaja por una pluralidad demotivos, que la persecución del propio inte-rés particular puede, y en una sociedaddigna de este nombre se mezcla con otrogénero de ambiciones, desarrollar bien elpropio trabajo, dar la propia contribución ola sociedad, compartir con los otros las fati-gas y las recompensas de la actividad pro-

ductiva, suscitar en los otros la sonrisa másque ceño fruncido». También para los segui-dores de la señora Margare! Thatcher, exprimera ministra británica (entre los queencontramos a R.Dore) el término demodé,podemos seguir usándolo, aún es preferible,en muchos casos, hablar de economía socialde mercado, para indicar un sistema econó-mico en cuyas opciones de operadores pri-vados y de poderes públicos coexisten yoperan de formo continua y normal (es decirno esencial) por cantidad y calidad; en otraspalabras el Estado en este sistema no inter-viene de modo episódico y eventual sino queactúa de modo constante en los procesoseconómicos en los cuales su acción es esen-cial, la realidad resulta muy clara; R.DAH-RENDORF, fssoys in the Theory of Society,Stanford, Stanford University Press, 1968,215 ss.; F.GALGANO, ¿e istitvzioni del'eco-nomía capitalistica, cit.; A.SCHONFIELD, //Capitalismo moderno, Milano Etas Kompass,1969; M.KIDRON, // capitalismo accidentó-le del dopoguerra, Barí, Laterza, 1969;P.BRACKET, l'etatpatron, ¡beoríes el realités,París, Seuil, 1974; P.K.CROSSER, StateCapitalism ¡n the Economy of the United Sta-tes, New York, Bookman Associates, 1960;W.G.SHEPHERD, The treatment of MarketPower, New York, Columbio Universitypress, 1975; L.D.MUSOLF, Government andthe Economy, Chicago, Scott Foresman,1965. En cualquier caso, resulta obvio queaquella etiqueta es poco relevante, como loes cualquier otra. Una economía mixta,según el HAUT CONSEl l DU SECTEURPUBLIC, ¿e sedear public concurrentiel en1987-1988, Rapport 1988, Paris, La Docu-mentation Francaise, 1990 , 201 ss., secaracteriza siempre por una policía econó-mico, un intervencionismo económico, unaprogramación, la existencia de un sectorpúblico, la búsqueda del progreso social.

85 R.STOBER, Zur wirtschahsverwaltunsrechtli-chen Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips, enArchiv des ólfentlichen Rechts, 1988, 497 ss..

-Oo

-S

io

-8

j-8£

I3 3

o"O

8

O"Oo

J3

o

i

una economía social de mercado y no de autoridad, una intervención del poderpúblico reguladora pero también distribuidora y promotora, constituyen labase de nuestra constitución económica, así como de la de la Comunidad eu-ropea (y de los otros Estados miembros). Hay que recordar una afirmación degran peso (osaría decir que de significado temporal) de la Corte Constitucionala propósito del precio de mercado, conforme la cual «se forma a través deljuego natural de las fuerzas económicas y de la legítima intervención de las au-toridades públicas»*6. Así como hay que recordar como fundamental la dis-tinción, que algunas veces se asume también por las constituciones más re-cientes, como la española, en otras por otros textos normativos, entre economíasde mercado y las otras de autoridad*7.

La Comunidad es una unión de Estados de economía mixta, social demercado; es ella misma un ordenamiento basado sobré la propia economía**que reconoce como esenciales la tutela del mercado, para que esté regulado,pero también derogaciones (o si se prefiere distorsiones), con todo el instru-mental de intervenciones, de políticas, de ayudas, de fondos. Su estructura ysus funciones se basan en la previsión de acciones coordinadas por el poderpúblico para conseguir fines que de otro modo no se conseguirían, o no lo ha-rían en breve tiempo. Tratamientos jurídicos y económicos diferenciados y pla-nificados, programas, auxilios, subvenciones, ayudas resultan aceptables, le-gítimos, debidos a la Comunidad si y en cuanto los usa y los determina teniendoen cuenta sus fines primarios y secundarios, sus valores, sus parámetros, que

3 4

86 la disyunción, se dice, se convierte en con-figuración, Tribunal Constitucional, 20 demayo de 1976, n.123, en Giur.cost.,1976, I, 891 ss..

87 Se encuentra esta distinción en numero-sos textos legislativos, del ort. 38 de laConstitución española a la regulacióneuropea, por ejemplo art. 2 B, 5° párrafo,del Reglamento CEE, 2176/84 del Conse-jo, de 23 de julio de 1984, relativo a ladefensa contra las importaciones objetode dumping o de subvenciones por partede paises no miembros de la ComunidadEconómica Europea. No siempre resultaclara la distinción. Por ejemplo, los Regla-mentos CEE 2800/86 de la Comisión de9 de septiembre de 1986, que instituye unimpuesto antidumping definitivo sobre laimportación de algunos tipos de congela-dores originarios de la Unión soviética, enGUCE I 8 /1 /1987, 1 ss., consideraban

Yugoslavia como pais de economía demercado: lo que -en aquel tiempo- parecíamás dictado por consideraciones políticasque querían introducir una derogación enlo aplicación de la normativa comunitariasobre el dumping, que de un examen rea-lista.

88 J.DUTHEIL de la ROCHERE, Iniroduction,en J.DUTHEIL de la ROCHERE, J.VANDAM-ME (eds), Interventiom publiques et droilcommunautaire, Paris, Pedone, 1988, 9 ss.,con la colaboración de J.MERTENS de WIL-MARS, J.PINDER, M.WAEIBROEK, M.GUE-RIN, E.GRABITS, J.L.CADIEUS, A.HANNE-QUART, P..VAN GEHUCHTEN,A.PAPPAIARDO, I DUBOIS, J MERTENS deWILMARS, Réfíetions sur l'ordre ¡uridico-eco-nomique de la Communauté Européenne,ivi, 15 ss.; J.PINDER, Quelques queslions ausujet de l'ordre économique communautaire,ivi, 37 ss..

la Comunidad quiere en los casos y en los modos previstos y que por ello sonlegítimos, así como son legítimas las regulaciones y las intervenciones del Es-tado, si resultan acordes con la normativa comunitaria.

La máquina de la intervención en las estructuras portadoras es concep-tualmente la misma. Pero la transferencia de soberanía atribuye a la Comu-nidad y no a los Estados la decisión sobre la intolerancia de situaciones. Lasfinalidades no se determinan por los Estados singulares, sino por la Comu-nidad; así como a causa de las políticas y de los objetivos, cambia el parámetropara valorar un comportamiento, cambian quienes adoptan las decisiones,aunque permanecen los instrumentos operativos y conceptuales, un modo deactuar, una cultura. Actos plenamente legítimos y meritorios como lograrayudas para las empresas, en una política que contribuya a cambiar situacionesjuzgadas intolerables, están prohibidos y se consideran ilegítimos si el pará-metro comunitario prevalente es distinto de aquél de los Estados individuales.

•O

Las osmosis entre Estado y mercado, entre Estado y sociedad, esenciales para 8el Estado de nuestros días, su razón de vida, y los ajustes se sitúan en el nivel 5

•o

de los Estados miembros, pero de forma subordinada a las normas comunita- ^rías, o bien se aplican solo al plano comunitario. La libertad de elección, fun- Jdamental en el gobierno de la economía y en la tutela del mercado, se reduce ^para los Estados miembros a causa de la armazón del ordenamiento comuni- ~?tario, que prohibe o condiciona o limita acciones que de otro modo habrían «sido libres*9, con una posición del centro de competencias a un nivel superior —y por ello condicionante; todo sigue, pero todo se desplaza. El modelo comu- ^nitario de economía social de mercado, añado inmediatamente, no coincide 1

O

del todo con el que Italia ha seguido hasta hoy90, y que se ha modificado de- .obido a tensiones y residuos, todos más fuertes por la yuxtaposición de la crisis Jdel sistema político, de la coyuntura económica negativa, del desorden de las gfinanzas públicas, de las exigencias de respeto de las normas del ordenamiento 8comunitario. |

-§

I89 Las osmosis se actúan así mismo a nivel ROCHERE, J.VANDAMME (dir.), Interven- —

comunitario en las relaciones entre Comuni- í/ons publiques et droit communautaire, cit., "dad y Estados, con una complejidad de pro- 59 ss., aquí 71 . íblemas y necesidad de soluciones pragmáti- |cas que rechazan aproximaciones jurídicas 90 Y que habrá una evolución con el Tratadodemasiado sistemáticas y tratan de resolver de Maastricht el cual supone una nuevocuestiones singulores en el cuadro de los norma fundamental, condicionante de las

o

principios generales, M.GUERIN, Mesures políticas económicas de la Comunidad y detrouvont leur origine dans une adion des los Estados, esto es, la estabilidad moneto-opérateurs prives, en J.DUTHEIL de la ria.

3 5

El punto fundamental, sin embargo, es que debemos recordar todos losdías que resulta oportuno evitar seguir razonando en términos de Estado so-berano que, como tal, puede ejercer unos poderes de dirección y control sobrelos procesos económicos, cuando ya no somos Estado soberano, precisamentea causa de estos procesos, porque somos un Estado prefederativo, y cuandolas fuerzas económicas transnacionales imponentes no están sujetas, de hecho,al control de un Estado que con respecto a ellos ha conservado los límites dela soberanía, por lo que no puede explicar sus funciones más allá de su terri-torio, habiendo perdido una amplísima parte de los poderes.

o"Oo

iH

.1"80

O * RESULTARÍA obvio repetir que cuando hablamos de mercado, y de com-petencia como cualificadores del mercado, o de Estado y de sus interrelaciones,sabemos que nos encontramos frente a estipulaciones definitorias, arbitrarias,no precisas y contingentes. También porque, como se verá a continuación, laantítesis no puede tomarse en consideración si no con distinciones y, conjun-tamente, constataciones sobre el olismo de los dos polos. En cualquier caso, elEstado de nuestros días, nuestro Estado, no es sólo la organización necesaria,que, con el monopolio de su fuerza, se sitúa como garante de un ordenamientojurídico sin el cual no puede haber mercado o contrato, que interviene sólopara asegurar el respeto a las reglas del juego que el mercado, o la sociedad olos grupos sociales, fijan en vía autónoma en el ámbito mínimo de los dere-chos de propiedad, del contrato y de la responsabilidad civil, sin los cuales nopuede existir mercado". En una época en la que Estado y sociedad y Estado yeconomía se caracterizan por una compenetración continua, difusa, recíproca92,es el Estado el que determina, o concurre a determinar, aquellas reglas de suinterés, conformando el comportamiento del operador"; esto es, en el interésdel poder político, para intereses que considera e impone como generales. Esel Estado quien actúa como regulador, como encargado, como operador, como

91 H.DEMSETZ, Toward a Theory oí ProperiyRights, en Am.Econ.Rev., 1967, 347 ss..

92 De modo que hablar de constitución eco-nómica o también de constitución moneta-ria, como a menudo hacen los economistas,y de constitución económica material, dejamuy perplejos: en los primeros dos casos, sipuede tratarse del título de un estudio o deun examen interpretativo de algunas disposi-ciones, la síntesis puede ser aceptable; nolo es, sin embargo, el contraponer a unoconstitución política la económica, como la

material económica a lo formal política oformal económica o material económica.No insisto sobre las apo;ías de lo noción deconstitución material en la fórmula científicaq u e debemos sobre todo a Mortati; aúnm e n o s SODre | o inaceptabilidad de unaconstitución m a , e r i a | distinta y yuxtapuestap o r J(J e f j c a d o b r e g u | a r ¡ d o d d e $us

v i o | o c i o n e s a |0 constitución formal.

93 A.T.KRONMAN, R.A.POSNER, The Eco-nomics of Contrae) law, Boston-Toronto, LifHeBrown & Co., 1979, 4.

promotor directo o indirecto*4, como catalizador de procesos económicos. Estepapel*5 no comporta, como no lo comportan los otros, mitificaciones o sacra-lidad del Estado, la consolidada pérdida de sacralidad deriva del pluralismopolítico y cultural, que se sitúa a sus espaldas**. El Estado se considera de ma-nera realista, desencantado*7; el derecho es un lenguaje legitimante que se des-mitifica**, en su globalidad y a menudo en sus simples fórmulas99, llegando

94 Sobre el papel de promotor directo e indi-recto ejercido por el Estdo desde (echasantiguas, F.PERROUX, La pensée économi-que de Joseph Schumpeter. Les dynamiquesdu capitalismo, Genéve, Droz, 1965, 216:«en el nacimiento de toda forma comercial,financiera o industrial en todos los países, elEstado ha ejercido una influencia considero-ble, especifica. Las expediciones lejanas delgran comercio naciente están favorecidaspor la piratería, las operaciones bélicas ydel intercambio comercial (...), lo formaciónde la gran fortuna mobiliario está vinculadaal ejercicio del poder y al origen de lasgrandes fortunas financieras y de las poten-cias bancarias», citado por G.GEMELLI, Fer-nand Braudel e ¡'Europa universole, c¡t, 72.Es siempre F.PERROUX, Peregrinations of anEconomist and ihe Choice of his Routes, enBanca Nazionole del Lovoro QuarterlyReview, 1980, 156 ss., que pone de relieveel pensamiento de Augustin Cournot quecon su agudeza «veia en la acción econó-mica un componente de libre elección y unaderivada, sin embargo, de relaciones depoder, nos suministraba al mismo tiempouna imagen de las relaciones entre partesque se «compenetran» e interactúan entreellas (...) de forma muy distinta a los distin-tos mecanismos de la competencia perfecta(...). Cada parte, cada subconjunto estructu-rado, posee una dimensión y recibe unpuesto en un sistema de relaciones, constitu-yendo un centro de acciones y de retroac-ciones».

95 En ocasiones es un papel asignado por laconstitución, por ejemplo art. 9, por. l e , 44,por. I8 , 45, par. ls , 47 , por. l s , Const. it..

96 Destaca cuanto menos o Mox Weber laperspectiva por la que los aparatos produc-tores de políticas se ven no en los aspectosjurídico-formales, sino en aquellos deciso-rios; M.NIGRO, // ruólo dei giuristi nelloStoto liberole,en Scritti ¡n honore di Mossi-

mo Severo Giannini, vol. II, Milano, Giuffré,1988, 325 ss., aquí 332 nt. 13. La desmitifi-cación, como es evidente, va más allá delas críticas de los textos que mantienen bmáscara del misterio con una jerga para ini-ciados (no hablamos de los tiempos en losque el latín forense inglés con sus «jeroglífi-cos» lo llamaba J.BENTHAM, A Fragmenlon Government, edición de J.H.Burns,H.L.A.HART, Oxford, Basil Blackwell, 1977,tr. it. Un frammento sul governo. Milano,Giuffré, 1990, 6 1 , suscitaba las censurasde W.BLACKSTONE, Commentaries on (heLawsofEngland, 1763-1769,111,322.

97 A.BOYER, Parole magique et modernité,en Hermés, 1991, 287 ss., subrayo que lasociedad moderna, como sociedad abierta,no considera lo social como mágico y lasinstituciones como regularidades naturales,sino como reglas discutibles.

98 D.GAXIE, Jeux croisés.droit el politiquedans la polémique sur le refus de signaluredes ordonnances par le presiden! de laRépublique, en D.LOCHAK (ed.), tes usagessociaux du droit, París, Presses UniversitairesdeFrance, 1989, 209 ss..

99 Me refiero al uso distorsionado por ambi-güedad querida o por engaño, como suce-de en el caso de ocupación de las pala-bras. Recuerdo el uso de «democraciapopular», en la cual el descubrimiento de latautología era un encuentro hábil que hacíamás apetecible la democracia adjetivada ypor lo que los adversarios estaban impeli-dos, forzados a admitir que su democraciano era popular, G.SARTORI, Democrazia edefinizioni, Bologna, 1957, cuyo pensa-miento ha sido oportunamente subrayadopor G.BURDEAU, Traite de Science Politi-que, 2° ed., t.X, París, Pichón et DuranAuzias, 1977, 159, nt. 103.

í

O

-o

-8

1

3 7

hasta la destrucción que debe sacar a la luz como el derecho es una construc-ción social'00. Lo ha enseñado Max Weber, lo hacen algunos economistas101,o los autores de la escuela de análisis económico del derecho, como aquellosde la escuela de Policy Analysis y de aquélla, distinta pero que llega a resul-tados coincidentesIM, de Public Chotee sin que por esto deba dicscutirse103, oincluso negarse hasta las drásticas afirmaciones según las cuales el Estado notiene capacidad ordenante, sino que es un aparato sirviente, un ejecutor su-bordinado, privado de un propio orden de preferencias, una suerte de espaciojurídico aparejado, operante como una cámara de registro o de compensaciónde la lucha electoral y entre los intereses prepolíticos organizados, una suertede caja negra cuyas decisiones de policy son el resultado de un paralelogramode fuerzas sociales en equilibrio y cuyos output equivalen a los recibos de unacaja registradora104.

Sabemos que el Estado se mueve, sobre todo, para lograr sus fines de ejer-cicio de poder y para mantener un equilibrio dinámico de contención y de su-peración de las asimetrías intolerables, esto es de estabilidad sustancial, concambios que no produzcan rupturas105 a todos los niveles, en las grandes es-trategias que les imponen intervenir, cuando las tensiones minan la misma so-lidaridad y la misma convivencia (como en la crisis de 1929) en las estrategiasde cambio político (como en el trena de las privatizaciones), pero también enlos casos de nivel inferior. El equilibrio del que hablo es el de la demanda y la

o"Oo

I3 8

100 B.FRANCOIS, le juge, le droit el la políti-que: éléments d'une analyse polítiste, enRev.Franc.dr.const., 1990, n.l, 49 ss..

101 L. Von MISES, Ihe Ultímate Foundation oíEconomic Science, Kansos City, SheedAndrews & MacMeel, 1978, 101: «el gobier-no es indispensable porque bs hombres noestán privados de defectos. Sin embargo, aunsi sobre él recae la tarea de afrontar algunosaspectos de la imperfección humana, elgobierno nunca puede ser perfecto».

102 Tanto por el poder formular tesis de con-ciliación y de sinergia entre los dos méto-dos, G.REGONINI, Public choice: uno feo-r/a per l'analisi delle polinche, en 5/oto emercato, 1984, n.l 1, 299 ss., que noexcluye la posibilidad de sinergias con lapolicy anolysis.

103 K.Von BBYME, Die vergleichende Politik-wissenschalt und der Paradigmenwechsel in

der politischen Theorie, en Politísche Vierte!-jahresschhrift, 1990, 457 ss..

104 S.BELLIGNI, Paradigmi del político,Appunti in margine olla *nobile scienza»,Torino, Gioppichelli, 1991, 54, citado porM.DOGLIANI, Indirizzo político, enDig.disc.pubbl., vol. VIII, Torino, Utet,1993, 244 ss., aquí 254; no puede estarsemínimamente de acuerdo, ni sobre lamacroantropización del Estado según lafigura del estado-persona extendida a todaslas funciones y papeles, ni sobre la recons-trucción en un cuadro de automatismo queno tiene comparación con la realidad que elpolicy analysis, al cual indirectamente sehace uno llamada, bien conoce.

105 H.ECKSTEIN, Regarding Polítics.Essayson Political Theory, Slability, and Chango,Berkeley, University of California Press,1992.

oferta de bienes políticos106, no sólo políticos en el sentido más restringido,esto es de bienes político sociales, sino también económicos; sin que por estoel Estado deba de tener, no diré el monopolio, sino ni siquiera un papel pre-ponderante para determinar el equilibrio económico107. Las asimetrías son lasde poder, de información, de rédito, de riqueza, que se reducen a veces por elEstado, en una osmosis particular como forma de cambio continua entre Es-tado y mercado, entre Estado y economía, entre Estado y sociedad con conti-nuos trasvases, continuos movimientos, continuos procesos, que, en parte, seformalizan en procedimientos, continuas correcciones al fracaso o a las ca-rencias del mercado y del Estado. El movimiento debe asegurar la estabilidadacordada como un punto de partida y adquisición irrenunciable en cuantopuede incidir sobre su misma convivencia, pero debe permitir mejoras, en par-ticular reparando los fallos del mercado, movilizando el área pública, y la quepasa del área pública a la privada. De cualquier ángulo visual que se mire, re-aparece la amalgama de Estado y mercado, inescindible; podríamos repetir,con M. Yourcenar, que se trata de émanations infinitement égales d'une mémeforcé: leurs contradictions n'étaient qu'un de leurs accords10*.

•S5

EL mercado como lugar de intercambio económico está, por tanto, regu-lado por el Estado. El cual, a su vez, es lugar de intercambio político, de mer-cado político, de un proceso de negociaciones continuas. Todo es mercado,mercado electoral concebido como un consenso político competencial109 deelectores llevados de su personal ventaja de maximizar el propio bienestar"0,

-O?p

106 C.B.McPHERSON, The Life and Times ofLiberal Democracy, Oxford, Oxford Univer-sity Press, 1977.

107 No es esto la sede, ni yo tendría la com-petencia, paro discutir la noción de equili-brio económico.

108 M.YOURCENAR, Mémoires d'Adrien, enOeuvres romanesques, Paris, Gollimard,1982, 415 ss..

109 Sobre la democracia competencial sobrelo estela de J A . Schumpeter, H.R.UPP-HARDT, Die Gleichheit der politischen Par-teien von der óffentlichen Cewolt, Berlin,Duncker & Humboldl, 1975, 77, ss;H.P.SCHNEIDER, Die parlamenlarische

Opposilion im Verfassungsrecht der BRD,vol. I, Frankfurt am Main, Klostermann,1974, 171 ss.; H.KRUGER, Allgemeine Sta-alslehre, Stúttgart-Kóln-Mainz, Kolhammer,1966, 454 ss.; K.STROM, Democracy aspolitical competition, en American Behavio-ral Scientisl, 1992, 375 ss.; M.FERRARA,Schumpeter e il dibattito sulla teoría «com-petitiva» delta democrazia, en Riv.it. sc.pol.,1984, n.3,413 ss..

110 Deberíamos retroceder a M.J.A.CON-DORCET, Essai sur l'application de l'anaryseá la probabilité des décisions rendues ó lapluralité des voix, publicado en Corpus desoeuvres de philosophie en longue franco/se,1785, con el título Sur les élections et autrestextes, Paris, Fayard, 1986, 7 ss.; ID., Pro-

8-S

-8

3 9

que está en la base de la democracia competencial"1; mercado de los gastospúblicos111, mercado de las regulaciones de mercado, mercado político y so-

o•o8

o•oo

s'&1ct

4O

habilité des ¡ugements rendus á la pluralitédes voix, 1785 (sobre Condorcet,S.MERRIU, N.TIDEMAN, The relative effi-ciency of opproval and Condorcel volingprocedures, en Rationality and Sociely,1991 , 65 ss.; E. y R. BADINTER, Condorcet(1743-1794). Un intellectvel en politique,París, Fayard, 1988; sobre el tema, 190ss.|, que había identificado la denominadaparadoja de lo mayoría (cuyos desarrolloshan llevado al teorema de imposibilidad deK.J.ARROW, Social Chotee and IndividualValúes, New York, Wiley, 1951, tr.it., Scel-te sociali e volori ¡ndividuoli, Milano, EtosLibri, 1977, en particular, sobre la imposibi-lidad de agregar en una «razonable» fun-ción del bienestar social las preferenciasindividuales, y a J.S.MILL, Considerations onrepresentativo govermenl, London, Parker &Bourn, 1 8 6 1 , tr.it., Considerazioni sulgoverno rappresenlativo, Milano, Bompiani,1946; J.M.BUCHANAN, G.TULLOCK, Thecalculus of consent, Ann Arbor, MichiganUniversity Press, 1962.

111 Modelo afirmado con vigor.por T.B.BOT-TOMORE, Élites and Society, London, Watts& Co., 1964. En este sentido, G.GAIEOTTI,Introduzione, en A.DOWNS, Teoría econó-mica déla democrazia, Bologno, 1988, 19ss.. Sobre la competencia político, L.CAMPI-GUO, / motivi della concorrenza: settori nonper profitto, concorrenza económica e con-correnza política, en CENTRO NAZIONALEDI PREVENZIONE E DIFESA SOCIALE, /valori della concorrenza, cil, 100 ss, aquí109.

112 Sobre lo cual G.PENNISI, E.M.PETERU-Nl, Spesa pubblica e bisogno di inefficien-za. L'esperienza del Fondo Investimenti eOccupazione (1982-1986), Bologna,1987, 143, que recuerdan como esto, engeneral, es objeto de análisis de economis-tas como GJ.STIGLER, Theory of EconomicRegulation, en Bell Journal of Economicsand Manegement Science, 1971, n.3, 10ss.; ID:, Free riders and collective action: anappendix to theories o! economic regula-tion, ¡vi, 1973, n.2, 359 ss.; R.A. POSNER,

Theory of economic regulation, ¡vi, vol. V,1974, n.2, 335 ss.; cfr. tambiénG.L.SCHULTZE, The politics and economicsof publie spending, Washington, The Broo-kings Institution, 1968, cap. 3, según el cualla intervención pública nace de los esfuer-zos particulares de los grupos de presión demaximalizar el beneficio de sus componen-tes. En este contexto de conflictos y de alian-zas más o menos transitorias, las decisionesde gasto son consideradas como el resulto-do de juegos más o menos complejos, asicomo, en consecuencia, de encuentros ,negociaciones y compromisos entre los dis-tintos grupos, que los estudiosos indagancon la ayuda de los instrumentos de análisiseconómico y en particulor de la teoría delos juegos, mientras que en la realidad ita-liana el mercado se convierte en parte deun «sistema particularisto-clientelar», frag-mentado y segmentado, gobernado no porobjetivos de medio y largo plazo de lasociedad en su conjunto, sino por presionesparticulares y negociaciones entre particula-rismos, tanto a nivel de la definición de losesperanzas, como al nivel de los criterios yde las decisiones de atribución de las pres-taciones singulares, o bien de las singularesoperaciones de gasto, con la consecuenciade que, mientras que en los demás contex-tos las reglas del juego de los intercambiosrelativas al mismo son deudoras, en gene-ral, de las regios del juego del proceso polí-tico-parlamentario y filtradas a través deexámenes técnicos transparentes, en el ita-liano el mercado decide las prestacionessingulares y las operaciones singulares, lossimples actos administrativos relativos o losmismos, se hace difuso y estruclurolmentediferenciado. Recuerda M.FRIEDMAN,Money Mischief, Harcourt Broce, Jonano-vich, 1992, tr.it., Manovre monetario, Mila-no, Garzanti, 1992, 160 ss., que «el pro-grama de los Estados Unidos poro losadquisiciones especiales de plata previstasen 1933 por el Presidente Franklin DelanoRoosevelt en relación con la enmienda Dio-mas a lo ley de 1933 para el sostenimientode la agricultura, fue el resultado final demás de diez años de presiones políticas

cial"1; podemos hablar también de mercado del lenguaje"4 o mercado de laspreferencias religiosas"1, de competencia entendida en el más amplio sentido(política), como base de un sistema democrático. Mercado se convierte en si-nónimo de negociación, de contratos, de acuerdos a propósito de leyes o deactos que, sin embargo, se presentan como imperativos y unilaterales. Porque si

ejercidas por grupos de interés que solicita-ban medidas en favor de la plata. Los gru-pos de presión para las reformas agrícolaseran favorables a las adquisiciones deplata, en parte porque auspiciaban la pues-ta en práctica de medidas aptas para pro-ducir inflación y, en consecuencia, hacersubir los precios de los productos ogricolas(precios que se habían precipitado durantela gran depresión); en parte, porque desea-ban convencer a los grupos de presión pro-plato de solicitar la aprobación de otrascláusulas contenidas en el proyecto de leypara el mantenimiento de la agricultura queafectaban o bs precios y que estaban desti-nados a generar inflación. El PresidenteRoosevelt era partidario de las adquisicio-nes de plata esencialmente para obtener elapoyo a las leyes del New Deal por partede los miembros del Congreso que repre-sentaban a los Estados agrícolas y a losEstados productores de plata. Todos losactores perseguían los propios fines y estopermitía encontar un punto de encuentro deintereses distintos».

113 PH.A.BLÉRALD, Théorie de marché políli-que el rationalilé des politiques publiques,en Rev.fr.sc.pol.. 1991 , 235 ss.; P.CERI, ¿econdizioni dolió scambio político, enQuod.soc, 1981 , n.4, 640 ss.; ID. Sei tipidi scambio sacíale, en Rass.it.soc., 1984,n . l , 7 ss.; L.PELLICANI, Mércalo político eleadership democrática, en W . A A . , ¿ea-dershíp e democrazío, Padova, Cedam,1987, 43 ss.; A.PIZZORNO (ed.), Scambiopolítico e ¡dentitá col/efti'va nel conflirfo diclasse, en C.CROUCH, A PiZZORNO, Con-(litio in Europa, lotte di classe, síndacatí estoto dopo il '68, Milano, Etas Libri, 1977;A.MUTTI, Stato e scombio polítici. Studí ericerche, Roma, Lavoro, 1983. La regula-ción estatal del mercado es en sí misma unmercado en el cual se confrontan las ofer-tas, se determinan equilibrios, en ocasiones

racionamientos, GJ.STIGLER, The Theory ofEconomic Regulation, cit; ID., Genral Eco-nomk Condítions and National Elecfions, enAm.fcon./fev., vol. 63 , 1973, 160 ss.; ID.,Micropolitics and Macroeconomics GeneralEconomic Genral Condilions and NationalElections, ¡vi, 160 ss.; ID. Free Riders andCollective Action: an appendix to theories ofeconomic regulation, cit., Ch. DE BOISSIEU,Proface, en C.PONDAVEN, ¿o théorie de laréglementatíon. EHicacité économique ouem'cacité politique?, Paris, Librairie genéralede Droit et de Jurisprudence, 1989 , asícomo la competencia y la desregulación seconvierten en instrumentos de política eco-nómica de un gobierno que intenta y sabesocar ventajo (como ha hecho el ingléscuando ha desencadenado el Big Bangpara los mercados financieros).

114 F.ROSSI LANDI, // linguaggio come lavo-ro o come mercato, Milano, Bompioni, 3*ed., 1983, cap. Vi en particular; P.BOUR-DIEU, Ce que parler veut diré. L'economíedes échanges linguistíques, Paris, Fayard,1982, tr. ¡t., La parola e il potere, Napoli,Guida, 1988.

115 Hablo de mercado de las preferenciasreligiosas para acapararse las preferenciasde los contribuyentes y de los fieles en elmomento de la elección de la cuota del 8por mil y de la devolución de las limosnasfiscolmenle deducibles que ha llevado a laIglesia Católica a votar uno campaña pos-tal, una de sensibilización de los fieles queintervienen en las ceremonias religiosas ytombién ha recurrido a la utilización demedios de comunicación de masas paraañadir o los contribuyentes un mensaje porcompleto parecido a aquellos de carácterpublicitario (los denominados ispots sagro-dos»), G.VEGAS, Spesa pubblica e confes-síoní relígiose, Padova, Cedam, 1990.

ó.o

io

1I8

o-o

-8

I

41

.oS|

oe

para llegar al mandato, que no necesita de aceptación para ser operativo, resultabastante irrelevante el consenso, siempre en mayor medida se busca preparar elmandato, mediante la discusión, para la contratación o incluso sustituirlo por ésta.Mientras la conclusión de un contrato, como intercambio de consensos o la acep-tación en el caso del precio determinado por el productor y por el contrato de ad-hesión, es absolutamente necesaria para que se llegue al intercambio"*. Para la leyo el acto administrativo, no existe necesidad ontológica, si observamos con ópticade jurista; pero la negociación es una exigencia de hecho, política, de las estruc-turas profundas del sistema. El Estado debe actuar autoritariamente, por ejemplo,para reducir las asimetrías intolerables, pero debe buscar el consenso y hacer tole-rable la intervención contra la intolerancia persuadiendo, y siendo persuadido, deque se debe seguir la regla hobbesiana de la tolerancia, para lo que necesita re-nunciar al derecho ante todo y afirmar que jus in omnia non retinendum. Existe,pues, una presencia y una continua demanda de límites, de valores constitucio-nales, de procedimientos que regulan los cambios, favoreciéndolos, en algunoscasos, imponiendo vínculos o retrasos, en otros. El Estado no aparece como mo-nopolista sino como oligopolista, deberíamos llegar a decir, o, si queremos, un étatau pluriel profondentent enfoncé dans la société"7, aunque omnipresente y omni-persuasivo, capilar hasta el punto de hacerlo aparecer, si no acéfalo, plurícipe comouna hidra y descentrado (le souverain est partout excepté sur le tróneut).

Las dimensiones del mercado imponen coaliciones internacionales y su-peraciones comunitarias. La osmosis entre Estado y mercado impone articu-laciones funcionales para la agregación de aquellas demandas y de sus res-puestas. La interpenetración Estado-economía y Estado-mercado se convierte,o para decir mejor, se concibe universalmente (quizás también exageradamentepor la tendencia a encontrar en la economía la llave interpretativa de procesospolíticos), como connotaciones fundamentales"*. Esta se realiza con opciones

1 1 6 Particularmente I.R.MACNEAl, The ManyFutures of Confrocrs, en South.Co/.Law Rev.,1974, n.47, 691 ss; ID:, Economic Analysisof Contractual Relatíons, en P.BURROWS,C.G.VEUANOVSKI, (eds.), The EconomícApproach to Law, London, Butterworths,1981, ó 1 ss.; ST.LOWRY, Bargaín andContrae) ¡n law and Economía, en Journalof Economíc Issues, 1976, 1 ss..

117 J.CHEVALIER, ¿e servíce publk, París,Presses Universitaries de Fronce, 1987,)23.

.118 H. DE BAIZAC, Proface, en ID., Un

grand homme de provínce á París, citado

por G.BATAULT, ¿e pontífice de la démago-gie. Víctor Hugo, Poris, Plon, 1934, 230ss.. Sobre la pérdida del centro R.ARDIGO',la política ¡ocíale e lo perdita del centro, enR.ARDIGO', P.DONATI, |eds), Política$ocío/e e percj¡ta ¿e\ c e n f r o ; / seviz¡ socio_sanitari neUa cr¡¡¡ de¡ Wellare State, Milo-m¡ FrQnco A n g e , ¡ , 982; 7 „

1 1 9 P o d r I a recordar, para indicar dos ejem-P los d e n e c h o y puntuales recientes, quecuando G.SARTORI, escribe su nuevo textoDemocrazia. Cosa é, cit., dedica un capitu-lo (cap.XII) o la temática del cMercato, capi-talismo e píanificozíone», 2 1 3 ss. (y vuelve

que cambian, con una búsqueda de eficiencia'10 y del equilibrio fundamentaltanto en los procesos económicos como en los políticos (equilibrio que en laeconomía como en la sociedad, se rompe ininterrumpidamente y se restableceininterrumpidamente), que se observa, también, para bien y para mal, en elcambio de las instituciones. El aparato estatal se ha cambiado: las institucionespara el mercado se estructuran en una recíproca integración con el mercado ycon el mercado de las regulaciones del mercado, que se difunden en todo elaparato estatal, no solo en la tradicional relación con el parlamento y con elgobierno, sino también con la administración estatal, regional, local, frag-mentada en subsistemas de organización, con los entes independientes, insti-tuidos como nodulos reguladores de los subsistemas y de los centros dotadosde poderes autoritarios, pero también centros de negociación: la banca cen-tral, institución predominante de los Estados y de los mercados de nuestrostiempos, es el ejemplo conspicuo. El Estado, instalado sobre un sistema elec-toral representativo articulado en partidos, se ha modificado hacia un Estadoque conoce otro circuito representativo, sin elecciones, articulado sobre gruposde interés, el Estado, ya no Parteienstaat, es también Verbandstaat. Los gruposparticipan en los procesos políticos no desde dentro con sus electos, como su-cede en el circuito electoral partidista, sino desde fuera mediante sus presiones.Es el mercado de las reglas de mercado. Es el circuito que presiona sobre las

sobre el tema en Appendice: ¡I futuro, M.,299 ss., en el apartado sobre «ritorní, ¡nizied enlrata nel meicotoj, que en ID., Democrazia e definizhne, cit., faltaba. Un proco-so no distinto de posterior profundización seproduce cuando C.FRIEDRICH, |ed.) Tofa/íta-rism, Cambridge (Mass.), Horvord Univer-sity Press, 1954, 52 ss., busca los caracte-rísticas del Estado totalitario, lo identifica en«una ideología oficial, un partido único demosos controlado por una oligarquía, elmonopolio de las armas, el monopolio detodos los instrumentos de comunicación, unsistema terronsto de policía», pero derepente después en C.FRIEDRICH, Z.BRZE-ZINSKI, Tolalilarism, Diclalorship and Autocracy, Cambridge (Mass.), Harvard Univer-sily Press, 1956, 9 y 177 ss., se le recogecomo elemto calificador una «economía diri-gida por el centro».

120 El concepto de eficiencia se utiliza eneste escrito en sentido genérico, aun cuan-do no se desconoce el poreliano: un esta-

do de un sistema dado es Pareto óptimosólo cunado no existe ningún estado alter-nativo realizable en aquel sistema, en elcual al menos una persona al menos estám e ¡ o r y ninguna está peor. Un estado, S I ,es pareto superior respecto a otro estado,S 2 > c u a n d o sólo al menos uno personae s f o m e ¡ o r e n s , q u e e n S 2 y n a d | e e s ,a

p e o f e n $] q u e e n S 2 v P A R E T O C o u r j

d'economie pOli,¡que, lausanne, Rouge,, g 0 7 C o f j o d¡ econom¡Q ^

Tormo, Utet, 1972. Otro noción de ehcien-cía viene dado por Kaldor que la revisas o l ° si no existe modo a l 9 u n o de redistr¡-b u i r l o s b i e n e s l a l ^ u e e l beneficio totalPa r a aquellos que ganan, medido por lacontidod de dinero que cada uno estariadispuesto o pagar por el benefcio, esmayor de la pérdida total de aquellos quepierden, medido de monera análoga,J L.COLEMAN, Efficiency, ulUity andWealth maximizolion, en Hohtra Low Rev.,Special Issue, vol. 8, 1980, n.3, 509 ss..

S>

8t

8o

f¡-§

--g£

J

adjudicaciones y sobre los gastos, aquél en el que encuentran su campo tam-bién los grupos no económicos, que quieren reducir o eliminar las desecono-mías, como las asociaciones proteccionistas, y aquellos que quieren tutelar eincrementar en ventaja de la categoría y del interés de subzonas, miope y con-tingente. Cada ley y cada providencia se contrata y negocia, porque si parauno es fuente de beneficios, para otro lo es de pérdidas reales o virtuales; cadaacto del poder se convierte en privilegium, premio o pena. Si el poder políticoes débil, las adjudicaciones de gastos se convierten en moneda para el disenso111,que se paga siempre diciendo sí a todos, malvendiendo ingresos fiscales, tole-rando las evasiones y premiándolas con las condonaciones, incrementando uncrédito público colosal y fuera de normam. Los grupos de presión acrecientanlos gastos, llevan a la bancarrota. Todos estos aspectos negativos los cono-cemos, como los de las degeneraciones del party System113. Esto no afecta aque el segundo circuito representativo sea una articulación presente en el plu-ralismo, elemento constitutivo y forjador necesario del Estado de nuestros días,como lo es el sistema de partidos.

oO

O-oo

i

4 4

121 Sobre la función del aumento de los gas-tos para incrementar el consenso con refe-rencia al periodo en el cual Guido Cari i hasido Gobernador del Banco de Italia (aun-que también en los periodos posteriores),PREDIERI, // nuovo asselto, cil.; L.TRONTI,Crescita della ¡pesa sacíale e cresáta deltaspesa pubblico. I modelli teorici di riferimen-to, en R. BRUNETTA, l.TRONTI (eds), We(-fare State & ridislribuzione. Gli efíetti dellaspesa sanitaria e pensionistica in Italia neglianni '80, Milano, Franco Angeli, 1991, 23ss., aquí 40. Con claridad S.RICOSSA, Agli¡goccioli, en JJACOBELLI, 1993.Dove va l'e-conomia italiana?, Roma-Barí, Laterzo,1992, 143 ss., dice «como el mal gobiernoha podido tolerarse durante tan largo tiem-po no es difícil de explicar. El sistema políti-co, aquél que podemos llamar nuestrocanden régime», visto que parece que estáen las últimas, se fundaba y se funda sobrela consecución del consenso mediante uncontinuo aumento del gasto público, engeneral y con respecto al beneficio nacio-nal. El gasto público creciente era y está,pues, distribuido con arte entre las distintaszonas del territorio nacional y entre los dis-

tintos grupos sociales, de manera que seobtenga el fin deseado. En la distribucióndel dinero público viene acompañada de laparcelación del poder político, un poderampliado gradualmente y gozado por losmismo partidos de la oposición».

122 Cfr. PREDIERI, // nuovo assetto, cit., 20ss., 70 ss., 104ss, 139 ss., 171 ss..

123 PREDIERI, I parrifi polírici, en P.CAIA-MANDREI, A.LEVI (eds.), Commentario siste-mático della Costituzione italiana, I, Firen-ze, Borbera, 1949, 171 ss., sobre el cualA.MANZELIA, la casa comune partitocroti-ca, en Micromego, 1990, n.4, 44 ss.. Lasmutaciones del sistema derivadas de posode los partidos ideológicos, portadores deproyectos, a los partidos abarcodores, ges-tores del poder (A.PIZZORNO, Per un'anali-s¡ teórica dei partiti in Italia, en ID., / sogget-ti del pluralismo. Classi, porfifi, sínc/acafi,Bologna, 1980, 1 ss.), han reforzado elaspecto de comunidad hasta la degenera-ción de los acuerdos bajo cuerda para ladistribución de las comisiones.

w * EL mercado y la competencia con sus diversos tipos son instrumentos uti-lizados por el poder público, que los conjuga y los mezcla en el cuadro de undiseño general y de un modelo de economía mixta1*4 (lo que no quiere deciren modo alguno rígido en el tiempo, sino, por el contrario, susceptible de cam-bios), en el cual aparecen como complementarios o como sustitutivos1", como

124 Lo competencia, sea entendida comolibertad de acción del empresario individualo como estructura abierto al mercado, es uninstrumento de política económica, que seadapta en el tiempo y en el espacio(A.FRIGNANI, M.WAEIBROEK, Disciplinadella concorrenza nella CEE, cit., 8 ss) , asícomo lo es el mercado como medio para laeficacia y el bienestar económico. La com-petencia es el medio mediante el cual senos asegura que la libertad económica nolleva al caos, sino que constituye el bienes-tar de lo colectividad, F.ROMANI, Appuntiper una legislazione libérale a tutela dellaconcorrenza, en Riv. soc., 1988, 487 ss.,aqui 489. «la competencia bancaría»,llega a escribir M.LIBERTINI, La regolazioneamministraliva del mércalo, en G.GHIDINI,M.LIBERTINI, G.VOLPE PUTZOLU, ¿o conco-rrenza e i consorzi, en F.GALGANO (ed.),Trattato di diritto commerciale e di dirittopubblico dell'economia, vol IV, Padova,Cedom, 1981, 504 ss. (hay que notar quehoy las cosas han cambiado como conse-cuencia de la normativa comunitaria, sobrecuyas Premesse, en PREDIERI, // nuovo asset-lo, cit.), «es una eventualidad consentida ypracticable dentro de los limites que pare-cen oportunos para las autoridades crediti-cias». Para cualquier política ontitrust, siguesiendo válido el dilema de ver hasta quépunto se tutela la competencia en el cuadrode la economía social de mercado o si usanun instrumento de gobierno de la economía,obviamente para quien atribuye al mercadoy a la competencia un valor distinto del deinstrumento; clr. E.NIEDERIEITHINGER,Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankun-gen: Freiheitsschutz oder Wirtschaftsverwal-tung?, en Wirtschaft un Wettbewerb, 1985,5 ss. Koln-8erlin-Bonn-München, Cari Hey-monns Verlag KG, 1987. Un particularcaso de regulación de las prácticas anlicom-petenciales discriminatorios, que terminapor ser instrumento de dirección sectorial, es

el de la ley francesa denominada Royer 73-1193 de 27 de diciembre de 1973, sobrela cual, A.BERNARD SAYEFERT, íes proti-ques discriminatoires (loi 27 décembre1973], Paris, Librairies Tehniques, 1985.Sobre la diferencia competencia-condicióndel progreso económico y de los equilibrioseconómicos y la noción de competenciacomo medio, uno de los medios, del progre-so económico, P.BONASSIES, ¿es fonde-ments du droit communautaire de la concu-rrence: lo théorie de lo concurencemoyen,en Eludes Weil, 1983, 51 ss.; ID., L'inñuen-ce des concepts communautaires sur le droittrancáis, en J.M.RAINAUD, R.CRISTINI,Dro/7 public de la concurrence, Paris, Econó-mica, 1987, 110 SS..C.W.BADEN FULLER,Article 86 EEC: Economic Analysis oí theExistence of a Dominant Position, en Europe-an Measurement Issue Revisited, ivi, 1986,134 ss.; E.STEINDORFF, Anide 86 and therule of reoson, en Common Market LawRev., 1984, 639 ss.; R.MERKIN, PredatoryPricing or Competitivo Pricing: establishingthe Truéi in English and EEC Law, en OxfordJournal of Leg.Stud., 1987, 182 ss.; R.PAR-DOLESI, / contrarti di distribuzione, Napoli,Jovene, 1979; ID., Rególe antimonopolisti-che del trattato CEE e contratti di distribuzio-ne: tutelo della concorrenza o dei canco-rrenti?, en Foro it., 1978, IV, 82 ss.,R.BECHTOLD, Neue Entwicklung in derEWG • rechtlichen Beurteilung vertikaler Ver-tiebssystema, en Recht der IntemationalenWirtschaft, 1987, 810 ss..

125 En la Comunidad europea es típico elcaso de la alternativa entre política de lacompetencia y política industrial, afirmándo-se, en un primer tiempo, que basta la prime-ra para determinar la segunda, G.VILELLA,l'Unione económica e monetaria come pos-saggio verso un goveino dell'economiacomunitaria, cit., 137 ss., LTSUKALIS, TheNew Europeon Economy. The Politics and

o>•aa.

.ao2

-22o

8«io

2

c-o

-8B

4 5

i3

<toí3

medios para lograr los fines que persigue, debe perseguir, según las normasconstitucionales, los acuerdos internacionales (pensemos en el GATT, cierta-mente el más importante), o supraconstitucionales (como las comunitarias124),y declara perseguir.

La reducción de las asimetrías intolerables es la tarea destacada y legiti-mante del Estado en un régimen de economía social de mercado. Es intolerableque el Estado no tolere más porque ha superado la medida117, porque existeuna hybris que ya no resulta soportable. Esta insoportabilidad se determinapor el poder para sus exigencias, para las exigencias de la sociedad de la que

4 6

Economics of Integration, Oxford, OxfordUniversity Press, 1991, mientras que hoy latendencia es distinta.

126 Las cuales se mueven, a su vez, en lamisma dirección. En este sentido es emble-mático, por un lado el art. 3, letra f), delTratado de Roma, según el cual lo constitu-ción de un ordeamiento destinado a garan-tizar que la competencia no sea falseadapor el mercado común debe incluirse comomedio para la realización de los fines de laComunidad, por otra parte el art. 42, l f i

del Trotado de Roma, según el cual la com-petencia en el sector agrícola se considerainstrumental hasta el punto de que la pro-ducción y el comercio de los productosogrícolas quedan fuera de las reglas delTratado, hasta tanto el Consejo no lo deci-da: lo que sucede con el Reglamento26/1964 que preveía excepciones a lasreglas sobre las inclusiones y no extendíaaquellas sobre las ayudas, que han sidoaplicadas poco a poco a los productos par-ticulares: contextualmente el art. 46 introdu-cía una tasa de compensación. De modoque, para seguir con el mismo aspecto, lapolítica sobre la competencia y en particu-lar aquella sobre las concentraciones (queno encuentra un fundamento directo en lasnormas sobre la competencia tanto como elReglamento CEE 4 0 6 4 / 8 9 del 21 dediciembre de 1989 tiene su base en el art.235 del Tratado de Roma, de acuerdo conPREDIERI, Dallo Slalo prefederotivo all'unio-ne europea, en curso de publicación) debeencuadrarse en el diseño comunitario. Unaformulación distinta del diseño que ve unacomunidad reforzada en sus accionesexternas, auspiciado por varias partes yque encuentra su fundamento en el Tratado

de Maastricht, debería llevar según algunoso modificar, de modo radical, las políticas.«El objetivo que se contempla desde hacetreinta años, de impedir la creación deposiciones dominantes en el interior delmercado común (objetivo aún compartidopor algunos, desde una óptica muy restrin-gida del problema) se sustituye por aquélque busca favorecer la creación de empre-sas o de grupos europeos, atribuyendo a laacepción «europeo» un significado muyamplio desde el punto de vista geográfico(CE más paises adherentes a la asociacióneuropea de libre cambio más paises de laEuropa central) e insistiendo, de formo par-ticular, sobre el carácter europeo de loscentros decisorios, coso que evidentementealienta al problema de la propiedad. Laexistencia de tales grupos europeos es unacondición pora que se realice un verdaderopoder político europeo frente a tercerospaises», P.MAILLET, Verso nuove forme diintegrazzione europea per l'anno 2000, enMezzogiorno d'Europo, 1992, n. l , 17 ss.,oquí 25, quien añade que «también la apli-cación del art. 92, relativo a las ayudasestófales deberá sufrir revisiones, disfrutan-do mejor las vías abiertas del Tratado.Deberá construirse sobre la base de cuantoafirma el parágrafo 3b: 'pueden conside-rarse compatibles con el mercado común(...) las ayudas destinadas a promover lareolización de importantes proyectos deinterés europeo común'. La dificultad seencuentra sin duda en definir en qué consis-te el interés europeo común; pero esto serátarea del poder político que se dispone acrear».

127 No me resisto o recordar la «justa medi-da» platónica.

es parte; para la cual, a su vez, debe ser tolerable el ejercicio del poder, en uncircuito de integración entre decisión y consenso. Puesto que la reducción delas asimetrías y el restablecimiento del equilibrio son funciones asumidas porel Estado, reacciona a las concentraciones de otros para retomar la difusión delas decisiones descentradas en el mercado, aunque manteniendo la concentra-ción de sus fundamentales opciones de regulación. De este modo resulta com-pletamente coherente que muchas decisiones de las que cuentan, más allá delos esquemas institucionales formales, como aquellos sobre el control de labase monetaria, se asuman por la banca central, típico ejemplo de concentra-ción decisoria.

Poco a poco la intolerancia será un mercado salvaje, aunque el sistemaesté fundado sobre el mercado, o será el peso de un oligopolio, aunque la es-tructura de las grandes empresas y grandes concentraciones es esencial ennuestra sociedad, o de un monopolio, aunque existan relaciones ineludiblesentre monopolio e innovación, o resultarán intolerables deseconomías o in-formaciones asimétricas. Estado y sociedad son sujeto y objeto de una recí-proca interpenetración continua, de una osmosis continua, que ofrece al Es-tado su razón de ser y de legitimarse como garantía de equilibrio, deestabilidad11*, que conforma en la acepción común al Estado como social.

Hablando de competencia y de sus distintas modalidades debemos re-cordar, en el cuadro de la tripartición entre mercados competenciales, oligo-polistas, monopolistas, que la competencia no es sólo aquella que opera de unmodo abierto sino también aquélla potencial o liminal. Por ello, también en elcaso de monopolio o de oligopolio, tenemos formas distintas de competencia;monopolio y mercado están siempre en lucha continua119, también si en estalucha el predominio parece estar sino en la de los monopolios, cuando menosen la de los oligopolios, en un sistema que ha pasado del capitalismo compe-tencial al «mistificado»110, ni puede olvidarse la perspectiva distinta de J.A.Schumpeter para quien la verdadera competencia que tiene lugar en la eco-nomía capitalista no es la que se ejerce entre pequeñas administraciones que

128 De la mocroestabilidod social debería-mos precisar aquí, desde el momento enque estabilidad es palabra polisémica quepuede referirse a la estabilidad de la socie-dad, de sus estructuras, de sus equilibrios, auna estabilidad macroeconómica de preciosy de monedas (tomada en consideraciónpor constituciones y leyes de relevanciaconstitucional, asi como el Tratado deMaastricht) o a estabilidad microeconómicade equilibrio de una empresa; algunas pre-

cisiones sobre estos diversos significados enPREDIERI, ¡I nuovo assetto, di, 717 ss..

129 P.SYLOS LABINI, Elemenii di dinámicaeconómico, Roma-Bari, Laterzo, 1992, 126,por citar uno sólo de los manuales unáni-mes, recuerda que hay dos formas de mer-cado antitéticos, competencia y monopolio.

130 Uso la terminología de J.A.SCHUMPE-TER, Business Cycles, New York, McGraw-Hill, 1939.

t

1o

I8

!•8

-8s

4 7

producen la misma mercancía, sino aquella que las administraciones innova-doras, las adminstraciones en las que desarrolla actividad empresarial es decir«distribución creativa», ejercen frente a las otras; no es la competencia quetiene lugar entre bienes idénticos, producidos todos del mismo modo, sinoaquella que los productos nuevos hacen a los viejos, o los procedimeintos pro-ductivos nuevos hacen a los procedimientos antiguos131.

Debemos hacer referencia siempre, en cualquier caso, a una competenciareal, pensable, necesariamente imperfecta. La competencia perfecta, que porsí sola produce las reglas reguladoras de manera óptima, porque de por sí eldesorden se convierte en orden, es una abstracción. Tanto el monopolio comola competencia perfecta son formas extremas, polos para demostraciones epis-temológicas, más que modelos en conflicto total. En realidad, permiten hí-bridos, matices y versiones1*1, que corren el riesgo de esfumarse impercepti-blemente desde el oligoplio hasta en el monopolio y que por ello, por un lado,deben ser defendidos, y.por el otro atemperados mediante acciones sociales1*3.En todo caso, si puede hablarse de ello sólo si existe un marco institucional"4

y, en ella, un cuadro en el cual el sistema de precios puede operar teniendocomo presupuesto que ninguno de los operadores está en condiciones de poderdeterminar la marcha del mercado, que todos los operadores están informadosde manera suficiente y que pueden lograr sus acuerdos135. El Estado, para susfines, prohibirá o limitará pactos o posiciones monoplistas u oligopolistas, noconsiderará tolerable una posición sobre el mercado que supere un cierto lí-mite o un cierto parámetro, controlará la acción de los oligopolios en cuanto

o•o•

2

o

4 8

131 Sobre el pensamiento de Schumpeteracerco de la innovación, N.L.SCHWARTZ,Markel Structure and Innovation, Cambrid-ge, Cambridge University Press, 1982.

132 Sobre la rigidez de la contraposión,K.MARX, Das KAPITAL, Hamburg, Meissner,1867, Ir. i»., 1/ capitale, cap. XV, Roma, Edi-tare Riuniti, 1974; P.A.BARAN; P.M.SWE-EZY, Monopoly Capital: An Essay on theAmerican Economíc and Social Ocder, NewYork, Mouthy, 1966, Ir. ¡I., II capitale mono-polistico, Torino, Einoudi, 1968. En el senti-do del texto, H.KRÜGER, Gwndgestz undKortellgesetzgebung, Góttingen, Vodenho-eck & Ruprecht, 1950; A.HAMANN, Deuls-ches Wirfschaftsverfassungsrecht, Neuwied,luchterhand, 1958; H.C.NIPPERDEY, Sozio-le Marktwirtschaft und Grundgesetz, 2 Aufe,Kóln,Berlín, München, Bonn, Heymann,

1 9 6 1 ; P.BADURA, Grundprobleme desWirtschoftsverfossungsrechts, en Jus, 1976,n.4, 206 ss..

133 A.EVANS, S.MARTIN, Socially accepta-ble distorsión of competition: Community

policy on State, en Econ.law Rev., 1991,

79 ss.

134 «Sin la intervención vigilante, sin la inter-

vención decisiva del gobierno, no puedehober corrección entre los indviduos y orga-nizaciones tan potentes como los grondesempresas» |W;WIISON, Tñe New Free-dom, New York, Englewood Cliffs, 1961,164)

135 W.EUCKEN, Grundsátze der Witschafts-

politik, Tübingen, Mohr, 1974, 160 ss..

que son elementos clave de un sistema capitalista"6, que responden a las es-tructras profundas de una sociedad que ve condensarse en torno a polos degrandes dimensiones no solo los cambios económicos, sino también aquellospolíticos que se agregan en torno a oligopolios partidistas1*7, con un sistemade decisiones en gran parte centralizadas; esta concentración en torno al mer-cado, pero también en el ámbito de la organización de los poderes públicos,responde a las exigencias de equilibrio.

O * EL sistema se basa en una tensión continua de equilibrio entre dos polos,el de las decisiones descentralizadas del mercado, según el modelo de la equior-denación paritaria, y el de las decisiones del Estado descentralizado con res-pecto a aquéllas según el modelo de la jerarquía que, en el momento oportuno,debe imponer su regla y no permitir lo que no sea tolerable. El Estado es, porello, movimiento continuo en sus actividades y, en particular, en sus relacionescon el mercado, sobre el mercado, en el mercado, fuera del mercado, en el pro-cedimiento continuo que lo connota, que lo legitima. El Estado interviene sobreel mercado, regulando la producción o la distribución de ios bienes y de losservicios, y, en consecuencia, codeterminando indirectamente (pero algunasveces también directamente) los precios, el mecanismo de flujo de informa-ciones, por ejemplo las publicitarias, o bien disciplinando el mercado en su in-tegridad, imponiendo el respeto de las reglas de competencia en el cuadro dela tripartición de los mercados en competenciales, monopolistas y oligopo-listas. El Estado se hace cargo de intereses metaindividuales y de bienestar so-cial. No es fácil encontrar alguien dispuesto a suscribir hoy aquello que decíaGuillermo Von Humboldt sobre el principio fundamenta] por el que «el Es-tado debe abstenerse de todo cuidado por el bienestar positivo de los ciuda-danos; debe limitarse a hacer aquéllo que contribuye a su seguridad en las re-laciones internas y externas; para ningún otro fin debe de poner límites a sulibertad»1**. Para resolver, creo que de manera definitiva, toda duda no es ne-

136 Es la tesis de F. Braudel, e la reconstruc-ción de I.WAIiERSTEIN, // capitalismo: nemi-co del mercato?, en F.BRAUDEL, Une lecond'histoire, París, Arthaud, 1985, tr.it., Unelezione di ¡lorio, Torino, Einaudi, 1988, 109ss., como, bajo algunos aspectos, aquella deJA.SCHUMPETER, Teoría dello svibppo eco-nómico, Firenze, Sansoni, 1971, particular-mente para la vinculación con la innovación,motor de la verdadera competencia.

137 Sobre lo cual M.M.WABACH, Verbánds-taat und Parteienoligopol, Stuttgart, Enke,J971.

138 Von HUMBOLDT, Ideen su einem Ver-such, die Grenzen der Wirksamkeit des Sto-ats zu bestimmen, 1972, tr.it., idee per untentativo si stabilire i limiti dell'attivitá delloStoto, en ID., Saggio sui limiti d'attivitá delloStato, Milano, Garzonti, 1947, 34 ss..

JO

2§o

S••a

1s

4 9

cesario recurrir a las consideraciones sobre la historia y la realidad efectiva:basta pensar en la defensa del ambiente199.

En cualquier caso, los distintos intereses deberán ponderarse siguiendoel principio de la determinación del punto crítico de intolerancia, la supera-ción impone, cuando es necesario, la intervención140, con las elecciones quepuedan resultar oportunas y que puedan conciliar el recurso al criterio del se-coná best. Toda la teoría económica de la intervención del Estado se proponesugerir una serie de medidas (que van desde la utilización del sistema tribu-tario para fines redistributivos al empleo de las políticas fiscales y monetariasde control de la demanda total, a las políticas antimonopolísticas y poco a pocoa las políticas de equlibrio de la balanza de pagos) para corregir estas disfun-ciones del mercado141.

/ • EN el mercado, el Estado regula objetos de cambio, hasta el punto deprohibir el comercio de algunos bienes o servicios, o de favorecer otros; o bienel Estado opera en el mercado, en su interior, con segmentos de su aparato (las

o"Oo

i5 0

Sobre el abatimiento de estas posiciones ennuestras concepciones de los derechos cons-titucionales todavía inviolables y fundamen-tales, no contemplados ya sólo como dere-chos de gorantío sino como derechospositivos que aporta G.AMATO, L'interessepubblico e le attivitó economiche prívate, enPol.dir., 1970, 455 ss.; ID., II governodell'induítria in Italia, Bologno, 1972, 71 ,al decir que cías instancias una vez inclui-das en la defensa de la libertad económicade la amenoza del Estado se transvasanentonces a la garantió para el particular deun disfrute cierto del Estado y de los benefi-cios de ello derivados», con formulación nodel todo aceptable, M.LUCIANI, La produ-zione económico prívala nel sistema coslitu-zionale, Podova, Cedom, 1983, 75,A.PACE, Iniziotiva prívala e governo pubbli-co dell'economía. Considerozioni prelimino-ri, en Scritti in onore di E.Tosato, Milano,Giuffré, 1982, 529 ss..

139 Si se quisiera hacer reentrar la defensadel ambiente en lo seguridad, en cuanto sepueden correr peligros para lo vida, queda-rían siempre fuera las funciones socialesque las constituciones, los Tribunales consti-tucionales y el Tratado de Roma, el Acta

Única y el Tratado de Maastricht asignan a

los Estados y a la Comunidad Europea; y es

claro que hablando de Estado y de Comuni-

dad intentamos referirnos a los datos institu-

cionales concurrentes.

140 Que no siempre es necesario; esta posi-

ción ha sido llevada hasta el extremo por

R.H.COASE, The problem of social cost,

cit..

141 F.ROMANI, Strumenti di político econó-

mica per la hítela dell'ambiente, Relazione

tenuta alia XIV Riunione Scientifico «Econo-

mía e Ecología» della Societá Italiana degli

Economisti, en Note economiche, 1974, 21

ss.. Sobre los problemas de su congruencia

y valoración, ORGANISATION DE COOPÉ-

RATION ET DE DEVELOPPEMENT ÉCONO-

MIQUES, Tronsparency far positive adjuste-

menl: idenlifyng and evalualing government

intervention, París, 1983; ID., Struclural

adjustement policies: manoging structurol

chonge, Paris, 1984.

operaciones de mercado del banco central, la colocación de títulos públicos,las empresas públicas, la aprobación de subvenciones, la concesión de ayudasevidentes y disfrazadas, por ejemplo). Del mismo modo, el Estado intervienecolocando recursos con opciones de fuera del mercado (presupuestos, impuestosy así sucesivamente), que tienen un peso decisivo para las distintas políticas nosólo sobre la economía, sino sobre el mismo mercado, como integraciones ycorrecciones del mismo. Así tienen igual peso las intervenciones reguladoras,apoyo indispensable para la producción y la distribución, como aquéllas deaporte de recursos financieros, particularmente con la función crediticia, yaquéllas de distribución de informaciones connotantes en una sociedad de in-formación en una continua dialéctica entre el Estado que opera en el mercadocomo empresario y el Estado que opera sobre el mercado con la regulación,como legislador, como productor de normas y de actos administrativos, comoplanificador, sumando en esta función, la acción sobre el mercado a las ac-ciones de colocación fuera del mercado: un presupuesto es siempre un plan, yun plan no puede existir sin un presupuesto. De modo que la regulación essiempre necesaria. Si resulta posible carecer del Estado que opera en el mer-cado, no podemos nunca tener un Estado que no regule el mercado. El Estadopuede no tener o desechar empresas públicas, no puede dejar de crear normas.Los dos modelos hiperejemplificados de intervención, Estado regulador y Es-tado operador, no son necesariamente alternativos142 porque la regulación esindispensable. Si no es por la benevolencia del carnicero, para recordar a AdamSmith141, por lo que esperamos la carne, sino debido a su interés en obtener

142 Lo experiencia italiana ha visto privile-giar el modelo de estado operador gestorde empresas públicos, a menudo ha esco-pado de la función reguladora normativade formo vinculoda a las estructuras profun-das: durante años no hemos tenido unalegislación de tutela de la competencia por-que se afirmaba que el mercado se regula-ba y protegía contra las concentraciones delas empresas públicas; hemos visto profundi-zar los conatos de regulación en el planoeconómico, a veces precisamente por obrade la empresa pública (recuerda que en elPrograma económico 1966-70 aprobadocon la ley de 27 julio de 1967, n. 685,estaba excluido de la instalación que la AlfaRomeo, sin embargo, realizó puntualmenteen Pomigliano d'Arco, del mismo modoestoban excluidas las inversiones para latelevisión en color, que la RAI-TV puntual-mente efectuó). Puede pensarse que no

pocas de las vivencias de aquellos añospodrían reconstruirse precisamente en laclave de la diversidad entre lo tendenciahacio una economía de mercado fuertemen-te dirigida, con un sistema de decisiones yde adjudicaciones públicas (podemos pen-sar en una analogía con la posterior expe-riencia del MITI), y una economía de merco-do condicionada en el interior por el Estadooperador o través de sus empresas públi-cas, es decir según el camino que se haseguido y en parte teorizado.

143 A.SMITH, An Inquiry into the Nature andthe Carnes of the Wealth oí Notions, 1776,tr.it, Indogine sulla natura e le cause delloricchezza delle nozioni, Milano, Isedi,1973; ID, Ricchezza delle Nazioni, enP.BAUCCI, Adam Smith e la nascita dellascienzo económica. Libro I, Firenze, Sanso-ni, 1973, cap.ll, 30.

.ao2S

s-se

-8B

51

oO

O

•c

nuestro dinero que le beneficia, como a nosotros su carne144, no es tampocode la benevolencia del carnicero de quien esperamos carne sin estrógenos, nide la benevolencia de la compañía de transporte aéreo el no correr riesgos ex-cesivos. Si es verdad que —para continuar con Adam Smith— cada uno se con-duce por una mano invisible para promover un fin que no estaba en sus in-tenciones directas, es verdad, por otra parte, que todo operador económicoestá suspendido y conducido por una mano invisible (que puede ser la del po-licía)143 hacia un fin que quizás no estaba en sus intenciones directas de maxi-mizador del producto obtenido, cueste —a los otros— lo que cueste, y es verdadque es aquel fin impuesto a los operadores por el Estado y al Estado por su ló-gica y por las normas constitucionales, lo que impide ser intoxicado o caer, oal menos trata de que uno y otro sean menos fáciles; por tanto, ayuda quiencompra carne y quien viaja en avión, y, conjuntamente, ayuda también el mer-cado con reglas que inducen a una confianza en la adecuación de los producctosy de los servicios'4*.

El Estado, así como está hoy, modelado por la historia después de añosy años de tensiones sociales y de guerras, de desarrollo y de crisis, en su con-junto, con todo su instrumental, con toda la variedad de intervenciones con-tinuas y difusas, actúa mediante un continuo proceso de osmosis, a través deuna función espurgante que crea una impronta sobre la organización, permi-tiendo, estimulando la permeabilidad frente a las distintas demandas, la aper-

144 Recordando, por volver atrás, aJJ.8ECHER, Politische Discurs, Von deneigentlichen Ursachen des Auf-und Abneh-mens der Stádl, Lánder und Republicken,Frankfurt, 1669, que nuestro gasto o elnuestro coste son el producto o el beneficiode los otros.

145 Para otra noción de mano invisibleK.MIZSEI, The *Small Tronsformation»: TheHistorical Process of Reform in Easlern Euro-pe, en M.MENDEU, D.SALEE (eds), TheLegacy of Karl Polanyi, cit., 179 ss.;R.MARRIS, D.MUELLER, The Corporation,Competition and the Invisible Hond, enD.MUELLER, The Modern Corporation: Pro-fits, Power, Growlh and Performance, Brigh-ton, Horvester, 1986, 261 ss. Sobre lamano invisible débi l , W.J.BAUMOL,E.E.BAILEY, R.D.WILLIG, Weolc InvisibleHand Theorems on the Sustainability of Muí-tiproduct Natural Monopoly, enAm.Econ.Rev., 1977, 350 ss.; H LEIBENS-TEIN, The Prisoner's Dilemma in the Invisible

Hand: an Analysis of Intro-firm Productivity,en Am.Econ.Rev., 1982, n.72, 92 ss..

146 P.G.MONATERI, Dereguhtlon, cit., oqui302, recuerda «la aplicación de un rígidoprincipio de caveaf emptor en el mercadode los bienes alimentarios vs. la introduc-ción de una regulación preventiva contralas adulteraciones alimentarias. Es claroque, dado un lapso de tiempo razonable,las víctimas de intoxicaciones alimenticiaspodrían, mediante acciones de resarci-miento, expulsar del mercado o los adulte-radores. Pero resulto claro también que elpuro principio de coveof emptor introduci-ría para cado transacción particularmuchos más costes y riesgos y en particu-lar una notable desconfianzo difuso entrelos consumidores. Por el contrario lo intro-ducción de una regulación sobre los frau-des alimentarios, con controles administra-tivos, suministraría una reliance de fondobenéfica para el desarrollo de tales mer-cados».

tura a las nuevas exigencias sobrevenidas, la concurrencia de soluciones quepuedan crear modelos de subsistemas, en una sociedad no cerrada147. Siemprepresente, esta función aparece en su integridad en los momentos de crisis: laintervención reequilibradora del Estado, deus ex machina, garantiza al mer-cado competencial un futuro aceptable'**. Igualmente, este papel se empleaplenamente en las crisis temporales de mutación del sistema, cuando el Estadopor añadidura instaura por ley el mercado149. Osmosis150 significa la interpe-netración de las instituciones, que están divididas pero no son permeables"1,de actividades, de comportamientos del mercado que tiene su autonomía y delEstado que, del mismo modo, tiene su autonomía1", del Estado y de la so-ciedad-mercado, del mercado y de la sociedad. Osmosis, por tanto, entre Es-tado y mercado, osmosis entre Estado y sociedad151, osmosis entre mercado ysociedad, con una continua serie de acciones, de intervenciones154, de adquisi-ciones y de cesiones de áreas, de correcciones, de reequilibrios destinados a

147 Abierto para referirse a K.R.POPPER, TheOpen Society and ¡ts Enemies. The high tideof prophecy: Hegel, Marx and ihe aher-malh, London Routledge & Kegan, 1966,tr.it., io societa opería e i suoi nemici.Hegel e Marx lalsi profeti. Romo, Armando,1981.

148 Se ha recordado que la intervención delgobierno, requerido para la tarea de equili-brar una a otro lo propensión a consumir yel incentivo para invertir, es para J.M.Key-nes el único medio factible para evitar lodestrucción completa de las formas econó-micas existentes y la condición de un funcio-namienlo satisfactorio de la iniciativa indivi-dual. Puesto que si la demanda efectiva esdeficiente, no sólo hay el escándalo públicointolerable de los medios despilfarrados,sino el empresario indviduol que intentaponer en acción estos medios opero contodas los posibilidades desfavorables encontra de él, J.M.KEYNES, The General The-ory of Employment, Inlerest and Money, Lon-don, Mocmillan, 1936, tr. ¡t., Teoría gene-rale dell'ocupazione, dell'interesse e dellamoneto, Torino, Utet, 1953, 8.

149 Este fenómeno tiene dos manifestacionesde importancia colosal en la autodestruc-ción del sistema económico del comunismoestaliniano y en la instauración del mercadoeuropeo.

150 Es un uso figurado de un término de físi-ca que indica un fenómeno consistente en elmovimiento de difusión de dos líquidos mez-clables, de diversa concentración, o travésde un tabique poroso o una membranaseparatorio, semipermeable o permeable alos dos medios, S.BATTAGUA (ed.). Grandedizionario della lingua italiana, vol. XII, Tori-no, Utet, 2 0 1 ; ¡vi citado M.LESSONA,Dizionario universale di scienze, lelter e arti.Milano, 11874-75, 1044.

151 G.PASQUINO, Rappresentanza degliinteressi, altivitá di lobby e processi decisionoli: il caso italiano di istituzioni permeabili,en Stolo e mercato, Milano, 1987, n.21,403 ss..

152 De Estado tendencialmente autorregulán-dose como mercado habla J.GODBOUT,The SelíRegufoling Slate, en M.MENDELL,D.SALÉE (eds), The Legacy oí Karl Polanyi,cil, 119 ss., aqui 124

153 Sobre las intersecciones entre Estado ysociedad, M.GARCIA PELA YO, Las transfor-maciones del Estado contemporáneo,Madrid, Alionza, 24 s..

154 Hablo de intervenciones recordando sólolo que escribe M-S.GIANNINI, Diritlo pub-blico dell'economio.cit., 19, sobre el uso deltérmino, que, según su parecer, se evita ydivulga.

o-oa.

co

o

1o

-8

5 3

o

'.i"8o

evitar las consecuencias negativas de los fallos del mercado y de los fallos delEstado, destinados a mantener estabilidad, con mecanismos e instrumentoscomplejos, que no pueden reducirse a un juego de suma cero1**, que producenretroacciones con la sustitución de dominio del otro factor'**, retroaccionesno queridas o no previstas1*7. Osmosis —aún— de técnicas. He recordado lastécnicas de intercambio, de mercado, de contrato en el Estado, en sus procesosy en sus procedimientos; la osmosis en los niveles inferiores que constituyeninstrumento y espía de aquélla que opera en los niveles superiores.

5 4

155 Tal como podría aparecer de una lecturaapresurada que ve en cada caído del merco-do una forma específico de intervención públi-ca, F.M.BATOR, TJie onotomy of market foilu-re, en Quart. Journal Econ., 1958, 351 ss.

156 J.DEMSETZ, Information and Efficiency.Another view-poinl, en Journal Law Econ.,1969, 1 ss.; R.P.INMAN, Markels, Govern-ments and tho «New» Political Economy, enAJ.AUERBACH, M.FELDSTEIN (eds.), Hond-book of Public fconomícs, vol.ll, Amster-dam, Norih Holland, 1987, 647 ss.; J.E.STI-GLITZ, Morkels, morltef Failurei andDevelopment, en Aer Paper and Proceding,1989, 197 ss.; ID., Economic Organizo-tion, Information and Development, enH.CHENERY, T.N.SRINIVISAN (eds.), Hand-book of Development Economics, vol.l,1988, 93 ss.; S.ZAMAGNI, // rapporto fraStato e mercafo e la teoría dell'interveníapubblico: un riesame crítico, cit.

157 Por ejemplo, el aumento de la corrupciónen los ateas regionales de bajo nivel derenta (obviamnete las corrupciones estántambién en otras áreas). En estas áreas, elincremento de medidas, el aumento delgasto público que tiene un peso mayor en laeconomía de aquél que pueda tener enotros lugares, en áreas menos pobres(P.FANTOZZI, Appartenenza ctientelare eappartenenza mofiosa. Le categorie dellesc/enze socio/i e la íogíco della modernitómeridionale, en Meridian, 1990, n. 7-8,303 ss.), la extensión de los recursos que sedistribuyen con aumento de la discrecionali-dad, la creación de ordenamientos conbaja eficiencia, menor participación cívicay empresarial y transparencia, llevan asituaciones cada vez más graves. Tambiénporque se institucionaliza un régimen de

áreas asistidas, excluidas de la lógica de lacompetencio y del derecho comunitario. Enotros ocasiones se ha sostenido lo necesi-dad de cambiar las reglas sobre las opcio-nes en función del desarrollo, con la promo-ción de intenvenciones no económicas sinopolíticas que inciden sobre intereses consti-tuidos, como en el caso de adjudicacionesde obras públicas, cuyo peso es fundamen-tal en la economía de zonas a las que hayque dotar de infraestructura. En estas zonas,por usar las palabras de Sandro Petriccio-ne, presidente de la Finanziaria meridional,«hemos creado una gran áreo asistida en lacual adjudicaciones, concesiones e intentosprivados representan uno parte preponde-rante: de aquí uno clase empresarial noorientado a la exportación y a la competen-cio sino a gantizarse adjudicaciones públi-cas y concesiones. Italia se pone al niveleuropeo de 1 de enero de 1993 y asisti-mos, en Europa, a un gran proceso detransformación y de retorno al mercado,pero nuestro Meridión va en direcciónopuesta», citado por G.BOCCA, lo disunitad'ltalia. Milano, Gorzonti, 1990, 88. Resul-ta superfluo decir que durante años se haintentado protestar contra las ilegalidades ylas distorsiones normativas en temas de pro-cedimientos se ha considerado un maniacodel cual ero mejor no hablar. Sobre estoPREDIERI, Europa sí Europa no, en curso depublicación Se añade que la mejora de losprocedimientos para las adjudicaciones nopuede garantizar de manera absoluta laexclusión de trucos (análogamente, D.GAM-BETTA, Anatomía della tangente, en Meri-diano, 1988, n.4, 237 ss), sino que proce-sos del tipo de las transacciones privadas ode las concesiones (que no es otra cosa sinouna transacción privada enmascarada) faci-litan favoritismos y corrupciones.

Existe, por tanto, una continua interpenetración recíproca y difusa, unaosmosis entre las áreas en las cuales las opciones están reservadas al mercado,pero condicionadas por el Estado, y viceversa. Esta osmosis, en la cual el Es-tado ha funcionado de catalizador1**, tiene varios niveles y varias áreas. Existeaquella de las decisiones fuera del mercado (las adjudicaciones de presupuesto,los gastos públicos), la de las decisiones sobre el mercado (sobre los sujetos,sobre las actividades permitidas y prohibidas y así sucesivamente), la de las de-cisiones en el mercado (las operaciones en el mercado del banco centradla co-locación de títulos públicos, por ejemplo). Esta se traduce, particularmente enlas intervenciones sobre el mercado, en una capilarización móvil, mudable, concontradicciones y con yuxtaposiciones, con tendencias copresentes de signoopuesto. Existe una osmosis funcional, por la cual algunas funciones y activi-dades privadas tienen valencias públicas, o porque esto sucede de hecho, oporque las tienen delegadas; o existen funciones que cambian de significado,por ejemplo cuando existe la posibilidad para los operadores de utilizar confines diversos situaciones nacidas o constitucidas para fines distintos. Hay bi-bliotecas que demuestran cómo los intervienientes que están destinados a latutela de la competencia o a la disciplina de los precios, en la realidad refuerzanlos oligopolios y mantienen un nivel de precios alto159, o bien que demuestrancomo los reguladores son capturados por los regulados1*0. O bien muestrancómo la defensa y la protección del mercado y del consumidor favorecen unproteccionismo que conforman de otro modo16'; cómo a menudo la interven-

158 M.LIND, The catah/ctic state, en NationalInterest, 1992, 3 ss..

159 PREDIERI, II nuovo ossetio, cit., 1 ss., e iv¡referencias bibliográficas; GJ.STK3LER, TifieTíieory oí Economic Regulation, cit., que hasostenido que las comisiones de regulacióntienden a ser captadas por la industria quedeben regular: más que proteger a los con-sumidores de las industrias, sirven paro darvida a cárteles creados o avalados por elEstado.

160 5.PEUZMAN, Toward a More GeneralTheory of Regulation, en Bell Journall of Eco-nomics and Management Science, 1976,211 ss.. Sobre la captación de reguladorespor parte de los regulados, S.CASSESE,Amministrazione pubblica e interessi in Ita-lia, en Dir. soc., 1992, n.2, 223 ss., aquí245 s.; en general sobre lo modificacióndel procedimiento administrativo norteameri-cano R.E STEWART, The Reformation of

American Administrative Law, en HarvlawRev., vol. 88, 1975, n.8, 1667 s$.; ID.,Madison's Nightmare, cit; M.BERNSTEIN,Regulating Business by independen/ Com-mission, Princeton, Princeton UniversifyPress, 1955; H.ZIEGLER, Interest Group inAmer/con Society, Englewwod Cliffs (NJ.),Prentice Hall, 1964, GJ.STIGIER, The The-ory of Economic Regulation, cit., 3ss.;R.POSNER, Theory of Economic Regulation,cit.; Aunque ya en A.F.BENTLEY, The pro-cess of government, Chicago, University ofChicago Press, 1908; D.B.TRUMAN, TheGovernment Process: Political Interest andPublic Opinión, New York, Knopf, 1951.

161 Por ejemplo, en lo que respecta o la reía-ción entre competencia y concentración,COMMISSIONE CE, Relazione genéralesull'ottivitá della CEE, 1985; F.CAPOTORTI,Rególe comunitario di concorrenza e con-centrozioni di imprese: il caso «ContinentalCan», en Riv.Soc, 1972, 993 ss., aquí

8>

„

c

í

ción del Estado, destinada a poner reglas en el interés público, puede dar lugara barreras protectoras administrativas, o a favorecer barreras estratégicas delas empresas, de las que sacan ventaja intereses que no son en absoluto pú-blicos1", y procurar ventajas para los individuos singulares: así patrocinar es-pectáculos musicales hace aumentar las retribuciones de los cantantes de famay plantea la duda de si ese es el mejor modo de ayudar al teatro lírico, o bien

o"O

!

o"8

i.o

5 6

1003, nt. 22; WJ.BAUMOL, J.A.ORDO-VER, Use ofAnlitrvst to Subveri Competitíon,en Journal law Econ., 1985, 247 ss.;K.W.ROTHSCHILD, Price Theory and Oligo-po/y, en Econ Journal, 1947, 299 ss., tr.it.,Teoría del prezzo ed olígopolio, enF.CAFFE' (ed.), Econormstí modemí, Milano,Garzanti, 1962, 31 ss..

162 Lo recordabo P.SYLOS LABINI, Paneldegli economisti, en CENTRO NAZIONALEDI PREVENZIONE E DIFESA SOCIAIE, Con-centrazione económica, legislazione antimo-nopolistica, Irosparenza dell'informazione,cit., 80 ss., a propósito de lo deregulationde los líneas aéreas dirigidas por la admi-nistración Cárter en la obra de A.Wahn[sobre la cuestión, Regolamentazione deltrasporto aereo da porte del Civil Aeronou-tics Board (Comilato per l'Aeronautica avi-le) del U.S. Congress, Seríate, en D.COS-SUTTA, M.GRILLO (ed.), Concorrenza,monopolio, regolamentazione, Bologna,1987, 207 ss.; P.PANZAR, Regolamenta-zione, deregolomentazione ed eflicienzoeconómico, /vi, 255 ss.)). Sobre los ferroca-rriles norteamericanos existe uno vasta lite-ratura, por ejemplo G.KOLKO, Railrooa'sand Regulations, Cambridge (Moss.), Har-vard University Press, 1967; en generalpuede recordarse la (rase de J.K.GAL-BRAITH, // nuovc stato industríale, cit., 163:«por lo demás, en lo que se refiere o lasgrandes empresas, las leyes onlitrust resul-tan inicuas. V entre tanto acentúan la ilusiónde que el mercodo ejerce el control: la leysanciona aquello que la teoría afirma acer-ca de su supremacía . La hoja de higuera,con la cual el poder se sustrae a la vista,está dirigida no sólo por los economistas,sino por las leyes de los Estados Unidos ypor las sentencias de sus tribunales». Paraun asunto en parte distinto, pero involucra-do en el uso de lo ley paro incrementarbarreras a favor de colusiones, puede recor-

darse cuanto se ha escrito a propósito de laley francesa sobre comercio, ley Royer, y suinfluencia sobre las prácticas de financia-ción ilegítima de los partidos, de corrupcióny de sobornos, Y.TANGUY, Ouand l'argentfait la loi. le cas de l'urbanísme commercial,en Pouvoirs, 1988, n.46, 97 ss., que afron-ta un tema raramente investigado en losestudios sobre la administración pública enFrancia y que entre nosotros comienzo adar lugar a investigaciones sistemáticas[entre los que hay que recordar de maneraparticular a F.CAZZOLA, De//o corruzione.fisiología e patología di un sistema político,Bologna, 1988). J.K.GALBRAITH, op.ult.cit,163, escribe que «la legislación antitrust,que para las grandes empresas es inicua,recibe siempre la simparía incondicionodade los juristas. En los últimos diez años omás allá su puesto en el decálogo de loseconomistas ha decaído. Muchos de ellosadmitirían que tiene en realidad un nexomuy débil con las principales fuentes delpoder de mercado. Y existiría un amplioconsenso al reconocer que la octual repre-sión golpea a los símbolos del poder demercado y descuida la sustancia». Otroscasos muy conocidos de leyes proclamadasen el interés público y en realidad dirigidossólo o creor posiciones de privilegio sonnuestras legislaciones sobre el comercio,cuyas distorsiones de la competencia hansido denunciadas por la Autoridad garantede la competencia en su relación, asi comola belga. Sobre la cuestión, R.Van DenBERGH, Be'gina Public Policy Towards iheRetailing Trade, en J.M.G.SCHULEMBURG,G SKOGH |ed ), law and Economía o\legal Regubtion, Deventer, Klower, 1986,185 ss..

lo impone el hecho de si el patrocinio de un producto por parte de personascélebres, no vinculadas de forma particular al sector de los mecenas en el queentra el producto, se prefiere con respecto aquel efectuado por una personaque efectivamente ha probado el producto reclamado, con un consiguiente au-mento del costo al obtener el patrocinio de aquel personaje célebre161. En másocasiones se puede estar tentados de hablar de una verdadera y propia dis-función funcional o una manifestación de función latente1*4; como en el caso

163 Sobre la materia, R.WJENNINGS, In thematter of Cooga Mooga and Charles E.Boone, en Am.Busin. iaw Journal, 1979,531 ss., citado por S.GATTI, Spomorizza-zione, en Enc.dir., vol. XLIII, 509 ss., aquí511, con referencia al caso del patrociniodel contante Charles Pot Boone y o su hijapor la crema Acne-Statin ¡Federal TradeCommission c. Cooga Mooga Inc, e Karrpreventive Medical Products Inc., 92 Fede-ral Trade Commission 310, 1978),cuandono se tenía experiencia directa, como sehabía hecho creer, sin haber tenido enfer-medad alguna de la piel.

164 Para las funciones latentes,, contrapues-tas a aquellas manifestaciones, reenvió aR.K.MERTON, Funzioni manifesté e lalentiverso ¡a codificazione dell'analísi funzionalerelia sociología, en ID., Teoría e strutturasociale, Bologna, 1959, 29 ss., tr.it. deSocial Theory and Social Structure, Glen-coe, The Free Press, 1957; pero ya en1936 R.K.MERTON había escrito un impor-tante ensayo, The Unantícipated Consequen-ees of Purposive Social Action, en Am.Soc.Rev., 1936, n.6, 894 ss.. La diversidad noexcluye que las dos funciones cohabiten. Elejercicio fue instituido por los tiranos, escri-be, J.J.ROUSSEAU, Sur l'economie politi-que, en Oeuvres Completes, vol. III, Paris,Gallimard, 1964, 269. en apariencia paradefenderse del extranjero, pero, en reali-dad, paro oprimir a los habitantes.Evidentemente la identificación de la funciónlatente o la identificación de la función pre-dominante en un contexto polifuncional deun acto legislotivo o administrativo, o másen general de cualquier acto, , depende delcontexto objetivo o de lo posición crítico oideológico, y también de las tesis o de losprejuicios del observador. Podremos recor-dar, por quedarnos en el segundo caso, en

materia de planificación urbanístico,L.B.ALBERTI, L'architeltura (De re aedificato-ria), en edición de P. Portoghesi, Milano, IIPolifilo, 1966, V, I, 344, el cual escribióque la ciudad del Cairo estuvo dividida enmás partes con un gran número de canalesde modo que los ventajas derivadas delNilo estuvieran repartidas en todos losángulos de la ciudad; pero el resultado másimportante fue no tener que tener nuevasgraves sublevaciones populares, y se vecomo con ello fueron los resultados desfrui-dos con extrema facilidad. Consideracionesanálogas, como se ho sabido, puedenhacerse para el plano de los boulevardsparisinos de Haussmann entre cuyas motiva-ciones figura explícitamente la de «aislar losgrandes edificios, palacios, cuarteles, deforma que resulten más agradables a lavista, permitir un acceso más fácil en losdías de celebración y simplificar la defensaen los días de insurrección»; los boulevards,«permitirán la circulación no sólo de aire yde luz sino también de tropas», E.M.BOUI-LLAT, GeorgesEugene Haussmann, Paris,1901, 8 ss.; cfr. PREDIERI, Urbanística, tute-la del paesaggio, espropiazione, Milano,Giuffré, 1969, 70, nt. 15. sobre las funcio-nes latentes de las asambleas legislativos,H.EULAU, K.HINCKLEY, Legíslatíve institu-tíons and processes, en J.A.ROBINSON(ed), PoliticolScienceAnnual. An Internatio-nal Review, Indianapolis-New York, Bobbs-Merril, 1966, 85 ss.. En algunos casos deregulaciones sobre la competencia, másque de función latente podemos hablar detravestismo: as! el Robinson.Palman Act1936, que prohibe lo desigualdad de pre-cios, en realidad daña a los consumidores yperturba las ganancias de los pequeñasempresas de distribución Se aproximan aeste ejemplo los casos en los que una leytiene un fin prevalente distinto de aquél que

o.

88£

o-o

-8

1

-go

oO

o

de la acción administrativa (aparentemente destinada a mejorar la calidad devida de los empleados, con rigurosas reglas sobre el horario de trabajo y sobrelas festividades), que facilita la economía sumergida1" y la evasión fiscal, suhermana siamesa que, en algunos momentos y en algunos ordenamientos, ad-quieren un papel que se juzga positivamente, por añadidura enfatizado, quizásno del todo desinteresadamente, si se tiene presente que la bipartición entreeconomía con predominio de los oligopolios y economía de pequeñas y me-dianas empresas, con larga aplicación de reglas competenciales, puede estarbien vista, de forma particular, para quien ve las soluciones cooperativas y co-lusivas como las mejores para el sector de las grandes empresas con vocaciónoligopolista y para quien no le disgusta un reforzamiento de un sistema com-petencial pero colusivo, en relación con la administración estatal. De modoque, competencia y colusión se alternan, se funden, se confunden166.

puede tener de acuerdo con las normas derango superior, con una violación de estasnormas (para quien cree, puede recorrerseel exceso de poder). Esto sucede en las hipó-tesis de violación del principio de proporcio-nalidad en el ordinamiento comunitario, queel Tribunal de Justicia, de forma continuada,ha considerado uno de los principios funda-mentales del derecho comunitario (sentenciade 14 de julio de 1977, causa n. 8/77,Sagulo, Brenca y Bakhouche, en Race,\977, 1495, parr. 11-13; 7 de julio de1976, causa n.l 1/75, Watson y Belmann,¡vi, 1976, 1 185 ss.; 15 de diciembre de1976, causa n.41/76, Donckerwolcke inCriel e Henri Schou c. Procurador Generalde la República del Tribunal de Gran Instan-cia de tille y Director General de la aduanae impuestos directos de Paris, ¡vi, 1921 ss.;30 de noviembre de 1977, causa n.52/77,Cayrol, ivi, 1977, 2261 ss.; sucesivamente,11 de noviembre de 1981, causan.203/80, ivi, 1981, 2595 ss., Cosati(ampliamente comentadas en nuestra doctri-na). En esta último sentencia el Tribunal haprecisado que «mientras en la línea de prin-cipios ds la legislación penal y las normasde procedimiento penal permanecen comocompetencia de los Estados miembros, sinembargo, con relación a las operacionesobjeto de liberalización, encuentra oplico-ción el principio de proporcionalidad. Sonincompatibles con el Tratado de Roma aque-llas sanciones internas que van más allá delo necesario en el fin de reprimir la infrac-

ción en reloción a su gravedad». En opinióndel Tribunal, en otros términos, «las medidasadministrativos o represivas no deben salirde bs limites de lo estrictamente necesario,las modalidades de control no deben conce-birse de manera que se limite la libertaddeseado por el Tratado y no es licito conmi-nar con sanciones de tal modo despropor-cionadas respecto a lo gravedad de lainfracción que se conviertan en un obstáculoa tal libertad»; sobre la cuestión, A. SANTAMARÍA, Diritto commerciale communilarío.Milano, Giuffré, 1990, 182 s..

165 Uno de los muchos ejemplos de funcioneslatentes de los aparatos institucionales es elcaso de la acción administrativa; cfr.V.VALLI, Commenlo, en M.BIAGIOLI,M.SALVATI, P.SANTI, oceupazione, retribu-zioni e spesa per il personóle nella pubblicaamministrazione, en ENTE PER GLI STUDIMONETARI, BANCARI E FINANZIARI«LUIGI EINAUDI», // disavanzo pubblico inItalia, natura strutturale e politiche di rientro.I. Alie radidi del déficit: política della spesae política fiscale, cit., 541 ss., aqui 547,que recuerda el caso del horario único delas 8 a los 14 y de las formas de «ayudainfantil». El horario de trabajo hasta las 14en las oficinas públicas permite muchasveces tener un doble trabajo por la tarde, amenudo no oficial. La ayuda anticipado per-mite añadir a la pensión percibido losganancias derivadas de otra actividad confrecuencia no oficial.

8• EL intercambio del bien se encuadra en las connotaciones del Estado deosmosis dentro de una interpretación recíproca y difusa de la sociedad, queafecta también a las técnicas de acción. La osmosis ha permeado la economía,haciendo desaparecer la diversidad entre económico-privado y público; los ser-vicios públicos son asumidos por personas privadas, las funciones estatales sonejercidas por sujetos privados, que se configuran como equivalentes a los su-jetos públicos (aunque esta equivalencia no se encuentra en los textos, o in-cluso parecería excluida), hasta el punto de que sus actos, de derecho privado,obviamente, están sometidos al control del juez administrativo, y funcionesprivadas son asumidas por sujetos públicos'67. En el Estado de osmosis, co-rrelativamente, se pierde la autonomía del derecho administrativo16* de tipofrancés, del italiano en una versión, entendida originariamente como privilegiodel Estado y de los funcionarios frente a los ciudadanos (atendiendo a la tra-dicional intepretación de Dicey169) y en cualquier caso como complejo orga-nizativo y normativo dirigido por su derecho, caracterizado por su unidad; sepierde la dicotomía privado-público: quedan los polos, intersecciones, sobre-posiciones, matices.

La osmosis está gobernada por el Estado en un continuo proceso de ni-velación170, de asentamiento, de corrección de ruta, de logro de un equilibriopolítico, en el esfuerzo por reducir las asimetrías intolerables en un determi-nado momento, por considerar desmesuras contra las cuales el Estado debecombatir para reportar, en su deber ontológico171, las luchas globales y exis-tenciales, o, en cualquier caso, dramáticas y frontales, con conflictos limitadosy encapsulados171. Esta osmosis tiene varios niveles y varias áreas, con una ca-pilarización móvil, mutable, con contradicciones y con yuxtaposiciones, contendencias de signo opuesto, copresentes, con la exigencia de no permitir dis-

166 La realidad italiana pasado suministranumerosos y continuos ejemplos; el graveproblema que en estos años afrontamos esel de modificarla de acuerdo con un paro-digmo de competencia.

167 G.FARJAT, Droil économlque, Paris, Pres-ses Universitoires de Fronce, 1971.

168 C.EISENMANN, Un dogme rbux./'outo-nomie d\i droit administratif, en MélangesEnrique Sayagués-laso, vol. IV, Madrid,1969, 417 ss..

169 A.V.DICEY, Introduction to the Study ofthe law of the Constitvtion, london, Macmi-Han, 1897.

170 Resulta claro que esto nivelación de losprecios, no es la vinculada al mercado delo que ya hablaba A.A.COURNOT, Recher-ches sur les príncipes mathematiqves de lathéorie des richesses, Poris, Hachette,1838,55.

171 ARISTOTELE, lo coslitvzione di Aleñe, XII, 2

172 M.GARCIA PELAYO, los transformado-nes del Estado contemporáneo.cit., 114 ss.;sobre la reducción de los conflictos socialesa contratos sociales, E.H.HUBER, Rechtssto-at und Sozialstaat in der modernen Industrie-gesellschaft, en Nationalslaat und Verías-sungstaot, Sruttgarl, 1965, 257 ss..

- |

2

jgo

""

o•oo

o-ao

s

i

crecionalidades totales, que puedan desembocar en el arbitrio, con eleccionespolíticas, de las pequeñas a las grandes opciones, sobre los gastos, sobre la ac-tividad, sobre la cantidad de normas que se producen y modifican continúa-mente: la privatización de un monopolio, la extensión de la Caja de integra-ción, el incremento del IVA, las normas sobre el etiquetado de las mercancías,la determinación de las características técnicas del sistema de frenado de losvehículos a motor, las normas sobre los balances de las sociedades, la erradi-cación de la brucelosis de los ganados caprinos, la regulación de las relacionesentre la banca y el público de los ahorradores, la institución de fondos de in-versión o de fondos para la creación de ayudas financieras, la institución deun impuesto sobre el patrimonio neto de las empresas, el modo de pago de losmedicamentos para los asistidos por el servicio sanitario, las reglas sobre la al-tura mínima de los locales de las consultas, la disciplina de los contratos de su-ministro de bienes y servicios para las administraciones públicas, la extensiónde los poderes de la Autoridad para la tutela del mercado y de la competencia,la facilitación de la producción automovilista con una construcción de infra-estructuras viadas que incentiven un tipo de transporte en menoscabo de otroo, al contrario, una política de infraestructuras o de subvenciones públicas parala alta velocidad, la fiscalización de las cargas sociales, el horario de los co-mercios, son todas normas que modifican situaciones de mercado, crean o re-mueven barreras, dan ventajas a una categoría con respecto a otra, actúan aveces sobre grupos pequeñísimos, en ocasiones sobre la generalidad, con nexosa veces complejos, sucesivos y no aparentes; aunque a primera vista no se per-ciba, un procedimiento de amnistía o de indulto, pone en circulación un buennúmero de ladrones de automóviles y perturba el mercado de las primas de losseguros contra el robo. En todo caso, hay quien gana y quien pierde. Toda ley,toda previsión es para unos un premio, para otros castigo. Toda previsión esnegocio y mercadería'71, objeto de cambio político.

173 F.SGUBBI, II reato come rischio sociale.Ricerche sulle scelle di allocazione dell'ile-golitá pénale, Bologna, 26, que cito porquees un ensayo lúcido y conciso y se refiere aun área, como la de la determinación delconfín entre lícito e ilícito penalmente san-cionado, que al observador desprevenidopodría parecer más lejano, y que, por elcontrario, entra en el cuadro general, por-que el derecho penal se convierte en ele-m e n t o interno de los conflictos sociales; seconvierte en norma de mantenimiento y deconfirmación - y en cualquier caso el lugar yel momento se verifica- del poder contrac-

tuah'nstihjcional de los sujetos socioles colec-(¡vos, de los grupos de intereses organiza-dos, que se ejerce a continuación porquecada grupo lo lleva a cobo para hocer quela mayor cuota de deberes y de responsabi-lidades sea una carga para los demás gru-pos: osea para hacer que las actividadestípicas de los otros grupos se organicen demanera más complicado, sean más onero-sos, más costosas, para quien las cumple,F.SGUBBI, op.ull .di., 28 s.; de manerraanáloga, F.SACK, Neue Perspekliven ¡n derKriminologie, en G.KOENING, F.SACK, Kri-minalsoziologie, Frankfurt am Main, 1968,

Aún con límites presuntos o auspiciados, o impuestos por los Estadosprefederales, como el nuestro, que han transferido a la Comunidad su sobe-ranía en las áreas económicas, la osmosis es indispensable y funcional, por loque la articulación misma de las instituciones y de los órganos constitucionalesse modifica en relación con sus tareas de osmosis. Lo atestigua, bajo el perfilinstitucional tanto como bajo el politológico, el cisma entre partidos y circuitoelectoral partidista y entre grupos de presión y segundo circuito representativono electoral, que se inserta en un cuadro de cambios que hace insuficientes losviejos modelos lineales, elecciones-parlamento-gobierno, sino que los sustituye,en los ordenamientos estatales, tanto como en los comunitarios, por otros máscomplejos y articulados"4. Cada uno reconoce que existen funciones y activi-dades privadas que tienen valores públicos, porque esto sucede fácticamente,o porque se le delegan, así como, por su parte, existen funciones públicas quese persiguen con instrumentos privados en el mercado y, las más de las veces,se mezclan funciones privadas y funciones públicas, instrumentos privados einstrumentos públicos, mutaciones diacrónicas (por ejemplo cuando existe laposibilidad para los operadores de utilizar con fines distintos situaciones na-cidas o constituidas para otros fines, en ocasiones incluso opuestos, como enel caso de los controles que deben favorecer la competencia en el mercado,pero que se resuelven como un premio para quien está en posición de oligo-polio), en un tejido denso, pero no siempre coherente, valores plurales y enocasiones opuestos, pero siempre válidos, cada uno desde su óptica. Perma-nece constante en nuestra cultura la complementariedad de Niels Bohr175, paraquien dos modelos distintos y en contraste, incluso paradigmas176, resultan

469 ss.; A.BARATTA, Introduzione ollasociología giuríoVco-pena/e, Bologno, 1980,109; M.Van do KERKOVE, Symbololique e>instrumentalitó. Strategies de penalisotion etde depenolisation dans une societé pluralis-ta, en AA.W., Punir mon beou souci: pourune raison pénale, Bruxelles, Editions de I'U-niversité de Bruxelles, 1984, 1125 ss.;A.T.TURK, Criminalily and Legal Order, Chi-cago, Rand McNelly, 1969, citado porSgubbi, que habla de creación de los stan-dars del bien y del mol.

174 Con esto no intento ofrecer juicios positi-vos ni sobre unos ni sobre otros, ni olvidarel déficit comunitario de democracia y derepresentah'vidad.

175 N.BOHR, Teoría dell'atomo e conoscen-za umano, Torino, Boringhieri, 1961; ID, /

quanli e la vita, Torino, Boringhieri, 1965.

176 Bohr se refiere al modelo ondulatorio y almodelo corpuscular que se consideraríancomo dos imágenes igualmente legítimas ynecesarias de los fenómenos de lo microfisi-ca, pero los ejemplos son numerosísimos ycontinuamente en la vida cotidiana se pro-ponen nuevos. Podría recordar como en laquerelle fundamental entre principio deorden de Boltzmann y orden mediante fluc-tuaciones de Prigogine la respuesta quemejor se inscribe en la cultura a la cual merefiero es la de G.GIORELIO, Sistema, enEnc.Einaudi, vol. XV, Torino, Einaudi, 1982,577 ss., aquí 583, «esta contraposición,según el parecer de quien escribe, no seenfatizo más allá de ésto: la explicaciónboltzmanniana y aquella propuesta por laescuela de Bruselas no son teorías rivales

i

•c-Oo

8

!-8

-81

6 1

ambos legítimos, porque cada uno contiene un aspecto esencial de los datosexperimentales. Es un filón fundamental de nuestros tiempos, en el cual se sitúael desarrollo de polivalencias semánticas y cognoscitivas, de virtualidades ló-

o

o•oO

Si

I

que pretenden hacer modelos de las mis-mas situaciones problemáticas; más bien,por asi decirlo, se dividen el compo: siste-mas «aislados» y proximidad al equilibrioen un caso, sistemas «abiertos» y lejaníadel equilibrio en el otro; además, compar-ten el recurso o técnicas de tipo stocásNco».La pluralidad de paradigmas se convierteen normalidad aceptado, considerada,incluso, como una identificación indispensa-ble de polos (que podrían ser Easton y ScK-milt para G.POGGI, Lo vicenda dello ¡latomoderno, Bologno, 1978). Lo pluralidadde ópticos, (odas ellas aceptables dentrodel conocimiento científico, que es caracte-rística de la culturo del siglo (recordemos al.PIRANDELLO, Cosí é (se vi pare), Milano,Mondadori, 1990, como también los guita-rras cubistas que deben verse de cara y deperfil, desde lo alto y desde lo bajo, abier-tas y cerradas, en todas las simultaneida-des pensables, D.COOPER, Braque, lespapiers collés, 1982, 8) la reencontramosen las relaciones entre las investigacionesjurídicos según una ciencia jurídica formale investigaciones de politología o de socio-logía jurídicos, para las que «la ciencio delderecho se ocupa de las normas y del senti-do lógicamente correcto que debe atribuir-se a su expresión lingüistica; la sociologíadel derecho tiene sin embargo por objetolos comportamientos, es decir el octuar delos hombres referido o las normas y larepresentación que éstas ellos mismos sedon» (RTREVES, Due socíologie deldirifto,en Soc.dir., 1992, n.2, 1 1 ss., aquí 15),que pueden tener el mismo compo conmétodos diversos, el uno inclinado o buscarla validez, el otro lo efectividad del dere-cho (G.ROBIES, Reine Rechtsociologie ver-sus reine fJechjfsíehre. Effeilivitót und Gel-tung des Rechts, Reloción al TheodorGeiger Symposium, Technische UniversítátBrounschweig, 7-9 de noviembre de 1991 ,Ir. it., Sociología puro del dirilto venus teo-ría puro del diritto: volidita ed eHicaciadelle norme, en Soc.d/r., 1992, n.2, 21ss., que critica la teoría formal del derecho

kelseniono, por una parte, porque abando-na lo teoría de la dogmática jurídica y lateoría de la decisión jurídica, por otra, por-que introduce elementos sociológicos (efica-cia) y metafisicos (lo norma fundamental)que infiltran su Reinbeit y convierten esadoctrina en una unreine treineRechts/ehre»), aunque también alguna vezcon un único autor (el caso de Kelsen esemblemático, como lo es el de M.WEBER,Rechtssozio/ogie, Luchterhand, Neuwied,1960; ID., Wirschaft und Gesellichaft, cit..Sobre lo sociología de Max Weber cfr.M.REHBINDER, K.P.TIECK, Max Weber aisRechssoziologie, Berlín, Duncker & Hum-bolt, 1987; S.BREUER, H.TREIBER (ed.), ZurRechtssoziologie Max Webers. Interpreta-tion, Kritik, Weiterentwicklung, Opladen,Westdeutscher Verlag, 1984; M.J.FARIÑASDULCE, la sociología del derecho de MaxWeber, Madrid, Civiles, 1991. Weber, enrealidad, aún afirmando lo diversidad entrelos dos órdenes desde el punto de vista delmétodo, instituye abiertamente fuertesnexos entre producción normativa y acciónsocial, entre el sentido interno de la normay los representaciones de los destinatarios,entre legalidad y valores, entre derecho yhecho, R.MARRA, Recenj/one aM.J.FARIÑAS DULCE, op.ult.cit., enSoc.dir., 1992, n.2, 153 ss.): Por el contra-rio estudiosos, como Th. GEIGER, Vorstu-dien zu einer Soziologie des Rechts, Aar-hus, Universitetsfarlaget, 1947, después enM.REHBINDER (ed.), Schriftenreihe zurRechtssoziologie und Rechtsstaatsachenfors-chung, 4° ed., Berlin, Duncker & Humblot,1987, han negado que pueda hablarse deconocimiento científico cuando no existeuna ciencia empírica de modo que el únicoconocimiento científico es el de la sociolo-gía jurídica, que, como la doctrina realistade la validez del derecho, es la única teo-rio generol del derecho, mientras que laeleborada por los juristas y fradicionalmen-te llamada con aquel nombre es ideologíao metafísica.

gicamente posibles, que se extiende hacia una interpretación de la filosofía queno puede reflejar la objetividad de las cosas, como las ciencias en sentido es-tricto, sino sólo los diversos tipos de la espiritualidad humana, los cuales semanifiestan en el modo determinado de concebir las cosas177. Parece ya un ca-rácter innegable de nuestra cultura la pluralidad de modelos y paradigmas nohomogéneos171 adecuados —o ineluctables— en una sociedad que constata lascomplejidades y los cambios, para la que es normal la pluralidad de ópticas yde paradigmas no homogéneos, en una sociedad compleja y persuadida de nopoder reducir a la unidad las complejidades179 articuladas en niveles, diferen-ciados pero no jerárquicos, que intercalan coherencias y contradicciones. Asísucede cuando estamos frente a una disfunción funcional o a una manifesta-ción de función latente180.

La osmosis se extiende a todas las áreas con un conjunto de conjuntos,que es el de la sociedad y el Estado. El mercado es un conjunto basado, deacuerdo con nuestras percepciones y convicciones, sobre los mismos presu-puestos que nuestra sociedad, que se caracteriza por la complejidad, por la in-certidumbre, por el procedimiento como esencia del actuar y como legitima-ción de las instituciones. El aparato debe convivir con el mercado aceptando,por así decir, una serie de intervenciones autoritarias, que pueden aparecerexógenas respecto del mercado, no conformes para un mercado puro o paraun liberalismo total, pero que en realidad son componentes de la economía ydel mercado mismo de nuestros tiempos, en el que todos consideran un libe-ralismo total como no actual; la mayor parte de la sociedad ha registrado cam-bios en los sistemas de valores, a favor de una libertad disminuida en el planoeconómico y de una mayor libertad de expresión y de acción en el plano so-cial, con las modificaciones consiguientes hacia una estructura distinta en lacual la pluralidad de productores, que individualmente no determinan el precio,

177 G.SIMMEL, Hauptprobleme der Philosop-h/e, Berlín, De Gruyter, 1910, tr. ¡t., / pro-blemi fondamentali della filosofía, Firenze,Vallecchi, 1922; ID., Phibsopbische Kultur,Leipzig, Króner, 1911. Sobre Simmel en lacultura italiana, F.FERRAROTTI, Prefazione,en G.SIMMEL, La diferenzazione sociale,Romo-Barí, Laterza, 1982, tr. ¡t. de Übersoz-o/e D.fterenz.ervng. Soc,ologISche undpsycologische Untersucbungen, Leipzig,Duncker & Humboldt, 1890; ID., GeorgSimmel; le forme del rapporto sociale e lospirito obiettivatoo, en ID., La societá comeproblema e come progetto, Milano, Monda-dori, 1979, 133 ss..

178 De los modelos no rígidos pero de esque-mas de explicación hipotético-probábiles,sistemas abiertos susceptibles de ser integro-dos , habla A.PIZZORNO, L'incompletezzade¡ s í s t e ™' e n F- R O S I T I l e d )• Kazionalitás o c í o / e e tecno/ogíe delle informazioni, vol.

' ' c " ' l 6 3 ss" .

17V A lo que no podio dar respuesta el tun-d o n a | ¡ s m o estructuralista, gloso G.RUFFO-L Q C o m p , e s j , , o e democroc¡a:¡l ruólodell'informazione, en Critica monista,1980, n.5, 1 1 ss..

180 Poro el concepto de función latente, cfr.inlra nota 171.

a.

?o

J-8

o

8

o-oo

1

ha sido sustituida en parte por oligopolios y oligopsonios; a las decisiones deoperadores difusos y paritarios se han sustituido, en gran parte del mercado,por aquellas concentradas y predominantes; a las contrataciones las ha susti-tuido el contrato de adhesión.

La acción de gobierno opera en un espectro bastante amplio, tendente ala globalidad del campo, mediante saltos continuos, en una dinámica de saltosy de episodios1*1, en la cual el discreto (entendido en el sentido en el cual lapalabra es usada por los matemáticos'*1) y las catástrofes (en la acepción enque la usa Thom) se mueven en un universo entrópico de turbulencias y deprocesos dispersos, de desarrollos no sincrónicos'", en una pluralidad exas-perada que llega hasta aquella de los tiempos plúrimos, de «infinitos universoscontemporáneos en los cuales todas las posibilidades se realizan dentro de todaslas combinaciones posibles»"4, en que la temporalidad se presenta sin homo-geneidad en el espacio geográfico o social, en un muhiversunt"*, caracterizadopor la Ungleichzeitigkeit, es decir por la no contemporaneidad de los tiempossociales1**, de los tiempos locales y de los tiempos globales. Son citas que puedenparecer ya lugares comunes, en una edad del discontinuo y de la incertidumbre,por usar un lenguaje de los medios de masas'*7.

6 4

181 E.RA1MONDI, le poetiche della moder-nitá, Milano, Garzantí, 1980, 8 ss..

182 Es decir de cantidad que se compone departes separadas; por ejemplo W.KUYK,Complementarily in Mothematics. A FirstIntroduclion lo the Foundations oí Mathemo-tics and lis Hlstory, Dordrecht, Reidel Publis-hing Compony, 1977, tr. ir, // discreto e ¡Icontinuo, Torino, Boringhieri, 1982; perotambién I.CALVINO, Cibernética e fontasmi|1967), en ID., Una pietra sopra. Discorsi diletteratura esocietá, Torino, Einatdi, 1980.

183 E.BLOCH, Nonsynchroniím and Diolec-lies, en New Germán Critique, 1977, n.l 1,22 ss.; ID., Erbaschaft dieser Zeit, FronkfurtomNAain, Suhrkamp, 1973 ( I o ed., Zürich,Oprecht & Helbling, 1935), ha hablado deUngíeichzeitigkeit, en un cuadro que superala oposición entre sincronicidad y diacroni-cidod.

184 ICALVINO, Perché (eggere i c/ossici,Milano, Mondadori, 1991, 299.

185 El concepto es de E.BLOCH, Differenzie-rungen irn Begrifí Fortscbrilt, en Túbínger

Einleitvng in die Philosophie, vol. I, Frank-furt, 1963, tr. it. parcial en ID., Dialeltica esperanza, Firenze, Vollecchi, 1967;ID. Ungleichzeitigkeit und Pflicht zyu ihrerDialeklik, en Erbschaft dieser Zeit, vol. IV,cit.; ID., Aktvalitát und Utopie. Zu Lukóks*Geschichte und Klassenbewusstsein» enDer Neue Merkur, 1923-24, 457 ss., tr.it.,Attualitá e utopia. Su «Storío e coscienzo diclasse» di Lukóks, en L.BOELIA (ed ), Intellet-luali e coscienzo di classe. II dibattito suLukács 1923-24, Milano, Feltrinelli, 1977;sobre la cuestión M.REVELLI, Identitó etnichee regionali Ira innovozione e memoria, enR.SCARTEZZINI, C.TULLIO ALTAN (ed),Uno modernizzozione difficile. Aspelti críticidolió societá italiana, Napoli, Liguori,1992, 49 ss.

186 «Para indicar el desfase entre tiemposhistóricos no congruentes que coexisten enel mismo presente cronológico», R.BRODEI,Multiversum. lempo e storia in Ernsl Bloch,Nopoli, Bibliopolis, 1992, 17 ss..

187 Recuerdo dos títulos de obras no recientesde P.F.DRUCKER, L'era del dicontinuo, Milo-no, Etas Kompass, 1970, y de J.K.GAL-BRAITH, L'etá dell'inceifezza, Milano, Mondo-

r• Si la osmosis como connotación del Estado es cierta, el problema se trans-forma en quién regula la osmosis, quién identifica las finalidades, quién iden-tifica la tolerancia, hasta qué punto puede ir más adelante el poder público oel económico. El «quién» resulta todavía más difícil de identificar cuando nose trata de relaciones entre Estado y mercado, entre competencia e interven-ciones públicas, sino entre instituciones en el Estado o entre instituciones es-tatales o metaestatales, como las comunitarias. Cada día es dialéctica, tensión,contienda entre Estados miembros y Comunidad europea por las ayudas quelos Estados quieren dar y que la Comisión contesta, y las ayudas que los Es-tados piden y sobre las cuales la Comisión se reserva la decisión.

El gran experimento del mercado europeo, impone rediscutir nociones,convicciones, principios operativos, técnicas prácticas, repensar, a fondo, puntosque parecen claros, repulir un cuerpo normativo colosal en el cual anidan cen-tenares de privilegios, de áreas abandonadas a discrecionalidades inoportunas,factores de ineficiencia e incluso de corrupción, buscando remedios nada fá-ciles1". Las normas comunitarias imponen un modelo competitivo concu-rrencial. En otras palabras, el cambio no es sólo la soberanía comunitaria delmercado interno, sino un mercado competencia! en una economía social demercado'*9. Lo que comporta el abandono de aquel tipo de economía admi-nistrada por el aparato público, por los acuerdos entre privados, empeñada endonaciones y subsidios a empresas públicas y privadas1*0, al feudalismo para-

dori, 1977, que se insertan en el filón de bsparadigmas de discontinuidad y desorden.

188 Se recuerda la importante función atribui-da a la Autoridad garante de la competen-cia de los arts. 21 y 22 de la ley287/1990 (sustancialmente análoga a ladel correspondiente órgano español), segúnla cual puede señalar al gobierno todos losprocedimientos legislativos, administrativos,y todas las regulaciones que injustificada-mente alteren el proceso competitivo, identi-ficando allí donde sea posible también lassoluciones alternativas, además de expresarsu parecer cuando lo estime oportuno,sobre iniciciativas legislativas o reglamenta-rias y sobre problemas relativos a la compe-tencia, F.SAJA, Legge a tutelo della conco-rrenza e del mércalo ¡n Italia, enAcqusizioni, íusioni e concorrenza, vol.3,1991, n. l , 11 ss., cuando se recuerda queen el cuadro general de la formación de lasnormas de la Autoridad no tiene aquellos

poderes reguladores que poseen, sin embar-go, otros entes independientes como la Con-sob y la Banca de Italia. Esta institucionali-zación de la participación en el procesolegislativo preparlamentario de un entepúblico o autoridad independiente (para losprecedentes M.A.BARTOLI, ¿o hrmazionedel disegno di legge. Processi e procedí-mentí preparlamentari, en // processo legis-lativo nel parlamento italiano, vol. IX, investi-gación dir igida por Predieri, Mi lano,Giuffré, 1983) aunque seo sólo en formaque no pueda hablarse de iniciativa legisla-tiva, hace así que la normativa italianaparezco más avanzada que otras.

189 Para un tratamiento de este tema reenvíoa PREDIERI, Dallo stato prefederativo, cit.

190 Según la Comisión de la Comunidadeuropea las ayudas del Estado para laindustria resultaban las más altas por com-pleto de toda la Comunidad: casi diez mil

o

I

.2

M

88

1-8

1

o"O

•5

Io

I

público de las participaciones estatales con un sistema de empresas públicasde dimensiones superiores a las de otros países de la Comunidad1", que hanpermeado los momentos precedentes de la economía italiana, aunque ello nocomporte el abandono de una economía mixta. Esta versión italiana de laeconomía mixta mantiene hasta ahora colosales residuos en nuestras leyes,en nuestra praxis (con todas las colusiones entre las posiciones oligopolistas,los aparatos burocráticos, el sistema y la corrupción organizada) y en nuestrajurisprudencia, habituada a monopolios legales, a menudo de facto, en oca-siones ilegales desde cualquier punto de vista, no sólo comunitario192 sinotambién del derecho interno. La situación hoy en día está lejos del paradigma.La legislación comunitaria ha impuesto e impone no sólo reasentamientosde áreas singulares y de objetos concretos, sino un cambio de paradigma, elde la competencia193 que debe seguirse y ponerse en práctica. Esto lo permitediversas lecturas, tanto para el desarrollo y ponerse al día de las disciplinas,cuanto por el significado que la competencia tiene en el sistema económico-institucional, tanto en el nivel de las definiciones y de los principios opera-tivos generales como en el mercado de concretos mercados de sectores. Porotra parte, se trata de un paradigma institucionalmente vinculado a pro-blemas complejos, de puzzles'9*. Sería difícil mantener que la economía de

millones de ECU, superiores a los dos milmillones recibidos en el mismo periodo porla industria alemana, de tres de la francesay de cinco de la británica.Las ayudas por miembro en ECU son paraItalia las más altas de la Comunidad: Espo-ña, 1528; Grecia, 3545; Manda, 2504; Por-tugal, 744; Mezzogiorno de Italia 11.311,áreas retrasadas, 2.965; Bélgica, 1601;Dinamarca, 770; Alemania, 1.135; Francia,1.456; Luxemburgo, 956; Holanda, 1.458;Gran Bretaña, 806, Centro-Norte de Italia,1.593, áreas desarrolladas, 1.206, en SVI-MEZ, Rapporto 1992 sui mezzogiorni d'Eu-ropa, Bologna, 1992, 93, e ¡vi para conside-raciones criticas y diversas valoraciones.

191 Según los datos de la Confindustria lasempresas públicas italianas tienen el 27%de los ocupados de las empresas con másde 20 afiliados, frente al 15% de Grecia, el13,3% de Francia, el 10,2% de Potugal, el9,8% de Bélgica, ei 6% de los Paises Bajosy de Gran Bretaña.

nes y servicios sometidos a la competenciadel Mercado común deben operar en lalínea de máximo en condiciones económi-cas y financieras determinadas por el libre¡uego de los factores de producción sobre elmercado del que se trate. El equilibrio fian-ciero de tales empresas asi como la remune-ración de su capital deben fundarse sobrela ganancia resultante de su actividad indus-trial y comercial. El recurso a los distintosmedios por tales beneficios y a las facilida-des crediticias que consiguen con ello, ame-nazan con falsear la competencia y son sus-ceptibles de incurrir en las reglas relativas alas ayudas de Estado» (Ottavo Relazionesulla Política di Concorrenza, punto 254).

193 En particular la sentencia del Tribunal deJusticia de 14 de julio de 1981, causa172/80, Züchner c. Bayerische Vereins-bank, en Race, 1981, 2021; G.TESAURO,Disciplina comunitaria degli aiuti di stato eimprese bancarie, en Dir.comm.intern.,1991, 505 ss..

192 «Las empresas públicas que ofrecen bie- 194 R.LANFREDINI, Oggetti e paradigmi. Per

mercado de nuestros días no es un puzzle que, de día en día, cambia haciaun Estado caracterizado por la futura osmosis con la sociedad y con el mer-cado, osmosis de gobernar hora a hora. El camino hacia la actuación delnuevo paradigma resulta accidentado debido a razones generales, válidaspara toda la Comunidad, sobre todo en la fase actual de instauración de unmercado abierto para los servicios. El cambio exige una interiorización delnuevo paradigma que se transplanta'95, con una operación nada fácil paraquien sale —o, mejor, saldrá o, está preparado para salir— de una economíade oligopolios administrativos, de cuotas de mercado protegidas, de empresascon participación estatal asistidas de manera formal e informal, de ayudas alas empresas o de implusos a las iniciativas, de premios y de castigos, que,además, siente la competencia como un instrumento que hoy se usa, pero nolo ve todavía como una regla fundamental, una golden rule del sistema. Siya resulta difícil desembarazarse de las viejas ideas lo es, de forma traumá-tica, cuando precisa dejar de lado los residuos y las inserciones ultrasecu-lares en la acción de todos los días19*. No es operación fácil y por bastantetiempo será un campo de tensiones y de conflictos entre Estado y Comunidadeuropea. Baste pensar en las controversias y el contencioso sobre las ayudasde Estado y sobre el papel de la empresa pública: las experiencias de variospaises, sobre todo las italiana y española, lo muestran. Para la empresa pú-blica, la Comunidad europea tiene un régimen no de favor, en cuanto que,aunque es verdad que el art. 222 del tratado de Roma comporta una neu-tralidad con igualdad de tratamiento entre propiedad pública y privada (deforma análoga en el art. 42. Const.italiana) el art. 90 impone vínculos de res-peto de la competencia que imponen también a la empresa pública un ré-gimen a menudo bastante distinto de aquel para el que se ha creado en la re-

OÓOco

o•5

uno concezione ¡nterattiva della conoscenzascientífico, Roma, Napoli, Ttieoria, 1988.

195 Tomo prestadas las palabras de algunospsicólogos como L.S.VYGOTSKU, Razvitievyssykh psickhiceskikh funkcij, Moskva,Izdatel'stvo Nouka, 1960, tr. It. enM.S.VEGGETT! (ed), Storia dello sviluppodelle funzioni psichiche superiori, Firenze,Giunti-Barbera, 1977, sin hacer, por otraparte, referencia a su acepción rigurosa.

196 Es lo que sucede hoy en Italia: el desastrefinanciero, fruto también de ¡legalidadesrepetidas, de violaciones ostentosos (de

todo esto he hablado en PREDIERI, // nuovoassetto, cil., 89 ss., en lo que afecta a la ile-gitimidad constitucional y en el mismo volu-men, 254 ss., en lo que afecta a la comuni-taria) de la constitución primero, del Tratadode Roma después, y unido a un periodo derecensión, dificultades y turbulencias econó-micas, ha hecho que los remedios drásticos,en cualquier coso necesarios de forma inde-pendiente por las obligaciones comunitariasy la adecuoción tardía, y ampliamentesaboteada, o las obligaciones comunitariasque imponen el paradigma de la competen-cia, resulten muy difíciles, bordeando el lími-te de ruptura del sistema.

-§

5

6 7

alidad197, y que pueden llevar a una versión de la economía mixta muy dife-

rente19*

Traducción de Ascensión ELVIRA

197 En la bíbliografio espoñola sobre ayu-das, G.FERNANDEZ FARRERES, ¿o subven-ción: concepto y régimen jurídico, Madrid,IEF, 1983; ID., El régimen de las ayudasen la Comunidad Europea, Madrid, Civi-tas, 1993. Pora una tesis parcialmentecontraría a cuanto se ho expuesto en eltexto, cfr. el agudo escrito de S. MUÑOZMACHADO, Público y privado en el mer-

cado europeo de la televisión, Madrid,Civitas, 1993, que subraya la lectura delart. 222 más que la del art. 90 del Trato-do de Roma.

198 Reenvío sobre toda esta cuestión al voiu-men ¿o cerfo osmosi-l'incerto paradigma.Mercati e concorrenza nello stato prefedera-tivo, de próxima publicación.

documentación