Derecho Regulatorio de las Actividades Económicas.

Prof. Juan Manuel Guerrero

Regulación/Contexto (1)

Hoy en día, los “grandes servicios públicos” (energía, telecomunicaciones, agua, etc., se gestionan de un modo muy distinto al de otrora.

El Estado era el dominus de unos sectores “reservados”, los cuales gestionaba en forma directa, a través de empresas públicas o por vía de “colaboradores”, mediante concesiones.

Como las actividades quedaban “publificadas”, la Administración no cedería, en la concesión, la titularidad de la actividad, más bien, el “privilegio” de su ejercicio.

La Escuela de Chicago, en decenio de los 50’s, generó un proceso de investigación profunda dentro de la actividad económica y la prestación de los llamados servicios públicos

Regulación/Contexto (2)

De las Escuelas norteamericanas de Economía y Derecho surgieron premios Nóbel, figuras connotadas: Milton Friedman, Ronald Coase, Harold Demsetz, etc., quienes encontraron consolidado su trabajo luego de 20 años. (Gaspar Ariño).

Alfred Kahn, verificó que la prestación de servicios públicos y semi-públicos bajo condiciones monopólicas, generaba “supresión de innovación, ineficiencia, espiral negativo en la fijación de precio/salarios, desajuste de recursos, ruptura del vínculo entre precios y costos marginales, competencias improductivas e inflacionarias de costos, limitando al público de la variedad de precios y opciones de calidad, contrarias a las ofertas de un mercado en condiciones de libre competencia”. (Idem).

Regulación/Contexto (3)

El papel de un Estado regulador moderno viene más centralizado en delimitar los derechos, velar por su respeto, arbitrando a los empresarios y futuros emprendedores, empleados y proveedores, ciudadanos, usuarios y potenciales consumidores, dando fin a los monopolios, y aperturando los mercados a la competencia. (Idem)

Regulación/Contexto (4)

“No hay mercado sin organizaciones políticas que garanticen su existencia y sus reglas de funcionamiento. No existe una economía de mercado sin una normativa jurídica que la regule y un Poder que garantice el respecto a dicha regulación”

Siglos XVIII & XIX Independencia USA y Revolución Francesa

Nacimiento del Derecho Público: triunfan las ideas liberales que limitan la intervención del Estado en

la Economía.

Regulación/Antecedentes (1)

El mismo Siglo XIX:Surgen las ideas socializadoras del pensamiento

de Marx y Engels, quienes vienen a poner en evidencia las desigualdades que produce la Revolución Industrial; sus ideas no tendrán difusión hasta el triunfo de la Revolución Rusa, pero a gran escala ésto ocurrirá después de la Primera Guerra Mundial.

Regulación/Antecedentes (2)

El Derecho Público Económico recibió un gran impulso como consecuencia del desarrollo de dos instituciones de gran prestigio en la dogmática jurídica del derecho francés, italiano y español:

a) la planificación global de la economía de carácter indicativo, y,

b) la expansión del sector público empresarial estatal.

Regulación/Antecedentes (3)

       En los últimos 20 años, finales del Siglo XX y principio del

XXI, la planificación dirigida ha perdido bríos frente al Neoliberalismo, el cual propugna una drástica reducción de las empresas públicas, mediante la política de privatizaciones, la cual no supone la crisis del Derecho Público Económico, sino que lo sitúa a la vanguardia, porque es el Derecho más apto para dirigir la evolución dogmática del mismo.

Regulación/Antecedentes (4)

Necesidad del Estado de Derecho: El Estado democrático y de derecho resulta imprescindible para el sostenimiento de cualquier sociedad mínimamente civilizada; se descarta la UTOPIA SOCIALISTA (que asimila el Estado al bien mismo), tanto como la LOCURA LIBERAL (que propugna su reducción).En el mundo económico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los derechos, permite los intercambios e impone el cumplimiento de los contratos. Sin él la economía no sería posible, salvo a nivel primario de auto subsistencia, el trueque y la rapiña. Por supuesto, la economía de finales del siglo XX y la actual del XXI es impensable sin el Estado. Banco Mundial Informe anual 1997

Relaciones Estado y Sociedad

Relaciones Estado y Sociedad (2)

Necesidad del Estado de Derecho:

El Estado de Derecho aparece legitimado para acometer las reformas estructurales que necesitan las naciones que deseen unirse a la senda del desarrollo, el cual debe tener un origen democrático y vinculado al respeto a las instituciones que conforman su entramado.

El sometimiento a la legalidad será garantía de los derechos ciudadanos, al tiempo que coadyuva en la gestión eficiente de los bienes colectivos.

Relaciones Estado y Sociedad (3)

Tamaño óptimo del Estado:

A principio de los 60´s del siglo XX los expertos desarrollaron la teoría del crecimiento indefinido, y pensaban en línea con ello que el Estado solo coparía un tercio (1/3) de la Economía. Ambas premisas se han demostrado erróneas.

Primero porque el límite máximo del tamaño del Estado ronda un 50%, y por este tamaño su radio de acción es mayor del tercio de la economía mundial.

De lo que se trata no es de exponer un límite al alza o la baja, sino de mantener un equilibrio saludable entre lo Público y lo Privado.

Relaciones Estado y Sociedad (4)Tamaño óptimo del Estado:

El Derecho Público Económico resulta ser eje central en el logro referido equilibrio, ya que el Estado no es capaz de generar todas las riquezas económicas, y el Estado, sin iniciativa privada, no puede expandirse para el bienestar de sus ciudadanos.

Como hemos apuntado, la libertad de elección de los usuarios, el aumento de la iniciativa, el surgimiento de innovaciones, la mejora tecnológica o el abaratamiento de las tarifas, son algunos de los beneficios de la introducción de la competencia regulada en los grandes servicios públicos.

Principios del Derecho Público Económico.

a) Principio de respeto y garantía de la economía de mercado.

b) Principio de unidad del mercado nacional.

c) Principio de Protección al Consumidor

Principios del Derecho Público Económico (2)

d) Principio de la Protección al Medioambiente.

e) Principio de Racionabilidad y de Proporcionalidad.

f) Principio de menor onerosidad en las medidas de intervención pública que supongan restricción de la libertad de empresa.

Riesgo Regulatorio (1)

El diseño de una buena regulación no es tarea sencilla, ya que requiere de mucha claridad y previsibilidad, y además, tiene que facilitar la realización de planes de negocio y promover la inversión de manera transparente y estable.

Tal transformación de los monopolios y la implementación de los mecanismos privatizadores dejan incógnitas e incertidumbres (fallos de la regulación): riesgo regulatorio.

Riesgo Regulatorio (2)

La gestión por empresas privadas de servicios públicos entrañará una mutua interdependencia entre la Administración que contrate el servicio y la empresa privada llamada a suministrarlo, que se manifestará en dos riesgos recíprocos:

De un parte, la Administración contratante temerá que el contratista privado, en su afán por conseguir la adjudicación, ofrezca unas condiciones que luego, en la práctica, no sea capaz de cumplir.

Ello puede obedecer tanto a un exceso de optimismo –la Teoría Económica

Riesgo Regulatorio (3)

La falta de seguridad jurídica así creada reduce enormemente la previsibilidad en el sector. Se abusa de la discrecionalidad del regulador con efectos claramente perniciosos.

Un buen ejemplo de ello son las normas de fijación de los precios de interconexión de los operadores de telecomunicaciones en España, con una Orden Ministerial, y en Europa, con una Recomendación.

Riesgo Regulatorio (4)

Los criterios de los reguladores y la regulación mismas, cambian bruscamente.

La imprevisibilidad y la inseguridad son factores destacados del riesgo regulatorio, igual lo son la politización de las decisiones, su captura por uno u otro grupo de presión o de influencia y la burocratización.

Estos riesgos pueden desencadenar distorsiones económicas tanto en el plano local como en la esfera internacional (riesgo país), ya que el Estado frente a las empresas inversoras debe garantías de estabilidad y regulación.

Riesgo Regulatorio (5)

Se hace necesario establecer los límites de la potestad reglamentaria en materia regulatoria y la aplicación de la clausula rebus sic stantibus en las obligaciones de inversión asumidas por las empresas. La Economía y el Derecho apuntan en la misma dirección, que no es otra que la aplicación del viejo principio de la “buena fe” y de protección de la confianza (situaciones en las que los operadores tienen derecho a confiar) a las empresas que actúan en sectores regulados.

CONCLUSIONES /Ariño

La regulación para la competencia sigue naturalmente a la ruptura de los grandes monopolios de servicio publico y a la privatización de las empresas estatales que los gestionaban. Tal ruptura es necesaria y tal privatización conveniente para la modernización del sector y la mejor atención a los usuarios.

CONCLUSIONES/Ariño (2)

La introducción de la competencia es un proceso; su regulación debe partir de un esquema claro inicialmente y aceptar sucesivos ajustes. Los políticos deben huir de la tentación de utilizar esta flexibilidad regulatoria para acciones de dirigismo sobre las empresas reguladas.

Una adecuada regulación es clave para el éxito de cualquier privatización, al aportar la seguridad jurídica que necesitan los potenciales inversores.

CONCLUSIONES/Ariño (3)

Sin seguridades de futuro, las inversiones se retraen o encarecen. Tan importante como la regulación es el aparato institucional en que se asienta.

En dicha regulación debe eliminarse todo aquello que impida la innovación o lo que produzca transferencias injustas de recursos a grupos privilegiados. Deben incorporarse, en cambio, cuantas acciones sean necesarias para que la competencia se desarrolle efectivamente en la práctica, con un balance acertado entre los costos que conlleva y los beneficios que de ella se obtienen.

CONCLUSIONES/Ariño (4)

La regulación debe actuar tan solo en los “cuellos de botella” y demás fallas del mercado, para hacer viable la competencia, al tiempo que reparte equitativamente los objetivos públicos que se estimen irrenunciables (servicio universal, cargas de servicio público) entre todos los operadores del sector.

CONCLUSIONES/Ariño (5)

El compromiso de las autoridades con la regulación es condición esencial para su credibilidad; esta, a su vez, es necesaria para la aceptación de las nuevas reglas del juego por operadores y usuarios y la minimización de los costos transaccionales.

Una agencia reguladora independiente debe garantizar la neutralidad en la aplicación a todos de tales reglas, actuando en el día a día con poderes normativos (subordinados), ejecutivos y arbitrales.

CONCLUSIONES/Ariño (6)

Las fórmulas de diseño de estas agencias son variadas, como también lo son sus posibles responsabilidades en torno a un núcleo de actividades establecidas (licencias, tarifas, estándares, conflictos, directrices).

Lo importante es, de un lado, que esté dotada de autoridad efectiva y, de otro, que el diseño imposibilite su captura por cualquier tipo de poder o grupo político o económico.

CONCLUSIONES/Ariño (7)

Cada sector tendrá su propia forma de incorporar el nuevo pluralismo, con una estructura del mercado determinada. En todo caso, los mecanismos de la “regulación por incentivos” resultan especialmente útiles en situaciones residuales de competencia imperfecta.

La libertad de elección de los usuarios, el aumento de la iniciativa, el surgimiento de innovaciones, la mejora tecnológica o el abaratamiento de las tarifas, son algunos de los beneficios de la introducción de la competencia regulada en los grandes servicios públicos.

CONCLUSIONES/Ariño (8)

La idea de la regulación puede ser proyectada, en general, a las principales funciones del Estado en la vida económica, esto permite hablar de un “Estado-regulador” (en lugar de un “Estado-gestor” ) que sería el que, admitiendo el protagonismo económico de la sociedad civil, se limitase a manejar los instrumentos y palancas necesarios para optimizar las interacciones en un seno.

Unas veces corrigiendo los excesos de presión y otras la carencia de impulso, según la necesidad, mediante técnicas bien estudiadas, y finalmente aplicadas. Este no es un mal papel para la actividad económica del Estado.

MUCHAS GRACIAS !!!