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Empresas multiservicios.

Fernando Sicre Gilabert

Doctor en Derecho y Doctor en Ciencias Económicas

Inspector de Trabajo y Seguridad Social

1.1. Introducción.

Las empresas multiservicios llegaron con la crisis para quedarse en el mundo de

las relaciones laborales españolas. Podemos considerarlas como una variación de las

típicas empresas contratistas y subcontratistas, previstas en el artículo 42 ET,

omnicomprensivo y regulador del régimen jurídico de la llamada laboralmente “contrato

de contrata” o “outsourcing”, término anglosajón utilizado en el mundo globalizado de

las relaciones empresariales. Llegaron y se instalaron en nuestro país con profusión. Dos

eran las razones que encontraron para su popularización: necesidad imperiosa de abaratar

los costes de producción de las empresas, incrementando la productividad del factor

trabajo, debido a los bajos precios del factor (salarios) con los que operaban y, en segundo

lugar, dado el insuficiente sistema normativo español, regulador de esa especial

contratación y en consecuencia, la existencia de lagunas existentes para la regulación de

las condiciones de trabajo en esas empresas, integrantes del llamado sector de empresas

multiservicios.

La contratación de trabajadores por parte de la empresa multiservicios se realiza,

única y exclusivamente en función de las necesidades de los empresarios clientes. Sin

embargo, hay que decir que la subcontratación o descentralización productiva es común

ente aceptada con carácter general en el ordenamiento español. No sólo es admitido, sino

que a mi juicio es conveniente, debido a la tendencia existente de especialización de

ciertas empresas, para el desempeño de ciertos cometidos y también, cuando la

temporalidad en la ejecución de la obra o servicio contratado es consustancial a la

actividad que se contrata. Se justifica entonces en ambos supuestos, la existencia de una

causa de la contratación, no sólo lícita, sino conveniente por atender legítimas razones de

eficacia empresarial y eficiencia en la gestión de la fuerza de trabajo, que se incorpora a

la producción. Nunca supuso un problema y en consecuencia se toleró, en tanto se

circunscribía a la encomienda de funciones auxiliares, accesorias o secundarias de la

empresa principal. Sin embargo, se viene observando desde el año 2007

fundamentalmente, que la descentralización productiva se extiende a las actividades

sustanciales o nucleares de la empresa, aquellas cuya realización es imprescindible para

la consecución del objeto social al que se dedica la empresa, que consiste en el motivo

por el que empresario desarrolla una empresa para operar en el mercado. De tal forma

que hoy en muchos casos, la descentralización productiva ha pasado de considerarse un

instrumento coyuntural, que por diferentes circunstancias, atinentes muchas veces a la

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complejidad manifiesta de gestión de los efectivos personales, pasa a ser un instrumento

de gestión de naturaleza estratégica y estructural, que posibilita la externalización de la

práctica totalidad de las actividades precisas, para que el empresario a través de su

empresa, obtenga los productos o la prestación de los servicios en qué consisten el objeto

social al que se dedica y que es el motivo de operar en el mercado. Se observa pues, desde

2007 una intensificación del uso de la llamada subcontratación estratégica,

permaneciendo la actividad desarrollada a través de la subcontratación operativa.

La crisis de 2007 ha sido la responsable del incremento de la subcontratación

estratégica y ello debido a varios motivos:

a) El inusitado interés empresarial por la fragmentación de la actividad, tendente a

la consecución del objeto empresarial pretendido por la empresa principal, en la

contratación empresarial. Ello ha permitido un incremento exponencial de los

fenómenos de externalización, llevándose al extremo la especialización de los

servicios. A lo que hay que añadir, ventajas fiscales y menores costes laborales,

por la utilización de mano de obra externa temporal, sometida a distinto o ningún

convenio colectivo e inaplicación del régimen jurídico regulador aplicables a las

ETT.

b) La persistente opinión jurisprudencial de considerar adecuado el uso del contrato

para obra o servicio determinado en los casos de subcontratación, fundamentando

la temporalidad del contrato laboral referido, en la temporalidad de la contratación

empresarial, de tal forma que los contratos laborales para obra existentes en la

empresa subcontratista, se dan por terminados, con la finalización de la contrata

y ello a pesar de que se trate de la actividad permanente de la empresa o en su

caso, a pesar de que no tenga una duración determinada.

c) El cambio operado en las ETT con la reforma de 19991, contrajo de manera

drástica la utilización de este tipo de empresas, ante necesidades temporales de

contratación, debido a la equiparación salarial por imposición legal, entre las dos

empresas intervinientes en el contrato de puesta a disposición. El acicate

empresarial por este tipo de contratación, se adecuó a su verdadera esencia, esto

es, a posibilitar la contratación en los casos de necesidades temporales y no en

forzarla, con la única finalidad de obtener un ahorro en los costes laborales,

precisamente por las ostensibles diferencias hasta entonces, en relación con la

regulación de las condiciones de trabajo entre la empresa de trabajo temporal y la

empresa usuaria. Ese cambio legislativo, supuso importantes cambios en las

estrategias empresariales, permitiendo el florecimiento de las llamadas empresas

multiservicios.

1 El artículo 11 de la Ley 29/1999, de 16 de julio, de Modificación de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la

que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, que regula los derechos de los trabajadores, disponía

que los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos

de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el

puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, calculada por unidad

de tiempo. Dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional correspondiente al descanso

semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo responsabilidad de la empresa

usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador. A tal efecto, la empresa usuaria deberá

consignar dicho salario en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

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d) La preeminencia del convenio de empresa sobre el de sector, ha posibilitado un

importante e inusitado dinamismo convencional en dichas empresas, que desde

2012 han incrementado sus convenios de empresas.

e) La diversificación de actividades y posibilidades de las empresas multiservicios,

permiten desarrollar cualquier tipo de tarea en el seno de la empresa principal, ya

sea en la periferia de los procesos de producción, bien cercano al núcleo central

de actividades de la empresa principal, como son las tareas de comercialización,

asistencia técnica y atención al cliente entre otras.

f) La sucesión entre contratas no siempre, quizás casi nunca, encaja en el supuesto

de hecho de la “sucesión empresarial” prevista en el artículo 44 ET. Si bien, los

efectos perjudiciales para el trabajador, en lo concerniente a la estabilidad en el

empleo, han sido mitigado por la aplicación de la figura de la subrogación

empresarial, cuando el convenio colectivo así lo disponga o en su caso lo exija el

pliego de condiciones administrativas o en su caso el contrato de contrata

empresarial que suscriban las partes. Por ello, era importante determinar de

manera exhaustiva el supuesto de hecho, diferenciando entre la sucesión de

empresas, que exige la transmisión de activos patrimoniales necesarios para la

explotación contratada y la mera sucesión de plantilla, en la que prima la

organización y dirección de la actividad del personal empleada en la ejecución de

la contrata y que impide la calificación en principio de la sucesión de empresas, y

por ende de los efectos previstos en beneficio de los trabajadores, que sí rigen

cuando nos encontremos ante el supuesto expresamente contemplado en el

artículo 44 ET.

Hasta 2018, numerosos pronunciamientos judiciales habían reiterado que cuando, en

una sucesión de empresas que desarrollan actividades que descansan esencialmente en la

mano de obra, la nueva contratista se subroga en el personal de la empresa saliente por

mandato del convenio colectivo aplicable, no concurre un supuesto de sucesión previsto

en el 44 ET, ni es aplicable, por tanto, el régimen legal allí previsto. En estos casos, las

condiciones para que opere la subrogación y el régimen jurídico de la misma son

exclusivamente, las que diseña el propio convenio colectivo. De este modo, se venía

admitiendo que el convenio colectivo limitara el deber de subrogación a tan solo una parte

de la plantilla, que el nuevo titular empresarial no asumiera ninguna responsabilidad por

las deudas del anterior o, incluso, que la incorporación de los trabajadores se realizara sin

mantenimiento de su antigüedad.

Desde fecha reciente, el TS2 afirma que en las actividades intensivas en mano de obra,

sí como consecuencia de la obligación de subrogación impuesta por el Convenio

colectivo, el nuevo contratista asume una parte relevante de la plantilla del anterior, se

produce una sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET y, por tanto, es aplicable

el íntegro régimen jurídico previsto en este precepto. Esto supone, entre otras

consecuencias: la subrogación de la totalidad del personal adscrito a la contrata, el

mantenimiento de los derechos laborales de los trabajadores y del convenio colectivo que

les fuera aplicable y la responsabilidad solidaria por las deudas laborales y de Seguridad

2 STS de 27 de septiembre de 2018.

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Social del anterior empleador. De este modo, todas las cláusulas previstas en el convenio,

que limiten tales efectos devienen nulas e inaplicables. Este cambio de interpretación se

encuentra en una STJUE de 11 de julio de 2018, (Asunto C-60/17, Somoza Hermo) en la

que, respondiendo a una cuestión prejudicial planteada sobre la subrogación convencional

por el TSJ de Galicia, el Tribunal de la UE declara que es aplicable el régimen legal de la

sucesión de empresas, también “cuando una empresa cesa en la adjudicación de los

servicios contratados de un cliente por rescisión del contrato de arrendamiento de

servicios, donde la actividad se funda predominantemente en la mano de obra (vigilancia

de las instalaciones), y la nueva adjudicataria del servicio se hace cargo de una parte

esencial de la plantilla, destinada en la ejecución de tal servicio, cuando tal subrogación

en los contratos laborales se haga por imperativo de lo pactado en el convenio colectivo

de trabajo del sector de seguridad”.

1.2. Determinación jurídica de la actividad productiva o prestadora de servicios de las

empresas multiservicios.

La concreción de la actividad de cualquier empresa en general, es determinante

para establecer las condiciones de trabajo aplicables a los trabajadores que emplee. Lo

habitual es que las actividades externalizadas comprendan servicios auxiliares, intensivos

en mano de obra y no demasiado cualificados, reservándose la empresa principal, la

gestión directa de las tareas consideradas nucleares o esenciales. Sin embargo, esta

consideración está cambiando y las actividades contratadas, cada vez tienen un carácter

más estratégico para la empresa contratante, incluyendo, entre otros, aspectos como la

distribución, logística, el diseño, el marketing, los sistemas de información o las funciones

financieras, entre otras muchas.

La empresa multiservicio ofrecen una amplia gama de servicios (limpieza,

vigilancia, jardinería mantenimiento, portería, servicio de puertas…) a la empresa

principal que conciertan con ellas una contrata global.

No hay convenio colectivo propio del sector o subsector de empresas de servicios

integrales, que abarque todas las actividades que pueden prestar simultáneamente estas

empresas. Lo habitual es que las diferentes empresas multiservicios, no guardan una

mínima homogeneidad productiva entre sí. Ello nos lleva a que la realidad convencional

en las empresas multiservicios, puede acarrear tantas situaciones, como empresas

multiservicios existen.

Se ha optado por el convenio colectivo de empresa, habiéndose visto acrecentada

la cifra de estos en los últimos años. Tienen como características, un plazo de vigencia

temporal muy amplio, que definen su ámbito funcional con referencia al variopinto objeto

social de la empresa multiservicios y que, por lo general, prevén unas condiciones de

trabajo y de empleo, inferiores a las que se recogen en los convenios de los diferentes

sectores, en los que estas empresas intervienen. También se observa, la existencia de

empresas multiservicio que carecen de convenio propio. La pretensión es ceñirse a las

normas mínimas legales y reglamentarias, aduciendo que ninguno de los convenios

colectivos sectoriales le son de aplicación, por impedirlo el propio ámbito objetivo de

aquellos convenios colectivos.

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En ocasiones, las empresas multiservicio optan por aplicar el convenio

correspondiente al sector de la actividad considerada principal, entre las varias

actividades que desarrollan para otras empresas principales. Últimamente y en aras a

minimizar problemas de toda índole y a pesar de la falta de ortodoxia, no es infrecuente

que, se opte por seleccionar el convenio sectorial económicamente más competitivo desde

el punto de vista empresarial. Siendo el convenio habitualmente recurrente, el convenio

colectivo de limpieza, convenio colectivo sectorial de ámbito provincial por excelencia.

1.3 La cesión ilegal de mano de obra y las empresas multiservicios.

Las empresas multiservicios han venido a ocupar un nicho de la actividad

económica, si bien los sindicatos, otras empresas contratistas tradicionales especializadas

en la actividad desarrollada y las propias ETT, han declarado la guerra a las mismas,

aduciendo que rompen la dinámica del mercado laboral, situándose muchas de las veces,

la relación que une a estas empresas y las principales, en los supuestos de cesión ilegal

de mano de obra.

No es desconocido el uso indebido, o el abuso en ocasiones, de determinadas

formas de organización empresarial, que suponen el incumplimiento de normas sociales.

En estos procesos de subcontratación, se ha generalizado la presencia de estas "empresas

de servicios", llamada ahora “empresas multiservicio. En algunas ocasiones dichas

subcontrataciones adolecen de vicios, que las llevan a la consideración de falsas contratas,

llegándose a calificar la situación de contratación empresarial, como supuesto de cesión

ilegal de mano de obra.

Es sintomático en estos supuestos, la aplicación por dichas empresas de servicios

de convenios colectivos que establecen tablas salariales inferiores a las de la empresa

principal, con mermas en los derechos laborales y de Seguridad Social de los trabajadores

afectados. Además, mucha de las veces se constata que el objeto por el que nace la

empresa subcontratista en estos casos explicitados, es el del prestamismo laboral sin más,

dando cumplimiento al fin para el que el que nace la empresa, con el mero suministros de

trabajadores formalmente adscrito a la empresa, para su uso por la principal, ya que su

función se limita única y exclusivamente a ello.

Desde la crisis que se inicia en 2007, se detecta un volumen elevado de pequeñas

empresas que se dedican exclusivamente a ofrecer servicios a otras empresas en régimen

de subcontratación. Una parte importante de ellas, adolecen de infraestructura empresarial

para el desarrollo ordinario de un objeto lícito, para operar en el tráfico jurídico mercantil.

La jurisprudencia ha considerado en ocasiones que la actividad laboral que la empresa

multiservicio desarrolla en el centro de trabajo de la empresa principal, como el elemento

que fundamenta el fallo judicial, por el que se aprecia el prestamismo laboral o cesión

ilegal.

Además, el desarrollo de técnicas de ingeniería financiera-empresarial, facilita la

posible insolvencia de las empresas que, al carecer de patrimonio, no pueden hacer frente

a las obligaciones laborales y de Seguridad Social.

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En todo este contexto, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), en aras

a la fiscalización de la normativa laboral y de la Seguridad Social, ha desplegado desde

entonces una intensa actividad, tendente a constatar posibles situaciones de prestamismo

laboral o cesión ilegal de mano de obra o acreditar en su caso, que la situación es acorde

al ordenamiento a tal efecto. A continuación, procedo a exponer3 una síntesis del modo

de comprobarlas condiciones de trabajo de los trabajadores presuntamente expuesto a

cesión ilegal, desde la descentralización productiva operada con empresa multiservicios.

Deberemos dirigirnos en primer lugar a la identificación del tipo de negocio y las

características de la empresa de servicios. Esta simple identificación supone una primera

aproximación, para diferenciar entre empresas subcontratistas que operan conforme al

artículo 42 ET y aquellas que entran dentro del entramado empresarial de empresas

multiservicios, que operan en el límite de la legalidad, en la difusa frontera a estos efectos

entre el artículo 42 ET (subcontratación empresarial) y artículo 43.2 ET, sobre cesión

ilegal. En este caso, la frontera entre ambos artículos es difusa y depende de la casuística

y de la incardinación del supuesto de hecho que planteemos, en uno de los dos artículos

esgrimidos. Lo habitual es que la cesión ilegal de trabajadores, se manifiesta bajo el ropaje

jurídico de la contrata, sin serle en realidad de aplicación el mismo, por vulneración del

artículo 42 ET, que regula la institución. La cuestión que se nos plantea, consistiría en

diferenciar las verdaderas contratas de obras o servicios, de las meras contratas de mano

de obra, que suelen ser objeto de cesiones ilegales.

Es importante determinar el convenio colectivo que pueda resultar de aplicación

en el ámbito de la empresa en cuestión. Ello podrá exigir la regularización de cuestiones

salariales y de cotizaciones a la Seguridad Social, en el caso de que efectivamente la

cesión de trabajadores no quede acreditada y la empresa multiservicio, se escude en que

no le es de aplicación ningún convenio colectivo y en consecuencia se consideran sujetas

a la regulación de las condiciones de trabajo, que se disponen en las normas estatales, que

operan como derecho mínimo necesario.

1.3.1. Acreditación de la situación de cesión ilegal de mano de obra.

Los diferentes supuestos de hecho que contempla el artículo 43.2 ET, parten de la

existencia de varios negocios jurídicos coordinados:

a) Un contrato entre dos empresarios, en cuya virtud han pretendido incardinarlo en

la órbita del artículo 42, regulador del contrato de contrata. Sin embargo, se

constata que una de las partes en la contratación, el que adopta la posición del

subcontratista, o sea el que adopta la posición de “prestamista de mano de obra”,

y la otra parte en la relación contractual, el empresario principal, pasa a disponer

de la mano de obra, como si estuvieran integrado en su propia estructura de

personal, pero sujetos a condiciones de trabajo inferiores ostensiblemente a la de

los trabajadores que conforman su plantilla formal. Es decir, aquellos trabajadores

3 El contenido de las siguientes páginas sigue los designios esgrimidos en el Criterio Operativo 96/2015 de

la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre cesión ilegal de trabajadores y subcontratación en el

ámbito de empresas de servicios.

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de alta en la propia empresa que hemos denominado principal. Se produce en

consecuencia una disfunción jurídica, ya que aparecen dos empresarios, uno real

y el otro meramente formal, de tal forma que este segundo, no asume

jurídicamente la posición de empresario.

b) La consecuencia inmediata de lo manifestado anteriormente, es la existencia de

un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador. Y a su

vez, un contrato efectivo de trabajo entre el trabajador y el empresario real, pero

disimulado por el contrato de trabajo formal.

El artículo 43 ET tiene por finalidad, que la relación laboral real coincida con la

formal. La consecuencia inmediata de ello, será evitar la degradación de las condiciones

de trabajo de los trabajadores afectados. Sin embargo, no toda cesión va a ser

necesariamente ilegal o tiene que perseguir un perjuicio de los derechos de los

trabajadores. Precisamente el artículo 43.1 ET, dispone un supuesto de prestamismo

laboral legal, refiriéndose a cesiones temporales de personal entre empresas reales, sólo

que ahora va a intervenir en ese negocio jurídico una empresa usuaria y una empresa de

trabajo temporal4.

La cesión ilegal no exige el concurso necesario de una empresa real y otra ficticia,

aunque es cierto, que dicho supuesto de hecho es recurrente. En la práctica de la cesión

ilegal, es frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de realidad empresarial.

Esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio, ni estructura

productiva relevantes, pueda darse la cesión. Al ser la cesión un fenómeno interpositorio

de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o

solvencia de las empresas5. El hecho de que la empresa contratista o subcontratista, cuente

con una determinada organización empresarial e infraestructuras propias, no impide la

posibilidad de calificar la cesión ilícita, en cuento que en el correspondiente negocio

jurídico habido entre ambas empresas, se han limitado al suministro de la mano de obra

imprescindible para el desarrollo de tal servicio6.

A continuación, distinguiremos entre los diferentes supuestos de cesión ilegal,

considerando las peculiaridades de las empresas intervinientes.

A. Cesión entre una empresa real y una empresa ficticia:

El supuesto de hecho ahora contemplado consiste en una empresa cedente que es

ficticia, y la cesión se realiza con claro ánimo fraudulento y con la misión de eludir

responsabilidades, a través de una empresa interpuesta. La situación hace ineficaz el

derecho de opción del trabajador, que aparece contemplado en el artículo 43.4 ET,

consistente en que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido, tendrán derecho a

4 Artículo 43.1 ET. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, solo podrá

efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que

legalmente se establezcan. 5 STS 14 de septiembre de 2001. 6 STS 24 de abril de 2004.

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adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. En estos

casos, las resoluciones judiciales al respecto, deshacen la simulación contractual existente

realizada en fraude, con apoyo legal en los artículos 1 y 8 ET. Se determina en

consecuencia el empresario real, sujeto de la única relación existente, percibiendo

directamente del trabajador los frutos de su trabajo.

Este supuesto no puede ser calificado de cesión, en los términos prevenido en el

artículo 43 ET, ya que el “empresario” interpuesta (cedente), no puede ser calificado de

empresario, tal y como prevé el artículo 1.2 ET. A pesar de que la empresa tiene como

único propósito, ceder a los trabajadores de manera ilegal y con carácter permanente,

queda incluido en el ámbito aplicativo del artículo 43.2 ET, que prohíbe la cesión

temporal como la permanente7.

El empresario real en la relación, será el responsable del cumplimiento de la

obligación de cotizar, en los términos dispuestos en el artículo 18.3 LGSS, que manifiesta

que el procedimiento recaudatorio, podrá dirigirse contra quien efectivamente reciba la

prestación de servicios de los trabajadores que emplee8, aunque formalmente no figure

como empresario en los contratos de trabajo. O, dicho de otra forma, el empresario real

es responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar, cuando las normas

reguladoras de cada régimen, impongan directamente la obligación del ingreso de las

cuotas, amén de los que resulten responsables solidarios.

a-1). Actuaciones inspectoras a seguir en las cesiones entre una empresa

real y otra ficticia.

La ITSS finalizará las actuaciones previas, levantando acta de infracción por

vulneración del artículo 43.2 ET, que se encuentra tipificada en el artículo 8.2 LISOS,

tanto a la empresa cedente como a la empresa cesionaria, con estimación de perjuicios

económicos, conforme dispone el artículo 148 de la Ley 36/2011, reguladora de la

jurisdicción social, por el que se dispone el procedimiento de oficio, lo que exige a su vez

levantar un acta por impago de los salarios debidos, tipificado en el artículo 7.10 LISOS,

que va a ser el fundamento, su resolución firme en vía administrativa, del susodicho

procedimiento de oficio. En materia de Seguridad Social, se comunicará a la TGSS el alta

del trabajador en la empresa real, con efectos desde el inicio de la cesión ilegal, ya que

no es posible en este caso ejercitar el derecho de opción, según hemos acreditado con

anterioridad. Además, se extenderá acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social

por los trabajadores afectados por falta de alta en la empresa real (empresa cesionaria),

desde el comienzo de la prestación de servicios en la empresa ficticia9.

7 STS 4 de marzo de 2008. 8 Teoría del empresario efectivo. 9 Entendemos inadecuado levantar conjuntamente con la liquidación un acta de infracción por falta de

cotización, ya que podría entenderse incumplido el principio de “non bis in ídem”, ya debemos considera

que la infra cotización está subsumida en los mismos hechos que suponen el pago de un salario inferior al

que le correspondería de haber estado dado de alta en la empresa real o cesionaria. El procedimiento de

oficio, se incoa como consecuencia de un acta de infracción por impago de salarios, tipificado en el artículo

7.10 LISOS.

9

a-2). Retroacción de los efectos salariales y en materia de Seguridad

Social.

Los efectos salariales a la hora de determinar los perjuicios económicos se

producen “ex tunc”, desde el inicio de la prestación de servicios para la empresa

cesionaria. En materia de Seguridad Social, el periodo del acta de liquidación debe

retrotraerse al inicio de la cesión ilegal, respetando el período de prescripción de 4 años,

a lo hora de determinar el período de la liquidación.

a-3. Determinación del convenio aplicable, a los efectos de determinar los

perjuicios económica y la base de cotización.

Habrá que determinar el convenio aplicable a la empresa cesionaria, sea convenio

de empresa, sea convenio sectorial, ya que estos trabajadores se encuentran incluidos en

su ámbito de aplicación personal, conforme dispone el artículo 82.3 ET. Es el convenio

colectivo de aplicación, el que las partes han tratado de eludir inaplicándolo, sobre la base

del fraude de Ley que la cesión ilegal de trabajadores supone. La consecuencia de todo

ello, es la aplicación del artículo 6.4 CC, que en este caso no es otro que aplicar la norma

y sus consecuencias, que se tratan de eludir.

B. Cesión entre dos empresas reales:

El supuesto de hecho ahora planteado es el de la cesión ilegal entre una empresa

real (cesionaria) y una contratista o subcontratista (cedente), también real. Dicho supuesto

aparece contemplado en los artículos 43.2 ET y 4.1 de la Ley 32/2006, referido esta

exclusivamente al sector de la construcción.

Se hace sumamente complejo muchas veces delimitar los límites entre un mero

suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita, en los términos

permitido en el artículo 42 ET. El TS ha venido considerando la aplicación ponderada de

diferentes criterios, que no son excluyente entre sí y que orientan el análisis en cuestión.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos

criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un

valor indicativo u orientador10. La existencia de la “contrata” con la conformidad de los

10 -STS 7 de marzo de 1988, que enuncia varios de estos criterios: justificación técnica de la contrata, la

autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios.

-STS 19 de enero de 1994: el ejercicio de los poderes empresariales.

-STS 14 de marzo de 2006: la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación

con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva.

-STS 14 de marzo de 2006: La actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de

calificación, aunque -excepcionalmente- el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el

contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que

un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos.

10

trabajadores o de sus representantes legales o sindicales, o el hecho de que no se

contrataran desde el comienzo para ser cedidos, no es óbice para calificar el negocio

jurídico de cesión ilegal.

Desde el momento en el que se califica la situación de cesión ilegal, se aplican

retroactivamente los salarios que debieron pagarse, en cuanto que es aplicable desde el

comienzo de la cesión, el convenio colectivo de la empresa cesionaria. Ambas empresas,

conforme dispone el artículo 43.3 ET son responsables solidarios del pago de los mismos.

Las actuaciones inspectoras previas en materia laboral finalizarán con un acta por

infracción, por contravención del artículo 43.2 ET, calificándose como falta muy grave y

tipificada en el artículo 8.2 LISOS. Dicha acta se levanta de manera independiente a

ambas empresas, cedente y cesionaria. Lo que exige a su vez levantar un acta por impago

de los salarios debidos, tipificado en el artículo 7.10 LISOS, que va a ser el fundamento,

su resolución firme en vía administrativa, del procedimiento de oficio, en los términos

dispuestos en el artículo 148 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.

En materia de Seguridad Social, el referido artículo 43.3 ET, manifiesta que

responderán cedente y cesionario solidariamente de las obligaciones contraídas con los

trabajadores y con la Seguridad Social. La imputación de la responsabilidad solidaria será

posible durante los cuatros años siguientes a contar desde el momento de la obligación de

cotizar. El período se extiende a cinco años, para los casos de responsabilidad en orden a

las prestaciones de Seguridad Social, donde también se permite la imputación solidaria

de dicha responsabilidad.

La actuación inspectora en el caso de derivación de responsabilidad solidaria al

cedente y cesionario, en actuaciones liquidatorias de cuotas por diferencias de cotización,

exige considerar como período de la liquidación, a contar desde el inicio de la cesión

ilegal y se tendrá en cuenta el convenio colectivo aplicable a la cesionaria, para la

determinación de la base de cotización11.

El trabajador cedido ilegalmente, no será dado de baja en la empresa cedente, ya

que conforme al 43.4 ET, los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho

a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, y esta

opción sólo puede producirse en el contexto de un procedimiento judicial que declare la

existencia de la cesión ilegal.

C. Otras consideraciones derivadas de la calificación de la cesión ilegal

de trabajadores (particularidades que se pueden presenatr).

- STS 16 de junio de 2003: Resulta irrelevante la naturaleza jurídica del empresario contratista (persona

física, administración pública, sociedad capitalista, sociedad laboral, unión temporal de empresas,

agrupaciones de empresas de interés económico, entre otras.

11 No se extenderá acta de infracción en materia de Seguridad Social por impago de las cotizaciones,

coordinada con el acta de liquidación, entendiéndose que los hechos que dan lugar a la infracción se

encuentran subsumidos por la infracción laboral por impago de salarios realmente debidos. En caso

contrario, se contravendría en el “non bis in ídem”, ya que se estaría sancionando dos veces por los mismos

hechos.

11

Plus de antigüedad. La antigüedad del trabajador a los efectos del posible cálculo del

complemento salarial correspondiente, se computará únicamente desde el inicio de la

prestación de servicios en la empresa cesionaria y no se tendrá en cuenta la antigüedad

anterior en la empresa cedente, respecto de la cual la empresa cesionaria no tuvo ninguna

relación12.

Certificación negativa por descubierto. En el supuesto de cesión ilegal, a diferencia de

los casos de contratas o subcontratas previstas en el artículo 42 ET, no cabe ninguna

posibilidad de eludir las responsabilidades solidarias a través de la solicitud previa de la

certificación negativa de descubierto en la TGSS, que deberá librar inexcusablemente

dicha certificación, en el término de treinta días improrrogables. Transcurrido este plazo,

quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. Lógicamente, el

contenido expuesto del artículo 42 ET, es de aplicación a los casos de contratas y

subcontratas recogidos en dicho artículo, en ningún caso en el supuesto prohibido de

cesión ilegal.

D. Inexistencia de convenio colectivo de empresa en la empresa

multiservicio.

La característica más sobresaliente de una empresa multiservicios, es su capacidad

para proveer distintos tipos de servicios a sus empresas clientes. Para ello, realiza una

pluralidad de actividades, que dan satisfacción al empresario principal. Los más

habituales son los de limpieza, seguridad, mantenimiento, hostelería y transporte, entre

otros. Unas veces prestan al cliente o empresa principal un sólo servicio o actividad. En

otras ocasiones la prestación del servicio comporta una pluralidad de actividades.

Si la empresa multiservicios no ha suscrito un convenio colectivo de empresa, el

convenio que regulará las condiciones de trabajo de su personal, será el convenio sectorial

que resulte aplicable, debiéndose considerar a tal respecto los principios de unidad de

empresa y de especialidad.

d.1) Principio de especialidad13.

Si la empresa multiservicios no tiene una actividad preponderante que permita su

inclusión en el ámbito funcional de un convenio sectorial determinado, la opción

12 STS 21 de marzo de 1997. 13 STSJ Andalucía 21 de junio de 2012, fundamenta la postura generalmente aceptada por la jurisprudencia,

disponiendo un análisis pormenorizado de las dos posibilidades que son naturalmente aplicable: el principio

de la especialidad y el de unidad de empresa.

En principio el tribunal al analizar la situación, enuncia la doble posibilidad, “consiste en recurrir al

convenio colectivo que rige en la empresa principal y aplicárselo también a los trabajadores de la empresa

de multiservicios, en cierta analogía con la situación de los trabajadores puestos a disposición por una

empresa de trabajo temporal (SSTSJ Castilla-La Mancha de 6 de noviembre de 2002 de 22 marzo 2006);

o, aplicar el convenio colectivo de empresa, o de no existir, el sectorial que se corresponde con el concreto

servicio que realiza la empresa, con independencia por tanto de que sea coincidente o no con el convenio

que rige para la empresa principal. El Tribunal juzgador sigue esta segunda opción y lo fundamenta en la

aplicación de tantos convenios colectivos como servicios presta la empresa, por aplicación del principio de

12

jurisprudencial opta por aplicar el principio de especialidad para determinar el convenio

aplicable. Casi siempre, dada la pluralidad de actividades y su versatilidad para terminar

dando el servicio demandado por la empresa principal, hace muy difícil poder establecer

una actividad principal, lo que permitiría aplicar el principio de unidad de empresa. Así

es que, cuando pretendamos establecer el convenio aplicable a los trabajadores de una

empresa multiservicios, debemos determinar cada una de las actividades ofertadas por la

empresa multiservicios, de tal forma que será de aplicación el convenio sectorial aplicable

en función de su ámbito objetivo, que se corresponda con cada actividad que presta. En

consecuencia, serán de aplicación tantos convenios como actividades lleva a cabo la

empresa multiservicios14.

Dos consideraciones sobre la aplicación del principio de especialidad:

a) En ocasiones se ha determinado la no aplicación de un convenio determinado por

la imposibilidad de inclusión de la empresa de servicios en el ámbito funcional

del mismo. Así ha ocurrido a la hora de aplicar el Convenio Estatal de Empresas

de Seguridad, por no reunir la empresa prestadora del servicio el requisito de su

inscripción en el Registro del Ministerio de Interior15 .

b) En el supuesto en el que se pretenda identificarla actividad principal de la empresa

multiservicio con la actividad de la empresa cliente y no con la concreta actividad

que la empresa multiservicio desarrolla en la contrata, existen pronunciamientos

judiciales sobre inaplicación del convenio de la principal a la empresa

multiservicios16.

especialidad. Se debe aplicar un régimen sectorial general, en defecto de uno específico para empresas de

multiservicios o de un convenio de empresa, régimen sectorial general que debe ser el que se corresponde

con la concreta actividad que realiza la empresa de multiservicios en el marco de la contrata, considerada

aisladamente, esto es, con independencia de cuál sea la más genérica de la empresa principal. En suma,

entendemos que el juego del principio de especialidad también rige en las empresas de multiservicios, en

la medida en que no existe norma legal especial alguna que regule la aplicación de los convenios colectivos

a las empresas de multiservicios, como en cualquier otra empresa, son los criterios funcional y territorial

de la norma paccionada los que deben determinar su aplicabilidad. De suerte que, salvo que exista un

convenio colectivo de empresa -que, en el caso de autos, lo hay- que desplaza a cualquier otro, o que se

negocie un convenio sectorial específico para este tipo de empresas, una cabal comprensión de esta forma

de actuar exige aplicar los mismos cánones que en cualquier otra empresa que realiza varias actividades

principales, no siendo dable entender que la norma sectorial reguladora deba ser, incluso a los solos efectos

salariales, la de la empresa principal” 14 Es la solución adoptada por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. la Comisión,

hace mención al hecho de la imposibilidad de determinar en empresas multiservicios, cuál es la actividad

principal. Nos encontramos con una empresa con varias actividades principales, aplicándose a cada una de

ellas el convenio colectivo sectorial correspondiente a la actividad desarrollada por los trabajadores,

atendiendo al ámbito territorial donde estén trabajando. Lo que le lleva a aplicar por razones de justicia

material para con los trabajadores, el principio de la especialidad y que las condiciones de trabajo de los

trabajadores sean las mismas, que sí trabajaran para una empresa del sector de la actividad que

efectivamente desarrollan. La comisión dictaminó además que en el caso de concurrir en alguno de estos

trabajadores varias tareas, habrá de estar a la principal. 15 STSJ Andalucía 1 de junio de 2001. La STSJ Castilla La Mancha de 15 de octubre de 2007, sin embargo,

esta sentencia permite su aplicación, por haberse hecho una remisión expresa a ese convenio en una cláusula

del contrato de trabajo. 16 STSJ Cantabria de 31 de mayo de 2006, que niega la posibilidad de aplicar el Convenio del sector de

Garajes y Aparcamientos, porque la actividad de la contratista no es el aparcamiento de vehículos, sino los

servicios auxiliares.

13

d.2) Principio de unidad de empresa.

En aquellos casos en los que es posible identificar una actividad preponderante en

la empresa multiservicios, el criterio para la determinación del convenio colectivo

sectorial aplicable a todos sus trabajadores, vendrá dado por el principio de unidad de

empresa. Habría que encontrar una única actividad principal y, conforme a ella determinar

el convenio colectivo aplicable, que regulará las condiciones laborales de todos los

trabajadores de la empresa multiservicio, cualquiera que sea la actividad prestada en la

empresa principal. No será de aplicación el principio de unidad de empresa a la empresa

multiservicio, cuando se trate de una empresa multiservicios que viene ejecutando

distintas actividades, y ninguna de ellas puede calificarse como principal. Precisamente,

porque no podemos determinar una actividad preponderante en la empresa multiservicio.

Por lo tanto, sí no es de aplicación el principio de unidad de empresa por las razones

esgrimidas, se ha de aplicar el principio de especialidad, aplicando tantos convenios

colectivos como actividades se llevan a cabo por los trabajadores de la empresa

multiservicios.

E. Actuaciones inspectoras cuando se constaten incumplimientos

empresariales, por el no reconocimiento de los derechos contenidos en

convenios colectivos sectoriales, aplicables a los trabajadores de las

empresas multiservicios en el ámbito de las contratas de servicios.

Acta de Infracción en materia laboral. Vulneración de los artículos 29 ET y el

correspondiente del convenio colectivo de aplicación que regule la cuestión salarial.

Infracción calificada grave y tipificada en el según artículo 7.10 LISOS. En este caso se

harán constar en el acta de infracción los perjuicios económicos a los trabajadores, con el

objeto de que la resolución firme correspondiente al acta de infracción, se convierta en

demanda de oficio, por el que incoa dicho procedimiento, en los términos del artículo 148

Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social. El acta de infracción como tal, sólo

podrá dirigirse contra la empresa multiservicios y no contra la principal, ya que la Ley no

contempla la responsabilidad solidaria en la infracción, a pesar de considerar la

responsabilidad solidaria de naturaleza patrimonial en los ámbitos salariales y de la

Seguridad Socia, en los términos dispuestos en el artículo 42 ET.

Acta de liquidación por diferencias de cotización a la Seguridad Social. Sí en las

actuaciones previas inspectoras, se comprobará que las bases de cotización de los

trabajadores de la empresa multiservicio, es inferior a lo debido en función de los salarios

a los que tienen derecho a percibir el trabajador (artículo 147 LGSS), consecuencia de no

haber aplicado las tablas salariales del convenio sectorial que le es de aplicación, se

levantará acta de liquidación de cuotas por diferencias en la base de cotización. El acta

14

de liquidación que se incoa por la Inspección de Trabajo, se imputa solidariamente a las

dos empresas intervienes (multiservicios y principal) de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 42 ET. En este caso no se extenderá conjuntamente (por los mismos hechos)

acta de infracción por infra cotización17.

F. Existencia de convenio colectivo de empresa en la empresa de servicios.

Hay que advertir que los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el

artículo 83.2 ET, no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en el artículo

84.2 ET. Insisto en que el supuesto de hecho ahora planteado, consiste en la existencia

de una válida contrata de obras y servicios, en la que la empresa multiservicios, ha

negociado, aprobado y publicado un convenio colectivo estatutario de empresa18.

Indicar que la determinación de la validez o nulidad del convenio colectivo, es

competencia exclusiva del órgano jurisdiccional social, conforme dispone el artículo

2.h Ley 36/2011, ordenadora de la Jurisdicción Social.

G. Supuesto en el que convenio de empresa fuera anulado por la

jurisdicción social. Actuaciones inspectoras.

El convenio colectivo de empresa es anulado por la jurisdicción social, bien por

impugnación directa de la autoridad laboral o por impugnación de otros sujetos

legitimados. Se practicarán actuaciones liquidatorias por diferencias de cotización, en

el caso de que las tablas salariales del convenio sectorial aplicable, consecuencia de la

declaración de nulidad del convenio de empresa, sean superiores a las contenidas en

este último. Por supuesto, la liquidación debe considerar en cualquier caso el plazo de

prescripción de la obligación de cotizar de cuatro años19.

17 No se extenderá acta de infracción en materia de Seguridad Social por impago de las cotizaciones,

coordinada con el acta de liquidación, entendiéndose que los hechos que dan lugar a la infracción se

encuentran subsumidos por la infracción laboral por impago de salarios realmente debidos. En caso

contrario, se contravendría en el “non bis in ídem”, ya que se estaría sancionando dos veces por los mismos

hechos. 18 El artículo 84.2 ET rige sólo para los convenios estatutarios, no así para aquellos que no hayan sido

negociados conforme a las reglas previstas en el Titulo III ET, que son calificados como extra estatutarios

o impropios. En consecuencia, dichos convenios extra estatutarios no desplazan a los convenios de sector

que sean aplicables en el ámbito funcional a que se extiende la actividad de la empresa multiservicios en el

marco de la contrata. 19 Hay que tener en cuenta a tal efecto, la previsión contenida en el artículo 20.6 Ley 23/2015, Ordenadora

de la ITSS. Cuando con carácter previo o incidental, esté conociendo un órgano jurisdiccional y que

pudieran dar lugar a la exigencia de pago de cuotas de la Seguridad Social, se iniciará actuación inspectora,

15

1.3.2. Efectos de la cesión en relación con el derecho de opción de los trabajadores,

en los términos dispuesto en el artículo 43.4 ET20.

Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido, tendrán derecho a adquirir la

condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, salvo que la

contratista o subcontratista sea una empresa ficticia, en cuyo caso ese derecho de opción

se desvanece, por su imposible realización o materialización práctica. El derecho de

opción posibilita, que entre empresas reales exista la posibilidad cierta de que trabajador

manifiesta su interés de permanecer en la empresa cedente. Lógicamente, en este caso es

necesario que se eliminen los efectos de la cesión.

En el caso de que el trabajador opta por adquirir la condición de fijo en la empresa

cesionaria, no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque el ejercicio del derecho

de opción materializado en la empresa cesionaria y la sentencia que reconoce el derecho,

ha calificado el negocio jurídico entre ambas empresas como cesión ilegal. En

consecuencia, no se crea una relación jurídica nueva, sino que se declara supérstite la que

realmente existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición.

Sin embargo, el efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada

por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente. A tal efecto, supondría

una reconstrucción de esa relación, que tendría que materializarse en la prestación

efectiva de trabajo para el empresario cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión.

cuando la ITSS tenga conocimiento del asunto. El inicio de actuaciones, con conocimiento formal del

empresario, circunstancia que se reseñará en diligencia extendida según modelo previsto en el anexo de la

Orden ESS/1452/2016, de 10 de junio, por la que se regula el modelo de diligencia de actuación ITSS,

interrumpirá el plazo de prescripción previsto en el artículo 24 LGSS. 20 El contenido del apartado, se refiere a lo dispuesto de manera taxativa por la STS 17 de marzo de 2015.

16

Índice.

EMPRESAS MULTISERVICIOS. .................................................................................................................... 1 1.1. Introducción. ................................................................................................................................. 1 1.2. Determinación jurídica de la actividad productiva o prestadora de servicios de las empresas

multiservicios. ...................................................................................................................................... 4 1.3 La cesión ilegal de mano de obra y las empresas multiservicios. ................................................. 5

1.3.1. Acreditación de la situación de cesión ilegal de mano de obra. ............................................................. 6 A. Cesión entre una empresa real y una empresa ficticia: ................................................................. 7

a-1). Actuaciones inspectoras a seguir en las cesiones entre una empresa real y otra ficticia. ..... 8 a-2). Retroacción de los efectos salariales y en materia de Seguridad Social. ................................... 9 a-3. Determinación del convenio aplicable, a los efectos de determinar los perjuicios económica y

la base de cotización.......................................................................................................................... 9 B. Cesión entre dos empresas reales: ................................................................................................ 9 C. Otras consideraciones derivadas de la calificación de la cesión ilegal de trabajadores

(particularidades que se pueden presenatr). ..................................................................................... 10 D. Inexistencia de convenio colectivo de empresa en la empresa multiservicio. ............................ 11

d.1) Principio de especialidad..................................................................................................... 11 d.2) Principio de unidad de empresa. ......................................................................................... 13

E. Actuaciones inspectoras cuando se constaten incumplimientos empresariales, por el no

reconocimiento de los derechos contenidos en convenios colectivos sectoriales, aplicables a los

trabajadores de las empresas multiservicios en el ámbito de las contratas de servicios. ................. 13 F. Existencia de convenio colectivo de empresa en la empresa de servicios. .................................. 14 G. Supuesto en el que convenio de empresa fuera anulado por la jurisdicción social. Actuaciones

inspectoras....................................................................................................................................... 14 1.3.2. Efectos de la cesión en relación con el derecho de opción de los trabajadores, en los términos

dispuesto en el artículo 43.4 ET..................................................................................................................... 15