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EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL REBECA HERRERA DÍAZ PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTA 2000
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EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
REBECA HERRERA DÍAZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA 2000
EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
REBECA HERRERA DÍAZ
Trabajo de grado para optar al título de Abogada
Director JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA 2000
CONTENIDO pág. INTRODUCCION 1 1. PANORAMA GENERAL 8 1.1 ACERCAMIENTO A SU APLICACIÓN FACTICA 8 1.1.1 El trabajo a tiempo parcial 8 1.1.2 Definiciones 10 1.1.2.1 Definiciones Jurídicas 10 1.1.2.2 Definiciones Estadísticas 11 1.1.3 Comparaciones internacionales 14 1.1.4 Relación con el subempleo 16 1.1.5 La protección contra la discriminación de los
trabajadores a tiempo parcial
21 1.1.6 Algunos beneficios y ventajas del trabajo a tiempo
parcial
23 1.1.7 Relación con el mercado laboral 25 1.2 HIPOTESIS DEL ABUSO DEL DERECHO 29 1.2.1 Concepto 29 1.2.2 Diferencias y semejanzas con el fraude a la ley 34 1.2.3 Aplicación en el derecho laboral 36 1.2.3.1 Preliminar 36 1.2.3.2 Trabajo a tiempo parcial 39 1.2.3.3 Conclusiones 41 2. CONVENIO Y RECOMENDACIÓ N DE LA OIT
SOBRE EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
43 2.1 C 175 CONVENIO SOBRE EL TRABAJO A
TIEMPO PARCIAL, 1994
43 2.2 R 182 RECOMENDACIÓ N SOBRE EL TRABAJO
A TIEMPO PARCIAL, 1994
56 3. LEGISLACION INTERNACIONAL 67 3.1 TRATADOS INTERNACIONALES 67 3.1.1 Mercosur 67 3.1.2 Unión Europea 75 3.2 LEGISLACIONES NACIONALES 82 3.2.1 Argentina 82
3.2.2 Bolivia 85 3.2.3 Alemania 87 3.2.4 Francia 90 3.2.5 Países Bajos 95 3.2.6 España 96 4. LEGISLACION NACIONAL 105 4.1 CONSTITUCION POLITICA 105 4.2 CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO 113 4.3 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
123 4.4. LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS
INTERNACIONALES
129 4.5 TRATADOS INTERNACIONALES
RATIFICADOS POR COLOMBIA
131 4.6 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA-SALA DE CASACION LABORAL
132 5. ANALISIS DE DATOS ESTADISTICOS 139 5.1 COLOMBIA 139 5.1.1 Conceptos 139 5.1.2 Datos 141 5.1.2.1 El subempleo 141 5.1.2.2 Mujeres trabajadoras 144 5.1.2.3 Propuesta de Reforma Laboral 145 5.2 DATOS ESTADISTICOS MUNDIALES
APORTADOS POR LA OIT
148 5.2.1 Porcentaje de trabajo a tiempo parcial sobre la
población ocupada, según la definición nacional respectiva
148 5.2.2 Porcentaje de las mujeres en el trabajo a tiempo parcial 151 5.2.3 Porcentaje de trabajadores a tiempo parcial involuntario
dentro de la población activa
153 5.2.4 Observaciones 154 6. PROPUESTA DE ARMONIZACION 157 6.1 PRELIMINAR 157 6.2 HACIA UN MEJOR ENTENDIMIENTO DEL
TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
160 6.3 REGULACION DEL CONTRATO DE TRABAJO
A TIEMPO PARCIAL
163 6.3.1 El concepto 163 6.3.2 Forma del contrato 167
6.3.3 Condiciones de trabajo 167 6.3.4 Concurrencia con modalidades de duración del
contrato de trabajo
171 6.3.5 Transformación de un contrato de trabajo a tiempo
completo en otro a tiempo parcial
176 7. CONCLUSIONES 179 BIBLIOGRAFIA 185
INTRODUCCIÓ N
El inicio de un nuevo siglo implica un cambio en los paradigmas de la vida
de las personas, la historia de los países y, en general, las formas de actividad
humanas.
Uno de los medios que las personas utilizan para lograr satisfacer sus
necesidades básicas y un desarrollo personal digno, es el trabajo. En países en
vías de desarrollo, como Colombia, el implemento de políticas sociales es una
estrategia fundamental para lograr el crecimiento del Estado y la protección
de la vida y el libre d esarrollo de la personalidad de sus habitantes.
Es aquí donde entra el Derecho Laboral a jugar un papel trascendental para el
surgimiento económico y social del Estado Colombiano, señalando el marco
dentro del cual actúan las personas participantes en el proceso productivo.
Nuestra legislación laboral ha sido objeto de varias reformas, en las últimas
dos décadas, que han flexibilizado el régimen de los contratos de trabajo. Se
han incluido variadas realidades que los procesos de industrialización de
2
principios de siglo y la globalización de finales, introdujeron a la cotidianidad
laboral.
Actualmente, el principal propósito de la política laboral es el de reducir las
altas tasas de desempleo. El foro dentro del cual se discuten las políticas de
empleo est á conformado por representantes de los trabajadores, los
empleadores y el gobierno, para, por medio de la negociación social, lograr
establecer unos parámetros acordes con los fines esperados por las partes.
El interés de los productores es lograr una dis minución de los costos de
producción con un correlativo aumento de sus ingresos y el de los
trabajadores, es lograr conseguir un empleo satisfactorio en términos
económicos y de calidad de vida en general. En muchos países se han
reducido las jornadas de trabajo como medio para satisfacer los intereses de
los protagonistas de la relación laboral.
Pero, un aspecto muy debatido ha sido el relativo a si esta reducción puede
servir también para crear empleos. Teóricamente existen varios argumentos a
favor y en contra, pero a ello es preciso sumar las circunstancias socio -
económicas en las cuales se lleve a cabo la reducción del tiempo de trabajo.
Por eso, para lograr efectos positivos con una reducción de la jornada de
3
trabajo, ésta debe ir acompañada de la implantación de jornadas más
flexibles, pues con ellas, las empresas mejoran su organización del trabajo
adecuándolo a su demanda.
Una de las formas por las cuales se puede lograr una disminución de la
jornada de trabajo que favorezca las condiciones de empleo de manera
individual y directa y colectiva e indirecta, es el Trabajo a Tiempo Parcial.
La legislación colombiana no contiene regulación expresa del contrato de
trabajo a tiempo parcial, por ello, los requisitos, condiciones y efectos de esta
modalidad contractual son objeto de la estipulación que las partes libremente
hagan del contrato individual de trabajo o de la convención colectiva.
En el plano internacional, la Conferencia Internacional de Trabajo, en su 81ª
Reunión en Ginebra, adoptó el Convenio 175 y la recomendación 182 sobre el
trabajo a Tiempo Parcial. Además, son muchos los países que utilizan esta
forma de contratación, aunque curiosamente sólo cuatro de ellos han
ratificado el Convenio 175.
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Por todo lo anterior, el objetivo principal de este trabajo de grado radica en el
análisis de una realidad laboral que cada vez logra ocupar un puesto más
importante en el significado de la actividad humana para el desarrollo.
El trabajo a tiempo parcial nos llega en forma masiva, con amplia
normatividad internacional que no permite unanimidad en su tratamiento,
pero que es sin duda un instrumento viable de solución creativa de uno de
los flagelos del presente: el desempleo.
El incremento del trabajo a tiempo parcial en los países de economía de
mercado se halla relacionado con el aumento de la proporción de mujeres en
la población económicamente activa. En algunos países el número de
trabajadores a tiempo parcial se aproxima a la mitad del total de los
asalariados; en otros, uno de cada cuatro trabajadores trabaja a tiempo
parcial. Por lo general, están concentrados en el sector de los servicios y el
comercio; en muchas ocasiones, el trabajo a tiempo parcial es ejercido en
oficios o profesiones que exigen pocas calificaciones. Sin embargo, dada la
variedad de las jornadas de trabajo a tiempo parcial, es muy difícil
generalizar su comportamiento.
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La creación de puestos de trabajo a tiempo parcial implica un modo de
compartir el trabajo y reducir el desempleo de acuerdo al contexto en que se
presente, pero a su vez, el manejo de esta figura contractual supone establecer
algunas diferencias que al ser realizado en la práctica, se presentarán con el
régimen general laboral, entre ellas vale la pena mencionar las siguientes:
- El salario del trabajo a tiemp o parcial es inferior al de su homólogo a
tiempo completo.
- Las diferencias en las prestaciones de seguridad social, radican en la
situación que se presenta en muchos países por la cual los trabajadores
a tiempo parcial no están amparados por el sistema de seguridad
social.
- El grado de integración de las mujeres y los jóvenes en el mercado
laboral aumenta por una expansión del trabajo a tiempo parcial.
Estas diferencias resultan de una visión actual de la situación del trabajador a
tiempo parcial. Pero la p rincipal intención de este trabajo de grado es mostrar
cómo siguiendo un adecuado y racional entendimiento de la figura del
Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial y sus implicaciones, las diferencias con
el régimen general se deben reducir a la proporcionali dad en razón al número
de horas de trabajo.
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Este trabajo de tesis está principalmente orientado a brindar una luz a las
mujeres trabajadoras, a los jóvenes, a los trabajadores próximos a jubilarse y a
los trabajadores con incapacidades físicas.
A la mujer trabajadora se le brinda la posibilidad de conciliar el período de la
maternidad y primera edad de su hijo con su desempeño laboral. Por medio
de esta “concesión” se protegen tanto el núcleo esencial de la sociedad, cual
es la familia, según nuestra jurisprudencia constitucional cómo los principios
y valores de formación moral de los menores.
Para los trabajadores próximos a cumplir los requisitos de jubilación y los
trabajadores con incapacidades físicas el contrato de trabajo a tiempo parcial
se prese nta como una solución de desempeño laboral, pues podrán elegir
entre la desocupación total o el empleo parcial con una remuneración, por lo
menos, acorde con sus necesidades.
Finalmente, a continuación se presenta un intento de tratamiento de una
realidad no solo laboral, sino social y económica, a partir de los intereses de
los nuevos integrantes de la población económicamente activa: los jóvenes. Es
para los estudiantes, los nuevos profesionales o las personas ingresantes al
mercado laboral, para las cuales se presenta con mayor intensidad esta
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realidad. Por ello, por medio del contrato de trabajo a tiempo parcial se
materializa la posibilidad de conciliar educación, empleo y satisfacción de la
necesidad empresarial de mano de obra calificada.
Así, podría presentarse una modificación del esquema de formación
profesional, de tal forma que se adapte a las nuevas realidades y necesidades
dentro del contexto de internacionalización de la economía.
Justamente por tratarse de grupos de la población que merece n especial
atención la importancia de un adecuado tratamiento del Contrato de Trabajo
a Tiempo Parcial tiene como efecto la producción del siguiente trabajo de
grado.
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1. PANORAMA GENERAL
1.1 ACERCAMIENTO A SU APLICACIÓN FACTICA
1.1.1 El trabajo a tiempo parcial
Desde hace veinte años, el trabajo a tiempo parcial ha aumentado en el
mundo, sobre todo en los países desarrollados. Por otro lado, en los países en
vías de desarrollo ha sido utilizado como mecanismo de contratación para
frenar el desemple o. En el marco internacional, el aumento del trabajo a
tiempo parcial y la complejidad en su tratamiento, ha tenido como respuesta
la adopción, en la reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de
1994, del Convenio # 175 y la Recomendación 182 sobre “Trabajo a Tiempo
Parcial”, y el Acuerdo Marco de 1997 entre las partes sociales de la Unión
Europea.
El primer problema que originó su atención incluye los hechos reales de
discriminaciones que sufren los trabajadores a tiempo parcial, su protección
jurídica y el papel que desempeñan las mujeres, los jóvenes y los asalariados
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de edad avanzada. Para los trabajadores representa una buena forma de
equilibrar las demás actividades cotidianas con la vida laboral a la vez que
permite que los jóvenes ingresen gradualmente al mercado laboral o que los
mayores salgan del mismo, marcando un tránsito entre la jornada laboral
completa y la jubilación.
El segundo planteamiento radica en la evolución cuantitativa del aumento
del trabajo a tiempo parcial y los eleme ntos del empleo que lo han generado y
las medidas que se han tomado al respecto a fin de determinar la
conveniencia de reducir o aumentar la oferta o la demanda de trabajo a
tiempo parcial. Por ello, a los empresarios se les brinda una manera de poder
amoldar los aspectos laborales con el funcionamiento de sus empresas de
acuerdo a las actividades que desarrollan, y a las autoridades públicas se les
muestra un alivio en las altas tasas y cifras de desempleo.
Por otro lado, los trabajadores sujetos a este r égimen, en muchas ocasiones
ven mermados sus derechos en comparación con los trabajadores del régimen
de tiempo completo, es decir, reciben un menor salario por hora trabajada,
limitan sus prestaciones sociales y las expectativas de ascender en tales
puestos. A su turno, desde el punto de vista operativo, a los empleadores les
resultan “más costosos” los empleados a tiempo parcial, ya que deben
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realizar más gastos administrativos en los procesos de incorporación de dicho
personal.
1.1.2 Definiciones
1.1.2.1 Definiciones Jurídicas. El Convenio No. 175 de 1994, sobre Trabajo a
Tiempo Parcial lo define por medio del siguiente artículo:
“La expresión Trabajador a Tiempo Parcial designa a todo trabajador asalariado cuya
actividad laboral tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo
completo en situación comparable.”
Como se ve, el convenio habla de trabajadores en “situación comparable”,
pues se considera que el número de horas trabajadas se entiende normal para
los trabajadores a tiempo completo, aunque puede variar de acuerdo a la
profesión o actividad que se trate, de suerte que si la jornada normal de un
trabajador es inferior al mencionado referente se podrá reputar trabajador a
tiempo parcial. Sobre la duración normal del trabajo, el Convenio indica que
se puede calcular semanalmente, mensualmente o en promedio, durante un
período determinado.
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A su turno, el Acuerdo Marco de la Unión Europea define al trabajador a
tiempo parcial como:
“(...)un trabajador asalariado cuya jornada normal de trabajo, calculada sobre una
base semanal o como medida de un período de empleo de hasta un máximo de un año,
tenga una duración inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable.”
Se puede apreciar que en esta definición se emplean tér minos que se ajustan
en mejor forma, a la técnica jurídica, por cuanto, en una forma más precisa, el
referente es la jornada normal de trabajo y no simplemente, la “actividad
laboral”, que es una expresión genérica e imprecisa.
Hay que reconocer que la finalidad de las dos definiciones es jurídica. En
ellas se aprecia la intención de proteger los derechos de los trabajadores a
tiempo parcial y evitar las discriminaciones a las que se puedan ver sujetos
frente a los trabajadores a tiempo completo.
1.1.2.2 Definiciones Estadísticas. Existen tres pasos para definir el Trabajo a
Tiempo Parcial de acuerdo a la técnica estadística:
a) Fiabilidad en la capacidad de juicio del trabajador interrogado en su
hogar.
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b) Interrogatorio sobre el número de horas que trabaja se manalmente y
establecimiento de un límite, por debajo del cual se considera que trabaja
a tiempo parcial; por ejemplo: 30 horas a la semana.
c) Combinación de los dos anteriores.
Dentro de la técnica estadística es necesario, a la vez, definir los elementos del
concepto Trabajo a Tiempo Parcial:
a)Horas Normales de Trabajo:
- Las horas normales de trabajo son las horas de trabajo fijadas por la legislación,
por contratos colectivos o por laudos arbitrales.
- Cuando no estén fijadas por la legislación, por contratos colectivos o por laudos
arbitrales, las horas normales de trabajo significarán el número de horas, por día o
semana, en exceso de las cuales todo trabajo se remunera con arreglo a la tasa de
las horas extraordinarias o constituye una excepción a las reglas o usos de la
empresa concernientes a las categorías de trabajadores interesados.
b) Horas Efectivamente Trabajadas:
Las estadísticas de las horas efectivamente trabajadas debieran incluir:
- Las horas efectivamente trabajadas durante los períodos normales;
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- El tiempo trabajado, además de las horas efectivamente trabajadas durante los
períodos normales, y pagado generalmente a tasas más elevadas que las normales
(horas extraordinarias);
- El tiempo empleado en el lugar de trabajo en tareas tales como la preparación del
lugar de trabajo, reparaciones y conservación, preparación y limpieza de las
herramientas, preparación de recibos, fichas de tiempos e informes;
- El tiempo transcurrido en el lugar de trabajo esperando o inactivo, por razones
tales como la falta ocasional de trabajo, paro de máquinas, o accidentes, o el
tiempo transcurrido en el lugar de trabajo durante el cual no se ha efectuado
trabajo alguno pero que ha sido remunerado en virtud de un contrato de garantía
de empleo;
- El tiempo correspondiente a breves periodos de descanso en el lugar de trabajo,
incluidas las interrupciones para tomar té o café.
Las estadísticas de las horas efectivamente trabajadas debieran excluir:
- Las horas pagadas pero no trabajadas, como las vacaciones anuales pagadas, días
feriados pagados, ausencias por enfermedad pagadas:
- Las interrupciones para las comidas;
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- El tiempo dedicado a ir desde el domicilio del trabajador al lugar de trabajo y
viceversa.1
d) Jornada de Trabajo Habitual:
Difiere del de las horas efectivamente trabajadas en que éste hace referencia a un
período típico y no a un período de referencia especificado. La jornada de trabajo
habitual semanal o diaria de una actividad determinada, se puede definir como las
horas trabajadas en dicha actividad durante una semana o día típicos. Este concepto
se aplica tanto a las personas que están trabajando como a las que están ausentes, de
manera temporal, del trabajo.2
1.1.3 Comparaciones internacionales
Tratar de sacar conclusiones homogéneas del concepto de Trabajo a Tiempo
Parcial, por medio de una comparación internacional resulta muy difícil, pues
tanto la definición jurídica como la estadística, sufren variaciones de acuerdo
al país de que se trate. Por ejemplo en Francia, se considera que el trabajador
a tiempo parcial es aquél que trabaja menos de las cuatro quintas partes de la
jornada normal, mientras que en España, es aquél que trabaja menos de los
1Las Definiciones Estadísticas de la Duración del Trabajo. Normas Estadísticas Internacionales en vigor sobre las Horas de Trabajo, adoptada por la 10ª Conferencia Internacional de Estadígrafos del Trabajo, 1962. 2 Manual Hussmans, Mehran y Verma (1993, p. 168).
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dos tercios de la jornada normal, y en Irlanda y el Reino Unido es aquél que
trabaja menos de treinta horas semanales. A su vez, los parámetros que
utilizan los estadígrafos para medir el Trabajo a Tiempo Parcial en las
distintas naciones, son diferentes. Por ejemplo, algunos países establecen
como parámetro, un límite horario semanal; en otros, no se basan en ese
límite sino en la declaración de los trabajadores encuestados, y en otros, en
una combinación entre la fijación del límite y la apreciación de los
encuestados.
Sobre tales dificultades, el estudio realizado por Van Bastelaer, Lemaitre y
Marianna, publicado por la OCDE, sobre definición de Trabajo a Tiempo
Parcial con fines de comparación Internacional, brinda alguna claridad:3
- “En los países donde el trabajo a tiempo parcial es un fenómeno habitual, se
incluyen en esa categoría un número considerable de puestos de trabajo con más
de 30 horas de dedicación semanal. Estos países suelen utilizar el umbral de 35
horas.
- En los países donde el trabajo a tiempo parcial es un fenómeno poco corriente,
muchos puestos con menos de 35 horas de dedicación semanal se consideran a
tiempo completo. En ellos es frecuente que sea el propio trabajador quien diga si
trabaja o no a tiempo parcial.
3 OCDE . Van Bastelaer, Lemaitre y Marianna, 1997, p.7.
16
- Existe menos variación del porcentaje del trabajo a tiempo parcial entre los países
cuando éste se delimita con arreglo a un umbral (de 30 o de 35 horas habituales) y
no según las definiciones nacionales actuales.”
De acuerdo a dicho estudio, sus autores llegaron a la conclusión que resulta
mejor aplicar el umbral de 30 horas semanales.
Las estadísticas realizadas con base en la definic ión nacional respectiva,
mostraron que la región con mayor porcentaje de trabajo a tiempo parcial en
1996 fue Países Bajos, con un 36.5% del total de la población ocupada; y el
país con menor porcentaje, Hungría, con un 4.9% del empleo total.
1.1.4 Relación con el subempleo
El trabajo a tiempo parcial puede ser voluntario o involuntario, es decir, que
el trabajador puede encontrarse en tal condición por su propia decisión o por
imposición del empleador o la autoridad pública, o unas circunstancias
determinadas. Si se encuentra en una situación impuesta, ajena a su propia
decisión, se dice que está en una situación de subempleo.
Hay dos formas de subempleo, el visible y el invisible. El invisible es un
concepto analítico, que muestra una mala distribución de los recursos de
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mano de obra o el desequilibrio existente entre ésta y los demás factores de
producción, por medio de los bajos ingresos, la mala utilización de las
potencialidades de los trabajadores y la baja productividad. El subempleo
visible es aqu él asimilable al trabajo a tiempo parcial involuntario, pues afecta
a las personas que, no por decisión propia, trabajan menos de la duración
normal de su actividad, y buscan un trabajo adicional estando disponibles
para ello. Los motivos que pueden provoc ar ese subempleo visible, pueden
ser del orden económico, técnico o estructural.
Para tratar estos fenómenos, La 16ª Conferencia Internacional de Estadísticos
del Trabajo, de octubre de 1998, aportó una definición para cada uno de ellos:
“Normas internacionales actuales en materia
de estadísticas sobre el subempleo
Resolución sobre estadísticas de la población económicamente
activa, del empleo, del desempleo y del subempleo, adoptada
por la decimotercera Conferencia Internacional de Estadísticos
del Trabajo en 1982 (disposiciones pertinentes)”
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“SUBEMPLEO
“El subempleo existe cuando la ocupación que tiene una persona es inadecuada
respecto a determinadas normas o a otra ocupación posible, teniendo en cuenta la
calificación profesional (formación y experiencia profesionales). Pueden distinguirse
dos formas principales de subempleo: visible e invisible”.
“1) El subempleo visible es ante todo un concepto estadístico, que puede medirse
directamente por medio de encuestas sobre la fuerza de trabajo u otros tipos de
encuesta y que refleja una insuficiencia del volumen del empleo”
“2) El subempleo invisible es ante todo un concepto analítico, que refleja una mala
distribución de los recursos de mano de obra o un desequilibrio fundamental entre la
mano de obra y los otros factores de producción. Sus síntomas característicos podrían
ser el bajo nivel de los ingresos, el aprovechamiento insuficiente de las calificaciones y
la baja productividad. Los estudios analíticos del subempleo invisible estarían
encaminados al examen y análisis de una variedad muy amplia de datos, incluyendo
los niveles de ingreso y calificación (subempleo encubierto) y las medidas de
productividad (subempleo potencial).
Para fines prácticos, la medición estadística del subempleo puede limitarse al
subempleo visible.”
“SUBEMPLEO VISIBLE
Conviene distinguir dos elementos en la medición del subempleo visible:
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a)el número de personas en situación de subempleo visible;
b)el quántum de subempleo visible”
“Personas en situación de subempleo visible:
1) Las personas en situación de subempleo visible abarcan a todas las personas con
empleo asalariado o empleo independiente, trabajando o con empleo pero sin trabajar,
que durante el período de referencia trabajan involuntariamente menos de la duración
normal de trabajo para la actividad correspondiente, y que buscaban o estaban
disponibles para un trabajo adicional.
2) Con el objeto de clasificar las personas como visiblemente subempleadas, debería
determinarse la duración normal del trabajo en una actividad, a la luz de las
circunstancias nacionales, en especial de la legislación en la materia, cuando exista, o
de las prácticas corrientes, o en términos de una norma convencional uniforme”
“Quántum de subempleo visible:
1) El quántum de subempleo visi ble puede medirse sumando el tiempo
disponible para trabajo adicional, durante el período de referencia, de
cada persona visiblemente subempleada.(...)”
“Conceptos analíticos:
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“A partir de los conceptos y definiciones anteriores puede obtenerse una variedad de
medidas y conceptos analíticos, como los siguientes:
“El número de personas en subempleo visible puede relacionarse con las personas con
empleo, y su proporción estudiarse separadamente por rama de actividad económica y
grupo de ocupación;”
“Se puede calcular una tasa compuesta de desempleo y subempleo visible, como la
razón entre el tiempo de trabajo desempleado disponible para el empleo y el total del
tiempo de trabajo empleado o disponible para el empleo.”
“Las tasas, relaciones y proporciones sugeridas deberían calcularse separadamente
por sexo y con respecto a grupos de edad especificados.”
“La técnica para establecer una cuenta de tiempo de trabajo, sugerida en el párrafo 20,
si se aplica en base a una serie de encuestas efectuadas a lo largo de un año, con una
muestra representativa de períodos de referencia, puede utilizarse para estimar el
tiempo de trabajo empleado o desempleado en el curso del año. Las estimaciones
pueden ser expresadas en términos de días persona u horas-persona, o convertirse, si
se desea, a años-persona a tiempo completo estándar.”4
4 16ª. Conferencia Internacional de Estadígrafos. OIT, 6-15 de octubre de 1998. Informe 1. La Medición del Subempleo.
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1.1.5 La protección contra la discriminación de los trabajadores a tiempo
parcial.
En términos generales, en el mundo los trabajadores a tiempo parcial reciben
menos remuneración por hora trabajada que sus homólogos a tiempo
completo. Esto se debe a que los sectores en los cuales dichos trabajadores
prestan sus servicios, generalmente, están compuestos por actividades que se
pagan a unas tasas bajas en relación al promedio salarial nacional. Además
puede ocurrir que tales puestos no sean “altos cargos” o puestos de
“categoría”. Por otro lado, en lo referente a primas, días de vacaciones
pagadas, indemnizaciones por enfermedad, ayudas para educación,
beneficios por antigüedad, etc., tambié n pueden ser puntos de desventaja
frente a los trabajadores a tiempo completo, pues el número de horas que
convencionalmente hagan parte del término trabajado, pueden ser tomadas
como base para conceder tales derechos.
El número de mujeres y jóvenes de 15 a 25 años que trabajan a tiempo parcial,
muestran también la baja remuneración que perciben, por tratarse de
discriminaciones en razón del sexo y de “neotrabajadores” sin experiencia.
Ante estos conflictos se invoca el Convenio 100 sobre Igualdad en la
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Remuneración de 1951, que hace énfasis en la igualdad de la remuneración
del trabajo de igual valor en las personas que trabajan con dedicación parcial,
pues en dicho régimen predominan las mujeres. Este Convenio ha sido
ratificado por 111 Estados.
Otro aspecto de desventaja para los trabajadores en este régimen es el horario
de trabajo. Aunque parezca una contradicción, muchas veces el tiempo
trabajado por encima de lo establecido para un trabajador a tiempo parcial
determinado, solamente le es remunerado s i trabajó una jornada completa, es
decir, si ha cubierto el horario a tiempo completo.
Pero sin duda alguna, el punto que a mi juicio más atención requiere, es el
relativo a la disponibilidad inmediata a que están sujetos algunos
trabajadores a tiempo parcial Estos trabajadores, en algunos países, además
de no poder disfrutar una remuneración mínima y unas mejores expectativas
económicas futuras, deben estar “atentos” a los “llamados” de su empleador,
sin poder disponer libremente del resto del tiempo en q ue no están en el
lugar de trabajo. ¿Cómo se compensa este tiempo?
La OIT conformó una comisión para que elaborara unos estudios acerca de
todos estos aspectos del trabajo a tiempo parcial, antes de la 81ª Conferencia
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Internacional de 1994. El resultado fueron los Informes V (1) y (2) de 1993 y el
IV (1) de 1994 los cuales llegaron a la conclusión de que los Trabajadores a
Tiempo Parcial, se encuentran en desventaja individual, frente a los
trabajadores a tiempo completo; colectiva, por su baja participaci ón sindical;
prestacional y discriminativa de manera invisible al ser tan difícil su
medición.
1.1.6 Algunos beneficios y ventajas del trabajo a tiempo parcial
Dentro de las ventajas que tiene el Trabajo a Tiempo Parcial sobresalen:
a) La posibilidad que lo s jóvenes se vinculen gradualmente al mercado
laboral.
b) La salida, también gradual, de los trabajadores de edad avanzada
c) La conciliación de las responsabilidades familiares con las laborales.
Los estudios que se realizaron en Europa en 1995, demostraron qu e el
número de jóvenes que trabajaba a tiempo parcial en dicho período era
equivalente al de trabajadores de edad avanzada que así trabajaba:
En Francia el número de jóvenes entre los 15 y los 24 años que trabajaba a
tiempo parcial en 1995, representaba el 38% del número de trabajadores
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activos de dicha edad, y el número de trabajadores entre los 60 años y más, en
las mismas condiciones, fue del 38.6%.
Los gobiernos tratan de fomentar el Trabajo a Tiempo Parcial por medio de
subsidios a las empresas que ut ilicen esta forma de contratación para frenar el
desempleo. El motivo de estos subsidios es que a los empresarios les resulta
más costoso vincular a dos trabajadores a tiempo parcial que vincular a solo
uno (doble afiliación a la seguridad social, más tram ites administrativos,
etc...), pero para la evaluación global del desempleo, resulta más alentador
que estén empleados, así sea parcialmente, dos personas. Por eso, para los
empresarios, puede resultar mejor, dados los subsidios y beneficios
tributarios, en algunos casos, contratar trabajadores a tiempo parcial, que
contratar trabajadores a tiempo completo.
Además de los subsidios mencionados, en muchos países se establece la
obligación a los empresarios de vincular personal joven a tiempo parcial, en
proporción al número de trabajadores de edad avanzada que estén en tránsito
a la jubilación, para garantizar el relevo en los puestos de trabajo. Así, los
trabajadores “experimentados” pueden capacitar a los entrantes.
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Para la población femenina el Trabajo a Tiempo Parcial resulta, en principio,
una excelente manera de equilibrar las responsabilidades familiares con las
laborales, pero esta realidad natural hace que en ocasiones se convierta en un
peligro para las mujeres al poderse quedar estancadas en este r égimen, sin
expectativas de mejora económica y avance profesional.
1.1.7 Relación con el mercado laboral
En el marco de la política laboral y macroeconómica de las naciones, el
Trabajo a Tiempo Parcial es un mecanismo en contra del desempleo, cuyo
éxito depende de varios factores, entre los cuales sobresalen:
- Causas estructurales o coyunturales del desempleo.
- Las posibilidades de aumentar a largo plazo la proporción de trabajo a
tiempo parcial.
- Evaluación de sus consecuencias.
En la evolución del Trabajo a Tiempo Parcial en las últimas dos décadas del
siglo veinte, sobresalen el crecimiento del sector servicios, la masiva
vinculación de la mujer al mercado laboral y el incremento de la
flexibilización laboral.
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Por otro lado, se ha observado a nivel inter nacional que los puestos de trabajo
a tiempo parcial son más comunes cuando son de 30 horas semanales, pero
en los países en que no es común esta forma de contratación son más
frecuentes los puestos de trabajo a tiempo completo con una jornada inferior
a las treinta y cinco horas semanales; es decir que en los países en que el
régimen de contrato de trabajo a tiempo parcial es frecuente, el horario de
trabajo a tiempo parcial es más largo que la jornada semanal de trabajo a
tiempo completo de los países don de no es común este tipo de contratación.
La presión de los sindicatos, en muchos de los casos ha ocasionado una
reducción del horario de trabajo (jornada completa), trayendo como
consecuencia una disminución en la demanda y oferta del trabajo a tiempo
parcial.
Las autoridades internacionales, encargadas de llevar los registros
estadísticos de empleo en el mundo han evaluado los efectos del Trabajo a
Tiempo Parcial en el mercado laboral y a partir de allí en la política
macroeconómica de las naciones. El principal temor de estos análisis parte del
cuestionamiento acerca de la promoción al subempleo que se puede crear al
fomentar el trabajo a tiempo parcial. Este temor surge a partir de los
siguientes aspectos que muestra el Trabajo a Tiempo Parcial:
27
1. Para los empleadores el trabajo a tiempo parcial ha presentado durante
mucho tiempo más bien inconvenientes, pues acarrea gastos
suplementarios, tales como los generados por la coordinación entre dos
asalariados a media jornada que comparten un mismo puesto de t rabajo.
2. Como ventaja, la evolución económica y la exigencia de flexibilidad han
permitido que el trabajo a tiempo parcial haga frente a la sobrecarga de
trabajo, no exija la permanencia a tiempo completo y ajuste las horas de
actividad y de apertura de la empresa, por ejemplo en el sector comercial.
3. Desde la perspectiva de los asalariados, las medidas de fomento del
trabajo a tiempo parcial, procuran suprimir los obstáculos que existían en
los mecanismos administrativos referentes al impuesto a la renta,
seguridad social, prestaciones de desempleo, empleos compartidos,
perspectivas de carrera y formación.
4. A su vez, tratan de atender a los problemas de algunos trabajadores
particulares como aquellos que tienen responsabilidades familiares o se
encuentran próximos a la edad de jubilación o, por el contrario, se
encuentran ingresando al mercado laboral.
5. En algunos países la evaluación de los costos que trae el trabajo a tiempo
parcial ha generado consecuencias como el establecimiento de
subvenciones a las empres as en materia fiscal o de cotizaciones. Estas
bonificaciones hacen que resulte más atractivo para las empresas acudir a
28
esta forma de contratación que a tiempo completo, implicando el peligro
de fomentar el trabajo a tiempo parcial involuntario.5 Este fenómeno hace
pensar que bien podríamos estar al frente de una sustitución del
desempleo por el Trabajo a Tiempo Parcial, favorecido por mecanismos
tales como las subvenciones o los programas de jubilación anticipada.
A partir de estos aspectos, el temor de l os analistas del mercado laboral, se
sintetiza en que la reducción del desempleo, aumentando el trabajo a tiempo
parcial, si no cuenta con unos supuestos macroeconómicos adecuados, puede
traer un desestímulo a la oferta y demanda de mano de obra permanente y
por ello, un estímulo al subempleo. Por ello, han propuesto que varias
medidas de empleo, deben ir de la mano con el crecimiento económico, por lo
que no pueden ser de igual aplicación para todos los países y sectores las
hipótesis que el progreso técni co necesita cada vez menos mano de obra o
que el trabajo es una herramienta macroeconómica homogénea que se puede
repartir entre los trabajadores.
De todas formas, analizadas las ventajas y desventajas que puede trae el
trabajo a tiempo parcial, en el mercado laboral, no puede ser visto con recelo
5 La OCDE ha estudiado la situación de las personas que han perdido la esperanza de encontrar un empleo regular y de los trabajadores a tiempo parcial involuntario, pero han llegado a la conclusión que no existe relación alguna entre las formas de subempleo que así se generan y el desempleo de las
29
por los gobiernos para adoptarlo como medida en contra del desempleo. Más
bien su adopción se debe hacer bajo el análisis de las implicaciones
interdisciplinarias que esta forma de contratación puede generar.
1.2 HIPOTESIS DEL ABUSO DEL DERECHO
Como quedó explicado anteriormente, la falta de claridad normativa en el
manejo de las jornadas a tiempo parcial, trae como consecuencia un amplio
margen de actividad de las partes en el contrato de trabajo, que en ocasiones
puede derivar en un abuso del derecho.
Dada esta situación, en el campo laboral vale la pena realizar una apreciación
sobre el abuso del derecho.
1.2.1 Concepto
En primer lugar es preciso aclarar que el abuso del derecho no se puede
confundir con la ilicitud. La delimitación entre ambas figuras puede ser muy
compleja, dadas sus múltiples similitudes. Pero, lo cierto es que cuando
naciones. Lo que sí han encontrado es una relación correlativa entre los niveles de subempleo y la situación coyuntural del país determinado.
30
hablamos de abuso del derecho, nos referimos a una actuación legal, pero que
sobrepasa los límites del ordenamiento sin v iolarlo.
A su vez, la doctrina nacional e internacional ha estudiado a fondo el
problema del abuso del derecho y, por ello, ha elaborado diferentes hipótesis
en torno a su concepto.
1. Primera Hipótesis: “ El abuso del derecho es una conducta humana, actuada
por el titular de un derecho subjetivo, que vulnera los principios inspiradores del
Ordenamiento Jurídico”.6
Para entender esta primera hipótesis es preciso darle aplicación y un correcto
entendimiento a los principios que inspiran el Derecho Laboral, a saber, los
consagrados en el Título Preliminar del Código Sustantivo del Trabajo,
artículos 1 a 21.7
6 IRUZUBIETA FERNÁNDEZ, Rafael. El Abuso del Derecho y el Fraude a la Ley en el Derecho del Trabajo. Editorial Colex. Madrid 1989. 7 Objeto, Aplicación Territorial, Relaciones Laborales, Clasificación de los Trabajadores, Actividad Humana, Definición de Trabajo Accidental, Ocasional o Transitorio; Obligatoriedad del Trabajo; Libertad de Trabajo; Protección al Trabajo; Igualdad de los Trabajadores; Derecho al Trabajo; Derechos de Asociación y Huelga; Mínimo de Derechos y Garantías; Irrenunciabilidad; Transacción; Restrospectividad de la Ley Laboral; Control de las Autoridades Administrativas; Conflicto de Leyes y Favorabilidad.
31
2. Segunda Hipótesis: “El Abuso del Derecho es una conducta Humana, actuada
por el titular de un Derecho Subjetivo, que persigue un fin distinto a la simple
satisfacción de ese derecho”.8
Esta hipótesis no tiene eficacia práctica alguna, ya que los motivos que
impulsan a tal agente solo son relevantes para éste, mientras no sean
exteriorizados.
3. Tercera Hipótesis: “El Abuso del Derecho es una conducta humana, actuada
por el titular de un derecho subjetivo, que, aun sin intención por parte del agente,
traspasa los límites concedidos a este derecho por el derecho positivo, sin producir
daño o perjuicio a otro”.9
La primera pregunta que surge es ¿cuáles son los límites impuestos al
Derecho Subjetivo?. Son aquellos marcos que lo definen tal como es y que le
son impuestos por los distintos matices del ordenamiento jurídico.
Sobrepasar tales límites, para configurar abuso del derecho, es un mal uso
calificado del derecho, que produce un perjuicio, también calificado, en un
sujeto pasivo.
8 Iruzubieta Fernández, Rafael. Ob. Cit.
32
A partir de las anteriores hipótesis surgen algunas preguntas para entender
un concepto de abuso del derecho más amplio e íntegro:
a. ¿Dónde termina y dónde comienza el Abuso del Derecho?
b. ¿Sirve el resultado dañoso para definir el abuso?
c. ¿Es distinto el abuso al resultado producido?
d. ¿Es imprescindible la voluntad abusiva del agente?
e. ¿La buena fe excluye el abuso?
El primer interrogante puede ser resuelto afirmando que el abuso comien za
con la extralimitación de la norma jurídica que define el derecho subjetivo
que se ejerce, entendida en su aspecto general, pero no acaba.
El segundo interrogante, se responde de manera afirmativa, si entendemos
que el Derecho es una ciencia de resulta dos, pues para que la conciencia
humana tenga consecuencias jurídicas, debe exteriorizarse. Ese resultado
califica la extralimitación del derecho subjetivo que se ejerce. Ese resultado es
mesurable en razón a las circunstancias concretas en que se produce.
9 IRUZUBIETA FERNÁNDEZ, Rafael. Ob. Cit.
33
El abuso del derecho solo es entendido a partir del resultado, pues, inferirlo
de la simple voluntad del agente generaría una determinación subjetiva,
ambigua y sin concreción alguna.
La voluntad específica de abusar del agente no es imprescindible en l a
determinación del abuso del derecho, pues ésta es, más bien, el presupuesto
para su realización.
Pero la buena fe excluye la aplicación de la figura de abuso del derecho, si
entendemos que la buena fe es uno de aquellos límites que el ejercicio del
derecho subjetivo debe respetar y no como una simple valoración subjetiva
de la conducta del agente. Esto sin perjuicio que el daño causado, aun con
buena fe, pueda ser objeto de responsabilidad civil, pero no con el
fundamento en la mala fe del agente, sino del principio de que todo daño debe
ser reparado.
4. Hipótesis Concluyente: “El Abuso del Derecho es el ejercicio de una facultad o
la omisión de un acto no previstos por la ley, actuados por el titular de un derecho
subjetivo que, aun sin su intención, traspasa los límites jurídicamente propios o
naturales de ese derecho, inducidos a partir del daño o perjuicio calificados que
34
dicho ejercicio produce a otro, normalmente el sujeto pasivo del derecho
subjetivo.”10
A partir de esta definición del abuso del derec ho se presenta una visión más
clara y nos permite identificar sus elementos:
- Ejercicio lícito de un derecho.
- Extralimitación en el uso de tal facultad.
- Ausencia de Buena Fe.
- Perjuicio causado.
De esos elementos es importante resaltar que no puede haber ab uso del
derecho subjetivo cuando el derecho subjetivo que está en conflicto, no deja
ninguna posibilidad de actuación a la autonomía de la voluntad privada, es
decir, está totalmente regulado o es una norma imperativa.
1.2.2 Diferencias y semejanzas con el fraude a la ley
El fraude a la ley es otro fenómeno del ordenamiento jurídico que puede ser
muy similar al abuso del derecho, pero que al lado de la ilicitud, merece ser
diferenciado de este a fin de evitar confusiones.
10 IRUZUBIETA FERNÁNDEZ, Rafael. Ob. Cit.
35
a. Ambas figuras constituyen modalid ades de esconder el incumplimiento
de las obligaciones. Pero en el abuso, ese encubrimiento se hace de manera
directa, mientras que en el fraude, de manera indirecta, al eludir, la ley.
b. El abuso se induce a partir del resultado, mientras que el fraude no e xige
tal resultado para ser determinado.
c. Ambas figuras se pueden producir con o sin intención del agente.
d. Tanto el fraude como el abuso generan la ineficacia del acto que producen
y, por ello, el consecuente resarcimiento de los perjuicios que causen.
e. Ni el abuso del derecho ni el fraude a la ley son figuras constitutivas de
instituciones jurídicas, de ahí la dificultad en su entendimiento.
Al analizar tales diferencias y semejanzas, es claro que el principal bien
jurídico que tanto el abuso como el fraud e en el derecho vulneran es la
seguridad jurídica, pues ambas figuras generan ambigüedad en los diferentes
elementos del concepto:
- Certidumbre de las normas
- Jerarquía de las normas
- Irretroactividad de las normas
- Aplicación
- Interpretación
36
- Equidad
- Justicia
1.2.3 Aplicación en el derecho laboral
1.2.3.1 Preliminar. En el derecho laboral, de tiempo atrás, la forma más común de
evadir las obligaciones propias de la relación de trabajo, es soslayar la figura del
contrato de trabajo al contratar servicios personales. Esta práctica, es muy utilizada
para incluir cláusulas en tales contratos que limiten algunos de los elementos que, con
mayor celo, protege la legislación laboral, a saber: Establecimiento de mínimos
salariales, limitación de la jornada, obligatoriedad de afiliación a la Seguridad Social
y la prohibición del despido libre, entre otros.
De esta forma, para el “empleador” resulta más rentable ubicar las relaciones
de prestación de servicios, en el campo de la contratación civil o mercantil,
para “escaparse” del cumplimiento de ciertas obligaciones que el régimen
laboral le impondría de acudir al contrato de trabajo.
Pero por parte del “ trabajador” también puede existir interés en eludir tal
forma de contratación, al desear acudir a la contratación extra laboral, y así no
37
cumplir con las cotizaciones a la Seguridad Social, cuando estas están a su
cargo.
De tal panorama, no se escapa la referencia a la variedad de sanciones que
tales conductas implican, no solo desde el punto de vista administrativo ,
laboral o civil, sino personal, al perderse, en muchos casos, la posibilidad de
tener mejores expectativas económicas y sociales.
En nuestro país, tal situación tiene una muy importante reacción legal en la
presunción legal, que admite prueba en contrar io, de relación laboral a partir
del servicio personal, la subordinación y la remuneración. De esta forma, el
derecho laboral es prevalente en las convenciones privadas, al pretender ser
una rama del derecho que frene los excesos y proteja los derechos de los
trabajadores.
Pero de todas formas, en el ámbito procesal “quien prueba la existencia de sus
elementos tipificadores ha probado la existencia del mismo instituto, cuya inexistencia
no puede predicarse mediante argumentos formales desligados de lo que bien podría
llamarse infraestructura material”. Es por ello, que la presunción de existencia
del contrato de trabajo, puede no ser tan eficaz en la práctica, en la medida en
que el acervo probatorio no contenga claramente los elementos del hecho a
38
partir del cual se presume la relación laboral. Así, en la contratación verbal, la
prueba solo se podrá conseguir sobre la existencia de los elementos
organizativos, subordinantes y remuneratorios. En la contratación escrita, es
necesario partir de la autenticidad del escrito, que podrá desvirtuarse
demostrando la simulación del negocio laboral o privado. En ambos casos lo
determinante son las pruebas que demuestren la voluntad de las partes en
ciertos aspectos relevantes para la contratación laboral:
- Voluntad inicial de celebrar un contrato de trabajo.
- Voluntad de celebrar un contrato de trabajo, con cambio de intención.
- Voluntad inicial de celebrar un contrato de derecho privado, con
características laborales.
- Voluntad de simular un contrato de derecho de derecho privado, cuya
naturaleza simulada es de derecho laboral.
Las partes pueden estar de acuerdo en la simulación del contrato, caso en
cual aparece la figura del concilium fraudis; en estos casos, la doctrina
mayoritaria afirma que la figura de la simulación solo sería aplicable en caso
que se hubiesen producido perjuicios para un tercero. Si no se produce tal
perjuicio, basta aplicar la presunción de existencia de la relación laboral,
aunque pueda desvirtuarse.
39
1.2.3.2 Trabajo a Tiempo Parcial. Como quedó mencionado anteriormente, la
figura del abuso del derecho solo tiene aplicación respecto a aquellas normas que
dejan un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada, donde la
discrecionalidad con que pueden actuar ambas o una de las partes puede marcar el
ejercicio del derecho subjetivo que traspasa los límites propios de su naturaleza,
causando un daño.
A su vez, en nuestro país el trabajo a tiempo parcial no tiene una regulación
concreta, es decir, sus condiciones y modalidades son producto de la
“negociación” entre las partes. Por eso, estamos en un campo vulnerable al
abuso del derecho.
El abuso del derecho, en aplicación del trabajo a tiempo parcial se puede
originar por dos hechos:
a. En el Ejercicio de la Facultad Organizativa que tiene el Empleador: Es la
facultad de dirección y control de la actividad laboral con que cuenta el
empleador, facultad que es casi imposible de formularse en términos de
derechos subjetivos estrictos del empresario a fin de evitar su abuso. Por
ello, la buena fe juega un papel muy importante en su delimitación.
40
Nuestra legislación laboral 11 consagra tal facultad de forma pasiva como
obligación del trabajador:
Artículo 58: Son obligaciones especiales del trabajador:
1. Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los
preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de
modo particular le impartan el patrono o sus representantes, según el orden
jerárquico establecido.
2. (...).
b. En el evento de ejercer el Trabajador sus Derechos Subjetivos: No es de
muy común ocurrencia esta hipótesis en el derecho colombiano, ya que
los derechos de los trabajadores están más claramente definidos en la ley
laboral. Podría abusar de tales derechos por medio de la transgresión a la
buena fe contractual y la confianza en el desempeño del empleo o por la
disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal
o pactado.
En ambos casos, la buena fe es la determinante de la configuración del abuso
del derecho. En materia laboral, es ob ligación de ambas partes ejecutar el
contrato de buena fe:
11 Código Sustantivo del Trabajo.
41
Código Sustantivo del Trabajo.
Artículo 55: El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena
fe y, por consiguiente, obliga no solo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley
pertenecen a ella.
En la contratación de trabajo a tiempo parcial, la falta de claridad legal,
permite que se puedan generar situaciones en las cuales, por pensar se que no
se está en aplicación del régimen laboral de manera integral, no se incluyan
algunos de los elementos que “ precisamente emanan de la relación jurídica o que
por ley pertenecen a ella”.
1.2.3.3 Conclusiones. Para mayor claridad en la exposición del tema de
análisis del presente trabajo, es necesario partir de los siguientes supuestos
para evitar la aparición de la figura del abuso derecho:
- Nuestra legislación laboral ofrece un amplio margen en la determinación
de la jornada laboral, aunque en lo relativo a sus efectos, como pago por
horas extras y recargos, es muy exigente.
42
- La contratación a tiempo parcial no es una forma de contratación civil o
comercial, cuando a partir de ella se puede observar la prestación de un
servicio personal subordinado y por tanto, dar aplicación a la presunción
de existencia de un contrato laboral.
- Por lo anterior, los demás efectos de los contratos de trabajo son aplicables
al contrato de trabajo a tiempo parcial, ya sea de forma proporcional o no,
según se verá más adelante.
- La contratación a tiempo parcial no implica reducción en las garantías
laborales de las partes del contrato de trabajo. Esto así, pues no se busca
proteger únicamente al trabajador de los excesos del empleador, sino a
éste también, como quedó expu esto en la hipótesis de abuso en cabeza del
trabajador.
43
2. CONVENIO Y RECOMENDACIÓN DE LA OIT SOBRE EL TRABAJO A
TIEMPO PARCIAL, 199412
2.1 C 175 CONVENIO SOBRE EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL, 1994
Convenio sobre el Trabajo a Tiempo Parcial: Fecha de Entr ada en Vigor, 28 de
febrero de 1998.
Lugar: Ginebra.
Sesión de la Conferencia: 81
Fecha de Adopción: 24 de junio de 1994.
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo,
convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo y congregada en dicha ciudad el 7 de junio de 1994,
en su 81ª reunión;
Observando la pertinencia que tienen para los trabajadores a tiempo parcial
las disposiciones del convenio sobre igualdad de remuneración, 1951; del
convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958, y del Convenio
12 Fuente: Ilolex, las normas internacionales del trabajo. Organización Internacional del Trabajo.
44
y la Recomendación sobre los trabajadores con responsabilidades familiares,
1981;
Observando la pertinencia que para estos trabajadores tiene el Convenio
sobre el fomento y la protecció n contra el desempleo, 1988, y la
Recomendación sobre la política del empleo (disposiciones complementarias),
1984;
Reconociendo la importancia que presenta para todos los trabajadores el
contar con un empleo productivo y libremente elegido, la importancia que
tiene para la economía el trabajo a tiempo parcial, la necesidad de que en las
políticas de empleo se tenga en cuenta la función del trabajo a tiempo parcial
como modo de abrir nuevas posibilidades de empleo y la necesidad de
asegurar la protección de los trabajadores a tiempo parcial en los campos de
acceso al trabajo, de las condiciones de trabajo y de la seguridad social;
Después de haber decidido adoptar diferentes propuestas relativas al trabajo
a tiempo parcial, tema que constituye el cuarto punto del orden del día de la
reunión, y
Después de haber decidido que dichas propuestas revistan la forma de un
Convenio internacional,
Adopta, con fecha 24 de junio de mil novecientos noventa y cuatro, el
siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Conv enio sobre el trabajo a
tiempo parcial, 1994:
45
Artículo 1.
A efectos del presente Convenio:
a) La expresión trabajador a tiempo parcial designa a todo trabajador
asalariado cuya actividad laboral tiene una duración norma inferior a la
de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable;
b) La duración normal de la actividad laboral a la que se hace referencia en
el apartado a) puede ser calculada semanalmente o en promedio durante
un período de empleo determinado;
c) La expresión trabajador a tiempo completo en situación comparable se
refiere al trabajador a tiempo completo que:
i) Tenga el mismo tiempo de relación laboral;
ii) Efectúe o ejerza un tipo de trabajo o de profesión idéntico o similar,
y
iii) Esté empleado en el mismo establecimiento o, cuando no haya
ningún trabajador a tiempo completo en situación comparable en
ese establecimiento, en la misma empresa o, cuando no haya
ningún trabajador a tiempo completo en situación comparable en
esa empresa, en la misma rama de actividad, que el trabajador a
tiempo parcial de que se trate;
46
d) No se considerará trabajadores a tiempo parcial a los trabajadores a
tiempo completo que se encuentren en situación de desempleo parcial,
es decir, aquellos que estén afectados por una reducción colectiva y
temporal de la duración normal de su trabajo por motivos económicos,
tecnológicos o estructurales
Artículo 2.
El presente Convenio no afecta a las disposiciones más favorables que sean
aplicables a los trabajadores a tiempo parcial en virtud de otros convenios
internacionales del trabajo.
Artículo 3.
1. Las disposiciones del presente Convenio son aplicables a todos los
trabajadores a tiempo parcial en el entendido de que todo Miembro,
previa consulta con las organizaciones representativas de los
empleadores y de los trabajadores inte resados, podrá excluir total o
parcialmente de su campo de aplicación a categorías particulares de
trabajadores o de establecimientos toda vez que la inclusión de tales
categorías pueda plantear problemas particulares de especial
importancia.
47
2. Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio y que se acoja a
la posibilidad que se le ofrece en párrafo anterior deberá indicar, en las
memorias sobre las medidas adoptadas para su aplicación que presente
en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Org anización
Internacional del Trabajo, cada una de las categorías particulares de
trabajadores o de establecimientos así excluida, y los motivos por los que
dicha exclusión se ha considerado o se sigue considerando necesaria.
Artículo 4.
Deberán adoptarse medidas para asegurar que los trabajadores a tiempo
parcial reciban la misma protección de que gozan los trabajadores a tiempo
completo en situación comparable en lo relativo:
a) Al derecho de sindicación, al derecho de negociación colectiva y al
derecho de actuar en calidad de representantes legales de los
trabajadores;
b) A la seguridad y a la salud en el trabajo;
c) A la discriminación en materia de empleo y ocupación.
Artículo 5.
Deberán adoptarse medidas apropiadas a la legislación y la práctica
nacionales para asegurar que los trabajadores a tiempo parcial no perciban,
48
por el solo hecho de trabajar a tiempo parcial, un salario básico que, calculado
proporcionalmente sobre una base horaria por rendimiento o por pieza, sea
inferior al salario básico, calculado po r el mismo método de los trabajadores a
tiempo completo que se hallen en una situación comparable.
Artículo 6.
Los regímenes de seguridad social establecidos por ley que estén ligados al
ejercicio de una actividad profesional deberán adaptarse de forma qu e los
trabajadores a tiempo gocen de condiciones equivalentes a las de los
trabajadores a tiempo completo en situación comparable; estas condiciones
podrán determinarse de forma proporcional a la duración del tiempo de
trabajo; a las cotizaciones o los ingresos, o mediante otros métodos que sean
conformes a la legislación y la práctica nacionales.
Artículo 7.
Deberán adoptarse medidas para asegurar que los trabajadores a tiempo
parcial gocen de condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo
completo en situación comparable, en las siguientes esferas:
a) Protección de la maternidad;
b) Terminación de la relación de trabajo;
49
c) Vacaciones anuales pagadas y días feriados pagados, y
d) Licencia de enfermedad,
En el entendido de que las prestaciones pecuniaria s podrán determinarse
proporcionalmente a la duración del tiempo de trabajo o a los ingresos.
Artículo 8.
1. Los trabajadores a tiempo parcial cuyos ingresos y duración del tiempo
de trabajo sean inferiores a límites mínimos determinados podrán ser
excluidos por todo Miembro:
a) Del alcance de cualquiera de los regímenes de seguridad social previstos
en el artículo 6 del presente Convenio, salvo cuando se trate de
prestaciones en caso de accidente del trabajo y de enfermedad
profesional;
b) Del alcance de cualquiera de las medidas adoptadas en las esferas
mencionadas en el artículo 7 del presente Convenio, salvo en lo relativo
a las medidas de protección de la maternidad distintas de aquellas
previstas en el contexto de uno de los regímenes de seguridad social
establecidos por ley.
2. Los límites mínimos a los que se refiere el párrafo 1 deberán ser lo
suficientemente bajos con el fin de que no quede excluido un porcentaje
indebidamente elevado de trabajadores a tiempo parcial.
50
3. Todo Miembro que haga uso de la posibilida d prevista en el párrafo 1
del presente artículo deberá:
a) Revisar periódicamente los límites en vigor;
b) Indicar en las memorias sobre la aplicación del Convenio que presente
en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo cuales son los límites mínimos en vigor y los
motivos que los inspiran, así como indicar si se tiene prevista la
extensión progresiva de la protección a los trabajadores excluidos.
4. Las organizaciones más representativas de empleadores y de
trabajadores deberán ser consultadas acerca de la determinación, el
nuevo examen o la revisión de los límites mínimos mencionados en el
presente artículo.
Artículo 9.
1. Deberán adoptarse medidas para facilitar el acceso al trabajo a tiempo
parcial productivo y libr emente elegido, que responda a la vez a las
necesidades de los empleadores y de los trabajadores, siempre que se
garantice la protección a que se refieren los artículos 4 a 7 del presente
Convenio.
51
2. Estas medidas deberán comprender:
a) La revisión de las disp osiciones de la legislación que puedan impedir o
desalentar el recurso al trabajo a tiempo parcial o la aceptación de este
tipo de trabajo;
b) La utilización de los servicios del empleo, cuando los haya, en el marco
de sus funciones de información o de coloca ción, para identificar y dar a
conocer las oportunidades de pago a tiempo parcial;
c) Una atención especial, en el marco de las políticas de empleo, a las
necesidades y las preferencias de grupos específicos, tales como los
desempleados, los trabajadores con responsabilidades familiares, los
trabajadores de edad, los trabajadores discapacitados y los trabajadores
que estén cursando estudios o prosigan su formación profesional.
3. Estas medidas también pueden incluir la realización de investigaciones
y la difusió n de información sobre el grado en que el trabajo a tiempo
parcial responde a los objetivos económicos y sociales de los
empleadores y de los trabajadores.
Artículo 10.
52
En los casos apropiados, deberán adoptarse medidas para que el traslado de
un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial, o viceversa sea
voluntario, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales.
Artículo 11.
Las disposiciones del presente Convenio deberán aplicarse mediante
legislación, salvo en la medida en que surtan efecto en virtud de los
convenios colectivos o de cualquier otro medio conforme con la práctica
nacional. Las organizaciones más representativas de empleadores y de
trabajadores deberán ser consultadas antes de que se adopte tal legislación.
Artículo 12.
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 13.
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la
Organización Internacional del trabajo cuyas ratificaciones haya
registrado el Director General;
2. Entrará en vigor 12 meses después de la fecha en que las ratificaciones
de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
53
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada
Miembro doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su
ratificación.
Artículo 14.
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se
haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para
su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se
haya registrado.
2. Todo Miembro que haya rat ificado este Convenio y que, en el plazo de
un año después de la expiración del período de diez años mencionado
en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto
en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez
años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de
cada período de diez años, en las condiciones previstas en este artículo.
Artículo 15.
54
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a
todos lo Miembros de la Organ ización Internacional del Trabajo el
registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le
comuniquen los Miembros de la Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido notificada, el Director General llamará la
atención de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que
entrará en vigor el presente Convenio.
Artículo 16.
El Director General de la Organización Internacional del Trabajo comunicará
al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas una
información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de
denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 17.
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la
aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir en el o rden
del día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.
55
Artículo 18.
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo Convenio que implique
una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo Convenio
contenga disposicione s en contrario:
a) La ratificación, por un Miembro, del nuevo Convenio revisor
implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no
obstante las disposiciones contenidas en el artículo 14, siempre que el
nuevo Convenio revisor haya entrado en vigo r,
b) A partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo Convenio revisor,
el presente Convenio, cesará de estar abierto a la ratificación por los
Miembros.
3. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y
contenido actuales, para los Miembros q ue lo hayan ratificado y no
ratifiquen el Convenio revisor.
Artículo 19.
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.
56
2.2 R 182 RECOMENDACIÓ N SOBRE EL TRABAJO A TIEMPO
PARCIAL, 1994
Recomendación sobre el trabajo a tiempo parcial.
Recomendación 182
Lugar: Ginebra
Sesión de Conferencias: 81
Fecha de Adopción: 24 de junio de 1994.
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 de junio de 1994,
en su 81ª reunión;
Después de haber decidido adoptar diferentes propuestas relativas al trabajo
a tiempo parcial, tema que constituye el cuarto punto del orden del día de la
reunión, y
Después de haber decidido que dichas propuestas revistan la forma de una
recomendación que complete el Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial,
1994,
57
Adopta, con fecha 24 de junio de 1994, la siguiente Recomendación, que
podrá ser citada como la Recomendación sobre el trabajo a tiempo parcial,
1994:
1. Las disposiciones de la presente Recomendación deberían considerarse
conjuntamente con las del Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial,
1994 (en adelante designado con la expresión “el Convenio”).
2. A efectos de la presente Recomendación:
a) La expresión trabajador a tiempo parcial designa a todo trabajador
asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normal inferior a la
de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable;
b) La duración normal de la actividad laboral a la que se hace referencia en
el apartado a) puede ser calculada semanalmente o en promedio durante
un período de empleo determinado;
c) La expresión trabajador a tiempo completo en situación comparable se
refiere al trabajador a tiempo completo que:
i) tenga el mismo tipo de relación laboral;
ii) efectúe o ejerza un tipo de trabajo o profesión idéntico o similar, y
iii) esté empleado en el mismo establecimiento o, cuando no haya ningún
trabajador a tiempo completo en situación comparable en ese
58
establecimiento, en la misma empresa o, cuando no haya ningún
trabajador a tiempo completo en situación comparable en esa empresa
en la misma rama de actividad, que el trabajador a tiempo parcial de que
se trate;
d) No se considerará trabajadores a tiempo parcial a los trabajadores a
tiempo completo que se encuentren en situación de desempleo parcial,
es decir, aquellos que están afectados por una reducción colectiva y
temporal de la duración normal de su trabajo por motivos económicos,
tecnológicos o estructurales.
3. La presente Recomendación debería aplicarse a todos los trabajadores a
tiempo parcial.
4. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, los
empleadores deberían celebrar consultas con los representantes de los
trabajadores interesados sobre la adopción o la extensión a gran escala
del régimen de trabajo a tiempo parcial, sobre las reglas y
procedimientos aplicables a este tipo de trabajo y las medidas de
protección y de fomento que se estimen convenientes.
59
5. Los trabajadores a tiempo parcial deberían ser informados acerca de sus
condiciones específicas de empleo por escrito o por cualquier otro medio
conforme con la legislación y la práctica nacionales.
6. Las modificaciones que, de conformidad con el artículo 6 del Convenio,
deberán aportarse a los regímenes de seguridad social establecidos por
ley que estén ligados al ejercicio de una actividad profesional deberían
tender a:
a) Rebajar progresivamente, cuando sea apropiado, los requisitos relativos
a los límites mínimos de ingresos o de duración del tiempo de trabajo
que determinan el acceso a dichos regímenes;
b) Asegurar a los trabajadores a tiempo parcial, cuando sea apropiado, el
beneficio de las prestaciones mínimas o de monto fijo, previstas,
especialmente las prestaciones de vej ez, de enfermedad, de invalidez y
de maternidad, así como las asignaciones familiares;
c) Admitir, en principio, que los trabajadores a tiempo parcial cuya
relación de trabajo ha terminado o ha sido interrumpida y que solo
buscan un empleo a tiempo parcial, cumplen con la condición de
disponibilidad para el trabajo exigida para la concesión de prestaciones
de desempleo;
60
d) Reducir el riesgo de que los trabajadores a tiempo parcial sean
perjudicados por los regímenes de seguridad social que:
i) condicionan el derecho a las prestaciones a un período determinado de
cotización, de seguro o de servicio durante un plazo de referencia
determinado.
ii) O fijan el monto de las prestaciones basándose a la vez en el promedio
de los ingresos anteriores y en la duración de lo s períodos de cotización,
de seguro o de servicio.
7. 1) Para permitir que los trabajadores a tiempo parcial gocen de una
protección tan amplia como sea posible, deberían rebajarse
progresivamente, cuando sea apropiado, los requisitos relativos a los
límites mínimos de acceso a los regímenes profesionales de seguro
privado que completen los regímenes de seguridad social establecidos
por ley o los sustituyen.
2) En estos regímenes, los trabajadores a tiempo parcial deberían gozar de
condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo completo en
situación comparable, las cuales podrían determinarse, cuando sea
apropiado, proporcionalmente a la duración del tiempo de trabajo, las
cotizaciones o los ingresos.
61
8. 1) Cuando sea apropiado, deberían rebajarse progresivamente los
requisitos relativos a los límites mínimos de ingresos o de duración del
tiempo de trabajo fijados en virtud del artículo 8 del Convenio en las
esferas previstas en el artículo 7 del mismo.
2) Los períodos de servicio que se exijan a l os trabajadores a tiempo parcial
para beneficiarse de las medidas de protección en las esferas previstas
en el artículo 7 del Convenio no deberían ser más prolongados que los
que se exijan a los trabajadores a tiempo completo en situación
comprable.
9. En ningún caso de que los trabajadores a tiempo parcial tuviesen más de
un empleo, el total de sus horas de trabajo, cotizaciones o ingresos se
debería tomar en cuenta al determinar si satisfacen los requisitos de los
límites mínimos prescritos en los regímenes de seguridad social
establecidos por ley que esta’n ligados al ejercicio de una actividad
profesional.
10. Los trabajadores a tiempo parcial deberían percibir, en condiciones
equitativas, las mismas compensaciones pecuniarias adicionales al
salaria básico que reciben los trabajadores a tiempo completo en
situación comparable.
62
11. Deberían adoptarse todas las medidas que sean apropiadas para que, en
la medida en que sea factible, los trabajadores a tiempo parcial tengan
acceso, en condiciones equitativas, a las i nstalaciones y servicios de
bienestar y a los servicios sociales del establecimiento de que se trate;
dichas instalaciones y servicios deberían adaptarse, en la medida de lo
posible, para tomar en cuenta las necesidades de los trabajadores a
tiempo parcial .
12. 1) La duración y la ordenación de las horas de trabajo de los trabajadores
a tiempo parcial deberían determinarse teniendo en cuenta a la vez los
intereses del trabajador y las necesidades del establecimiento de que se
trate.
2) En la medida de los pos ible, las modificaciones de los horarios
convenidos y el trabajo en exceso de dichos horarios deberían ser objeto
de restricciones y de un preaviso.
3) El sistema de compensaciones aplicables en caso de sobrepasarse el
horario convenido debería ser objeto de negociación, de acuerdo con la
legislación y la práctica nacionales.
63
13. De acuerdo con la legislación y la práctica nacionales, los trabajadores a
tiempo parcial debería tener acceso, en condiciones equitativas y, en la
medida de lo posible, en condicion es equivalentes, a todas las formas de
licencia otorgadas a los trabajadores a tiempo completo en situación
comparable, y en particular la licencia pagada de estudios, la licencia
parental y la licencia en caso de enfermedad de un hijo o de otro
miembro de la familia directa del trabajador.
14. En los casos en que sea apropiado, deberían aplicarse a los trabajadores
a tiempo parcial las mismas reglas relativas a la programación de las
vacaciones anuales y al trabajo realizado en días de descanso habituales
o en días feriados que a los trabajadores a tiempo completo en situación
comparable.
15. En los casos en que sea apropiado, deberían adoptarse medidas
adecuadas para superar los problemas específicos con que tropiezan los
trabajadores a tiempo parcial para acceder a la formación y a la
movilidad profesionales y tener perspectivas de carrera.
16. Debería procederse a la adaptación de las disposiciones de los regímenes
de seguridad social establecidos por ley y ligados al ejercicio de una
64
actividad profesional que des alienten el recurso al trabajo a tiempo
parcial o la aceptación de trabajos de esa índole. Dicha adaptación
debería efectuarse, en articular, cuando, en virtud de tales disposiciones:
a) Se deban pagar cotizaciones proporcionalmente más elevadas en el caso
de los trabajadores a tiempo parcial, salvo que estén justificadas por
prestaciones correspondientes que sean proporcionalmente más
elevadas;
b) Disminuyan considerablemente, sin motivo razonable, las prestaciones
de desempleo a que tengan derecho los desemplea dos que acepten con
carácter temporal un trabajo a tiempo parcial;
c) Se dé demasiada importancia, a efectos del cálculo de las prestaciones de
vejez, a la reducción de los ingresos de vida al trabajo a tiempo parcial
efectuado únicamente durante el período p revio a la jubilación.
17. Los empleadores deberían prever la adopción de medidas para facilitar
el acceso al trabajo a tiempo parcial en todos los niveles de la empresa,
incluidos cuando sea apropiado, los puestos de trabajo calificados y los
puestos de dire cción.
18. 1) Cuando sea apropiado, los empleadores deberían tomar en
consideración:
65
a) Las solicitudes de traslado de los trabajadores a tiempo completo que
deseen optar por un trabajo a tiempo parcial que quede disponible en la
misma empresa;
b) Las solicitud es de traslado de los trabajadores a tiempo parcial que
deseen optar por un trabajo a tiempo completo que quede disponible en
la misma empresa.
2) Con miras a facilitar los traslados de un trabajo a tiempo completo a un
trabajo a tiempo parcial, o viceversa, los empleadores deberían proporcionar
a los trabajadores, en el momento oportuno, información acerca de la
disponibilidad de puestos de trabajo a tiempo parcial y a tiempo completo en
el establecimiento de que se trate.
19. El rechazo de un trabajador a ser trasladado de un trabajo a tiempo
completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debería, por sí mismo,
constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo, sin
perjuicio de que dicha relación pueda terminarse, de acuerd o con la
legislación y la práctica nacionales, por otras razones, como, por ejemplo, las
que puedan resultar de las necesidades de funcionamiento del
establecimiento de que se trate.
66
20. Cuando las condiciones nacionales o la situación del establecimiento lo
admitan, debería permitirse que los trabajadores que así lo soliciten sean
trasladados a un trabajo a tiempo parcial en casos justificados, como pueden
ser los de embarazo o la necesidad de cuidar de un niño de corta edad o de
un miembro incapacitado o enfermo de su familia directa, y que sean
reincorporados ulteriormente a un trabajo a tiempo completo.
21. Cuando las obligaciones de los empleadores estén condicionadas por el
número de trabajadores que empleen, los trabajadores a tiempo parcial
deberían ser contados como trabajadores a tiempo completo. Sin embargo,
cuando fuere apropiado, los trabajadores a tiempo parcial podrían ser
contados en proporción a la duración de su tiempo de trabajo, en el
entendido de que cuando las obligaciones en cuestión se refieran a la
protección mencionada en el artículo 4 del Convenio, éstos deberían ser
contados como trabajadores a tiempo completo.
22. Debería difundirse la información sobre las medidas de protección
previstas respecto del trabajo a tiempo parcial y sobre las modalidades
prácticas relativas a las distintas formas de trabajo a tiempo parcial.
67
3. LEGISLACION INTERNACIONAL
3.1 TRATADOS INTERNACIONALES
3.1.1 Mercosur
El 26 de marzo de 1991 se firmó en Asunción del Paraguay, el “Tratado de
Asunción”, por esa República, la República Federativa del Brasil, la República
Oriental del Uruguay y la República Federal Argentina. El objeto de dicho
tratado fue la creación de un mercado común que se vino a conformar el 31
de diciembre de 1994 y que se denominó “Mercado Común del Sur
(Mercosur).”
Tal mercado propicia a sus miembros la libre circulación de bienes, servicios
y factores productivos, para lo cual los miembros irán eliminando los
derechos aduaneros y las restricciones no arancelarias a la circulación de
mercancías. Por otro lado, asumieron el compromiso de armonizar las
legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del
proceso de integración.
68
La estructura orgánica del Mercosur está formada por el Consejo del Mercado
Común, encargado de la conducción política del mismo, y el Grupo Mercado
Común, que es el órgano ejecutivo del Mercosur.
Para tratar las diferentes materias que el Mercado Común implica, se crearon,
al interior del Grupo Mercado Común, unos subgrupos para desarro llar los
diferentes temas. El aspecto laboral fue trabajado por el subgrupo 11 que
contó con la participación de los Ministros del Trabajo, Economía y
Relaciones Exteriores de los cuatro países miembros. Su principal misión fue
crear mecanismos para facilitar la circulación de la mano de obra para
acceder al Mercado Común. Por ello sus conclusiones se centran en los
siguientes aspectos:
1. Eliminación de innecesarios trámites migratorios y supresión de
exigencias de nacionalidad o cupos para la prestación de d eterminadas o
todas las tareas laborales en otro país distinto al de origen.
2. Ejercicio de profesiones liberales.
3. Libertad de Establecimiento y de Prestación de Servicios.
4. Igualdad de trato a los trabajadores extranjeros y nacionales. Principio de
no discriminación.
5. Evitar el “dumping social”.
69
Todos estos puntos tendientes a la armonización de la legislación laboral de
los países miembros, que tuvo como factor que la facilitó el que todos ellos
contaban con gobiernos de inspiración neoliberal, basando su e conomía en la
competitividad. En materia laboral, tales países asientan sus principios en la
flexibilización, desregulación o reducción del derecho laboral.
a) Jornadas de trabajo
Uno de los temas más importantes al momento de pensar en la armonización
de la regulación laboral, sin duda alguna lo constituye el de la jornada
laboral.
? ? Jornada Semanal: En este tema se encontraron diferentes asimetrías en lo
relativo a los plazos máximos:
- En Argentina y en Paraguay es de 48 horas.
- En Brasil de 44 horas.
- En Uruguay es de 44 para el comercio y de 48 para la industria.
? ? Descanso Intermedio: Está previsto en Brasil, Paraguay y Uruguay,
siendo remunerado en Paraguay y Uruguay cuando el horario es continuo
y no remunerado cuando es discontinuo. En Brasil no es remu nerado. En
70
Argentina no está previsto de manera general, por ello resulta que el día
de descanso semanal no es pagado.
Por esto, Argentina no difiere de Uruguay y Paraguay cuando el trabajador es
“jornalero”, pues en estos países no es pago el descanso int ermedio.
En Brasil es siempre remunerado.
? ? Trabajo en día de descanso: También ofrece distintas aplicaciones:
- En Paraguay y Uruguay el trabajador puede optar entre cobrar doble o
tomar un franco compensatorio.
- En Brasil, cuando el trabajo en dichos días es permitido, la opción de
pagarlo o dar un franco compensatorio es del empleador.
- En Argentina solo se permite el franco compensatorio.
? ? Trabajo Prestado en Turnos Rotativos:
- Brasil reduce el número de horas diarias, que son 6, y semanales
trabajadas, 36.
- Paraguay no lo regula específicamente, pero reduce las horas de trabajo
como consecuencia de la aplicación de normas sobre horario nocturno y
mixto.
71
- Argentina y Uruguay autorizan una extensión del horario a 56 horas
semanales y 114 horas en períodos de tre s semanas. En Argentina no se
abona el valor de la hora de trabajo nocturno.
? ? Trabajo Nocturno:
- En Argentina y Brasil solo puede ser 7 horas diarias.
- En Paraguay el límite son seis horas.
- En Brasil se paga una hora adicional por el trabajo desarrollado en las
horas nocturnas.
- Uruguay no tiene una regulación especial, mientras los demás la tienen,
pero variando solo la cantidad de horas al día que se consideran
nocturnas.
b) Remuneración
a. Salarios: En todos los países miembros el salario se fija por mensual idad.
Los cuatro países tienen salario mínimo a nivel nacional fijado por:
- Ley en Brasil.
- Decreto en Uruguay.
- Por el Consejo de Empleo de Productividad y el Salario Mínimo Vital y
Móvil en Argentina.
72
- Por el Consejo de Salario Mínimo en Paraguay.
b. Incremento Vacacional:
- En Uruguay se abona el 100% del salario líquido de vacaciones y no tiene
descuentos por aportes sociales.
- En Brasil se abona la tercera parte del salario bruto de vacaciones.
- En Argentina se abona el 20% del sueldo deducido de diferentes
cómputos de descanso semanal.
- En Paraguay no hay disposición legal.
c. Horas Extras:
- Brasil, Argentina y Paraguay coinciden en pagar las horas extras en días
hábiles con un 50% de recargo y en días de descanso y feriados, con un
100% de recargo.
- Uruguay abona las horas extras en días hábiles con un 100% de recargo y
los días de descanso o feriados, con un 150% a las horas que sobrepasen la
jornada habitual.
d. Trabajo Nocturno:
- Brasil y Paraguay tienen previsto, por ley el pago de un recargo por
trabajo nocturno. Paraguay 30% a la hora normal y 100% a la extra
nocturna. Brasil 20%.
- Brasil y Argentina tienen como horas nocturnas solo 7, manteniendo la
retribución de 8 horas.
73
e. Otros Recargos:
- Brasil tiene recargos por peligrosidad e insalubridad.
- En Paraguay el empleado r paga al trabajador un adicional del 5% del
salario mínimo por cada hijo menor o incapaz. Esta adición no está sujeta
a aportes a la Seguridad Social.
PROYECTO DE CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL
MERCOSUR.
Consejo del Mercado Común del Sur.
A partir del análisis de los puntos relevantes en materia laboral, se elaboró
este proyecto de carta. En lo referente a remuneración, jornada laboral, horas
extras y recargos se llegó a los siguientes puntos:
DERECHO AL DESCANSO
Art. 31. Los trabajadores tienen derecho al descanso. Este derecho se manifiesta en:
a) La obligatoriedad del descanso semanal remunerado, así como en los días feriados
remunerados u otros establecidos por normas legales o convencionales.
b) La obligatoriedad del disfrute de vacaciones anuales pagadas.
c) Una limitación razonable en la jornada diaria y en la semana laboral.
74
d) Una limitación horaria mayor en las ocupaciones que demanden la ejecución de
tares consideradas peligrosas, penosas o insalubres, en las jornadas laborales
nocturnas y en el trabajo de los menores.
DERECHO A UNA REMUNERACION JUSTA
Art. 32. Todas las personas tienen, por el hecho del trabajo, derecho a una
remuneración justa, que asegure al trabajador y a su familia alimentación adecuada,
vivienda digna, educación y cultura, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y
esparcimiento, vacaciones y previsión, periódicamente actualizada.
Los Estado Partes garantizarán, en sus legislaciones nacionales, en particular:
a) El principio de igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor.
b) La directa disposición por el trabajador de su salario a través de su pago directo,
en efectivo, y en plazos breves.
c) La preservación de la integridad e indemnidad del salario, con la inclusión de
todos los rubros que integran la remuneración habitual y permanente del
trabajador, de conformidad con cada legislación , doctrina y jurisprudencia
nacionales.
d) La limitación de los pagos parciales, en especie, y descuentos sobre salarios, a los
casos y en la proporción en que así lo disponga la ley, un convenio colectivo del
trabajo, o un convenio arbitral.
75
e) El reconocimiento de un cobro preferente de los créditos laborales, en caso de
quiebras, insolvencia o cese de actividad de la empresa, el establecimiento de un
sistema adecuado de privilegios y preferencias, y la creación de fondos especiales
de garantía, administrados tripartitamente, sin perjuicio de priorizar la
continuidad de la actividad en cuestión, cuando ello fuere posible.
3.1.2 UNION EUROPEA
A mediados de la década de los 70´s, fue interés d e los países miembros de la
naciente Comunidad Económica Europea, el tratar de regular lo relativo a los
horarios de trabajo a fin de armonizar la legislación comunitaria con la
evolución demográfica, las perspectivas de crecimiento económico y los
problem as de ajuste económico derivados del aumento de los precios del
petróleo, los problemas estructurales del mercado de trabajo y la introducción
de nuevas tecnologías.
El objetivo principal era crear una estrategia global tendiente a reforzar el
potencial de crecimiento, de competitividad y de innovación, por medio del
mejoramiento de la situación de empleo y la reacción a las nuevas demandas
sociales por medio de respuestas no - inflacioniarias. De esta forma, las
medidas de ordenación del Tiempo de Trabajo deberían insertarse en una
76
estrategia global cuyo fin debía girar en torno a la mejora de las condiciones
de vida y de trabajo, para de allí, proteger el trabajo y la participación de los
trabajadores en el progreso social y económico.
Fue así como el 22 de julio de 1975, el Consejo de las Comunidades Europeas
expide la Recomendación relativa al principio de la semana de cuarenta horas
y el principio de cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas. Sus
principales aspectos fueron:
1. Duración de la Semana de Trabajo Normal: Establecida por la legislación
nacional, convenio colectivo o cualquier otro medio, no debe exceder de
cuarenta horas. Se podrá prever que este principio no sea aplicable a
determinados sectores de la producción de naturaleza específica .
2. Retribución: La reducción de la jornada, no podrá implicar una reducción
en la retribución, en aplicación a la duración de las cuarenta horas
semanales.
3. Horas Extras: El período semanal de trabajo de cuarenta horas, no incluye
las disposiciones referente s a horas extras.
4. Vacaciones: La duración mínima del período de vacaciones anuales
remuneradas sería de cuatro semanas, o corresponder a la dispensa de un
número de días de trabajo igual a cuatro veces el convenido por semana.
77
Posteriormente, el 18 de dic iembre de 1979, el Consejo de la Comunidades
Europeas, expide la resolución sobre la Ordenación del Tiempo de Trabajo
atendiendo a la incidencia sobre las capacidades de producción de las
empresas, las variaciones de productividad y la compensación salaria l.
Sus puntos más importantes son:
1. Horas Extraordinarias: Explica la conveniencia de limitar el recurso
sistemático a las horas extraordinarias, teniendo en cuenta la flexibilidad
del proceso de producción de la empresa y la situación del mercado del
empleo. Para lograr tal limitación, se debe tener en cuenta el
procedimiento habitual de cada estado miembro, respetando la autonomía
de los interlocutores sociales. Uno de los medios apropiados que
recomienda el Consejo para lograr esta limitación, sería, po r ejemplo,
introducir el principio de descanso compensador para las horas
extraordinarias sistemáticas, sin que tal compensación se refiera
necesariamente a todas las horas extraordinarias.
2. Trabajo a Tiempo Parcial: Viendo la conversión del Trabajo a Tiemp o
Parcial como realidad del mercado de trabajo, el Consejo considera
conveniente darle aplicación a los siguientes principios:
a. Deberá ser voluntario y accesible a hombres y mujeres.
78
b. Podrá hacerse más accesible a cierto grupo de trabajadores de acuerdo a
sus condiciones de vida y de trabajo.
c. Debe garantizar la igualdad de derechos de los trabajadores a tiempo
parcial y los trabajadores de jornada completa, teniendo en cuenta la
especificidad del trabajo.
d. No deberá limitarse únicamente al trabajo a media jornada, pues podrá
darse aplicación a un ritmo diario, mensual o semanal, adaptado a las
necesidades de las empresas y los grupos de trabajadores.
3. Trabajo por Turnos: Debe ser planteado teniendo en cuenta los aspectos
relativos a las condiciones de trabajo y de salud.
4. Volumen Anual de Trabajo: Se invita a la Comisión de las Comunidades
Europeas a examinar, con los interlocutores sociales, las condiciones en las
que podrá desarrollarse un planteamiento comunitario sobre la reducción
del volumen anual de traba jo.
Durante la década de los años 80, el desarrollo que tuvieron tales
recomendaciones, sirvió para que el tema de la Ordenación del Tiempo de
Trabajo, atendiendo a las condiciones del Trabajo y de Vida de los
79
trabajadores, fuera el eje central de la estrategia de empleo en la estable Unión
Europea de los noventa.
Fue así como el 23 de noviembre de 1993, el Consejo de la Unión Europea,
por medio de la Directiva 93/104/CE se pronunció sobre determinados
aspectos de la Ordenación del Tiempo de Trabajo, cuyo fin es el de elevar el
nivel de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores.
Sus principales aspectos son:
1. Definiciones:
a. Tiempo de Trabajo: Es el período durante el cual el trabajador permanece
en el trabajo, a disposición del empresar io y en ejercicio de su actividad o
de sus funciones, de conformidad con las legislaciones o prácticas
nacionales.
b. Período de Descanso: Todo período que no sea tiempo de trabajo.
c. Período Nocturno: Todo período no inferior a siete horas, definido por la
leg islación nacional, y que deberá incluir, en cualquier caso, el intervalo
comprendido entre las 24 horas y las 5 horas.
d. Trabajador Nocturno:
- Todo trabajador que realice durante el período nocturno una parte no
inferior a tres horas de trabajo diario.
80
- Todo trabajador que realice, dentro del horario nocturno una periodo de
trabajo anual, determinado por el Estado Miembro de que se trate, ya sea
por medio de la legislación nacional o por medio de convenios colectivos.
e. Trabajo por Turnos: Es cualquier forma de o rganización del trabajo en
equipos, por la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos
puestos de trabajo, de acuerdo a un ritmo determinado.
f. Trabajador por Turnos: Todo trabajador cuyo horario de trabajo se ajuste
a un régimen de trabajo por turnos.
2. Períodos Mínimos de Descanso:
a. Descanso Diario: Los Estados Miembros podrán adoptar las medidas
necesarias, para que los trabajadores, que trabajen al día más de seis
horas, puedan disfrutar de una pausa en la jornada. Entre cada 24 horas,
deberán gozar de por lo menos, 11 horas de descanso.
b. Descanso Semanal: Los Estados Miembros dispondrán de los
mecanismos necesarios para que los trabajadores, por cada 7 días, gocen
de 24 horas de descanso. Este período mínimo, incluye en principio, el
domingo. Los e stados podrán establecer un período de referencia que no
exceda de los catorce días.
81
c. Duración Máxima del Tiempo de Trabajo Semanal: A fin de garantizar
la seguridad y la salud de los trabajadores, los Estados Miembros deben
adoptar las medidas tendientes a :
- Limitar la duración semanal del tiempo de trabajo, por medio de
disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios
colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales.
- Proteger el límite de 48 horas de trabajo incluidas hor as extras, por cada
período de 7 días.
Para ello, los estados podrán establecer un período de referencia que no
exceda de cuatro meses.
d. Vacaciones Anuales: Los trabajadores gozarán de un período de cuatro
semanas de descanso remunerado de acuerdo a los re quisitos establecidos
por las legislaciones y/o prácticas nacionales. Este período mínimo de
descanso no podrá ser sustituido por una remuneración financiera,
excepto en el caso de terminación de la relación laboral.
e. Duración del Trabajo Nocturno: No debe exceder de ocho horas por cada
período de 24 horas. Los trabajadores nocturnos sometidos a riesgos
especiales o tensiones físicas o mentales no deben trabajar más de ocho
horas dentro de las 24 horas dentro de las cuales realizan el trabajo
nocturno. A los trabajadores que realicen trabajo nocturno se les
realizarán exámenes periódicos de salud en forma gratuita. Aquellos que
82
resulten con problemas de salud derivados del trabajo nocturno, se les
trasladará a trabajar en el período diurno. El trabajo nocturno podrá ser
sometido al cumplimiento de ciertas garantías, de arreglo a las
legislaciones y/o prácticas nacionales.
f. Protección en Materia de Seguridad y de Salud: Los Estados Miembros
crearán los mecanismos para que los servicios de salud estén disponibles ,
en igualdad de condiciones, para los trabajadores nocturnos y por turnos.
A su vez, se establecerán las formas de organización del trabajo por turnos
de acuerdo con la persona del trabajador.
3.2 LEGISLACIONES NACIONALES
3.2.1 Argentina
Dados los cambios económicos y políticos que la región suramericana, ha
experimentado a partir de la década de los 80, la globalización fue un aspecto
que vino a ser incluido en la legislación de los países de la región. En materia
laboral, más concretamente, esta influencia se materializa en el paradigma de
la “Flexibilización” de la legislación y la búsqueda de herramientas para
combatir el desempleo.
83
Es así como Argentina, por medio de la Ley 24.465, de Flexibilidad Laboral,
reforma su Código Laboral en lo relativo a l Periodo de Prueba, el Contrato a
Tiempo Parcial, El Contrato de Trabajo Modalidad Especial de Fomento del
Empleo y el Contrato de Aprendizaje.
La Ley de Flexibilización Laboral fue sancionada el 15 de marzo de 1995, para
entrar en vigencia el 6 de abril del mismo año.
En el aspecto que nos interesa, el Trabajo a Tiempo Parcial, el artículo 2 de la
reforma, agrega al artículo 92 del Régimen del Contrato de Trabajo, esta
modalidad de contrato.
Los aspectos que la ley señala sobre el Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial
son:
a. Definición: El Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial es aquel en virtud del cual
el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de
horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la
jornada habitual de la actividad.
84
b. Remuneración: La remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le
corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio
colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo.
c. Horas Extraordinarias: Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán
realizar horas extraordinarias, salvo en casos excepcionales previstos por la ley.
d. Cotizaciones a la Seguridad Social y demás: Las cotizaciones a la Seguridad
social y demás que se recauden con éstas, se efectuarán en proporción a la
remuneración del trabajador y serán unificadas en el caso del pluriempleo. En este
último supuesto, el trabajador deberá elegir entre las obras sociales a las que
aporte, a aquella a la cual pertenecerá.
Las prestaciones a la Seguridad Social se determinarán reglamentariamente
teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones
efectuadas. Las prestaciones de obra social serán las adecuadas para una
cobertura satisfactoria en materia de salud, aportando el Estado los fondos
necesarios a tal fin, de acuerdo al nivel de las prestaciones y conforme lo
determine la reglamentación.
e. Disposiciones Especiales: Los convenios colectivos podrán establecer para los
trabajadores a tiempo parcial, prioridad para ocupar las vacantes a tiempo
completo que se produjeren en la empresa.
85
3.2.2 Bolivia
La Ley General del Trabajo Boliviana, del 8 de diciembre de 1942, regula lo
relativo al Contrato de Trabajo, desde su entrada en vigencia. A lo largo de su
expedición ha sufrido diferentes reformas, sobretodo en aspectos relativos a
trabajadores extranjeros, indemnizaciones, descansos anuales y primas
anuales.
Mas en lo relativo a la Jornada Laboral, no ha sufrido ninguna reforma, por lo
que se sigue apl icando la misma estructura horaria.
El artículo 46 de la Ley es el relativo a la jornada de Trabajo:
La jornada efectiva de trabajo no excederá de ocho horas por día y de cuarenta y ocho
por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de siete horas, entendiéndose
por trabajo nocturno el que se practica entre horas veinte y seis de la mañana. Se
exceptúan de esta disposición el trabajo de las empresas periodísticas, que están
sometidas a la reglamentación especial. La jornada de mujeres no excederá de
cuarenta horas semanales diurnas.
Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o
confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su
naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrán una
hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de doce horas diarias.
86
Además del establecimiento de la Jornada de Trabajo, la Ley Boliviana trae
elementos que permitirían darle aplicación a la figura del Contrato a Tiemp o
Parcial, pero ya a modo de negociación entre las partes. Estos aspectos son:
a. Jornada Efectiva de Trabajo: Es el tiempo durante el cual el trabajador está a
disposición del patrono. La jornada de Trabajo podrá elevarse en caso de fuerza
mayor y en la medida indispensable.
b. Trabajo por Equipos: Cuando el trabajo se efectúa por equipos, su duración
podrá prolongarse más de las ocho horas diarias y de las cuarenta y ocho
semanales, siempre que el promedio de horas de trabajo en tres semanas no exceda
de la jornada máxima.
c. Interrupciones de la Jornada Diaria: La jornada diaria deberá interrumpirse
con uno o más descansos, cuya duración no sea inferior a dos horas en total, sin
que pueda trabajarse más de cinco horas continuas, en cada período.
d. Horas Extraordinarias: A petición del patrono, la inspección del Trabajo podrá
conceder permiso sobre horas extraordinarias hasta el máximo de dos por día. No
se consideran horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar sus
errores. Las horas extraordinarias y los días feriados se pagarán con el 100% de
recargo y el nocturno realizado en las mismas condiciones que el diurno con el 25
o 50% según los casos. El trabajo realizado en domingo se paga triple.
87
e. Descanso Semanal: El patrono y sus trabajadores podrán acordar un descanso
de medio día en la semana, excediendo en una hora el límite de jornada de los
demás días hasta totalizar 48 horas.
3.2 3 Alemania
La ley de Horario de Trabajo del 6 de junio de 1994, es la norma que regula de
forma muy amplia todo lo relativo a la jornada y horario de trabajo, y que
deroga la regulación anterior dispersa en más de 28 normas, algunas de las
cuales, como por ejemplo la regulación del trabajo en domingo, databan de
finales del siglo XIX. Sus tres objetivos generales son:
- Garantizar la Seguridad y Salud de los trabajadores, adaptando la
normativa a las reglas comunitarias.
- Fijar un marco flexible de regulación del tiempo de trabajo, dando entrada
a la autonomía colectiva y también al acuerdo contractual. Incluso se
permiten acuerdos de empresa o pactos entre los empresarios y los
trabajadores, si no hay Comité de empresa que pueda modificar lo
pactado en convenio.
- Regular con carácter restrictivo el trabajo en domingos y restantes días
feriados, aunque permitiendo que, por m otivos de interés económico, se
88
establezcan horarios laborales en tales días permitiendo garantizar los
empleos. Uno de los motivos que se invocan para autorizar el trabajo en
domingos y feriados es que en países extranjeros estén autorizados
horarios de trabajo semanales más extensos y jornadas más prolongadas y
ello traiga como consecuencia que la capacidad competitiva se encuentre
afectada y por medio del trabajo en domingos y días feriados se asegure la
competitividad en el empleo.
En Alemania se han dado grandes pasos en el establecimiento de la jornada
laboral por medio de la negociación colectiva. Fue así como a comienzos de la
década de los 90, dados los conflictos del sector metalúrgico, se aprobó, por
convenio colectivo la implantación de la seman a laboral de 35 horas a partir
de 1995. La reducción de la jornada tuvo buen impacto tanto en cuanto se
crearon puestos trabajo, como porque a partir de allí se dio un notable
proceso de movilización social y de debates sobre reformas políticas. De este
proyecto partió la discusión general sobre la relación entre el tiempo de
trabajo y de vida, entre trabajo asalariado y familiar, entre soberanía en el
tiempo y cultura del tiempo.
Los aspectos más importantes de la Ley del Tiempo de Trabajo son:
89
1. Jornada: Se fija el tiempo de trabajo con carácter general en un máximo de
8 horas diarias, si bien se permite la prestación hasta 10 horas siempre que
el promedio de las horas trabajadas durante seis meses no supere las ocho
horas diarias. Por negociación colectiva podrá establecerse la
prolongación del lapso de trabajo hasta 10 horas sin compensación, por un
período no superior a 60 días anuales.
2. Descansos: Entre cada jornada debe haber un descanso mínimo de 11
horas, y en las jornadas de más de seis horas continuas se establece un
período de descanso de 30 minutos ampliable a 45, si el horario
continuado es de más de nueve horas. Los periodos de descanso durante
la jornada de trabajo no se computan, salvo pacto en contrario, dentro del
horario de trabajo.
3. Horario Nocturno: Es el comprendido entre las 23 horas y las 6 horas del
día siguiente, siendo considerado trabajo nocturno el que se preste
durante dos horas como mínimo dentro de dicho período. Es trabajador
nocturno el que preste su trabajo en turnos rotativos o quien lo realice por
lo menos durante 48 días del año laboral.
4. Domingos y Festivos: La norma prohibe de manera general el trabajo en
domingos y festivos, aunque algunas normas anteriores vigentes le quitan
generalidad a la norma, admitiendo excepciones. Todo trabajador debe
disfrutar por lo menos de descanso en 15 domingos anuales. Toda persona
90
que por excepción trabaje en domingos tiene derecho a un descanso
compensatorio a disfrutar durante las dos semanas siguientes o durante
las siguientes ocho si tra bajó en un festivo, además del domingo.
5. Registro de Horas de Trabajo: Para garantizar el cumplimiento de la
norma, los empresarios deberán conservar durante un mínimo de dos
años, un registro de las horas de trabajo que se realicen fuera del horario
general de las ocho horas diarias, y sobre el cual la autoridad
administrativa laboral tendrá facultades para comprobar el correcto
cumplimiento de la ley. Dentro de las facultades de la autoridad están las
de entrar e inspeccionar los lugares de trabajo. El incumplimiento del
empresario podrá ser sancionado según su gravedad.
3.2.4 Francia
La ley # 96-502 del 11 de junio de 1996 tendiente a favorecer el empleo por la
reorganización y la reducción convencionales del tiempo de trabajo es la
conocida “Ley de Rob ien”, que rigió hasta el primero de enero de 2000, fecha
en que entró en vigencia la “Ley de Orientación y de Incitación a la
Reducción del Tiempo de Trabajo”, cuyo objetivo es la reducción de la
jornada de trabajo a 35 horas semanales y favorecer la creación de empleo por
91
medio de dichas medidas de reducción, legales o convencionales, del tiempo
de trabajo.
La ley de Robien contemplaba medidas de creación de empleo acompañado
del número de horas de trabajo, basándose este reparto, en el incremento de
la productividad que pueda obtenerse por un mejor uso del capital y una
mejor organización del trabajo. A su vez incluía medidas de apoyo económico
para evitar la reducción de puestos de trabajo. Tuvo como origen el acuerdo
interprofesional del 31 de octubre de 1995 sobre el empleo, suscrito por todas
las organizaciones empresariales y sindicales, a excepción de la
Confederación General del Trabajo, que abarca asuntos y materias tales como
la anualización del tiempo de trabajo, la compensación de horas
extraordinarias, la regulación del trabajo a tiempo parcial, o la posible
creación de una cuenta “ahorro-tiempo”, para acumular períodos de
descanso compensables posteriormente por descanso.
La ley previó la reducción de las cotizaciones sociales a cargo del emp leador.
En el primer año la reducción de las cotizaciones será del 40% y del 30%
durante los restantes (siete máximo), si se produce una reducción del 10% del
horario legal convencional aplicable en la empresa, y un aumento en las
contrataciones del 10% del promedio anual de contratación en dicha empresa.
92
La reducción de las cotizaciones también puede ser del 50% en el primer año,
seguido del 40% en los restantes cuando la disminución del tiempo de trabajo
sea como mínimo del 15% y el aumento de contratación sea también del 15%.
Según datos del Ministerio de Empleo y de la Solidaridad, hasta finales de
1997 se habían firmado 1141 acuerdos, que trajeron como resultado una
reducción de la jornada de trabajo para 154.473 trabajadores.
El texto del Proyecto de Ley fue aprobado por el Consejo de Ministros el 10
de Diciembre de 1997 y remitido al parlamento donde fue aprobado por la
Asamblea Nacional el día 10 de febrero, con la incorporación de 30
enmiendas aproximadamente. Finalmente fue aprobado el proyecto, e l 31 de
marzo de 1998. Su aprobación final se dio en el segundo semestre de 1999. Al
lado de este texto, hay que hacer referencia al plan francés de acción para el
empleo de 1998 que incluye una mención al proyecto como mecanismo de
incentivo a la capacidad de adaptación de las empresas y de los trabajadores,
de creación de empleos y de modernización de la organización del trabajo en
las empresas.
La idea principal del proyecto, extractada de su exposición de motivos es la
reducción del tiempo de trabajo y la inclusión de medidas tendientes a
93
garantizar mejores condiciones de empleo y de protección social a los
trabajadores que presten sus servicios a tiempo parcial.
Los aspectos más importantes que trata el proyecto son:
1. Jornada Legal Semanal: En estos momentos es de 39 horas, aunque hay
convenios que la reducen a 37 ó 38 horas. Más de un 12% de los obreros
realizan una jornada semanal superior. El proyecto estipula que la
duración legal de la jornada pasaría a 35 horas a partir del 1 de enero de
2000 en las empresas de más de 20 trabajadores y a partir del 1 de enero
de 2002 para todas las restantes. La reducción también podrá efectuarse
por medio de compensaciones de tiempo de descanso o por acumulación
de este en su cuenta de “ahorro- tiempo”.
2. Remuneración: El proyecto no contempla la reducción salarial, pues en
razón de la situación social y de la coyuntura económica, no sería
conveniente. La distribución de los incrementos de productividad que
puedan producirse y la fijación de una posible moderación s alarial,
quedan a la disposición de la negociación entre las partes.
3. Definición del Tiempo de Trabajo: “El tiempo durante el cual el
trabajador está a disposición del empleador y debe conformarse a sus
directrices, sin que pueda dedicarse libremente a sus ocupaciones
personales.” Esta definición acoge el planteamiento de la Directiva
94
Comunitaria del 23 de diciembre de 1993 y de la línea jurisprudencial
plasmada en las sentencias del 7 de abril de 1998 de la sala de la Cour de
Cassation.
4. Proceso de Reducción: Se realizará mediante acuerdo del sector o de
empresa.
5. Subsidios: Se establecen ayudas económicas para las empresas que pasen
a 35 horas o menos a partir de 1998 (reducción del 10 ó 15% de la jornada)
y que incrementen un 6 ó 9% como mínimo los empleos, así como para las
que mantengan empleos en caso de crisis económica en el primer
porcentaje indicado, con el mantenimiento de los actuales empleados
durante un período mínimo de dos años y siendo la ayuda de cinco. Se
fijan ayudas económicas superiores pa ra las empresas que contraten a
jóvenes, para las que sean especialmente innovadoras en políticas de
reducción del tiempo de trabajo, así como para las empresas muy
pequeñas que hagan un esfuerzo en materia de empleo. A su vez se crea
una ayuda económica pagada por el Estado a las organizaciones sindicales
representativas en el ámbito nacional a fin de financiar la formación de
trabajadores enviados a la negociación de la reducción del Tiempo de
trabajo en las empresas que carezcan de representatividad.
6. Horas Extras: Se fijan nuevas reglas para su remuneración a fin de
desestimular la semana de 39 horas de trabajo.
95
7. Exclusiones: El sector transporte y el marítimo quedan excluídos de la
aplicación de la norma, en lo relativo a los descansos diarios y a las pau sas
debido a especificidad del servicio que prestan.
3.2.5 Países Bajos
La Ley de Regulación del Tiempo de Trabajo de 1995, entró en vigor el 1 de
enero de 1996, derogando la normativa anterior que databa de 1919 y los
convenios colectivos que regularan la materia. Trata de establecer un marco
legal general válido para casi todos los sectores, empresas y trabajadores,
quedando como excepciones las actividades productivas particulares y los
sectores de transporte y sanidad. Le da una mayor flexibilidad al acuerdo
colectivo, para adecuarse a las actuales demandas empresariales y de los
trabajadores individualmente considerados. Hace énfasis en la atención que
el empleador debe prestar a la realidad extralaboral del trabajador, es decir su
vida personal y familiar, a fin de determinar el tiempo de trabajo.
La parte general de la ley admite modificaciones vía de negociación o
acuerdo colectivo, pero la ley especial, marca los límites de intervención de la
autoridad laboral.
96
Los temas trascendentales de la ley son:
1. Jornada: La jornada máxima diaria es de 9 horas. Se puede ampliar a 10.
La duración semanal es de 45 horas que se puede hacer sobre el promedio
de 13 semanas, siempre que el número de horas trabajadas no supere el
promedio de las 40 horas semanales, es decir 520, si bien por convenio
puede acordarse el cómputo por períodos de 4 semanas y promedio de 50
horas, o bien por períodos de 13 semanas y promedio de 45 horas.
2. Descansos: Se establece un período de 11 horas de descanso entre cada
jornada. A su vez se prevé un descanso semanal mínimo de treinta y seis
horas. Si la prestación laboral dura más de 5.5 horas, el trabajador podrá
descansar por 30 minutos, ampliables a 45 o 60, si la duración de la
jornada es de 8 o 10 horas respectivamente. El domingo s igue siendo el
día no laborable. Se pueden prestar servicios en ese día si la naturaleza de
la actividad empresarial así lo demanda, el trabajador da su
consentimiento y tiene garantizado un día de descanso compensatorio y
mínimo cuatro domingos durante un período de trece semanas.
3.2.6 España
Las reformas laborales de los últimos años en España han tenido como origen
el acuerdo concertado. El ejemplo más reciente es el de la reforma pactada de
97
1997 que luego fue acogida como norma legal. Por otro lado, el mar co legal
español ha evolucionado considerablemente desde la Ley del contrato de
trabajo de 1944 hasta el actual marco normativo, pasando de las 48 horas
semanales a las 40.
Las iniciales 48 horas semanales, se aminoraron en 1976 a 44; 43 o 42 en 1980
y finalmente a 40 en 1983. Desde entonces no se ha producido un cambio
legislativo en la materia hasta 1994.
En dicho año, la idea de la reducción homogénea del tiempo de trabajo y la
utilización más flexible del mismo, fueron la inspiración de la Exposición de
Motivos de la Ley 11 de 1994. Los criterios que debía seguir esta ley son el
reparto del volumen disponible de empleo y la construcción de un nuevo
marco jurídico que posibilite la máxima eficacia del sector de la producción.
Ha sido por la vía de la negociación colectiva donde más se ha avanzado en el
proceso de reducción del tiempo de trabajo, más especialmente en los
convenios de empresa y en los que se negocian en el sector servicios.
La influencia recibida de la legislación del tiempo de trabajo , tuvo eco en la
regulación del Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial que culmina con el real
98
decreto ley 15 de 1998, aprobado el 27 de noviembre con el objetivo de tomar
Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo en relación con el
Trabajo a Tiempo Parcial y el fomento de su estabilidad.
La norma modifica el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, que regula
el contrato de trabajo a tiempo parcial, y algunos artículos de la Ley General
de Seguridad Social.
Los aspectos más importantes de la reforma son:
1. Definición del Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial: Es el celebrado entre
empresa y trabajador, para prestar servicios durante un número de horas al día, a
la semana, al mes o al año, inferior al 77% de la jornada de trabajo a tiempo
completo, prevista en el convenio colectivo que resulte de aplicación o, en su
defecto, inferior a la jornada máxima legal (40 horas semanales promedio anual).
Se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que
consiente con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo,
una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo del 30
por 100 y un máximo del 77 por 100, cuando reúna las condiciones generales
exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la
Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como
máximo, cinco años a la exigida. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo
99
parcial, y su retribución, serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social
reconozca al trabajador hasta que cumpla la edad establecida con carácter general
en el Sistema de la Seguridad Social para causar derecho a la pensión de
jubilación, extinguiéndose la relación laboral al alcanzar la referida edad..
2. Modalidades: El contrato de trabajo a tiempo parcial puede revestir dos
modalidades de acuerdo a su duración:
a) De duración indefinida: Se entiende celebrado en dos supuestos:
- Para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de la
actividad de la empresa. Estas actividades se entienden realizadas en
fechas ciertas.
- Para realizar trabajos fijos discontinuos, que no se repiten en fechas
ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa. Estos
trabajadores serán llamados según lo determine el orden del convenio
colectivo.
b) De duración determinada: No se refiere a actividades que se realicen por
periodos interrumpidos, sino continuos.
c) Requisitos de Forma del Contrato a Tiempo Parcial: Debe celebrarse por
escrito, en modelo oficial, debiéndose mencionar el número de horas
ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año, su distribución
100
horaria, y su concreción mensual, semanal, diaria, determinando los días en
que el trabajador va a prestar sus servicios.
d) Horas Extras y Complementarias: Los trabajadores contratados a tiempo
parcial tienen prohibido la realización de horas extraordinarias, salvo las
debidas a fuerza mayor; pero si han sido contratados con carácter indefinido
pueden pactar la realización de horas complementarias. Se consideran horas
complementarias aquellas cuya posibilidad de realización ha sido acordada
entre el empresario y el trabajador como adición a las horas ordinarias
pactadas en el contrato de trabajo a tiempo parcial; es decir que estas horas
sólo pueden ser exigidas cuando han sido pactadas previamente en el
momento de celebración del contrato o en escrito oficial, posterior al contrato.
Solo se puede realizar pacto de horas complementarias en los contratos a
tiempo parcial de du ración indefinida, y tiene una duración anual. Se puede
pactar hasta un máximo del 15% de las horas ordinarias, aunque por
convenio colectivo se puede ampliar al 30%. En todo caso la suma de horas
complementarias y ordinarias no puede superar el 77% de la jornada de
tiempo completo. La retribución de las horas complementarias es en el mismo
porcentaje que las ordinarias. En ausencia de regulación en Convenio se
respetarán las siguientes condiciones:
101
1ª. El total de horas complementarias anuales pactadas se distribuirán proporcionalmente en cada uno de los trimestres del año
natural, para su realización dentro de cada trimestre.
2ª. Si en un trimestre no se hubieran realizado todas las horas
complementarias correspondientes al mismo, hasta un 30 por 100 de
las horas no consumidas podrá ser transferido por el empresario al
trimestre siguiente, para su posible realización en el mismo una vez
efectuadas las horas complementarias correspondientes a dicho
trimestre.
3ª. El trabajador deberá conocer el día y hora de realización de las
horas complementarias con un preaviso de siete días.
4ª. La realización de horas complementarias habrá de respetar en todo
caso los límites en materia de jornada y descansos establecidos en el
Estatuto de los Trabajadores.
5ª. Las horas complementarias se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y
períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones.
6ª. La realización de horas complementarias podrá dar lugar a la
modificación de la jornada ordinaria pactada inicialmente en el
contrato, mediante la consolidación en la misma de una parte de las
horas complementarias realizadas en unos períodos de tiempo
determinados, en los términos que a continuación se expresan.
102
La modificación de la jornada ordinaria pactada se podrá producir en
dos tramos. En el primer tramo, se consolidarán en la jornada
ordinaria el 30 por 100 de la media anual de las horas complementarias
realizadas en un período de dos años a contar desde la vigencia del
pacto de horas complementarias. En el segundo tramo, se consolidarán
el 50 por 100 de la media anual de las horas complementarias
realizadas durante los dos años siguientes. En ningún caso, una vez
practicada la consolidación, el número de horas complementarias
resultante podrá ser inferior al 4 por 100, respetándose en todo caso el
límite legal de trabajo a tiempo parcial.
e) Protección Social de los Trabajadores Contratados a Tiempo Parcial: La
protección social derivada de los contratos de trab ajo a tiempo parcial se
regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al
trabajador a tiempo completo y específicamente por las siguientes reglas:
a. Cotización: La base de cotización a la Seguridad Social y de las
aportaciones que se recaudan conjuntamente con las cuotas de aquélla será
siempre mensual y estará constituida por las retribuciones efectivamente
percibidas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como
complementarias.
Las horas complementarias cotizarán a la Seguridad Social sobre las mismas
bases y tipos que las horas ordinarias.
103
b. Períodos de cotización: Para acreditar los períodos de cotización
necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación,
incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y
maternidad se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en
función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias,
calculando su equivalencia en días teóricos de cotización.
c. Bases reguladoras: La base reguladora de las prestaciones de jubilación e
incapacidad permanente se calculará conforme a la regla general. Para la
prestación por maternidad, la base reguladora diaria será el resultado de
dividir la suma de bases de entre 365.
A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente,
derivada de enfermedad común, la integración de los períodos de cotización
durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la
base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento,
correspondiente al número de horas contratadas en último término.
Lo novedoso del nuevo régimen de cotización y derecho a la jubilación, es
que la base de la pensión, no se determinará atendiendo al número de horas
efectivamente trabajadas, lo que generaba desventaja frente a los trabajadores
a tiempo completo, ya que precisaban de 30 años para generar cotización
suficiente para acceder a una pensión de jubilación. Para evitar este defecto,
104
se multiplica el tiempo cotizado y la base de cotización por 1,5. Así se
suprime el coeficiente reductor que venía siendo aplicado a los contratos a
tiempo parcial celebrados antes de la entrada en vigencia de la reforma. Con
este mecanismo se garantiza que los trabajadores a tiempo parcial, puedan
aspirar a una jubilación, en un tiempo razonable y manteniendo su vida
laboral bajo este régimen.
f) Cambio de Régimen: El cambio del régimen del Contrato a Tiempo Parcial
al de jornada completa solo procederá en los casos en que el trabajador
consienta en ello.
105
4. LEGISLACION NACIONAL
4.1 CONSTITUCIÓ N POLÍTICA
A partir de la Constitución de 1991, la introducción del Estado Social de
Derecho influyó poderosamente en el ámbito laboral, y por ende en aspectos
trascendentes de la vida nacional, ya que a través de éste, se desarrollan las
políticas económicas y sociales del país.
Dada la especialidad de lo relativo a las horas laborales y el trabajo a tiempo
parcial, nuestra Constitución no trata el tema directamente, sino
indirectamente, a través de la consagración de los derechos fundamentales de
los trabajadores. Es así como los artículos 1, 39, 44, 53, 56, 57, 60 y 67
consagran los derechos fundamentales y económico -sociales que tienen
relevancia y por ello, aplicación directa en materia laboral.
En el artículo 1 se habla del trabajo como uno de los fundamentos esenciales
del Estado Colombiano, al lado del respeto de la dignidad humana, la
solidaridad y la prevalencia del interés general.
106
Nuestra Constitución permite interpretar su definición del trabajo como “toda
actividad humana libre, consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de
capital y de instrumentos de labores”. Queda así superada la idea que el trabajo
es una simple mercancía la cual prescinde de la persona que lo presta. En
tanto, nuestra constitución consagra el derecho al trabajo, lo une a la esencia
del ser humano exigiendo el respeto para la dignidad de quien lo presta, es
decir, el hombre. La dignidad es uno de los derechos de las personas, por el
hecho de serlo. De esta forma, los dos s ujetos de la relación laboral, aunque
tienen posiciones distintas en el proceso de producción, su naturaleza como
seres humanos es idéntica y por ello, sus atributos y calidades son los
mismos.
La protección al trabajo, el derecho al empleo y la libertad de trabajo son tres
de los más importantes desarrollos constitucionales en materia laboral, ya
que tienen en cuenta las necesidades de la población trabajadora, de las
empresas y la sociedad en general. La protección al trabajo implica la
protección a toda clase de empleo, es decir, al intelectual, el material, el
individual, el colectivo, etc. Se protege el trabajo en condiciones dignas y
justas, acordes a la vida y la dignidad humana. El derecho al empleo muestra
un lado pasivo, por el cual se le impone a l Estado la obligación de desarrollar
una política orientada al empleo, pues solo así, se garantiza que el trabajo sea
107
un derecho y una obligación social. De esta forma, la libertad de trabajo
implica que cada hombre es libre de escoger su profesión y ofic io, de acuerdo
a sus aptitudes y gustos, de acuerdo a los límites de las competencias, y a que
la relación laboral no es fuente de esclavización de la persona, sino por el
contrario expresión de su libertad.
En el ámbito colectivo, el derecho fundamental de Asociación Sindical, está
consagrado en el artículo 39, el cual encuentra desarrollo, en los derechos
económicos y sociales de negociación colectiva y de huelga, consagrados, en
los artículos 55 y 56, respectivamente.
La norma, que concretamente resulta de aplicación directa, como principio
general, en lo relativo a la Jornada Laboral y el Trabajo a Tiempo Parcial, es el
artículo 53, a cuyo tenor nos referimos:
“El Congreso expedirá el estatuto del Trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidad para los trabajadores; remuneración mínima, vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las
fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la Seguridad Social, la
108
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer,
a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las
pensiones legales.
Los Convenios Internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la
legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”
Como desarrollo del anterior artículo Constitucional vale la pena destacar los
siguientes aspectos:
- Igualdad de Oportunidades: Con base en este derecho, las per sonas que
presten un servicio personal dependientes, se les da la misma protección y
garantía, sin tener en cuenta el carácter intelectual o material de la labor,
su forma de retribución, salvo las razonables excepciones establecidas en
la Ley. Así desaparece la diferencia entre trabajadores del sector privado y
oficiales. Uno de los puntos más importantes, que la legislación laboral
resalta, en desarrollo del principio de igualdad de oportunidades, es el
denominado “a trabajo igual salario igual”, que cons iste en que, cuando el
trabajo es similar, no deben establecerse diferencias en el pago al
trabajador por razones de sexo, edad, nacionalidad, raza, religión,
condición social, opinión política o actividad sindical.
109
- Salario Mínimo Vital y Móvil: La retribu ción del trabajo, debe
corresponder a lo necesario para la vida del trabajador y aquellas
personas a su cargo. Por ello, el Estado debe establecer una remuneración
mínima, es decir, que no sea posible su reducción por acuerdos
particulares, y móvil, en razón a los movimientos del costo de vida.
- Principio de Continuidad o Estabilidad: Se consagra este principio como
una medida de seguridad a favor de la economía empresarial basada en la
estabilidad del trabajador, pues se entiende que la fuente del trabajo e s un
beneficio para ambas partes del contrato de trabajo y para la sociedad. La
continuidad se refiere a la existencia y conservación del contrato de
trabajo, con cierta permanencia en el tiempo, ya que dicho contrato es de
tracto sucesivo y no de ejecució n instantánea. Ambos conceptos, se
consagran como derechos del trabajador para gozar de una expectativa de
conservar su empleo con las modificaciones normales que le imponga el
paso el tiempo. No quiere decir que el trabajador pueda tener derecho a
permanecer en el empleo contra la voluntad expresa del empleador, salvo
en los casos en que se admita la estabilidad absoluta., pues bien se
establecen regímenes de indemnización por despido y no se presenta la
condición de irrenunciabilidad, por ello puede el tr abajador renunciar a su
continuidad o a su permanencia en el empleo. Según la doctrina
internacional, el desarrollo de este principio encuentra mayor aplicación
110
por medio de las figuras de: Presunción en caso de duda de la
continuación del empleo; preferen cia por los contratos de duración
indefinida; admisión de la transformación; mantenimiento del contrato;
indemnización por despido sin justa causa; interpretación de ciertas
interrupciones como simples suspensiones de algunos efectos del contrato
y mantenimiento del contrato de trabajo en caso de cambio de la persona
del empleador.
- Principio de la Norma más Favorable hacia el Trabajador: Surge como
mecanismo de equilibrio en la relación entre personas económicamente
desiguales. Nace como producto de la exis tencia de varias normas
aplicables a la misma relación objeto de controversia. En estos casos debe
escogerse la disposición legal que sea más favorable para el trabajador,
pero su aplicación debe hacerse en forma íntegra y no parcialmente.
- Principio de la Primacía de la Realidad Sobre lo Formal: Según este
principio, sobresale siempre la verdad de los hechos, por encima de la
apariencia o de los acuerdos formales. A partir de este principio surge la
necesidad de presumir la buena fe de las partes del contra to, en lo que
tiene que ver con su ejecución.
111
A su vez, el artículo 54 consagra el deber del Estado de propiciar la ubicación
laboral de las personas en edad de trabajar y de garantizar a los minusválidos
el derecho a un trabajo acorde a sus condiciones de salud.
Todo este material constitucional encuentra mayor desarrollo, en la
legislación laboral expedida a partir de la entrada en vigencia de la
Constitución de 1991, las reformas a las normas existentes y, sobretodo, en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que le ha dado aplicación directa a
muchos de estos artículos, por vía de Tutela, o los ha utilizado como marco
de revisión de constitucionalidad de múltiples leyes y decretos con fuerza de
ley.
La consagración de un Estado Social de Derecho, permitió que en la última
década del siglo XX el país desarrollara múltiples programas entorno a la
socialización del mercado, permitiendo su acceso a todos los habitantes del
territorio nacional. En el ámbito laboral, la consagración de la libertad de
trabajo permitió que se diera impulso a proyectos de fomento del empleo,
como mecanismo macro-económico basado en la idea del Desarrollo
Sostenible.
112
El fomento al empleo se concibe como una política a implementar tanto a
nivel Público y Nacional, como a ni vel Privado y empresarial.
El Trabajo a Tiempo Parcial, viene así a figurar como una de las estrategias
más viables para solucionar, en muchos casos, los problemas de desempleo,
baja productividad económica y eficiencia del sistema económico, en general,
y del laboral, en concreto.
Nuestro ordenamiento constitucional, permite que tanto los trabajadores
como los empleadores, negocien las jornadas laborales y la modalidad de sus
contratos, bajo un claro margen de protección a las garantías fundamentales
de ambas partes, pues aunque se consagran especiales derechos a favor de los
trabajadores, principios tales como la libertad económica y la protección a la
propiedad, permiten que también los empleadores vean protegidas sus
expectativas de crecimiento empresa rial.
Lo anterior, como ventajas, para las partes de la relación contractual. En
cuanto al país, en general, los beneficios que esta nueva idea del Estado Social
de Derecho ha permitido observar son el desarrollo de la flexibilización en el
campo laboral, que venía insinuándose desde la ley 50/90, pero sin un
adecuado marco Constitucional; el aumento en los niveles de producción de
113
las empresas, al poder tener regímenes acordes a la actividad a desarrollar y
el aumento en las expectativas de las personas q ue se integran al mercado
laboral y la estabilidad de las que están en él.
En concreto, el marco que ofrece la Constitución de 1991, permite que la
modalidad del Trabajo a Tiempo Parcial, sea una realidad viable que concilie
los diferentes fenómenos y pro blemas que se presentan entre el mercado
laboral, la economía nacional y el derecho a la vida y dignidad de los
trabajadores. Esto es así, pues como herramienta de política macro -
económica, permite que se atenúe el amplio margen de desempleo que vive el
país; como elemento del mercado laboral, permite ampliar tanto la oferta
como la demanda de mano de obra, no simplemente calificada, y como
elemento protector del derecho a la vida digna de los trabajadores, es una
expresión del derecho a la libertad de trab ajo, por el cual se concilian aspectos
tales como la vida familiar y las demás responsabilidades de las personas,
como las académicas, y la vida laboral.
4.2 CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO
El Código Sustantivo del Trabajo de 1950 trae una regulación completa de la
Relación Laboral, tratando muchas de sus variadas modalidades y elementos,
114
dentro de los cuales, los capítulos I, II y III del título VI de la Jornada de
Trabajo tratan lo relativo a la jornada ordinaria, la jornada máxima y la
remuneración del trabajo nocturno y el suplementario.
1. Jornada de Trabajo:
a. Jornada Ordinaria: En lo relativo a Jornada Laboral, el artículo 158 le
permite a las partes establecer la que consideren ordinaria y a falta de
convenio, aplicar la legal.
b. Jornada Máxima Legal: Está prevista una duración máxima legal de la
jornada de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho
semanales, salvo que se trate de horas especialmente insalubres o
peligrosas, caso en el cual, el gobierno podrá ordenar la disminución
de la jornada.
c. Trabajo Suplementario: El siguiente articulo, el 159 consagra el trabajo
suplementario, como aquél que excede de la jornada ordinaria. Para
éste está prevista la retribución de horas extras.
d. Trabajo por Turnos y de Menores: Para las nuevas empresas, para las
cuales están previstas jornadas de trabajo por turnos, para garantizar
que no se presente solución de continuidad en la actividad de la
empresa, o en aquellos supuestos de trabajo de menores, se establece el
siguiente régimen:
115
“1. El menor entre doce y catorce años solo podrá trabajar una jornada máxima de
cuatro horas diarias y veinticuatro a la semana, en trabajos ligeros.
2. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años solo podrán trabajar una
jornada máxima de seis horas diarias y treinta y seis horas a la semana.
3. La jornada de trabajo del menor entre dieciséis y dieciocho años no podrá
exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.”
Quedan excluidos de la regulación de la jornada máxima los trabajadores que
desempeñan cargos de dirección, confianza o de manejo; los del servicio
doméstico; los que ejercitan actividades discontinuas o intermitentes y los de
simple vigilancia, cuando residen en el sitio de trabajo y, en algunos casos, los
trabajadores de empresas de transporte. Estas exclusiones pueden exceder los
límites de la jornada máxima, mediante autorización expresa del Ministerio
del Trabajo, de acuerdo a los Convenios Internacionales, ratificados por
Colombia. Sin embargo, el límite máximo de horas de trabajo, puede
excederse sin autorización del Ministerio del Trabajo por razones de fuerza
mayor, caso fortuito, de inminencia, de un accidente o cuando sea
indispensable para realizar trabajos de urgencia. En estos últimos casos, el
tiempo suplementario y su duración, debe rán ser proporcionales a la
situación de peligro, al caso fortuito o fuerza mayor o a la realización del
trabajo urgente y se deberá llevar un registro del número de horas extras
trabajadas.
116
2. Trabajo Diurno y Nocturno: Dentro del régimen legal, previsto en el
ordenamiento nacional, vale la pena hacer mención de sus más importantes
figuras. Cabe precisar que en materia de Trabajo a Tiempo Parcial, al ser una
expresión de la facultad dispositiva de las partes del Contrato de Trabajo,
estas figuras no son de aplicación estricta.
a. Definiciones: El artículo 160, contiene la diferenciación entre trabajo
diurno y nocturno, para efectos de la variación en su retribución y la
aplicación de los recargos por trabajo nocturno. Dicho artículo define
el trabajo diurno como aquél que se realiza entre las seis de la mañana
y las seis de la tarde y al nocturno, como el realizado entre las seis de
la tarde y las seis de la mañana.
b. Recargos: El trabajo nocturno se remunera con un recargo del 35%
sobre el valor del trabajo diu rno, salvo que se trate del régimen de 36
horas semanales que pueden convenir los trabajadores y empleadores
de la empresas que tienen previsto el trabajo por turnos, en el cual,
cada turno, no puede ser mayor a seis horas diarias y treinta y seis
semanales.
3. Horas Extras: Corresponden a las horas del trabajo suplementario, es decir,
aquellas que exceden la jornada ordinaria y, en todo caso, la jornada legal. En
117
el evento de llegar a ser establecido un régimen de Contrato de Trabajo a
Tiempo Parcial, tampoco resultaría aplicable el tope que a continuación se
expone como componente de la jornada legal que adopten las partes o les sea
aplicable supletivamente.
a. Retribución: El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del
25% sobre el valor de una hora de trabajo de la jornada ordinaria. El
recargo correspondiente a una hora extra nocturna es del 75% del valor
de la hora de la jornada ordinaria.
b. Concurrencia con otros valores: Los recargos de horas extras se
producen exclusivamente, sin concurrencia con otros.
4. Trabajo por Turnos: Este punto es de especial atención, ya que tiene
directa aplicación del concepto de Trabajo a Tiempo Parcial que venimos
desarrollando. Es por medio de esta figura, por la cual se desarrolla, por lo
menos a nivel legal, la i dea de la coexistencia del trabajo a Tiempo Parcial con
otras formas de empleo.
a. Presupuestos: El artículo 165 establece que cuando la naturaleza de la
actividad lo permita, es decir, cuando ella no exija continuidad y se
pueda realizar por varios trabajadores, la jornada podrá ser ampliada a
más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales, siempre y
cuando, el promedio de trabajo de tres semanas no supere las ocho
118
horas diarias y las cuarenta y ocho semanales. En aquellas actividades
que sea exigid o un grado de continuidad podrán laborar, por turnos,
trabajadores de manera sucesiva. En este último caso, la jornada no
podrá superar las cincuenta y seis horas semanales.
b. Distribución de las Horas de Empleo: El artículo 167 prevé la
posibilidad que se d istribuyan racionalmente las horas de trabajo
durante cada jornada, por lo menos en dos secciones, para garantizar
un intermedio de descanso, recreación, actividad cultural o
capacitación para los trabajadores, tiempo que no se suma a la jornada.
Para las empresas con más de cincuenta trabajadores que laboren
cuarenta y ocho horas a la semana, el intermedio será de dos horas de
la jornada.
c. Salario: El Código Sustantivo del Trabajo deja a la libertad negocial de
las partes, el establecimiento de salarios uni formes para el trabajo
diurno y nocturno que se realice por equipos e implique la rotación
sucesiva de turnos diurnos y nocturnos. El marco que establece la
norma del artículo 170 c.s.t., es que estos salarios compensen los
recargos legales correspondiente s a los salarios de actividades
idénticas o similares en horas diurnas.
119
Además de esta regulación al tiempo de trabajo, el título VII del Código
Sustantivo del Trabajo presenta los Descansos Obligatorios y los recargos
correspondientes al trabajo en tales períodos de descanso. Según nuestra
legislación laboral, está previsto el descanso dominical remunerado, el
descanso en otros días de fiesta y las vacaciones anuales remuneradas. No
está previsto el descanso en día sábado, salvo por convenio entre las pa rtes,
en el cual pueden establecer un aumento, de dos horas a la jornada diaria de
los demás días de la semana, repartiendo el límite de las cuarenta y ocho
horas semanales.
1. Descanso Dominical Remunerado: Según el artículo 172, todo
empleador está obligad o a dar descanso dominical remunerado a sus
trabajadores, salvo que se trate de empresas, factorías o nuevas
actividades, en las cuales el empleador y los trabajadores hayan
acordado temporal o definitivamente la organización de turnos de
trabajo sucesivos , que permitan operar a la empresa sin solución de
continuidad durante todos los días de la semana.
a. Remuneración: Está sometida a los siguientes presupuestos:
? ? Que el trabajador haya prestado sus servicios en todos los días laborables
de la semana, sin haber faltado al trabajo, o que lo haya hecho por justa
causa.
120
? ? Las justas causas de ausencia al trabajo son los accidentes, las calamidades
domésticas, la fuerza mayor y el caso fortuito.
? ? No recibir por ese mismo día de descanso un auxilio o indemnización en
dinero por enfermedad o accidente de trabajo.
? ? Si se presta el servicio de acuerdo a una jornada laboral en días u horas,
que no implique trabajo en todos los días laborables de la semana, el
trabajador, tiene derecho al descanso dominical remunerado en
proporción al tiempo trabajado.
El valor de la remuneración del día de descanso corresponde al de un día
ordinario sencillo, aunque el día de descanso coincida con una fecha que la
ley considere festivo de descanso. Se entiende que el sueldo incluye el pago
de los días de descanso dominicales y festivos, es decir, aquellos de descanso
obligatorio.
2. Vacaciones Anuales Remuneradas: La relación de este descanso legal con
el Trabajo a Tiempo Parcial, aparece en el cómputo que se utilice para calcular
el tiempo en el cual se tiene derecho a dicho descanso.
a. Duración: Según el artículo 186, los trabajadores que hayan prestado sus
servicios durante un año, es decir, 365 días, tendrán derecho a disfrutar
121
de 15 días de vacaciones remuneradas. Este período podrá ser pactado
entre las partes o de manera colectiva, para todos los trabajadores de la
empresa. El patrono está en la obligación de llevar un registro de los
períodos vacacionales, según la modificación al artículo 187, que
introdujo la ley 50 de 1990.
b. Compensación en Dinero: Las vacaciones sólo pueden compensarse en
dinero, a petición del trabajador, hasta la mitad. Pero cuando el contrato
de trabajo termina sin que el trabajador las hubiese disfrutado, la
compensación se hará por el equivalente al año cumplid o de servicio y
proporcionalmente por fracción del año, a menos que no exceda de seis
meses.
c. Remuneración: Durante el período de vacaciones, la remuneración
corresponde al salario ordinario que el trabajador se encuentre
devengando, al día que comience a disfrutarlas. Se excluyen los
promedios de horas extras y el valor del trabajo en días de descanso
obligatorio, los cuales son pagos extraordinarios. Si el salario es variable,
el cómputo para determinar la remuneración de las vacaciones se hará
con base en el promedio de lo devengado por el trabajador, en el año
anterior al inicio del período vacacional.
122
Sobre las normas anteriormente citadas, es preciso recordar que su
actualización corresponde, además del texto del Código Sustantivo del
Trabajo original, a las reformas introducidas por las siguientes leyes:
- Ley 50 de 1990.
- Ley 95 de 1990.
- Ley 51 de 1983.
Además de los diferentes Decretos del Gobierno:
- Decreto 2737 de 1989.
- Decreto 1335 de 1984.
- Decreto 995 de 1968.
- Decreto 2058 de 1951.
- Decreto 869 de 1978.
- Decreto 2145 de 1992.
- Decreto 1127 de 1991.
- Decreto 2352 de 1965.
- Decreto 1295 de 1994.
- Decreto 753 de 1956.
- Decreto 1373 de 1966.
123
4.3 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La creación de la Corte Constitucional, ha permitido que los principios que
inspiraron la Asamblea Nacional Constituyente, sean llevados a la realidad a
través de la armonización de las disposiciones constitucionales con el resto
del ordenamiento jurídico.
La relación Derecho Laboral y Principios Constitucionales ha permitid o
desarrollar un amplio margen de Doctrina Constitucional.
El Derecho al Trabajo juega un papel muy importante dentro de nuestro
ordenamiento constitucional, al encontrarse consagrado en el preámbulo de
la Carta, como uno de los fundamentos del Estado Colombiano.
Entre los principales pronunciamientos de la Corte, relacionados con el
Trabajo a Tiempo Parcial, sobresalen la T -362 de 1995 (Magistrado Ponente.
Dr. Eduardo Cifuentes.), la T-326 de 1994 (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)
y la T-230 de 1994 ( M.P. Eduardo Cifuentes).
Estas tres sentencias de tutela tienen como base de su argumentación el
contenido de los artículos 158, 159 y 160 del Código Sustantivo del Trabajo.
124
La T-362 de 1995, relaciona el tema de la jornada de trabajo con el llamado ius
variandi, en cabeza de empleador, de la siguiente manera:
“El cambio repentino de la jornada laboral del trabajador por parte del empleador resultará legítimo siempre que éste se produzca de buena fe y no tenga como finalidad
directa lesionar los derechos fundamentales del trabajador. El ius variandi, desde una
perspectiva constitucional no autoriza al empleador para ejercitar su poder de mando
de manera arbitraria. Los patronos hicieron uso adecuado de una facultad contractual
- reflejo de la subordinación del trabajador frente al empleador - que les permitía
modificar los horarios de trabajo de acuerdo con las necesidades del gimnasio.”
Así, se protege el derecho del trabajador a tener cierta estabilidad en el
empleo, en cuanto le permite tener certeza so bre la ejecución del contrato
laboral; concretamente, sobre su jornada.
Por otro lado, la T-326 de 1994, tiene un claro enfoque, de la materia en
estudio, pues muestra una directa relación con lo que se trató en capítulos
anteriores, referente al subemple o, visto desde la óptica de la OIT, y la
facultad del trabajador de elegir si desea trabajar en tiempos adicionales a su
jornada ordinaria. Así argumenta la Corte:
“La jornada suplementaria no puede ser asimilada, en estricto sentido, a la
jornada ordinaria, por cuanto su efecto remunerativo siempre es extraordinario.
125
Como la labor suplementaria viene determinada por la necesidad, y no por la
pretensión o facultad del trabajador, no puede interpretarse que existe el derecho a
la jornada extraordinaria, sino el derecho a la igualdad de oportunidades ante ella.
En cuanto a la igualdad de oportunidades, hay que señalar que el arbitrio del
patrono no puede descartar a un trabajador por ningún motivo distinto al de su
capacidad. El trabajador tiene derecho a contribuir con el mejoramiento de la
empresa, dentro del límite de sus posibilidades. Por lo anterior, el patrono no
puede negar a un trabajador la oportunidad de trabajar horas extras. Hay que
dejar en claro que el bien debido no es la hora extra, sino la oportunidad de
contribuir con el fin requerido, es decir, la posibilidad a nadie se le puede negar.”
Finalmente, dentro de este grupo de sentencias, está la T -230 de 1994, que sin
duda alguna, permite armonizar las disposiciones referentes a la elección de l
trabajador de trabajar en horarios suplementarios, la realidad económica
nacional, el derecho fundamental a la igualdad y los derechos sociales de
asociación sindical y negociación colectiva. Así expresa la Corte en la
mencionada sentencia:
“El otorgamiento de horas extras, como la determinación de los horarios, no
constituyen obligaciones del empleador. En esta materia rige la discrecionalidad.
Para los trabajadores que reciben salarios que sólo permiten mantener las condiciones
básicas de subsistencia, la posibilidad de laborar horas extras constituye una
alternativa importante. Cuando la afiliación al sindicato representa una
circunstancia que trunca dicha posibilidad, es normal que el empleado opte por retirarse de la organización sindical. En condiciones de pobreza, las disminuciones
126
efectivas del quantum salarial, son sentidas como atentados graves contra la persona
que, por lo general, superan en importancia a la adopción de compromisos colectivos
de tipo sindical.” “La situación económica de los trabajadores en Colombia no permite apreciar el
trabajo suplementario bajo la perspectiva ideal - aceptada en los países desarrollados -
de una reducción al máximo y en beneficio de la clase obrera. La posibilidad de
mejorar salarios insuficientes, convierte las horas extras en un beneficio, antes que en
una carga para el empleado.”
En lo relativo a la jornada máxima de trabajo, la Corte Constitucional se
pronunció en la sentencia C-569 de 1993, sobre la constitucionalidad del
artículo 161. En la cual solicita estarse a lo resuelto por la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, al declarar la constitucionalidad del artículo
20 de la ley 50 de 1990, que subrogó el 161 del Código Sustantivo del Trabajo.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su momento,
declaró, con razones de fondo, la constitucionalidad del artículo 20 de la ley
50 de 1990, apoyándose en los principios introducidos al interior de la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991, por los cuales se buscaba
promover en Colombia una economía de escala, por medio del fomento a las
nacientes empresas y a las operaciones al interior de las existentes.
Sobre los trabajadores excluidos de la aplicación de la regulación sobre
jornada máxima legal, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-
127
126 de 1995, relacionando tal disposición con el régimen de Seguridad Social
de la Ley 100 de 1993. En dicha sentencia la Corte revisa la constitucionalidad
de la elección que puede hacer el trabajador entre el régimen de Prim a Media
con Prestación Definida y el de Ahorro Individual. La relación de esta
declaratoria de constitucionalidad con el Trabajo a Tiempo Parcial y los
trabajadores excluidos de la regulación sobre la jornada máxima legal de
trabajo, consiste en que a dichos trabajadores (los excluidos de la mencionada
regulación y los trabajadores a tiempo parcial), no se les debe ni puede limitar
el derecho a pertenecer al Régimen de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993,
ni el derecho a elegir entre cual de los dos sist emas le resulta mejor.
La distribución de las horas de trabajo, facultad negocial de las partes del
contrato de trabajo consagrada en el artículo 167 del código Sustantivo del
Trabajo, fue adicionada por el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, que, en su
momento, contó con el pronunciamiento de constitucionalidad que “(...)dictó
la Corte Suprema de Justicia en la sentencia No. 128 de octubre 10 de 1991, de la cual
fue ponente el magistrado Jaime Sanín Greiffenstein. En ella declaró "EXEQUIBLE
EL ARTICULO 21 de la Ley 50 de 1990".Cabe advertir, así sea obvio, que en la parte
motiva de todos los fallos citados las normas ahora acusadas se examinaron a la luz de
la Constitución que ahora rige.”13
13 C-557 de 1993, Magistrado Ponente: Jorge Arango.
128
Además, la T-108 de 1993, desde el punto de vista de la fundamentación
fáctica del Trabajo a Tiempo Parcial, contiene una argumentación en la cual
“equilibra” el derecho a la educación y el derecho al trabajo, por medio de un
pronunciamiento judicial que aplica el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, por el
cual se permite una destinación de por lo menos dos horas de trabajo de la
semana a actividades recreativas, culturales o deportivas en las empresas con
más de cincuenta trabajadores. En esta sentencia se hace mención a la
conciliación que debe existir en los casos en que s e presenta el conflicto de
intereses entre los trabajadores “estudiantes o aprendices” y sus empleadores.
Este equilibrio lo trata la Corte de la siguiente manera:
“Al armonizar las dos situaciones jurídicas, el derecho al trabajo consagrado
en el artículo 25 de la Carta con el derecho fundamental a la educación que se
encuentra consolidado en cabeza del actor como titular, debe procurarse una
solución jurídica racional que considere tanto el derecho que surge del
contrato laboral como el que en sus evoluc iones surgió para el peticionario,
en cuanto al derecho a educarse. Así lo impone no sólo la jerarquía de los
derechos fundamentales desarrollada en la Carta sino también el marco
general del Estado Social de Derecho, desarrollado de manera específica en e l
núcleo de la acción por el propio constituyente, al señalar el mejoramiento en
la formación intelectual de los trabajadores como una de las obligaciones
129
inherentes a la relación laboral. Las condiciones particulares del caso que se
examina y la sustancial importancia del derecho constitucional a la educación
hacen admisible la concesión de la tutela como mecanismo transitorio, para
evitar el perjuicio irremediable consistente en la disyuntiva de abandonar el
estudio o renunciar al contrato de trabajo. Se reconocerá que aun cuando no
se haya solicitado el amparo como mecanismo transitorio, éste debe
concederse condicionado a la resolución judicial ordinaria de la controversia
laboral. La coexistencia que en el caso concreto reconoce la Sala del derecho a
la educación y de los deberes que lo complementan, no significa en modo
alguno desconocimiento u olvido de los derechos y obligaciones involucrados
dentro del contrato de trabajo.”
4.4 LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS INTERNACIONALES
El Trabajo a Tiempo Parcial, como tal, no tiene un desarrollo legal expreso
como se afirmó en páginas anteriores y como se puede ver a partir de las
normas citadas. La Oficina Internacional del Trabajo, por medio de su
Conferencia Internacional, se ha pronunciado en diferentes ocasiones acerca
del tema de la jornada laboral y en 1994, sobre el trabajo a tiempo parcial.
130
Nuestro país introdujo al ordenamiento interno los Convenios 1 a 26 de la
Conferencia Internacional del Trabajo, por medio de la Ley 29 de 1931.
Los convenios qu e tienen una relación expresa con el tema del tiempo de
trabajo son:
1. Convenio I: Fue adoptado en la primera reunión, celebrada en
Washington del 29 de octubre de 1919 al 27 de enero de 1920. Los temas a
tratar fueron las horas de trabajo, el desempleo, la protección a la
maternidad, el trabajo nocturno, la edad mínima y el trabajo nocturno de
los menores de edad. Sobre el tiempo de trabajo, estableció unos limites a
las horas de trabajo en las empresas industriales, por los cuales se
introdujo, a nivel internacional, el principio de la jornada de ocho horas
diarias y cuarenta y ocho semanales. Para el cálculo de tal límite, se
establecieron, a su vez, unas excepciones y unos lineamientos especiales,
para determinados países en vías de desarrollo, como lo fu eron Japón y
las Colonias Británicas en la India.
2. Convenio XVIII: Fue uno de los productos de la séptima reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, que tuvo lugar en Ginebra del 19
de mayo al 10 de junio de 1925. Los temas a tratar en esta Conferencia
fueron la indemnización por accidentes de trabajo, las enfermedades
131
profesionales, la igualdad de trato y el trabajo nocturno en panaderías.
Sobre el trabajo nocturno en panaderías, se estableció la prohibición de
fabricar pan en dicho horario, salvo las excepciones previstas en el mismo
convenio.
4.5 TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR COLOMBIA
Según la Constitución Política de 1991, los Tratados Internacionales de
Trabajo, ratificados por nuestro país gozan de la calidad de normas internas,
para su aplicación en el territorio nacional. Es así como Colombia ha
participado en la mayoría de las Conferencias Internacionales del Trabajo,
por ser miembro de la CIT (Conferencia Internacional del Trabajo) desde 1919
y por intermedio de sus representa ntes del gobierno, los empleadores y los
trabajadores.
Colombia ha ratificado 53 Convenios, de los cuales 51 están en vigor.
De las diferentes Conferencias en las que se ha tratado el tema del Tiempo de
Trabajo, el único convenio ratificado por Colombia es el convenio # 30,
Convenio Sobre las Horas de Trabajo en el Comercio y las Oficinas.
132
Fue adoptado en la 14ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo,
celebrada en Ginebra del 10 al 28 de junio de 1930. Fue ratificado por
Colombia el 4 de marzo de 1969. El Convenio estableció un grupo de
trabajadores, de acuerdo al sector económico al que pertenecen, al cual le
serán aplicables sus disposiciones. A su vez estableció una serie de
excepciones, de adopción discrecional por parte de los países rat ificantes del
Convenio. Estableció que el Tiempo de Trabajo es “ el tiempo durante el cual el
personal esté a disposición del empleador.” Reafirmó el límite establecido en el
Convenio I, por el cual el tiempo de trabajo no podría exceder de cuarenta y
ocho horas semanales y ocho por día. Autorizó la distribución de las horas de
trabajo, siempre y cuando no se exceda de 10 horas diarias de trabajo, salvo
que los reglamentos de la Autoridad Pública así lo autoricen.
4.6 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA
DE CASACION LABORAL
En estricto sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, no hace parte del concepto “legislación” como tal,
pero por considerarse un criterio auxiliar de interpretación de l a
normatividad laboral, es preciso hacer un breve recuento de los
pronunciamientos más sobresalientes del máximo tribunal a partir de 1986.
133
Sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, la Corte se ha pronunciado en diferentes
ocasiones, de manera indirecta, por medio del análisis de temas conexos
como son los elementos esenciales del contrato de trabajo, la jornada de
trabajo y la integración de la relación contractual de trabajo.
En un primer pronunciamiento, del 30 de agosto de 1991, por medio de la
ponencia del Dr. Hugo Suescún Pujols, la Sala, al referirse a los elementos
integrantes del Contrato de Trabajo hizo la siguiente afirmación:
“ De otro lado, aunque la fijación de horarios por el empleador es quizá uno de los
hechos más característicos de la subordinación laboral, no cabe predicar, a contrario
sensu, que cuando esa fijación no exista deba por fuerzas suponerse la autonomía en
la prestación del servicio.”14
Por medio de este pronunciamiento, es claro como para la Sala, la
continuidad de la jornada de trabajo, o la parcialidad de la misma no es un
factor determinante exclusivo de la naturaleza especial del contrato de
trabajo, mostrando que una relación laboral se puede configurar bajo la
modalidad del Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial.
14 M.P. Hugo Suescun Pujols. 30/08/1991
134
Posteriormente la Corte reafirma que “(...) el pacto de cumplimiento de un
horario no es una situación exclusiva de las relaciones laborales, habida consideración
de que en otros contratos de naturaleza civil o comercial las partes pueden convenir
esa limitación en el cumplimiento de sus obligaciones mutuas por razones de
facilidad, comodidad, utilidad, o en general de conveniencia para el giro de sus
actividades normales, o bien puede ello obedecer al hecho de la distribución del tiempo
entre el día y la noche o también la costumbre universal de la distribución del año en
días hábiles, dominicales o festivos.”15
En otra sentencia, dos años posterior, la Corte vuelve sobre el tema:
“(...) Nada impide al juez laboral pronunciarse positivamente sobre la existencia del
contrato de trabajo tratándose de servicios ocasionales- salvo en el caso del art. 6º del
c.s.t.-, pues no es de la esencia de ese contrato, según el art. 23 cst, la intensidad de la
jornada ni la frecuencia con la cual el empleador recurre a los servicios del trabajador.
La subordinación o dependencia, que por regla general presume la ley cuando se
demuestra en juicio la prestación personal del servicio, es el único criterio, válido para
definir la naturaleza jurídica del contrato laboral. La dificultad para establecer el
valor de las prestaciones- que se obvia recurriendo a promedios aritméticos-, tampoco
debe servir de excusa para desconocer los derechos del trabajador subordinado.”16
“La prestación de servicios personales de manera discontinua o intermitente no incide
en la duración del nexo laboral, en punto a que ésta deba determinarse por la suma del
tiempo de las actividades realizadas efectivamente por el trabajador. Los extremos
temporales de la existencia del contrato de trabajo y su continuidad se delimitan
fundamentalmente por el tiempo en que el empleado permanezca sujeto al
cumplimiento de las órdenes que en cualquier momento imparta el empleador o sus
15 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Rad. # 6258. 1o de julio de 1994.
135
representantes. Si bien la ejecución de actividades discontinuas o intermitentes
supone una regulación especial de las partes respecto de la jornada de trabajo del
operario, quien podría quedar excluido del régimen de jornada máxima legal en los
términos del art. 162 del cst., ello no va en detrimento de la continuidad del contrato
de trabajo. Otra cosa muy distinta es que un trabajador preste sus servicios
personales en forma esporádica para un empleador, de modo que entre un período de
vinculación y otro no existan lazos de subordinación y dependencia, situación en la
que entonces tendrán lugar tantas relaciones de trabajo como períodos de servicios
hayan tenido ocurrencia.”17
A su vez, ha sido de trascendental importancia para la Sala, los efectos que
tiene el Trabajo a Tiempo Parcial, sobre los cómputos necesarios para acceder
a otros derechos de los trabajadores. Es así, como, al referirse al derecho al
descanso remunerado en domingo la Sala ha dicho:
“No es cierto, entonces, que el art. 176 del cst., hubiera consagrado el derecho al
descanso dominical obligatorio en los términos planteados por la censura, pues de
haber sido así, no tendría razón de ser la adición del nuevo num., que el art. 26 de la
Ley 50 de 1990 introdujo al art. 173 del cst., en el sentido de que cuando la jornada de
trabajo pactada por las partes no implicara la prestación de servicios en todos los días laborables de la semana, el trabajador tendría derecho al descanso dominical
remunerado en proporción al tiempo laborado, lo cual permitió corregir un injusticia
que se presentaba para esta clase de trabajadores, lo que bajo el imperio de la
normatividad anterior a 1990, les significaba el no tener derecho al descanso
dominical remunerado.”18
16 M.P. Germán Valdés Sánchez. Rad # 8360. 8 de marzo de 1996. 17 M.P.. Ramón Zúñiga Valverde. Rad. # 8395. 9 de septiembre de 1996.
136
Por otro lado, han sido reiterativos los argumentos que utiliza la Sala para
hacer prevalente la autonomía contractual de las partes, en lo relativo a la
jornada laboral. Por ello, ha reafirmado que el tope legal de jornada de
trabajo, es de aplicación supletiva, es decir, a falta de estipulación en sentido
contrario. Una de las sentencias más recientes que abordan el tema expresa:
“No obsta que para observar, que por lo puntualizado, es un desatino técnico
expresar, en el desarrollo del cargo, que de no haberse ignorado los preceptos
mencionados, el Tribunal, había forzosamente concluido que si realmente las partes
convinieron, cumplieron y ejecutaron una jornada de trabajo de 5.15 horas diarias,
ésta era la aplicable a la demandante y no la prevista en la ley como máxima legal, y
había forzosamente concluido que si las partes, desde la iniciación del contrato de
trabajo, fijaron dicha jornada, pues para el sentenciador no hay duda de que esta fue
la jornada que la demandante cumplió desde la iniciación de la relación laboral,
(...)”.19
En complemento a la anterior idea, analizando el contenido del art. 21 de la
ley 50 de 1990, la Sala, actualizó la teoría sobre la organización de la jornada
de trabajo diciendo que ella “ corresponde al tiempo destinado a la ejecución de la
labor contratada dentro de unos parámetros máximos señalados por la ley que pueden
ser reducidos en beneficio del trabajador. Su fijación puede hacerse en el contrato
individual, en el reglamento interno o en los convenios colectivos y, en ausencia de
ellos operan los límites establecidos en a ley respecto de la jornada ordinaria. Esta
18 M.P. Germán Valdés Sánchez. Rad. # 9727. 24 de junio de 1997. 19 M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. # 8841 30 de enero de 1997.
137
jornada debe estar conformada por dos secciones independientes, separadas por un
intermedio cuya duración es ajena al cómputo del tiempo que el trabajador debe
invertir en la prestación del servicio. La ley solo incluye como tiempo deducible del
período de trabajo el de la interrupción mencionada, lo que significa que los otros
descansos que se producen en su transcurso no tienen tal tratamiento y ello permite
concluir que si se ha establecido formalmente una jornada semanal de 48 horas, ello
permite identificar el tiempo admitido como destinado al trabajo de los empleados, de
modo que los recesos que voluntariamente se concedan no deben considerarse
deducibles del tiempo que la ley exige para la consolidación de un derecho de los
trabajadores. (...)”20. “ De esta forma, concluye la Corte que no toda
disponibilidad o vocación permanente, por un período más o menos largo, a
prestar el servicio efectivo, puede calificarse como trabajo para enmarcarlo
dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley.” 21
“Con relación a las glosas que hace uno de los árbitros en su aclaración de voto
con respecto a la precitada negativa, debe anotarse: a) que la situación relativa
al pago de recargo del 35% en razón al cambio de jornada de nocturna a
diurna, no depende de la voluntad del trabajador sino de la empleadora; b) es
sabido que a través de la contratación colectiva, consagrada constitucional y
legalmente, se pueden fijar las condiciones de trabajo y, por ende, es válido todo
pacto por encima del mínimo que establece la ley.”22
20 M.P. Germán Valdés Sánchez. Ad. # 9947 11 de septiembre de 1997. 21 Nota de relatoría. Reiteración jurisprudencial contenida en sentencia de 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, números 2300 a 23002, p., 240. 22 M.P. Fernando Vásquez Botero. Rad. # 10462 22 de enero de 1998.
138
Sobre el derecho a la estabilidad en el empleo que gozan los trabajadores la
Corte ha dicho que en relación al traslado de jornada nocturna a diurna, o
viceversa, no puede plantearse la desmejora, porque a quienes trabajan en
horas nocturnas se les remunera con un recargo el 35%, correspondiente a la
labor equivalente a la ejecutada durante el día. Ese recargo no es una mejor
remuneración, sino una equivalencia, de acuerdo a las condiciones
laborales. 23
Finalmente, otro de los temas abordados por la Sala en los últimos años, es el
referente a la jornada aplicable a los trabajadores en empresas con
condiciones laborales especiales, como es el caso de las empresas
transportadoras, para las cuales, ha dicho la Corte, pueden pactarse jornadas
de trabajo inferiores a las 10 horas que fija la ley y prestación de horas de
trabajo suplementario.24
23 M.P. Rafael Méndez Arango. Rad. # 3849 31 de mayo de 1995. 24 M.P. Hugo Suescún Pujols. Rad. # 4849 10 de octubre de 1991.
139
5. ANALISIS DE DATOS ESTADISTICOS
5.1 COLOMBIA
5.1.1 Conceptos 1. El Subempleo: A partir de las directrices impartidas por la Oficina
Internacional del Trabajo, a las definiciones dadas en los primeros
capítulos, según las cuales se abordaba en un contexto más amplio el tema
del subempleo, diferenciándolo del desempleo, no fueron de total
aplicación en Colombia por mucho tiempo, pues los expertos estadígrafos,
del DANE, daban aplicación a la figura del subempleo, confundiéndola
con el desempleo o el empleo ilegal.
A partir de las directrices de por la Oficina Internacional del Trabajo, a través
de su Comisión de Estadística, fueron siendo adoptados una adecuada
interpretación y entendimiento del fenómeno jurídico -económico del
subempleo, introduciéndole, cada vez más, conceptos de mercado y de
“sicología laboral”.
140
De acuerdo con lo anterior, según el Departamento Administrativo Nacional
de Estadística (DANE) la población subempleada está constituida por las
personas que desean y pueden trabajar más tiempo del que comúnmente
emplean en sus ocupaciones remuneradas, por cualquiera de las siguientes
razones:
a) Personas que tienen una jornada laboral semanal inferior a las 32 horas.
b) Personas que aun trabajando 32 o más horas semanales consideran que
sus ingresos no son suficientes para atender sus gastos normales.
c) Personas que aun trabajando 32 o más horas semanales consideran que la
ocupación que están desempeñando no está de acuerdo con su profe sión o
entrenamiento, por lo cual pueden tener una productividad baja.
Aunque las situaciones consideradas presentan algunas barreras
cuantitativas, la definición que ha venido siendo adoptada en el país, ofrece
una amplia perspectiva a partir de la cual se puede analizar la realidad
nacional.
Sin embargo, dada la dificultad que presenta el establecimiento concreto de
las tendencias de empleo a Tiempo Parcial en Colombia, ocasionada por la
infinidad de modalidades que puede adoptar, no existen actualmente datos
concretos sobre su desarrollo práctico.
141
Actualmente, nos limitamos a las cifras que presentan alguna relación con
éste fenómeno contractual, como las mencionadas a continuación.
5.1.2 Datos25
5.1.2.1 El Subempleo. A partir de 1991, ha crecido nuestra tasa de desempleo
acompañada de un aumento en el número de trabajadores que tienen que
realizar varios trabajos, que no se relacionan con su profesión, para poder
sobrevivir. Este aumento demostró a finales de 1999 un incremento en
937,067 trabajadores más dedicados al “rebusque”.
De esta forma, hoy en día hay 1´627,868 subempleados, según reportes del
DANE. En 1991, cuando la tasa de desempleo era del 10.8%, la cantidad de
subempleados llegaba a 690,801, personas, de acuerdo al DANE.26
Según algunos l íderes sindicales esa es una de las consecuencias de la
apertura económica, que arruinó muchas medianas y pequeñas empresas. Por
otro lado, explican, buena parte del subempleo es causado por la disminución
del tamaño de la Administración Pública y por la p olítica de privatizaciones.
25 Estadísticas de Empleo. Marzo 1996-Marzo 2000. Directorio Nacional de Agencias de Colocación o Empleo y Centros de Información para el Empleo. Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. 26 El Tiempo. 5 de junio de 2000. pg. 10A
142
Del total de subempleados, 910,206 son hombres y 717,662 son mujeres. Es
decir, que el 55.9% pertenecen al sexo masculino y el otro, 44.1%, al femenino.
La explicación de esta diferencia, según el DANE, consiste en que los
hombres se adaptan más fácilmente al “rebusque”.
De los anteriores datos, se puede apreciar cómo en nueve años, se ha
triplicado el número de empleados en condición de subempleo. La
explicación dada por el Gobierno consiste en el hecho de que cuando las
cabezas de familia pierden sus puestos de trabajo, entran otros integrantes del
núcleo familiar a buscar algo que hacer.
Dentro de los sectores económicos, por rama de actividad, en los cuales se
percibe más claramente el aumento del subempleo, vale la pena, m encionar
los siguientes:
a). Sector Industrial: En 1991 tenía 157, 816 personas subempleadas; al
finalizar 1999, tenía 289, 957. Este aumento se debe al decrecimiento
económico del 4.46%.
b). Sector de la Construcción: En 1991 habían 56,683 subempleados y hoy en
día sobrepasan los 136, 600. Este aumento vertiginoso es el efecto directo de la
143
situación que vivió el sector de la construcción el año pasado, por la que
mostró un decrecimiento del 24.33% de su producción, y por el estancamiento
de la iniciación de nuevos proyectos, la paralización de muchas obras y la
entrada en concordato, liquidación o disminución de la “marcha” de muchas
empresas del sector. Durante varios años, este sector había sido el líder en la
generación de empleo en el país, por ello, su caída dejó a la deriva a muchos
trabajadores. Según el DANE, la mayor proporción de personas
subempleadas por rama de actividad la tiene el sector construcción, con el
46.4%, del total.
De acuerdo con las condiciones personales de los trabajadores:
a). Jóvenes: Aportan el mayor número de subempleados con un total de
833,442 jóvenes subempleados. Durante los nueve años en mención,
incrementaron su número en más del doble, pues a finales de 1991 las cifras
del DANE mostraban un número de 337, 085 jóvenes subempleados. Estos
datos corresponden a jóvenes del nivel secundario, pues el subempleo en
primaria, es de 433, 407. Es decir que el total de jóvenes que han cursado
primaria y secundaria conforman más de 1´260, 000 subempleados del total.
144
b). Hombres y Mujeres.27Un análisis elaborado por la ex-jefe de Planeación
Nacional, Cecilia López, indica que “el país sufre un problema coyuntural:
jóvenes que no pueden mantenerse en los planteles educativos o que por falta
de plata para pagar pensiones y matrículas, salen a buscar trabajo.”
La Comisión Económica para América Latina, CEPAL, sostiene que la
mayoría de los subempleados se encuentran por fuera de los beneficios de la
Seguridad Social.
Actualmente el Consejo Nacional de Planeación, propone revisar las p olíticas
económicas y diseñar un verdadero plan generador de empleo.
5.1.2.2 Mujeres Trabajadoras. En días pasados, instituciones públicas y
privadas dedicadas a la protección de los derechos de la mujer, publicaron
algunas cifras tendientes a demostrar que en el país “no hay tareas para
hombres y mujeres, solo tareas que cumplir”.28
Los puntos de referencia utilizados fueron:
a) Porcentaje del Trabajo Doméstico que es realizado por Mujeres: 90%.
27 El Tiempo. Junio de 2000. 28 Consejería social para la equidad de la mujer; Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades para las Mujeres; Zamudio y Otras, La Incidencia del Aborto en Colombia; Codhes; Minagricultura;DNP-PNUD, Misión Social.
145
b) Porcentaje de las Víctimas del Maltrato Conyugal que son Mujeres: 92%.
c) Porcentaje del Total de Empleadores en la Zona Urbana que son Mujeres:
22%.
d) Porcentaje del Total de Empleadores en la Zona Rural que son Mujeres:
10.2%.
e) Número que ocupa el Aborto practicado en Condiciones Inseguras como
causa de la Mortalidad Materna: 2%.
f) Porcentaje de Desempleados Rurales que son Mujeres: 68%.
g) Porcentaje de Mano de Obra Desempleada con Educación Superior que
son Mujeres en la Cinco Principales Ciudades del País: 58%.
h) Porcentaje de Subempleo Urbano Femenino: 21.97%.
i) Porcentaje Promedio en que los Ingresos de los Hombres Superan los de las
Mujeres: 28%.
j) Porcentaje de Población Desplazada Durante 1999 que son Mujeres y Niñas:
53%.
5.1.2.3 Propuesta de Reforma Laboral29. En los últimos meses, ha generado
gran discusión la propuesta de Reforma que el Gobierno Nacional pretende
presentar como plan de choque para la generación de empleo.
29 El Espectador, 25 de septiembre de 2000.
146
De acuerdo con los análisis estadísticos y de factibilidad, el objetivo de tal
Plan es lograr una reducción del índice de desempleo en el país al 11% para el
año 2004. La propuesta del Gobierno está basada en cuatro estrategias:
1. Recuperación del Crecimiento Económico: Para cumplir los puntos del
Acuerdo con el Fondo Monetario Internacional.
2. Generación de 150, 000 empleos por año, a cargo de la Red de Apoyo
Social.
3. Programa de Crédito para Educación Superior: Está especialmente
dirigido a estudiantes pobres, quienes así, podrán acceder a carreras
completas o intermedias en las universidades.
4. Modernización de la Legislación Laboral: Incluye una reducción de la
jornada laboral ordinaria de ocho a seis horas diarias, para empresas que
trabajan más de dos jornadas diarias.
Es con la cuarta estrategia, con la cual, tiene inmensa relación el tema del
Trabajo a Tiempo Parcial, pues de tal modificación dependerían muchas de
las nuevas formas que las partes podrán darle a sus contratos y la superación
de algunos de los problemas presentados a los trabajadores que se
encuentran en situación de subempleo. Los puntos más importantes, que
contiene la propuesta son:
a. Reducción de la Jornada Laboral: Está previsto que la reducción de la
jornada de trabajo, permita a las empresas no incurrir en sobrecostos
147
salariales, incluyendo horas extras y domingos. Obviamente, esta
concesión, iría acompañada de una ampliación de la jornada diurna hasta
las nueve de la noche para aquellas empresas cuya jornada habitual de
ocho horas se desarrolle después de las seis de la tarde.
b. Remuneración del Trabajo en Domingo: El sistema de remuneración de
los dominicales se seguirá diferenciando entre ocasional y habitual, para,
en el primer caso, reducir la remuneración de triple a doble, y en el
segundo, simplemente considerar al domingo como día laboral.
c. Remuneración de Días Festivos: Se establecería formalmente la
compensación del trabajo en día festivo con un día de descanso distinto.
d. Indemnización por Despido sin Justa Causa: Aunque este punto no tiene
relación directa con el trabajo a Tiempo Parcial, la pertinencia de su
mención se debe a los efectos de la contabiliz ación del tiempo trabajado a
Tiempo Parcial, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales e/o
indemnizaciones, en caso de despido. El Gobierno propone elevar la
indemnización para los trabajadores con menos de cinco años; dejarla
igual para los trabajadores entre 5 y 10 años de servicio, y reducirla para
aquellos con más de 10 años de servicio.
e. Pacto de Salario Integral: El Gobierno propondrá reducir el límite
establecido de diez salarios mínimos a tres. De la misma forma que en el
punto anterior, la relación con el Trabajo a Tiempo Parcial, se da de
148
manera indirecta, pues dependerá de la voluntad de las partes al pactar la
remuneración del tiempo de trabajo. Esta última propuesta de reforma
legislativa, sin duda permitiría, con mayores probabilid ades, que un
Trabajador a Tiempo Parcial pueda ser el responsable, por sus
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, permitiéndole al empleador
liberarse de esta carga.
5.2 DATOS ESTADISTICOS MUNDIALES APORTADOS POR LA OIT
5.2.1 Porcentaje de trabajo a tiempo parcial sobre la población ocupada,
según la definición nacional respectiva.
1. Alemania: Desde 1991, Alemania ha oscilado entre 15.2% y 16.5%, a
finales de 1998.
2. Australia: Actualmente el 25% de su población trabaja a tiempo parcial.
Este alto porcentaje es el producto de un ascenso de esta modalidad
laboral que se viene presentando desde 1991.
3. Austria: 14.9%.
4. Bélgica: 14%.
5. Canadá: 18.9%.
6. República Checa: 5.8%
149
7. Dinamarca: 21.5%.
8. España: 8%.
9. Estados Unidos: A contrario de lo que se piensa, y a pesar d e los
frecuentes fenómenos de inmigración que presentan los Estados Unidos,
no presenta un porcentaje demasiado alto, pues es del 18.3%.
10. Finlandia: 8%.
11. Francia: Ha mostrado un incremento a partir del surgimiento de la idea de
reducir la jornada laboral ordinaria a 35 horas semanales. Actualmente el
16% de la población trabajadora, trabaja a tiempo parcial.
12. Gracia: Actualmente no existen datos sobre el porcentaje, pero durante la
década de los 90, osciló entre el 4% y el 4.5%.
13. Hungría: En la actualidad es la nación que presenta el porcentaje más bajo
de trabajo a tiempo parcial con un 4.9%.
14. Irlanda: 11.6%.
15. Islandia: 27.9%.
16. Italia: 6.6%.
17. Japón: 21.4%, su crecimiento se empieza a notar a partir de la promoción a
los procesos de industrialización que vivió el Ja pón desde principios de
los 80.
18. Luxemburgo: 7.6%.
19. México: 23.8%.
150
20. Noruega: 26.5%.
21. Nueva Zelandia: 22.4%.
22. Países Bajos: Actualmente presentan el porcentaje más alto de trabajo a
tiempo parcial con un 36.5% de su población trabajadora.
23. Polonia: 10.6%.
24. Portugal: 8.7%.
25. Reino Unido: 22.1%.
26. Suecia: 23.6%
27. Suiza: 27.4%.
28. Turquía: 23.9%
Según estos datos, los países más desarrollados presentan un porcentaje
superior de trabajadores a tiempo parcial. Estos altos índices pueden tener
como causa el crecimiento del secto r de los servicios, en los países, en que las
principales dificultades de los demás sectores económicos, han sido
superadas, para darle paso al real incremento de la calidad de vida, a través
de una amplia y variada oferta de servicios. Además, tal nivel d e desarrollo,
ha implicado un mejoramiento de la mano de obra, pues se presentan
mayores condiciones de capacitación, al poder combinar formación técnica y
profesional con la actividad laboral.
151
5.2.2 Porcentaje de las mujeres en el trabajo a tiempo parcial.
1. Alemania: 87.5% Muestra uno de los porcentajes más altos al lado de
países de la región como Luxemburgo, Austria y Bélgica.
2. Australia: 73.4%.
3. Austria: 84.2%.
4. Bélgica: 87.4%.
5. Canadá: 69.1%.
6. República Checa: 71.9%.
7. Dinamarca: 72.2%.
8. España: 74.5%.
9. Estados Unidos: 67.9%.
10. Finlandia: 64.3%.
11. Francia: 81.7%.
12. Grecia: 63%.
13. Hungría: 72.3%.
14. Irlanda: 73.3%.
15. Islandia: 78.8%.
16. Italia: 69.4%.
17. Japón: 68%.
152
18. Luxemburgo: 88%. Es el porcentaje más alto, de acuerdo a las cifras
obtenidas para finales de 1998.
19. México: 51.9%.
20. Noruega: 79.3%.
21. Nueva Zelandia: 74.3%.
22. Países Bajos: 73.8%.
23. Polonia: 57.9%.
24. Portugal: 67.2%.
25. Reino Unido: 86%.
26. Suecia: 79.5%.
27. Suiza: 82.8%.
28. Turquía: 48.3%.
Como se puede apreciar, a partir de las anteriores cifras, la mayoría de las
mujeres que hacen parte del mercado laboral en los países estudiados,
trabajan a tiempo parcial. La causa de este fenómeno, es que la mujer sigue
siendo la encargada de los demás asuntos domésticos y por ello, utiliza esta
modalidad laboral para organizar sus demás actividades y responsabilidades
familiares y/o personales sin olvidar las laborales.
153
5.2.3 Porcentaje de trabajadores a tiempo parcial involuntario dentro de la
población activa30
1. Alemania: 1.5%.
2. Australia: 6.9%.
3. Bélgica: 3.8%.
4. Canadá: 5.5%.
5. Dinamarca: 4.8%.
6. España: 1%.
7. Estados Unidos: 5%.
8. Finlandia: 2.9%.
9. Francia: 4.8%.
10. Grecia: 3.1%.
11. Irlanda: 3.3%.
12. Italia: 2.3%.
13. Japón: 1.9%.
14. México: 5.2%.
15. Nueva Zelandia: 6.3%.
30 Los datos se refieren a la población de 16 a 44 años de edad, salvo en Australia, Finlandia, Japón, México, Nueva Zelandia y Noruega, países en los que se refieren a la población de 15 a 64 años. En el Canadá abarcan a la población mayor de 15 años; país en el cual el trabajo a tiempo parcial incluye únicamente a las personas que no encuentran empleo a tiempo completo. En Suecia únicamente se consideran trabajadores a tiempo parcial involuntario a las personas que trabajan, por motivos económicos, un cupo de horas inferior al de tiempo parcial reglamentario. Estos datos se refieren a la década comprendida entre 1985 y 1995. Fuente: OCDE, 1995, cuadro 2-18, ps 78 y 79.
154
16. Países Bajos: 5.6%.
17. Portugal: 1.8%.
18. Reino Unido: 3.2%.
19. Suecia: 6.2%.
5.2.4 Oservaciones
Cómo se propone en el presente trabajo, se piensa que el trabajo a tiempo
parcial va a seguir aumentando, aunque muchas de sus causas puedan
desaparecer, entre las cuales se encuentran: la expansión de los servicios, el
aumento del índice de actividad femenino y el propósit o de los empleadores
de acrecentar la flexibilidad. En los países industrializados, el sector servicios
es la fuente de los empleos del futuro. En cuanto a la actividad femenina, su
tasa continuará creciendo, de acuerdo a las proyecciones elaboradas por la
OIT para el año 2010.
El aumento del Trabajo a Tiempo Parcial no ha sido un fenómeno homogéneo
en todas las naciones. En los países miembros de la CEE, los datos de la
década de los 80 muestran cierta relación entre el trabajo a tiempo parcial y la
actividad femenina, mientras, que para 1995, los datos de muchos más países
no evidencian tan claramente esta relación. En los países excomunistas, un
155
elevado índice de actividad femenina es indirectamente proporcional a un
bajo índice de trabajo a tiempo parcial, debido a la estructura del empleo del
sistema antiguo y el escaso desarrollo del sector servicios. Esta misma
situación la presentaban, por excepción, igualmente Finlandia y los Países
Bajos, a finales de los 80. En países latinoamericanos como México, en los
cuales la incorporación de la mujer al mercado laboral es baja, el régimen a
tiempo parcial, se igualaba al subempleo. En los demás países analizados, la
relación mujer-trabajo a tiempo parcial aparece más clara, pero necesita ser
completada teniendo en cuenta los niveles de ingreso per capita y el PIB del
país, los factores culturales como la religión y la función de la mujer en la
sociedad, y la legislación en vigor.
A lo largo de los últimos 20 años, los estudios de la OIT han revelado que:
- El aumento del Trabajo a Tiempo Parcial es general, salvo en Grecia.
- En los países cuyo porcentaje es inferior al 10%, sobretodo los de Europa
del Sur, se observa un aumento ligero sobre una modesta proporción.
- De los países que oscilan entre el 20 y el 10%, s e observa un mayor
crecimiento, sobretodo en Francia y Bélgica, pues en los demás países, en
este rango, el porcentaje está estancado.
- En los países cuyo porcentaje es del 20% o más, parece establecerse un
límite del 25%.
156
El porcentaje de mujeres a tiempo parcial, tiende a estabilizarse en la mayoría
de los países. De los datos y observaciones precedentes, se deduce que a
medida que se enriquecen los países, aumenta la actividad de la mujer, el
sector servicios representa una buena parte del PIB y que se d a un aumento
lineal del trabajo a tiempo parcial muy sensible a los cambios coyunturales y
a la confusión con el subempleo.
157
6. PROPUESTA DE ARMONIZACION
6.1 PRELIMINAR31
El principal motivo por el cual considero importante escribir sobre este tema
del trabajo a Tiempo Parcial es el de lograr un conocimiento de esta figura
contractual, por ambas partes de la relación laboral, para que la ampliación
de su utilización no vulnere ninguno de los presupuestos básicos de la
actividad laboral, por medio de la figura del abuso del derecho que se explicó
en los primeros capítulos de este trabajo de grado.
El conocimiento de la estructura, concepto y efectos de esta forma de
vinculación laboral es precisamente lo que garantiza que las partes
contractuales gocen de plena capacidad en la celebración y ejecución del
contrato.
31 Muchas de las ideas que a continuación se exponen, son producto de una profunda reflexión a partir de la orientación brindada por el doctor Julio César Carrillo, en entrevista concedida para este trabajo de grado y que hace parte de las fuentes de investigación, que al final se enumeran al lado de la bibliografía.
158
Bien es sabido que el principal propósito del derecho laboral es el de
equilibrar la posición de las partes en la relación, pues, la historia, la
experiencia y la realidad han demostrado que la mayor vulnerabilidad reside
en el trabajador. A partir de esta idea se han desarrollado los mecanismos
fundamentales para garantizar los derechos inherentes al trabajador, bajo un
criterio proteccionista, sin perjuicio de la flexibilización que en los últ imos
años, han venido adoptando las diferentes legislaciones del trabajo, a lo largo
del mundo.
Con todo esto, no es posible olvidar que el fundamento de todo el Trabajo
Humano es lograr una mejor calidad de vida y satisfacción de las necesidades
personales y sociales; metas ambas, que se realizan en sociedad, por medio de
la colaboración y negociación con los demás. Por eso es que en materia
laboral no es posible desconocer los intereses de las dos partes que forman la
relación laboral, pues de la unión d e esos intereses es que surge la finalidad
común de lograr un desarrollo económico de la sociedad y, por ende, un
mayor incremento en la productividad, la calidad y el desarrollo social.
Dentro de este marco, es preciso que no consideremos al trabajador co mo un
incapaz, pues a partir del conocimiento que debe tener él de la estructura,
concepto y efectos de la vinculación laboral que escoja, se encuentra en un pie
de igualdad negocial frente a su empleador. Así, el trabajador será quien
159
tome sus propias dec isiones sin imposiciones externas, pues se presume que
él es una persona responsable y consciente. Responsabilidad y
consentimiento que surgen del conocimiento de la realidad que tiene el
trabajador.
Por todo lo anterior, si la idea es la elaboración de un marco legislativo para
el desarrollo del trabajo a Tiempo Parcial, primero es necesario encontrar los
puntos en que se encuentran los intereses de las partes de la relación laboral,
para tomar decisiones que las favorezcan a ellas como unidad y a la soc iedad
como finalidad. Encontrando estos puntos de acuerdo, hallamos el fin que
legitima la actividad empresarial, que, por ahora me anticipo a pensar que es
lograr un ámbito de relaciones éticas donde el respeto, la dignidad y la
equidad sean las piedras a ngulares.
Por ello, la modalidad del Trabajo a Tiempo Parcial será razonable si es
acorde a los propósitos sociales y constitucionales que lo legitiman y que se
llevarán a la práctica concibiendo una legislación laboral que brinde espacios
a la actividad de los particulares, ajustando la realidad laboral de acuerdo a
las necesidades económicas de mejorar la calidad de vida y sociales de
ampliar el mercado laboral y productivo.
160
En desarrollo de la idea de lograr un mejor conocimiento del fenómeno del
Trabajo a Tiempo Parcial, es necesario aclarar sus conceptos y diferenciarlo
de fenómenos similares.
6.2 HACIA UN MEJOR ENTENDIMIENTO DEL TRABAJO A TIEMPO
PARCIAL
La principal dificultad que se presenta al abordar el Trabajo a Tiempo Parcial
desde la práctica nacional, es la de diferenciarlo con algunas formas de
contrato que podrían subsumir la forma del Tiempo Parcial. Por ello, primero
partiré de la exclusión de tales figuras para aclarar el tiempo Parcial.
1. Diferencias con el Trabajo por Duración de la Obra: La esencia del
trabajo por duración de la obra, es que éste está sometido a una condición
determinable cual es la finalización de la obra contratada. Así, el concepto
de duración de la obra, lo que viene a determinar es la duración del
contrato mismo y no su jornada, de allí, que pueda existir un contrato de
trabajo a tiempo parcial por duración de la obra.
2. Diferencias con el Trabajo Ocasional, Accidental o Transitorio: La
ocasionalidad, transitoriedad o accidentalidad con que se presenta esta
forma contractual, es referida a la duración (no mayor a un mes) del
161
contrato mismo, pero no a su intensidad horaria. Los trabajadores
ocasionales no gozan de las siguientes prestaciones: Derivadas de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, auxilio monet ario por
enfermedad no profesional, de calzado y vestido de labor, de gastos de
entierro, del auxilio de cesantía, del seguro de vida y de la prima de
servicios. Las labores que desarrollan los trabajadores ocasionales son
distintas a las actividades normales del patrono.
3. Contrato de Aprendizaje: El Trabajo a Tiempo Parcial puede concurrir
con el contrato de aprendizaje, a voluntad de las partes. El contrato de
aprendizaje es aquél por el cual el trabajador debe prestar un servicio a
favor de su empleador, a cambio de que éste le proporcione los medios
para adquirir formación profesional, en el área en la cual desempeña el
trabajo. En los casos en que no es posible que el trabajador desempeñe una
labor correspondiente al área en la cual se encuentra estudiando, es
posible que no sea el empleador quien preste directamente los métodos de
aprendizaje, sino que utilice la vinculación a tiempo parcial, para que
dicha educación sea a cargo del mismo trabajador.
Además de un difícil entendimiento del Trabajo a Tiem po Parcial, desde su
visión teórica, el principal problema que se encontró, fue el de establecer unos
parámetros estadísticos armónicos. Por ello, considero conveniente aplicar las
162
definiciones estadísticas que utiliza la OIT para medir el Trabajo a Tiempo
Parcial en el mundo.
Actualmente, el Directorio Nacional de Agencias de Colocación o Empleo y
Centros de Información para el Empleo ha utilizado los conceptos
internacionales para medir el nivel de empleo en el país. Concretamente,
sobre el Trabajo a Tie mpo Parcial, han expresado la dificultad que ocurría
antes al tener conceptos dispares de medición. El principal conflicto actual se
refiere a la amplitud del mercado laboral, pues la diversidad de actividades,
sectores y formas de vinculación de personal, tanto formales como no
formales, hacen que la medición del Trabajo a Tiempo Parcial exija dividirse
de acuerdo a las actividades en las cuales se presenta con mayor frecuencia.
Partiendo de esta última claridad de conceptos, tanto sustanciales como
técnicos, es preciso, entrar a examinar una posible visión del Contrato de
Trabajo a Tiempo Parcial para Colombia.32
32 Buena parte de las dificultades para lograr una adecuada comprensión de la figura del Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial, que se exponen, son producto de la invaluable guía dada por el Dr. Jesús Castañeda, funcionario la Dirección Nacional del Empleo del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.
163
6.3 REGULACION DEL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
6.3.1 El concepto
De acuerdo con las condiciones de empleo colombianas, definir
socio lógicamente lo que debe entenderse como empleo a Tiempo Parcial,
puede resultar muy complejo, pues, como se dijo anteriormente, existe una
variada diversidad de formas contractuales. Por ello, considero que debería
adoptarse la definición de la OIT, ajustada a los conceptos de la legislación
nacional, sobretodo en lo referente a jornada máxima legal, así:
El Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial, es aquél en el cual el trabajador tiene
una jornada normal de trabajo inferior a la de un trabajador que trabaja a
tiempo completo de acuerdo a la jornada máxima legal diaria, semanal,
mensual o anual o la establecida en normas especiales de jornadas reducidas,
en situación comparable.
A partir de esta definición se excluye la confusión con trabajadores a tiempo
completo, pero con jornada reducida, pues lo relevante de esta definición es
que se pueda definir la jornada parcial inferior a la de un trabajador a tiempo
completo en situación comparable.
164
Con esta definición encontramos cuatro elementos fundamentales:
a) Jornada Reducida en relación a la que tendría un trabajador a tiempo
completo: Es la esencia del contrato de Trabajo a Tiempo Parcial. Para
evitar complicaciones al definir cuál es la jornada a tiempo completo, se
debe adoptar la máxima legal, pues a partir de ella se logra mayor certeza
para su aplicación. En ámbitos especiales, debe acudirse a la que se
establezca para la generalidad de trabajadores en ese ámbito, por medio
de instrumentos legales generales, como el caso de la jornada especial de
seis horas establecida por la Ley 50 de 1990, para las nacientes empresas.
Queda así excluida de la comparación, la jornada que establecida
convencionalmente resulta inferior a alguna de las dos anteriormente
explicadas, pues en estos casos se presume que constituye una condición
más beneficiosa para el trabajador o trabajadores, individual o
colectivamente considerados.
Para determinar la inferioridad temporal, la definición acude a unas
referencias comparativas permitiendo un amplio margen, al establecer días,
semanas, meses o años, pues así, se permite que el trabajador a Tiempo
Parcial, trabaje a Tiempo Parcial, todos o parte de los días del mes o de la
semana o que se establezcan casos en que el período contratado no
165
corresponda con el período de la actividad pa ra la cual se requiere la
prestación del servicio (por ejemplo, contrato todo el año, pero solo trabaja en
Semana Santa, diciembre, junio y julio). Esto es así, pues lo determinante del
Tiempo Parcial es que el número de horas trabajadas sea inferior a las que en
su período de contratación (día, semana, mes o año) hubiese realizado un
trabajador a tiempo completo. Este punto, es una de las principales
diferencias que tiene el Trabajo a Tiempo Parcial con algunas de las formas de
contratación laboral de duración definida. Bien pueden concurrir Tiempo
Parcial con Duración Definida. El trabajador contratado a término definido,
trabaja a tiempo completo, salvo que haya sido contratado a tiempo parcial.
La dificultad podría venir, cuando se trate de contrato por períodos fijos
definidos continuos o discontinuos, en las actividades cíclicas o esporádicas.
En estos casos debería preferirse por la vinculación a Tiempo parcial, para
superar estas dificultades en la práctica.
b) Límite de la Jornada Ordinaria: ¿Cuál debe ser el porcentaje en que debe
ser menor la jornada para tenerla como Parcial? Sobre este punto,
considero que no debe existir rigidez, pues se debe permitir un margen en
el cual todavía sea posible entender jornada completa. Algunos países
como España, establecen ese margen en un 33%, pues establecen que el
trabajo o tiempo parcial, es aquél que es inferior al 77% de la jornada
166
máxima. Otros países establecen ese mínimo en fracciones. Sobre este
punto, considero conveniente aplicar un porcentaje, por encima del cual
se considere que hay contratación a tiempo completo. El porcentaje, puede
variar entre el 75 y el 80%, pues en ambos se protegen las tres cuartas
partes o las cuatro quintas partes, de lo que se entiende por tiempo
completo.
c) Voluntariedad: Por lo explicado al principio de esta propuesta de
armonización, es preciso acudir a la capacidad que tienen las partes del
contrato de trabajo, para conducir sus intereses y saberlos negociar, por lo
que la voluntariedad en que se debe enmarcar el Contrato de Trabajo a
Tiempo Parcial debe ser tenida en cuenta como el tercer aspecto
fundamental. Obviamente, esta voluntariedad debe ser entendida en su
acepción jurídica (sin presiones, como es presentado el contrato) y no
sociológica, pues en muchos casos, la sit uación económica y social de los
trabajadores, hacen imperante la necesidad de Trabajar a Tiempo Parcial.
Esta voluntariedad debe existir, tanto al momento de celebrar el contrato
de trabajo a Tiempo Parcial, como al momento de quererlo convertir en
uno a Tiempo Completo y viceversa. La voluntariedad debe referirse a la
adopción de la jornada a tiempo Parcial, pues bien puede ocurrir que se
contrate para una jornada reducida, pero a tiempo completo. En éste
167
último caso, estamos haciendo referencia a los ben eficios individuales o
colectivos que se mencionaron anteriormente.
d) Normalidad: Para que exista una jornada de trabajo a Tiempo Parcial, esta
debe ser la normal, regular o habitual para el trabajador que así contrata
con su empleador. De esta forma, quedan excluidos del concepto de
Trabajo a Tiempo Parcial, las interrupciones que se presentan en la
prestación del servicio en los contratos de trabajo a tiempo completo.
6.3.2 Forma del contrato
Resulta simple afirmar que la única formalidad a la que debe s ometerse el
contrato de Trabajo a Tiempo Parcial sea el escrito. Sin embargo, la ley o las
partes pueden establecer que se estipule por medio de formularios especiales
en los cuales se establezcan claramente las condiciones de trabajo que a
continuación se explican.
6.3.3 Condiciones de trabajo
a) Principios Generales: Los trabajadores a Tiempo Parcial tendrán los
mismos derechos de los trabajadores a tiempo completo. Este principio
168
hace referencia, no solo a la proporcionalidad que debe existir, sino a
algunas situaciones, que no son susceptibles de equipararse en términos
de proporcionalidad. De esta forma, la regla de la proporcionalidad debe
cumplir ciertos requisitos:
- El derecho en controversia debe ser cuantificable y divisible, pues de lo
contrario, será imposible su disfrute en forma proporcional. Así, la
proporcionalidad será aplicable en las materias que implican
contraprestaciones relacionadas con el tiempo de trabajo y en función a él
como la antigüedad, las indemnizaciones por despido, etc... No s erá
aplicable, por consiguiente en aspectos como derechos fundamentales ,
seguridad social, etc...
- La ley debe establecer el porcentaje de la proporcionalidad de forma clara,
aunque este porcentaje puede ser variado a favor del trabajador a tiempo
parcial, pero nunca para empeorarlo.
- La proporcionalidad debe hacer estricta alusión al tiempo de trabajo.
Caben modificaciones a esta disposición, pero solo a favor del trabajador
(ej. Calidad de la labor realizada), no en contra suya. El tiempo de trabajo
es determinante de la proporcionalidad cuando consta con suficiente
claridad y fue establecido por las partes de acuerdo a los parámetros
legales.
169
b) Tiempo de Trabajo: Es el eje del contrato. Debe constar claramente en el
contrato para ser determinante de la situación del trabajador. Debe
constar por escrito, en el cual sea clara la voluntad de las partes.
El tiempo de trabajo tiene tres elementos concurrentes, en el contrato de
trabajo a Tiempo Parcial:
- Jornada Partida: También es aplicable en el contrato de trabajo a Tiempo
Parcial, como a tiempo completo, pues bien puede ocurrir que la
realización diaria del contrato de trabajo a tiempo parcial sea continua o
partida. El número de veces como la cantidad de tiempo en que sea
partida la jornada, son aspectos susceptibles de regulación contractual.
Esto último con el fin de proporcionar períodos de descanso y/o para
adecuar la prestación del servicio a las necesidades de la empresa.
- Horas Extras: Dada la naturaleza del contrato de Trabajo a Tiempo
Parcial, bien se podría pensar que el trabajador a tiempo parcial no labore
horas extras, salvo las ocasionadas por caso fortuito o fuerza mayor. Esta
disposición, puede ser vista con escepticismo, pero son mayores las
ventajas que ella trae a fin de lograr eficacia y agilidad del contrato de
trabajo a Tiempo Parcial. Dado el caso que se lleguen a presentar horas
extras, ellas se deben “convertir” en horas complementarias, que son
aquellas que sustituyen a las extraordinarias, pero con un régimen
170
especial, para los trabajadores a tiempo parcial. Esta conversión debe ser
en pro del trabajador, sin que implique una merma en sus derechos y sin
perjuicio de las sanciones y multas administrativas que puedan recaer
sobre el empleador. Puede ocurrir que la realidad del tiempo traba jado,
sobrepase el pactado (parcial) y por ello, sea conveniente, acudir a las
disposiciones para el trabajo a tiempo completo.
- Horas Complementarias: Son aquellas que sustituyen a las horas
extraordinarias. Su régimen de aplicación es más favorable al trabajador,
pues ellas pueden permitirle ampliar el tiempo total trabajado que se
considera normal para establecer el porcentaje de proporcionalidad con
los trabajadores a tiempo completo. Las horas complementarias deben
acordarse como adición a las horas normales pactadas en el contrato de
trabajo a tiempo parcial. Ellas se rigen por el mismo principio de
voluntariedad, y no de imposición, por el cual el trabajador debe aceptar
su adición. La adición de horas complementarias, no debe superar el
porcentaje a partir del cual se considera a tiempo parcial la estipulación
contractual. Por ello, la adición de horas complementarias debe
estipularse por escrito.
Es lógico que el límite cuantitativo de las horas complementarias debe
establecerse en el margen del por centaje o porción a partir del cual se
171
considere a Tiempo Parcial la forma contractual. De resultar superior a dicho
porcentaje o porción, el número de horas trabajadas, en forma regular u
ordinaria, por adición de horas complementarias, es claro que el ré gimen
aplicable es el del contrato de trabajo a Tiempo Completo, pues la
inferioridad a dicho margen es lo que determina la parcialidad del horario de
trabajo. De esta forma, si las horas complementarias no afectan la parcialidad
del horario laboral su forma de retribución y cotización es la proporcional de
acuerdo al vínculo laboral. Pero, si la adición de horas complementarias,
habitualmente laboradas, afecta la parcialidad de la jornada, su forma de
retribución y cotización será la del contrato de trabajo a Tiempo Completo.
Esta unidad de las horas complementarias para efectos salariales y
prestacionales es la característica individualizadora de las mismas, pues
implica que ellas sean equiparadas al tiempo de la jornada ordinaria, cuando
cumplen los req uisitos, para entrar a ser retribuidas de manera ordinaria
(haciendo parte del salario ordinario del trabajador) y base de liquidación de
las prestaciones de la Seguridad Social.
172
6.3.4 Concurrencia con modalidades de duración del contrato de trabajo
Como consecuencia de las diferencias establecidas en la primera parte de este
capítulo, la modalidad del contrato de Trabajo a Tiempo Parcial puede
concurrir con aquellas modalidades que afectan su duración, pero no el
horario laboral.
a) Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial de Duración Definida: Nuestro
ordenamiento Laboral Colombiano permite inferir su preferencia por la
vinculación a término indefinido, por ello exige que de estipularse un
término definido, ésta debe hacerse por escrito. Igualmente la
parcialidad debe estipularse por escrito. Dentro de esta categoría bien
puede ubicarse las modalidades de contrato a término fijo; por duración
de la obra, y accidental, transitorio o eventual.
b) Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial de Aprendizaje: Jurídicamente
resulta posible esta vinculación. Sin embargo, genera inquietud la
utilidad que tendría tal concurrencia en jornadas muy cortas, pues
podría ocurrir que las horas dedicadas al estudio o al trabajo sean muy
cortas y por ello inútiles. De todas formas queda vigente la posibilidad
de esta concurrencia sin perjuicio que para lograr utilidad práctica, la ley
o las partes establezcan requisitos cuantitativos.
173
c) Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial en Vías de Adquirir el Derecho
a Obtener Pensión: Esta situación es la que la doctrina europea ha
denominado Contrato de Relevo consistente en la vinculación de un
nuevo trabajador a Tiempo Parcial para realizar el horario de trabajo que
un Trabajador, próximo a jubilarse, decide restar de su tiempo de trabajo
y por ello, continuar con una vinculación a Tiempo Parcial. Para mayor
claridad es preciso ver las dos situaciones laborales que el Derecho
Laboral Español ha desarrollado, y en las cuales se presenta, con mayor
habitualidad, el Trabajo a Tiempo Parcial. 33
- Pensión Parcial: En este aspecto es clara la reducción de la jornada que
concierta el trabajador con su empresa, cuando se encuentra próximo a
reunir los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación de la
Seguridad Social. Esta reducción de la jornada implica la transformación
del contrato a Tiempo Completo en uno a Tiempo Parcial. Para ello es
necesario cumplir con los requisitos y formalidades generales de la
estipulación originaria del Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial. Sin
embargo, puede no resultar determinable el momento a partir del cual se
considere que un trabajador está próximo a reunir los requisitos para
adquirir su derecho a la jubilación, por ello la ley puede establecer unos
33 Real Decreto Ley 1991 de 1984 y 8 de 1997. Ley 63 de 1997.
174
límites de acuerdo a las condiciones concretas del empleo, sin pe rjuicio de
lo que las partes estipulen de acuerdo a los principios generales del
Derecho Laboral y los límites imperativos posiblemente establecidos en la
ley. Como el motivo presunto, por el cual se realiza la transformación
contractual, es el de facilitar el tránsito a la jubilación, la duración del
contrato de trabajo a Tiempo Parcial con Pensión Parcial debe ser aquél
restante para cumplir con los requisitos establecidos en la ley para
adquirir el derecho a la jubilación.
- Contrato de Relevo: La posibil idad que se realice la pensión parcial, está
condicionada a que tenga como contrapartida la suscripción de un
contrato de relevo, que es aquél que celebra el empleador con un
trabajador a tiempo parcial, en el cual la jornada es, por lo menos,
correspondie nte a la reducción hecha por el pensionado parcialmente.
Bien puede pensarse que este contrato sea de duración definida cuyo
término sea el tiempo restante para que el pensionado parcialmente
adquiera su derecho a la jubilación de forma completa. O también , puede
establecerse que este contrato sea de duración indefinida, pero que al
momento en el que el pensionado parcial cumpla los requisitos de
jubilación, el contrato de relevo sea transformado en un contrato de
Trabajo a Tiempo Completo o a Tiempo Parcia l. Si se establece la última
175
posibilidad, es decir que el contrato de relevo se transforme en un
contrato de trabajo a tiempo parcial, bien puede pensarse que el
empleador vincule a otro trabajador a tiempo parcial, para cubrir el
puesto de trabajo del jub ilado, o que no contrate a nadie más y
simplemente la parcialidad del tiempo de trabajo sea adecuada a su
actividad.
d) Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial de Duración Periódica o
Discontinua: Dado que la experiencia ha demostrado que posiblemente
sean estas modalidades de ejecución del contrato de trabajo, las cuales se
relacionen y concurran más con la parcialidad en la jornada laboral, es
oportuno describir sus dos posibilidades:
- Trabajos Fijos y Periódicos: Son aquellos trabajos que se realizan solo
determinados días, semanas o meses del año, pero sin especificación
concreta de los mismos. Sobre ellos es preciso distinguirlos de aquellos
accidentales o transitorios, que suponen una duración inferior a un mes.
Los trabajos fijos y periódicos se presentan en ciertos días, semanas o
meses del año, sin perjuicio que para efectos salariales y prestacionales, se
entienda laborado el año completo. Es posible establecer su concurrencia
176
con una parcialidad en la jornada de trabajo en los mencionados días,
semanas o meses.
- Trabajos Fijos Discontinuos: Corresponden a aquellos que se realizan en
días, semanas o meses del año que se determinan de forma estacional de
acuerdo a las necesidades de productividad de la empresa o de actividad
del empleador. Su diferencia con el anterior es que las fechas en que se
realiza no son ciertas, por depender de factores independientes de la
voluntad del empleador. Su duración también es superior a un mes, para
diferenciarlo del contrato de trabajo accidental o transitorio. Puede ser de
duración indefinida o definida. No es por duración de la obra, dada la
incertidumbre del momento en el cual se hace necesaria la prestación del
servicio personal, más no de su finalización, pues ella puede ser incierta
en ambos tipos de contrato. Es clara su posible concurrencia con una
parcialidad en la jornada, pero sin olvidar la necesidad de estipular, tal
parcialidad, por escrito.
En ambas figuras, las dificultades de ejecución práctica se concentran en la
necesidad de establecer las horas trabajadas al final de cada período para
efectos de garantizar una realidad retributiva.
177
6.3.5 Transformación de un Contrato de Trabajo a Tiempo Completo en
otro a Tiempo Parcial.
Sobre este aspecto vale la pena aplicar los principios y formalidades
anteriormente expuestas. Es decir, resultan aplicables:
- La Voluntariedad del trabajador en la transformación.
- Respeto a los Derechos del Trabajador en la Transformación: Tal vez sobre
este aspecto sea aquel en el cual es preciso hacer unos comentarios
tendientes a su aplicación. Aquí es posible que se presente la situación en
la cual sea necesario sumar el tiempo trabajado a tiempo completo y el
trabajado a tiempo parcial. Ello se hará sin desconocer la irrenunciabilidad
de los derechos mínimos adquiridos hasta el momen to en que se realiza la
transformación, es decir que ese tiempo trabajado se tiene en cuenta al
momento de elaborar la liquidación del trabajador a tiempo parcial,
aumentado en la misma proporción en que se redujo la jornada de trabajo
cuando se hizo la transformación.
- Formalidad del Escrito y/o de los Formularios Especiales.
- Transformación de Horas Extras a Horas Complementarias. Sin perjuicio
de que las horas extras debidas al momento de hacer la transformación,
sigan conservando su naturaleza de salario extraordinario.
- Proporcionalidad Salarial y Prestacional de acuerdo a unos Mínimos
Legales.
178
La transformación también puede ser inversa, es decir de Tiempo Parcial a
Tiempo Completo , y su mecánica será la aplicación inversa de todo lo
anterior, de acuerdo a la ley y la voluntad de las partes.
179
7. CONCLUSIONES
Después de haber examinado los diferentes puntos de vista dentro de los
cuales, juega un papel fundamental el Trabajo a Tiempo Parcial, es posible
concluir con una síntesis de los mismos.
Es evi dente que la primera conclusión que resulta es la necesidad de
establecer un marco normativo que defina, individualice y explique la figura
del Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial y las implicaciones que presenta
para los trabajadores, que a esta modalidad contractual se acojan.
A partir de la superación de la necesidad de claridad, es preciso entrar a
establecer una medición adecuada, real y oportuna de la situación del Trabajo
a Tiempo Parcial en nuestro país.
Las conclusiones jurídicas, parecen sencil las, pues se limitan a establecer la
proporcionalidad de las prestaciones para el trabajador y las ventajas y
desventajas que se presentan tanto para las partes del contrato como para el
ambiente económico-social en el cual se desenvuelve. Ambos atributos a
180
partir del desarrollo de la figura contractual, dentro de los límites que los
principios del Derecho Laboral imponen a la Autonomía de la Voluntad de
las partes del Contrato de Trabajo.
Considero que así desarrollado el Trabajo a Tiempo Parcial presenta las
siguientes ventajas:
- Mayor seguridad salarial y prestacional para los trabajadores a tiempo
parcial.
- Aumento de la mano de obra calificada y del empleo en general.
- Normalización de la vinculación a la seguridad social de los trabajadores a
tiempo parcial.
- Flexibilización de jornadas ordinarias de trabajo acordes con las
necesidades de las partes del contrato.
- Conversión a la realidad contractual laboral de lo que hoy constituyen
variadas formas de prestación de servicios personales que se “disfrazan”
bajo la forma de un contrato civil o comercial por la presencia de una
jornada reducida, en la cual se presta el servicio.
- Dependiendo del tratamiento legislativo, reglamentario o contractual
dado a la forma de vinculación de personal, puede traer menores costos
por conceptos laborales, a las empresas. Es decir, si se utilizan formas de
181
empleo flexibles, se le va a permitir al empleador, contratar trabajadores
sólo por aquellas horas o períodos en que realmente requiere sus
servicios, acercándose a un nivel de pleno empleo de las horas de trabajo.
Esto conduce a que la retribución que se haga de las horas de trabajo, sea
real, es decir, correspondiente con las trabajadas en la práctica,
eliminándose así, los costos de mano de obra de los períodos inactivos,
por racionalización de los mismos.
- Se logra una mayor productividad pues se alcanza una mejor calidad y
eficiencia en menos tiempo. Al poder coordinar la actividad laboral con el
ritmo productivo de las empresas. Así, la realidad del empleo se adapta
mejor a los períodos de actividad de aquellas empresas cuyo
funcionamiento depende del ocio, turismo y demás situaciones
estacionales o de mercado, especialmente pertenecientes al sector
servicios. Permite reemplazar trabajadores durante las vacaciones, los día s
festivos y otros períodos de ausencia.
- Para los trabajadores a Tiempo Parcial constituye una forma útil de poder
adaptar sus condiciones laborales a otras situaciones sociales, familiares o
educativas o para prepararse para iniciar la etapa de inactividad o de
ingreso al mercado laboral. Esta ventaja aumenta la satisfacción y la
motivación de los trabajadores, factores que se materializan en
incrementos positivos en la calidad, eficiencia y facilidad de la
182
productividad. En las actuales condiciones de vid a, que presentan
diversas formas, algunos trabajadores prefieren jornadas laborales más
cortas, aunque ganen menos, para poder dedicar más tiempo a otras
actividades tendientes a su perfeccionamiento como ser integral.
- En momentos en que los niveles de pro ductividad de nuestro país no
alcanzan cifras que permitan deducir el pleno empleo o el crecimiento
sostenido, propuestas que tiendan a redistribuir el empleo, como la
utilización del contrato de relevo o la pensión parcial, formalizadas por
medio del cont rato de Trabajo a Tiempo Parcial, constituyen una
esperanza de promoción del empleo y, por ende, de reactivación
económica.
Por otro lado, y como quedó explicado en los primeros capítulos de este
trabajo de grado, las desventajas de esta forma contractual dependen de su
utilización inoportuna, inadecuada o en últimas, abusiva. Estas distorsiones
encontrarían materialización práctica en:
- Dificultades en materia de administración y formación.
- Gastos de Seguridad Social proporcionalmente mayores que los que
suponen los trabajadores a tiempo completo.
- Horarios de trabajo involuntariamente cortos o subempleo.
183
- Concentración de la fuerza de trabajo en pocas actividades mal
remuneradas.
Finalmente, como la población económicamente activa en nuestro país ha
crecido, por el ingreso de los jóvenes y las mujeres al mercado laboral y la
industria cada vez demanda mayor mano de obra calificada es fundamental
tener en cuenta formas de reducción de la jornada de trabajo, como el Trabajo
a Tiempo Parcial, que le permitan a l empresario contar con personal
altamente calificado, poder suplir las necesidades de mano de obra y así
poder ayudar a detener el desempleo.
Mas independientemente de que el trabajo a Tiempo Parcial sea conveniente
o inconveniente, lo cierto es que hoy en día es una realidad, que de no
regularse adecuadamente generaría desastrosas consecuencias económicas y
sociales. Por eso en los países de mayor desarrollo donde encuentra una
mayor utilización y una legislación que aunque aún incipiente, constituye un
marco normativo aceptable en aras de la seguridad jurídica, de la
coordinación económica y del equilibrio social, pregonadas por el artículo
primero del código sustantivo del trabajo.
184
Con esta última reflexión creo que es factible implementar mecanismos de
solución laboral para la PERSONA HUMANA, destinatario natural de las
leyes, y para el Estado como ente social, donde participan empleadores,
empleados y sus familias.
185
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