El régimen jurídico del trabajador de la construcción...
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El régimen jurídico del trabajador de la construcción. Estudio crítico.1 Jerónimo A. Gil Di Paola.
Comentario a fallo, SCJ Mendoza, Sala II, 02-08-2012, “Valdez, Marcelo c/
Telefonía Pública Modular y ots. p/ Despido”.
Sumario: I. El fallo en comentario. II. Los estatutos profesionales. 1. La conceptualización de la cuestión. 2. La adaptación de los estatutos al derecho
vigente. 3. La jerarquía de fuentes del derecho del trabajo. a. Los principios constitucionales en materia laboral. b. La normativa general en materia laboral. c. Los estatutos profesionales. d. Las convenciones colectivas de trabajo. 4. La resolución de las antinomias interpretativas. 5. La resolución de las antinomias
en el estatuto del obrero de la construcción. a. La prioridad acordada al régimen especial. b. El mandato de armonización interpretativa (art. 2 LCT). c. El criterio interpretativo propuesto. d. A modo de conclusión. III. Los trabajadores de la construcción. 1. El marco normativo. 2. El ámbito material
de aplicación. a- La actividad principal comprendida. b- Algunas exclusiones de la normativa. 3. Ámbito personal de aplicación incluido. a. La caracterización del empresario de la construcción. b. El personal expresamente excluido. c. La exclusión de los trabajadores de la
administración pública. d. La exclusión del propietario constructor. e) La situación del propietario de la “obra”. i) La normativa involucrada. ii) La solidaridad en el régimen de la construcción. iii) La solidaridad del propietario de la obra en la práctica. iv) La solidaridad en materia de riesgos del trabajo. 4. Ámbito temporal de aplicación. a. La duración de la relación de trabajo. b. El
caso de la relación de trabajo por tiempo indeterminado. 5. Conclusiones. I. El Fallo en comentario. La Sala II de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza se pronunció sobre una
temática conflictiva en la actualidad. El estatuto de la construcción utilizado
1 Ponencia presentada en el 4º Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo, X Congreso Nacional de Derecho Laboral de la SADL (Sociedad Argentina de Derecho Laboral), VI Congreso Internacional de Relaciones del Trabajo de ARTRA (Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina) y VI Encuentro de Maestrandos (Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero –UNTREF-), desarrollado en el Hotel Esplendor, Complejo Arena Maipu, Mendoza, los días 25, 26 y 27 de octubre de 2012 (www.laboral.org.ar / www.artra.org.ar ).
indiscriminadamente viene dando lugar a injusticias, que mantienen a la
jurisprudencia dividida.
El Sr. Valdez trabajaba en relación de dependencia con una empresa
dedicada a la limpieza, mantenimiento y recaudación de alcancía de la red de
teléfonos públicos de propiedad de la Telefónica de Argentina S.A. Dicha empresa
se encuentra inscripta en el IERIC. El actor reclamó el cambio de CCT a la actividad
telefónica, con el consiguiente pago de diferencias salariales y correcto encuadre
legal. La demandada resistió la posición argumentando que se encontraba
correctamente registrado. Valdez se da por despedido e inicia acciones legales
contra Telefonía Pública Modular y adjudica solidaridad a Retesar S.A. y Telefónica
de Argentina S.A.
La acción fue desestimada por la Excma. 6ª Cámara de Apelaciones del
Trabajo de la Provincia de Mendoza. Planteado el recurso extraordinario, la Sala II
de la SCJM revocó la decisión por mayoría.
Dentro del voto mayoritario se lee que: “La ley 22.250 claramente hace
referencia al definir en el art. 1 el ámbito objetivo de actuación que comprende la
ejecución de obras de ingeniería o arquitectura, así como las actividades las
industrias complementarias o coadyuvantes de la construcción propiamente dicha.
Asimismo al referirse al ámbito subjetivo encuadra específicamente a los
trabajadores dependientes de los empleadores de la construcción que, cualquiera
fuere la modalidad o denominación que se acuerde a su contratación o la forma de
su remuneración, desempeñen sus tareas en las obras o lugares de trabajo donde
se ejecutan obras de ingeniería o arquitectura. Las tareas de limpieza y
mantenimiento realizadas [en el caso], no se encuentran reflejadas en este
concepto.”
II. Los estatutos profesionales. 1. La conceptualización de la cuestión. Los estatutos profesionales surgieron como una preocupación del legislador por
otorgar una especial tutela a aquellos situaciones que presentan características
distintas de la ley laboral común. El justificativo último parece haber sido la especial
debilidad negocial de cierto grupo de trabajadores.2
Dichos estatutos han sido caracterizados como “el conjunto de disposiciones
que identifican una actividad, un arte, oficio o profesión, generalmente a través de
una ley o un decreto-ley, y le brindan un marco normativo especial, generalmente
relacionado con las características de la actividad, y complementado por 2 Comp. Vázquez Vialard, A., Ley laboral común y especial, en Revista de Derecho Laboral, 2003-2, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2003, pág. 12 y sig.
mecanismos anti-fraude típicos de ellas”3.
Es decir que la nota saliente de éstos es la particularidad de la actividad,
como la especial protección acordada al trabajador.
Se ha dicho que el régimen legal de la construcción no escapa a estas notas
relevantes y se justifica por cuanto las características propias de la actividad típica
no pueden ser incluidas en el régimen general (juntamente con el servicio doméstico
y el trabajo rural)4.
No obstante ello, las últimas actividades referidas junto con los empleados de
la Administración Pública, están expresamente excluidos del régimen de la LCT (art.
2), no así el régimen de la construcción.
La Suprema Corte de Buenos Aires ha afirmado que: “El art. 2 de la Ley de
Contrato de Trabajo tiene -como ley general- vocación para regir cualquier caso que
no sea de excepción lo cual es perfectamente compatible con lo establecido en el
art. 35 de la ley 22.250 resultando entonces inexistente normativa y doctrinariamente
la exclusión de los trabajadores de la construcción del ámbito de la ley 20.744
(t.o.)”5.
El carácter transitorio de la obra en construcción produce un desplazamiento
de los obreros ocupados en las distintas tareas. El empleo de la mano de obra de
distintas profesiones y aún sin especialidad técnica alguna ofrece una rotación
continua, si bien periódica, de los trabajadores empleados en el sector6.
Por nuestra parte consideramos que el fundamento de la especialidad
normativa acordada a dichos trabajadores obedece más a motivos de flexibilidad
laboral que de protección del obrero de la actividad. La exposición de motivos de la
ley 22.250 es conteste con ello7.
3 De Diego, Julián A., “Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, 5ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 2002, pág. 645. 4 Conf. De Diego, Julián A., “Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, 5ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 2002, pág. 645. 5 SC Buenos Aires, 12-09-2001, “Curtido Jara, Ismael y ots. c/ Panoff, Carlos A. p/ Haberes adeudados, etc.”, L. 73.316, disponible en scba.gov.ar. 6 Conf. Pérez, Benito, “Derecho del Trabajo”, Astrea, Bs. As., 1983, pág. 207. 7 ADLA 1980-C-2457, DT 1980-1071. En Venezuela, las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo autorizan la utilización de contratos de duración determinada, que sólo podrán concertarse cuando la naturaleza del trabajo lo permita. Los contratos de los obreros no podrán exceder un año, y los de los empleados y obreros calificados tres años (art. 76). Los contratos de duración determinada se considerarán indefinidos en caso de que se prorroguen dos veces (art. 74). Los contratos para una obra determinada pueden durar todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra. Si en el mes siguiente a la terminación del contrato las partes celebraren un nuevo contrato, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado. Los contratos en la industria de la construcción quedan excluidos de dicha presunción (art. 75) a pesar de que esta modalidad de contrato se utiliza con frecuencia en el sector. En Chile, por ejemplo, se regula específicamente que en proyectos nuevos y específicos de un sujeto usuario, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes se puede acudir al contrato de puesta a disposición de trabajadores (artículo 183, Ñ, c), Código del Trabajo). En Paraguay, a su vez, no existe una regulación específica del contrato de trabajo en la industria de la construcción. El Código del Trabajo Paraguayo dispone en el artículo 50 que los contratos relativos a labores que por su naturaleza sean permanentes o continuas en la
Allí, por ejemplo, se lee que en materia de fondo de desempleo se instauró:
“…Una fórmula que otorgara coherencia y flexibilidad a las relaciones de trabajo en
ese campo, procurando alcanzar un estado de equilibrio razonable frente a los
elementos tradicionales que hacían a la función reparatoria vigente.
Correlativamente, al instituirse el fondo de desempleo el legislador quiso convertir la
carga indemnizatoria en una derogación exacta, con la seguridad para el trabajador
de su inmediata percepción, cualquiera fuese el motivo de su desvinculación con el
empleador…”8.
Es por ello que el estatuto establece un régimen que hace ágil y simple tanto
el inicio, como el desarrollo y la extinción del vínculo de trabajo.
2. La adaptación de los estatutos al derecho vigente. La temática abordada enfrenta de una manera directa el problema de la adaptación
de los regímenes especiales o estatutarios a la totalidad del plexo jurídico vigente en
materia laboral.
Entendemos, que la primera forma de captar el problema debe ser
estableciendo una jerarquía de fuentes normativas.
En este sentido nuestro ordenamiento ha reconocido ciertos principios
inderogables, que constituyen derechos humanos y tienen una incuestionable
preponderancia interpretativa.
3. La jerarquía de fuentes del derecho del trabajo.
Dicho lo anterior podría esquematizarse el orden de fuentes de la siguiente manera:
a. Los principios constitucionales en materia laboral. Los derechos fundamentales en materia laboral, pueden ser enumerados en
forma muy genérica de la siguiente manera:
1- Derecho a trabajar (art. 14 Constitución Nacional (CN); art. 6, inc. 1 Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); art. 23, inc.
1 Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH);
2- Derecho a la protección del trabajo, derecho a condiciones dignas y
equitativas de labor (art. 14 bis CN; Preámbulo -5º considerando-, arts. 23 incs. 1, 3
DUDH; Convenios 100, 111, 156 Organización Internacional del Trabajo (OIT);
empresa, se considerarán como celebrados por tiempo indefinido, aunque en ellos se exprese término de duración, si al vencimiento de dichos contratos subsiste la causa que les dio origen o la materia del trabajo para la prestación de servicios o la ejecución de obras iguales o análogas. El tiempo de servicio se contará desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, aunque no coincida con la del otorgamiento del contrato por escrito. En consecuencia, los contratos a plazo fijo o para obra determinada tienen carácter de excepción, y sólo pueden celebrarse en los casos en que así lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar. 8 La cursiva no es del original.
3- Derecho a una jornada limitada de trabajo, derecho al descanso y
vacaciones pagados, derecho a una retribución justa (art. 14 bis CN; arts. XIV, XV
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); art. 7
PIDESC; art. 24 DUDH; Convenios 1, 14, 16, 29,30, 41, 95 OIT);
4- Derecho a la higiene y seguridad en el trabajo (art. 7 PIDESC; Convenios
12, 13, 17, 18, 19, 42, 45, 52 115, 139 184 OIT);
5- Derecho a la protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis CN; art. 23,
inc. 1 DUDH) y derecho a la seguridad social (Art. XVI DADDH; art. 22 DUDH;
Convenio 2, 8, 35, 36, 71 OIT);
6- Derecho al salario mínimo vital móvil y derecho a igual remuneración por
igual tarea (art. 14 bis CN; art. 23, inc. 2 DUDH);
7- Derecho a la organización sindical en condiciones de libertad y democracia
(arts. 14, 14 bis CN; art. 16 inc. 1 Pacto San José de Costa Rica (PSJCR); art. 8
PIDESC; art. XXII DADDH; art. 23, inc. 4 DUDH; art. 22, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); Convenios 11, 87, 98, 135, 151 y 154 OIT);
8- Garantías de la igualdad real de oportunidades y de trato (art. 75, inc. 23
CN; arts. 3, 7 PIDESC; art. 11 Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer (CEDAW); convenio 3, 103 OIT);
9- Garantía de promover la formación profesional de los trabajadores (art. 75,
inc. 19 CN; art. 6 inc. 2 PIDESC; convenio 142 OIT)”, entre otros.
b. La normativa general en materia laboral. Los principios constitucionales no han tenido consolidación en un Código que
rija la materia, como en otros países (Francia, Portugal, etc.), sino que han sido
acogidos, ordenados y reglamentados sistemáticamente por las leyes 20.744 (Ley
de Contrato de Trabajo, LCT), 24.577 (Ley de Riesgos del Trabajo, LRT), 23.551
(Ley de Asociaciones Sindicales, LAS), 24.241 (Ley del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones, SIJyP) entre otras.
Dichas normas si bien no conforman un código, configuran el sistema
normativo general del derecho del trabajo que manda la Constitución Nacional (art.
75, inc. 12 CN), siendo sus normas de orden público9.
c. Los estatutos profesionales. Los estatutos profesionales legislan de manera independiente determinadas
cuestiones relativas al contrato de trabajo, procurando ampliar la protección
dispensada al trabajador, no obstante que existen situaciones concretas en que el 9 Justo López afirma la importancia de la entrada en vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo, como dispositivo rector del contrato individual de trabajo y la hermenéutica sistemática adaptada a sus principios y objetivos específicos. Comp. López, Justo, Centeno, Norberto O. y Fernández Madrid, J.C.; “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, ECM, Bs. As., 1977, págs. 10, 24, 30 y sigs.
régimen jurídico se aparta de la normativa general (por ej. la inestabilidad laboral del
trabajador de la construcción).
A partir de la sanción de la ley de contrato de trabajo, surgen los problemas
interpretativos respecto a la aplicabilidad o no de la Ley de Contrato de Trabajo a los
estatutos profesionales.
d. Las convenciones colectivas de trabajo. Las Convenciones Colectivas de Trabajo (CCT) son normas reglamentarias
que regulan aspectos de la relación de trabajo fruto de la negociación directa entre el
sector obrero y el sector empresarial, ligados a una actividad económica
determinada, con la debida participación de la autoridad administrativa (Ministerio de
Trabajo de la Nación, MTN).
Configuran una fuente formal del derecho del trabajo (conf. arts. 1 inc. c), 8,
16 LCT).
Tales normas pueden ampliar la protección dada a los trabajadores en el
marco normativo, como también modificar todas las cuestiones relativas a la relación
de trabajo sin desnaturalizar los derechos acordados10.
Finalmente en un nivel inferior se encuentra el contrato individual de trabajo,
que puede regular condiciones puntuales de la relación de trabajo (prestación de
tareas, salarios, etc.).
En este sentido el Código de Trabajo de Portugal de 2009 establece que el
contrato de trabajo se encuentra sujeto especialmente a los convenios colectivos de
trabajo y usos laborales que no contraríen la buena fe. Asimismo que dichas normas
sólo pueden ser aplicadas cuando dispongan en sentido más favorable a los
trabajadores, respetando los derechos de la personalidad, igualdad y no
discriminación, entre otros (conf. art. 3, inc. 3, a), Código do Trabalho, Portugal).
4. La resolución de las antinomias interpretativas. Toca al derecho del trabajo y con una complejidad relevante el tema de las
“antinomias”11. Dicha terminología implica una contradicción entre normas jurídicas
(LCT y estatuto profesional) aplicables a un supuesto de hecho (la relación individual
de trabajo).
Los conflictos interpretativos se dan en la confluencia de estatutos
profesionales vigentes antes del dictado de la LCT, los vigentes con posterioridad a
ella, y las normas posteriores complementarias al régimen general.
10 Comp. Convenios OIT 154, 98, 91. 11 Comp. Bobbio, Norberto, “Teoría General del Derecho”, trad. Jorge Guerrero, Temis, Bogotá, 1997, pág. 184 y sig.
Bien se ha dicho que las antinomias se resuelven según distintos criterios12:
- Cronológico: la norma posterior prevalece sobre la anterior, exceptuando los
supuestos de irretroactividad;
- Jerárquico: en el sentido de que la norma superior desplaza a la de rango
inferior;
- Especialidad: de modo que la norma general es desplazada por la especial.
La antinomia puede resolverse eliminando a una de las normas, porque la
aplicación de una de ellas es excluyente; pudiendo arribarse a una solución que
conserve las dos, pero fijando el sentido de una13.
El artículo 2 de la LCT manda a compatibilizar sus disposiciones con “la
naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate” y “con el específico
régimen jurídico a que se halle sujeta”.
Es decir que la propia LCT contiene un mandato de compatibilización,
funcionando en éste sentido como norma rectora y superior de todo el ordenamiento
laboral. El fundamento reposa en los principios generales del derecho laboral, de
raigambre constitucional.
Ello es así porque al intérprete se le exige una tarea “armonizadora” de
normas con diferente prelación y para ello resulta necesario acudir al criterio del
“diálogo de fuentes”14. Ese “diálogo” debe necesariamente estar enmarcado por el
criterio que exige interpretar y aplicar “la norma más favorable para el trabajador”
(art. 9 LCT).
5. La resolución de las antinomias en el estatuto del obrero de la construcción. a. La prioridad acordada al régimen especial. Así las cosas y centrados en el objeto de estudio, la doctrina laboralista ha
interpretado, ante la contradicción entre la norma general y la norma estatutaria, que
ostenta prioridad hermenéutica el estatuto profesional por ser lex specialis15.
Ha sido el propio texto del art. 35 de la ley 22.250 el que al caracterizar a sus
normas como de “orden público” y “excluyentes” del régimen de la LCT el que ha
movido a la doctrina a sostener en tal sentido el conflicto interpretativo16.
12 Conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 251. 13 Ibídem. 14 Conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 252 y doctrina allí citada. 15 Vázquez Vialard, A., Ley laboral común y especial, en Revista de Derecho Laboral, 2003-2, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2003, pág. 21; Ramírez Bosco, Luis, La concurrencia de la LCT con los estatutos profesionales, en Revista de Derecho Laboral, 2003-2, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2003, pág. 47. Comp. asimismo: Vazquez Vialard, Antonio, La compatibilidad entre normas específicas y L.C.T.. El caso de la actividad marítima, T. y S.S. 1994-955. 16 Conf. Sappia, Jorge, El Estatuto de los trabajadores la Construcción, Rev. Der. Laboral 2004-1, pág. 153.
Parte de la jurisprudencia sostiene que el estatuto de la construcción se
encuentra condicionado no sólo al juicio de compatibilidad previsto en el art. 2 de
la LCT sino también al art. 35 de la ley 22.250. En este sentido, dichas
disposiciones revisten el carácter de normas de orden público y excluyen las
contenidas en la LCT en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral
contemplados en aquél, y sólo en relación a los institutos que expresamente no se
regularan; y será de aplicación la normativa general siempre que no resulte
incompatible ni se oponga a la naturaleza y modalidades del régimen jurídico
específico 17.
b. El mandato de armonización interpretativa (art. 2 LCT). Una cuestión que se considera de importancia es que la ley 22.248 que modificó el
artículo 2 de la LCT, fue sancionada en las mismas condiciones sociopolíticas que la
ley 22.250 (un día de diferencia). Ley 22.248 se promulgó en fecha 11-07-1980, y se
publicó en el B.O. en fecha 17-07-1980, la ley 22.250 en fecha 12-07-1980 y 18-07-
1980 respectivamente.
Por ello debe ser ponderada la voluntad del legislador de no confundir los
regímenes.
Porque si el estatuto de la construcción debiera tener prioridad interpretativa
absoluta se hubiera agregado la exclusión a las del artículo 2 LCT.
Es decir que los criterios de interpretación especial y cronológico no serían
determinantes en el presente caso.
Es por eso que debe cumplirse con el mandato de compatibilización entre las
normas del estatuto y el régimen de la LCT, lo cual no es pacífico en la doctrina.
Por un lado existen opiniones que se muestran abiertas a la aplicación de la
norma más favorable al trabajador18, mientras que otras se aferran al artículo 35 de
la ley 22.250 para declarar la inaplicabilidad del régimen de la LCT, a los supuestos
que el estatuto contempla expresamente, aún cuando resulten menos favorables
para el trabajador19.
c. El criterio interpretativo propuesto.
17 Cám. Nac. Ap. Trab., Sala VI, 16-07-2010, “Mendoza Chavez, Jaime C. c/ Soberal Construcciones S.A. s/despido”, sent. nº 62.151; disponible en pjn.gov.ar 18 Conf. Confalonieri, Juan A. (h), La relación entre la ley de contrato de trabajo y los estatutos especiales, LL 1988-C-816; Cám. Nac. Ap. Trab., sala VI, 20-02-2004, “López Nocera, Gustavo A. c/ SITRA SA y ot.”, DJ 2004-3-227. 19 Conf. Alimenti, Jorgelina, Acerca de la especialidad de las relaciones laborales y su desarrollo en la Argentina, DT 2004-B-1465; Castagnino, Laura C., Obreros de la industria de la construcción, en Ackerman, Mario (dir.), Tosca, Diego (coord.),“Tratado de derecho del trabajo”, T. V, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2006, pág. 15; Martí, Pablo, Los trabajadores de la industria de la construcción y su régimen indemnizatorio especial, Rev. Abeledo-Perrot Córdoba 2010-735; Cám. Nac. Ap. Trab., sala I, 26-08-2008, Agüero Juan Carlos c/ F.G.C. Construcciones S.R.L. y otro s/ despido”, MJJ38332; Ib., 23-12-2004, “Graves, Carlos A. c/ Antu aplicaciones industriales integradas S.A.”, d
De lo reseñado hasta aquí surge que las disposiciones del estatuto en la medida que
respondan proporcionadamente y en forma determinada a las condiciones que
justifican la necesidad de discriminación con el resto de los trabajadores sujetos a la
LCT, gozan de una razonable legitimidad.
Ahora bien, ciertamente debe existir una coordinación interpretativa entre los
estatutos profesionales y la LCT.
Mientras los primeros regulen con especificidad, sin vulnerar los principios
jurídicos consagrados en las normas de jerarquía superior, su aplicación se impone.
Idéntica solución corresponde cuando los operadores utilicen a los estatutos con
cabal cumplimiento de los principios antedichos.
Cuando los empresarios utilicen de forma “elusiva” el régimen especial, para
abarcar trabajos que exceden el ámbito de aplicación material, o trabajadores no
comprendidos en el ámbito personal de aplicación de la normativa, o configuren una
mera pantalla para burlar la ley, debe dejarse de lado la aplicación del estatuto
profesional, para dar paso al régimen general de la LCT. Ello es conforme con el
principio protectorio y de primacía de la realidad (conf. arts. 7 a 14 de la LCT)20.
Resulta interesante poner de resalto el criterio interpretativo del fallo bajo
análisis, cuando establece el voto mayoritario que: “La idea es visualizar aquellos
casos donde la técnica de gestión se transforma en un proceso patológico que
vulnere los derechos del trabajador en la medida en que a través de esa
intermediación y descentralización (que en principio aparenta ser lícita) se busque
en realidad eludir las responsabilidades que el Derecho Laboral impone al
empleador bajo la excusa de bajar costos y tornar más competitiva a la empresa que
termina siendo la beneficiaria última y principal del trabajo prestado.”
Dicho criterio es similar al establecido por el Supremo Tribunal de Justicia de
Misiones, en el caso “Wolfart, Walter c/ Dirección General de Vialidad”, estableció
que la convergencia de normas que regulan idéntica situación jurídica en iguales
condiciones de hecho y que, en definitiva, indemnizan la extinción del contrato por
imposibilidad del empleado de continuar con sus prestaciones (art. 212, inc. 4º LCT y
ley 20.320, art. 36), debe ser resuelta desplazando el régimen general por el
especial cuando éste resulte más beneficioso a los intereses que tutela21.
20 Conf. Cám. Nac. Apel. Trab., sala X, 16-11-2010, “Villacorta, Alfredo Hugo c. Edenor S.A. y Radiotrónica de Argentina S.A.”, AR/JUR/78844/2010. 21 Conf. STJ Misiones, 05-03-1993, “Wolfart, Walter c/ Dirección Provincial de Vialidad”, Res. 30/93, en Ojeda, Raúl Horacio, Síntesis de Jurisprudencia, Revista de Derecho Laboral, 2003-2, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2003, pág. 493. La cursiva no es del texto. Asimismo se estableció en el caso que la doble previsión legislativa por sí sola no es fundamento suficiente para la procedencia de la acumulación de los beneficios establecidos habida cuenta que el hecho generador y la finalidad tuitiva son los mismos, lo que induce a su autoexclusión; pues de lo contrario se consagrarían dos pagos por la misma causa.
d. A modo de conclusión. Los estatutos profesionales pueden regular justificadamente una actividad laboral
específica, pero la utilización concreta del mismo por parte de los operadores
jurídicos, podrá llevar en algunos casos a la aplicación directa de la LCT en
detrimento del estatuto, sin necesidad de declaración de inconstitucionalidad
alguna22.
La razón de ello es que entendemos que existe una sobrevaloración de la
fuerza interpretativa del art. 35 de la ley 22.250. Ello es así porque, insistimos, los
principios generales del derecho del trabajo no pueden ser dejados de lado por más
específico y cerrado que sea el subsistema.
En un caso se decidió, por mayoría, declarar discriminatorio el despido de un
trabajador de la industria de la construcción, consecuentemente la nulidad de dicha
medida y condenar a la demandada a su reincorporación, con más el pago de los
salarios caídos, devengados desde el despido hasta la reincorporación. El despido si
bien fue realizado sin expresión de causa (conforme lo autoriza el régimen
estatutario), había sido dispuesto porque el trabajador compareció como testigo en
un juicio contra el empleador23.
En aquellos casos de contradicción o incompatibilidad absoluta, deberá ser
planteada lesión constitucional.
Lo que ocurre es que esa incompatibilidad absoluta es sólo viable en casos
muy puntuales, relativos a la normativa específica del régimen que se aparta de la
generalidad de la LCT, por ej. un obrero que participó de una obra de construcción y
al finalizar ésta continúa realizando tareas de mantenimiento en el edificio. En caso
de producirse una extinción del vínculo laboral por decisión directa del empleador, si
considera abusiva la extinción deberá invocar la inconstitucionalidad del régimen.
El fundamento es que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio
del ordenamiento, y en materia laboral al existir el mandato de compatibilización (art.
2 LCT) en pos de una adecuada aplicación de los principios del derecho del trabajo,
justifican el apartamiento de la normativa especial cuando la norma general resulte
más beneficiosa a los intereses tutelados, en idénticas condiciones fácticas.
Por ello la solución del fallo en comentario en este aspecto resulta altamente
satisfactoria.
22 En contra, sosteniendo la necesidad de lesión constitucional y planteo de la misma: Izquierdo, Roberto, en Rodríguez Mancini, J. (dir.), Barilaro, A. (coord.), “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, t. I, La Ley, Bs. As., 2007, pág. 178 y sigs. 23 Cám. Nac. Ap. Tr., Sala IV, por mayoría, 31-08-2009, “Lescano, Víctor César c/ Ingeplam S.A. s/ despido”, sent. nº 94.267, con nota favorable de Mansueti, Hugo R., El despido al testigo "infiel" como acto discriminatorio aún en la industria de la construcción, disponible en elderecho.com.ar, de 24 de Febrero de 2010.
II. Los trabajadores de la construcción. 1. El marco normativo. Desde 1967, la industria de la construcción posee un marco normativo especial,
paralelamente a la ley de contrato de trabajo. Primero fue puesta en vigencia la ley
17.258 (1967) y luego sustituida por la ley 22.250 (1980).
Ambas normas fueron establecidas por gobiernos de facto, en ausencia del
Congreso Nacional, por ello no serían leyes en sentido formal (arts. 77 a 84 CN)24.
Tal actividad se encuentra plenamente protegida por los principios
constitucionales, normativos (es aplicable la LCT, y todas las que complementan al
sistema de protección del trabajo asalariado, por ej. LRT, ley 24.013, etc.) y
sectoriales (CCT 76/1975). 2. El ámbito material de aplicación.
La mencionada ley establece en algunos aspectos un régimen cerrado y excluyente
de la Ley de Contrato de Trabajo, fundamentado en lo efímero de las prestaciones
laborales en las obras en construcción. a- La actividad principal comprendida.
El artículo 1 de la ley 22.250 enmarca el ámbito material de aplicación a la
“ejecución de obras de ingeniería o arquitectura”.
Asimismo, en forma amplia, el Convenio OIT 167, sobre seguridad y salud en
la construcción, de 1.988, establece la noción de los términos construcción y obra25.
Así caracteriza que la expresión construcción abarca (art. 2, ap. a):
1-La edificación, incluidas las excavaciones y la construcción, las
transformaciones estructurales, la renovación, la reparación, el mantenimiento
(incluidos los trabajos de limpieza y pintura) y la demolición de todo tipo de edificios
y estructuras (i);
2- Las obras públicas, incluidos los trabajos de excavación y la construcción,
transformación estructural, reparación, mantenimiento y demolición de, por ejemplo,
aeropuertos, muelles, puertos, canales, embalses, obras de protección contra las
aguas fluviales y marítimas y las avalanchas, carreteras y autopistas, ferrocarriles,
puentes, túneles, viaductos y obras relacionadas con la prestación de servicios,
como comunicaciones, desagües, alcantarillado y suministros de agua y energía (ii);
3- El montaje y desmontaje de edificios y estructuras a base de elementos
prefabricados, así como la fabricación de dichos elementos en las obras o en sus
24 Comp. voto en disidencia de Capón Filas, Rodolfo E., en Cám. Nac. Ap. Trab., Sala VI, 04-03-2004, “Alarcón, Marcelino O. c/ Parodi, Lidia”, en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, 2004-11, pág. 776; Sappia, Jorge, El Estatuto de los trabajadores la Construcción, Rev. Der. Laboral, 2004-1, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2004, pág. 74. 25 Dicho convenio no se encuentra ratificado por nuestro país.
inmediaciones (iii);
Asimismo en el apartado b) establece que la expresión obras designa
cualquier lugar en el que se realicen cualesquiera de los trabajos u operaciones
descritos en el apartado a).
El catálogo de actividades relacionadas a la industria de la construcción es
sumamente amplio, y podemos decir que cada vez se encuentra más diversificado,
por ej. la instalación de antenas de telefonía celular ha sido contemplado como parte
del régimen estatutario26.
Para mayor abundamiento se podrían incluir las siguientes actividades, como
comprendidas dentro del ámbito material de aplicación:
- Tareas de excavación, cimentación, levantamiento de paredes, construcción
y colocación de techos, instalaciones eléctricas, instalaciones sanitarias, aberturas,
construcción y colocación de cerámicos y pisos, obras de carpintería metálica,
plástica y de madera, pintura, colocación de artefactos y decoración;
- Modificación, reparación, demolición, de obras viejas27.
b- Algunas exclusiones de la normativa.
Bien se ha dicho que la obra requiere no sólo el avance de la construcción
propiamente dicha, sino la preparación de los elementos que se le incorporarán.
Pero no cubrirá la fabricación de partes que puedan destinarse a distintas obras,
como tampoco comprende lo que sea elaborado en instalaciones que no sean
transitorias y de la propia empresa, pues en tal caso se consideraría que se trata
más de un proceso fabril o industrial que de la satisfacción de las necesidades
propias de la obra28.
La jurisprudencia ha excluido en concreto algunas actividades del régimen.
En un caso donde la relación de trabajo enmarcada en el ámbito de la
construcción se desarrolló “conservando” equipos de aire acondicionado instalados,
la Cámara revocó la sentencia declarando inaplicable el régimen estatutario.
Estableció que el art. 1 inciso a) de la ley 22.250 se refiere a “obras” de
arquitectura o ingeniería, excavaciones u obras nuevas o bien modificación o
conservación de obras existentes; debiéndose considerar la “obra” como elemento 26 Conf. Cám. Nac. Ap. Trab., Sala III, 19-10-2005, “Costello, Ernesto Rafael c/Microwave de Naimogin, Fany y ots. s/despido”, Sent. nº 87.209, disponible en pjn.gov.ar. No obstante dicha instalación debe realizarse en obras determinadas, no abarcando la instalación de líneas telefónicas en domicilios particulares, locutorios, teléfonos públicos, etc., porque dichas tareas no guardan relación alguna con las “obras de ingeniería o arquitectura” requeridas por el régimen especial. Conf. Juzg. Nac. Trabajo, n° 33, 23-02-2005, “Wieremowicz, Alejandro c/ Telefónica de Argentina SA y otro s/ despido”, disponible en eft.org.ar; SC Buenos Aires, 13-07-2011, “Enrique, Pablo N. c/ Telplasa S.A. y ots. p/ Despido”, disponible en scba.gov.ar 27 Conf. SC Buenos Aires, 29-09-1992, “Aguirre, Plácido y ot. c/ Albornóz, Eduardo y otro s/ Cobro de salarios, horas extras, etc”, A. y S. 1992-III-548, LL 1994-B-456, DJ Buenos Aires 143-328, T. y S.S. 1993-43. 28 Maza, Alberto J., Nuevos apuntes sobre el régimen estatutario del trabajador de la construcción, Rev. Der. Laboral 2004-1, pág. 160.
central. Ergo, si la empresa no instalaba aparatos ni calderas en obras nuevas ni en
refacciones y sólo se ocupaba del mantenimiento de equipos ya instalados, resulta
aplicable el régimen general de la LCT29.
En otro se estableció que limitada la actividad de la accionada a la
fabricación de premolduras de yeso y no habiéndose acreditado que se ocupara de
tareas de instalación o bien que hubiera sido el actor contratado exclusivamente
para realizar trabajos en obras o lugares a que hace referencia del art. 1 inc a) de la
ley 22250, corresponde no aplicar las disposiciones de la ley específica. No obsta a
lo así resuelto la circunstancia de que él o los trabajadores hayan estado inscriptos
en la obra social del personal de la construcción.30
Asimismo ha declarado que la empresa que se ocupaba del servicio de
tratamiento y disposición final de residuos de distintas clases y otros servicios
complementarios no se encuentran comprendidos en el ámbito de aplicación
material de la ley 22.250, correspondiendo aplicar el régimen general de la LCT31.
3. Ámbito personal de aplicación incluido. La ley 22.250 en sus artículos 1 y 2 determina el ámbito de aplicación personal de
aplicación de la norma.
a. La caracterización del empresario de la construcción. El inciso a) del artículo 1, establece que está comprendido en el ámbito de
aplicación de la ley el empleador de la industria de la construcción.
El inciso b), comprende al empleador de las industrias o de las actividades
complementarias o coadyuvantes de la construcción propiamente dicha, únicamente
con relación al personal que contrate exclusivamente para ejecutar trabajos en las
obras o lugares a que se refiere el inciso a).
Finalmente el inciso c), comprende a los trabajadores dependiente de los
referidos empleadores que desempeñe sus tareas en las obras o lugares de trabajo
determinados en los incisos a) y b); como asimismo el trabajador que se desempeñe
en los talleres, depósitos o parques destinados a la conservación, reparación,
almacenaje o guarda de los elementos de trabajo utilizados en dichas obras o
lugares.
29 Cám. Nac. Ap. Trab., Sala III, 26-06-2009, voto juez Ricardo Guibourg, “Prieto, Fernando c/ Sistemas de Mantenimiento Integral S.A. y ot. s/ despido”, sent. nº 91.116; disponible en pjn.gov.ar. En contra: Cám. Nac. Ap. Trab., Sala I, 03-09-2002 ,“De Rosa, Oscar c/ Suc. Indivisa de Alberto Jara y ot. s/ despido”, sent. 79.795; disponible en pjn.gov.ar. 30 Conf. Cám. Nac. Apel. Trab., Sala I, 14-02-2006, “Morales, Jorge c/ Danvic SA y otros s/ ley 22250”, sent. nº 83.379, disponible en pjn.gov.ar. 31 Conf. SC Córdoba, Sala Laboral, 14-04-2004, “Fierro, Carmen L. c/ Benito Roggio e hijos S.A. y ot. s/ Despido, sent. 24, en Altamira Gigena, R., “Derecho Laboral en el régimen de la construcción”, Especialización en Derecho Inmobiliario, Urbanístico y de la Construcción, UNR, Rosario, 2009, material de trabajo, pág. 93 y sigs.
La ratio legis del sistema jurídico del obrero de la construcción, obedece a la
precariedad temporal de la prestación de servicios relativos a la construcción de una
obra determinada por parte de aquellos a quienes se pueda conceptualizar como
“empresarios de la construcción” (arg. art. 1 inc. a), ley 22.250).
También el ámbito personal activo de aplicación abarca a los “fabricantes” o
“industriales” en relación a la producción de elementos que se incorporarán a obras
concretas y determinadas (arg. art. 1 inc. a) in fine, ley 22.250).
Finalmente, también están comprendidos los empresarios que presten
servicios de “instalación” o “comercialización” de elementos que resulten
complementarios a la construcción, cuando la prestación sea transitoria y
determinada (arg. art. 1 inc. b), ley 22.250) .
Tales empleadores deben encontrarse inscriptos en el registro
correspondiente. No obstante que la actividad debe necesariamente estar
enderezada a la industria de la construcción.
Dentro del ámbito de aplicación personal pasivo, la norma se aplica a los
trabajadores que se desempeñen en las obras de construcción definidas y en los
talleres o depósitos que sirvan de soporte de aquéllas (art. 1 inc. c), ley 22.250).
Así se ha dicho que la actividad específica del trabajador que presta tareas
en control de medidores de energía eléctrica, no se encuentra comprendida dentro
de la calificación del estatuto de la construcción, y en nada modifica esta
conclusión el hecho de que la recurrente hubiera estado inscripta en el IERIC32.
En sentido análogo en otro caso un trabajador desarrolló tareas de limpieza
no en obras de construcción, reparación o mantenimiento, en curso o terminadas,
sino en instalaciones preexistentes del Hospital Argerich, concretamente, en
quirófanos y sala de parto. El tribunal estableció que aún cuando la empleadora
sea una empresa dedicada a la construcción, inscripta en el IERIC, y sujeto de la
CCT 76/75, dicha actividad resulta ajena al ámbito material de vigencia de la Ley
22.250, ya que las tareas de limpieza no se realizaron en obras de las definidas
en el art. 1 del estatuto, no siendo por tanto aplicable el régimen estatutario de
la construcción, sino la ley general. Por lo tanto resulta procedente el reclamo de
diferencias salarias incoado33.
En un caso el actor se desempeñaba como oficial pulidor en un
establecimiento dedicado al procesamiento y comercialización del mármol destinado
a la industria de la construcción. El fallo indicó que se trata entonces de un 32 Cám. Nac. Ap. Trab., Sala III, 19-05-2008, “Herrera Vicente Ceferino c/ EDENOR S.A. y otros s/despido”, sent. nº 89.731; disponible en pjn.gov.ar. 33 Cám. Nac. Ap. Trab., Sala VIII, 31-08-2007, “Ibarra Liliana Gabriela c/ Sehos S.A. s/ diferencias de salarios”, sent. nº 34.393; disponible en pjn.gov.ar.
empleador que elabora elementos necesarios para la construcción pero que no son
fabricados o manufacturados en instalaciones de su propia empresa establecidas
transitoriamente y para la obra únicamente. Para ser regido por la ley 22.250 debería
tratarse de un taller establecido al exclusivo efecto de brindar su producción a una
obra y nada más, ya que la ley prevé que si estos trabajos no se realizan en
instalaciones transitorias armadas sólo para la obra, quedan fuera del régimen (art. 1
inc a) de la ley 22.250)34.
b. El personal expresamente excluido.
Asimismo el artículo 2 excluye a determinados dependientes de la aplicación
del régimen estatutario.
Alberto J. Maza sostiene que el criterio de exclusión se determina por
prevalecer en la prestación el esfuerzo físico y el trabajo manual sobre el
intelectual35.
A ello cabría agregar la necesaria transitoriedad de las prestaciones
“manuales”, para quedar comprendidas en el ámbito de aplicación personal del
estatuto.
De conformidad con ello, la jurisprudencia ha establecido que el fundamento
de la exclusión radica en que no existe diferencia entre el personal mencionado en la
norma y el vinculado por un contrato genérico del Derecho del Trabajo, regulado por
la LCT, en razón de las condiciones generales de su desenvolvimiento. Entonces si
la modalidad de trabajo es permanente, fijo y estable, la exclusión de ellos justifica
que queden regulados por la LCT36.
Resultan pues excluidos, según el inciso a):
- El Personal administrativo. El fundamento es que sus tareas se relacionan
con todas las actividades de la empresa, sin que se relacione directamente con una
obra. Éste personal tiene un régimen colectivo especial (CCT 151/75);
- El personal jerárquico. El fundamento es que atento a la especialización
técnica y formación profesional, es posible que las partes se encuentren
relacionadas por el contrato de locación de servicios profesionales o bien por un
34 Conf. Cám. Nac. Apel. Trab., Sala I, 30-06-2005, “Perelló, Vicente c/ Marmolería Sancho SA y otro s/ despido”, sent. 82804. En contra, se ha aplicado el régimen estatutario al oficial mecánico que se dedicaba a reparar maquinaria utilizada por la empresa constructora en sus talleres; Cám. Nac. Apel. Trab., Sala IV, 20-04-2001, “Caramelo, Marcelo c/ Víctor M. Contreras y Cía. S.A. s/ despido”, sent. 86.594, ambas disponibles en pjn.gov.ar. 35 Maza, Alberto J., Nuevos apuntes sobre el régimen estatutario del trabajador de la construcción, Rev. Der. Laboral 2004-1, pág. 159. 36 Conf. Cám. Trab. Mendoza, Sala 3ª, 29-08-2002, expte. 29.392, “Bustos Venegas, C. c/ Open Mall S.A. y ots.”, LS 91-211.
acuerdo individual de trabajo37;
- El personal de fiscalización de tareas (“capatazgo”). Éste personal goza de
especialización en alguna área técnica, como también de la confianza del
empleador, por ello es que se encuentra vinculado en forma permanente a la
estructura empresaria, y excluido, por ende, del régimen estatutario38. El CCT que
rige la actividad es 151/75.
c. La exclusión de los trabajadores de la administración pública. Según los incisos c) y d) del artículo 2, se encontrarían excluido:
- La Administración Pública Nacional, Provincial y Municipal y las empresas
del Estado cuando construyan para su uso propio y por el sistema de administración
directa con personal de su propia dotación39.
El fundamento es que los empleados se encuentran excluidos porque el
Estado no puede ser calificado como “empresario de la construcción”, puesto que no
hace de ello su profesión habitual ni puede tener finalidad lucrativa40. Su régimen
jurídico es el del empleo público. No obstante se encuentran alcanzados el personal
que ejecute obras públicas por parte de concesionarios privados.
En un caso el actor le reclamó a la Municipalidad de Pergamino el pago de
diversos créditos emanados de la relación laboral que lo habría vinculado con ella.
Indicó que trabajó en la construcción de redes cloacales en diferentes barrios de la
ciudad y que la remuneración le era abonada “en negro”. Dicha relación se mantuvo
en una situación completamente irregular, habida cuenta que el actor no fue
incorporado a la planta permanente municipal ni tampoco como personal contratado.
Señaló que, en virtud de dichas circunstancias, el régimen de empleo público le era
“totalmente inoponible”, toda vez que la Municipalidad actuó a su respecto como
persona de derecho privado. Fundó el reclamo en las disposiciones de la ley 22.250,
de la Ley de Contrato de Trabajo y del Convenio Colectivo de Trabajo 76/75. La
Corte Suprema de Buenos Aires declaró, por mayoría, la competencia de los
Tribunales de Trabajo para entender en el caso41.
37 La jurisprudencia ha excluido de la aplicación del estatuto al arquitecto director de la obra. Con. Cám. Nac. Apel. Trab., Sala I, 30-04-2004, “González, Héctor c/ Cemkal soc de hecho y otro s/ ley 22250”, sent. 81653, disponible en pjn.gov.ar 38 Una vez probada por el actor que las tareas que desempeñaba eran las de supervisor, y no las de oficial como figuraba en sus recibos de sueldo, corresponde se le apliquen las normas de la LCT. Cám. Nac. Apel. Trab., Sala X, 30-11-2005, “Brazeiro, Raul c/ Techint Cía Técnica Internacional SA s/ despido”, sent. 14054; Ib., Sala VI, 07-11-2003, “Leguizamón, José c/ Bocardo SA y otro s/ despido”, sent. 56621; Ib., Sala III, 29-10-2002, “García, Miguel c/ Hidravial SRL y otro s/ ley 22250”, sent. 84191, disponibles asimismo en pjn.gov.ar 39 Conf. Pérez, Benito, “Derecho del Trabajo”, Astrea, Bs. As., 1983, pág. 207. 40 Sappia, Jorge, El Estatuto de los trabajadores la Construcción, Rev. Der. Laboral 2004-1, pág. 89. 41 SC Buenos Aires, 15-07-2009, “Rosales, Jorge Oscar c/ Municipalidad de Pergamino y otro/a p/ Despido", disponible en scba.gov.ar
d. La exclusión del propietario constructor. Según el art. 2, inc. b) se encuentran excluidos expresamente quienes no
siendo empresarios de la construcción, contraten servicios relacionados a la
construcción en viviendas de uso privado.
La literalidad de la norma excepciona al “propietario del inmueble”, que
contrata obras para “su vivienda individual”.
Aquí nos encontramos frente a un contrato civil de locación de obra, donde
aparecen como rasgos determinantes: a) La profesionalidad del prestador; b) La
naturaleza civil o no profesional en relación a la obra del comitente; c) El pacto de un
precio por la obra terminada42.
En un caso de interés, tres personas que realizaban trabajos de albañilería
promovieron demanda laboral contra una persona que los había contratado para
realizar trabajos una vivienda. La Cámara de Apelaciones confirmó el fallo que
rechazó la demanda. Estableció entre otras pautas la ausencia de inferencia de
relación de subordinación atento a que del objeto del contrato surge patente la
inexistencia de continuidad o permanencia, asimismo la independencia con la que
presta el servicio es determinante para inferir la ausencia de relación de trabajo43.
e) La situación del propietario de la “obra”. Ciertamente que en el supuesto anterior la relación queda fuera de la órbita
del Derecho del Trabajo, inscribiéndose en el derecho común o civil.
Pero, hay casos en que existen supuestos de “delegación” o “subcontratación”
donde la relación no tiene un corrimiento preciso hacia el derecho civil, sino que se
mantiene dentro del derecho laboral.
Es el caso del empresario, que al necesitar realizar obras de infraestructura
que hacen a los fines perseguidos en su negocio, contrata con otras empresas la
realización de éstas.
El quid de la cuestión es saber si el propietario de la obra tiene algún tipo de
responsabilidad laboral (obligación de garantía) sobre las relaciones de trabajo que
su contratista utiliza.
i) La normativa involucrada. El artículo 32 del estatuto dispone que quien contrate o subcontrate los
servicios de contratistas o subcontratistas de la construcción, deberá requerir de
42 La jurisprudencia ha establecido que en caso de prestarse locación de servicios por profesión u oficio, el artículo 23 de la ley 20.744 resulta operativo si, además de probarse la prestación de los mismos, se prueba la dependencia. Conf. CSJ Santa Fe, 15-02-2006, “Mendez, Mario R. y ots. c/ Zagni, Carlos y ot. s/ Queja”, disponible en infojus.gov.ar. 43 Conf. Cám. Civ., Com. y Lab., Oberá, 30-07-2007, “Márquez Dos Santos, S. y ots. c/ Bogado, Diego”, LL Litoral 2007-1315.
éstos la constancia de su inscripción en el IERIC y comunicar a éste la iniciación de
la obra y su ubicación.
En caso de incumplimiento de ésta obligación por parte de los “empresarios,
propietarios y profesionales, cuando se desempeñen como constructores de obra”
responderán solidariamente por el personal que ocuparen en la obra y que fueren
emergentes de la relación laboral referida a la misma.
Es decir que la ley sanciona el incumplimiento con la solidaridad obligacional
en materia laboral, que se produce por la sola omisión de constatar la inscripción
referida44.
A su vez el artículo 30 LCT, reformado por el artículo 17 de la ley 25.013
establece que quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o
explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el
acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a
sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas
al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus
cesionarios o subcontratistas el número del CUIL de cada uno de los trabajadores
que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada
de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una
cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del
trabajo.
Dicha obligación es intuitu personae para el comitente, y opera respecto de
cada trabajador empleado, con obligación de exhibición a pedido tanto del
dependiente como de la inspección del trabajo. El incumplimiento de estos deberes
hace responsable solidario al comitente tanto por el valor de los servicios prestados,
la extinción del vínculo y por las obligaciones de la seguridad social impagos (conf.
art. 30 LCT).
Concluye el referido artículo estableciendo que las disposiciones insertas
resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de
la Ley 22.250.
ii) La solidaridad en el régimen de la construcción. En materia de responsabilidad solidaria coincidimos con la doctrina que
entiende que el derecho del trabajo recepciona el régimen jurídico desarrollado por 44 Conf. TSJ Córdoba, Sala Laboral, 28-11-2003, “Videla, Miguel A. c/ Castor Constructora S.R.L. p/ Indem.”, sent. nº 109, disponible en justiciacordoba.gob.ar; Cám. Apel. Trab., Resistencia, 28-06-2002, “Ávalos Hector Rogelio y otros c/ Juan Miranda y/o Seringe S.A. y/o Vicov S.A. s/ fondo de desempleo”, disponible en infojus.gov.ar.
el Código Civil a partir del art. 699 y lo adapta de acuerdo a los principios del
derecho del trabajo (art. 9 y sigs. LCT)45.
Actualmente se discute acerca de la compatibilización entre las disposiciones
del estatuto y el régimen general, observándose opiniones dispares:
- Un sector sostiene que de conformidad con el último párrafo del art. 17 de
la ley 25.013, se podría evitar la limitación de la responsabilidad contenida
en el art. 32, Ley 22.250, al resultar aplicables todas las disposiciones del
art. 30 de la LCT y no sólo las modificaciones del art. 1746. Aquí,
entonces, cuando se acredite que las actividades realizadas por el
trabajador sean coadyuvantes e imprescindibles para que la empresa
propietaria pueda cumplir con su actividad normal y específica propia, se
impone la responsabilidad solidaria del comitente47.
- Otro sostiene que sólo es aplicable el art. 17 de la ley 25.013, sin incluir el
primer párrafo del art. 30 LCT y sólo cuando sea operativa la
responsabilidad solidaria según el art. 32 de la ley 22.250, son operativos
los requisitos del art. 30 LCT48. Esta doctrina lleva a la consecuencia de
extender la responsabilidad al comitente sólo cuando se desempeña, a la
vez, como “constructor de obra”, no alcanzando a los empresarios de
otras actividades49.
45 Conf. Hierrezuelo, Ricardo D., La recepción de la solidaridad en el Derecho del Trabajo, en “Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Dir. Ferreirós, Estela M., La Ley, Bs. As., 2003, pág. 239 y sigs. Comp. asimismo, Hierrezuelo, Ricardo; Núñez, Pedro, “Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo”, 2ª ed., Hammurabi, Bs. As., 2008. En este sentido, cabe poner de resalto que la llamada “teoría restringida” que adoptó la CSJN en el fallo “Rodríguez” (Fallos: 316:713), fue dejada de lado recientemente, pero no en pos de la adopción de la teoría amplia, como parte de la doctrina aventuró (Manzur, María I, La solidaridad en el régimen de la construcción, DLE XXII (2008), pág. 1119), si no dejando sin efecto la interpretación por ser una cuestión de derecho común, dejando entonces librado a los tribunales ordinarios la delimitación del instituto (CSJN, 22-12-2009, por mayoría, “Benítez Horacio c/ Plataforma Cero S.A. y otros”, Fallos 332:2815). 46 Conf. Grisolía, Julio A., “Manual de Derecho Laboral”, 4ª ed., Lexis Nexis, Bs. As., 2008, pág. 156; Cám. Nac. Ap. Trab., Sala IX, 31-08-2004, “Silguero, Claudio A. y ots. c/ Center Construcciones S.R.L. y otros s/ Despido”, disponible en infojus.gob.ar 47 Cám. Nac. Ap. Trab., Sala VIII, 26-12-2006, voto juez Luis Catardo, “Ruiz, Roberto Heraldo c/ Agudia S.R.L. y otro s/ ley 22250”, sent. nº 33.838; Ib., Sala IX, 30-09-2010, “Malvido, Juan C. c/ Nicocris Construcciones y Servicios S.R.L. y ot. s/ despido”, sent. nº 16.523; Ib., sala X, 07-05-2007, “Galván Cristian Rubén c/ Retesar S.A. y otro s/ Ley 22250”, disponibles en pjn.gov.ar; Ib., Sala V, 31-03-2011, “Núñez, Javier c/ Calcaterra S.A. y ot.”, D.J. del 20 de julio de 2011, pág. 73; Ib., Sala II, 10-03-2008, voto Jueza Graciela González, “Morla, Maximiliano M. c/ Hexacom S.A. y ot. s/ Despido”, sent. 95.592, disponible en infojus.gov.ar; Cám. Ap. C. Rivadavia, Sala B, sent. 14, 06/2010, “M., J. C. c/ L. D. B., G. y/u ots.”, disponible en eureka.juschubut.gov.ar. 48 CSJ Tucumán, Sala Laboral y Cont. Adm., 05-06-2006, “Valdez, Víctor Hugo. c/ Ocampo, Miguel Ángel y otro. s/ Cobro de pesos”, sent. 480-2006, disponible en infojus.gov.ar; Cám. Nac. Ap. Trab., en pleno, nº 265, 27-12-1988, “Medina, Santiago c/ Nicolás y Enrique Hernán Flamingo SA”, LL 1989-A-576, T y SS 1989-215; Ib., Sala II, 14-06-2007, voto juez Pirolo, Miguel A., “Coria, Aníbal c/ Construcsur SRL y otro s/ ley 22.250”, sent. nº 95.044; Ib., voto juez Maza, Miguel A., 29-02-2008, “Orellana Hugo Rolando c/ Barter Group S.A. y otro S/ ley 22250. 49 Cám. Nac. Ap. Trab., Sala VIII, 26-08-2004, “Medina, Pastor c/ Itecna S.A. y otro s/ ley 22250”, disponible en infojus.gov.ar; Cám. Nac. Ap. Trab., Sala II, 10-03-2008, voto Juez Maza, Miguel A., “Morla, Maximiliano M. c/ Hexacom S.A. y ot. s/ Despido”, sent. 95.592; Ib. , sala VIII, 28-04-2006, “Córdoba, Juan Carlos c/ Construcciones Tecnologicas S.R.L. y ots. s/ despido”, disponibles en infojus.gov.ar.
Para nosotros el agregado de la ley 25.013 tuvo al menos dos finalidades
concretas: Por un lado dejar sin efecto el plenario de las Cám. Nac. Ap. Trab, nº 265,
“Medina”. Por otro, facilitar la procedencia de la solidaridad en caso de
subcontratación de obras que hagan al objeto propio y específico del comitente.
Ello es así porque con el imperio de la jurisprudencia antedicha, el sistema de
solidaridad previsto por el estatuto se mantenía cerrado a la aplicación de la LCT
(conf. art. 35 ley 22.250 y 2 LCT); por ello el trabajador para responsabilizar al
obligado indirecto tenía que demostrar el fraude a la ley50.
Pero de allí no cabe afirmar sin más que el artículo 32 de la ley 22.250 queda
desplazado. Como bien argumenta la doctrina minoritaria, hay que partir del artículo
32 para aplicar el 30 LCT.
Pero lo cierto es que los artículos funcionan complementariamente, cada uno
con un ámbito propio: Así que en caso de subcontratación de tareas propias y
específicas (art. 30 1º párrafo LCT), relacionadas con la industria de la construcción
(32, ley 22.250), rigen los deberes de control sobre las relaciones de trabajo (art. 30,
2º párrafo LCT).
Por ello si quien subcontrata tiene un giro negocial que se corresponde con la
industria de la construcción, responde por el artículo 30 LCT, independientemente de
que haya cumplido con las exigencias del art. 32, ley 22.250.
El motivo es que la complejidad de situaciones de hecho que presenta la
operatoria, donde las prácticas elusivas están a la orden del día, impide dar una
preeminencia absoluta al régimen de la ley 22.250.
Por otro lado, interpretar como lo hace la doctrina minoritaria sería vaciar de
contenido la reforma de la ley 25.013 (art. 17).
Aún antes de la reforma de la ley 25.013, el comitente cuando no era
responsable en los términos del art. 32 ley 22.250 podía llegar a ser responsable por
los daños que sufran los trabajadores en la obra, por imperio de la teoría del riesgo
creado (art. 1113 del Código Civil) y de los deberes que emanan del art. 3 de la ley
19.58751.
A través de dos ejemplos simplificaremos nuestra posición:
En un fideicomiso de construcción, no necesariamente el fiduciario tiene el rol
de constructor de obra, pero sería inapropiado no exigirle el cumplimiento de los
deberes emanados del art. 32 de la ley 22.250, puesto que es quien tiene el deber
de llevar adelante el encargo fiduciario (los “fines del fideicomiso”) cuyo objeto es
50 Comp. Vázquez Vialard, A., La responsabilidad del comitente en la industria de la construcción respecto de las obligaciones laborales de su contratista, nota a fallo, Rev. Foro de Cuyo, nº 6, 1992, pág. 553 y sigs. 51 Comp. CSJN, 06-03-2007, por mayoría, “Fernández, Isidoro Mauricio c. ASEMP S.A. y ots.”, Fallos 330:380.
nada menos que la “construcción”. Así, el fiduciario en caso de omitir todo control
corre con el riesgo de perjudicar la propiedad fiduciaria y responder personalmente
frente a los fiduciantes y a los beneficiarios (conf. arts. 6, 7, 14, 16 ley 24.441). Igual
conclusión cabe para quien lleva adelante un desarrollo inmobiliario sin revestir la
calidad de constructor.
El art. 32 del estatuto excluye al propietario que se comporta como
“constructor de obra”, no como “empresario de la construcción”. La diferencia es
sustancial, porque el segundo de ellos necesariamente es un comerciante (conf.
arts. 1 y 5 del Cód. de Comercio), mientras que el primero no necesariamente (conf.
art. 8 inc. 1) a contrario sensu, Cód. de Comercio). A su vez, el inciso b) del art. 2 del
estatuto excluye a los propietarios que “ocupen trabajadores directamente”. Ergo,
cuando el propietario se comporte como constructor y recurra a “empresas de
construcción”, caso de ocupación indirecta o vicaria, debe cumplir con los términos
del art. 32 LCT.
Admitir la solución contraria convalidaría una postura que beneficia
irrazonablemente al propietario que se enriqueció a costa de una subcontratación
laboral rebajada52.
Asimismo una empresa que licita contratos de la Administración Pública en
donde se configura como parte de las obligaciones la realización de “obras”
(incluidas en los amplios términos del estatuto), es natural que sea responsable por
el adecuado cumplimiento del contrato e indirectamente por las obligaciones de
corte laboral que sus subcontratistas desarrollen en ese sector, por más que su
objeto social no esté directamente relacionado a la industria de la construcción53.
Ello es así porque si bien es razonable la tercerización, también es razonable que
responda por las conductas incumplidoras de sus contratistas en el manejo del
personal asignado a dichas obras (conf. arts. 902, 1071, 1197, 1198 del Código
Civil)54.
52 Comp. Cám. Nac. Apel. Trab., sala II, voto Jueza Graciela González, 26-04-2011, “Cáceres Núñez, S. y ot. c. Goldzen, Alejandro Javier y ots.”, AR/JUR/14396/2011 53 Comp. Cám. Nac. Ap. Trab., Sala V, 31-03-2011, “Núñez, Javier c/ Calcaterra S.A. y ot.”, D.J. del 20 de julio de 2011, pág. 73; Ib., Sala X, 07-05-2007, “Galván Cristian Rubén c/ Retesar S.A. y otro s/ Ley 22250”, disponibles en pjn.gov.ar; Ib., sala VII, 19-02-2008, con voto preopinante juez Estela M. Ferreirós, “De la Puente, Mario c. Intermur S.R.L. y ots.”, DT 2008 (julio), 786; DJ 2008-II-1115. 54 En un caso, en el cual se había declarado que, sin perjuicio de que el actor se hallaba inscripto como trabajador de la construcción, no se demostró que las tareas por él prestadas pudiesen encuadrarse como trabajos de construcción propiamente dichos (art. 1 inc. "a" de la ley 22.250), ni tampoco se probó que se hubiera desempeñado complementaria o coadyuvantemente para una obra en construcción (art. 2 inc. "b" de la ley 22.250). En autos quedó acreditado que el actor procedía a la instalación de telefonía tanto en empresas como en domicilios particulares, sin relación con obras en construcción. Sobre esa base resolvió el sentenciante que el vínculo habido debía quedar regido por la Ley de Contrato de Trabajo y el Convenio Colectivo de Trabajo 163/91, descartando su inclusión en el ámbito de la ley 22.250 en virtud de que el empleador había encuadrado falsamente la relación laboral en un régimen legal a la baja de los derechos del trabajador. La Corte Suprema de Buenos Aires, rechazó los recursos de la subcontratista, de la contratista y de la empresa telefónica comitente,
A su vez, empresas que no se encuentran “directamente relacionadas” a la
rama de la industria de la construcción, por más dinámico y grande que sea su giro,
no responden por supuestas obligaciones laborales de los “trabajadores” ocupados
directamente (presunción de existencia de contrato de locación de obra civil, art. 2
inc. b), ley 22.250), mientras que de los ocupados indirectamente se encuentra
obligado en los términos del art. 32 ley 22.250. Ello sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria por los accidentes de trabajo que en la obra se produzcan
por culpa del contratista (art. 3, ley 19.587; art. 1113 Cód. Civil).
Es por ello que si bien entendemos que la modificación del art. 17 de la ley
25.013 deja sin efecto el plenario “Medina” (Cám. Nac. Ap. del Trabajo, nº 265), no
lleva a la aplicación indiscriminada del art. 30 LCT a la actividad de la construcción. iii) La solidaridad del propietario de la obra en la práctica.
Como bien puede avizorarse, la jurisprudencia se encuentra divida en torno a
la extensión de responsabilidad (por efecto de la solidaridad), al propietario de la
obra (comitente).
Para un sector de la jurisprudencia el propietario no sólo debe exigir de su
contratista la inscripción en el registro de la industria de la construcción (IERIC) y
comunicarle a éste la iniciación de la obra y su ubicación (art. 32, ley 22.250), sino
también debe exigir el cumplimiento de las reglas de conducta que establece el
artículo 30 LCT aún cuando se trate de prestaciones complementarias a la actividad
principal del comitente55.
Para otro sector no corresponde declarar responsables solidarios en los
términos del art. 30 LCT y 32 de la ley 22.250, a los “propietarios de las obras” que
no se desempeña como constructores de obras, sin importar el destino de la
construcción (vivienda, comercial, industrial, etc.)56.
Por ello ha eximido de responsabilidad solidaria en los términos del art. 30
LCT, a empresas que realizan subcontrataciones en materia de obras de
construcción, de acuerdo a los siguientes giros comerciales:
- Prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía
condenados solidariamente, SC Buenos Aires, 13-07-2011, “Enrique, Pablo N. c/ Telplasa S.A. y ots. p/ Despido”, disponible en scba.gov.ar 55 Conf. Cám. Civ. y Com., Posadas, sala II, 04-06-2010, “Rodríguez de Lima, Antonio J. y ot. c/ Lezcano, Miguel A. y ots.”, LL Litoral 2010-1269. 56 Cám. Nac. Ap. Trab., en pleno, fallo nº 261, 13-12-1988, “Loza, José R. y ot. c/ Villalba, Francisco y ot.”, LL 1989-A-606, DT 1989-215; SC Buenos Aires, 23-07-2008, “Valdivia, Julio J. y ots. c/ Prengler, Sandra E. p/ Haberes”, disponible en scba.gov.ar; Cám. Nac. Ap. Trab., Sala VIII, 17-07-2006, “Orieta, Adolfo Norberto c/ EMICO S.A. y otro s /Ley 22.250”, sent. nº 33.452. En Chile en los casos de construcción de edificaciones por un "precio único prefijado", no procederá la responsabilidad solidaria cuando quien encargue la obra sea una "persona natural" (conf. art. 183, B, Código de Trabajo).
eléctrica57;
- Empresa explotadora de yacimientos de hidrocarburos y de otros
minerales58;
- Empresa dedicada a la destilación, refinación y comercialización del petróleo
y sus derivados59;
- Empresa prestadora de servicio de televisión por cable60;
- Empresa dedicada a al corretaje inmobiliario61;
- Empresa dedicada al transporte de pasajeros62;
- Empresa encargada de la distribución de gas natural63;
- Empresa prestadora del servicio de telefonía móvil64;
- Prestación del servicio de distribución y provisión de agua65;
No obstante ha establecido que si la ejecución de obras de construcción
figura en el objeto social de la persona ideal y de hecho la misma las realiza, por
más que no sea su actividad principal, corresponde declarar la solidaridad66.
En este sentido, en un caso, una empresa dedicada a la administración de
consorcios contrató con una arquitecta la realización de tareas tendientes a la
refacción y mantenimiento de edificios. Esta a su vez, contrató al actor como
capataz de un grupo de personas dedicadas a tareas. Teniendo en cuenta que
el art. 30 LCT con la modificación introducida por la ley 25013 ha incluido dentro de
sus alcances a las relaciones de empleo regidas por el estatuto de los obreros
de la construcción (ley 22.250), no caben dudas, en el caso, de la
responsabilidad solidaria de la empresa que administraba edificios, pues en tal
carácter, una de sus obligaciones consistía precisamente en el servicio de
mantenimiento y refacción a los mismos, constituyendo tales tareas una 57 Cám. Nac. Ap. Trab., Sala VIII, 26-08-2004, “Medina, Pastor c/ Itecna S.A. y otro s/ ley 22250”, sent. 32.036; Ib., Sala I, 30-11-2007, “Barraza, Walter Daniel c/ Construcsur SRL y otro”, disponibles en pjn.gov.ar. 58 Cám. Nac. Ap. Trab, Sala IX, 19-04-2006, “Suarez, Daniel Alfredo c/ Total Austral S.A. y otro s/ despido”, sent. 13.275; Ib., Sala VIII, por mayoría, 26-12-2006, “Ruiz, Roberto Heraldo c/ Agudia S.R.L. y Total Austral S.A. s / Ley 22250”; Ib., 10-02-2006, “Pereira, Juan José c/ Agudia S.R.L. y otro s/ Ley 22.250, todas disponibles en pjn.gov.ar. 59 Cám. Nac. Ap. Trab, Sala II, 26-12-2006, “Cardozo, Tomás c/ Simsa Servicios Industriales Mayo S.A. y ot. s/ ley 22.2502, sent. 94.698, disponible en pjn.gov.ar. 60 Cám. Nac. Ap. Trab, Sala VIII, 28-04-2006, “Córdoba, Juan Carlos c/ Construcciones Tecnologicas S.R.L. y ots. s/ despido”, sent. 33.200, disponible en pjn.gov.ar 61 Cám. Nac. Ap. Trab, Sala VIII, 09-11-2005, “Eusebi, Marcelo Daniel y otros c/ Camatta, Carlos y otros s/ ley 22.250”, sent. 32.867, disponible en pjn.gov.ar 62 Cám. Nac. Ap. Trab, Sala I, 20-05-2002, “Verón, Alfonso c/ Los Cipreses SA y otro s/ despido”, sent. 79464, disponible en pjn.gov.ar 63 CSJ Tucumán, Sala Laboral y Cont. Adm., 05-06-2006, “Valdez, Víctor Hugo. c/ Ocampo, Miguel Ángel y otro. s/ Cobro de pesos”, sent. 480-2006, disponible en infojus.gov.ar 64 Cám. Nac. Ap. Trab, Sala II, 10-03-2008, “Morla Maximiliano M. c/ Hexacom S.A. y ot. s/ Despido”, DT 2009-310. 65 Cám. Nac. Ap. Trab, Sala I, 18-05-2007, “Comoglio Vicente Juan c/ Center Construcciones SRL y otros s/ ley 22.250”, disponible en infojus.gov.ar. 66 Cám. Nac. Ap. Trab., Sala X, 08-09-2004, “García, Rubén c/ Sbrollini Construcciones SA y otros s/ ley 22250”, sent. 12.974, disponible en pjn.gov.ar
actividad propia y específica. Desde tal punto de vista corresponde que la
responsabilidad sea solidaria en los términos del art. 30 LCT67.
iv) La solidaridad en materia de riesgos del trabajo. Desde otro ángulo, en materia de accidentes de trabajo, se ha
responsabilizado solidariamente al propietario de la obra de construcción en aquellos
casos en que se han producido accidentes en la misma. El fundamento se encuentra
en el carácter riesgoso de la cosa y la imputabilidad que pesa sobre el dueño o
guardián (art. 1113 del Cód. Civ.)68.
No obstante, se ha excluido de responsabilidad solidaria al propietario de la
obra, cuando se ha encuadrado la acción en el ámbito de la ley 22.250 (en función
de la inexistencia del carácter de empleador)69. Sin perjuicio de ello cabe tener
presente que la ley 19.587 en su art. 3, establece que cuando la prestación de
trabajo se ejecute por terceros, en establecimientos, centros o puestos de trabajo del
dador principal o con maquinarias, elementos o dispositivos por él suministrados,
éste será solidariamente responsable del cumplimiento de las disposiciones de esa
ley.
En este sentido la CSJN ha descalificado una sentencia que no reparó en la
aplicabilidad de dicha norma en un accidente de trabajo producido por la negligencia
del subcontratista, respecto a la responsabilidad solidaria del comitente y del
contratista de obra por el cumplimiento de las obligaciones que impuestas en
materia de higiene y seguridad70.
En un caso, la codemandada dueña de la obra, no era propietaria del
andamio que causó el accidente al trabajador. El fallo condenó a la misma,
determinando que la responsabilidad que le cabe frente al actor es la que surge del
art. 1113 del Código Civil, toda vez que no esta en discusión que dicha empresa es
la dueña de la obra, y en ese carácter, cabe también atribuirle las consecuencias
dañosas que pudieron haberse derivado durante su construcción, máxime cuando
dicho precepto consagra el factor objetivo del riesgo creado, determinándose que
quien es dueño o se sirve de cosas, o realiza actividades que, por su naturaleza o
modo de empleos generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los
67 Cám. Nac. Ap. Trab., Sala VII, 31-03-2009, “De los Santos, Juan c/ Alarcia, Susana y otros s/ despido”, sent. nº 41.685; disponible en pjn.gov.ar 68 Conf. Cám. Nac. Ap. Trab, Sala V, 17-04-2009, “Cano Ortiz, Leonilda c/ Galeano Leguizamón, Pedro S. y ot. s/ Acc. Ley 9688”, disponible en infojus.gov.ar; SC Buenos Aires, 20-08-2003, “Talavera, Severiano c/ Digitel SRL y otros s/ Daños y perjuicios”, disponible en scba.gov.ar 69 SC Buenos Aires, 23-07-2008, “Toro, Juan Alejandro c/ Intermar S.A., Roberto Luis Capriotto y ots. p/ Indemnización por accidente”, disponible en scba.gov.ar. 70 CSJN, 06-03-2007, por mayoría, “Fernández, Isidoro Mauricio c. ASEMP S.A. y ots.”, Fallos 330:380.
daños que ellas originan71.
4. Ámbito temporal de aplicación. En esta cuestión el concepto general de ámbito temporal de aplicación, refiere a la
efectiva vigencia de la norma específica, en el caso ley 22.250 de 1.980. Aquí la
vigencia normativa, como ya se afirmó, coexiste con la LCT y necesita de una
adecuada adaptación que varía en cada caso concreto.
No obstante, por una cuestión de claridad en la exposición, utilizaremos la
expresión para significar el aspecto temporal relacionado a la duración del contrato
de trabajo del obrero de la construcción.
a. La duración de la relación de trabajo. En primer lugar es posible considerar enmarcada la relación en un plazo
mínimo de duración, el cual sería un día de trabajo. Por ello sería apropiado hablar
del “estatuto del jornalero de la construcción”, que es aquel obrero que tiene
verdaderamente en miras el legislador para acordarle una protección especial.
De otro lado, el plazo máximo de duración de la relación de trabajo es la
conclusión de la obra, siendo lícito acudir a las normas generales del Código Civil
sobre plazo tácito72, como a las prescripciones de la Ley de Contrato de Trabajo
sobre el contrato de trabajo a plazo fijo (arts. 93, 94, 95, 250 LCT), puesto que las
condiciones del art. 90 así lo justifican (contrato por escrito, indicación de la obra,
justificación razonable de las actividades).
Por lo tanto, para nosotros se encuentran excluidos del sistema todo aquél
personal que presumiblemente se desempeña en forma permanente en relación de
dependencia73.
b. El caso de la relación de trabajo por tiempo indeterminado. Como se ha razonado hasta aquí el estatuto del profesional de la construcción
es una forma de regular una relación de trabajo por naturaleza de duración
71 Conf. Cám. Nac. Ap. Trab, Sala IX, 15-03-2011, “Leguizamon Gabriel Alejandro c/ Casino Buenos Aires S.A. y otro s/ Accidente - Acción Civil”; disponible en infojus.gov.ar 72 En este sentido el artículo 509 del Código Civil, en lo respectivo establece que: “si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora”. Es decir que aquí el plazo se encuentra determinado, pero es imposible precisar en qué momento éste ocurrirá, por la naturaleza o circunstancias de la obligación. Es por ello que el constructor, en el régimen vigente, tiene la obligación de notificar (interpelar) al trabajador del cese de la relación de trabajo. 73 Así se ha establecido que: “Si la empleadora no acreditó que contrató al trabajador de la construcción para desempeñarse exclusivamente en una obra determinada, debe considerarse que éste integraba la planta permanente de la empresa”. Conf. Cám. Nac. Ap. Trab., Sala X, 31-10-1998, “Sanhueza Gutiérrez, José N. c/Asociación Técnico Constructora S.A. s/ despido”, T. y S.S., 1998-796. En sentido análogo y para el régimen del trabajo agrario se ha dicho que si el trabajador que vivía en la estancia, estaba afectado al cuidado de la hacienda -es decir, en tareas que no son ocasionales, accidentales o supletorias-, es personal permanente, no siendo admisible que su calificación dependa del arbitrio del empleador rural. Conf. Cám. Apel. Lab. Santa Fe, Sala I, 31-05-2000, “Monzón, Amalia I. c/ Redondo, Abel y ots.”, T. y S.S. 2000-936. En contra: Trib. Trab. Córdoba, Sala VIII, 17-04-2000, “Torres, Francisco C. c/ Estancia La Higuerita y ots.”, T. y S.S., 2000-900.
determinada y hasta diríamos “precaria”74.
De lo contrario deberíamos preguntarnos: ¿Cuales son las “garantías
adecuadas” o “mecanismos antifraude” contra la utilización del régimen del obrero
de la construcción en los contratos de trabajo de duración indeterminada o de
duración determinada con objeto que no abarca el ámbito material de aplicación? En lo concreto, y para nosotros, el mecanismo antifraude funciona desde el
mismo concepto de la relación de trabajo del obrero de la construcción.
El estatuto del obrero de la construcción será efectivamente aplicable en
aquellas tareas que se vinculen a “obras determinadas y específicas” en las cuales
los trabajadores sean contratados y no cuando se encuentran bajo relación de
dependencia por tiempo indeterminado75.
La carga de la prueba en principio estará a cargo del trabajador, quien debe
demostrar la duración indeterminada de la relación, y de ninguna manera un
supuesto de fraude a la ley por parte del empleador.
Es decir que la duración de la relación de trabajo tiene una especial
ponderación, a fin de aplicar el estatuto profesional. Es por ello que, en nuestro
criterio, el sistema se encuentra dominado por el plazo determinado tácito de
duración de la relación de trabajo, caracterizado por la naturaleza y característica de
la actividad prestada por el dependiente (dentro de la ejecución específica de una
obra de construcción).
Así las cosas, cuando la relación en concreto sea percibida como de duración
indeterminada o permanente, habrá que estarse al régimen general de la Ley de
Contrato de Trabajo, y no al sistema especial. De lo contrario se vulneraría el
principio de igualdad, que exige tratar de la idéntica forma a los casos
sustancialmente iguales (art. 16 CN).
5. Conclusiones. Es cierto que tanto la finalidad del régimen especial, como del registro instituido
tuvieron en miras contrarrestar el problema de la alta informalidad laboral que aqueja
al sector, como los altos índices de siniestralidad que adolece, pero en lo concreto el
sistema no ha aportado soluciones eficaces76.
Cierto es que la aplicación del régimen, en sí misma, contiene un bajo índice
74 Comp. Grzetich, Antonio, Fernández, Hugo; Situaciones de trabajo y protección de los trabajadores. Estudio nacional uruguayo, disponible en ilo.org 75 Comp. Cám. Ap. Trelew, Sala B, sent. 18, marzo de 2009, “V., J. C. c/ M. S.R.L. s/ cobro de pesos – laboral”; Ib., sent. 40, 03-06-2008, “N. , A. c/ M. S.R.L. s/ cobro de pesos – laboral”, disponibles en eureka.juschubut.gov.ar 76 Es de la crónica periodística los casos de operativos de los organismos fiscales donde se detectan obreros de la construcción trabajando en absoluta informalidad. Comp. Diario Los Andes, Operativo de la AFIP en un barrio cerrado que se construía con trabajadores ilegales, ejemplar del 6 de septiembre de 2.011.
de litigiosidad, siendo conflictivos asuntos referentes a encuadre de la actividad y
con respecto a la solidaridad crediticia77.
Con el panorama esbozado, en forma general e incompleta, se puede inferir
que muchos casos que se encuentran formalmente alcanzados por el estatuto de la
construcción, en lo concreto presentarán características más acordes con una
relación de trabajo por tiempo indeterminado.
La eventual corrección de la situación debe ser reclamada por el trabajador,
estando vigente la relación de trabajo.
Existe jurisprudencia que exige que el trabajador comunique previo a la
disolución del vínculo contractual su disconformidad con la aplicación del régimen
especial78.
Por nuestra parte creemos que la comunicación previa de la discrepancia es
un elemento coadyuvante para la aplicación del régimen general. Ahora bien, la
ausencia de la misma, no puede conllevar a la aceptación sin más de la norma
especial como un castigo a la propia torpeza del trabajador.
Es que la inestabilidad del régimen de la construcción es tal, que cualquier
divergencia verbal entre las partes puede llevar a la disolución inmediata de la
relación de trabajo. Es por ello, que serán las circunstancias del caso las que
deberán llevar al convencimiento del régimen jurídico aplicable.
En suma, aplaudimos la decisión pretoriana acordada por la Corte Mendocina,
fundada en el principio de primacía de la realidad.
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Sala II En Mendoza, a dos días del mes de agosto del año dos mil doce, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó
77 Conf. Maza, Alberto J., Nuevos apuntes sobre el régimen estatutario del trabajador de la construcción, Rev. Der. Laboral 2004-1, pág. 157. 78 Así se ha dicho que: “No es relevante para concluir lo contrario el hecho de que el trabajador hubiese consentido los aporte y la entrega de libreta de la construcción, pues su disconformidad con la aplicación del régimen fue manifestada con anterioridad a la desvinculación”. Conf. Cám. Nac. Ap. Trab., Sala III, 26-06-2009, voto juez Ricardo Guibourg, “Prieto, Fernando c/ Sistemas de Mantenimiento Integral S.A. y ot. s/ despido”, sent. nº 91.116; disponible en pjn.gov.ar; mismo criterio en Cám. Laboral Mendoza, sala 3ª, 25-10-1995, “Guzmán, Mario A. c/ Sade S.A. p/ Ord.”, LS 72-165.
en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 101.677, caratulada: “VALDEZ MARCELO E. EN J° 15.706 “VALDEZ MARCELO EDGARDO C/TELEFONIA PUBLICA MOLUDAR Y OTS. P/DESPIDO” S/INC.- CAS”. De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. MARIO D. ADARO, segundo Dr. HERMAN A. SALVINI y tercero Dr. CARLOS BÖHM. A N T E C E D E N T E S: A fs. 11/32, el Señor Marcelo Edgardo Valdez, por medio de representante, interpone recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la senten-cia dictada a fs. 499/503 vta. de los autos N° 15.706, caratulados: “Valdez Marcelo Edgardo c/Telefonía Pública Modular y Ots. p/Despido”, originarios de la Excma. Cámara Sexta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial. A fs. 49 se admiten formalmente los recursos interpuestos y se ordena correr traslado de la demanda a la contraria, quienes a fs. 56/66 vta. y 75/89 vta., contestan solicitando su rechazo con costas. A fs. 94/96 vta. corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone aconseja hacer lugar a los recursos extraordinarios interpuestos. A fs. 101se llama al Acuerdo para sentencia y se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal. De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: P R I M E R A: ¿Son procedentes los recursos interpuestos? SE G U N D A: En su caso, qué solución corresponde? T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas. SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR ADARO, dijo: a)En forma liminar y atento la admisión formal del recurso interpuesto estimo necesario aclarar, siguiendo la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de este Cuerpo, que la admisión formal del remedio extraordinario intentado, no hace cosa juzgada, por lo que nada impide su revisión al examinar los aspectos sustanciales de los mismos (LS 64-442, 208-213, 335-108, entre otros). Desde ya adelanto que el recurso propuesto, no puede prosperar. Reiteradamente esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse en el sentido de que la "tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (LS 188-446, 188-311, 192-206, 209-348, 223-176). "No puede confundirse el arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior. La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces" (LS 240-8). "La arbitrariedad también existe en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional" (LS 238-392). El vicio de arbitrariedad se canaliza por el recurso de inconstitucionalidad provincial, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (LS 223-176). En lo tocante a la absurdidad en la apreciación de la prueba, de acuerdo con el criterio de esta Corte, debe distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de
aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma, y en este sentido se ha resuelto que "la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidad o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto. Por el contrario, no existiendo tal decisividad, la decisión judicial opera en el marco de la selección de medios probatorios que le está permitido tomar en cuenta u omitir, siempre de acuerdo con un sistema de libres convicciones. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado sólo en la voluntad de los jueces (LS 302-445). En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-400). Esta Corte tiene dicho que…" La arbitrariedad es sus diversas formas, incongruencia, autocontradicción, apartamiento de los hechos y la prueba -para lograr invalidar una sentencia debe revestir tal magnitud que afecte el debido proceso y que el vicio de incongruencia que abre el recurso extraordinario de inconstitucionalidad es el que produce la violación del derecho de defensa en juicio". (LS 404-052) "La fundamentación o motivación es un requisito que hace a la constitucionalidad de las decisiones judiciales (autos y sentencias). Fundar una resolución es referirla a normas de derecho positivo; y motivarla, apreciar críticamente el material fáctico del pleito (cuestiones de hecho y prueba). Las razones que justifican la exigencia de fundar y motivar los fallos son: razonabilidad del mandato judicial, opera como elemento de control, es una garantía contra la arbitrariedad, cumple un fin pedagógico, hace al régi-men republicano, está constitucionalmente impuesto, e impide el facilismo judicial (LS 401-016). "La fundamentación exigida por nuestra Constitución Provincial y el Código Procesal Civil para las sentencias puede ser sucinta o escueta, mínima o inequívoca. La falta de fundamentación supone la ausencia, la falta de desarrollo argumental de las conclusiones, lo cual convierte a la sentencia en arbitraria por basarse sólo en la voluntad del juez, por carecer de toda referencia fáctica o probatoria, y por no constituir una razonada derivación del derecho. Esta falta de fundamentación de las resoluciones judiciales, sólo puede ser resuelta o es canalizable en nuestro ordenamiento procesal, a través del recurso de inconstitucionalidad". (LS 401-016). Aplicando estos principios al caso en examen, a mi entender la censura pro-puesta no pasa de ser un mero disenso desde un punto de vista puramente personal, carente del suficiente fundamento demostrativo de la existencia de arbitrariedad en el dictum atacado. En el acto sentencial puesto en crisis, se han expuesto conclusiones que no han sido suficientemente impugnadas por la agraviada, siendo las mismas: "En efecto: en la merituación propuesta no puede obviarse que la eficacia y operatividad de un convenio colectivo es general respecto de todos los trabajadores comprendidos en el ámbito representado por el sindicato con personería gremial y de todos los empleadores que integran el grupo empresario pactante. O dicho de otro modo, la eficacia personal del convenio se extiende sólo a los ámbitos en que coinciden la representación de las partes colectivas, de lo que se desprende que es indudable
que la representación del empleador en la con-certación del convenio colectivo permitirá en primer término la identificación del convenio aplicable. La cuestión de la determinación del convenio colectivo aplicable reconoce varios antecedentes en nuestros Tribunales entre los cuales puede mencionarse: Autos N° 46.799 "Tarifa, R. V. en J° …" Excma. SCJ Mza, 24/11/95; Autos N° 57.717 "Mesa, A. E. en J° …." Excma SCJ, Mza 26/02/96; Autos N° 22.347 "Guzman, M. A. c/SADE SA p/ord, Excma 3° Cám. Del Trabajo 25/10/95; Autos N° 4.313 "Coronel, F. c/SADE SA y Naviera Perez Companc p/ord", Excma 5° Cám. Del Trab., 26/02/96; Autos N° 60.498-A-2187 "Astor M. A. c/SADE SA y ot. p/laboral" Excma. Cám. Fed. De Apel. De Mza, Sala"A", 20/12/96; Expte N° 23.642 "Gil, L. c/SADE SA p/ord.", de la 2°Cám. Del Trab, 16/10/98. En todos estos precedentes se estableció que el marco de aplicación de los convenios colectivos debe resolverse atendiendo a la actividad principal del empleador, en tanto el ámbito de validez personal de tales convenciones está dado por la representatividad de los firmantes y ningún empleador no afiliado queda obligado por el convenio si por el sector patronal no intervino en el mismo la asociación profesional o al menos un grupo de empleadores de la actividad (Fernández Madrid, "Práctica Laboral" Errepar, pág 6). En el C.C.T. N° 201/92 de aplicación pretendida por el actor, el ámbito de aplicación es para los trabajadores de la actividad telefónica de las Empresas y/o Entidades prestatarias de dichos servicios cuya representatividad ejerce la Federación de Obreros y empleados Telefónicos de la República Argentina. "Todos los trabajadores de la actividad telefónica de las Empresas prestatarias del servicio y actividades afines…". Por su parte la representatividad de las empresas firmantes del convenio fueron TELEFONICA DE ARGENTINA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A. STARTEL S.A y TELINTAR S.A. Consecuentemente, es claro que el convenio se limita a los trabajadores y empresas suscriptoras que son precisamente las que brindan el servicio de telefonía pública en el ámbito nacional, como lo expresa el art. 6 del C. C. T. N° 201/92. Es decir que según la actividad de la empleadora y las tareas desarrolladas por VALDEZ, aparece como correctamente calificado como empleado de la construcción con tareas calificables conforme el C. C. T. 227/93 UOCRA-Rama Telefónica. Insisto, el actor debió extremar la fundamentación para pretender encuadrarlo en el C. C. T de telefónicos, la carga de acreditar estos extremos le era atribuible, la insuficiencia en este sentido se traduce en el rechazo del pretendido encuadramiento. En base a lo afirmado adquiere fuerza convictita el principio interpretativo que permite sostener que la empleadora accionada -TELEFONIA PÚBLICA MODULAR S.A. - se encontraba concreta y específicamente representada por la parte patronal que concertó el convenio N° 227/93. Este encuadramiento fue receptado por la empleadora y acorde con el mismo ajustó el cumplimiento de sus obligaciones salariales, como lo informa el perito contador. A este tiempo, es útil destacar que no cabe confundir el supuesto contemplado en el artículo 30 L.C.T. (y 32 Ley 22250), que sólo atribuye responsabilidad solidaria a el cedente o contratista (conf. CANDAL, PABLO, en “Tratado de derecho del trabajo: teoría general del derecho del trabajo/ coordinado por Diego Martín Tosca; dirigido por Mario Edaurdo Ackerman”, Capítulo IX – 1ª Ed.- Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2005), del supuesto de interposición fraudulenta de personas, que tornaría aplicable al actor la legislación laboral, por convertir al principal en el verdadero empleador (arg. art. 29 L.C.T.). En tal cometido, corresponde al interesado la prueba de que la subcontrata-ción es ilícita, lo cual no se verificaría, en principio, si el subcontratista dispusiera de una organización autónoma e independiente; contara con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad; desarrolle una actividad propia, lícita y específica, aunque complementaria de la de aquél; organice, dirija y controle, efectivamente, el desarrollo de su propia actividad; y asuma la
responsabilidad y los riesgos propios a su emprendimiento (conf. VALVERDE, Martín, citado por CANDAL, Pablo, en Ley de Contrato de trabajo comentada y concordada – 2ª Ed. – Santa Fe- Rubinzal Culzoni, 2011, p. 320/1) Ahora bien, de las constancias de la causa, no surge probado el fraude que habría tornado aplicable al actor el régimen pretendido (vgr. CCT 201/92). Lo que es más, el sentenciante destaca la insuficiencia probatoria cuando afirma: “…Insisto, el actor debió extremar la fundamentación para pretender encuadrarlo en el CCT de telefónicos, la carga de acreditar estos extremos le era atribuible, la insuficiencia en este sentido se traduce en el rechazo del pretendido encuadramiento…” (conf. fs. 502 vta.) A mayor abundamiento, surge de autos que: (i) la actividad de RETESAR S.A. se relaciona con la construcción, por lo que su personal queda enmarcado en la ley 22250 y CCT 227/93, el que se ha suscripto particularmente para abarcar las obras de ingeniería telefónica, entre otras. (ii) TELEFONÍA PÚBLICA MODULAR S.A., también se encontraría inscripta como empresa constructora, por ser sub contratista de aquélla, por lo que, en principio, le serían aplicables idénticas normas, atendiendo a la actividad acreditada en autos. (iii) de la pericia contable surge que la relación económica entre ambas empresas es de un 13 %, lo que otorga a TELEFONÍA PÚBLICA MODULAR S.A. basta autonomía respecto de RETESAR S.A. (iv) A fs. 430 la Comisión Nacional de Comunicaciones informó que “la limpieza, mantenimiento y recaudación de la red de teléfonos públicos” excede de su ámbito específico. (v) La prueba testimonial no arroja luz a la cuestión debatida en autos y, por el contrario, de la absolución de posiciones surge la exclusión de la reparación de los aparatos de telefonía públicos. Por consiguiente, ante la orfandad probatoria verificada en autos, no cabe aplicar el precedente registrado en LS 399-045 (“Torres”, de fecha 20/03/2009). Lo afirmado precedentemente resulta conteste con lo resuelto por este Cuerpo en el sentido de que el escrito de interposición del recurso extraordinario, tiene análogas exigencias que las requeridas para la expresión de agravios en la segunda instancia, particularmente acentuadas incluso, en razón de la naturaleza excepcional de la vía. Consecuentemente, debe contener una crítica razonada de la sentencia, con desarrollo expreso de los motivos de impugnación de las conclusiones principales del acto sentencial o de sus fundamentos autónomos con eficacia decisoria, obsta a la procedencia de la vía excepcional (arts 145, 152 y nota 161, Código Procesal Civil) (LA 85-433, 90-374, 97-372, 109-7, 151-471, 169-85, 170-204, 172-163). Es decir, que la lectura detenida del acto sentencial impugnado y del recurso interpuesto, me llevan al convencimiento de que la agraviada no ha logrado acreditar la arbitrariedad denunciada, no siendo suficiente su queja para desvirtuar los fundamentos dados por el a quo. Sin duda alguna nos encontramos ante un típico caso de mera discrepancia con la valoración de las pruebas efectuada por los Jueces de Cámara, que de ninguna manera puede dar sustento al recurso de inconstitucionalidad interpuesto. En efecto, éste es un remedio extraordinario, a fin de que el Superior Tribunal de la Provincia verifique y controle que no se han afectado derechos y garantías constitucionales, en especial las de la defensa en juicio y el debido proceso legal. Para que se afecte el derecho de defensa, debe ocurrir cualquiera de los tres supuestos previstos en el art. 150 del CPC y su nota, es decir no haber sido oído, no haber producido la prueba o haberse desestimado recursos procedentes (LS 302-445). Como en todo proceso laboral, en donde se procura el logro de la verdad real, en autos se ha ofrecido y rendido toda la prueba, se han merituado o se deben haber merituado en el momento de los alegatos y el juez ha emitido su opinión y ha valorado la misma con la más amplia discrecionalidad, pero a la vez fundada y razonadamente, sin que la agraviada haya podido demostrar la existencia de graves vicios procesales, que hayan afectado garantías constitucionales y que hayan invalidado el proceso mismo. Por las razones
expuestas, se impone el rechazo "in totum" del recurso de inconstitucionalidad interpuesto. ASI VOTO. b) El recurso de casación: Adelantando opinión al respecto, entiendo que la queja propuesta no puede prosperar. Ingresando en el análisis de la errónea interpretación de la normativa legal citada en el libelo recursivo, y con carácter previo es oportuno recordar que, de acuerdo con lo resuelto por este Cuerpo, el recurso de casación "es un remedio extraordinario, que tiene por finalidad activar el control técnico jurídico de los fallos del inferior, con el objeto de observar la correcta aplicación del derecho y producir la unificación jurisprudencial que confiere seguridad jurídica y previsión de las decisiones frente a planteos similares. La crítica a la errónea aplicación o interpretación de la ley, debe ser completa, decisiva, convincente, demostrativa del error en que ha incurrido el a quo, de manera que el superior advierta el error señalado, consignándose además de qué modo superar el defecto legal apuntado" (LS 302-419, 321-182). Ahora bien, en su planteo, la recurrente cuestiona la plataforma fáctica reconstruida por el inferior, al denunciar su disconformidad con la apreciación del material probatorio arrimado a la causa. Sabido es que el recurso extraordinario de casación exige como requisito esencial "el respeto de la plataforma fáctica del fallo. Las cuestiones de hechos y de valoraciones de pruebas deben ser controladas a través del recurso de inconstitucionalidad, que por otra parte debe plantearse conjunta y subsidiariamente en la misma oportunidad procesal. Si el impugnante, en vez de deducir ambos, opta por uno de ellos, no debe ni puede equi-vocar la vía jurídica para deducirlos, las cuestiones de hecho y de valoraciones de prueba están excluidas de la instancia casatoria" (LS 302-419, 315-37, 315-186). De acuerdo con ello, el recurso de casación tiene como límite insoslayable el respeto al Facttum predeterminado por el Tribunal de mérito; en consecuencia sobre los mismos hechos que surgen de la sentencia debe ensayarse una interpretación legal distinta (LS 315-37, 315-186). Por consiguiente, cuando se invoca la errónea interpretación y aplicación de las normas, pero en realidad se cuestionan aspectos fácticos del proceso, corresponde desestimar la queja porque ello constituye materia absoluta-mente extraña al examen normativo del control técnico del recurso de casación (LS 324 fs 134, cfr LS 193-326; LA 154-382; LS 160-106; 289-140; 303-442; 302-419; 315-37; LA 152-299; 154-161; LS 322-89; 281-229; 289-140; LA 185-114; 152-400; LS 227-239; 248-236; 291-392; 206-461). Esta sala ha sostenido que la censura resulta improcedente si la recurrente denuncia la errónea interpretación de la normativa legal que cita pero se limita a una mera enunciación del agravio, sin proceder a su debido desarrollo, privándolo de autoabastecimiento argumental suficiente y sustentable que posibilite el abordaje del mismo por esta Sala. Es decir, que la quejosa no cumple con los requisitos de procedencia formal establecidos en los incs. 1 a 4v del art. 161 del C.P.C., que requiere un desarrollo argumental y específico y la impugnación de todos y cada uno de los fundamentos que sustentan la decisión judicial, demostrando acabadamente en qué consiste el error interpretativo del tribunal, remarcando la infracción técnico jurídica de modo de ubicar la cuestión justiciable dentro del marco del derecho, siendo indispensable para la procedencia del recurso, que exista la necesaria concordancia entre la causal citada y su fundamento (LS 151-373, 164-299). El Procurador de la Corte a fojas 95 afirma que atendiendo lo resuelto en el citado caso Torres que guarda total analogía con el traído a dictamen corresponde resolver la causa en el mismo sentido haciendo lugar a los recursos extraordinarios interpuestos.- Al respecto debo destacar que no comparto el voto del distinguido preopinante en la causa citada por las consideraciones que expondré:
Coincido con la opinión del Tribunal de origen en cuanto afirma que no puede obviarse que la eficacia y la operatividad de un convenio colectivo es general respecto de todos los trabajadores comprendidos en el ámbito representado por el Sindicato con personería gremial y de todos los empresarios que integran el grupo empresario pactante, que la representación del empleador en la concertación del convenio colectivo permitirá en primer término la identificación del convenio colectivo aplicable y que el marco de aplicación de los convenios colectivos debe resolverse atendiendo a la actividad principal del empleador, conforme surge de los precedentes minuciosamente citados por la Sexta Cámara Laboral.- En tal sentido comparto la doctrina que sostiene que basta que la actividad específica de la empresa haya tenido representación para que le sea aplicable la convención colectiva. Héctor Recalde sostiene que por ejemplo no caben dudas que en el caso de un restaurant o un hotel que se inaugura con posterioridad a la firma de un convenio hotelero-gastronómico, igualmente le sería aplicable ese convenio por cuanto es el que contempla la actividad principal de dichas explotaciones (citando en correspondencia los fallos de las CNAT Sala VI 6-11-94, Urso, Adolfo Gustavo c/Distribuidora Austral de Publicaciones S.A. s/despido, sent. 41.439, Sala V, 12-2-63 Keniing, Matilde c/Viuda de Juan Spreafico) El régimen convencional colectivo aplicable a una determinada actividad no solo deriva de una resolución sobre un encuadramiento sindical que declara un derecho implícito existente de representatividad del sector en una personería gremial que inviste en una asociación profesional de trabajadores de primer grado, sino primordialmente de la actividad de la empresa y su inclusión en la convención colectiva pertinente (Heredia, Marta c/Bodegas Esmeralda S.A.T. y S.S. 1982-246) En la doctrina plenaria recaída en la causa "Risso, Luis c/Química Estrella S.A." se resolvió que en los casos que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las que exige su actividad específica no debe considerárselos comprendidos en la convención colectiva que contemplan específicamente la profesión el oficio de estos trabajadores. Se ha resuelto que aún cuando la labor propia del trabajador fuera la de un cocinero, sus prestaciones fueron efectivizadas dentro del ámbito de un comercio habilitado como pizzería y no como un establecimiento gastronómico, correspondiendo abonar las remuneraciones del dependiente, de acuerdo con el convenio de pizzeros en los términos del plenario 36. (CNAT sala V, 29-3-85, Fernández, Pedro Oscar y ots. c/Molino Río de la Plata s/salarios setn. 53.632). Hueck y Nipperdey en su obra Compendio del derecho del trabajo Revista del Derecho Privado Madrid 1963 pág. 369 otorgan preponderancia al principio de unidad de convenio, por el cual no solo a cada relación jurídica es aplicable un convenio, sino que, especialmente cada empresa, en general sólo debe tener vigencia un convenio colectivo. La solución del problema la sugieren por el lado de la aplicación del convenio de la actividad principal. Ernesto Krotoschin, en su obra Tratado del Derecho del Trabajo, también recepta este principio señalando que la tendencia es admitir un solo convenio de aplicación general en la empresa, criterio ligado a la actividad principal, pero admitiendo excepciones por profesionalidad y representación de determinados sectores o actividades.- La regla interpretativa de unidad convencional tiende a evitar el dispendio normativo y la fragmentación excesiva de los regímenes laborales. La idea central, conforme lo sostiene Cesar Arese en derecho de la negociación colectiva, es sintetizar y reunir en un mismo instrumento de negociación el conjunto de disposiciones autónomas aplicables a una empresa o actividad.- En consecuencia la regla de la actividad como criterio de selección conven-cional de aplicación es la que goza de una mayor preferencia. Deriva del principio general del derecho que manda que lo accesorio sigue el destino de lo principal. Esto es de
existir una actividad principal convencionada, el pacto que la comprende absorbe o atrae a las actividades accesorias, colaterales o coadyuvantes (CNAT Sala IV 18-5-2001 DT 2001-B-2296) En consecuencia conforme los precedentes citados para la aplicación de un convenio colectivo no debe tenerse presente las tareas que cumple un dependiente determinado, sino la actividad principal de la empresa. Por otro lado, la situación a la que se refiere el art. 30 de la LCT no implica que los empleados del contratista puedan invocar el convenio del empresario principal. Si a un empresario, por la jurisprudencia citada, no se le exige que aplique varios convenios en su empresa según las tareas que cumplan sus empleados, sino el convenio de su actividad principal, sería en exceso exigirle a ese mismo empresario que cuando preste servicios para terceros o bien ser contratado por una empresa para cumplir actividades normales y específicas propias del contratante, deba y únicamente a los empleados que prestan servicios para éste, encuadrarlos en el convenio colectivo de la actividad principal del contratante. Ello porque la aplicación del art. 30 de la LCT no implica per se el encua-dramiento convencional en el ámbito del empresario principal, máxime cuando no debe perderse de vista la regla prevista en el art. 16 de la LCT. Ello porque la aplicación del convenio según su ámbito personal y territorial no es disponible ni extensible hacia otro ámbito no tenido en vista cuando se negoció. Ernesto Krtoschin, seguido por Ricardo Lorenzetti, plantea la necesidad de respetar la primacía de la convención competente, lo que depende de clarificar la representación de las partes gremial y empresaria según la personería gremial otorgada y la representación concedida a cada una de ellas. (Krotoschin, Ernesto, Tratado del Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires 1979, Tomo II página 158- Lorenzetti, Ricardo Luis, Convenciones Colectivas de Trabajo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1988, página 88) En consecuencia comparto plenamente la opinión del Dr. César Arese de que una vez establecida la competencia o aplicación normativa excluyente de una conven-ción, quedan desplazadas las otras posibles, aún cuando sean más favorables para el trabajador. En consecuencia el contratista, su empleado o el contratante no puede elegir que convenio o estatuto profesional se aplicará a la actividad, sino que ella está determinado por el ámbito de aplicación que el propio instrumento normativo establece (convenio) y que las partes signatarias acuerdan al momento de constituirse la negociación.- El ajuste normativo desplaza al conjunto de criterios de aplicación posibles, incluído el de la norma más favorable. Un posible desajuste normativo por vacío convencional no se soluciona apelando a la técnica extensiva o analógica como ocurre en el derecho común porque lo impide expresamente el artículo 16 de la L.C.T. Por las consideraciones expuestas únicamente debería aplicarse el convenio de la contratante si se prueba el fraude laboral, es decir debe probarse y acreditarse que el trabajador contratado por terceros es empleado directo de quien utilice la prestación y que este es su verdadero empleador al requerir sus servicios y que la actividad del tercero fue únicamente ser intermediario fraudulento para vulnerar los derechos del trabajador. De las constancias de autos no se acredita la intermediación fraudulenta de Telefonía Pública Modular S.A. Además tampoco se le imputa a Telefónica de Argentina S.A. su carácter de empleador directo por haber utilizado la prestación del Sr. Marcelo Valdez.
De las constancias de autos y en especial de fojas 3 surge que el actor no le imputa responsabilidad directa a Telefónica S. A. sino responsabilidad solidaria, es decir que la imputación es a tenor de la responsabilidad que le cabría a tenor del artículo 30 y no 29 de la L.C.T. Además a fojas 96 vta. de su demanda expresa, a pesar de no ser obligatorios todos los emplazamientos realizados por Valdez a su empleador fueron comunicados a las empresas Retesar S.A. y Telefónica de Argentina S.A. en cumplimiento del deber de buena fe ya si bien dichas empresas no eran empleadoras del actor resultan responsables solidariamente responsables (artículo 30 de la L.C.T.) Al no probarse el fraude ni invocarse el artículo 29 del la L. C. T. con relación a Telefónica de Argentina S. A. no puede aplicarse el convenio colectivo Nro. 201/92, ello porque el ámbito de aplicación de estos convenios lo impide, pues los mismos quedan limitados a la representatividad de las partes que lo han suscripto, lo que excluye la aplicación para quien no ha participado ni intervenido en la negociación del acuerdo (C.N.Tr. Sala VII 31-05-02 "Nicoloff, Marta c/HSBC Servicios Financieros Personal Argentina S.A.) El criterio pacífico y general dado por la jurisprudencia señala que para que a una empresa le sea aplicable determinada convención colectiva de trabajo no basta la representatividad ni la personería de la Organización Sindical firmante sino que esa empresa tuvo que haber estado representada en la comisión negociadora del sector empresario. No basta verificar la representatividad del sector gremial sino que también debe analizarse cual corresponde a la actividad empresaria, ya que la extensión del convenio surge de la concordancia entre la representaciones que legítimamente puedan atribuirse a las partes que lo celebran. De la compulsa del convenio N° 201/92 surge que las partes intervinientes son FOEESITRA, TELECOM ARGENTINA S.A. y TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. y el ámbito de aplicación es en todo el país y únicamente para los trabajadores de la actividad telefónica de las empresas y/o Entidades prestatarias de dichos servicios cuya representatividad ejerzan la federación de obreros y empleados Telefónicos de la República Argentina o sus Sindicatos. De lo expuesto surge que Telefonía Pública Modular S. A. no estuvo representada en el convenio N° 201/92. Además no presta un servicio de telefonía. En el convenio colectivo N° 221/93 son partes signatarias la Unión Obrera de la Construcción de la República Argentina por el sector sindical y por el empresario la Cámara Argentina de la Construcción, la Unión Argentina de la Construcción y la Fede-ración Argentina de Entidades de la Construcción y el Centro de Arquitectos y Constructores. Y el art. 4 refiere que esta convención regulará la relación de trabajo entre los empleadores y trabajadores que se desempeñen exclusivamente en obras de ingeniería telefónica, ya se trate de modificación, reparación, conservación, tendido de líneas e instalación, empalmes, canalizaciones telefónicas y otras que pudieren surgir, vinculadas con motivo de innovaciones tecnológicas. De las constancias de autos surge acreditado: a) que Telefonía Pública Modular S.A. Cuit N° 30-70727817-6 se encuentra inscripta en el Instituto de Estadísiticas y Registro de la Industria de la construcción como empresa empleadora en carácter de subconstratista (fojas 419) b) de los bonos de sueldo se determina que realizaba mantenimiento-categoría ayudante c) que el mismo actor reconoce que realizaba tareas de limpieza y mantenimiento de teléfonos públicos d) que la demandada Telefonía Pública Modular S. A. reconoce que prestaba tareas de limpieza de teléfonos. De la compulsa del convenio colectivo con las constancias de autos se acre-dita que Telefonía Pública Modular S. A. tuvo representatividad en el convenio 227/93 y que el Sr. Valdez se encontraba entre el personal comprendido por realizar tareas de
conservación de obras de ingeniería telefónica. Al no probarse el fraude ni lo dispuesto por artículo 29 de la L.C.T. y tener el recurso de casación como límite el respeto al factum predeterminado, concluyo que no existe errónea interpretación y aplicación de las normas conforme expusiera al tratar el recurso de casación y por lo tanto debe rechazarse el mismo. ASI VOTO. Mayoría Sobre la misma primera cuestión el Dr. HERMAN A. SALVINI en (DISI-DENCIA), dijo: Me permito discrepar, respetuosamente, con la solución a la que arriba mi dis-tinguido Colega de Sala en el voto que antecede de conformidad con las razones que a continuación expongo: ANTECEDENTES DE LA CAUSA PRINCIPAL: A fs. 92/104 de los autos principales se presenta MARCELO EDGARDO VALDEZ y por medio de apoderado inicia demanda contra TELEFONÍA PÚBLICA MODULAR S.A., RETESAR S.A. y TEFEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. por la suma de $69.356,86 en concepto de diferencias salariales y rubros indemnizatorios. Relata que ingresó a trabajar para la demandada en el año 1999 en tareas de limpieza y mantenimiento de los teléfonos públicos pertenecientes a TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A.. En un principio su empleador fue MANTENIMIENTOS TÉCNICOS S.A., renunciando mediante telegrama 28/09/2000 e inmediatamente siguió prestando labores para TELEFÓNICA PÚBLICA MODULAR S.A. Sólo cambió de razón social, pero no se le reconoció la fecha de ingreso a pesar de que todo continuó igual (personal, superiores jerárquicos, horarios, tareas, etc.). Desde el inicio de la relación laboral fue registrado fraudulentamente en la categoría de ayudante dentro del régimen legal de la construcción, a pesar de que las tareas efectivamente realizadas no guardaban relación con la registrada y por ello acusa de fraude laboral a la relación. Indica que TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. tiene como finalidad empresaria la provisión y venta de servicios telefónicos razón por la cual la limpieza y mantenimiento de los teléfonos públicos constituye una actividad normal y específica propia de la misma. La mencionada empresa cedió tareas en la empresa RETESAR S.A. quien a su vez subcontrató todo lo referente a la limpieza, mantenimiento y recaudación de los teléfonos públicos con la empresa TELEFONÍA MODULAR S.A. (su empleadora). Tal era la relación entre las empresas, que la ropa de trabajo suministrada decía en su parte delantera RETESAR S.A. y en la espalda se lee la siguiente leyenda: "Al servicio de Telefónica de Argentina". Pide la aplicación del art. 30 de la LCT y el 31 LCT en subsidio. Corrido el traslado de la demanda, los demandados resisten la acción, citan jurisprudencia y ofrecen pruebas. Se producen las pruebas admitidas; se realiza la audiencia de vista de causa y el Tribunal dicta sentencia rechazando en todas sus partes la demanda interpuesta. La cámara entiende que la relación que vinculó a las partes estuvo regida por el CCT de la UOCRA (Rama n°227/93) habiendo sido calificado el actor correctamente, no correspondía el convenio que reclama. Sumado a que durante la relación laboral no hizo reclamo o cuestionamiento alguno de su situación de revista y que las empresas se encuentran registradas como empresas de la construcción (RETESAR y TELEFONIA MODULAR ).
Resolución contra la cual se alza la actora mediante los recursos que aquí se ventilan. RECURSO extraordinario deducido MARCELO EDGARDO VALDEZ (fs. 11/32). 1.Funda el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad en lo dispuesto en el art. 150 inc. 3 del C.P.C., denuncia arbitrariedad en la sentencia, absurdidad y contradicción. El recurrente se queja por cuanto la sentencia llega a la conclusión arbitraria al haber interpretado parcialmente la prueba. Establecer que Telefónica Pública Modular S.A. es una empresa de la cons-trucción porque se encuentra inscripta en el IERIC y RNIC es darle validez a la forma sobre la realidad de los hechos que saltan a la luz de las siguientes causas. Agrega, que existe acuerdo en las contestaciones que la actividad licitada por telefónica era la de limpieza, mantenimiento y recaudación de alcancía de la red de teléfonos públicos de propiedad de la Telefónica de Argentina S.A. También denuncia falta de una correcta merituación de la pericia contable por parte de la sentencia que sólo toma en cuenta el punto en que el perito dice que la em-presa Telefonía pública modular se encuentra inscripta en el IERIC; omitiendo toda valoración con respecto a la facturación y porcentaje de facturación de la actividad de Telefonía Pública Modular y de RETESAR S.A. dependen de contrato o actividades cedidas por esas empresas durante el tiempo en que duró el contrato.(90% del total de su actividad) Por ello se debió aplicarle al actor el régimen general de la LCT y el CCT 201/92 y no el de la construcción. Cita Jurisprudencia del a Corte Nacional (RODRIGUEZ c./Embotelladora). Finalmente considera que la sentencia resulta arbitraria también por falta de fundamentación adecuada convirtiéndola en mera expresión de voluntad de los jueces, ya que existe un precedente de la esta Corte Provincial que se hace de obligatoria aplicación, el caso 93.221 cart. "TORRES ADRIAN EN J° TORRES ADRIAN C/ TELEFONÍA PÚBLICA MODULAR Y OTS. P/ DESPIDO". Por todo ello pide se anule la sentencia. 2-Funda el recurso extraordinario de Casación en lo dispuesto por el art. 159 inc. 1 y 2; entiende que se ha dejado de aplicar los arts. 8, 12, 23, 30 de la LCT y el CCT 201/92 y se ha aplicado incorrectamente la ley 22.250 y el CCT 227/93. Denuncia contradicción normativa o arbitrariedad normativa, al establecer que la sola inscripción de la demandada directa como empresa de la construcción se debe aplicar el CCT 227/93, obviando la conclusión de la misma sentencia respecto de la actividad real prestada por el actor (mantenimiento y limpieza de cabinas telefónicas de teléfonos pertenecientes a Telefónica de Argentina S.A.). Se agravia porque el A-quo tiene que la empresa Telefonía Pública Modular S.A tiene como objeto social a una empresa de la construcción y entonces es esa actividad la que da el encuadre de sus trabajadores y por ello Torres independientemente de los servicios efectivamente prestados -debe ser encuadrado en el convenio de la construcción. La base fáctica del caso se compone, dice el recurrente, en que el actor fue contratado por Telefonía Pública Modular S.A. para realizar tareas de limpieza y mantenimiento de teléfonos públicos, consistiendo el mantenimiento en la colocación de focos de iluminación, vidrios o cualquier faltante en las cabinas de la zona asignada. Que Telefónica a través de un procedimiento de licitación transfirió a Retesar S.A. y ésta a Telefónica Pública Modular el mantenimiento, limpieza y recaudación de alcancías de la red de teléfonos públicos Considera que existe unidad técnica de ejecución y que la actividad propia, normal y
específica de Telefónica de Argentina hacen que deba aplicarse el CCT 201/92. Agrega que no se ha aplicado el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador por el cual son nulas las convenciones que reduzcan los derechos conferidos en la ley. Reitera la aplicación al caso del precedente TORRES de esta Suprema Corte. MI SOLUCIÓN Atento a la intima conexidad de los agravios, corresponde el tratamiento de los recursos en forma conjunta (LS 320-217, 349-39, 347-193, 347-209, 345-154, 347-197, 401-75, 407-98 entre otros). De las constancias de la causa, la lectura detenida de la sentencia y los recursos interpuestos, considero que le asiste razón al recurrente. En efecto, de la plataforma fáctica que llega firme a esta instnacia cabe rescatar que se ha probado que el actor fue contratado por Telefónica Pública Modular S.A. para realizar tareas de mantenimiento y limpieza de las cabinas de teléfono de propiedad de Telefónica de Argentina; tareas que fueron objeto de licitación siendo contratada en primer término Retesar S.A. la que a su vez hizo ingresar a Telefónica Pública Modular S.A. Se destaca que se encuentra probada la relación entre las empresas demandadas a tal punto que Telefónica Pública Modular S.A. opone la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva, no respecto de su persona sino con referencia a Retesar S.A. y Telefónica de Argentina con estas palabras: "…por lo tanto, en virtud de las afirmaciones formuladas por la parte actora y …la documental que agregara al promover el reclamo, resulta manifiesta la falta de legitimación de RETESAR S.A. y TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A.. "Más aún, mi mandante sostiene que en el hipotético supuesto de existir alguna sentencia de condena será ella y ninguna de las demás empresas quien resulte obligada al pago…"(fs. 129vta. del escrito de contestación). Y sigue su defensa encaminada a proteger los intereses de los otros dos demandados diciendo: "…corresponde que las contingencias derivadas del presente reclamo sean soportadas única y exclusivamente por TELEFONIA PÚBLICA MODULAR S.A. por ser el titular de la relación laboral, quien abonaba los salarios y de quien dependía el actor (orgánica, jerárquica y económicamente) así como la beneficiaria de las prestaciones de Valdez…porque no existe solidaridad ya que Telefonía Pública Modular S.]A. no es una empresa telefónica…"(fs. 130 del escrito de contestación -énfasis agregado). Finalmente solicita "…se acoja favorablemente la excepción opuesta y- conse-cuentemente- se rechace in limine de la demanda en contra de RETESAR S.A. y de TELFONICA DE ARGENTINA S.A. con expresa imposición de costas a la actora…" (fs. 129vta in fine del escrito de contestación- énfasis agregado). Por su parte RETESAR S.A. también reconoce la contratación del actor por parte de Telefónica Pública Modular S.A. y el tipo de tareas desarrolladas por este. Otro tanto sucede con Telefónica de Argentina que se limita a resistir la solidaridad que invoca el actor. El tema objeto de debate conduce al análisis de la intermediación que lleva al fenómeno de la descentralización productiva Esta Corte se ha expedido sobre el tema en cuestión y teniendo como partes a los mismo demandados, en el precedente que invoca el recurrente los autos n° 93.221 cart. "TORRES ADRIAN EN J° TORRES ADRIAN C/ TELEFONÍA PÚBLICA MODULAR Y OTS. P/ DESPIDO del año 2009; los que resultan aplicables al caso en todas sus consideraciones. Allí se dijo: "…reconocida la prestación de servicios a favor de la empresa Telefónica Argentina SA, merced a la subcontratación de la empresa empleadora del actor,
Telefónica Pública Modular SA, ante la posible existencia del fraude laboral denunciado, se impone evaluar si el Tribunal ha realizado una correcta interpretación y aplicación de la ley 22250 y el CCT. 227/93 "Con fundamento en lo expuesto concluyo que no media disidencia respecto del material fáctico existente en la causa sino la existencia de discrepancia en relación a la interpretación y alcance del los arts. 14, 23 y 30 de la LCT y CCT 201/92 frente a las tareas cumplidas por el actor a favor de Telefónica Argentina SA, mediante la tercerización de los servicios prestados a través de Telefonía Pública Modular SA y la calificación legal que corresponde dar a esa prestación de servicios. "Este hecho me lleva a la convicción de la procedencia formal del recurso intentado que habilita su tratamiento a los fines de evaluar la admisión de la queja articulada…" "…Esta técnica de gestión puede transformarse en un proceso patológico que vulnere los derechos del trabajador en la medida en que a través de esa inter-mediación y descentralización se busque eludir las responsabilidades que el Derecho Laboral impone al empleador bajo la excusa de bajar costos y tornar más competitiva a la empresa que termina siendo la beneficiara última y principal del trabajo prestado. "En situaciones como ésta nuestro ordenamiento jurídico responde estable-ciendo técnicas que garanticen los derechos del trabajador a través de la imposición de una responsabilidad solidaria (art. 30 de la LCT). Esta solución es eficaz sobre todo frente a empresas empleadoras infracapitalizadas que terminan siendo insolventes al momento de hacer frente a las responsabilidades laborales, previsionales y sociales que se les imponen…" "…C.C.T. N° 201/92, cuya aplicación pretende el actor, contiene diversas nor-mas que limitan la posibilidad de ejecutar las tareas propias del establecimiento a través de terceras empresas. Es decir que si son tareas cumplidas que deben o pueden ser cumplidas por el personal comprendido en el convenio colectivo su ejecución no podría ser realizada por terceros subcontratistas. Por ello los empleadores signatarios del convenio, entre los que se encuentra la demandada Telefónica Argentina S.A. (ver informe del Ministerio de Trabajo de fs. 413), asumieron la obligación de comunicar a la Organización Gremial tal situación a fin de adoptar las medidas necesarias para evitar afectar la dotación permanente y la asignación de posibles vacantes de trabaja-dores del sector, impidiendo así la provisión de mano de obra por medio de la terceri-zación de los trabajos y servicios propios de la actividad (art. 4, 108, 110 del CCT 201/92)…"(énfasis agregado). "…En su virtud la solidaridad establecida en el art. 30 de la LCT vacía de con-tenido esta norma constitucional si no se tiene en cuenta la actividad que en definitiva prestó el trabajador para la empresa beneficiaria sin perjuicio de la actividad principal de su empleador, cuando en supuestos como el que nos ocupa, se denuncia la existencia de una intermediación fraudulenta…" "… A esta altura se impone destacar que Telefónica Argentina SA no ha invocado y mucho menos probado la existencia de otros trabajadores de su planta que cumplieran las tareas asignadas al actor. " La situación descripta lleva por aplicación del art. 14 bis de la C.N. a en-cuadrar a los trabajadores del subcontratista en el convenio de los empleados de la Telefónica Argentina SA para evitar que esa delegación de funciones o tareas que le son propias se transforme, como acontece en autos, en una maniobra tendiente a descolgarse del convenio de la actividad efectivamente cumplida por el trabajador y que le resulta más favorable, para lograr la aplicación del convenio de inferior nivel protectorio no sólo respecto del régimen remunerativo sino también en consideración a su situación frente al despido arbitrario; provocando con ello serias desigualdades con los trabajadores de la misma actividad del principal.(énfasis agregado). "- Lo afirmado no puede llevar a considerar que se estaría realizado la apli-cación
analógica de un convenio (art. 16 de la LCT), por el contrario se está respetan-do el convenio que rige realmente la actividad cumplida por el trabajador con funda-mento en la teoría de la primacía de la realidad que lleva a disgregar para así desesti-mar el estatuto o convenio colectivo aparente que hace parecer que la tareas cumplidas por el actor encuadran en la actividad de la construcción, y dejar al descubierto la auténtica actividad cumplida por el mismo que coincide con la normal y específica de Telefónica…" Concluyendo el fallo no sólo en la solidaridad que existe entre las empresas sino también con el rechazo de la aplicación del régimen de la construcción. Precedente cuyo criterio se encuentra firme ante el rechazo de los recursos interpuestos por los demandados ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación según información obtenida en la página del superior Tribunal www.csjn.gov.ar (n°202/2009-T. 45-RHE; 205/2009-T 45-RHE y 206/2009-T 45-RHE Torres Adrian c. Telefónica Pública Modular y otrs.) La idea es visualizar aquellos casos donde la técnica de gestión se transforma en un proceso patológico que vulnere los derechos del trabajador en la medida en que a través de esa intermediación y descentralización (que en principio aparenta ser lícita) se busque en realidad eludir las responsabilidades que el Derecho Laboral impone al empleador bajo la excusa de bajar costos y tornar más competitiva a la empresa que termina siendo la beneficiaria última y principal del trabajo prestado. Estas situaciones no sólo son previstas por las normas de la LCT (art. 14, 29, 30 y demás concordantes) sino también en normas convencionales siendo un verdadero ejemplo el art. 54 del CCT 302/98 donde las partes colectivas establecen en primer término el compromiso del empresario petrolero técnicos de la industria petrolera privada, en determinadas áreas en las que normalmente los trabajos son realizados por las empresas en su ámbito, directamente con personal propio y para cuya ejecución tengan disponible el equipo requerido. A través del citado convenio se previene no sólo la indebida o injustificada subcontratación sino también se establece la plena responsabilidad solidaria del beneficiario último del trabajo. Lo mismo sucede con el convenio cuya aplicación pretende el actor (CCT 201/92) en donde las empresas entre ellas Telefónicas Argentina S.A., asumieron la obligación de comunicar a la Organización Gremial tal situación a fin de adoptar las medidas necesarias para evitar la dotación permanente y la asignación de posibles va-cantes de trabajadores del sector, impidiendo así la provisión de mano de obra por medio de la tercerización de los trabajos y servicios de la actividad (art. 4, 108, 110 del CCT 201/92). Por el contario en el sub-lite se limita a resistir la solidaridad y no dirige su defensa en justificar la tercerización de una tarea de tipo permanente que le es propia, conforme se lo exige el CCT 201/92 de que fue parte y por ende lo obliga. Ante tales circunstancias no se justifica-como se ha dicho in re TORRES- el encuadre de las tareas de limpieza y mantenimiento realizados por el actor en la ley 22250 y en el CCT n°227/93. Para ello tengo presente que la ley 22250 claramente hace referencia al definir en el art. 1 el ámbito objetivo de actuación que comprende la ejecución de obras de ingeniería o arquitectura, así como las actividades las industrias complementarias o coadyuvantes de la construcción propiamente dicha. Y al referirse al ámbito subjetivo encuadra específicamente a los trabajadores dependientes de los empleadores de la construcción que, cualquiera fuere la modalidad o denominación que se acuerde a su contratación o la forma de su remuneración, desempeñen sus tareas en las obras o lugares de trabajo donde se ejecutan obras de ingeniería o arquitectura. Las tareas de limpieza y mantenimiento realizadas por el actor, en mi opinión, no se encuentran reflejadas en este concepto.
En igual sentido de la lectura del C.C.T. N° 227/93 surge claramente que el objeto de regulación lo constituye las tareas cumplidas por los trabajadores que se desempeñen "exclusivamente" en obras de ingeniería, reparación, conservación, tendido de líneas e instalación, empalmes, canalizaciones tecnológicas. (art. 4) El análisis de las distintas categorías profesionales establecidas en el convenio lleva a la conclusión que en la determinación de las mismas se impone el criterio de dominio tanto de las normas de ejecución de ingeniería telefónica, como del uso de instrumental, herramientas y materiales de trabajo, así como en la resolución de problemas puntuales de ejecución de la ingeniería telefónica en las distintas tareas o categorías. Ámbito donde el ayudante (categoría en la que se encuadró el actor) actúa en auxilio y como complemento del cometido de las categorías principales. Esta descripción también, a mi entender, no guarda ninguna relación con las tareas que efectivamente terminó cumpliendo el actor. Por el contrario las mismas guardan más relación con las categorías previstas en el CCT n° 201/92, en cuyo Anexo I. 5. referido al "GRUPO ALMACENES Y SERVICIOS GENERALES" describe, a titulo enunciativo entre otras, las funciones las de mantenimiento, control e inspección de edificios y vehículos, y no sólo los de estos bienes sino también de los servicios y equipamiento que sirven a la expansión, explotación del servicio de telefonía y de atención al personal. Además de los servicios de maestranza. Lo merituado es de suma importancia, ya que estas maniobras dejan al trabaja-dor al margen de la protección del convenio que rige la actividad efectivamente cumplida por él, afectando el salario- igual tarea por igual remuneración; imposibilidad de hacer carrera o ascender como también la de capacitarse o especializarse en la actividad que realmente realiza y lo que es más grave terminar siendo despedido sin el pago de una indemnización porque el convenio en el que fraudulentamente se lo ha puesto no lo prevee (art. 14bis, art. 75 inc. 19, 22, 23 de la C.N.; art. XIV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6, 7 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Reitero, la actividad realizada por el actor no se encuentra en discusión y que la misma tiene relación con la actividad desplegada por la beneficiaria tampoco, a mayor abundamiento, es dable señalar que la Corte Nacional en el precedente "PANTEALEÓN LUJÁN y ot. c/ ELEMAC S.A. del año 2008, dejó sin efecto la sentencia de Cámara que había fallado en contra de la solidaridad de las empresas demandadas (Telefónica de Argentina y Elemac empresa contratada por aquella para el mantenimiento y limpieza de teléfonos. La Corte Nacional consideró incongruente y contradictoria la sentencia de la Cámara por afirmar que no existía vinculación entre la actividad de Telefónica de Ar-gentina (empresa destinada a prestar servicios de telecomunicaciones) y la desarrollada por su contratada Elemac S.A. que se dedicaba para la realización de trabajos de instalación y reparación de líneas y servicios telefónicos; concluyendo, la resolución revocada, en que las actividades eran ajenas a la normal y específica del establecimiento. (énfasis agregado). En definitiva considero que efectivamente la Cámara ha omitido aplicar las disposiciones contenidas en el art. 14 y 30 de la LCT las disposiciones de los CCT citados y las obligaciones allí establecidas. Omitiendo también la jurisprudencia citada de este Tribunal como de la Corte Nacional y ello le ha impedido subsumir el caso en el derecho vigente a la luz del plan-teo de fraude efectuado por el actor y en consecuencia la sentencia no se sostiene como acto jurisdiccional válido. Por todo ello esta Corte ha efectuado reiteradamente un llamado al operador jurídico para hacer una aplicación de la normativa que regula la intermediación
o sub-contratación laboral de manera tal que se evite que esa descentralización del trabajo vaya acompañada de precariedad para los trabajadores, convirtiendo el uso de esas prácticas tan generalizadas en el medio idóneo para diluir las responsabilidades laborales en perjuicio del trabajador y que dejan fuera de acción el principio protectorio y la norma general como sucede en el caso que nos ocupa ( LS 398-97, 393-213, entre otros) Por todas estas razones considero que debe hacerse lugar a los recursos planteados por MARCELO E. VALDEZ ASI VOTO. Sobre la misma cuestión el Dr. CARLOS BOHM adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ADARO, dijo: Atento al resultado a que se arriba en la cuestión que antecede, y teniendo en cuenta lo resuelto in re TORRES corresponde hacer lugar a los recursos y revocar la sentencia recurrida en lo que ha sido materia de agravio. Ahora bien, dada la naturaleza y las características especiales del proceso laboral especialmente en lo que hace al principio de inmediatez y con el fin de salvaguardar los derechos de defensa y del debido proceso de las partes, considero que para determinar la procedencia de los valores y conceptos demandados, se impone reenviar la causa al Tribunal de origen, para que proceda a dictar una nueva sentencia de acuerdo a lo dispuesto en la presente, las constancias de autos y al derecho procesal y sustancial laboral aplicable. (LS 312- 117). Para ello tengo en cuenta que la revocatoria autorizada se limita al tema objeto de agravio declarado conducente referido a la aplicación del C.C.T. N° 201/92 con fundamento en el fraude laboral denunciado pero no autoriza a expedirse sobre la procedencia de los conceptos y montos demandados y controvertidos respecto de los cuales no se expidió el Tribunal de origen al considerar directamente su rechazo por no aplicarse el mencionado convenio. Por ello y a los fines de asegurar el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a recursos suficientes, es que soy de la opinión que corresponde el análisis y resolución de los puntos indicados por el mismo Tribunal de la instancia. ASI VOTO Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y BÖHM adhiere por los funda-mentos al voto que antecede. SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ADARO, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión que antecede, corresponde imponer las costas de los recursos interpuestos a los recurridos vencidos. ( art. 31 CPL, 36 ap.I y 148 C.P.C.).- ASI VOTO. Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y BÖHM adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a conti-nuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 2 de agosto de 2012. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1- HACER LUGAR a los recursos interpuestos por MARCELO E. VALDEZ y en consecuencia corresponde revocar la sentencia y remitir la causa al Tribunal de origen para que dicte una nueva conforme lo resuelto en el tema objeto de agravio
declarado conducente, referido a la aplicación del C.C.T. N° 201/92 con fundamento en el fraude laboral denunciado, y limitado a la determinación de la procedencia o no de los conceptos y montos demandados y controvertidos respecto de los cuales no ha expedido el Tribunal de sentencia. 2- Imponer las costas a las demandadas por resultar vencidas (Art. 31 C.P.L., 36, ap. I y 148 del C.P.C.) 3-Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. 4- Firme la presente, remítanse las actuaciones al Tribunal de origen. Notifíquese. ml. Dr. Herman Amilton SALVINI Dr. Carlos BÖHM Dr. Mario Daniel ADARO
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