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El porcentaje de imprevistos de los

costos indirectos como forma de

estimación de riesgos previsibles en

la Contratación Pública

Marcela Rocío Márquez Arenas

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Área Curricular de Derecho

Maestría en Derecho – Profundización en Derecho Administrativo

Bogotá D.C., Colombia

2016

El porcentaje de imprevistos de los

costos indirectos como forma de

estimación de riesgos previsibles en

la Contratación Pública

Marcela Rocío Márquez Arenas

Trabajo de Grado presentado como requisito para optar al título de:Magíster en

Derecho

Director:

Dr. César Antonio Cohecha León

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Área Curricular de Derecho

Maestría en Derecho – Profundización en Derecho Administrativo

Bogotá D.C., Colombia

2016

A mis hijos que son mi norte y mi vida, las

conquistas en la vida son posibles, si se

trabajan con dedicación, persistencia y amor.

A mis padres por su apoyo incondicional y a

quienes debo mi amor por las letras y el

derecho.

Resumen y Abstract VII

Resumen

El objetivo de este documento es presentar un concepto de riesgo previsible en la

contratación estatal, también se presentará el marco legal del principio del equilibrio

económico del contrato. Se analiza cómo el porcentaje de imprevistos del AIU en los

contratos estatales, es una forma de estimación de los riesgos previsibles de la ejecución

contractual, para este efecto se presentan las disposiciones vigentes que regulan los

riesgos previsibles en la contratación estatal, se establecen las diferencias y similitudes

legales, jurisprudenciales y doctrinarias con el concepto de Imprevistos o también

denominado costo contingente del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades), y la

posibilidad de coexistencia y complementariedad de los mismos.

Palabras clave: Contrato, imprevistos, presupuesto, equilibrio económico, riesgo.

Abstract

The aim of this document is to present a concept of foreseeable risk in state contracting,

besides the introduction of the legal framework for the principle of economic balance of

the contract.

In that sense, it is analyze how the percentage of AIU/ACP unforeseen events in state

contracting becomes a way for the estimation of foreseeable risks during contractual

execution. To get to this point, the existing provisions which regulate the foreseeable risks

in state contracting are presented; the legal, jurisprudential and doctrinal differences and

similarities are established with the concept of unforeseen events or also called

contingent cost of AIU/ACP (Administration, Contingencies and Profits); and the

possibility of coexistence and complementarity of the same is analyze.

Keywords: Contract, contingency cost, budget, economic balance, risk.

Contenido VIII

Contenido

Pág.

Resumen .............................................................................................................................VII

Introducción ......................................................................................................................... 1

1. CONCEPTO DE RIESGO PREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ........... 9 1.1 Antecedentes del concepto de riesgo previsible en la contratación pública ...... 9 1.2 Marco legal y concepto del riesgo en la contratación pública en Colombia ... 14 1.3 Contexto jurisprudencial y de doctrina respecto del riesgo previsible en la contratación pública...................................................................................................... 26

2. EL CONCEPTO DE COSTO CONTINGENTE O PORCENTAJE DE IMPREVISTOS DEL AIU EN LOS CONTRATOS ESTATALES ................................................................. 39

2.1 Marco legal y contexto jurisprudencial .............................................................. 39 2.2 Desarrollo doctrinario en Colombia ................................................................... 45 2.3 Desarrollo del concepto en los entes de control ............................................... 52

3. EL RIESGO PREVISIBLE Y EL PORCENTAJE DE IMPREVISTOS EN EL MARCO DEL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL ............ 59

3.1 Marco legal y jurisprudencial del equilibrio económico del contrato estatal .... 59 3.2 El imprevisto del AIU como riesgo previsible en el marco del equilibrio económico del contrato ................................................................................................ 65 3.3 Dificultades en la aplicación de las dos figuras en el marco de las directrices emitidas por Colombia Compra Eficiente..................................................................... 70

4. Conclusiones y recomendaciones ........................................................................... 75

Bibliografía ......................................................................................................................... 81

Introducción

El problema de los sobrecostos y los mayores valores en que se incurre en la ejecución

de la contratación estatal, ha sido una preocupación constante para el Estado, por lo que

se ha procurado generar mecanismos que obliguen a las Entidades Estatales para que

en su actividad contractual se propicie una mayor planeación y, de esta manera, en el

trasfondo se pueda contribuir a la lucha de fenómenos como la corrupción o el simple

desdén administrativo, atentatorio también de los principios de responsabilidad, eficacia y

eficiencia que deben orientar la actividad pública, y entendiendo este último, la

ineficiencia, como un escenario propicio para la corrupción.

En este contexto, y dados los resultados y conclusiones de la Misión de Contratación

(Departamento Nacional de Planeación, 2002), surge la Ley 1150 de 2007, que introdujo

la obligatoriedad para las Entidades Públicas de establecer los riesgos previsibles del

contrato estatal, desde la etapa de planeación, una vez identificada la necesidad del bien

o servicio que se debe adquirir.

Habiendo transcurrido ya más de ocho años de expedida la reforma, aún muchas

Entidades Estatales e incluso los habituales proveedores de bienes y servicios del

Estado presentan dificultades en la comprensión del alcance del concepto de riesgo a

que hace referencia la exigencia prevista en el artículo 4 de la citada Ley 1150 de 2007 y

sus implicaciones en el ejercicio de la actividad contractual. Aunado a ello, las

regulaciones y directrices impartidas por el Documento Conpes 3714 de 2011

(Departamento Nacional de Planeación, 2011) y más adelante por Colombia Compra

Eficiente, organismo rector de la Contratación Pública, a través del Manual para la

Identificación y Cobertura del Riesgo en los procesos de contratación (Colombia Compra

Eficiente, 2013), no han logrado clarificar el tema. Adicionalmente, diferentes conceptos

emitidos por instancias de control, como la Contraloría General de la República, han

suscitado dudas sobre la aplicación del ejercicio de identificación, estimación, tipificación

y asignación de riesgos previsibles, respecto de la aplicación o inclusión del AIU

(Administración, Imprevistos y Utilidades) principalmente en contratos a precios unitarios,

especialmente de obra; así como la inclusión de riesgos que por su naturaleza son

imprevisibles y cuyo tratamiento está definido legal y doctrinariamente por otra vía, como

son la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe o de otros previsibles, como

aquellos relacionados con la garantía única de cumplimiento..

En este escenario y dadas las implicaciones para la definición de los presupuestos de los

procesos de contratación, de las ofertas y de los contratos, así como de los derroteros

2 Introducción

para la definición de las controversias surgidas durante la ejecución contractual, es

necesario preguntarse si con la obligación para las Entidades Públicas de adelantar la

estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles en los contratos estatales,

desaparece la necesidad y la posibilidad de incorporar el componente de imprevistos

como parte del AIU, dentro de los presupuestos contractuales, para lo que es necesario

constatar si se refieren al mismo tipo de riesgos y, en este sentido, si pueden ser tratados

de la misma manera.

En respuesta a este interrogante, la hipótesis que se plantea es que el concepto de

imprevistos dentro del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades), es una forma de

mitigar algunos de los riesgos previsibles que se trasladan a las partes, en el ejercicio de

identificación, estimación, tipificación y asignación de riesgos que realiza la Entidad

contratante, en virtud de lo dispuesto por la Ley 1150 de 2007. Y en este sentido, su

consagración no se opone a la identificación de otros riesgos que deban tener diferente

tratamiento, siempre que se esté ante riesgos previsibles, porque en los demás eventos,

la ley, la jurisprudencia y la doctrina son coincidentes en que el tratamiento es distinto,

por efectos de la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe, aunque en uno u otro

caso (riesgos previsibles o imprevisibles), pueda afectarse el equilibrio económico del

contrato, con las consecuentes necesidades de ajustes por vía administrativa o judicial.

Para sustentar la hipótesis planteada, es necesario partir de una aproximación al

concepto de riesgo en la contratación pública, y las diferencias entre los conceptos de

riesgo previsible e imprevisible, para posteriormente ahondar -dentro de la categoría de

riesgo previsible- en la definición de imprevistos dentro del concepto de AIU, o costo

contingente (contingency cost), el tratamiento jurisprudencial y doctrinario al mismo, y

cómo actualmente constituye una de las formas de tratar o mitigar los riesgos que

anticipadamente se han identificado en la etapa de planeación de la actividad contractual,

de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, y de acuerdo con

los tipos de riesgos definidos en el Documento Conpes 3714 de 2011 y la metodología

orientada por Colombia Compra Eficiente en el Manual de Identificación de Riesgos,

instrumentos estos orientados a fortalecer la etapa de planeación de la actividad

contractual, entendiendo la importancia que tiene para el futuro contrato, de un adecuado

ejercicio de definición de los derroteros de la ejecución contractual.

En efecto, producto del análisis de la contratación pública, cuyas conclusiones se

recogen en el Documento Conpes 3186 de 2001, se consideró necesario el

replanteamiento del marco legal de la contratación pública en Colombia, lo que a la

postre derivó en la expedición de la Ley 1150 de 2007, en la cual se introducen

procedimientos nuevos, mecanismos para regularizar y publicitar aún más los procesos

de selección de contratistas, y particularmente una mayor atención o preponderancia del

principio de planeación, como base para la estructuración correcta de todo el proceso

contractual. Ahora bien, es claro que el tema normativo no es el único origen de las

evidentes deficiencias en los resultados para el Estado en la adquisición de bienes y

servicios y, por lo tanto, no puede ser una medida única, que no esté acompañada de

Introducción 3

otras estrategias orientadas a mejorar los niveles de eficiencia en las Entidades,

entendiendo estas debilidades de idoneidad como escenarios propicios para la

corrupción1.

En desarrollo del principio de planeación, se consagran los estudios previos, como el

elemento que demarca todo el procedimiento y el contrato, dentro de ellos se establece

la obligación para la Entidad Pública, de identificar los riesgos previsibles que pueden

afectar el equilibrio económico del contrato; riesgos que dentro de las etapas propias de

cada proceso serán después conocidos por los interesados, y podrán ser discutidos y

concertados con la Entidad Pública, y que obligan a las partes dentro de la ejecución del

contrato.

Esta noción de riesgo planteada en el ejercicio de planeación, es la de riesgo previsible,

entendida como todos aquellos eventos esperados que pueden impactar la ejecución del

contrato, alterando el equilibrio económico de las prestaciones de las partes, y teniendo

en cuenta que conforme a la Ley 1150 de 2007, el Estado ya no estaría en la obligación

de garantizar la utilidad del contratista, implica un replanteamiento del tratamiento del

principio del equilibrio económico del contrato.

Dentro del concepto de riesgo, debe tenerse en cuenta el alcance de previsibilidad al que

hace relación la norma, porque no se trata de establecer riesgos que se ubiquen en

terrenos de la fuerza mayor o el caso fortuito por ejemplo, o tampoco confundir los

riesgos con los amparos de garantías que se pueden exigir, otra práctica que se

evidencia en algunas Entidades, sin que ello signifique que algunos de los riesgos

identificados no puedan tratarse o mitigarse con la constitución de garantías.

Con la claridad del concepto de riesgo y del concepto del equilibrio económico del

contrato, en el marco de la reforma a las normas de contratación estatal, será menos

compleja la tarea de la identificación, estimación, tipificación y asignación de los riesgos

en la contratación estatal.

Ahora bien, tal como quedó previsto en las disposiciones vigentes de la Ley 1150 de

2007, que reformó el Estatuto de Contratación Estatal -Ley 80 de 1993-, y de sus

1 No se puede desconocer, en el desarrollo del problema, que impacta negativamente el ejercicio

contractual de las Entidades Públicas, el hecho que en un número considerable de entidades públicas, en donde sus presupuestos y organizaciones no son lo suficientemente sólidos para contar con personal calificado, el recurso humano encargado de los estudios previos y de la confección de las bases de selección, no siempre tiene la suficiente formación para que los resultados de su actividad sean lo suficientemente idóneos, para soportar los embates de interesados, proponentes y contratistas, cuya solidez e interés económicos, los lleva a invertir considerables recursos en asesores calificados, que consiguen para ellos los mayores beneficios, en detrimento de las entidades públicas y, por ende, de los intereses colectivos.

4 Introducción

Decretos Reglamentarios2, hoy recogidos por el Decreto 1082 de 2015, la identificación

de los riesgos es un tema de vital importancia, ya que es un desarrollo no sólo del

principio de planeación, sino que definirá desde el inicio del proceso contractual, el punto

de equilibrio de la ecuación contractual, lo que tiene implicaciones posteriores en materia

de reconocimientos económicos al contratista o a la entidad estatal por ruptura del

equilibrio, lo que a su vez, se prevé, debe generar unas variaciones jurisprudenciales y

doctrinarias frente a las fuentes de responsabilidad de las partes del contrato.

En efecto, la Ley 1150 de 2007, en su artículo 4, señala que las Entidades Estatales

deben incluir dentro de los pliegos de condiciones o sus equivalentes, la estimación,

tipificación y asignación de los riesgos previsibles en la contratación estatal, y que

tratándose de licitaciones públicas debe adelantarse una audiencia con los potenciales

proponentes para revisar la asignación de riesgos que ha planteado la Entidad, con el fin

de establecer su determinación definitiva3. Esta disposición, a su vez, es desarrollada por

los artículos 2.2.1.1.1.6.3. Evaluación del Riesgo4, y 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos

previos, numeral 6, del Decreto 1082 de 20155, que prevén la obligación para la Entidad

Pública de incluir el análisis de los riesgos y la forma de mitigarlo, norma que debe

interpretarse armónicamente con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y, por lo tanto, el

análisis al que se refiere debe implicar la identificación, estimación, tipificación y

asignación de los riesgos.

Esta redacción de la norma, que viene desde el Decreto Reglamentario 1510 de 2013

(artículos 17 y 20), es más escueta que la definida en su momento por los Decretos 2474

de 2008 y 734 de 2012, donde se hacía clara distinción de los riesgos relevantes para

2 Desde la expedición de la Ley 1150 de 2007, han sido numerosas las reglamentaciones

expedidas, entre ellas, se destacan los Decretos 066 de 2008, 2474 de 2008, 4828 de 2008, 2025 de 2009, 734 de 2012 y 1510 de 2013. 3 Ley 1150 de 2007. Artículo 4: “De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los

pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.” 4 Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.1.1.6.3. “Evaluación del Riesgo. La Entidad Estatal debe

evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.” 5 Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.1.2.1.1. “Estudios y documentos previos. Los estudios y

documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: (…) 6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo”.

Introducción 5

efectos de la ejecución del contrato, y que tuvieran la potencialidad de afectar el equilibrio

económico del mismo, haciendo expresa distinción del concepto de imprevisibilidad

señalado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. En efecto, indicaban las citadas

disposiciones:

Decreto 2474 de 2008. Art. 3: “Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo

señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y

documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de

soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los

proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad,

así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de

manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los

siguientes elementos mínimos:

(…)

6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos

previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. (…)”. (Negrilla y

subrayado fuera de texto).

Art. 88: “Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo

4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riegos involucrados en la

contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el

desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del

mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y

cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.

La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que

puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible

afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que

soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de

presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea

afectado por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en presentar ofertas deberán

pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia

convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual

se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida.

La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el

pliego definitivo. La presentación de las ofertas implica de la aceptación por parte del

proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho

pliego. (…)”

6 Introducción

Decreto 734 de 2012: “Artículo 2.1.2. Determinación de los riesgos previsibles. Para los

efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos

involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse

durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el

equilibrio económico del contrato, pero que dada su previsibilidad se regulan en el

marco de las condiciones inicialmente pactadas en los contratos y se excluyen así

del concepto de imprevisibilidad de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. El

riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en

condiciones normales.”

En las anteriores disposiciones emergía con meridiana claridad el tipo de riesgo que

debía identificarse para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 1150 de

2007, y se efectuaba, por lo menos normativamente, la distinción con aquellos hechos

que daban lugar a tratamiento desde el concepto de imprevisibilidad (teoría de la

imprevisión y hecho del príncipe). Las disposiciones actuales contenidas en el Decreto

1082 de 2015, son bastante amplias y parten de un concepto de riesgo determinado en el

mismo Decreto, en su artículo 2.2.1.1.1.3.1., como “Evento que puede generar efectos

adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación

o en la ejecución de un Contrato.”

Como puede observarse, con esa definición tan amplia y genérica, lejos de solucionar los

interrogantes surgidos respecto de otros mecanismos de previsión, anticipación de

riesgos o tratamiento de los mismos, como la presupuestación del AIU o la teoría de la

imprevisión, esta definición genera más confusiones, y más aún cuando debe remitirse al

Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación

expedido por Colombia Compra Eficiente, y donde si bien se recogen algunos conceptos

del Documento Conpes 3714 de 2011, se incurre en algunas falencias que más adelante

se observarán, y que pueden inducir a errores comunes para las Entidades, que ya

habían sido identificadas en el diagnóstico que trae el citado Documento Conpes.

Así las cosas, el concepto de riesgo en las disposiciones vigentes es difuso, y

particularmente el de riesgo previsible; esta es una de las razones por las cuales, si de

manera aleatoria se revisan pliegos de condiciones de algunas entidades públicas de

diverso orden, nacional, departamental, municipal e incluso distrital, se sigue

identificando la noción de riesgo con el concepto de garantías exigibles a los contratistas,

temas que aunque están íntimamente ligados no son conceptual, ni jurídicamente

idénticos, ni tienen el mismo tratamiento legal, como se verá en la presentación del

contexto normativo vigente de los riesgos en la contratación estatal.

Y aunque existen antecedentes normativos, algunos de ellos vigentes, en relación con la

estimación anticipada de algunos riesgos en la contratación estatal, su consagración

expresa y la obligación tanto para la Entidad Estatal como para el proponente y el

contratista, de identificarlos, cuantificarlos y acordar quien asumirá ese riesgo, es una

novedad de la Ley 1150 de 2007, que a la postre, como se ha señalado, implicará un

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=25678#4

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304#27

Introducción 7

cambio en la perspectiva jurídica de las reclamaciones de los contratistas, por efecto de

ruptura del equilibrio económico del contrato, tanto en sede administrativa como judicial,

porque deberán tenerse en cuenta, no sólo ya las conocidas teorías de “Hecho del

Principe” o “Ius Variandi”, alea administrativa y teoría de la imprevisión, sino también que

deberá tenerse en cuenta los acuerdos que en materia de riesgos hayan sido previstos

en la confección del contrato estatal.

Por otra parte, una mala identificación de los riesgos o una incorrecta asignación puede

también generar ofertas más costosas que no sean representativas o equivalentes del

bien o servicio que se está adquiriendo, con lo que se genera un evidente detrimento al

patrimonio público, cuya escases para la adquisición de bienes y servicios destinados a

satisfacer las necesidades de la población es notoria e impone una mayor observancia

de conductas destinadas a optimizarlos y administrarlos adecuadamente.

Conforme a lo expuesto, como objetivo general de esta investigación se propone analizar

cómo el porcentaje de imprevistos del AIU en los contratos estatales es una forma de

estimación de los riesgos previsibles de la ejecución contractual, el cual se desarrollará a

partir de: i) determinar las disposiciones vigentes que regulan los riesgos previsibles en la

contratación estatal, ii) presentar un concepto de riesgo previsible en materia de

contratación pública, a partir de la normativa vigente en la materia, iii) establecer

diferencias y similitudes legales, jurisprudenciales y doctrinarias con el concepto de

Imprevistos o también denominado costo contingente del AIU (Administración,

Imprevistos y Utilidades), y la posibilidad de coexistencia y complementariedad de los

mismos.

Para llevar a cabo los referidos objetivos, se utilizarán métodos empíricos y teóricos, en

desarrollo de los cuales se identificarán las disposiciones vigentes en materia de riesgos

previsibles en la contratación pública y respecto del porcentaje de imprevistos dentro al

AIU, adicionalmente se destacarán antecedentes normativos importantes en las dos

materias; así mismo, se identificarán y destacarán los referentes doctrinarios y

jurisprudenciales nacionales en materia de riesgos previsibles de la contratación estatal,

a partir de la vigencia de la Ley 1150 de 2007 y en materia de porcentaje de imprevistos

de acuerdo con la Ley 80 de 1993. Igualmente, se adelantará una muestra aleatoria que

se pretende realizar en por lo menos tres entidades públicas, que apliquen Ley 80 de

1993 y Ley 1150 de 2007, respecto de la comprensión y aplicación del concepto de

riesgo previsible en sus procesos selectivos para contratos de Obra y cómo están

aplicando de forma simultánea el AIU.

En desarrollo de este planteamiento investigativo, se presentan tres capítulos que

abordan la temática propuesta. En el primero se aborda el concepto de riesgo previsible

en la contratación pública, para ello se hace un recorrido por el marco legal vigente en el

tema de riesgo previsible y se destaca jurisprudencia y doctrina relevante, se analizan los

Conpes emitidos en la materia y la guía producida en el tema de riesgos por Colombia

Compra Eficiente. En el segundo capítulo se desarrolla el concepto de porcentaje de

8 Introducción

imprevistos del AIU o costo contingente, se hace un recorrido por los antecedentes

legales, jurisprudenciales y doctrinarios de la materia, así mismo se hace una

presentación de los conceptos emitidos por entes de control sobre la materia. En el tercer

capítulo se realiza un análisis conjunto de las dos figuras, es decir, riesgo previsible y

porcentaje de imprevistos del AIU, para ello se expone cuáles son las dificultades

actuales de ambas figuras en su aplicación armónica, en el marco de las indicaciones

que ha emitido Colombia Compra Eficiente, entidad rectora de la Contratación Pública en

Colombia, se muestran los resultados de una verificación aleatoria de procesos y

contratos estatales, respecto de la aplicación conjunta de los dos conceptos. Para

concluir en una aproximación a cómo pueden entenderse armónicamente las dos figuras

sin desnaturalizarlas, y desligándolas de los terrenos de la imprevisión, que se abordan

desde otra perspectiva legal.

1. CONCEPTO DE RIESGO PREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

En este capítulo se presentarán los antecedentes legales, jurisprudenciales y de doctrina

relevantes respecto del concepto de riesgo en la contratación pública en Colombia, para

finalmente puntualizar en el desarrollo normativo propuesto a partir de lo consagrado en

el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.

1.1 Antecedentes del concepto de riesgo previsible en la contratación pública

La fórmula político - jurídica prevista por el Constituyente de 1991, Estado Social de

Derecho, es el parámetro de medida y el norte de todos los aspectos del ordenamiento

jurídico. En este contexto, la adquisición de bienes y servicios para la satisfacción de

necesidades de interés general debe obedecer a precisos principios inherentes al

concepto de Estado Social de Derecho6; así lo ha establecido -de manera reiterada- la

jurisprudencia de la Corte Constitucional e incluso del Consejo de Estado, cuando ha

efectuado juicios en los que el concepto de Estado Social de Derecho ha salido del plano

puramente teórico o doctrinario, convirtiéndose en el verdadero eje dinamizador de

derechos eficaces.

La fórmula del artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través

del todo el texto fundamental, según la cual Colombia se define como un Estado

Social de Derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del

constitucionalismo colombiano. (…) La Constitución Colombiana recoge

ampliamente los postulados normativos del Estado social de derecho. Ello se

comprueba no sólo al repasar lo consagrado en la lista de principios y de la Carta

6 “(…) la Constitución introduce un cambio estructural y cualitativo notable al consagrar principios

y valores, llamados a reflejarse en todo el ordenamiento. (…) el Estado Social de Derecho, implica que en los ámbitos de lo estatal y lo jurídico se transforman en espacios en los que a través de las formas jurídicas se proyecta de manera penetrante la comunidad como productora de derecho”. Corte Constitucional. Aclaración de voto a la Sentencia C-037/00 del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

10 El porcentaje de imprevistos de los costos indirectos como forma de estimación

de riesgos previsibles en la Contratación Pública

de Derechos, sino también en la organización del aparato estatal. (Corte

Constitucional. Sentencia T-406/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.)

Ahora bien, los procesos administrativos en donde se involucran recursos no pueden ser

ajenos a estos criterios orientadores y fines esenciales de la actividad pública7, sin

embargo, en virtud del carácter instrumental del derecho, siempre existe la posibilidad de

utilizar las herramientas normativas que ofrece para fines no declarados e incluso

contrarios a los preceptos vigentes.

En el marco mencionado, el operador jurídico se encuentra inmerso en una tensión,

generada por la necesidad de construir sentidos de los enunciados normativos a partir de

documentos producidos en ámbitos estrictamente académicos, y llevarlos a una práctica

que desborda el cumplimiento de los fines declarados en las normas legales. Así, un

procedimiento puede cumplir de manera estricta con los preceptos normativos, tal como

los interpreta la comunidad jurídica local (es decir, actuar en el marco de la legalidad) y

generar consecuencias sociales indeseables, como puede ser el fortalecimiento de

monopolios, posiciones dominantes en el mercado, o prácticas comerciales desleales, o

detrimento a los recursos públicos, entre otras.

En este contexto, la contratación estatal es de particular relevancia para el desarrollo

económico del país, que en Colombia llega a representar el 16% del PIB8, y en este

sentido constituye un motor fundamental para el impulso de políticas económicas y

sociales. “En consecuencia, los intereses financieros en juego y la cercana interacción

entre los actores públicos y privados ha hecho a este campo particularmente susceptible

a la corrupción y a las prácticas desleales y restrictivas de la competencia, de modo que

uno de los pilares fundamentales y comunes en todos los regímenes a nivel mundial es la

7 Ha señalado la Corte Constitucional que, de manera general, hay cuatro principios

constitucionales básicos que orientan la actividad contractual, a saber: “(…) (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos.” Corte Constitucional. Sentencia C-892/01. M. P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Según referencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, citada por la autora Mónica

Safar Diaz, sin referir vigencia de la cifra.

Capítulo 1. CONCEPTO DE RIESGO PREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA

11

procuración del principio de transparencia por medio de sus más importantes

manifestaciones: la libertad de concurrencia y la imparcialidad y objetividad, en la

escogencia del colaborador del Estado, para lo cual se han creado legislaciones con

procedimientos complejos, costosos y demorados, bajo la firme convicción de que con

ellos no se logrará este cometido”. (Safar Diaz, 2009, p. 15-16)

Así las cosas, teniendo en cuenta la particular importancia social y económica de las

compras públicas, y a que los resultados en desarrollo de las mismas, no en pocas

ocasiones, han sido contrarios a los fines propios de la fórmula del Estado Social de

Derecho, se han efectuado en los últimos 20 años, cambios normativos tendientes a

ajustar conductas o prácticas en la administración de recursos públicos, particularmente

en la adquisición de bienes y servicios, que se realizan a través de los llamados procesos

de contratación estatal. En el marco de esta autonomía (relativa) del contexto de

producción normativa frente al medio en que se aplica, encontramos el Estatuto de

Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, el cual ha sufrido profundas modificaciones y

reglamentaciones de una manera reiterada y abrupta en ocasiones (Ley 1150 de 2007,

Decretos 2474 y 4828 de 2008, Decretos 2025 y 3576 de 2009, 1464 de 2010, 734 de

2012, 1510 de 2013, 1082 de 2015, entre muchos otros, al margen de constantes

suspensiones y nulidades judiciales de las normas), algo que dificulta enormemente la

labor de quienes son sus destinatarios, pero que fueron concebidas con el propósito de

salir al paso a las conductas de particulares y de servidores públicos, que contrarían los

principios que orientan esta función administrativa9, procurando la eficacia material de los

postulados del Estado Social de Derecho.

Sobre el particular, hay que anotar que gran parte de la regulación de la actividad

contractual ha sido expedida por vía de Decretos Reglamentarios, que como se anotó

previamente son abundantes, inestables, inseguros jurídicamente, ya que no en pocas

ocasiones han desbordado la potestad reglamentaria, por lo que han sido objeto de

constantes suspensiones y decisiones de nulidad, así como de permanentes

modificaciones. En efecto, transcurridos un poco más de ocho (8) años de haber sido

expedida la Ley 1150 de 2007, se han proferido aproximadamente veintiún (21) Decretos

9 Sobre el particular, en la obra “Análisis de la Reforma a la Contratación Estatal y otros temas” de

Franco Solarte Jiménez y Alejandro Felipe Sánchez Cerón, se presenta dentro del análisis de las razones de la reforma, un estudio adelantado por el Banco Mundial en el año de 1999, que concluye que el promedio de actos de corrupción en un contrato público representaba el 19% de su valor, es decir, que para esa fecha se habrían generado o más apropiadamente desviados por estos conceptos, unos valores aproximados de 2.4 billones de pesos, es decir, “alrededor del 3% del PIB de ese año”.



Reglamentarios10, frente a los cuales, han existido pronunciamientos de suspensión y

nulidad, y otras decisiones, en por lo menos ocho (8) ocasiones por parte del Consejo de

Estado11 e incluso derogatorias íntegras por parte del mismo ejecutivo. Este fenómeno

dificulta técnica y jurídicamente la aplicación y comprensión correcta del querer de las

disposiciones. Al respecto, anota Gómez Lee, (2012) “si la actividad legislativa no es

técnica, (…), el Estado carece de estabilidad jurídica y de legitimidad en sus reglas. En

este caso, la dispersión y la proliferación normativa son un alto riesgo para los

operadores de la contratación (…)”.

Ahora bien, el tema de los riesgos, tiene antecedentes normativos más lejanos en el

tiempo y sus orígenes se remontan a la década de los 80, donde en el mundo se inició un

proceso “privatizador”, como lo llama Fandiño Gallo (2014), y que constituyó un

desprendimiento del Estado como único responsable de la “gestión y prestación directa

de los servicios públicos”.

Estos procesos en América Latina, y particularmente en Colombia, empezaron en la

década de los 90 con las llamadas concesiones de primera generación:

El análisis de riesgos en Colombia, surgió para los casos de proyectos de

infraestructuras a finales de la década de los 90, para hacer frente a los pasivos

contingentes derivados de las garantías de ingreso pactadas en las concesiones

de primera generación, lo cual conllevó a la expedición de la Ley 448 de 1998, el

Decreto 423 de 2001 y los Documentos Conpes 3107 y 3133 de 2011”. (Yong

Serrano, 2013, p.90)

En efecto, en la década de los 90, a partir de la expedición de la nueva Carta Política y

de la Ley 80 de 1993, se adelantó la vinculación de capital privado a grandes proyectos

de infraestructura, muchos de ellos bajo la modalidad de concesión, no obstante, se

advirtió que “Si bien fue posible alcanzar unas ambiciosas metas físicas, recientemente

se ha generado un considerable impacto fiscal producto de las garantías, otorgadas en

estos contratos” (Departamento Nacional de Planeación, 2001), por lo que ya en el año

de 1998, con la expedición de la Ley 448, se definió una metodología y modalidad para el

manejo de obligaciones contingentes de las entidades públicas; en desarrollo de esta

norma, se expide el Decreto Reglamentario 423 de 2001, el cual establece el principio de

previsibilidad de las contingencias contractuales, y determina expresamente, en sus

10 Decretos 066, 1170, 2474, 3460, 4444, 4533, 4828 y 4881 de 2008, 127, 490, 931, 2025, 2493,

3297, 3576, 3806 de 2009, 1430, 1464, 4266 de 2010, 734 de 2012, 1510 de 2013, 1082 de 2015, entre otros. 11

Auto del 1° de abril de 2009, auto del 27 de mayo de 2009, auto del 6 de agosto de 2009, auto del 21 de octubre de 2009, auto del 25 de noviembre de 2009, auto del 3 de marzo de 2010, auto del 18 de marzo de 2010 y Sentencia del 14 de abril de 2010 del Consejo de Estado, entre otras.


PÚBLICA

13

artículos 15 y 16, la obligación para el Gobierno Nacional de expedir mediante

Documento Conpes unos lineamientos de política de riesgo contractual del Estado en

proyectos de participación privada en infraestructura, es así como surge el Documento

Conpes 3107 del 3 de abril de 2001.

Este documento Conpes 3107 de 200112 es, sin duda, el antecedente y referente más

importante en materia de riesgos contractuales, desde éste ya se definió como política la

asignación de los riesgos a la parte que esté en mejor posibilidad de controlarlos, de esta

manera, señala el Documento, se “minimiza el costo de su mitigación”, ya que es más

fácil asignar un tratamiento adecuado y más eficiente por quien tiene mejor capacidad de

afrontarlo; forma de asignación que aún se mantiene, con los diferentes textos

normativos y de política producidos en el tema. Y, aunque el documento Conpes citado

sólo se refiere a riesgos contractuales en proyectos de infraestructura, presenta ya un

primer concepto del mismo y lo define como “la probabilidad de ocurrencia de eventos

aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el

resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos”. Así mismo,

plantea una serie de tipologías de riesgos identificadas, asociadas a proyectos de

infraestructura con participación y/o vinculación de capital privado, los cuales son muy

similares a los vigentes a la fecha con el Conpes 3714 de 2011 y el Manual para la

identificación de riesgos de Colombia Compra Eficiente.

De este documento y de la política de riesgos allí adoptada, puede reconocerse que hubo

un impacto positivo en los contratos de concesión, “debido a las garantías de ingreso que

se otorgaron a favor de los inversionistas privados, lo cual ha experimentado cambios en

la segunda y tercera generación de concesiones, (…)”. (Fandiño Gallo, 2014, p.181).

Posteriormente, se expide el Decreto 2170 de 2002, el cual enuncia en su artículo 8, que

dentro del contenido mínimo de los estudios previos que la Entidad Pública debe

elaborar, se encuentra “El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el

nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.” Es decir,

asocia los riesgos a los amparos del contratista, lo que como anota Fandiño Gallo (2014),

condujo a que en este acápite, las entidades simplemente se limitaran a enunciar las

pólizas, coberturas, vigencias y montos que debía amparar el contratista. Práctica que

como se verá más adelante continúa arraigada en muchas entidades estatales, pese a

los diversos cambios normativos y metodológicos introducidos desde entonces.

Posteriormente, se expide el Documento Conpes 3249 del 20 de octubre de 2003

denominado “Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial”, el cual

12 El Documento Conpes 3107 tuvo un alcance respecto del riesgo ambiental, precisiones que

fueron contenidas en el Documento Conpes 3133 del 3 de septiembre de 2001.



reemplaza íntegramente el Conpes 3186 de 2002, y en el cual se presenta una serie de

recomendaciones en materia de “gerencia contractual”, procurando una armonización

normativa entre los temas contractuales y presupuestales, y otra serie de reformas

legales conducentes a ajustar el marco normativo, que de acuerdo al diagnóstico del

Banco Mundial que sirvió de base al documento, genera escenarios propensos a la

corrupción, por su dispersión, excesivo formalismo y regulación procesal, falta de

uniformidad en los criterios y proliferación de regímenes especiales.

Dentro de las reformas normativas que propuso este documento Conpes 3249, se

encontraba la de la eliminación de la garantía de utilidad para los contratistas, la

consecuente redefinición del equilibrio económico del contrato, y por esa vía la necesidad

estimar los riesgos involucrados en el contrato13.

1.2 Marco legal y concepto del riesgo en la contratación pública en Colombia

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007 surge la obligación para las Entidades

Públicas de establecer desde los estudios previos, el análisis que soporta la estimación,

tipificación y asignación de riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico

del contrato. Esta consagración obedeció a la necesidad advertida por el legislador y a

una demanda de la sociedad, de procurar mecanismos legales que brindaran a los

procesos contractuales mayor eficiencia, mayores réditos para el Estado y, por ende,

para el interés general, se pretendió generar certeza sobre las contingencias que debía

asumir la Entidad Pública contratante y las que debía asumir el particular colaborador del

Estado (Contratista), porque tradicionalmente por vía de arreglo directo, de manera

oficiosa, por vía de conciliación y por vía judicial, venían siendo asumidas por el Estado.

(…) el objetivo de la contratación estatal con recursos públicos es acudir a un

acuerdo de voluntades para desarrollar actividades orientadas a cumplir o apoyar

los fines del Estado, prestar los servicios públicos, atender funciones públicas o

administrativas, materializar los derechos que el Estado le confiere a los

habitantes del territorio, desarrollar la ejecución de proyectos o políticas públicas y

otros propósitos que estén relacionados con los anteriores fines. (Gómez Lee,

2010, p. 14).

13 Eliminación de la garantía de utilidad para los contratistas, a través de la redefinición del

concepto del equilibrio económico de los contratos, conforme a la cual las entidades estimarán los riesgos involucrados en el contrato, que, una vez revisados por los proponentes y ajustados dentro del proceso, permitirán la distribución del riesgo que constituirá el fundamento de la llamada “ecuación contractual”, de manera tal que los contratistas deban soportar los riesgos previsibles que su condición profesional les haga posible controlar.


PÚBLICA

15

Es un hecho del diario acontecer de las Entidades Públicas, los mayores valores que

estas reclamaciones han representado en los contratos estatales. Esta preocupación es

recogida por la doctrina, que ve en el instrumento establecido en la reforma un intento de

freno a esta práctica, y una imposición para la Entidad Pública de mayor diligencia en la

planeación de su actividad contractual.

Se trata entonces de la consagración del deber para las entidades públicas de efectuar

una planeación con mayor detenimiento de la actividad contractual, de los riesgos

propios de la actividad que se pretende adelantar, con el propósito final de evitar costos

adicionales para el patrimonio público, y los retrasos o deficientes bienes y servicios

adquiridos para la satisfacción de las necesidades de la comunidad.

Esta obligación impone a la Entidad Pública, y particularmente a los funcionarios que

intervienen en la actividad contractual, un mayor grado de cuidado y un mayor nivel de

responsabilidad en los resultados de dichos procesos. Este imperativo de prever, de

anticiparse a los hechos que pueden impactar el futuro contrato, también involucra un

deber para el particular interesado en ser el proveedor de bienes y servicios, de lealtad

frente a la Entidad Pública contratante, en la medida en que como establece la Ley 1150

de 2007 y el Decreto Reglamentario 1082 de 2015, el particular como especialista en el

negocio del que se trate queda vinculado por la estimación, tipificación y asignación de

riesgos que haga la Entidad Pública, en la cual puede participar, objetando, observando y

presentado alternativas. Aquí se advierte la necesidad de involucrar otro de los principios

que orientan la función administrativa, consagrado en el artículo 209 Constitucional, que

es la moralidad pública, como quiera que se exige cuidado, diligencia y probidad en el

manejo de la cosa pública.

Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado:

(…) la moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada

por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto conforme a

los principios de la sana crítica. La moral administrativa, como principio

constitucional está por encima de la (sic) diferencias ideológicas y está vinculada

a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y

trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos

conserven la confianza en el Estado y se apersonen de él. El funcionario público

en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está

orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del

servicio. Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus

intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las

diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o transgreden la

ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad

administrativa. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.



Sección Cuarta. Sentencia del 31 de mayo de 2002. Exp. 1999-9001. C. P. Ligia

López Díaz.)

En este contexto, la reforma al Estatuto de Contratación Estatal pretendió que este

ejercicio imperativo de establecer de manera anticipada las contingencias que puede

afrontar un contrato estatal, genere una mayor y mejor planeación de la actividad

contractual14, y que en consecuencia se reduzcan las reclamaciones de los contratistas y

se traslade a aquellos también algunas contingencias propias del negocio o actividad que

realizan, lo que implicaría a la postre ahorro de recursos públicos15, y desincentivar las

prácticas orientadas a endilgarle al Estado mayores costos en la realización de sus

obras, por ocurrencia de fenómenos usuales, previsibles y que, como tales, pueden ser

calculados y mitigados, con un correcto ejercicio de planeación.

La experiencia ha indicado que la tardanza en la ejecución de los grandes

contratos y por ende el encarecimiento notorio del valor de los mismos, en no

pocos casos se ha debido a las discusiones presentadas entre las partes,

relacionadas con la definición y asunción de un riesgo acaecido. Ante esto y con

el propósito de impedir que dentro de la ejecución de los contratos se sigan

presentando reclamos, controversias y parálisis, la reforma dispone la distribución

de los riesgos contractuales, exigiéndoles a las Entidades Públicas incluir en los

pliegos de condiciones o sus equivalentes, la estimación, tipificación y asignación

de los riesgos previsibles del contrato, (…). (Solarte Jimenez & Sánchez Cerón,

2007, p.58).

En efecto, como lo señala Mier Barrios (2010):

Las causas de los conflictos y dificultades que hoy enfrentamos, se encuentran de

modo primordial, en el contenido de los documentos contractuales y en el diseño

del mismo proyecto, que parte precisamente del divorcio de la normativa que

14 Adicional a la asignación teórica de los riesgos, un factor fundamental para el manejo del riesgo

está relacionado con la calidad y confiabilidad de la información disponible. El esquema de asignación contractual de riesgos entre las partes tiene una relación directa con información conocida, por lo que con información de mejor calidad, la percepción del riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para la incidencia de las fuentes de riesgo. Documento CONPES 3107 de 2001. 15

(…) la reforma ofrece instrumentos contractuales que se dirigen a garantizar la transparencia y eficiencia en el uso de los recursos públicos, cuando de adquisición de bienes, obras y servicios se refiere; trae consigo disposiciones para afianzar la selección objetiva de los contratantes, para asegurar y hacer mucho más públicos los procesos contractuales, para fomentar la participación ciudadana en las diferentes etapas del contrato, para eliminar cualquier factor de desigualdad en la participación de los particulares en las convocatorias públicas y para hacer más ágil la actividad contractual de las entidades estatales. (Solarte Jimenez & Sánchez Cerón, 2007, p. 41).


PÚBLICA

17

permite a la entidad responsable (…) la adecuada estructuración del proyecto,

con la debida distribución de los riesgos, atendiendo la realidad técnica,

financiera, social y económica en la cual habrá de desarrollarse. Para este efecto,

deberán necesariamente observarse, entre otros, postulados y principios, que no

derivan de un precepto normativo, sino que hacen parte de la esencia misma del

contrato estatal, cuya garantía de ejecutabilidad depende del acierto con que se

atribuyan los riesgos del contrato, siempre bajo la consideración esencial de que

el éxito de un proyecto debe medirse en punto a la obtención de las partes de la

rentabilidad esperada, desde la óptica de asignación de riesgos en términos de

„mutua tolerancia‟. No es pues, un problema de ley; es un problema de concepto

y, sobretodo, de conocimiento de la naturaleza del negocio contractual público

(Mier Barrios, p.95-107).

Fueron estos antecedentes, que identificados en la Misión de Contratación16 dieron lugar

a recomendar, entre otras reformas en material contractual, la incorporación del tema de

riesgos, como un ejercicio obligatorio, no sólo en temas de infraestructura.

Recomendaciones que son recogidas en el Documento Conpes 3186 del 31 de julio de

2002.

En particular, sobre el tema de riesgos en Contratación Pública, luego del diagnóstico

adelantado, el Conpes 3186 concluye que es “necesario introducir modificaciones que

permitan a las entidades estatales y a los particulares compartir los riesgos derivados de

la actividad contractual, de tal suerte que la llamada “garantía de utilidades” se vea

matizada por conceptos como los recogidos en la “teoría de la imprevisión” del derecho

privado, que le permitirían también a la entidad estatal evitar un mayor perjuicio por la

ocurrencia del imprevisto.”

16 Dentro del Departamento Nacional de Planeación se creó una estrategia denominada

“Programa de Contratación Pública DNP-BIRF”, al cual, según el Documento Conpes 3186 del 31

de julio de 2002, se le confió la tarea de abordar esta problemática de la mano de lo mejor de la

inteligencia colombiana en la materia, a efecto de estudiar a fondo los diversos elementos que

confluyen en el tema y de plantear, entonces, una nueva visión de manejo de este aspecto de la

actividad administrativa.

Para el efecto, el Programa confeccionó un cronograma de tareas que han sido realizadas desde

finales de 2001, entre las que se destaca la llamada “Misión de Contratación”, en la que lúcidos

protagonistas de la realidad de la contratación estatal tuvieron la oportunidad de preparar

ponencias sobre 26 temas neurálgicos a la adecuada formulación de una política pública en la

materia y cuyos resultados se sometieron a discusiones de validación entre “pares” y ante

representantes de la sociedad civil.



Es así como después de dos proyectos fallidos, se da trámite al proyecto de Ley 020 de

2005, el cual a la postre terminó siendo la Ley 1150 de 2007, hoy vigente. Norma que

dispone en su artículo 4: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir

la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la

contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales

deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas,

los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su

distribución definitiva.”

Esta disposición pretendió ser una herramienta para la adecuada planeación del contrato,

anticipándose a eventos que pudieran generar controversia en el desarrollo del contrato,

o afectación del equilibrio económico del mismo, tal como lo plantea Becerra Salazar

(2008), ya que con base en este “dispositivo legal”, las partes conocen desde el inicio del

proceso contractual, cuáles de las eventualidades que pueden rodear el contrato, debe

prevenir y mitigar.

Ahora bien, como lo anota Yong Serrano (2013), la norma aprobada “no abordó el tema

desde la perspectiva de las reglas metodológicas para su distribución en ningún tipo de

contrato, (…), quedando todas las previsiones en manos de las partes, dada la escasez y

precariedad de las fuentes”, lo que a la postre ha significado una inadecuada aplicación

por confusión de los operadores jurídicos, respecto de otras figuras propias por ejemplo

del régimen de garantías y de la teoría de la imprevisión. Lo anterior, a pesar de que de

la norma en cita se desprende con meridiana claridad, que un elemento esencial a la

hora de efectuar esta identificación de riesgos, y es que se refiere a aquellos de

naturaleza “previsible”, en este sentido se excluye el mundo de la imprevisión.

No obstante, también es cierto que la norma primigenia, es decir, la Ley 1150 de 2007,

no estableció un concepto puntual de riesgo, lo que ha dificultado este pretendido

ejercicio de adecuada estructuración de la contratación, parte de una correcta

apreciación del concepto de riesgo, y de cuál es el riesgo relevante para efectos de la

contratación pública, y ello no se desprende de una aplicación pura y simple de la

consagración normativa.

En efecto, el riesgo, entendido en el marco del principio de planeación, puede afectar las

obligaciones, derechos y prestaciones de las partes de un contrato estatal, y por ende

afectar el punto de equilibrio, cuyo restablecimiento de manera general le venía

correspondiendo al Estado, con cargo a los recursos públicos. Es necesario entonces,

precisar el concepto.

Desde una perspectiva general, el riesgo es definido por el Diccionario de la Real

Academia de la Lengua Española, como:


PÚBLICA

19

“1. m. Contingencia o proximidad de un daño.

2. m. Cada una de las contingencias que pueden ser objeto de un contrato de

seguro” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima

Segunda Edición).

En nuestro medio, y particularmente en el ámbito de la contratación administrativa, el

riesgo ha sido entendido como aquel evento de diferentes orígenes, que puede impactar

la ejecución del contrato, y afectar su desarrollo, cumplimiento, plazos y/o valor.

Se destacan en la doctrina nacional, las siguientes aproximaciones al concepto de riesgo

en la contratación pública:

Becerra Salazar, (2008), señala que: El nuevo dispositivo legal es un elemento

esencial para la planeación del contrato, con base en él, las partes conocen

desde el principio cuáles son las eventualidades que rodean la ejecución de cada

contrato en particular y a cuál de ellas corresponde prevenirlas y conjurarlas. De

tal forma, es también un mecanismo para evitar descalabros al patrimonio público,

pues quedará claro desde la etapa precontractual bajo qué circunstancias el

Estado o el particular deberán afrontar los efectos económicos de los riesgos.

Gómez Lee, (2010), en su entonces condición de Auditor General de la

República, en el texto Contratación Visible, señaló que “Los riesgos son todas

aquellas circunstancias que, de presentarse durante la ejecución del contrato,

pueden alterar su equilibrio financiero”; y

El Conpes 3107, por su parte, (Departamento Nacional de Planeación, 2001),

resalta que la mayoría de la doctrina coincide en afirmar como el antecedente

más importante de este punto de la reforma, define el riesgo como “la

probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del

mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación

con los costos como en los ingresos”.

Como ya se había anotado, los riesgos a los que se refiere la exigencia de la Ley 1150

de 2007, son de aquellos previsibles, por lo tanto, se entienden excluidos riesgos

derivados de eventos como la fuerza mayor y el caso fortuito, por lo que se trata de

circunstancias propiamente imprevisibles, en efecto, no se puede prever un terremoto, un

ataque de un grupo al margen de la Ley, etc.

Así las cosas, el componente de previsibilidad a que se refiere la norma, implica que

esas contingencias o hechos que se adviertan como de posible ocurrencia, y que pueden

impactar el contrato, se trate de aquellos eventos que ordinariamente y conforme a la

experiencia, dependiendo del tipo de contrato y del tipo de actividad que implique su

ejecución, sea de aquellos que razonablemente y en condiciones de normalidad ocurren,



por ejemplo: las alzas de combustible, cuando estos son insumos del contrato, o de la

maquinaria que se utiliza para un contrato de obra, en escenarios normales, el

combustible aumenta de precio gradual y progresivamente, casi con una frecuencia

mensual, lo que puede evidenciarse en un muestreo simple de los últimos años, así que

debe establecerse de qué forma y en qué cuantía impactaría esta eventualidad el

contrato, y cuál de las partes de la relación contractual, o ambas, asumirían este riesgo, y

en qué proporción. Es decir, cuál de las partes de la relación contractual, asume los

costos del mismo, sin afectar la balanza de las prestaciones recíprocas17.

En efecto, la Ley 1150 de 2007 establece la necesidad no sólo de identificar el riesgo, a

lo que denomina como tipificación, sino también de su estimación y asignación.

La estimación es un concepto de contenido económico, porque implica el ejercicio de

cuantificar el riesgo. La ley ni en su momento los Decretos Reglamentarios 066 y 2474 de

2008 definieron la forma de realizar esta cuantificación. No obstante, con la expedición

del Documento Conpes 3714 del 1 de diciembre de 2011 y la matriz adjunta que

proponía el Departamento Nacional de Planeación, se definió una estructura y una

fórmula para el cumplimiento de este punto.

Algunas Entidades realizan esta estimación en función del valor total del contrato y, por lo

tanto, la presentan en porcentajes. Sin embargo, bien puede la Entidad estimar el riesgo

en una cifra determinada o determinable, como en moneda corriente, o incluso en

salarios mínimos.

El otro componente de la norma, del riesgo ya identificado y cuantificado, es su

asignación, es decir, que se atribuye para ser asumido por una o ambas partes de la

relación contractual (Entidad contratante – Contratista), esta asignación no

necesariamente tiene que ser exclusiva de alguna de las partes, eventualmente, el riesgo

puede ser compartido, dependiendo de la naturaleza del riesgo que se ha identificado, en

estos eventos de riesgo compartido debe establecerse en qué proporción lo asume cada

una de las partes, esto es importante en la medida que como se ha hecho una

estimación o cuantificación de aquel, cada una de las partes que concurre en la asunción

del riesgo, deberá asumirlo en la proporción de su participación previamente definida.

17 Señala el Documento CONPES 3107, antes citado: Una asignación adecuada de los riesgos es

aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos. Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan esos flujos.


PÚBLICA

21

Tal como se definió desde el primer Conpes, que propuso el tema de la valoración del

riesgo, y metodología que se mantuvo con la expedición del Conpes 3714 de 2011, el

riesgo debe ser asumido por quien esté en mejor posición de contenerlo y procurar su

menor impacto en la ejecución del contrato18; así pues, hay riesgos que por su magnitud

desbordan las posibilidades del contratista, y se encuentra en mejor posición de

soportarlo la Entidad Pública contratante, hay otros que por su naturaleza habitual

derivados del negocio, o por tratarse de situaciones muy técnicas, es el contratista, el

particular colaborador de la Entidad Pública, quien está en mejor posición de soportarlos

y, por tanto, es quien debe asumirlos.

Este análisis que incluye la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles

del contrato debe construirse por parte de la Entidad Pública, desde los Estudios Previos,

entendidos, estos como los documentos previos de soporte, donde la Entidad Estatal

identifica la necesidad, el bien o servicio que va a adquirir, las condiciones técnicas de

ese bien o servicio que pretende adquirir, las exigencias a los potenciales proveedores, y

en general toda la información necesaria para dar inicio al proceso contractual.

Ahora bien, como los estudios previos son públicos y son el soporte del contenido del

pliego de condiciones, los interesados, potenciales contratistas, pueden advertir desde el

inicio del proceso contractual los riesgos que ha establecido la Entidad, cómo los ha

cuantificado y cómo los pretende asignar, y discutirlos dentro del proceso de selección,

teniendo en cuenta que estos como conocedores directos del mercado pueden brindar

elementos que la Entidad ha dejado de tener en cuenta, en la determinación de estos

riesgos.

Puede advertirse claramente, entonces, que esta previsión normativa, de la necesidad de

estimar, tipificar y asignar los riesgos desde el inicio del proceso contractual, por parte de

la Entidad contratante, es un claro desarrollo del Principio de Planeación19, que orienta la

18 Esta posición se encuentra en consonancia con la orientación contenida en el Documento

CONPES 3107 de 2001, como lo resalta Reyes Yunis (2007): (…) considero que encuentran plena aplicación los principios de asignación de riesgos expuestos en el Documento CONPES 3107 tantas veces citado, el cual se establecieron dos presupuestos orientadores de esta labor: el primero, que la contingencia debe ser asumida por la parte que se encuentre en mejor capacidad de controlarla y administrarla; y en segundo orden, esta debe ser soportada por aquel contratante que cuente con las mayores herramientas de mitigación del impacto del riesgo. 19 La planeación de la contratación constituye una de sus más importantes etapas. La gran

mayoría de dificultades e inconvenientes en la actividad contractual se presentan por el

incumplimiento por parte de las entidades estatales del principio de planeación. La elaboración de

unos adecuados estudios previos, la verificación oportuna de la necesidad que existe en la

entidad, el análisis de las distintas alternativas que existen para satisfacerla, la verificación de las



actividad contractual, el cual normativamente puede identificarse dentro de lo que la Ley

80 de 1993 denomina como principio de economía, previsto por el artículo 25, dentro de

los cuales, para efectos de lo que puede entenderse como principio de planeación20,

habría que tenerse en cuenta los numerales 6, 7 y 12, que -en su orden- señalan:

“6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de

suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o

disponibilidades presupuestales.

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y

aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del

proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la

firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y

proyectos requeridos y los pliegos de condiciones”.

Por tanto, el operador en este ejercicio de identificación de los riesgos debe partir

también de la claridad del concepto de equilibrio económico del contrato21. Para el efecto

condiciones y precios del mercado, etc., determinan el éxito de los procesos de selección y de la

ejecución del contrato (Pino Ricci, 2010).

20 El principio de buena fe se encuentra estrechamente relacionado con el principio de planeación

que, como pilar de la actividad negocial, exige que la decisión de contratar responda a necesidades identificadas, estudiadas, evaluadas, planeadas y presupuestadas previamente a la contratación por parte de la administración. Para lograrlo, se debe velar igualmente por el cumplimiento del principio de publicidad en virtud del cual se debe poner a disposición de los administrados, las actuaciones de la administración, con el objetivo de garantizar su transparencia y permitir la participación de quienes se encuentren interesados. Finalmente, la efectividad del principio de igualdad “depende de un trato igualitario a todos los oferentes tanto en la exigencia de los requisitos previstos en el pliego de condiciones, como en la calificación de sus ofertas y, por supuesto, en la selección de aquella que resulte más favorable para los intereses de la administración”. Al momento de contratar, el Estado está en la obligación de definir los fundamentos de la participación de los oferentes y los criterios de evaluación con rigurosa aplicación de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, buena fe, planeación, publicidad e igualdad, entre otros, con el objeto de cumplir los fines propios de la contratación estatal. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 31 de enero de 2011. Exp. 1995-0867. C. P. Olga Melida Valle de de la Hoz). 21

La teoría del equilibrio económico del contrato es de dificíl apreciación por cuanto se le trata como si fuese un género, donde todas sus manifestaciones contienen similares orígenes y similares efectos. Sin embargo, las manifestaciones de esta teoría son disimiles en sus origenes como en sus efectos. En tal virtud, una de las manifestaciones es denominada ius variandi y comprende la modificación unilateral de las prestaciones que, según el artículo 14 de la Ley 80, debe indemnizarse plenamente; la imprevisión resulta de la agravación económica de las prestaciones, hasta hacer imposible su cumplimiento y es por ello que de forma general se acepta


PÚBLICA

23

deberá tener en cuenta un cambio sustancial de política en la materia, y que impacta la

noción de reciprocidad del contrato estatal, con la derogatoria expresa realizada por el

artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 a un aparte de la Ley 80 de 1993 (Artículo 2 inciso 2),

que contenía la expresión “además de la obtención de utilidades cuya protección

garantiza el Estado”, lo que significa que el Estado ya no tendría que asegurar la utilidad

del contratista, por lo tanto, se asume por parte de los proponentes, al presentar su

oferta, la contingencia de obtener o no utilidades, ante la presencia de aleas normales u

ordinarias. Por lo tanto, las Entidades Públicas deben tener en cuenta en su noción de

equilibrio económico del contrato, que precede a la identificación de los riesgos, que

aunque la utilidad se pacta, su impacto por los riesgos que se identifiquen, ya no

necesariamente implicará un supuesto de ruptura del equilibrio económico.

Partiendo de la claridad conceptual del equilibrio económico del contrato, que en cada

caso particular, debe corresponder a la equivalencia de las prestaciones recíprocas del

negocio jurídico22, la Entidad Pública debe identificar los riesgos asociados a la ejecución

del contrato. Para el efecto, es importante aclarar que no necesariamente los riesgos

deben ser traslados completamente al contratista o su asegurador y que, en todo caso,

deberá procurar que los mismos no impacten de forma anticipada la estructura de costos

del contrato.

Es claro que una correcta previsión de todas las contingencias que pueden afectar la

ejecución del contrato, y por ende impactar en la satisfacción del bien o servicio de

interés general que se persigue, se constituye en un mecanismo de mitigar y prever para

tratar adecuadamente estos fenómenos que a diario repercuten en la actividad

contractual, es por ello, que el tema ha continuado ocupando un lugar importante en el

análisis de la actividad contractual.

El Estado contrata para cumplir los fines esenciales que le han asignado la

Constitución y la Ley, quiere decir lo anterior, que sus compras no pueden ser

imprevistas, caprichosa (sic) o de mala calidad y deben fundamentalmente

satisfacer el INTERÉS GENERAL.

Esta naturaleza especial de los contratos estatales, que somete la voluntad de las

partes al interés general, deriva en unos postulados que identifican y distinguen la

que en presencia de estos eventos se debe colaborar con el contratista estatal, determinando los reajustes que la equidad indique como lo informa el artículo 868 del Código de Comercio. Esta dificultad comporta que no podamos señalar características generales de este instituto, que se apliquen a todas sus manifestaciones y unos fundamentos sólidos de lo que es esta institución. Encontramos dos explicaciones a esta disciplina: i) una que la entiende como justa compensación al principio de continuidad de los servicios públicos y ii) otra como extensión del principio de sinalagma que caracterizan los contratos bilaterales (Alvarez Casallas, 2011, p. 81-82). 22 Ley 80 de 1993. Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual.



actividad contractual de las entidades públicas. (Procuraduría General de la

Nación, 2010, p. 95).

En este sentido, y continuando con los desarrollos metodológicos previos, el

Departamento Nacional de Planeación, en el año 2011 expide el Documento Conpes

3714, al cual ya se ha hecho referencia, en el que continuando con la línea técnica

definida en los Conpes precedentes ya citados (3107, 3133, 3186 y 3249), presenta una

serie de lineamientos metodológicos para la identificación del “riesgo previsible” en la

contratación pública.

En efecto, el citado Documento Conpes es actualmente el referente vigente más

importante en la materia, y en él se presenta una aproximación al concepto, señalando:

Así, los “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que de

presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad

de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y

cuantificables en condiciones normales.

Ello resulta consistente con el hecho de que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993,

reconoce expresamente que el equilibrio financiero es la igualdad o equivalencia

entre los derechos y las obligaciones de las partes, derivados de la contratación y

la forma de proceder ante su alteración (Departamento Nacional de Planeación,

2011).

Para mayor claridad al concepto, presenta también lo que no puede clasificarse como un

riesgo previsible, enlistando una serie de ejemplos, pero en todo caso no se trata de una

presentación muy precisa, por lo que no logró definir un lindero claro para el operador

jurídico. No obstante, si hay una premisa importante que se desprende de lo allí

contenido y es que se excluyen aquellos cobijados por la Teoría de la Imprevisión, así

como aquellos derivados de la responsabilidad contractual y extracontractual cobijada

con garantías especiales.

Así mismo, el documento Conpes 3714 presenta una serie de orientaciones para efectuar

la tipificación, estimación y asignación, para ello relaciona una clasificación que define

como “enunciativa”, pero que aún se conserva en el instrumento vigente propuesto por


PÚBLICA

25

Colombia Compra Eficiente, máxima instancia rectora en materia de contratación

pública23.

Ahora bien, es importante citar los desarrollos legales posteriores a este documento

Conpes, que en su momento se dieron con ocasión de los Decretos 734 de 2012 y 1510

de 2013, reglamentarios de la Ley 1150 de 2007, los cuales se ocuparon en cada caso

de definir qué se entendía por riesgo previsible. El Decreto 734 señalaba que se trataba

de aquellas circunstancias que podían impactar el “desarrollo y ejecución del contrato”,

que tuviesen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del mismo, excluyendo

expresamente el concepto de imprevisibilidad de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de

1993. Por su parte, el Decreto 1510 de 2013, es más escueto, pero cambia

sustancialmente el ámbito de aplicación del riesgo que tiene relevancia para efectos de la

contratación estatal, ya que se ocupa de definir el riesgo de manera general, y no el

riesgo previsible, señalando que “es un evento que puede generar efectos adversos y de

distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la

ejecución de un Contrato”, con lo que el riesgo relevante para efectos del análisis que

efectúa la entidad, ya no es sólo aquel que se puede presentar en el desarrollo o

ejecución del contrato, sino que lo extiende a todos aquellos que afectan los objetivos del

proceso, es decir, incluyendo a los que pueden afectar el trámite desde la etapa inicial de

planeación.

Posteriormente, en septiembre 16 de 2013, mediante Circular Externa 5, Colombia

Compra Eficiente expide el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo (Versión

1), el cual fue modificado por la Circular Externa 08 del 10 de diciembre de 2013, con el

cual se expide el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo (Versión M-ICR-

01), hoy vigente y que aunque conserva la clasificación de riesgos propuesta por el

Documento Conpes 3714 de 2011, presenta una metodología mucho más compleja, en

la cual se incorporan conceptos como clase (general –de todos los procesos- y específico

–del proceso analizado en particular-), la fuente (interno –de la Entidad- o externo – del

sector objeto de la contratación-), la etapa (involucrando riesgos desde la planeación del

contrato hasta la liquidación).

23 Por disposición del Decreto Ley 4170 de 2011, se creó la Unidad Administrativa Especial

denominada Agencia de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – como ente rector,

tiene como objetivo desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la

organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública

con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.



Posteriormente, se expide el Decreto 1082 del 26 de mayo de 201524, hoy vigente,

mantiene el concepto de Riesgo, puro y simple sin hacer referencia a la previsibilidad que

traía el Decreto 734 de 2012, pero hace precisiones adicionales respecto de los riesgos

en las Asociaciones Público Privadas, adicional a las reglas generales de los demás

procesos, que son compiladas del Decreto 1510 de 2013.

Al respecto, conviene destacar que el ejercicio de valoración de riesgo previsto por la

norma hoy vigente y con la metodología definida por Colombia Compra Eficiente, excede

lo previsto originalmente en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, en efecto destaca

Gómez Lee I. D., (2016) que estos manuales y guías no son obligatorios en la medida

que exceden las previsiones normativas, no obstante llama la atención sobre que esta

disposición difiere de lo señalado en el citado artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, en la

medida en que impone a las entidades el deber de evaluar el riesgo como el todo que

representa un proceso de contratación para el cumplimiento de sus metas y objetivos,

aspecto que no se encuentra previsto en la ley en ese sentido literal, que es finalista. En

las demás normas que conforman el estatuto de contratación pública, se establece que

las entidades estatales deben estimar, tipificar y asignar los riesgos previsibles

involucrados en la contratación, pero no el riesgo que conlleva la celebración del contrato

frente al cumplimiento de las metas y los objetivos de la entidad contratante. Por esta

razón, el supuesto de hecho de la nueva norma reglamentaria es más amplio que el

supuesto normativo que trae la ley. (Gómez Lee, p. 25).

1.3 Contexto jurisprudencial y de doctrina respecto del riesgo previsible en la contratación pública

Algunos de los estudios consultados sobre contratación estatal en Colombia, se centran

en analizar los impactos que la reforma al estatuto de contratación pública ha tenido en la

eficiencia de la planeación de la actividad contractual, como instrumento para disminuir

los evidentes sobrecostos en que se incurren en una considerable parte de la

contratación pública en Colombia, y procurar así una mayor protección de los recursos

24 Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. (…) Riesgo: Evento que puede generar efectos adversos

y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato. Artículo 2.2.1.1.1.6.3. Evaluación del Riesgo. La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el

Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo

con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.


PÚBLICA

27

públicos25. Así mismo, se encuentran algunos análisis de la incidencia de la consagración

expresa de la identificación previa de los riesgos, en el concepto del equilibrio económico

del contrato.

Si se revisan los antecedentes de la reforma, contenidos en la exposición de motivos de

la misma, puede evidenciarse que la mayor preocupación fue generar mecanismos de

protección o de barrera para el desarrollo de las viejas prácticas corruptas, evidenciadas

en vigencia de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, anota Becerra Salazar (2008) que:

no se debe perder de vista que la obligación de configurar los riesgos en el

contrato estatal, nace del deficiente manejo que del tema ha hecho el Estado

Colombiano en los contratos de concesión o mejor, de elaboración de

infraestructura con participación del sector privado; así las cosas, (…), se ha

considerado que el Estado ha asumido más riesgos de los que deberían

corresponderle y en esa medida ha sufrido detrimentos que se hubiesen evitado

con unas políticas de riesgo mejor diseñadas.

Nace del afán de poner freno a las innumerables disputas surgidas en torno a la

curación del equilibrio financiero del contrato. En este sentido se pretende que las

partes sepan a ciencia cierta en qué consisten y cuáles son los riesgos que le

corresponden desde el momento mismo en que se cierra el proceso de

convocatoria.

Sobre los efectos de la reforma, el material bibliográfico se encuentra en su mayoría en

artículos de publicaciones y revistas especializadas, dada la continua y abundante

modificación de la reglamentación de la Ley 1150 de 2007, lo que se ha traducido en un

problema adicional de inseguridad jurídica, que hace más difícil la labor de los

operadores de la norma.

25 Luego de cinco años de espera y grandes expectativas en una gran reforma al régimen de

contratación de la administración pública, el 16 de julio de 2007 fue expedida la Ley 1150, que

introduce medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dicta otras

disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, (…). Las nuevas reglas de

contratación pública colombiana son muy flexibles y le dan a la legislación en esta materia un

carácter de marco; con esto se abrió un amplio margen de regulación en los asuntos contractuales

por vía de decreto (Gómez Lee I. D., 2011 p. 17).



De manera general, se ha aceptado en la Doctrina que la reforma ha tenido un propósito

central de fortalecer la actividad de planeación de la actividad contractual del Estado26,

para de esta manera procurar una mayor eficiencia en los bienes y servicios que se

adquieren con los recursos públicos.

Al respecto, cabe anotar que fue claro este propósito en la concepción del artículo 4 de la

Ley 1150 de 2007, como lo anota Suarez Beltrán (2007), quien a propósito del tema,

señala:

Con esta innovación se pretende que el colaborador de la administración acuda

en su ayuda desde la concepción misma del negocio, pero, además que, ante la

existencia de pliegos débiles, el contratista no guarde silencio con el propósito de

efectuar reclamaciones posteriores. Así se espera que la reforma arroje como

resultado que el juez del contrato entienda que la carga de la diligencia que pesa

sobre el contratista como profesional que es de la actividad, lo obligue a advertir

los riesgos que resultaban previsibles (Suárez Beltrán, 2007, p.54).

Sin embargo, se han identificado ya varios problemas en la ejecución de ese propósito,

por ejemplo, en la Revista de Ingeniería de la Universidad de los Andes, el abogado

especialista en Derecho Administrativo y Vicepresidente de la Cámara Colombiana de la

Infraestructura, Francisco Suárez Montaño, plantea:

La formulación de la Ley 1150 de 2007 es la culminación de una discusión jurídica

sobre la necesidad de contar con una modificación al Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública, vigente con la Ley 80 de 1993.

(…)

El tema del buen comportamiento de las entidades públicas para la conducción,

manejo y adjudicación de procesos contractuales exitosos, es un tema que poco

tiene que ver con la normatividad y que, por el contrario, alude a la aplicación de

criterios de gerencia pública en la administración. Si asumimos lo anterior,

terminaremos concluyendo que es necesaria una profunda reforma al sistema

político, que a su vez, recurriría a la misma discusión, es decir, sobre si una

reforma normativa es suficiente. Es por ello que considero que la reforma

26 La actividad contractual debe ser planeada, en tal medida, cada compromiso adquirido por una

entidad pública debe responder a la ejecución del plan de compras adoptado, previa elaboración

de los estudios previos que identifiquen las condiciones del contrato a celebrar y que permitan

efectuar la verificación y ponderación de la idoneidad de los oferentes (Procuraduría General de la

Nación, 2010).


PÚBLICA

29

normativa no debe aplazar una discusión sobre cómo mejorar la gerencia pública

y el comportamiento del Estado en la contratación en general, en la contratación

de consultoría y, en particular, en la de infraestructura.

(…)

Posiblemente, no era necesario refrendar la ley en este sentido, como se hizo en

2007 y 2008, puesto que en la Ley 80 ya estaba contenido el principio de

Planeación Contractual. A pesar de ello, durante las últimas décadas,

recurrentemente hemos evidenciado cómo el Estado abre procesos de

contratación que, por los afanes políticos en buena parte de las ocasiones, no

cuentan con la información necesaria ni la estructuración suficiente para que los

proyectos sean exitosos y culminen adecuadamente. En dicho sentido, la Ley

1150 pretende solucionar el problema afirmando que la planeación precontractual

se traduce en estudios y documentos que deberán acreditarse con antelación a la

concesión del proyecto. (Suárez Montaño, 2008).

Aunque el artículo en cita, al aterrizar sus planteamientos, realiza varios

cuestionamientos a la reglamentación prevista en ese entonces por el Decreto 066 de

2008, particularmente relativos a la selección de consultores y al concurso de méritos en

general, resalta las bondades por lo menos en teoría de la Ley 1150 de 2007,

particularmente la importancia que se le da en la reforma al principio de planeación,

estableciendo la obligatoriedad de contar previamente con los estudios y documentos

previos al proceso contractual, como una forma de materializar este principio.

Por su parte, Felipe de Vivero, en la revista precitada, plantea preocupaciones

adicionales sobre las verdaderas causas de la reforma y el real impacto que sobre

aquellas pueda generar:

La preocupación por proteger el patrimonio público ha traído como consecuencia

una proliferación de normas que buscan facilitar el control de la inversión de los

recursos públicos. El contrato estatal constituye uno de los instrumentos de

inversión, por lo que la tendencia a aumentar los controles, igualmente, se ve

reflejada en el ordenamiento que regula la contratación pública. La atención se

centra de una manera importante en la selección del contratista, para así lograr

suscribir el contrato estatal con la persona que reúna las condiciones idóneas, sin

perjuicio de los controles propios de la ejecución del mismo. Es por ello que, tras

encontrarse algunas críticas respecto de los mecanismos de selección tal y como

estaban regulados en la Ley 80 de 1993, se decidió emprender una reforma en la

que los mecanismos de selección fueron objeto de modificación significativa.

(…)



Durante el acompañamiento que desde la academia hicimos al proceso legislativo

de estos múltiples intentos de modificación de la Ley 80, se insistió en que sería

equivocado considerar que la necesidad de modificarla surgía de la necesidad de

combatir la corrupción que encontraba un vehículo ágil en el Estatuto Contractual.

Algunos sostenían que se había identificado a la Ley 80 como un nicho en el que

la corrupción encontraba un ropaje de legalidad con el que lograba avanzar

impunemente. A lo largo de varios años, se hizo una crítica reiterada respecto al

error que implicaba considerar que la ley era la que generaba la corrupción y que,

por ende, modificándose su texto se lograría evitarla. No obstante, la respuesta de

quienes estaban coordinando este trabajo indicaba que ésta había sido la idea

inicial, pero que con el tiempo había cambiado con el fin de hacer más eficiente la

contratación y, por esta vía, aprovechar mejor los recursos públicos. Sin embargo,

contrario a lo afirmado por estos últimos, la Ley 1150 mantuvo como razón de ser

la lucha contra la corrupción.

(…)

De conformidad con las citas anteriores, no existe duda alguna acerca de que

permaneció como objetivo el que la ley fuera un instrumento de lucha contra la

corrupción. Y es allí donde fundamos una de nuestras grandes críticas, pues

resulta ingenuo creer que con esta ley se lucha contra la corrupción, lo cual

parecería partir de que es la ley la que domina al hombre y no el hombre el que

aplica la ley. (De Vivero, 2008)

Buena parte de los analistas consideran que pese a que la intención de la reforma, de

servir como instrumento para combatir la corrupción en la contratación estatal, es claro

que el problema va más allá de la confección de los instrumentos y procedimientos

legales, por lo que se hace necesario profundizar en las diferentes aristas del problema.

Por su parte, la mayor producción académica respecto del tema de los riesgos en la

contratación estatal, ha provenido del sector privado, de los proveedores preocupados,

por la modificación de la norma que obligaba al Estado a garantizarles sus utilidades en

el negocio jurídico, lo que había significado que se comprendiera desde la posición

mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, que la utilidad debía tenerse en cuenta para

efectos de analizar reclamaciones por concepto de ruptura del equilibrio económico del

contrato.

Un ejemplo, de esta preocupación de los proveedores de bienes y servicios del Estado,

se recoge en el documento denominado “SOBRE LA CONTRATACIÓN DE RIESGOS

EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL” escrito por José Vicente Blanco Restrepo, que a

propósito del tema señala:

Una gran preocupación se está generándo (sic) entre los contratistas por la forma

como las entidades estatales están elaborando sus proyectos de distribución de


PÚBLICA

31

riesgos, pues por este mecanismo que fue creado por la ley 1150 de 2007, las

entidades están trasladándoles riesgos que tradicionalmente se han considerado

como propios de la entidad estatal (como dueña de la obra) por escaparse del

ámbito del "aleas normal" del contrato o "riesgo empresarial".

(…)

La norma es absolutamente clara al establecer que los riesgos que deben

estimarse, tipificarse y asignarse son sólamente (sic) los previsibles, para lo cual

hay que entender que el concepto de previsibilidad se refiere a los eventos que

razonablemente pueden esperarse que ocurran en condiciones normales. Pero

las entidades parece que pasan por alto la lectura de este adjetivo que limita la

distribución de riesgos únicamente a los previsibles y se han dado a la tarea de

incluir en sus listas todo tipo de riesgos imaginables así las probilidades (sic) de

ocurrencia en el sitio de las obras sean nulas.

(…)

La finalidad de la norma es que el contratista pueda incluir dentro de su estructura

de costos los riesgos previsibles que puedan afectar la ejecución de las obras,

pero si por esta vía las entidades comienzan a trasladarle tanto los riesgos

previsibles como los imprevisibles, los precios de las obras se volverían

inalcanzables para las entidades estatales pues los contratistas tendrían que

incluir los eventuales gastos que se generarían como consecuencia de la

ocurrencia de todo tipo de eventos. (…)

La cuestión es que si lo que quiere la ley es que se haga una estimación

anticipada sobre los riesgos previsibles, en las matrices de riesgos que están

elaborando las entidades no deberían mencionarse situaciones imprevisibles

como los tsunamis, los terremotos, las guerras, los cambios legislativas, los

cambios regulatorios, etc., ni siquiera para asignar el riesgo a la entidad estatal

pues la finalidad de la norma no es la de regular la distribución de cualquier tipo

de riesgo sino sólo la distribución de los riesgos previsibles (Blanco J. V., 2011).

Es importante agregar, que sobre el tema la jurisprudencia del Consejo de Estado es

escasa, sobre casos particulares, teniendo en cuenta la congestión en el trámite de

litigios en la jurisdicción contencioso administrativa, y que como se planteó en la

presentación del problema, esta consagración normativa de los riesgos, implicaría un

cambio en los presupuestos del concepto del equilibrio económico del contrato. No

obstante, en los diferente análisis que desde la doctrina se hacen sobre el tema, los

referentes jurisprudenciales objeto de análisis, corresponden a las posturas del Consejo

de Estado frente al equilibrio económico y financiero del contrato, a la teoría de la



imprevisión, al hecho del príncipe, a la fuerza mayor y al caso fortuito, para definir los

casos que no pueden considerarse dentro de la categoría de riesgo previsible27.

Así las cosas, ha señalado el Consejo de Estado:

(…) se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la

administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las

siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores

externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la

administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el

acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto

administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o

la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del

contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho

que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no

imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la

imprevisión. (…) El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión

equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del

contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una

equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación

financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según

la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el

cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de

concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese

balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había

sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.

(…) El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la

ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes

supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. - La incidencia directa o

indirecta del acto en el contrato estatal. -La alteración extraordinaria o anormal de

la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La

imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del

contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del

príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida

por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría

27 Dado que no existe mayor jurisprudencia sobre el tema de la asignación, la tipificación, y la

cuantificación de los riesgos previsibles, se reseñarán algunas sentencias del Consejo de Estado

sobre la teoría de la imprevisión, para determinar por exclusión que puede estar en el marco de lo

previsible (Alcaldía Mayor de Bogotá, 2011).


PÚBLICA

33

frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la

imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de

carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del

ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el

desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del

príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia

de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a

alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista

debe asumir un cierto grado de riesgo.

(…)

La teoría de la imprevisión, se presenta cuando situaciones extraordinarias,

ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato

alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin

imposibilitar su ejecución. Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se

cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las

partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. -Que el

hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.

-Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la

celebración del contrato. (…) En cuanto a la alteración de la economía del

contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y

anormal; "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan,

en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente

prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la

economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían

podido prever(...).

En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era

razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez

que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta

de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace

improcedente su invocación para pedir compensación alguna.”. (Negrillas fuera de

texto). (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Tercera. Sentencia 14577 del 29 de mayo de 2003. Rad. 1996-4028. C.P. Ricardo

Hoyos Duque.)



Se colige de lo señalado por el Consejo de Estado28 que los hechos o circunstancias que

son razonablemente previsibles, se escapan a estas categorías y pueden ser abordados

jurídicamente desde la institución prevista por el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.

No obstante, se encuentran ya algunos pronunciamientos recientes, sobre el tema de

riesgos en el marco del “principio de previsibilidad”, al respecto ha señalado el máximo

Tribunal de lo Contencioso Administrativo:

El punto culminante de esta secuencia de orden positivo se da con la entrada en

vigencia de la Ley 1150 de 2007, artículo 4, en donde de manera imperativa se

obliga a todos los responsables de la contratación pública estatal y para todos los

contratos públicos, analizar la contingencias a las que los mismos puedan estar

sujetos, tipificarlas y distribuirlas a quien mejor las pueda soportar. Norma que

hace que todos los contratos del Estado a partir de su entrada en vigencia se

incorporen bajo el concepto de previsibilidad o de contingencias plenas como los

denomina la doctrina. (…) Lo anterior implica, para efectos de consolidar la

previsibilidad y en consecuencia darle un tratamiento proporcional al riesgo

o contingencia en los contratos estatales, efectuar entre otras las

siguientes tareas administrativas: Identificación de factores que pueden

frustrar los resultados previstos de un negocio; identificación de variables

que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados

en todos sus aspectos; utilización de la mejor información posible, la más

confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la

surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y

evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación

de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de

contingencias; identificación de las particularidades de cada riesgo para

determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto. Identificada la

contingencia o riesgo, la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes

del negocio, para lo cual la administración en aras de la proporcionalidad deberá

entre otras cosas efectuar: La evaluación de que parte del contrato tiene la mejor

capacidad para sopórtalos, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia,

manejo de información, disposición para controlarlo y analizar cada riesgo en

particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quien

podría mejor soportarlo y asumirlo responsablemente. (Negrillas fuera de texto).

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

1. 28 Sobre el tema también pueden consultarse las sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad. 25000-23-26-000-1997-04638-01(20683) del 7 de marzo de 2011, C.P OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Rad. 52001-23-31-000-1998-0340-01(21588) del 7 de marzo de 2002.


PÚBLICA

35

Subsección B, Exp. 1999-00539, Sentencia 22464 del 1 de febrero de 2012. C.P.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa.)

Por su parte, en la doctrina se encuentran mayores referencias que intentan aproximar

un concepto sobre el riesgo, y las características que debe tener particularmente el

riesgo que se identifica en la actividad contractual, se ha dicho que este debe ser:

- Incierto o aleatorio.

- Concreto.

- Lícito.

- De contenido económico.

No obstante, la característica más importante, para estos efectos, es la previsibilidad; en

efecto, esa previsibilidad del riesgo, que es la característica sine qua nom que la misma

norma impone, ha sido definida como aquellas circunstancias que en razón a la

naturaleza de la actividad, son de posible o de normal ocurrencia29.

En la obra del Doctrinante Becerra Salazar, en su texto dedicado exclusivamente a

analizar el tema de los riesgos en la contratación estatal, en el marco de la exigencia

normativa establecida en la Ley 1150 de 2007, se plantea una definición de previsibilidad

del riesgo en la contratación estatal: “(…) es previsible todo riesgo que de acuerdo con

las reglas de la ciencia, con las experiencias y con los sucesos históricos es susceptible

de ocurrir dadas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutará un

contrato” (Becerra Salazar, 2008, p. 17).

Por su parte, Reyes Yunis (2007) en su libro “Ley de contratación administrativa”, dedica

un capítulo al tema de la distribución de los riesgos de la contratación estatal, y presenta

el ejercicio práctico de esta etapa, en los procedimientos contractuales que así lo

requieren, y cita como antecedente de referencia obligada, el Documento Conpes 3107

29 En el texto La nueva estructura de los procesos selectivos en la Contratación Estatal de Molano

(como se cita en Gómez Lee I. D., 2010), se refiere que:

Los riesgos son todas aquellas circunstancias que, de presentarse durante la ejecución del contrato, pueden alterar su equilibrio financiero. Tipificar los riesgos implicar identificar los que especificamente y de manera previsible puedan suceder durante la ejecución del contrato. Estimar su valoración implica realizar un cálculo de las consecuencias económicas de su posible ocurrencia. Por su parte, la asignación se realiza de acuerdo con su control o mitigación, esto es, será asumido como carga contractual por la parte que tenga una ventaja comparativa para controlarlo y responsabilizarse con su patrimonio por los costos de su eventual ocurrencia (Molano, 2009).



de 2001, en donde considera puede encontrarse una guía para la realización de este

ejercicio de asignación del riesgo:

(…) la ejecución idónea del contrato precisa de la previa determinación de los

riesgos que asumirá cada una de las partes en el desarrollo de éste, para lo cual

es necesario establecer las reglas y principios que determinarán la distribución de

los mismos. En este sentido el artículo 4 de la reforma prescribió la obligación e

identificar estas contingencias y asignarlas, pero no determinó los preceptos

orientadores del proceso.

Bajo esta perspectiva, considero que encuentran plena aplicación los principios de

asignación de riesgos expuestos en el documentos Conpes 3107 tantas veces

citado, en el cual se establecieron dos presupuestos orientadores de esta labor: el

primero, que la contingencia debe ser asumida por la parte que se encuentre en

mejor capacidad de controlarla y administrarla; y, en segundo orden, esta debe

ser soportada por aquel contratante que cuente con las mayores herramientas de

mitigación del impacto del riesgo.

Al respecto, no debe olvidarse que el Estado contrata con un colaborador experto

en el desarrollo del objeto que le ha sido encomendado, y por lo tanto, por regla

general, los riesgos inherentes al ejercicio de la actividad deberán ser asumidos

por este. (Reyes Yunis, 2007, p.66)

Por su parte señala Fandiño Gallo(2014), que: Los riesgos ordinarios o previsibles, caen

en el campo de la previsión, en especial para quienes poseen la calidad profesional o

técnica y experiencia exigida para el desarrollo del objeto contractual, que con su

conocimiento en la ciencia o arte de que se trate lo puede controlar; mientras que el

riesgo común es que el que previene con mediana diligencia un hombre sin calificación

profesional.

(…)

El riesgo ordinario es de naturaleza contractual, porque si ocurre debe ser asumido por el

contratista con el porcentaje del AIU del contrato, siempre que este valor cubra el costo

de las actividades impuestas a realizar, por cuando (sic) si las supera en forma

extraordinaria deja de ser el excedente un riesgo normal y ordinario para convertirse en

un riesgo anormal y extraordinario propio de la teoría de la imprevisión (…) (Fandiño

Gallo, p. 184-185).

Ahora bien, conviene resaltar adicionalmente que la norma exige la identificación,

tipificación, estimación y asignación de aquellos riesgos previsibles, al respecto anota

Gómez Lee (2012) “Tipificar los riesgos implica identificar los que específicamente y de

manera previsible puedan suceder durante la ejecución del contrato. Estimar su

valoración implica realizar un cálculo de las consecuencias económicas de su posible

ocurrencia. Por su parte, la asignación se realiza de acuerdo con su control o mitigación,


PÚBLICA

37

esto es, será asumido como carga contractual por la parte que tenga una ventaja

comparativa para controlarlo ya que será quien deberá responsabilizarse con su

patrimonio por los costos de su eventual ocurrencia”. (Gómez Lee, 2012, p. 162).

Sobre el particular, como ya se ha anotado, el Documento Conpes 3714 de 2011 definió

ya unas categorías de riesgo, que sirven como referente para efectuar el ejercicio de

tipificación, encontramos entonces los riesgos económicos, riesgos sociales o políticos,

riesgos operacionales, riesgos financieros, riesgos regulatorios, riesgos de la naturaleza,

riesgos ambientales y riesgos tecnológicos. Categorías que son mantenidas en el Manual

de Colombia Compra Eficiente. Sobre la estimación, señala Yong Serrano (2013) que se

debe estimar la probabilidad de ocurrencia del riesgo, “así como el nivel de impacto sobre

la ecuación económica del contrato que se pretende celebrar”, y que de acuerdo al

Documento Conpes 3714, se debe adelantar la estimación cualitativa y cuantitativa.

Respecto a la asignación del riesgo, precisa que “se debe tener en cuenta el tipo y

modalidad de contrato, al ser relevante para determinar el nivel de transferencia de

responsabilidad al contratista. (…) El traslado de riesgos debe ser proporcional a la

cantidad de información existente para su mitigación”.

Al respecto, como lo señala Reyes Yunis (2007) para este ejercicio de identificación de

riesgos y sobre todo de asignación, es indispensable que la información y el análisis del

sector, del mercado y del proyecto, sean suficientemente idóneos: En este sentido, cobra

especial importancia la elaboración de los estudios previos, tal como lo prescribe el

numeral 1 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, pues estos constituirán una herramienta

de diagnóstico fundamental con base en la cual se efectuará el análisis de riesgos.

En este contexto, surge la discusión si sobre aquella práctica de consagrar un rubro de

imprevistos dentro de los costos indirectos de los contratos, puede considerarse dentro

del ejercicio que prevé el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, por lo que en el capítulo

siguiente, se abordará el desarrollo del concepto de imprevistos o costo contingente del

AIU.

La discusión actualmente se centra en determinar la metodología más apropiada para la

realización de ese ejercicio de identificación, cuantificación y asignación del riesgo, pero

las incidencias de este en conceptos como el equilibrio económico del contrato, por lo

menos en la jurisprudencia, sólo se establecerán con certeza cuando estos casos

empiecen a ser conocidos por la jurisdicción contenciosa, sin embargo, puede plantearse

el escenario teórico, a partir de la incidencia que este cambio normativo tiene en la

noción de equilibrio financiero, como quiera que las cargas de las partes y las

expectativas del contratista, pueden verse afectadas desde el inicio del proceso

contractual. Todas estas reflexiones, encaminadas por supuesto a procurar la mayor

protección de los recursos públicos en los procesos contractuales, destinados a



satisfacer las necesidades y demandas de bienes o servicios de la comunidad en

general.

2. EL CONCEPTO DE COSTO CONTINGENTE O PORCENTAJE DE IMPREVISTOS DEL AIU EN LOS CONTRATOS ESTATALES

En este capítulo se presentará el marco legal, jurisprudencial y doctrinario del concepto

de costo contingente o también denominado porcentaje de imprevistos del AIU en los

contratos estatales, como herramienta de previsión económica de eventualidades en el

desarrollo de los contratos estatales.

2.1 Marco legal y contexto jurisprudencial

El AIU es la abreviatura con la que se conocen los costos indirectos de un contrato:

“Administración, Imprevistos y Utilidad”, que obedece a una categoría dentro de la

estructura financiera de los contratos tanto públicos como privados, en el primero

principalmente para aquellos que tiene componente de ingeniería y/o arquitectura.

Aunque normativamente no está expresamente previsto el AIU, sí existe un considerable

desarrollo jurisprudencial como quiera que es usual que estén previstos en la

estructuración económica de los presupuestos oficiales de los contratos estatales y, a su

vez, que se encuentren incluidos dentro de las ofertas de los proponentes, como costos

indirectos.

No obstante lo anterior, desde las normas que regulan el ejercicio de la arquitectura, sí se

encuentra una referencia a la posibilidad de inclusión del concepto de imprevistos, por lo

menos en contratos de obra, en las modalidades de precio global alzado y de precios

unitarios. En efecto, el Decreto 2090 de 1989 "Por el cual se aprueba el reglamento de

honorarios para los trabajos de arquitectura", precisa en los numerales 7.1.2 y 7.1.3

respectivamente:

“7.1.2. Construcción a precio global o alzado. Se entiende por construcción a

precio global o alzado, aquella en la que el arquitecto se obliga a realizar por una

suma total fija, determinada obra, asumiendo todos los riesgos del costo de la

misma.

Las condiciones en que debe realizarse la obra por precio global o alzado, y su

forma de pagos, deberán determinarse en el respectivo contrato. Al calcularse el



valor de la obra por precio global o alzado, el contratista deberá incluir el

valor de sus honorarios lo mismo que el valor de las pólizas de seguros,

garantías, imprevistos y demás requisitos que la entidad contratante exija,

además de todos los gastos indirectos que sean necesarios considerar en

cada obra.

(…)

7.1.3. Construcción por precios unitarios. Se entiende por construcción por

precios unitarios, aquella en la que se determinan los precios de cada ítem de la

obra que deben ejecutarse, independientemente de su volumen o cantidad. En

este tipo de contrato el arquitecto asume la responsabilidad del costo de los

precios unitarios pactados, pero no del volumen o cantidad que requiera la

construcción.

Además de los costos correspondientes a los de materiales, mano de obra,

transportes, equipo y herramientas, dentro de los precios unitarios

estipulados en el contrato, deberán incluirse los honorarios del arquitecto y

demás incidencias en el costo de la obra en forma de porcentaje sobre cada

precio unitario o con su valor específico, tales como gastos indirectos,

pólizas de garantías, e imprevistos.

Estos honorarios e incidencias podrán también incorporarse como porcentaje en

un capítulo separado de las cuentas y se pagarán de acuerdo con el costo real de

la obra y los reajustes efectuados durante la misma sobre liquidaciones parciales

que se efectúen. Se entiende por costo real de la obra en este tipo de contrato,

para efecto del cálculo de los honorarios y demás incidencias, el resultado de

multiplicar los precios unitarios pactados en el contrato por los volúmenes o

cantidades de aquellos que se hayan realmente ejecutado en la construcción.

(…)”. (Negrillas y subrayado fuera de texto).

Se reitera, entonces, que los imprevistos hacen parte de la estructuración financiera de

este tipo de contrataciones, y su tratamiento es diferencial de acuerdo al tipo de contrato de

obra de que se trate:

En los contratos a precio global el costo de los riesgos de precio y cantidades

para la construcción de la obra son del contratista, siempre y cuando, la entidad

contratante no modifique el objeto, el alcance o las especificaciones del contrato.

En el contrato por precios unitarios los riesgos se distribuyen entre la entidad

contratante y contratista; la primera asume el costo del riesgo de las cantidades y

el contratista el de los precios. Se hace una estimación económica de unos y

otros riesgos los cuales se incluyen en el presupuesto oficial en dos partidas: una

denominada comúnmente partida para obras adicionales, extras y reajustes y de

Capítulo 2. EL CONCEPTO DE COSTO CONTINGENTE O PORCENTAJE

DE IMPREVISTOS DEL AIU EN LOS CONTRATOS ESTATALES

41

otro lado, otra partida normalmente llamada porcentaje de imprevistos

(“contingency cost”).

En tercera instancia está la modalidad de contratación por administración

delegada, modalidad en la cual la entidad contratante asume el costo de todos los

riesgos. (Betancur Vargas, 2014).

Sobre la inexistencia de regulación puntual del AIU, pero su innegable reconocimiento,

ha señalado el Consejo de Estado: “En nuestro régimen de contratación estatal, nada se

tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a

reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y

utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del

contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios

reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o

inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régimen de sus

obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. Esto significa que desde la

celebración del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los

posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos

riesgos que pueden afectar su utilidad30”.

Señala además la sentencia en cita, que se trata de una práctica usual en las

contrataciones principalmente de obra, y constituye una especie de estimación y

cobertura anticipada de riesgos ordinarios propios de este tipo de contrataciones.

“La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el

A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. (…); el porcentaje para

imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los

que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.

Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la

inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al

valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y

eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del

contrato. (…)”.(Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Tercera. Rad. 1996-4028-01. Sent. 14577 del 29 de mayo de 2003. C.P. Ricardo

Hoyos Duque).

30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad. 1996-4028-

01. Sent. 14577 del 29 de mayo de 2003. C.P. Ricardo Hoyos Duque).



En el libro Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos de Gaspar

Ariño, (como se cita en la Sentencia del Consejo de Estado en referencia), se señala

que:

"El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a

los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder

ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración

cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría

de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. (sic) Cubre

así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos

llamar ordinarios... El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad

estimativa, con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra.

Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que,

efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas del contrato".

En efecto, la jurisprudencia ha reconocido que el concepto de imprevisto o costo

contingente, dentro de los contratos estatales, principalmente aquellos que tienen por

objeto obras, son parte de aquellos costos indirectos que permiten anticipar

circunstancias o eventos constitutivos de aleas normales y del giro ordinario de los

contratos.

Al respecto, estipuló la Sentencia 20459 del Consejo de Estado:

En lo tocante a la inclusión de la cláusula de A.I.U. debe decirse que este concepto,

corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación

del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del

contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los

gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del

contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el

contratista por la ejecución del contrato (U).

Así también vale la pena señalar, que en los contratos de obra dentro del precio

pactado se suele incluir un porcentaje a costos indirectos bajo el nombre de

imprevistos, pero ello es solo para los eventos en que se concretan aleas

anormales u ordinarias que afectan la ejecución de los contratos y que son tasados

en un valor determinado pero que no se cobijan allí los que tienen el carácter de

extraordinarios o anormales, que de alguna manera desbordan lo calculado por

este concepto y de contera impactan el equilibrio económico del contrato y por

tanto deben ser reconocidos por la entidad. (Consejo de Estado. Sala de lo

Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Exp. 1997-03489-01.

Sentencia 20459 del 18 de enero de 2012. C.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz.)



43

En Sentencia 20811 de 2011, el mismo Tribunal, haciendo referencia a otra Sentencia

del año 200331, precisó:

(…) sobre el denominado concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad -

A.I.U.- que se introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en

los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como por ejemplo, en los

de obra, si bien la legislación contractual no tiene una definición de este concepto,

ello no ha sido óbice para que en torno a los elementos que lo integran se señale

lo siguiente:

"…la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la

ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los

que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los

gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para

imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los

que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. Es usual

en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión

de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de

la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales

riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato.

Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina,

buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el

cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera „como

defensa y garantía del principio de riesgo y ventura‟ para cubrir ciertos gastos con

los que no se cuenta al formar los precios unitarios (…)

En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida

para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el

porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y utilidades-

como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato

debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios

reclamados por éste…" (Subrayado por fuera del texto original)32.

De acuerdo con la jurisprudencia el AIU propuesto para el contrato, corresponde

a:

i). los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato,

31 La cita en la Sentencia corresponde a decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativa, Sección Tercera, del 28 de agosto de 2003, Exp.17554, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 32

Subrayado original de la cita del Consejo de Estado.



tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es:

A;

ii). los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que

no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el

álea normal del contrato: I;

iii). la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la

ejecución del contrato, esto es: U.

Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca

porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o

comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del

mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su

estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un

contrato en el caso de que le sea adjudicado.

En cuanto a la incidencia del cálculo del A.I.U. incluido en la propuesta, para

efectos de procesos de selección frustrados por hechos imputables a la

administración, o la ejecución del contrato y la equivalencia de las prestaciones

del mismo, existe abundante jurisprudencia acerca de la cuantificación de los

perjuicios que padece el contratista con base en la utilidad esperada que se

incluyó en él dentro de la propuesta, en el entendido de que, si el fundamento de

la responsabilidad es reparar el daño causado y llevar al damnificado al mismo

lugar en que se encontraría de no haberse producido la omisión del Estado,

resulta procedente reconocer la totalidad de dicha ganancia proyectada por el

mismo contratista.

La importancia del A.I.U. - administración, imprevistos y utilidades-, para estos

efectos estriba en que el juez del contrato lo reconoce como factor de la

propuesta en el que se incluyen dichos valores, de manera que permite calcular

con base en la utilidad la indemnización de los perjuicios reclamados por el

contratista u oferente, según el caso, en aquellas controversias en las que les

asiste el derecho. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección B. Exp. 1997-1032-01. Sentencia 20811 del 14 de

octubre de 2011. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.)

En efecto, en el contexto del concepto de los riesgos ordinarios del contrato, ha

precisado el Consejo de Estado que la importancia del AIU radica en que la categoría de

imprevistos constituye una verdadera estimación de riesgos ordinarios y que hacen parte

del alea normal de los contratos, particularmente en los contratos de obra pública, donde



45

esta práctica es una costumbre más que una exigencia normativa33, y su práctica es muy

anterior a la consagración normativa de la exigencia que hiciere el artículo 4 de la Ley

1150 de 2007. Y en este sentido, las reclamaciones por rompimiento del equilibrio

económico del contrato, en aquellos que tengan dispuesta esta partida, tienen una carga

adicional y es la de demostrar que la partida fue insuficiente y que los eventos que dan

lugar a la reclamación, desbordan la previsión ordinaria con la que se efectuó el cálculo

de imprevistos dentro del AIU.

En efecto, la ruptura del equilibrio económico para que abra paso a una

indemnización supone la demostración de que la alteración económica del contrato

es grave, que se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los

riesgos inherentes a la actividad del contrato que deban ser asumidos por el

contratista.

Y es que como en los casos de obra pública, como es este, en las propuestas y en los

mismos contratos se incorporan los factores de administración, imprevistos y utilidades

(AIU), en sede de reclamaciones por desequilibrio económico debe aparecer la prueba

fehaciente de que los rubros de administración o imprevistos, en virtud del

incumplimiento contractual por ejemplo, no resultaron suficientes para atender esas

nuevas circunstancias hasta el punto de presentarse un resquebrajamiento de la

ecuación contractual que compromete la ejecución del contrato. (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Exp. 1999-

00435-01. Sentencia 24809 del 20 de octubre de 2014. C.P. Jaime Orlando Santofimio

Gamboa).

2.2 Desarrollo doctrinario en Colombia

El concepto de AIU encuentra su mayor desarrollo desde la Doctrina, incluyendo aquella

emanada vía concepto desde diferentes instancias de la administración pública,

particularmente las involucradas con temas tributarios como el Ministerio de Hacienda y

Crédito Público y la DIAN, quienes, a través de sus pronunciamientos y conceptos, han

aceptado la generalidad y lo usual del término, y han determinado algunas orientaciones

respecto de su aplicación e inclusión en los presupuestos de las ofertas y de las

contrataciones públicas.

Por ejemplo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en concepto 017713 de 06-07-

2010, precisó:

33 Esto al margen de la referencia normativa hecha previamente, sobre una disposición particular

dentro de los reglamentos de honorarios de Arquitectura, contenidos en el Decreto 2090 de 1989, aún vigente.



En general, la inclusión del AIU en los procesos de contratación no obedece al

cumplimiento de una disposición legal, corresponde más bien a la necesidad de

discriminar en el total del costo de la obra, el de los costos directos e indirectos,

principalmente con fines de evaluación de las propuestas, verificación de su

ejecución y resolver posibles discusiones que surjan en torno, por ejemplo, del

equilibrio contractual y las indemnizaciones. El AIU forma parte de los llamados

costos indirectos del contrato y no incluye los Costos Directos, esto es, aquellos que

tienen relación directa con la ejecución del objeto del contrato.

En la doctrina se ha entendido que el concepto del AIU corresponde al componente

del valor del contrato, referido a gastos de Administración (A), Imprevistos (I) y

Utilidades (U), donde: Administración: comprende los gastos para la operación del

contrato, tales como los de disponibilidad de la organización del contratista, servicio

de mensajería, secretaría, etc.; Imprevistos: El valor destinado a cubrir los gastos que

se presenten durante la ejecución del contrato por los riesgos en que se incurre por el

contratista y Utilidad: la ganancia que espera recibir el contratista. (Ministerio de

Hacienda y Crédito Público, 2010).

Sobre el concepto de AIU, ha señalado Gomez Lee (2004) en la ponencia

Consideraciones Jurídicas del AIU, (como se cita en Rojas López & Bohórquez Patiño,

2010), que:

El AIU es una estipulación que puede pactarse en los contratos en desarrollo del

principio de la autonomía de la voluntad de las partes, (…) El contrato

como negocio jurídico, tiene por objeto el cumplimiento de los fines estatales y la

debida prestación del servicio público, (…). El AIU es un rubro variable según

la complejidad del proyecto. (…) El porcentaje destinado a

Imprevistos es asignado según la posibilidad que tenga cada proyecto de tener

sobrecostos adicionales no contemplados en el presupuesto inicial de

las obras de construcción.

(…)

Por lo tanto, los porcentajes asignados a cada uno de los términos en

el AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) son subjetividad de cada una de

las empresas constructoras y no existe un planteamiento técnico de su cálculo.

Sobre qué puede comprender lo que se cataloga dentro de la categoría de imprevistos, no

hay mayor desarrollo, como quiera que se trata de elementos que varían de acuerdo al

proyecto de que se trate, al tipo de contrato, a la forma de contratación, entre otras

variables, al respecto, Rojas Lopez & Bohorquez Patiño (2010) señalan:

El porcentaje destinado a Imprevistos es asignado según la posibilidad que tenga

cada proyecto de tener sobrecostos adicionales no contemplados en el



47

presupuesto inicial de las obras de construcción.

(…)

Por lo tanto, los porcentajes asignados a cada uno de los términos en el AIU

(Administración, Imprevistos y Utilidad) son subjetividad de cada una de las

empresas constructoras y no existe un planteamiento técnico de su cálculo.

(Negrillas fuera de texto).

Desde los estudios de ingeniería y construcción se ha abordado un poco más el tema,

como lo indica Patiño Ortiz en el texto “Planteamiento de un presupuesto de

construcción” (citado en Betancur Vargas, 2014), en donde se plantea:

(…) Una construcción no se debe empezar sin los documentos del proyecto

completos.

Sin embargo los imprevistos siempre existirán y conviene considerar una partida

para este fin.

La magnitud de la suma es totalmente aleatoria. No hay ninguna razón para

decir que representa un porcentaje del valor de los costos directos; si se pudiera

decir esto, no sería imprevisto.

Como imprevistos no se pueden considerar los actos de naturaleza irresistible

como los de fuerza mayor o caso fortuito: un terremoto, una asonada, una huelga

no pueden ser considerados al plantear un presupuesto de construcción, ni

mucho menos se les puede asignar un valor.

Al capítulo de imprevistos se cargarán los costos que definitivamente no

podrían estar en otro capítulo. Las diferencias en cantidades de obra no son

imprevistas; se podría pensar que imprevistos son fallas humanas o fallas

técnicas de un proceso que teóricamente no tendría fallas. (Negrita y fuera de

texto).

Desde la experticia y la técnica de la ingeniería y la arquitectura, se ha reconocido que

aunque no hay un método cierto para definir cuánto puede estimarse por imprevistos, se

ha coincidido en que en todo caso, su consagración es indispensable, en la medida en

que se reconoce que no es posible preverlo todo, y que por la naturaleza de la actividad,

siempre es probable que haya eventos no dispuestos dentro de los costos directos:

Considerar esos imprevistos dentro del presupuesto es actuar responsablemente

y reconocer que las posibilidades de que algo falle están ahí. Y están ahí pero

hasta cierto límite. Hasta el límite en el que cada proponente los estima. No puede

ser, de otro lado, que esa probabilidad de falla no sea valorada dentro del



presupuesto ni por la Administración ni por el contratista, y que sin embargo

posteriormente al contratista se le reconozcan indemnizaciones por cada hecho

que ocurra durante la ejecución del contrato, debido a que ni la Administración, ni

él mismo, los hubieran considerado en el presupuesto oficial ni en la preparación

de la oferta.

Por ejemplo, si un contratista no consideró en la elaboración de su presupuesto

que los materiales provenientes de la excavación tenía que disponerlos

adecuadamente (como estaba previamente estipulado en las especificaciones); al

momento de ejecutar la obra no podrá la Administración indemnizarlo, por la

omisión en que incurrió. Si la Administración tuviera que indemnizar al contratista

por cada falla u omisión en que incurriera en la preparación de propuestas, se

estimularía la presentación de propuestas poco estructuradas en lugar de la

presentación de excelentes propuestas. He ahí la importancia de la definición

expresa en el contrato del porcentaje de imprevistos. (Betancur Vargas, 2014)

Al respecto se señala en el texto Presupuesto y Programación de Obras Civiles de

Arboleda (como se cita en Betancur Vargas, 2014), que:

“Estos factores de incertidumbre, han sido reconocidos desde siempre por los

constructores y se incluyen dentro de un presupuesto bajo el título de Imprevistos,

con un valor expresado como porcentaje del costo directo. No existen reglas para

determinar ese porcentaje y será el criterio del constructor, el que determine que

tan alto es su grado de incertidumbre o poco confiables los planos y

especificaciones que recibió, o insegura su técnica presupuestal, pero debe

decirse que su valor mínimo, en casi cualquier presupuesto, oscila entre el 3% y el

5% del valor de la obra”.

(…)

“Los imprevistos no deben confundirse con los Desperdicios (mayor consumo de

materiales que se incorpora a cada análisis unitario), ni con los aumentos de

costos de materiales y mano de obra, imputables a la inflación (ver capítulos

Costos en el tiempo). El hecho de que los tres tipos de costos se calculen como

un porcentaje no quiere decir que pueden confundirse, pues cada uno tiene sus

propios criterios de cálculo y su propia influencia en el presupuesto.”

No obstante que la doctrina sea coincidente en que no hay una metodología definida y

estandarizada para el cálculo del AIU, en Rojas Lopez & Bohorquez Patiño (2010) se

presenta un planteamiento técnico como propuesta para efectuar el cálculo

correspondiente en los contratos de obra, de acuerdo al tipo de contratación, a saber:



49

administración delegada, a precios unitarios o a precio global; y de acuerdo al riesgo que

se asume en cada una de esas contrataciones, planteando que en los contratos de

administración delegada el porcentaje de imprevistos es mínimo34, porque por la

naturaleza misma de este tipo de contratación hay un estricto control en el desarrollo del

proyecto (por parte del contratista), en el caso de contratación a precios unitarios, el

porcentaje sugerido es superior35, teniendo en cuenta el riesgo que se identifica para el

contratista, aunque el más alto propuesto corresponde al de contratación a precio

global36, en donde se identifica un riesgo más alto, que se propone ser mitigado con

el “énfasis en la planeación, la experiencia combinada con otros factores,

buen conocimiento del mercado y metodologías”. (Rojas Lopez & Bohorquez Patiño, p.

298).

El cálculo de los imprevistos, deberá hacerse teniendo en cuenta las reglas de la

experiencia, y previendo cuáles riesgos y eventos no se entienden cubiertos por esta

partida. Al respecto, la Asociación Internacional para el Desarrollo de la Ingeniería de

Costos (AACE Internacional) ha generado una serie de recomendaciones (“Recomended

Practices”), citadas por Betancur Vargas (2014):

Una cantidad agregada a un presupuesto estimado para tener en cuenta ítems,

condiciones, o eventos cuya ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto y

que la experiencia demuestra que cuando ocurren se traducen en costos

adicionales. Usualmente, “contingency cost” es estimada usando análisis

estadísticos o juicio de expertos basados en hechos ocurridos o en experiencias

en ejecución de proyectos. “Contingency cost” excluye normalmente:1) Grandes

cambios en el alcance del proyecto, tales como fuertes variaciones en las

especificaciones del producto final, en las capacidades, en el tamaño de la

construcción o en su localización, entre otros”; 2) Eventos extraordinarios; tales

como caso fortuito y desastres naturales; 3) Recortes en las reservas

presupuestales; 4) Indexación y efectos monetarios. Algunos de los ítems,

condiciones, o eventos cuya ocurrencia o efecto sobre el proyecto es incierto son,

sin limitarse a ellos: errores y omisiones en la planeación del proyecto y

estimación del presupuesto, pequeñas fluctuaciones de precio (diferentes a los

reajustes generales de precio), ajustes a los diseños dentro del alcance del

proyecto, y variaciones en las condiciones del mercado y ambientales.

“Contingency” es generalmente incluida en los presupuestos, y se espera que sea

34 Se propone que sea un 0,5% de los costos directos.

35

Se propone el 5,75% de los costos directos. 36

Se propone que sea del 6%.



gastada. (AACE International. Cost Engineering Terminology. Recommended

Practice 10s-90., 2016)37.

De la referencia expuesta, se colige con claridad que el imprevisto de los costos

indirectos, es un concepto diametralmente opuesto al que deriva de la Teoría de la

Imprevisión, precisamente porque frente a este último no es posible anticiparse de

ninguna manera al hecho generador, se trata de una situación extraordinaria que altera

gravemente la ecuación financiera del contrato. Mientras que en el primero, tal como se

ha precisado ampliamente, no obstante su denominación “imprevisto”, se trata de hechos

previsibles en condiciones normales, riesgos ordinarios y por lo tanto de posible

estimación. Su nombre, puede conducir a equívocos, sin embargo en la doctrina y en la

jurisprudencia existe una clara distinción entre uno y otro.

Si se interpreta de forma armónica el concepto que sobre el imprevisto del AIU ha emitido

el Consejo de Estado, y lo que se entiende por costo contingente desde las disciplinas de

la ingeniería y la Arquitectura, podría decirse que lo que se estima en los imprevistos,

pudiera enmarcarse dentro de los riesgos operacionales a que hace referencia el

Documento Conpes 3714 de 2011 y el Manual para la identificación de riesgos de

Colombia Compra Eficiente:

Por regla general y bajo la premisa de contar con información suficiente, los

riesgos operacionales se transfieren al contratista, en la medida en que cuenta

con mayor experiencia y conocimiento de las variables que determinan el valor de

la inversión y tendrá a su cargo las actividades propias del contrato

(Departamento Nacional de Planeación, 2011, p. 30).

Así las cosas, es claro que desde la doctrina internacional de las disciplinas de ingeniería

y arquitectura, se ha entendido que el imprevisto o costo contingente está destinado a

anticipar y mitigar riesgos ordinarios, que hacen parte del giro normal de la actividad y

que escapan a las posibles previsiones de los costos directos, sin que aquí puedan

incorporarse eventos extraordinarios, que por sus características deben tener otro

tratamiento legal, económico y de responsabilidad. Apreciación que es coincidente con la

presentada por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por gran parte de la doctrina

jurídica nacional, tal como se vio en el acápite anterior, precisando que los eventos que

escapen a esta categoría deben ser abordados desde las teorías de la imprevisión, el

hecho del príncipe o la fuerza mayor o caso fortuito, según se trate, con sus

consecuentes afectaciones sobre el equilibrio económico del contrato y la necesidad de

restablecimiento, como se abordará a mayor profundidad en el siguiente capítulo.

37 La traducción es de Betancur Vargas (2014), citando la Revisión de Enero de 2014, cuyo

sentido literal se mantiene.



51

Sobre el particular, explica Betancur Vargas (2014) que:

El porcentaje de imprevistos actúa de manera similar a como lo hace una póliza

de seguros, el tomador de la póliza transfiere el riesgo a una compañía

aseguradora para que ella asuma las consecuencias en caso de que ocurra el

siniestro. Pero esa asunción del riesgo tiene un costo. Ese costo está reflejado en

la prima que debe pagarse al suscribir la póliza o equivalentemente en el

porcentaje de imprevistos que establece cada contratista en su presupuesto

cuando presenta la propuesta y es aceptada por la Administración. En caso de

que el siniestro ocurra y no se pague prima alguna, o no se haya pactado el pago

de un porcentaje de imprevistos, el costo de las consecuencias lo asumirá,

obviamente, el tomador que no pagó la prima o la Entidad contratante que no

pactó el pago de un porcentaje de imprevistos para cubrirse ante la ocurrencia de

múltiples riesgos. Sin embargo, que el Estado actuara de esta manera implicaría,

o la nefasta autorización abierta del pago de indemnizaciones al contratista por

cada hecho no previsto que ocurra, o peor aún, el desconocimiento del principio

de equivalencia de las prestaciones. (Betancur Vargas, 2014, p.17-18).

Empero lo anterior, es necesario dejar esbozado que un sector de la doctrina replicó el

planteamiento de la Contraloría General de la República, que se aplicó hasta el 2014, y

que se planteará en detalle en el siguiente subcapítulo.

(…) es preciso tener en cuenta el viejo aforismo ―ubie molumentum ibi onus

est, que significa que quien obtiene un beneficio del ejercicio de una industria,

debe asumir las cargas que se derivan de ésta. Por lo anterior, los aleas

inherentes a la organización o círculo interno del empresario, por corresponder a

actividades que entrañan un riesgo creado o riesgo beneficio, son imputables

exclusivamente al contratista y exoneran a la Administración Pública de la

obligación de restablecer la simetría económica del contrato.

(…)

En cuanto al fundamento legal que le permite a la CGR exigir a los sujetos de

control que el pago de los “imprevistos” en los contratos que ejecuten recursos

públicos se encuentre debidamente soportado, es el mismo que le permite exigir

soportes de los demás pagos, porque no existe excepción legal que faculte a los

gestores fiscales a disponer discrecionalmente y sin justificación alguna, de un

porcentaje de los contratos, libre de vigilancia y control.

En este orden, si las partes destinan un porcentaje del contrato para que el

contratista puede afrontar imprevistos menores, y éstos no ocurren. ¿Por qué la

entidad estatal debe pagarlos como si hubieran ocurrido? (Barrera Coronado &

Jimenez Bernal, 2012, p.280).



No obstante, como se anotó este no ha sido el planteamiento mayoritario, y no es

actualmente la posición de entes de control, como la Contraloría General de la República.

Por otra parte, se ha planteado también que el imprevisto y el riesgo previsible son

disímiles, en la medida en que sobre los primeros hay “certeza sobre su ocurrencia” y

sobre los segundos no, como quiera que pueden ocurrir o no (Sanchez, 2012). Postura

de la que se difiere en la medida en que no por ordinarios, implica necesariamente que

los imprevistos se materialicen, porque obedecen al mismo criterio de álea de los riesgos

previsibles.

2.3 Desarrollo del concepto en los entes de control

La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, así como

algunas Contralorías Territoriales, se han ocupado de conceptuar sobre los alcances y la

procedibilidad del AIU, particularmente del porcentaje de imprevistos dentro de los costos

del contrato estatal, estos conceptos particularmente en la Contraloría General de la

República, han tenido momentos erráticos y han generado algunas dificultades para los

operadores jurídicos y técnicos de las Entidades Públicas, lo que a la postre pudo dar

lugar a mayores controversias, en un tema en sí mismo complejo y poco pacífico:

A partir del año 2009 la Contraloría General de la República de Colombia (CGR),

emitió conceptos, de carácter no vinculante, sobre el tema del porcentaje de

imprevistos que se incluía en los presupuestos de los contratos de obra. Algunos de

los conceptos emitidos son: 80112 – EE70585 de 2009, 80112-EE75841 de 2011 y

80112 – EE11203 de 2012, y el 2012EE0071253 del 23 de octubre de 2012, que

cronológicamente hablando es último de los cuatro conceptos. (Betancur Vargas,

2014).

En los tres primeros conceptos referenciados, la Contraloría General de la República

precisó que el concepto de imprevistos debía ser acreditado por el contratista, como

cualquier otro ítem de ejecución (de los costos directos), para que pudiera ser reconocido

por la Entidad Pública contratante.

Entre otros temas, la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, que es

quien emite el concepto, contrario a lo que señala la doctrina de la ingeniería y la

arquitectura, señala cuáles son los porcentajes en los que se debe estimar el imprevisto:

3.2.- ¿Cuál es el porcentaje máximo que deben pagar las entidades estatales por

concepto de A.I.U.? El costo directo (4) se multiplica por el AIU, ello es, por los

gastos de administración, que incluyen los gastos de personal que dirige la obra;

los gastos de imprevistos, que pretende cubrir imprevistos menores que se



53

presenten; y la utilidad. El resultado de la multiplicación anterior determina el valor

unitario que deberá cancelar la entidad estatal. Dentro del valor unitario, entonces,

están incorporados la totalidad de los gastos en los que incurre el contratista y la

utilidad que espera recibir. Habitualmente el valor del AIU, dependiendo de las

condiciones del mercado, corresponde a un porcentaje que se ubica entre el 20 y

el 30% del costo directo y se discrimina, para el primer caso, con un 10% para la

administración, un 5% para los imprevistos y un 5% para la utilidad (5).

(Contraloría General de la República, 2011).

No obstante, más adelante dentro del mismo concepto, el citado ente de control acepta

que “Los porcentajes asignados a cada uno de los términos en el AIU (Administración,

Imprevistos y Utilidad) son subjetividad de cada una de las empresas constructoras y no

existe un planteamiento técnico de su cálculo.”

Ahora bien, lo más problemático del planteamiento del concepto en cita estriba en que

sugiere que el tratamiento para el pago de imprevistos debe ser similar al que se utiliza

para el pago de costos directos:

El pacto de una cláusula que destine un porcentaje del valor del contrato estatal a

cubrir el costo de los imprevistos que puedan ocurrir durante su ejecución, no

puede llevar a la conclusión de que si durante dicha ejecución no ocurren

imprevistos, el porcentaje que se destinó para este concepto se convierte

automáticamente en parte de la ―utilidad” del contratista. (Contraloría General de

la República, 2011).

Sustenta su planteamiento en un tema tributario, que confunde la noción del concepto, en

efecto plantea que el reconocimiento del concepto de imprevistos, sin que estos hayan

sido acreditados, conlleva a que “el contratista evada el pago del IVA del porcentaje de

―imprevistos”, a pesar de que realmente dicho porcentaje hizo parte de la ―utilidad” del

contratista”.

Esta postura, bastante problemática, fue acogida en su sentido literal por diferentes

entidades, como las Gobernaciones de Cundinamarca y Antioquia, el Municipio de

Medellín, entre otros, que tienen altos presupuestos para contratación de obra pública.

En efecto, la Gobernación de Cundinamarca, por ejemplo, expidió la Circular 011 del 4 de

septiembre de 2012, denominada “DIRECTRICES PARA EL RECONOCIMIENTO Y

PAGO DEL A.I.U. (Administración — imprevistos —— Utilidad) EN LOS CONTRATOS

QUE SUSCRIBA EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA”, en donde cita el

Concepto 80112-EE 75841 del 29 de septiembre de 2011, respecto del pago del

porcentaje de imprevistos del AIU, e insta a todas las instancias de contratación de ese

ente territorial a no reconocer imprevistos que no sean debidamente acreditados por el

contratista:



Los imprevistos solo se cancelaran contra causación, cuantificación y

presentación del respectivo soporte por parte del contratista. Por lo tanto para el

pago de estos imprevistos es necesario que el contratista, demuestre que se

causaron y soporte debidamente esos gastos en los que incurrió ya que la

destinación de esta partida es específica y no puede convertirse en parte de la

utilidad del contratista.

De igual forma, tanto el Interventor, como el supervisor del contrato, están en la

obligación de verificar el cumplimiento de esta circular, es su obligación certificar

que los ítems solicitados sean reconocidos por el contratistas, a titulo de

imprevistos sean debidamente probados, y no debe permitirse que estos sino se

han ejecutados hagan parte de la utilidad que se reconozca al contratista, debe

presentar, la constancia de su verificación, y en el evento que se presente una

reclamación sobre la aplicación de imprevistos, debe detallar la situación que dio

lugar a la misma, adjuntando todos los documentos que lo demuestren.

(Gobernación de Cundinamarca, 2012).

Por su parte, la Empresa de Desarrollo Urbano del Municipio de Medellín, expidió un

instructivo denominado “Definición y tratamiento de situaciones imprevistas y previsibles

que rompen el equilibrio económico en los contratos celebrados por la EDU”, el 17 de

agosto de 2011, en el que, también acogiendo la postura sostenida hasta ese momento

por la Contraloría General de la República, y replicada por la Contraloría Territorial de

Antioquia, en la que se señala que el imprevisto del AIU, será tratado bajo las reglas de

la Teoría de la Imprevisión, y por lo tanto, exige para su reconocimiento, que se configure

un rompimiento del equilibrio económico del contrato, con las siguientes características:

a. Externo, ajeno o independiente a la voluntad de las partes. b. Su impacto

económico debe transformar la prestación del contratista en excesivamente onerosa,

generando un déficit grave al contratista. c. Excepcional, extraordinario, anormal, es

decir, realmente imprevisible por las partes, que razonablemente no se haya podio

prever por las partes al inicio del contrato. (Empresa de Desarrollo Urbano. Municipio

de Medellín, 2011).

En este contexto, se generó una evidente confusión entre los imprevistos, categoría de

riesgos ordinarios, con la Teoría de la Imprevisión, que como su nombre lo indica y como

de forma abundante lo ha desarrollado la jurisprudencia y la doctrina, se trata de eventos



55

extraordinarios, que afectan gravemente el equilibrio económico del contrato, y que no

podían ser razonablemente previsibles38.

Este concepto fue reiterado en otros pronunciamientos del ente de control, se destaca el

concepto 80112- EE11203 del 24 de febrero de 2012, en donde se solicita revisión de la

postura de la Contraloría General, basado en la postura del doctrinante Blanco, respecto

de la aplicación del concepto de riesgos previsibles, conforme al artículo 4 de la Ley 1150

de 2007, señalando que el valor del AIU es la compensación por la asunción del riesgo.

Postura que no fue acogida por la Contraloría, señalando que por tratarse de recursos

públicos, todos los conceptos deben ser plenamente justificados su inversión y

destinación.

Riesgos normales que corresponden al giro ordinario de la actividad del

contratista y que debieron haber sido previstos por él, al momento de presentar la

propuesta o de celebrar el contrato, tales como el incremento de los precios de los

materiales o de la mano de obra en una economía caracterizada por la inflación, o

dificultades previsibles para la construcción de obras (temporada de lluvias,

topografía escabrosa, carencia de vías de comunicación, etc.).

Estos aleas son imputables exclusivamente al contratista, porque desde el

momento de la celebración del negocio jurídico debió conocer las dificultades que

se le presentarían para la ejecución del objeto contractual, en razón de su

profesión y oficio y por consiguiente, le incumbía la obligación de incluir los

mayores costos que ello ocasionaba en el valor económico de la propuesta


Esta postura de la Contraloría General de la República, se replicó en muchas

Contralorías Territoriales del País, las cuales incluso, vía control de advertencia, instaron

(de forma casi obligatoria, so pena de responsabilidad fiscal) a las entidades territoriales

que se abstuvieran de pactar imprevistos dentro del AIU. En efecto, encontramos

posturas como las de las Contralorías de Bello y Norte de Santander, que señalaron:

Así las cosas, para evitar pérdidas al patrimonio público, la Administración

NO podrá incluir como parte de la remuneración pactada en los pliegos de

condiciones y el correspondiente contrato el componente de Imprevistos que

tradicionalmente se ha incorporado por las entidades estatales dentro del

renombrado AIU, solo se pactará como remuneración los costos indirectos de

38 Sobre la Teoría de la Imprevisión, existe abundante jurisprudencia, pueden consultarse las

Sentencias del Consejo de Estado: 14577 del 29 de mayo 2003, 15119 del 18 de septiembre de 2003, 20459 del 18 de enero de 2012, 20864 del 12 de marzo de 2014, entre otras.



Administración (A) y lo correspondiente a las utilidades (U) “A.U” (Contraloría

Municipal de Bello, 2012).

La Contraloría General del Departamento Norte de Santander ha

detectado en las auditorias como en las investigaciones fiscales que se

desarrollan con fundamento en la ejecución contractual, que los entes sujetos a

vigilancia fiscal supervisores e interventores incurren en falencias en la estimación

de los riesgos al contemplar el A.I.U, más específicamente en el factor “I”, que

representa lo que la doctrina y la jurisprudencia a determinado como los riesgos

previsibles (sic), además los contratistas ocurran o no las situaciones de riesgo,

convierten el porcentaje estimado como imprevisto en el AIU automáticamente en

parte de la utilidad,

(…)

En este orden de ideas si el contratista no logra evidenciar y demostrar la

ocurrencia de los presupuestos que posibilitan el reconocimiento de los

imprevistos, la administración pública deberá, siendo respetuosa de los principios

de economía, planeación y responsabilidad y buscando la protección del

patrimonio público, no reconocer el valor estimado como factor (I) Imprevistos y en

consecuencia devolver lo no demostrado al patrimonio estatal. De reconocerse sin

demostración fáctica de su materialización, el factor de imprevistos, el contratista

estaría incurriendo en un enriquecimiento ilícito sin causa y por ende ocasionando

un detrimento al patrimonio público, hecho irregular en el mundo de la

contratación estatal.

(…)

En este sentido y en uso de la función de advertencia, a fin de evitar

inconvenientes a futuro , se reitera a los entes sujetos de control que en el caso

de cancelar la suma destinada dentro del A.I.U, para imprevistos, estos deben ser

soportados detalladamente, de realizarse el pago sin que esto haya ocurrido, el

detrimento sería objeto de acción fiscal por esta departamental (Contraloría

Departamental de Santander, 2013).

Según Betancur Vargas (2014), la postura de la Contraloría General de la República

entre los años 2009 a 2012, “incurre en múltiples errores”, entre ellos señalar que el AIU

fue creado para determinar la base gravable del IVA, y el ya anotado de requerir que se

acrediten y justifiquen la inversión de los recursos presupuestados en este punto, lo que

a su juicio desconoce la tradición, costumbre y técnica de definición de presupuestos de

obra.

Esta tesis, como señala Pineda (2015), se convirtió en fuente generadora de conflicto

respecto del contrato mismo, conllevando adicionalmente inseguridad jurídica respecto

de los reconocimientos y pagos del imprevisto del AIU.



57

Más adelante, la Contraloría General de la República, modifica su criterio, (como se cita

en Betancur Vargas, 2014):

(…) el mismo Contralor General delegado para la Infraestructura y las

Comunicaciones en persona, Nelson Izaciga León, en desarrollo del Segundo

Seminario de Contratación Estatal en febrero de 2013, refiriéndose al porcentaje

de imprevistos del AIU y al que en su momento era el más reciente concepto de la

CGR sobre el tema (octubre de 2012) dijo: “En la actual administración se

expidieron algunos conceptos que mantenían la línea de que los imprevistos

había que soportarse y decían que en el evento de que no se soportara el

imprevisto no se podía pagar. La Contraloría cae en un error, en una pequeña

confusión al determinar que puede existir evasión fiscal por el hecho de no

soportar los imprevistos. Eso es un error, se recondujo la conducta de la

Contraloría; el concepto fue revisado y ya tenemos un concepto nuevo.

Posteriormente, de manera más formal, se produjeron nuevos pronunciamientos que

validaron la nueva tesis de la Contraloría General, precisando que los imprevistos son

parte del alea ordinaria del negocio y que, por lo tanto, se entienden incluidos en los

costos de la propuesta del contratista y corren por cuenta de éste. Señalando además,

que estos imprevistos, (pese a catalogarse como riesgos ordinarios), no encuadran

dentro de la categoría de riesgos prevista por el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007


La explicación jurídica para esta conclusión es en sí misma contradictoria, pues se

argumenta que, como son riesgos del alea ordinaria del negocio, son conocidos por el

contratista, y por lo tanto son administrados y mitigados por el mismo, “sin que sea

necesario que se lleven a la audiencia de que trata el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007”,

desconociendo que la previsión del artículo 4 va mucho más allá de la consagración de

una regla procesal de la realización de una audiencia. En efecto, el artículo 4 exige la

estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles dentro de la contratación,

sin excluir ninguno de aquellos que pudiesen considerarse ordinarios, porque

desnaturalizaría la figura, ya que allí son precisamente estos, los que se identifican, los

ordinarios, pues se trata de una de las características de los llamados riesgos previsibles,

tal como se explicó en el capítulo 1 de este escrito.

La posibilidad de previsión no forma parte de la definición de riesgo; por lo tanto

un riesgo puede ser previsible o imprevisible; previsto o no previsto. El que sea

previsto o no previsto es tan sólo un problema a la hora de tipificarlo: es decir,

frente a los hechos futuros, una contingencia o se previó o no se previó.

El que sea previsible o no, si es circunstancia que depende de la entidad estatal y

del contratista, entendiendo por competencia las dotes de conocimiento,



experiencia, agudeza y hasta intuición. Por lo tanto debemos decir que es

previsible todo riesgo que de acuerdo con las reglas de la ciencia, con las

experiencias y con los sucesos históricos es susceptible de ocurrir dadas las

circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutará un contrato (Becerra

Salazar, 2008, p. 17).

Ahora bien, no obstante el razonamiento jurídico, a mi juicio equivoco sobre la naturaleza

de riesgo ordinario, de los imprevistos, el resultado es acertado en la medida en que

concluye que como se trata de aleas asumidas en parte por el contratista, al quedar

estructurados dentro de los costos de la contratación, estos no deben rendir cuenta de

estos, con lo que además le surge un correlativo deber al contratista, y es de no

presentar reclamaciones por ruptura del equilibrio económico en estos eventos, a menos

que el evento exceda lo que razonablemente pudo ser previsible (Contraloría General de

la República, 2012).

3. EL RIESGO PREVISIBLE Y EL PORCENTAJE DE IMPREVISTOS EN EL MARCO DEL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL

En este capítulo se presentará el marco legal del principio de equilibrio económico del

contrato, y su tratamiento jurisprudencial, y se dará una aproximación a la relación de

este con la figura de estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles,

presentando cuáles son algunas dificultades que se identifican en la aplicación de las

figuras, luego de efectuada una revisión aleatoria en algunos pliegos de entidades

públicas de diferente orden.

3.1 Marco legal y jurisprudencial del equilibrio económico del contrato estatal

El equilibrio económico del contrato hace referencia a la igualdad y equivalencia entre las

prestaciones, derechos y obligaciones de las partes, surgidas de un contrato estatal. En

el ordenamiento jurídico colombiano, encuentra sustento en el denominado principio de la

ecuación contractual consagrado en el artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, como

uno de los derechos del contratista, que a su letra señala:

Artículo 5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización

de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:

1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el

valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del

contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les

restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto

de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean

imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por

incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la



ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. (Negrillas fuera de

texto).

Es pertinente anotar que este punto de no pérdida a que se refiere esta disposición, no

implica garantizar utilidad al contratista.

Correlativamente, el mismo estatuto de contratación define como deber de las Entidades

estatales, el adoptar medidas necesarias para mantener durante la ejecución contractual,

las condiciones económicas existentes al momento de la oferta, en efecto el artículo 4,

numeral 7 de la Ley 80 de 1993, señala:

Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la

consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…)

4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios

prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las

condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones

de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se

cumplan.

Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a

cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de

las garantías.

Por su parte, el artículo 27 de la citada Ley 80 hace referencia puntual al principio de

ecuación contractual:

Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se

mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al

momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o

equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las

partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su

restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre

cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de

costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a

las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que

aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la

misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

Capítulo 3. EL RIESGO PREVISIBLE Y EL PORCENTAJE DE

IMPREVISTOS EN EL MARCO DEL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL

61

En este contexto, el ordenamiento jurídico precisa que, cuando esa ecuación contractual

se rompe, las partes deben adoptar mecanismos para su restablecimiento, derivado de la

conmutatividad del contrato. Aquí es pertinente anotar que el mismo opera en doble vía,

es decir, tanto a favor del contratista como de la Entidad Pública.

Respecto de la noción de equilibrio económico del contrato, el Consejo de Estado ha

señalado:

Para establecer el contenido del concepto "Equilibrio" cabe tener en cuenta lo que

motiva a cada uno de los sujetos de la relación jurídico negocial derivada del contrato

estatal; para el Estado, desarrollar los fines que nuestro sistema jurídico le atribuyó

fundamentalmente la satisfacción del interés público; para el particular, obtener un

lucro personal. El contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y

otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación

financiera del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial.

Por virtud de la mentada ecuación, se pretende que la correspondencia existente

entre las prestaciones correlativas que están a cargo de cada una de las partes del

contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de

éste, cada una de ellas alcancen la finalidad esperada con el contrato. Cuando las

condiciones económicas pactadas a la celebración del contrato, se alteran en

perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de hechos que no le

son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo, surge el

deber de reparar la ecuación financiera del contrato. Los hechos determinantes del

rompimiento de la ecuación financiera del contrato son: el hecho del príncipe, los

actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y

control (particularmente del ius variandi) y los factores sobrevinientes y exógenos a

las partes del negocio. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera. Exp. 1991-07391-01. Sentencia 14043 del 26 de febrero de 2004).

Para Escola (citado en Fandiño Gallo, 2014), el fundamento jurídico del equivalente

económico se encuentra en los fines de interés público de la entidad contratante y el rol

de colaborador para la consecución de los fines del contratista, resultando justo que

exista entre derechos y obligaciones, equivalencia honesta, relación razonable.

Esta postura es coincidente con la definida por el Consejo de Estado:

El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el

cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los

servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los

administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por

consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades



colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan

con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un

beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los

contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran,

cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido

a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas

realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista

ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se

pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza

la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el

desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la

colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a

su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho

económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a

una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como

retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es, entonces, la razonable

contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre

el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que

estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y

servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la

contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y

contraer el vínculo contractual. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso

Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Exp. 1997-04390-01. Sentencia

18080 del 31 de agosto de 2011).

Así las cosas, ha reconocido la jurisprudencia como causales para proceda el

restablecimiento del equilbrio económico del contrato: el hecho del príncipe, el ius

variandi y la teoría de la imprevisión.

El primero, es decir, el hecho del príncipe, hace referencia a la alteración de las

condiciones por causa de un acto general y asbtracto emanado de la administracion,

actuando como autoridad pública, que afecte de manera grave la ecuación financiera del

contrato. Para que se considere la procedencia del restablecimiento del equilibrio

económico del contrato, ha señalado el Consejo de Estado que deben concurrir los

siguientes supuestos:

El acto expedido debe ser general y abstracto.

Debe haber incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

Debe alterar de forma grave, extraordinaria o anormal de la ecuación financiera

del contrato.

La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del

contrato.




63

El acto debió ser proferido por la entidad contratante. (Consejo de Estado. Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 1996-4028-01, Sentencia

14577 del 29 de mayo de 2003).

Respecto del denominado ius variandi, hace referencia al restablecimiento que

corresponde cuando las condiciones económicas del contrato se alteraron por el uso por

parte de la administración de las potestades exorbitantes consagradas en la Ley 80 de

1993, a saber: modificación y terminación unilateral. Como señala Fandiño Gallo (2014)

la ley no define las reglas para la procedencia de la indemnización en estos eventos, en

todo caso, precisa que respecto de la intepretación unilateral39 se genera derecho para el

contratista a que se la pague lo ejecutado, en relación con la modificación unilateral, si

esta comporta adición de obras, estos mayores valores deben ser reconocidos y

pagados40, frente a la terminación unilateral, cuando se da por razones ajenas al

contratista, si no ha iniciado la ejecución, la jurisprudencia ha reconocido que procede el

pago de los gastos de la presentación de la propuesta y de la legalización del contato, y

si el contrato ya está en ejecución, se reconoce lo ejecutado hasta ese momento.

Finalmente, frente a la Teoría de la imprevisión, la jurisprudencia y la doctrina han

señalado que hace referencia a actos o hechos extraordinarios o anormales o

imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, pero temporarios o transitorios,

que alteran en forma grave la ecuación contractual, pero que no imposibilitan su

ejecución (Fandiño Gallo, 2014). En este evento, se resalta su condición de imprevisible

para que sea procedente su tratamiento bajo esta figura, como lo anota Reyes Yunis

(2007) el elemento imprevisibilidad es fundamenal para la procedencia de la aplicación

de esta figura, pues si estamos ante eventos que pudieron ser previstos por las partes

“se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de

las partes contratantes, que por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir

compensación alguna”.

Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado:

39 Al respecto señala Escobar Gil (como se cita en Daza Perez, 2012), que la interpretación

unilateral es sólo para resolver dudas o controversias y no puede confundirse con la potestad de modificación, porque es sólo con base en esta última que pueden efectuarse ajustes a las cláusulas, con la consecuente implicación económica, si se llegare a alterar la ecuación del contrato. 40

En este evento hay que tener en cuenta el tope que fija la ley del 20%, el cual se si se supera, da lugar a que el contratista pueda renunciar a la ejecución del contrato.



La teoría de la imprevisión “regula los efectos de tres situaciones que se pueden

presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de

celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo,

una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin

culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el

contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible. En

general, estas tres situaciones se encuentran reglamentadas, principalmente, en

los artículos 4° numeral 3° y 8°; 5° numeral 1°; 25 numeral 14; 27 y 28”. En

aplicación de dicha teoría, ninguno de los anteriores sucesos o situaciones impide

el cumplimiento del objeto contractual, pero en todo caso, su desarrollo se hace

más oneroso en razón del hecho imprevisible. No obstante, las partes

contratantes pueden prever la ocurrencia de dichos imprevistos, y convenir el

mecanismo de reajuste o revisión de precios al que se refiere el numeral 8 del

artículo 4 de la Ley 80 de 1993. Con esto se pretende, pues, mantener la

ecuación contractual cuando se presentan aumentos en los costos del contrato.

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Subsección C. Exp. 1997-04638-01. Sentencia 20683 del 7 de marzo de 2011.

C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz).

(…) la teoría de la imprevisión consiste en el acaecimiento de hechos

extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato,

ajenos a las partes (guerra, crisis económica grave), que afectan el equilibrio de

económico de las prestaciones en forma grave y anormal para una de ellas, sin

impedir su ejecución (álea económica). Es un principio de derecho administrativo.

(…)

La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial

cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que

revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una

ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes

al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen

excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente,

generan una ventaja indebida o en exceso para la otra. (Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Exp. 1996-

01233-01. Sentencia 21990 del 28 de junio de 2012. C.P. Ruth Stella Correa

Palacio).

Sobre la compensación, anota Yong Serrano (2013), que la jurisprudencia sólo ha hecho

referencia al punto de no pérdida como reconocimiento en sede administrativa por parte

de la entidad contratante, no obstante este autor considera que en sede judicial es

posible el pago también de perjuicios inmateriales, si se llegaren a probar, y en caso que

la administración se hubiese negado sin justa causa, al restablecimiento del equilibrio

económico del contrato.




65

Ahora bien, es importante diferenciar la Teoría de la Imprevisión de la Fuerza Mayor, ya

que ambos obedecen a hechos imprevisibles e irresistibles, pero como señala el Consejo

de Estado:

El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la

situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que

la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que

en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con

dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación

financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible. (Consejo de

Estado, Sección Tercera, Sentencia 14781 del 11 de Septiembre de 2003. C.P.

Ricardo Hoyos Duque).

Estos tres eventos (hecho del príncipe, ius variandi y teoría de la imprevisión), tienen en

común que se tratan de causas no imputables al contratista, y por ello pueden dar lugar a

reconocimientos adicionales por parte de la Entidad Pública41. “Para tales efectos las

partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma

de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello

hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de apropiación” (Fandiño

Gallo, 2014, p. 144).

3.2 El imprevisto del AIU como riesgo previsible en el marco del equilibrio económico del contrato

Como se señaló previamente y de acuerdo con lo que ha reseñado la doctrina, en la

ejecución de los contratos se presentan con frecuencia la materialización de riesgos de

distinta índole, que pueden afectar el ejercicio de las prestaciones pactadas por las

partes.

En este contexto, partiendo de la claridad de los conceptos de riesgo, del imprevisto del

AIU y las diferencias de estas dos figuras con la institución de la Teoría de la Imprevisión,

como causante de la ruptura del equilibrio económico del contrato, surge el interrogante,

de si pueden coexistir las dos figuras dentro de un mismo presupuesto, dentro de un

mismo proceso de contratación y dentro de un mismo contrato.

41 Es importante resaltar que en el teoría de la imprevisión, como los hechos son externos la

afectación negativa puede ser no sólo para el contratista, sino también para la Entidad Pública.



Hay quienes aducen que no, sustentado en que el identificar eventos y anticiparse a su

costo dentro del concepto de imprevistos del AIU, excluye la posibilidad de que estos

sean identificados en el marco del procedimiento que exige el artículo 4 de la Ley 1150

de 2007. Entre quienes sostienen ese planteamiento, se encuentra la Contraloría General

de la República, como se vio en el acápite anterior.

Por otra parte, un sector de la doctrina, particularmente proveniente del sector privado

relacionado con la infraestructura, considera que no son excluyentes y, al contrario, el

imprevisto del AIU, es el costo con el que se mitiga el riesgo que se traslada al

contratista.

Por su parte, señala Beltran Pardo (2014) que, de acuerdo a las reglas de la

interpretación, desde el espíritu de la norma, los imprevistos del AIU siempre han debido

ser considerados como típicos riesgos previsibles:

En efecto, como lo establecen las reglas de interpretación de los contratos en el

Código Civil que resulta aplicable a la contratación estatal, por expresa remisión

normativa del artículo 13 de la Ley 80, según las cuales, más allá del tenor literal

de las palabras hay que estarse al espíritu de la voluntad de las partes, es

importante señalar que en el tráfico mercantil en materia de obra acerca del A.I.U,

la “I” había sido utilizada para incluir los gastos del alea del contratista, vale decir,

los riesgos propios del ejecutor de la obra, pero de manera alguna se referían al

concepto que tenemos hoy de los riesgos imprevisibles, pues cuando éstos se

presentan, los contratistas formulan usualmente la reclamación de

restablecimiento del equilibrio económico del contrato al punto de no pérdida,

conforme a las reglas previstas en los artículos 4 y 27 de la Ley 80, lo que

evidencia la intención de las partes de considerar esos “imprevistos” como riesgos

previsibles y no imprevisibles.

En consecuencia, la cláusula del “I” en el A.I.U, se refiere en realidad y siempre se

ha referido a los riesgos previsibles asumidos por el contratista, que bajo la

normativa actual se refiere a aquellos que se hayan asignado al contratista

conforme a la distribución realizada en el contrato. En este punto, resulta

relevante señalar, que de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 1150 y en el

documento CONPES 3714 de 2011, las entidades estatales y los proponentes

deben hacer una distribución de los riesgos previsibles a cargo de cada una de

las partes, motivo por el cual, la cláusula de la “I” como había sido concebida

anteriormente -pues su origen data de mucho tiempo atrás a la nueva

conceptualización de riesgos del contrato estatal- debe ser reformulada y

entendida de una nueva manera a la luz de la nueva regulación legal.




67

No obstante, este autor termina concluyendo que con la metodología propuesta por el

Documento Conpes 3714, este valor debe estar implícito en el valor del contrato y no

debería discriminarse como “I”.

Otro sector de la doctrina, aunque coincide en el razonamiento, no así en la conclusión,

ya que afirma que el imprevisto se mantiene, sólo que entendiendo este como parte del

ejercicio de distribución de riesgos previsibles:

En el caso de los riesgos previsibles que la entidad contratante elija asumir (…),

dejará una provisión económica dentro del presupuesto para gestionarlos,

comúnmente bajo una partida denominada frecuentemente con un nombre similar

al de reajustes, obras extras y adicionales. Si se presentan esos riesgos

previsibles la entidad contratante hará uso de esa provisión, si no se presentan,

no hará uso de ella.

En el caso de que los riesgos previsibles se asignen a un tercero, la entidad

contratante, en sentido práctico lo hace generalmente de dos formas: Mediante la

toma de una póliza de seguros contratada con una compañía especializada o

mediante una cuantía establecida pactada con el contratista para que él gestione

los riesgos asumidos (porcentaje de imprevistos o “contingency cost”) (…).

Teniendo en cuenta que este tipo de contratos es oneroso (no gratuito), no resulta

admisible ni desde el sentido común ni desde el ámbito legal, que la entidad

contratante transfiera riesgos al contratista para que el asuma las consecuencias

de ellos de manera gratuita. (Betancur Vargas, 2014, p. 26-27).

Por su parte Blanco (2011), presenta una postura coincidente, señalando que

desconocer los imprevistos del AIU como una forma de estimar y mitigar el riesgo de que

trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, es omitir todo el contexto legal y de principios

vigente, que orienta la contratación estatal:

(…) estas posiciones no se asumirían si quien las expresa tuviera un claro

conocimiento sobre la naturaleza de los riesgos empresariales del contratista en

contraposición con los riesgos extraordinarios e imprevisibles del contrato que

deben ser asumidos por la entidad estatal.

Como fundamento de las tesis antes mencionadas se dice que bajo el actual

sistema de distribución de riesgos regulado por la ley 1150 de 2007 y el decreto

2474 de 2008, no tiene cabida incluir un rubro que reconozca a favor del

contratista alguna suma de dinero por los riesgos que le son propios pues esto

sería contradictorio con la asignación del riesgo a cargo suyo. Algunos hasta



llegan a decir que el pago de imprevistos no sustentados genera un detrimento

patrimonial para la entidad.

Esta forma de pensar, parte de considerar equivocadamente que la asignación de

riesgos a cargo del contratista se hace de manera gratuita y que éste no tiene

derecho a recibir una justa compensación por los riesgos asignados a él.

(…)

El componente “imprevistos” del AIU, es entonces el margen que prevé el

contratista para cubrir los riesgos que le son propios y como tal le pertenecen a él

y sólo a él, sin que la entidad pueda pretender ni que le sean devueltos si no se

presentan los riesgos empresariales ni tampoco puede pretender cubrir con dicho

margen los riesgos que pertenecen como entidad estatal.

Así las cosas, este componente del AIU no está llamado a cubrir los perjuicios

que llegare a sufrir el contratista por incumplimientos de la entidad estatal ni

mucho menos los perjuicios que pueda llegar a sufrir por la ocurrencia de

situaciones extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que sobrevengan a la

presentación de la propuesta. Es así como si se presentan costos de mayor

permanencia por circunstancias imputables a la entidad estatal (como ocurre

cuando no se entregan oportunamente los diseños o cuando no se entregan

oportunamente los predios en los cuales se deben construir las obras), esos

costos deben ser asumidos por cuenta del patrimonio estatal sin que pueda

pretenderse que el contratista participe en la cobertura de dicho riesgo por cuenta

del componente “I” del AIU, pues ese componente estaba diseñado para cubrir los

riesgos del contratista y no los riesgos del contratante.

Debe rechazarse entonces con firmeza la pretensión de algunas entidades

estatales de cubrir sus propios riesgos con los imprevistos del AIU o de exigirle al

contratista la devolución de los imprevistos no utilizados, pues éste no tiene la

obligación de acreditar en que gastó los recursos obtenidos por este concepto,

pues estos recursos no se reciben con una “destinación específica”; aceptar esto

sería entonces abrir la puerta para que luego se les exija que se acrediten en que

se gastaron los recursos recibidos por el componente de administración (A) o

incluso que se demuestre que la utilidad no fue mayor a la esperada o que se

sustente si los costos reales de cada precio unitario sí coincidieron con lo

estimado en el análisis de precios unitarios, para exigir, en cualquiera de los

casos mencionados, que se devuelvan los dineros percibidos en exceso de la

administración esperada, o por encima de la utilidad calculada o por los

componentes de los precios unitarios que tuvieron menores costos de los

previstos en los APU.




69

En resumen, las entidades estatales no pueden pretender que los riesgos que le

son propios (tales como los derivados del incumplimiento de sus obligaciones o

de circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles ajenas a las partes)

sean costeadas con la “I” del AIU, pues eso equivaldría a trasladarle al contratista

un riesgo que no le pertenece y a quitarle un recurso que le pertenece y que está

destinado a cubrir sus riesgos empresariales o a incrementar su utilidad en caso

de que dichos riesgos no se concreten.

Si se analiza en su sentido literal el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, y se tiene en

cuenta el concepto de riesgo que en los diferentes documentos Conpes emitidos en la

materia, particularmente el 3714 de 2011, se presenta, podemos concluir que en nada se

opone que circunstancias ordinarias del negocio (lo que algunos doctrinantes llaman

riesgos empresariales), que se identifiquen como riesgos previsibles y se asignen al

contratista, sean también previstas dentro del AIU, siempre y cuando la mitigación y

estimación prevista sean coincidentes con el porcentaje de imprevistos pactado. Esta

posibilidad, implica además que queden claramente definidos cuáles hechos o

circunstancias que se identificaron como riesgo previsible, quedan cubiertas por el costo

contingente. En otras palabras, no podría quedar abierto como suele utilizarse la figura,

sin que ello signifique tampoco volver a la anterior teoría de la Contraloría General de la

República, que sea procedente su acreditación para el reconocimiento y pago.

Lo anterior constituye un ejemplo de identificación de riesgos ordinarios y previsibles, que

impone una carga importante al contratista, como experto en el negocio, de estimar

adecuadamente lo que ese riesgo en condiciones normales puede representar en

términos de costos. Lo cual es coincidente y armónico con el ordenamiento jurídico

vigente y tiene sentido, en la medida en que se trasladan responsabilidades al particular

colaborador, el cual tiene certeza del riesgo y la estimación que asume desde el inicio del

negocio jurídico, el cual es el punto de partida a efectos de determinar el equilibrio


Así mismo, es concordante con lo expresado por el Consejo de Estado, respecto del AIU,

señalando que el mismo:

juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se

admite de esa manera como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura

para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp.

1999-71032-01. Sentencia 20811 del 13 de octubre de 2011. C.P. Ruth Stella

Correa Palacio).

Ahora bien, los riesgos que caben dentro de esta categoría, son de aquellos que la



doctrina califica de directos, entendiendo estos, como aquellos que tienen una relación

directa con la ejecución y las obligaciones adquiridas.

3.3 Dificultades en la aplicación de las dos figuras en el marco de las directrices emitidas por Colombia Compra Eficiente

Como se presenta en el acápite previo, el tema no es pacífico y aún no está zanjado por

la jurisprudencia del Consejo de Estado, en este contexto las Entidades han venido

aplicando según su criterio e interpretación estas dos figuras.

Por ejemplo la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– mantiene dentro de la

estructura de costos de los formatos de propuesta económica de las licitaciones públicas

de obra, el concepto de AIU, y fija un mínimo para los imprevistos, adicionalmente si se

revisan las matrices de riesgos, incluye aquellos externos de ejecución de tipo

operacional, como por ejemplo mayores costos en la verificación y seguimiento del

proyecto, los cuales traslada al contratista, indicando “El oferente determina la manera en

que mitiga este riesgo”. Se entendería, entonces, que ese riesgo se mitiga con el rubro “I”

del AIU, o por lo menos nada se opone a ello. Dentro del proceso no se encuentra

observaciones por parte de los interesados, ni siquiera asistencia a la audiencia de

riesgos42.

Por su parte, el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- (Entidad del Distrito Capital) es aún

más puntual, identificando de manera precisa riesgos operacionales, asociados a ítems

no previstos o a mayores cantidades, atribuyendo el riesgo hasta una proporción al

contratante y otra al contratista, con cargo al ítem de “imprevistos” del AIU. En el proceso

consultado, el cual se trata de una obra por el proceso de licitación pública, no se

encuentran tampoco observaciones de los participantes en la materia, es más, según

consta en acta correspondiente no se hicieron presentes en la audiencia43.

42 Ver Licitación Pública VJ-VCG-LP-001-2016, que tiene por objeto “Ejecución de las obras y

actividades necesarias para dar cumplimiento a fallos judiciales emanados de la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los proyectos de concesión correspondientes al corredor vial Girardot-Bogotá sector Soacha y Área Metropolitana de Cúcuta y Norte de Santander” en el portal de contratación SECOP: http://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-1-156916 43

Se consultaron los procesos: - Licitación Pública IDU-LP-SGI-014-2015, que tiene por objeto “Estudios, diseños y construcción para la conexión de la ciclorruta de la av. calle 26 con puentes peatonales de estaciones de Transmilenio en Bogotá D.C.” (sic) en el portal de contratación SECOP: http://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-1-150750

http://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=16-1-156916





71

Verificado también el Manual de Contratación del Instituto Nacional de Vías –INVIAS -, se

encuentra que se define claramente que dentro de los presupuestos, debe incorporarse

el componente de imprevistos:

H. Valor estimado del Contrato Presupuesto Oficial. Corresponde al análisis

económico que soporta el valor estimado del contrato a suscribir, teniendo en

cuenta entre otros costos, los siguientes: honorarios de años anteriores,

honorarios que paguen otras entidades estatales de igual o superior rango,

variaciones de tasas de cambio, impuestos, contribuciones y pagos parafiscales,

seguros y garantías, costos de transporte e instalación, utilidad, administración e

imprevistos y demás costos directos o indirectos necesarios para la ejecución del

contrato. (Instituto Nacional de Vías - INVIAS, 2015).

Como puede observarse, la Nación y el Distrito Capital han acogido la teoría planteada

en la presente disertación respecto a que el ítem de “imprevistos”, es un riesgo previsible

y como tal, es susceptible de ser identificado tanto en la matriz de riesgos, como en los

presupuestos de las contrataciones, particularmente en las de obra.

Ahora bien, como se expresó al inicio de este numeral, el tema no es pacífico ni en la

doctrina, ni en la práctica; en entidades territoriales como la Alcaldía de Medellín,

observamos que los riesgos que se identifican asociados a la operación y la ejecución del

contrato, se mitigan todos con controles de supervisión y seguimientos, como si con ello

fuera posible precaver en la práctica su materialización, y adicionalmente en los

presupuestos no existe el ítem de imprevistos, por lo tanto, los procesos consultados,

particularmente obras con precios unitarios, tienen en su estructura de costos,

justamente sólo cantidades e ítems de unitarios y un presupuesto para administración y

utilidad “AU”. Con lo que queda en evidencia que la otrora postura de la Contraloría

General hizo carrera y se considera aún procedente44.

- Licitación Pública IDU-LP-SGI-012-2015, que tiene por objeto: “Complementación o actualización o ajustes o diseños y construcción de la Avenida José Celestino Mutis (calle 63), desde la Avenida Constitución (AK 70) hasta la Avenida Boyacá (AK 72), código de obra 116, y la intersección de la Avenida José Celestino Mutis (Calle 63) por Avenida Boyacá (AK 72), código de obra 115, según Acuerdo 523 de 2013, en Bogotá, D.C.”, en el portal SECOP: http://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-1-150321 44 Pueden consultarse los siguientes procesos: - Proceso de Licitación Pública 0070005901 de

2016 que tiene por objeto “Obra pública para el suministro, instalación, ampliación, reposición y

mantenimiento de la red semafórica del Municipio de Medellín”, en el portal SECOP:






Frente a los procesos analizados de las Entidades referidas, la dificultad estriba en que la

metodología de Colombia Compra Eficiente, propuesta en el Manual para la Identificación

y Cobertura del Riesgo, además de incluir actividades y riesgos que exceden la previsión

del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, como se explicó en acápites precedentes, deja de

lado un punto fundamental y expreso de la norma en comento, y es la estimación. En

efecto, la metodología propuesta que presenta una serie de componentes (que en la

mayoría de los casos han complejizado la tarea), sobre la etapa del riesgo, sobre si es

externo o interno, que las evalúa y califica de acuerdo a unas categorías de probabilidad

y de impacto allí definidas, que se asignan y que se impone describir un ejercicio de

tratamiento (o mitigación) y un monitoreo, pero adolece de un elemento de suma

importancia, y más en el contexto de la discusión que se plantea en el presente

documento, no tiene la estimación.

Quisiera destacar que en una revisión aleatoria de otras entidades en el SECOP, se

encontraron ejercicios y propuestas interesantes que vale la pena destacar, como la de la

Secretaría de Obras Públicas de Envigado, que en una fórmula intermedia, efectúa un

análisis de riesgos y estima los costos indirectos del proyecto, denominándolo como

A.R.U. “Administración, Riesgos y Utilidad”, que aunque se denomine distinto, termina

siendo en la práctica, la misma postura de la Nación y del Distrito, aquí expuestas, pero

con una denominación que puede ser más comprensible y a la larga ir cerrando la

controversia45. Y presenta una metodología de análisis de riesgo, que partiendo de la

propuesta de Colombia Compra Eficiente, se realiza un análisis puntual por cada tipo de

riesgo, se estima y se determina su tratamiento, dando como resultado un resumen de

donde puede precisarse con claridad, cuáles y a cuánto equivalen los riesgos de cada

una de las partes:

- Proceso de Licitación Pública Nº 0070005913 de 2016, que tiene por objeto “Obras de parcheo

de huecos y de fallos en la malla vial de la ciudad”, en el portal SECOP:


45 Se consultó el proceso de Licitación Pública 09-00-21-18-056-16 que tiene por objeto:

“Mantenimiento de Instituciones Educativas. Municipio de Envigado”, en el portal SECOP:







73

(Este es el cuadro resumen, cada uno de los riesgos aquí descritos, en la metodología

utilizada por este ente territorial, tiene un cuadro propio que detalla, de acuerdo a las

directrices de Colombia Compra Eficiente, en qué consiste, la probabilidad, el impacto, el

tratamiento, quien debe asumirlo, entre otros).

No obstante este caso, de manera general para el resto de Entidades, la Guía definida

por Colombia Compra Eficiente y sobre todo la matriz propuesta, lejos de ser una

herramienta que agilice y simplifique el ejercicio de las Entidades Públicas, en el marco

del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, se volvió un formato más, sin mayor utilidad, como

quiera que tal como se señaló adolece de lo que más le importa conocer al contratista o

proponente y es la representación de eso que allí se define en los costos del proyecto.

Se llama la atención sobre la mejor formulación de la matriz que en su momento

proponía el Departamento Nacional de Planeación con el Conpes 3714 de 2011, más

práctica, más sencilla, más fácil de comprender en todos los escenarios, y teniendo en

cuenta la carencia de equipos técnicos o altamente calificados, en gran parte de las

entidades públicas, principalmente en las regiones más alejadas y con recursos escasos,

pero sobre todo ésta si tenía el fundamental componente de estimación del riesgo, es

decir, se cuantificaba en relación con el presupuesto de la contratación.

Creería además que es posible que parte de las reiteradas fallidas audiencias de riesgos,

se debe a que se volvió más importante la herramienta que el fondo que se discute, y

más aún, si discutiendo la herramienta no se va a discutir su impacto económico. Sin ese

componente, la matriz de riesgo de Colombia Compra Eficiente no logra su cometido y no

es armónica con el ordenamiento vigente, y más aún, no es concordante con el espíritu

mismo de la norma, que implica el definir de entrada entre las partes el punto de partida

de las prestaciones y obligaciones recíprocas, “la elasticidad” de las mismas, y el posible

punto de quiebre del equilibrio económico del contrato, con lo que podría precaverse

discusiones jurídicas a futuro, respecto del contrato.

4. Conclusiones y recomendaciones

En el planteamiento del problema, se identificó como desde la legislación se han querido

brindar soluciones que ataquen de raíz flagelos desafortunadamente recurrentes, como

la corrupción administrativa y particularmente la que afecta la contratación pública,

derivados no sólo de temas éticos, sino de falta de diligencia y eficiencia en la

estructuración de los proyectos con los que se ejecutarán los recursos públicos, y a

través de los cuales se pretende satisfacer necesidades, bienes y servicios de la

comunidad.

En el primer capítulo se hizo un recorrido por los antecedentes normativos, dentro de los

cuales se resaltó que uno de los puntos que en diferentes diagnósticos se identificó como

crítico tanto desde el punta de vista económico, como desde el punto de vista técnico, fue

la constante discusión judicial de la contratación pública y por esa vía, una constante

fuente de fuga de recursos hacia particulares, derivado de una mala estructuración de

procesos, de una inadecuada distribución de obligaciones y, particularmente, de la falta

de planeación, traducida en la no identificación de los riesgos previsibles inmersos en la

contratación.

En este contexto, encontramos diagnósticos como la Misión de Contratación

(Departamento Nacional de Planeación, 2002), la cual a la postre dio lugar a la

expedición de la Ley 1150 de 2007, donde se introdujo por primera vez de manera

general, para todas las contrataciones con recursos públicos, la necesidad de identificar

los riesgos previsibles del contrato estatal, procurando de esta manera mitigarlo,

blindando así en mayor medida la no afectación del equilibrio económico del contrato.

En la referida Ley 1150 de 2007, se dispone la obligación para las entidades públicas de

identificar, estimar y asignar los riesgos previsibles del futuro contrato, que pudieren

afectar el equilibrio económico del contrato, en este contexto, se precisó que debe

entenderse por riesgo previsible aquellas circunstancias que en condiciones normales,

pueden presentarse en la ejecución de un contrato y pueden alterar la ecuación

económica.

Se resalta el componente de previsibilidad de la norma, lo que implica, que debe tratarse

de situaciones que ordinaria y razonablemente pueden ocurrir. Por lo que en el ejercicio

de estimación, que es la cuantificación del riesgo, debe establecerse de qué forma y en

qué cuantía, de materializarse el riesgo, se impactaría el contrato y la consecuente

76 El porcentaje de imprevistos de los costos indirectos como forma de

estimación de riesgos previsibles en la Contratación Pública

afectación del equilibrio económico. Posteriormente, el riesgo debe asignarse, esta tarea,

de acuerdo a la metodología propuesta el Documento Conpes 3714 de 2011 y

posteriormente replicada por el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo de

Colombia Compra Eficiente, debe adelantarse evaluando cuál es la parte que esta en

mejor posición de mitigar el riesgo, es decir, quien este en mejores de condiciones de

contener su impacto para procurar su disminución o menor efecto respecto del equilibrio

económico.

Se concluye entonces que el concepto de riesgo previsible, a partir de la Ley 1150 de

2007, es un componente indispensable en la compresión del principio de equilibrio


En este contexto, se resalta que de acuerdo con la jurisprudencia pueden alterar el

equilibrio económico factores externos o hechos de la administración, conocidos dentro

de la doctrina, hecho del príncipe, ius variandi y teoría de la imprevisión; eventos que

después fueron ampliados en el capítulo tercero. Se destaca que los riesgos identificados

como previsibles no pueden pertenecer a ninguna de estas categorías, porque se

desnaturalizarían, frente a lo que pretendió la Ley 1150 de 2007.

Ahora bien, la jurisprudencia en materia de riesgo previsible es aún escasa, por la

congestión de la jurisdicción contencioso administrativa, y por ello encontramos que, no

obstante el tiempo transcurrido desde la expedición de la Ley 1150 de 2007, no hay

uniformidad en la comprensión del alcance de la norma, y menos aún de su aplicación,

de manera armónica con el resto del ordenamiento jurídico, particularmente el

relacionado con el principio del equilibrio económico del contrato. Esto en parte, porque

las directrices impartidas por Colombia Compra Eficiente, organismo rector de la

Contratación Pública, a través del Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo

en los procesos de contratación (Colombia Compra Eficiente, 2013), lejos de clarificar el

tema lo ha vuelto más complejo, excediendo incluso la exigencia misma de la Ley, ya que

incluyó riesgos del proceso que desnaturalizan la esencia del ejercicio, el cual es definir

el punto de equilibrio económico del contrato y, en ese contexto, los riesgos que asumen

las partes, sin que ese equilibrio se vea afectado.

Dada la dificultad de las herramientas expedidas, los confusos conceptos de los entes de

control, y el escaso precedente judicial (teniendo en cuenta que los fallos aún no se están

expidiendo de acuerdo a la norma vigente, por el problema de la congestión en la

jurisdicción contencioso – administrativa), se constató que no hay uniformidad entre las

entidades en el criterio de interpretación y de aplicación del ejercicio de identificación,

tipificación y estimación de riesgos, pese a existir una Manual técnico definido por el

organismo rector en materia contractual.

En resumen, la valoración de los riegos previsibles dentro del presupuesto se

debe hacer en primera instancia por la obligación que tiene el Estado de actuar

4. Conclusiones y recomendaciones 77

responsablemente, aplicando el principio de planeación que implica identificar los

riesgos previsibles que pueden afectar la realización del proyecto, riesgos que si

van a ser asumidos por el contratante deberán estar en una provisión dentro del

presupuesto que puede utilizarse o no en la medida en que se presenten o no

situaciones no contempladas; y que si los riesgos van estar en cabeza de un

tercero, deberán estar incluidos en una partida tanto del presupuesto oficial como

de las ofertas (porcentaje de imprevistos o “contingency cost”), partida a la que

tiene derecho el tercero por el solo hecho de asumir los riesgos,

independientemente de que se presenten o no hechos inciertos ordinarios

derivados de riesgos previsibles identificados (Betancur Vargas, 2014, p. 28).

En el capítulo segundo, se presentó el concepto de imprevisto del AIU, como parte de los

costos indirectos del contrato, y cómo han sido entendidos desde la doctrina, la

jurisprudencia y los pronunciamientos de los entes de control, encontrándose que

algunos conceptos emitidos por la Contraloría General de la República, entre los años

2009 y 2012, llevaron a confusión a las entidades, respecto de la inclusión del rubro

“imprevistos” del AIU en contratos principalmente de obra, dando lugar a que incluso hoy,

se desconozca la posibilidad de inclusión de los mismos, como una forma de trasladar

riesgos ordinarios al contratista. Esto teniendo en cuenta que, a juicio del ente de control,

(según criterio de su Oficina Jurídica hasta 2012), los imprevistos, tienen igual

tratamiento que los costos directos, lo que significa entonces, que su inversión debía ser

justificada por el contratista, para que procediera su reconocimiento y pago.

No obstante, tal como se planteó al inicio de este análisis, en la hipótesis de esta

investigación, evaluadas de forma armónica, las disposiciones vigentes, particularmente

las relativas a riesgos y a equilibrio económico, se concluye que el concepto de

imprevistos dentro del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidades), es una forma de

mitigar algunos de los riesgos previsibles que se trasladan al contratista en el ejercicio de

identificación, estimación, tipificación y asignación de riesgos que realiza la Entidad

contratante, en virtud de lo dispuesto por la Ley 1150 de 2007, se trata del llamado

principio de riesgo y ventura. Y en este sentido, su consagración no se opone a la

identificación de otros riesgos que deban tener otro tratamiento, y en todo caso, en unos

y otros, siempre se estará ante riesgos previsibles, entendidos éstos como todos aquellos

eventos esperables de acuerdo con las reglas de la experiencia, que pueden impactar la

ejecución del contrato, alterando el equilibrio económico de las prestaciones de las

partes, con la precisión que, conforme a la Ley 1150 de 2007, el Estado ya no estaría en

la obligación de garantizar la utilidad del contratista, con lo que, ante fenómenos de

restablecimiento del equilibrio económico por teoría de la imprevisión, el punto es de no

pérdida, no de utilidad esperada. Aclarando que el concepto de riesgo previsible no

emana de la Ley, sino de los lineamientos técnicos expedidos en razón de aquella y de la

doctrina, porque la jurisprudencia en la materia es escaza.

En el tercer capítulo se hizo una presentación del principio del equilibrio económico del

contrato, entendiendo este como la equivalencia entre las prestaciones, derechos y



obligaciones de las partes, surgidas de un contrato estatal. Se desarrolló el marco legal

existente a partir de la Ley 80 de 1993, particularmente lo consagrado en los artículos 4,

5, 27, respecto de los derechos del contratista, los deberes de contratista y entidad

pública, y y cuándo procede el restablecimiento de la ecuación contractual, sobre este

particular es pertinente resaltar, que la norma impone el deber del restablecimiento del

equilibrio al punto de no péridida, pero ello no implica garantizar utilidad al contratista.

Esto es es importante, para efectos del análisis de la naturaleza del imprevisto del costo

indirecto, porque como se refirió en el capítulo segundo, hay quienes lo confundieron con

la utilidad, y en este sentido entraría dentro de la restricción arriba señalada. No

obstante, como se precisó a lo largo de este trabajo de investigación el imprevisto, es un

riesgo ordinario, estimado y asumido por una de las partes.

En este contexto, en el capítulo tercero, se analiza en detalle las teorías de hecho del

príncipe, ius variandi y teoría de la imprevisión, como fenómenos que dan lugar al

restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Sobre el cual se destaca el de la

teoría de la imprevisión que por su nombre, es el que más confusiones genera respecto

de los imprevistos e incluso de los demás riesgos ordinarios que pueden presentarse en

la ejecución del contrato. Se precisa entonces, que los hechos que susceptibles de ser

tratados bajo la teoría de la imprevisión, son aquellos extraordinarios o anormales, en

esencia imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, y que alteren en forma

grave la ecuación contractual. En este sentido, no es posible dar este tratamiento a los

riesgos previsibles, y en ese orden, allí no tendrían cabida los imprevistos del AIU,

porque como se explicó estos son básicamente, la identificación de riesgos ordinarios y

frecuentes.

Particularmente, respecto del AIU, hay entidades que aún conservan la teoría (hoy

revaluada) de la Contraloría General de la República, de que el “I” del AIU debe tener un

tratamiento igual al de los costos directos. No obstante, hay un grupo importante de

Entidades, entre ellas de la Nación y del Distrito, que han acogido la teoría presentada en

el presente estudio, según el cual dentro de los riesgos previsibles que pueden

identificarse en un contrato, están los que pueden ser cubiertos por la partida de

imprevistos, y en ese caso, esta es la estimación del riesgo que se traslada al contratista.

Dentro de las dificultades que se identifican y que no se abordan en detalle dentro del

presente estudio, pero que a futuro sería importante ahondar, es en la metodología de

identificación y tratamiento de riesgos definido por Colombia Compra Eficiente, como

quiera que se pudo entrever que la misma no ha sido correctamente apropiada y

comprendida de forma coincidente por las entidades estatales, con lo que termina siendo

fuente de inseguridad jurídica para los particulares interesados como colaboradores del

Estado, pero para el Estado mismo, como quiera que al no ser uniformes,

inevitablemente derivará en algunos años en controversias judiciales.

4. Conclusiones y recomendaciones 79

Finalmente, y a propósito de las controversias judiciales, este análisis deberá ser

contrastado a futuro con la posición que en su momento adopte el Consejo de Estado,

cuando empiece a conocer de controversias derivadas de la aplicación del artículo 4 de

la Ley 1150 de 2007, y del criterio de imprevisto revaluado en este nuevo escenario legal.

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