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Título: El juez en el proceso. Deberes y máximas de experiencia

Autor: López Mesa, Marcelo J.

Publicado en: LA LEY 12/06/2012, 12/06/2012, 1

Sumario: I. El rol del juez en el proceso.- II. Deberes y facultades del juez.- III. Deberes del juez.

Abstract: El juez tiene en todo proceso el deber de ser equidistante, de ser imparcial, de ser objetivo, de no tomar

partido. Un juez no puede ser partidario de nada ni de nadie, ni estar a priori inclinado por los actores o por los

demandados. La imparcialidad es connatural a la magistratura, pues sin ella no hay justicia, sino sólo declamación

e impostura.

1. El rol del juez en el proceso

La importancia del juez en el proceso judicial suele advertirse en toda su magnitud en supuestos extremos:

cuando el juez actuante no ha cumplido alguno o varios de sus importantes deberes y el proceso ha degenerado en

una riña de gallos o en un concurso de adivinanzas, que ha terminado en una sentencia propia…de una riña de

gallos o de un concurso de adivinanzas.

En esos casos se aprecia qué importante es el rol de un (buen) juez en el proceso. Cuando se ven en alzada

expedientes que han tramitado hasta allí de manera antojadiza, donde las partes han perdido la brújula y han

andado y desandado el proceso en busca del arca perdida, cuando la cuestión era sencilla, se ve qué importante es

un juez correcto, dedicado, formado.

El juez tiene en todo proceso el deber de ser equidistante, de ser imparcial, de ser objetivo, de no tomar

partido. Un juez no puede ser partidario de nada ni de nadie, ni estar a priori inclinado por los actores o por los

demandados.

Un juez partidario no es propiamente un juez, cualesquiera fueran sus intenciones y aun siendo ellas nobles.

La imparcialidad es connatural a la magistratura, pues sin ella no hay justicia, sino sólo declamación e

impostura.

Por eso no puede aplicarse en nuestros foros, ni hay una norma que lo consagre como regla general en el

derecho argentino, el principio "pro actione" —en la duda, a favor del actor—. Ese tipo de tendencias forman

parte de la "ideología de la reparación" y no son derecho vigente entre nosotros, constituyendo simples corruptelas

interpretativas.

De tal modo el juez en el proceso es primeramente un garante: un garante de la existencia y efectividad de un

derecho de defensa para todas las partes.

Un garante de que todos serán escuchados y podrán defenderse, producir prueba, gozar de ciertas garantías y

de un juez que resuelva la cuestión sin preconceptos, sin prejuicios, sin hacer cuestiones de género, sin definirse

de antemano en contra de nada ni de nadie.

Sin equidistancia, sin garantías, con prejuicios, no hay propiamente ni un proceso ni un juez, hay un simulacro

y un disfrazado, respectivamente.

Además, el juez debe ser un conductor, un director del trámite; él debe saber desde dónde se parte en el

proceso y a dónde se debe llegar, de acuerdo a las coordenadas trazadas por las partes en los escritos constitutivos

del proceso, presentados en la faz postulatoria del proceso, que son los hitos demarcatorios del terreno en que se

desarrollará el combate procesal y del que nadie —ni las partes ni el juez— puede salir.

Debe él evitar los laberintos en que a veces se introducen las partes, las ciénagas en que se meten, los círculos

infinitos, las idas y vueltas por la liza, los extravíos por los senderos del proceso. El juez debe oficiar aquí de guía,

evitando que las partes pierdan el rumbo al litigar, pero, sobre todo, evitando perderlo él. (1)

También es guardián de las formas procesales y de la legislación de fondo, a la que debe ceñirse, salvo que

deba declarar alguna inconstitucionalidad, lo que —no debe olvidarse— constituye ultima ratio del proceso y

debe disponerse sólo cuando no existe posibilidad de una interpretación creativa ni de una armonización de las

normas en conflicto.

Durante nuestro paso por la justicia española, en la que cumplimos dos instructivas pasantías, así como

durante nuestros sucesivos desempeños en el Poder Judicial de tres provincias, hemos aprendido algunas prácticas

y extraído diversas experiencias que creemos pueden ser útiles a los funcionarios y empleados más jóvenes, los

que un día serán jueces y es bueno formar desde ahora.

Seguidamente analizaremos los principales deberes del juez en el proceso, a la luz de esa experiencia

adquirida con esfuerzo.

2. Deberes y facultades del juez

El juez cuenta con facultades y con deberes; las primeras le han sido acordadas para cumplir los últimos.

Acertadamente en un caso se resolvió que las leyes procesales imponen a los jueces verdaderos poderes

deberes, que tienen que ser ejercidos en profundidad desde el momento mismo de radicación de la litis y en los

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sucesivos desarrollos, hasta el dictado de la sentencia y su ejecución. El juez ha de estar dotado de poderes

suficientes para encauzar la controversia, asegurando la "igualdad de formas" y el contradictorio (debido proceso

legal). Así, el juez debe velar por la concurrencia de los presupuestos procesales, ordenar adecuadamente los actos

procesales, "desmalezar" el trámite, impedir y subsanar nulidades, prevenir y sancionar conductas maliciosas y

temerarias, vigilar para que se procure la mayor economía procesal. (2)

El gran problema suele ser que el juez argentino promedio no suele usar más que un pequeño porcentaje de las

facultades con que cuenta, limitándose normalmente a proveer las peticiones de las partes y a circular por los

meandros que ellas eligen dentro del proceso, sin adoptar una actitud proactiva, una conducta célere y decidida,

que le haga señalar rumbos, acortar trechos, impedir desvíos y equivocaciones. En muchas causas los trámites se

alargan y complican innecesariamente ante la pasividad judicial.

Se dirá que el fárrago de trabajo que soportan muchos tribunales impide otra actitud judicial; ello es cierto sólo

en parte, ya que el adoptar esa otra actitud proactiva, decidida, que encauce el trámite procesal, hace que a la larga

el trabajo disminuya, porque el proceso deja de ser un laberinto y las partes dejan de circular por él a tientas,

evitando ello mucho trabajo judicial. Ello ocurre, solamente, cuando a lo urgente no se sacrifica lo importante.

También el juez tiene el deber de evitar que el proceso se transforme en un juego de birle y birloque o en un

todo vale. El magistrado debe evitar que el proceso de salga de su cauce y termine siendo una lucha en el barro,

entre contendientes encarnizados, que han perdido toda mesura y todo límite y orientación. Para ello, la eventual

imposición de sanciones proporcionadas en casos graves ostenta gran eficacia para desalentar la repetición de

estas actuaciones.

Bien se ha dicho que no debe perderse de vista, al resolver, el concepto de eficacia que ha de gobernar en la

tarea axiológica que compete al Juzgador. El proceso es de carácter instrumental pensado por y para el valor

justicia, pues el sentenciante debe tener básicamente en cuenta las consecuencias prácticas de su tarea

jurisdiccional, en orden a la efectividad de los derechos consagrados por la legislación fondal. (3)

3. Deberes del juez

Los principales deberes del juez son los que consignamos a continuación en el siguiente catálogo: (4)

a. El deber de verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales de las pretensiones de oficio.

No lo dice expresamente el art. 34 CPCC, pero conceptualmente el primer deber de un juez en una litis, antes

de dictar la providencia inicial, es el de verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales indispensables e

indisponibles.

Si no están ellos reunidos, si el accionante no tiene legitimación o si no la tiene el accionado, el juez debe

advertirlo y evitar la tramitación de un proceso que de tal sólo tiene el nombre, porque está vaciado de sustancia.

Lo propio, si la pretensión en objetivamente inviable o si el juez es incompetente. Es que, los jueces no deben

tramitar procesos que no cumplen los requisitos de procedibilidad. (5)

Certeramente se ha decidido que la investigación acerca de la titularidad de la pretensión, además de constituir

un tema de análisis previo, por versar sobre un presupuesto de la acción configura materia cuyo examen debe ser

abordado de oficio por la jurisdicción, dado que la calidad de sujeto de los derechos que se esgrimen, ya para

demandar o para contradecir, es imprescindible para el dictado de un pronunciamiento válido. (6)

Como juez de Cámara, en varios votos dejamos sentado que los jueces tienen el deber de verificar de oficio en

cada caso la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad de las acciones que se someten a su juzgamiento.

La realidad demuestra que muchas veces no lo hacen, pero es un deber inexcusable de los magistrados, que no

pueden permitir que las litis se desenvuelvan cual si fueran juegos de rango, en que las partes pudieran

alegremente saltar sobre valladares trascendentes sin consecuencia alguna. (7)

Los presupuestos procesales son los supuestos de hecho o de derecho sin los cuales el proceso no tiene

existencia jurídica ni validez formal. (8)

Los presupuestos procesales son, esencialmente, presupuestos de validez: los requisitos indispensables para

que pueda constituirse o nacer una relación procesal válida. No son presupuestos de existencia: el proceso puede

nacer igual sin ellos, claro que adolecería de un vicio de invalidez. De tal suerte, los presupuestos procesales son

los requisitos o condiciones que deben concurrir a fin de que en una litis pueda dictarse un pronunciamiento

válido, sea favorable o desfavorable. Los presupuestos procesales son, así, elementos condicionantes del ejercicio

que el juez pueda hacer de su poder–deber de proveer sobre el mérito de la pretensión. (9)

Por caso, lo relativo a la legitimación —tanto activa como pasiva— no es una cuestión que pueda quedar en

manos de las partes ni deferida exclusivamente a las alegaciones que ellas puedan hacer o no hacer, sino que es el

juez quien tiene el deber insoslayable de velar, antes de pronunciarse sobre el fondo del reclamo, porque la

legitimación tanto activa como pasiva se encuentre debidamente determinada y presente en la litis.

El maestro Fairén Guillén expresa que: "Son "presupuestos procesales" los necesarios que deben concurrir en

cada proceso —a través de su concurrencia en cada acto procesal— para que éste pueda terminar con una

resolución que ponga fin al litigio de fondo; esto es, sin que, por alguna falta o defecto que se produzca o aparezca

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en el proceso en el procedimiento, como es natural, corno "forma" que es del proceso— el juez deba detenerse a

subsanarla y mientras ello no ocurra, no pueda entrar a examinar y resolver sobre el litigio de fondo". (10)

Y agrega luego Fairén Guillén que "…los "presupuestos procesales" se refieren a la "admisibilidad" del

proceso, fijándose, naturalmente, en la expresión de la misma a través de sus actos. En general, se considera que

son presupuestos procesales, con respecto al juez o tribunal, que lo sea que tenga jurisdicción, que tenga

competencia; con respecto a las partes, que tengan capacidad para ser tales; capacidad procesal; si su

comparecencia en juicio se produce por legitimación "derivativa", no originaria, sino adquirida de otro, que la

tengan; que en sus casos, comparezcan por medio de procurador y con defensa de letrado; con respecto a las

mismas actuaciones procesales, que se produzcan según "la forma" que prevén las leyes". (11)

Fairén Guillén ha sostenido que: "En materia civil, la tendencia moderna es la de entender que corresponde a

los jueces y tribunales el velar por la existencia de los presupuestos procesales, no solamente en beneficio de las

partes, sino en el de la economía procesal, que interesa en todo caso a toda la comunidad social (a la que no

interesa un desperdicio de energías, llevando hasta su final procesos en que falten presupuestos procesales, para,

tras tales esfuerzos.., llegar a la conclusión de que por tal efecto, no se puede poner fin al litigio); lo cual no tiene

nada que ver con ideologías políticas autoritarias (Alcalá-Zamora Castillo); es el "modelo procesal asimétrico"

(Giuliani)". (12)

Por ende, la primera función relevante del juez en una causa es indagar si están reunidos los presupuestos

procesales de admisibilidad de la acción, antes de despachar la ejecución o de dictar la primera providencia en los

juicios de conocimiento.

La carencia de legitimación en cualquiera de sus facetas configura técnicamente un caso de improponibilidad

subjetiva de la demanda que no sólo autoriza, sino que obliga al juez al rechazo de la pretensión. (13) Similar

consecuencia provoca la improponibilidad objetiva de la pretensión actora o de la reconvención del demandado.

b. El deber de salvaguardar las formas procesales, pero manteniendo un delicado equilibrio con la verdad

jurídica objetiva.

Claramente las formas procesales no son fines en sí mismas; pero también es innegable que ellas no son

libremente prescindibles para el magistrado.

Las formas procesales son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía

constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derechos procesales de las

partes; importando la indefensión la máxima nulidad en que puede incurrirse en un proceso. (14)

El objetivo de las formas procesales es fundamentalmente asegurar la defensa en juicio de las personas y de

los derechos, es decir, tienden a resguardar esa garantía constitucional. Por ello la interpretación de las mismas

debe hacerse sin menoscabo de ese objetivo. (15)

Bien se ha declarado que desde el valor justicia se derivan particulares exigencias hacia la labor de

adjudicación judicial, entre las cuales se destaca la del realismo que debe orientar el razonamiento de los jueces.

Este realismo se traduce, por un lado, en la directiva de evitar conducir los procesos "en términos estrictamente

formales" y con desatención hacia los hechos que exhiben relevancia para la suerte del litigio: como se ha dicho,

las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organización de los juicios, sino que, en su ámbito

específico, tienen por finalidad ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de la concreción del

valor justicia en cada caso y de asegurar la garantía de la defensa en juicio, lo cual determina que la observancia de

sus reglas no pueda traducirse en el mero cumplimiento de ritos caprichosos, ni en la frustración ritual de derechos

sustanciales, sino en el prudente desarrollo de trámites destinados al establecimiento de la verdad jurídica

objetiva, que es su norte. Ello así pues, en definitiva, el sistema de garantías constitucionales del proceso está

orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos, y si bien se ha dicho que "también en las formas se realizan

las esencias", lo más importante es no hacer prevalecer irrazonablemente esas formas sobre el fondo. (16)

Los requisitos y objetivos de las diversas formas procesales, como las notificaciones, por ejemplo, son, en

general, indisponibles, motivo por el cual el juzgador debe analizar si ellas se encuentran reunidas en el caso a

resolver. (17)

Salvo que se trate de requisitos carentes de sustancialidad o de formas que han perdido su original objeto

—como la notificación por cédula a quien ya se ha dado por notificado personalmente, etc.—, en los casos

corrientes las notificaciones deben ser escrupulosamente escrutadas, a fin de evitar indefensiones y nulidades.

Ello, máxime para supuestos en que las consecuencias que pueden extraerse del acto al que le falta alguna

forma sustancial pueden ser definitivas para el perjudicado. En supuestos como ése el ojo del juez debe revisar

detenidamente si se han cumplido las formas y requisitos del acto y anularlo en caso de no concurrir ellas.

En cambio, si no existe lesión al derecho de defensa, la inobservancia de las formas procesales no es, por sí

sola, causa de invalidez del fallo, (18) porque ellas no son fines en sí mismas, sino medios para alcanzar un fin.

c. El deber de no caer en excesos rituales, ritos caprichosos, actos estériles y formalismos hueros.

Es necesario un delicado equilibrio y ponderación del juez en el cumplimiento de la formas, vigilando que

ellas no degeneren en formalismos insustanciales o en ritos caprichosos. Tan inconveniente es la prescindencia

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graciosa de formas procesales relevantes, como el cumplimiento de ritos formales caprichosos.

Los dos extremos son malos y la virtud pasa por el centro de ambos, el que se ubica donde la forma cumple su

rol, lo que debe determinar el juez en cada caso.

El juez debe verificar si a los actos que ordena cumplir no es aplicable la teoría de los actos estériles y, en caso

de que lo sea, debe dejar sin efecto tal mandato. (19)

El derecho no exige nunca la realización de actos estériles. Pero cabe preguntarse ¿qué son actos estériles?

Son aquellos actos sin un contenido real, que han quedado privados de consecuencias prácticas o virtualidad, por

el vaciamiento de su ámbito real de significación.

El derecho no obliga al cumplimiento de ritos caprichosos ni de formalismos carentes de virtualidad. Y tan

así es ello, que incluso a partir de 1955 la Excma. CSJN, creó una causal autónoma de ingreso a la vía

extraordinaria de revisión de sentencias por arbitrariedad, fundándose en que la exigencia del cumplimiento de

ritos caprichosos implica una arbitrariedad, puesto que carece de significación y de sentido, manchando de

arbitrariedad al acto.

Claramente el cumplimiento de ritos caprichosos o de exigencias sin sentido debe evitarse tanto en el foro

como fuera de él. Bien se ha expuesto que en el derecho, que es el ámbito de la lógica y el buen sentido, sobran los

actos superfluos y estériles; por ello, cuando el deudor reconoce estar en mora, no es necesaria la interpelación del

acreedor para que la constitución en mora se de por establecida. (20)

Es que no debe olvidarse que el proceso debe cumplir un rol de acompañamiento de la legislación sustancial,

no pudiendo desentenderse de los fines y objetivos de aquélla. De otro modo encierra el peligro de degenerar en

procedimentalismo, esto es, abuso de las formas y, correlativamente, desenfoque, extravío o pérdida de los

objetivos finales que se tuvieron en mira al establecer la ley sustantiva. Este abuso de las formas, que algunos

autores observan en el derecho moderno, debe tener un límite y ese límite lo da la razonabilidad. Y no es razonable

que un litigante pretenda ampararse en institutos clásicos para subvertir normas tuitivas de moderno cuño. De otro

modo, en caso de permitir que los institutos procesales imperen regios en el firmamento jurídico, sobrevuelen

incondicionados, acotando, restringiendo e, incluso, sacrificando, los derechos sustantivos, estaríamos

permitiendo que se edifique una ciudadela ficticia, a partir de un castillo de arena. El procedimiento no puede

significar un gambito, una emboscada donde se puedan perder derechos verdaderamente valiosos porque sí. La

mesura, el tino, la razonabilidad deben ser el límite de la aplicación de las normas procesales. (21)

Si la aplicación de la norma procesal no cumple ese rol de acompañamiento de la legislación sustancial y de la

búsqueda de la verdad material, suele degenerar en procedimentalismo o en ritualismo vano.

El ritualismo consiste en la desnaturalización de las formas y de las regulaciones procesales, incompatible con

el debido proceso y con el razonable formalismo jurídico. (22)

El excesivo rigor formal manifiesto —como causal descalificatoria de un decisorio judicial— apunta a señalar

un vicio fundamental del trámite, cual es el emplear las formas con despreocupación de la verdad, de modo tal que

el proceso queda destartalado y exento de sustancia real; máxime cuando no media sólo un simple y reprochable

"apego de las formas", sino un indebido uso de ellas. (23)

Claro que la calificación de un acto jurisdiccional como afectado de exceso ritual o de dar una fundamentación

aparente para privilegiar las formas por sobre la verdad jurídica objetiva, requiere cautela y prudencia especiales,

fino sentido jurídico capaz de detectar el empleo razonable e irrazonable de las normas de procedimiento. (24)

La figura del exceso de rigor ritual exige el análisis del caso por caso, ya que no puede establecerse un límite

preciso entre el exceso ritual y el respeto por las formas procesales, entre el rito (concepto razonable) y el

ritualismo (concepto irrazonable), entre el uso y el abuso de las formas, siendo misión del juzgador intentar

compatibilizar todos los intereses en juego. De todas formas, es posible establecer reglas básicas para aplicar la

teoría del exceso de rigor ritual, teniendo presente que para su admisibilidad se requiere: a. que el exceso ritual sea

manifiesto; b. que no sea invocado por quien incurrió en una inexcusable negligencia. Incurre en un exceso de

rigor ritual la resolución que rechaza una acción de amparo por haber sido deducida fuera de término, si en el caso

la Administración demandada reconoció en dos oportunidades el derecho cuya ejecución reclama la actora, sin

que éste se haya hecho efectivo después de haber vencido razonables pautas temporales de espera. (25)

d. El deber de resolver las causas.

Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes;

concordantemente con tal principio, el codificador se ha ocupado de establecer que si una cuestión civil no puede

resolverse, ni por palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas y si aún la

cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho. (26)

La circunstancia de no hallarse prevista la situación involucrada y el vacío legislativo sobre el tema no releva

a los magistrados de la obligación legal de expedirse, ya que se halla en juego el deber de ejercer la jurisdicción

ante el servicio que tiene derecho a reclamar el peticionario, no siendo dable acudir al silencio, oscuridad o

insuficiencia de la ley como pretexto. (27)

Es desacertada la decisión del juez de declarar la cuestión propuesta como non liquet, pues a fin de dar cabal

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cumplimiento a sus deberes, ante la insuficiencia de prueba, el sentenciante debió determinar sobre qué litigante

recaía la carga de la prueba de los hechos sobre cuya existencia no logró conformar convicción, para luego fallar

contra quien incumplió la mentada carga. (28)

El juez tiene la obligación de completar el mandato normativo, aclarar sus oscuridades y llenar los vacíos de

normatividad expresa a través del empleo de las normas abiertas, sin violencia y con razonabilidad, de modo de

brindar una solución jurídica y aceptable a los casos no previstos. (29)

El magistrado tiene por misión fundamental "decir el derecho" y hacer justicia en el caso concreto. Pero, en

ocasiones, con eso sólo no basta; y el juzgador se encuentra con el deber imperioso de marcar un desliz o

cuestionar una tesitura, para evitar que un error siga cometiéndose. (30)

Pero no debe olvidarse que "el Derecho no es un fin en sí mismo y no tiene carácter natural. Es más bien un

instrumento, una invención humana, que deberíamos procurar moldear y utilizar inteligentemente para alcanzar

propósitos que van más allá del Derecho: una cierta paz, una cierta igualdad, una cierta libertad. El Derecho no es

ni más ni menos que una técnica —cada vez más compleja—, pero siempre notablemente deficiente para la

resolución —de hecho, no siempre justa— de los conflictos sociales". (31)

Es función de todo juez la aplicación del derecho, no sólo en consideración de las circunstancias de persona,

tiempo y lugar determinadas por el art. 512 CC., sino que ello debe hacerse dentro de la realidad viva que el

juzgador no puede ignorar, es decir, a la luz de los elementos que hacen a las condiciones económico-jurídicas del

caso. (32)

El juez no debe explicar los impedimentos con que tropiezan las partes de un litigio, sino que debe procurar

removerlos, si sus pretensiones son lícitas, morales y no afectan antijurídicamente a terceros. (33)

El juez no sólo está motivado por el respeto a la ley, sino también lo guía la idea de justicia, que para poder dar

al caso el tratamiento más conforme a su naturaleza y circunstancias, debe ir a la búsqueda de la equidad, que es la

que de alguna manera completa a la justicia. (34)

e. El deber de encuadrar jurídicamente las alegaciones de las partes. El principio "iura curia novit" y sus

límites.

El principio iura curia novit es una vieja facultad judicial, inescindible de la labor de administrar justicia.

A su conjuro, el tribunal de grado, dentro del marco fáctico que la litiscontestatio ha configurado, es soberano

para determinar el derecho aplicable al caso. (35) Lo propio ocurre en la alzada.

La traba de la litis determina los límites de los poderes del juez, que debe pronunciarse sólo sobre lo que se

peticiona. El principio iuria novit curia tiene como límite el de no alterar la relación procesal, quebrantándose el

principio de congruencia cuando no media conformidad entre la sentencia y el pedimento respecto de la persona,

el objeto o la causa de la pretensión. (36)

El principio "iuria novit curia" posibilita que los jueces enmienden el derecho mal invocado y suplir el

omitido, mas no sustituir los hechos expuestos en la demanda por otros distintos. Solamente pueden rectificar los

errores en la fundamentación del derecho, no resultando posible cambiar la pretensión fáctica efectuada por las

partes. Cobra así sentido el brocárdico da mihi factum, dabo tibi ius —dadme los hechos, yo pondré el derecho—.

(37)

El principio "iuria novit curia" permite a los jueces no sólo enmendar el derecho mal invocado por las partes,

sino también suplir el omitido, teniendo como límite la exposición de los hechos formulada, que no puede ser

modificada, y la naturaleza de la acción deducida (doct. art. 163 inc. 6 primer párrafo, CPCC). En síntesis, las

deficiencias en orden a la fundamentación jurídica de la defensa no impiden al juzgador subsumirla en el derecho

aplicable para analizar si es o no procedente. (38)

Cualquiera sea la denominación que el accionado o el actor le hayan dado a la defensa opuesta, por aplicación

del principio iuria curia novit, el juzgador tiene el deber de encuadrarla dentro de la calificación legal que

corresponda y así examinar la sustancia jurídica del planteo. (39)

El nomen iuris utilizado por las partes no vincula al juez, quien, si los hechos expuestos por los litigantes están

claramente establecidos, puede variar el encuadramiento de tales hechos efectuado por éstos. (40)

Nos gustaría poner un ejemplo patente de cómo opera este principio y cuáles son sus límites. No ignorará el

lector que una de las restricciones más firmes, más claras a las facultades del juez es la imposibilidad de hacer

valer de oficio la prescripción (art. 3964 CC).

Ahora bien, que no pueda hacerse valer de oficio la prescripción no significa que cuando la parte la ha

esgrimido, el juez no pueda reconducir el encuadramiento y la cita legal efectuada por quien acusa la prescripción,

hacia el supuesto y normas correctas.

Alguna vez debimos resolver un planteo así, decidiendo que el juez puede reconducir un planteo de

prescripción enancado en la responsabilidad extracontractual hacia la contractual, en virtud del principio iura

curia novit. (41)

Dijimos allí que es claro que desde 1967 en adelante, merced a la reforma procesal introducida por la Ley

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17.454, se ampliaron los poderes del juez, de modo que hoy sin la menor duda la reconducción o reencauzamiento

de los hechos vinculados a otras normas que las alegadas por las partes forma parte indudable de los poderes del

juez. Pero no nos parece dudoso que esa facultad estaba disponible desde mucho antes, incluso con el

ordenamiento procesal anterior, siendo ella consustancial a la labor de juzgar. (42)

En un voto suyo, el Dr. Raúl Etcheverry sostuvo que "es el brocárdico (y no brocardo) iura curia novit el que

obliga al juez a atarse al contenido total del escrito, desentrañando el íntimo interés que guía al demandante y cuál

es el resultado esperado por el mismo". (43)

Y no se trata de una facultad otorgada a los jueces hace poco tiempo, sino una de la que disponen desde

antiguo.

Tratándose de una disposición legal, le cabe al juzgador aplicarla —si ello correspondiere— sobre la base del

principio iura curia novit y en tanto no se modifiquen los supuestos fácticos del caso, pues la determinación del

régimen normativo pertinente para su solución es facultad judicial.

Establecidos claramente los hechos de la causa, asentada correctamente la base fáctica del reclamo, el

encuadramiento por el actor en una u otra vertiente de la responsabilidad y su reconducción por el juez a la otra no

afecta los derechos del demandado, ni le impide defenderse adecuadamente.

Claro que el principio iura curia novit no puede ser llevado al extremo inconveniente de que el juez rehaga

completamente la faena de una de las partes, enmendándole la plana al punto de sustituirla, y dando lugar a un

pronunciamiento de un voluntarismo y oficiosidad inauditos, que introduzca per se planteos de parte o defensas o

excepciones no opuestas por los interesados. (44)

Este tipo de excesos dan lugar a una demasía jurisdiccional, que se efectúa con grave afectación del principio

de congruencia y del derecho de defensa en juicio, de base constitucional (art. 18, C.N.), lo que no puede

justificarse bajo el rótulo de un mal entendido ejercicio de la facultad iura novit curia. (45)

Resulta arbitrario valerse del principio "iura novit curiae" para abordar tópicos no sometidos a juzgamiento,

"pues ello permite al juez a quo apartarse del principio dispositivo que caracteriza al proceso civil, máxime si se

tiene en consideración que se trata de un proceso en rebeldía en el cual el demandado dejó pasar la oportunidad de

defenderse que le brinda la ley. En este sentido, cabe recordar que una de las consecuencias del principio

dispositivo es la prohibición al juez de considerar excepciones o defensas que no hayan sido propuestas por la

parte demandada", agregando luego que "si el principio iura novit curiae no se utiliza con criterio razonable podría

ponerse en grave riesgo la garantía de imparcialidad que caracteriza el ejercicio de la función jurisdiccional". (46)

Pero, el límite infranqueable de la potestad judicial de reconducción lo constituyen los presupuestos de hecho

esenciales emergentes de la traba de la litis, que resultan ajenos a la discrecionalidad judicial y sometidos a la

regla de la congruencia. Es una aplicación antifuncional del principio iura curia novit aquella que, bajo apariencia

de reconducción, encerrara el cambio oficioso de una articulación por otra distinta, como acontecería de juzgarse

interpuesto un recurso o formulada determinada petición que exige términos expresos (v. gr. un allanamiento), sin

que haya mediado realmente el acto de parte que permita tenerlo por configurado uno u otra". (47)

Es decir que este principio no es un comodín a utilizar por el juez a designio y sin limitación alguna, sino que

reconoce importantes límites y uno de esos límites fundamentales lo traza el principio de congruencia, en lo

tocante a no alterar las pretensiones de las partes introducidas en el proceso.

f. El deber de fundar o motivar sus resoluciones.

Es deber de los jueces fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria —bajo pena de nulidad—, respetando

la jerarquía de las normas vigentes. (48)

Los jueces tienen el deber de fundar suficientemente sus decisiones, brindando a las partes los postes

indicadores del camino o iter lógico que han seguido para arribar a las conclusiones que plasma la sentencia.

Entre las reglas del pensamiento que condicionan la correcta construcción de un acto sentencial válido se

encuentra el debido respeto al principio de razón suficiente, el cual impone al juzgador la transcripción de la

totalidad del itinerario racional requerible para arribar a una conclusión determinada, actividad ésta que incluye la

correcta consideración razonada de la base fáctica, jurídica, y probatoria, que cuente con trascendencia dirimente

para la dilucidación de la litis. (49)

El derecho es lógica y sentido común, vestido de previsibilidad; (50) por ende, la sentencia que lo aplica debe

también ser un desiderátum de lógica y sentido común.

Ergo, cuando las soluciones jurídicas adoptadas aparecen como ilógicas o carentes de sentido común es,

sencillamente, porque son incorrectas o el operador jurídico ha hecho una deficiente labor hermenéutica o de

integración de textos. (51)

Las citas legales no agotan el cumplimiento de la obligación de motivar la decisión; es necesario, además, una

completa evaluación de los hechos y una racional comprobación de su existencia; en consecuencia, fundamentar

la sentencia no es tarea que inexorablemente resulte lograda con la mera cita de un texto legal, sino que ello

depende de las circunstancias del caso, de lo que éste requiera para su adecuada solución, lo que no se cumple

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cuando el fallo no proporciona los presupuestos fácticos necesarios y además se sustenta en un solo texto, por

ende la sentencia es nula, (52) criterio que compartimos.

El requisito de la motivación de los actos judiciales y administrativos tiene por finalidad trasladar de manera

sucinta al conocimiento del interesado los fundamentos de hecho y derecho de la decisión estatal para darle la

oportunidad de aceptarlos o combatirlos en los recursos pertinentes. (53)

La motivación de los actos jurisdiccionales o administrativos tiene como fundamento proteger al justiciable o

al administrado contra el arbitrio de los poderes públicos, aportándole las razones en que sus decisiones se basan,

a fin de que pueda, con conocimiento de causa, impugnarlas si así lo cree oportuno. Hacer constar los

fundamentos en virtud de los que se dicta un decisorio judicial por el que se deniega una petición formulada por un

justiciable no sólo es deber de cortesía hacia él, sino el medio que le posibilita criticar las bases en que tal acto se

apoye, permitiendo a los Tribunales de alzada llevar a cabo el control de su legalidad y de su adecuación a los

fines que justifiquen su contenido, que es al que han de ajustarse tales actos. (54)

La motivación del acto cumple diferentes funciones, ante todo, y desde el punto de vista interno, viene a

asegurar la seriedad en la formación de la voluntad del órgano estatal; pero en el terreno formal —exteriorización

de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto— no es sólo una cortesía, sino que constituye una garantía

para el justiciable, que podrá así impugnar, en su caso, el decisorio con posibilidad de criticar las bases en que

funda; además, y en último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de las instancias superiores.

(55)

La motivación de los actos jurisdiccionales es decir, los motivos de hecho y de derecho del acto, puede ser

sucinta, pero debe ser suficiente, de suerte de explicitar las razones esenciales o fundamentales del proceso o iter

lógico y jurídico seguido por quien decidiera la cuestión y que lo llevaran a tomar la determinación que tomara

sobre el asunto sub discussio. De todo lo expuesto se concluye sin dificultad que el verdadero sentido y alcance de

la motivación de un acto, es el de ser expresión formal de los factores determinantes de la decisión adoptada, por

lo que la falta de motivación o su insuficiencia constituye en nuestro ordenamiento jurídico un defecto que

trasciende la órbita de lo formal y afecta la legalidad y validez de fondo del acto. (56)

g. El deber de guardar coherencia con sus actos propios anteriores.

En su actuación los jueces no pueden caer en contradicción con sus propios actos anteriores, pretendiendo

volver sobre ellos.

Es que, la doctrina de los actos propios también es invocable en los supuestos en que es el propio tribunal

quien incurre en contradicción; pues debe evitarse que las partes que confían en los sucesivos proveídos dictados

en la causa —para encuadrar su actividad en el proceso—, sean sorprendidas y vean vulnerado su derecho de

defensa por una decisión judicial actual que es contraria a otra anterior del mismo tribunal, y que se encuentra

firme y consentida. (57)

Indudablemente la doctrina de los actos propios debe ser aplicada también al actuar de la magistratura,

impidiendo que jueces y tribunales desanden el camino recorrido en un expediente, salvo que enmienden un acto

anterior gravemente viciado. Es que todos los sujetos procesales están ligados a esta doctrina y los magistrados y

funcionarios judiciales deben estarlo especialmente, porque a ellos corresponde dar el ejemplo en lo tocante a

obrar de buena fe y de manera incuestionable en las litis en que intervengan. (58)

La Corte Constitucional de Colombia, apoyando la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios a los

jueces, ha resuelto que: "Son la Constitución y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, que

se complementan e integran a través de la formulación de principios jurídicos más o menos específicos,

construidos judicialmente, y que permiten la realización de la justicia material en los casos concretos. La

referencia a la Constitución y a la ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se

encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujeción a los

derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están obligados a respetar los

fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores. Esta obligación de

respeto por los propios actos implica no sólo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino,

además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones con base en

su propia doctrina judicial". (59)

Se agregó en ese decisorio que: "En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena

fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza legítima. Este principio

constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones

que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias…

Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las

autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal

formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum proprium non valet... El derecho de acceso

a la administración de justicia implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como

administrador de justicia. Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la

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simple adscripción nominal del principio de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas

legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable,

consistente y uniforme". (60)

Estos párrafos convencen de ir incluso más allá y exigir que no sólo los jueces no contradigan sus actos

anteriores en el mismo expediente, sino que ellos tampoco pueden contradecir el criterio que hubieran adoptado

sobre el mismo tema en casos anteriores. Ello, claro, a menos que muden de criterio, especifiquen el porqué del

cambio y permanezcan fieles a éste en el futuro. (61)

Los jueces y tribunales deben ser particularmente escrupulosos en el mantenimiento de la coherencia de su

actuar, de modo de dar el ejemplo a los justiciables. Por estas razones, nos encolumnamos en la opinión de que el

juez o el Tribunal debe ser coherente con su actuación, no pudiendo variar de comportamiento intempestivamente

o sin dar razón para ello. Ello no implica que si el magistrado se ha equivocado, si ha actuado con un error

excusable o engañado por la conducta o las alegaciones de una parte, en la medida que mantenga la bilateralidad

del procedimiento y la igualdad de las partes, pueda enmendar el yerro o aclarar el equívoco. (62)

Dicho de otro modo, la doctrina de los actos propios no puede esconder, tras los reales y valiosos fundamentos

y alcances de la institución, la intención —nada inocente— de forzar al Juez a permanecer en el error. (63)

Claro que éste debe ser excusable. Como todo en el foro, es una cuestión de mesura, de proporción, de tino.

(64)

Por último, no puede dejarse de considerar que la jurisprudencia de la CSJN y de varios Tribunales Superiores

de Provincia se han pronunciado ya reiteradamente en pro de la aplicabilidad de la doctrina a jueces y tribunales.

h. El deber de respetar la vigencia y jerarquía de las normas vigentes.

La relación entre el juez y la ley es una relación de tensión dinámica; tensión, porque el juez se encuentra

atado a la ley por una cadena de hierro y dinámica, porque en ocasiones esa atadura le impide hacer justicia y el

juez busca flexibilizarla, recurriendo a diversas herramientas para permitirse la posibilidad de una hermenéutica

axiológicamente más valiosa de la norma.

Pero aun con ese dinamismo interpretativo, el juez no puede alegremente fallar al margen de la ley.

Bien se ha dicho que a los jueces les está vedado formular interpretaciones extra legem del ordenamiento

jurídico vigente, pues ello importaría arrogarse facultades legislativas que institucionalmente no les corresponde.

(65)

Una sentencia no puede carecer de fundamentos reales en derecho y mantenerse sólo con base en la

subjetividad del juez que quiso hacer justicia, en contra de la ley, lo que es inadmisible, porque no hay justicia en

contra de la ley. Puede haber justicia según la ley —secundum legem— o praeter legem, es decir en casos no

previstos, pero nunca contra legem, pues en el terreno de la contradicción con la ley no florecen más que malos

frutos: uno de los más señalados se conoce como sentencia arbitraria, que por ser tal es francamente

inconstitucional, ya que condena a alguien a hacer lo que la ley no le manda (art. 19 C.N.) y le priva de su

propiedad sin permitirle defenderse verdaderamente. (66)

Quien pretende plasmar una intuición de justicia que se encuentra controvertida por normas expresas vigentes,

si no son inconstitucionales, por tanto deben imperativamente aplicarse, máxime tratándose de una cuestión de

orden público como la que involucra a la constitución de los derechos reales, termina dando nacimiento nada más

que a una sentencia arbitraria, cualesquiera sean sus intenciones y aun siendo ellas loables. (67)

Pues bien, el art. 34 inc. 4. establece la obligación del juez de "Fundar toda sentencia definitiva o

interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia".

El respeto de la jerarquía de las normas vigentes implica una manifestación tangible de la sujeción del juez a la

ley, pues si el juez, so capa de aplicar una norma que juzga más atinada o valiosa, subvierte el sistema de fuentes

del derecho vigente, echando mano a normas de categoría menor en reemplazo de una prevalente directamente

aplicable, en realidad ese juez está acatando sólo formalmente la norma, al realizar una aplicación objetable de

ella.

En algunos votos de nuestra autoría hemos elaborado un catálogo de diecisiete reglas que el juzgador debe

respetar en la faena interpretativa de las normas. (68) Dijimos en ellos que de la doctrina de prestigiosos autores

nacionales y extranjeros y de multitud de sentencias de la Corte Suprema y Tribunales Superiores nacionales

pueden sistematizarse una serie de reglas en materia de hermenéutica. Las principales de ellas son:

1. "El juez no puede tener ante la norma la actitud del orientalista que descifra un pergamino", contentándose

con saber apenas qué pensaba el autor de la norma acerca de la cuestión resuelta, ni rindiendo un ciego

acatamiento a sus dictados, cualesquiera sean éstos.

2. El juez no es un historiador, por lo que no puede quedarse en el pasado, contemplando una norma como un

objeto prehistórico. "Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, porque por naturaleza tienen una

visión de futuro y están predestinadas a recoger y regir hechos posteriores a su sanción; las leyes disponen para lo

futuro, dice el art. 3° del Cód. Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la

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consecuencia particular que el precepto extrae a continuación".

3. Sin embargo, el juez tampoco es un futurólogo que pueda extraer de las normas meras conjeturas; son meras

conjeturas las conclusiones que no surgen razonablemente de los textos interpretados.

4. El ingente papel que en la elaboración del derecho incumbe a los jueces debe cumplirse sin arbitrariedad y

no llega hasta la facultad de instituir la ley misma (CSJN, Fallos 234:82). En similar sentido, se ha dicho

reiteradamente que "al intérprete de la ley no puede acordársele el poder de variar el contenido mismo del texto

legal interpretado, al grado de prescindir de él" (SCBA, 04/07/1989, "Martijena de Zubiani, Nora c. Dirección de

Energía de la Provincia de Buenos Aires s. Servidumbre de electroducto", La Ley, 1989-E, 130, voto mayoritario

liderado por el Dr. San Martín);

5. "Quien dice codificación dice la adopción del principio fundamental de que hacer la ley corresponde

exclusivamente al legislador".

6. Sin perjuicio de lo anterior, el juez tiene la obligación de completar el mandato normativo, aclarar las

oscuridades del mismo y llenar los vacíos de normatividad expresa a través del empleo de las normas abiertas, sin

violencia y con razonabilidad, de modo de brindar una solución jurídica y aceptable a los casos no previstos.

7. "Cuando los términos de la ley son claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus propósitos, so

pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podrían resultar de su aplicación" (CSJN, Fallos

213:405). En la interpretación de la ley el intérprete no debe apegarse exclusivamente a los textos, pero tampoco

puede prescindir abiertamente de ellos.

8. "Cuando la ley hace una distinción, en términos que no dejan lugar a dudas, a ella hay que atenerse, se la

considere o no bien motivada" (CSJN, 7/5/1948, "Frigorífico Armour de La Plata SA c. Gobierno Nacional",

Fallos 210: 989 y LA LEY, 51-676). Por el contrario, cuando la ley no distingue, el intérprete no debe introducir

distinciones que la normativa no contempla.

9. Las restricciones a los derechos, así como los supuestos de caducidad de éstos no pueden surgir de simples

conjeturas, sino que deben emanar de la ley o de los acuerdos lícitos celebrados por las partes (arts. 19 C.N. y 499

Cód. Civil).

10. No cabe presumir la equivocación, el desacierto o la falta de presuposición del legislador, ni interpretar los

textos legales poniendo en pugna sus disposiciones. "La inconsecuencia o falta de previsión jamás se supone en el

legislador y por esto se reconoce como un principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse

siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y

adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" (CSJN, 19/09/1864, in re

"Calvete, Benjamín", Fallos 1:300; ídem, Fallos 278:62).

11. En la interpretación de la ley, debe darse primacía no a la intención del legislador, sino a la intención de la

ley. "Muchas veces las soluciones de un Código se extraen mediante planteamientos novedosos que surgen de

doctrinas que les han sido ajenas. Los códigos tienen una vida propia que se desprende en alguna medida del

"pensamiento" y "voluntad" de sus "autores" (Boffi Boggero, Luis M., su discurso en "Homenaje a la memoria del

Prof. Alfredo Colmo", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 16).

12. El maestro Burdese pensaba que "la intención del legislador no es una valoración o complejo de voliciones

históricamente determinadas ni captables a través de una actividad meramente cognitiva; se trata de una voluntad

que se incorpora a la ley, asumiendo un significado autónomo" (Burdese, Alberto. "Manuale di Diritto Privato

Italiano", Unione Tipográfica - Editrice Torinese, Torino, 1974, pp. 18/19).

13. La búsqueda de la intención objetiva de la ley en reemplazo de la intención subjetiva del legislador implica

que esta pauta no es estática, sino mudable y que evoluciona conforme vayan evolucionando las necesidades,

tendencias y valoraciones sociales de cada época. Saleilles dijo una vez que la interpretación evolutiva implica ir

más allá del Cód. Civil, pero por el Código Civil. Y Radbruch apuntó agudamente que "La ley debe ser más

inteligente que el legislador".

14. "La ley es pensamiento y voluntad del presente y no del pasado y ha de adaptarse a las relaciones nuevas o

transformadas, hasta que en su virtud intrínseca de expansión no halle obstáculo en una voluntad manifiesta y

contraria del precepto legislativo. Si este obstáculo no existe, se facilita —por el contrario— el triunfo de una idea

de justicia que constituye en la actualidad la "aspiración de la conciencia jurídica común"; no hay porqué

mantener un criterio que, lejos de propender a ese fin, disminuye sin causa alguna la función reguladora del

derecho" (SCBA, Ac. 34196, 01/02/1985, autos "Di Pietro, Vicente Juan c. Monte Paco S.A. (quiebra) s.

Escrituración", ED, 114- 367, JA 1985-IV, 173 y LA LEY, 1985-D, 402).

15. Claro que, como Renard dijo, en criterio que la SCBA receptó: "la materia de la ley no es un caucho tan

elástico, y la técnica puramente interpretativa no es de una flexibilidad tal, que a fuerza de tirar sobre el texto, se

llegue siempre a solucionar el caso. El rendimiento de la ley no es ilimitado" (SCBA, 13/12/1994, "Constructora

Lihué S.A.C.C.I.F. c. Vega, Elías Pedro y otros s. Cobro ejecutivo", JA, 1995-IV-417 y AyS 1994-IV-426, voto

mayoritario liderado por el Dr. San Martín).

16. En la interpretación de la ley no cabe atenerse a una consideración meramente teórica de las fórmulas e

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intenciones legislativas, sino que además debe analizarse los resultados que el criterio sustentado por el intérprete

provocan en el caso concreto. "Los jueces tienen el deber de ponderar las consecuencias sociales de su decisión"

(HOLMES, Oliver Wendell, "The path of the law", en "Harvard Law Review", vol. 10, pp. 457 y ss; CSJN,

"Saguir y Dib", Fallos 302: 1284, con cita de Fallos 234:482).

17. Por ello, una de las pautas más sensatas para comprobar el acierto del criterio extraído de la norma es si el

mismo conduce a una solución razonable en el caso, puesto que la aplicación de una norma nunca puede hacerse

de un modo no razonable que conduzca a resultados injustos. La verificación de los resultados a que conduce la

exégesis de una norma y las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar la ley, son presupuestos para llegar a

su correcto entendimiento (CSJN, "Pagano, Héctor Daniel c. Banco Hipotecario Nacional", Fallos 305: 1254).

El juez, al aplicar estas pautas para arribar a una conceptualización de la norma aplicable al caso, que plasme

una hermenéutica lograda y valiosa, debe tener en cuenta que la potestad jurisdiccional no se agota en la

aplicación mecánica de las normas, sino que exige discriminar los distintos aspectos del litigio, a fin de lograr en

cada hipótesis la justicia concreta del caso. (69)

i. El deber de analizar de oficio la constitucionalidad de las normas.

Desde siempre hemos pensado que los jueces deben declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma, si

advierte ello en el caso concreto; incluso pensábamos de ese modo, cuando la mayoría de la Corte Suprema

sostenía lo contrario.

Es más, la veda de la declaración de inconstitucionalidades de oficio a los jueces es, por así decirlo, un criterio

"moderno" que reemplazó al criterio tradicional de la magistratura argentina que ésta había seguido hasta 1941, en

que la CSJN en el caso "Los Lagos S.A."(70) cambió el criterio y comenzó a sostener que la petición de la parte

deviene en un presupuesto condicionante básico para la procedencia del control de constitucionalidad.

Siendo alumnos de nuestra querida Universidad Nacional de La Plata leímos un voto disidente de quien fuera

uno de nuestros mejores profesores, el Dr. Ernesto Víctor Ghione, quien nos convenció de las bondades de su

postura. Decía allí el Prof. Ghione que "Cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma sin previa

argumentación de parte, no se omite aplicar derecho vigente, pues su circunscripto desplazamiento en un litigio

concreto obedece a que es repugnante a la Constitución y —cabe recordarlo— la Constitución también es derecho

vigente, y el de mayor jerarquía". (71)

Agregó allí el citado Ministro que "la mera voluntad de las partes no puede corregir la incompatibilidad de una

norma constitucional con la fundamental, primera y mayor resultante de la voluntad colectiva; en consecuencia,

los pronunciamientos judiciales no pueden aplicar la ley sin asegurar al mismo tiempo la preeminencia de la

Constitución". Y que "La doctrina que considera que los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de

normas legales, si no media petición de parte, no sólo carece de apoyo en la Constitución, sino que tampoco lo

tiene en normas procesales las que, por el contrario, sustentan la tesis de la preeminencia de la Constitución,

habida cuenta de lo dispuesto por los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Código Civil y Comercial …". (72)

Todo lo que hemos leído desde entonces nos ha convencido cada vez más del acierto de la postura favorable a

la declaración oficiosa de inconstitucionalidades.

Nunca encontramos argumentos convincentes de por qué si el juez debía encuadrar debidamente una

alegación jurídica mal formulada por la parte en derecho común, no podía analizar de oficio la constitucionalidad

de las normas, con base en el mismo principio. De tal modo, siempre consideramos que la restricción al análisis de

constitucionalidad de oficio, según la posición mayoritaria de la Corte entre 1941 y comienzos del siglo XXI, era

una cabal sofistería, una limitación para atar la mano de los jueces en un tiempo en que hablar de derechos

constitucionales no era bien visto, en rigor, porque o no los había o ellos eran nominales.

Pero, en la actualidad la discusión sobre si los jueces deben declarar o no de oficio inconstitucionalidades,

cuando ellas son manifiestas e inciden en gran medida en la resolución de la causa es un debate superado, dado

que infinidad de tribunales, encabezados por la CSJN, se han encolumnado a favor de la declaración oficiosa, (73)

criterio que juzgamos correcto.

Con acierto se ha dicho que "de nada valdría afirmar enfáticamente la supremacía constitucional frente a toda

norma inferior, si luego se la limita al extremo de obligar a los jueces a aplicar normas repugnantes a la

Constitución Nacional, por la sola circunstancia que las partes no advirtieron tal colisión". (74)

Se agregó en dicha causa que "el ejercicio de la atribución constitucional que emana del art. 31 CN.,

constituye una cuestión de derecho y no de hecho, de ahí que la resolución de oficio no quiebra la igualdad de las

partes en el proceso ni afecta la garantía de la defensa en juicio, la que no puede ser argumentada frente al derecho

aplicable para resolver la contienda".

Pero, cuidado: que el juez esté habilitado para declarar de oficio una inconstitucionalidad, no significa que la

declaración de inconstitucionalidades haya perdido su carácter de ultima ratio del ordenamiento, carácter que

sigue teniendo todavía. (75)

Coincidimos con el Dr. Roncoroni, quien sostuviera en un voto suyo que la declaración oficiosa de una

inconstitucionalidad sólo es procedente, como razón última y cuando no exista la posibilidad de una solución

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adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa. (76)

La declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye ultima ratio del ordenamiento y sólo debe

disponerse cuando la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto constitucional resulta manifiesta e

indubitable, pues tal medida reviste suma gravedad institucional, debiendo recurrirse a ella sólo cuando la estricta

necesidad lo requiera. (77)

En palabras que la propia CSJN utilizara en el caso "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de

Corrientes", por conducto del voto de dos de sus miembros más prestigiosos, los Profesores Belluscio y Fayt: "La

existencia de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad no importa desconocer que la invalidez

constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que

justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica". (78)

Ergo, cuando la repugnancia con la cláusula constitucional resulte manifiesta e indubitable y la

incompatibilidad inconciliable procederá —sea de oficio o a petición de parte, para el caso es lo mismo— la

declaración de inconstitucionalidad de una norma. (79)

Un juez no debe olvidar que la declaración de inconstitucionalidades es una de las más delicadas funciones

que puede encomendarse a un tribunal de justicia, por lo que sólo procederá su declaración cuando no exista la

posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones distintas de las constitucionales comprendidas

en la causa. (80)

De tal modo, el juez no debe ser un cruzado que ande por el proceso a la caza de inconstitucionalides

eventuales, sino un observador atento que las advierta y las declare cuando se dan los presupuestos para ello.

Ergo, cuando no queda más remedio que declarar la inconstitucionalidad de la norma, porque no existe

margen interpretativo para salvar un ámbito de aplicación válida para ella y no vulnerante de derechos esenciales,

el juez debe velar por la supremacía constitucional.

Las leyes deben ser interpretadas de manera que concuerden con los principios y garantías de la Constitución

Nacional sin violencia sobre su letra o espíritu, en cuanto ello sea posible. (81)

Entonces, el juez debe abstenerse de aplicar la ley cuando resulta incompatible con normas de rango superior

en los términos del art. 31 de la Constitución Nacional, ya que hacer prevalecer el derecho fundamental constituye

una cuestión de orden público, entendido como el conjunto de principios superiores a los que está ligada la

existencia y conservación de la sociedad. (82)

j. El deber de vigilar la conducta de las partes en el proceso y punir la malicia o temeridad.

Consideramos que el juzgador tiene el deber —no la facultad— de sancionar la conducta temeraria o

maliciosa de la partes en el proceso. En todo caso, al menos se trata de una facultad-deber, que no puede ser

ejercida a piacere por el juez, sino que —si éste encuentra configurada una causal de sanción en la conducta de

alguna de las partes— debe imponer el condigno castigo. De otro modo, la permisividad excesiva termina

convirtiendo al proceso en una territorio de malas artes.

Coincidimos con el criterio de que los hechos configurativos de la conducta calificada de temeraria o

maliciosa están sometidos a la libre ponderación judicial. Pero esa facultad de libre apreciación de la conducta de

las partes no es un poder arbitrario; los jueces tienen el deber de tomar en cuenta la conducta procesal de aquéllas

según las pruebas y las circunstancias del caso para decidir si ha habido temeridad o mala fe. En general, se

recomienda cautela o prudencia en la aplicación de sanciones procesales, a fin de que ellas no puedan convertirse

en un elemento que impida a los interesados hacer valer adecuadamente su derecho de defensa en juicio; de

manera que, en definitiva, el criterio que presida su aplicación debe ser restrictivo. Es decir que, en caso de duda

razonable ha de estarse por la no aplicación de sanciones. (83)

k. El deber de evitar la vulneración del principio general de la buena fe.

El juez es un custodio de la moralidad pública, de la buena fe, de la licitud de las conductas en el proceso. No

puede él permitir impávidamente que se consumen atentados a la moralidad, a la honra, a la buena fe ante sus ojos,

sin adoptar medida alguna correctiva.

En cuanto a la buena fe toca, las conductas de las partes que impliquen un menoscabo a ese valor fundante

deben ser desalentadas y sancionadas.

En nuestro sistema legal, el principio general de la buena fe es como un sol que ilumina por completo el

ordenamiento jurídico, poseyendo un alcance absoluto e irradia su influencia en todas las esferas, en todas las

situaciones, en todas las relaciones jurídicas.

En agudas palabras, el maestro Marco Aurelio Risolía dijo una vez que el principio general de la buena fe es

como el agua lustral en que se baña íntegro del derecho.

No podía ser más feliz la comparación: el agua lustral, el agua que reciben los niños en el sacramento inicial de

su vida religiosa, el bautismo, opera como la buena fe, llegando a todos los confines, purificando todos los actos.

No hay resquicio del ordenamiento jurídico al que la buena fe no llegue, en donde no juegue, en donde puedan

hacerse valer derechos en contravención a ella. Y el proceso no es excepción a este principio.

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Por el contrario, el proceso tiene en el juez a un custodio de ese valor fundamental del ordenamiento.

Es que, el art. 1198, inc. 1° del Cód. Civil legisla la buena fe con contenido general, constituyendo una

norma-eje de todo el sistema. (84)

Si se suma a esa norma eje la manda del art. 34 in. 5, d., que convierte en un deber del juez el de prevenir y

sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, el panorama está completo y surge claro de

él que el proceso no puede ser utilizado como cancha de malas artes, como terreno del todo vale.

El proceso debe ser utilizado para los fines loables para los cuales ha sido diseñado, esto es, para la decisión

del conflicto y la vigencia de los valores jurídicos.

Los actos que sólo miran a intereses contrarios a los valores fundantes del proceso, son desleales con la

administración de justicia y con el proceso mismo; y deben ser sancionados.

l. El deber de evitar que el proceso se convierta en un juego de ficciones librado a la habilidad ocasional de los

litigantes.

Siempre hemos pensado que el proceso judicial no puede, a fuerza de tirar de sus límites y de ensanchar sus

posibilidades legítimas, terminar convirtiéndose en un juego de ficciones, librado a la habilidad ocasional de los

litigantes. (85)

Una de las formas más seguras y primarias de evitar que el proceso termine convirtiéndose en un juego de

ficciones es evitando que en él se eche mano de suposiciones y conjeturas, no avaladas por prueba alguna. En el

proceso sí pueden emplearse inferencias lógicas o inducciones extraídas de la existencia probada de cuatro o cinco

extremos de hecho que permiten inducir una determinada regla o extremo. Pero, en cambio, no puede tolerarse el

uso de conjeturas travestidas de pruebas. (86)

El juez no debe actuar con indiferencia ante la desnaturalización de las formas procesales, ante el vaciamiento

de sustancia de una litis, permitiendo que el proceso termine convirtiéndose en un juego, en un simulacro, en una

fachada.

Cuando el juez no evita que la litis termine convirtiéndose en un juego de ficciones acaba plasmando en la

sentencia un formalismo disfuncional e injusto, que no debe ser mantenido en vigor, sino revocado, privándosele

de efectos en todas sus partes. (87)

ll. El deber de evitar nulidades

El juez debe evitar también la configuración de nulidades y debe velar por el saneamiento de ellas en la litis.

La ley ritual impone al juez el deber de adoptar medidas necesarias para sanear el procedimiento y evitar

nulidades a fin de preservar el principio de contradicción que tiene raigambre constitucional (art. 34 inc. 5° b,

CPCC). (88)

Dentro de este poder del juez para custodiar el proceso y sanear nulidades, se comprende inicialmente el de

dictar despachos saneadores, para tratar de salvar eventuales nulidades procesales relativas, en los casos en que

este tipo de despachos es factible y la nulidad no violenta normas de orden público.

También se incluye en ese ámbito la facultad de declarar la nulidad de actos procesales, a pedido de parte

interesada, que es lo más corriente; se incluye también en este anaquel la facultad del juez de declarar de oficio la

nulidad, en aquellos supuestos en que se está ante nulidades procesales absolutas, que no consientan el

mantenimiento en pie de un acto tan gravemente viciado como sería cuando un acto ha sido realizado por quien

carece de legitimación suficiente al efecto.

Claro que ese poder de declarar nulidades tiene límites. Por caso, el juez, de oficio, no puede decretar la

nulidad de una resolución interlocutoria que decidió artículo, pues emitida esa decisión consume la potestad al

efecto y no debe reexaminar la cuestión sin petición de parte procesalmente habilitada, máxime si ese

pronunciamiento es irrecurrible. Los principios de preclusión y consunción de la jurisdicción vedan retornar sobre

una cuestión resuelta antes diferentemente; si bien, luego de la sentencia, aquél puede de oficio encauzar trámites

mal ordenados, de modo de buscar economía procesal y evitar eventuales nulidades, sin embargo esa potestad no

alcanza para reexaminar y dejar sin efecto formales sentencias aunque se pensase que fueron erróneas. (89)

m. El deber de proteger el interés superior del niño y de oír al menor cuando hay menores involucrados en una

litis.

El juez debe, además, en las causas en que haya menores involucrados velar por el interés superior de éstos.

(90)

En un par de causas que fallamos, dijimos en nuestro voto que el derecho del menor a ser oído es bastante más

que un mero formalismo. (91)

A tenor del art. 24 de la Ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) queda claro que resulta valioso oír al menor,

teniendo en cuenta su edad, en el proceso judicial que lo afecta personalmente; ello, claro, sin que dicha opinión se

constituya en el fundamento de la sentencia. (92)

Bien se ha dicho que la voluntad del menor, libremente expresada en entrevistas desarrolladas sin la presencia

de sus progenitores, reviste particular importancia para la decisión del Tribunal, quien debe garantizarle a aquél

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© Thomson La Ley 13

que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los

asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. (93)

Claro que el derecho del menor a ser oído no debe llevarse a extremos inconvenientes, como sería tornar a ese

solo elemento en el único factor dirimente de disputas que los involucren. No se trata de establecer en el proceso

de familia una dictadura del menor, ni la supremacía absoluta de la voluntad de éste. Pero, en aquellas ocasiones

en que se aprecia en el menor a un ser juicioso, bien plantado, cuyo juicio no aparece como manipulado o

inducido, debe tenerse en cuenta su preferencia, máxime cuando objetivamente aparece ella como la solución más

conveniente a sus intereses. (94)

La opinión de los menores adquiere una importancia fundamental cuando ellos cuentan con un grado de

madurez y de opinión crítica que hace que su juicio no sea fácilmente influenciable (95) y cuando se aprecia que

ese juicio es independiente de presiones o manipulaciones.

Pero si se llegase al extremo de que los derechos de los padres y el interés superior del niño estuvieran en

conflicto, el interés del niño puede motivar legítimamente la limitación del ejercicio de los derechos y libertades

fundamentales de sus padres. (96)

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo (Director) - ROSALES CUELLO, Ramiro (Coord.), "Código Procesal Civil

y Comercial de la Nación, concordado con los de las Provincias", La Ley, Buenos Aires, 2012, nota al art. 34, en

prensa.

(2) Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, 04/07/1995, "Trucco, María Mercedes c. Instituto Provincial de la

Vivienda y Urbanismo", Juba sum. Z0001560.

(3) C. Civ. y Com. Pergamino, 17/05/1994, "Prodam S.A. c. Ascensio", en Juba sum. B2800769; ídem,

24/06/1996, "Lozano s. Concurso civil preventivo", Juba sum. B2800769.

(4) Vid el desarrollo completo del tema en LÓPEZ MESA, Marcelo (Director) - ROSALES CUELLO, R.

(Coord.), "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los de las Provincias", La Ley,

Buenos Aires, 2012, nota al art. 34 in fine, en prensa.

(5) Cám. Apels. Trelew, sala A, 21/09/2011, "Gamez. c. Hughes", sist. Eureka y en La Ley Online, voto Dr.

López Mesa.

(6) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 11/05/2006, "Pedreira c. Baldini", Juba sum. B301473.

(7) Cfr. Cám. Apels. Trelew, sala A, 24/02/2009, in re "Urbano, Fernando c. Ministro de Coordinación de

Gabinete S /amparo"; en igual sentido, ídem, 28/04/2009, in re "Bottazzi s. acción de amparo" e ídem, 21/09/2011,

"Gamez c. Hughes", todos en sist. Eureka y en La Ley online, voto del Dr. López Mesa.

(8) Cfr. VON BULOW, Oscar, "La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales",

Buenos Aires, EJEA, 1.964.

(9) Cfr. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 24/02/2009, in re "Urbano c. Ministro de Coordinación de Gabinete S

/amparo"; en igual sentido, ídem, 28/04/2009, in re "Bottazzi s/acción de amparo" e ídem, 21/09/2011, "Gamez c.

Hughes", todos en sist. Eureka y en La Ley Online, en ambos voto Dr. López Mesa.

(10) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, "Teoría general del derecho procesal", Edic. de la Universidad Nacional

Autónoma de México, México D.F., 1992, p. 339.

(11) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, "Teoría general del derecho procesal", cit., p. 340.

(12) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, "Teoría general del derecho procesal", cit., p. 141

(13) Cfr. Cám. Apels. Trelew, sala A, 24/02/2009, in re "Urbano c. Ministro de Coordinación de Gabinete S

/amparo" e ídem, 21/09/2011, "Gamez c. Hughes", sist. Eureka y La Ley Online, voto Dr. López Mesa.

(14) Cám. CC 2ª La Plata, sala 2ª, 18/03/1993, "Consorcio de Propietarios Edificio calle 46-674 1/2 c.

Arrese", Juba sum. B300102; C. Apels. Trelew, Sala A, 30/09/2009, "Gancybel S.A. s/Desalojo", en La Ley

Online, voto Dr. López Mesa.

(15) Sup. Corte Just. Mendoza, 21/10/1974, "Campanello y Giménez /por infracción", en AP online.

(16) Corte Sup. Just. Santa Fe, 01/09/2004, "Mastrogiovanni c. Co" e ídem, 15/02/2006, "Banco de Santa Fe

c. Melamedoff", ambas en AP online.

(17) C. Apels. Trelew, sala A, 30/09/2009, "Gancybel S.A. s. Desalojo", La Ley Online, voto Dr. López

Mesa.

(18) C. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 21/04/1987, "Pergamino Cooperativa de Seguros Ltda. c. Muñoz",

Juba sum. B2201928.

(19) C. Apels. Trelew, sala A, 15/12/2009, "Bertini c. Podesta", La Ley Online, voto Dr. López Mesa.

(20) CNCiv., sala F, 19/06/1986, "Fernández c. Municipalidad de Buenos Aires", JA 1987-III-297.

(21) C. Apels. Trelew, sala A, 18/09/2008, "S., L. M. c. L., E. G. s. Solicita autorización" e ídem, 28/04/2009,

A.F. I. s/Medida de Protección (Expte. 268/2008), ambos en Eureka, voto Dr. López Mesa.

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(22) Corte Sup. Just. Santa Fe, 19/05/2004, "Porta c. Provincia de Santa Fe", AP Online.

(23) Corte Sup. Just. Santa Fe, 29/04/1987, "Tschopp c. Banco Provincial de Santa Fe", AP Online.

(24) Corte Sup. Just. Santa Fe, 16/02/2005, "Banco de Santa Fe c. Municipalidad de Rosario", AP Online.

(25) Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, 14/11/2007, "Caicedo c. Dirección General de Escuelas s. amparo",

en AP online.

(26) CNCiv., sala D, 10/04/1980, LA LEY, 1980-C, 70.

(27) C. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 28/02/1995, LLBA, 1995-456.

(28) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 09/03/2006, LLBA, 2006-1229.

(29) C. Apels. Trelew, sala A, 11/09/2009, "Vargas Ojeda c. Nilotex" e ídem, 25/11/2009, "Arancibia c.

Delgado", ambos en AP online, voto Dr. López Mesa.

(30) C. Apels. Trelew, sala A, 06/08/2009, "M., R. I. y Otra s. Adopción", AP Online, voto Dr. López Mesa.

(31) C. Apels. Trelew, sala A, 06/08/2009, "M., R. I. y Otra s. Adopción", AP online, voto Dr. López Mesa,

con cita de Atienza.

(32) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 10/06/1994, "Luján", JA 1996-IV-síntesis.

(33) C. Apels. Trelew, sala A, 06/08/2009, "M., R. I. y Otra s. Adopción", AP Online, voto Dr. López Mesa.

(34) C. Civ. Com. Santa Fe, sala 3ª, 21/12/1995, JA 1996-I-36, fallo de 1ª inst; C. Apels. Trelew, Sala A,

06/08/2009, "M., R. I. y Otra s. Adopción", AP online, voto Dr. López Mesa.

(35) Sup. Corte Buenos Aires, 20/12/2006, "Edwards c. T.A.F. S.A. y otro", Juba sum. B51448.

(36) Sup. Corte Buenos Aires, 16/05/2007, "Rodríguez c. Multicanal S.A", Juba sum. B52007.

(37) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 31/03/1998, "Moreno c. Rolando", Juba sum. B252983.

(38) C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 14/03/2000, "Cosamar S.A. c. Parise", Juba sum. B2001679.

(39) C. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 09/03/2005, "Banco Sudameris Argentina S.A. c. Benaglia", Juba sum.

B2901230.

(40) C. Apels. Trelew, sala A, 07/02/2011, "Pérez c. Banco Hipotecario S.A.", sist. Eureka, voto Dr. López

Mesa.

(41) C. Apels. Trelew, sala A, 26/03/2009, "Campton de Willock c. Centro de Ojos y Microcirugía", sist.

Eureka y en elDial, voto Dr. López Mesa.

(42) C. Apels. Trelew, Sala A, 26/03/2009, "Campton de Willock c. Centro de Ojos y Microcirugía", sist.

Eureka y en elDial, voto Dr. López Mesa.

(43) Cfr. voto publicado por Alí Joaquín SALGADO, en "Derecho Procesal Civil", 1ª reimpr., Astrea, Buenos

Aires, 1993, p. 88.

(44) C. Apels. Trelew, sala A, 28/06/2010, "Kurilkowich c. Frigorífico", elDial.com voto Dr. Ferrari.

(45) C. Apels. Trelew, sala A, 28/06/2010, "Kurilkowich c. Frigorífico", elDial.com, voto Dr. Ferrari.

(46) C. Apels. Trelew, sala A, 28/06/2010, "Kurilkowich c. Frigorífico", elDial.com, voto Dr. Ferrari.

(47) C. Apels. Trelew, sala A, 28/06/2010, "Kurilkowich c. Frigorífico", elDial.com, voto Dr. Ferrari.

(48) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 4/7/1995, *Romero c. Di Rico", Juba sum. B2350165.

(49) Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ. y Com., 06/09/2001, "Socca", AP Online n° 1/70023761-1.

(50) C. Apels. Trelew, sala A, 17/04/12, "Llompart c. Trama Construcciones S.R.L", en dlDial.com, voto Dr.

López Mesa.

(51) C. Apels. Trelew, sala A, 17/04/12, "Llompart c. Trama Construcciones S.R.L", en dlDial.com, voto Dr.

López Mesa.

(52) Sup. Corte Buenos Aires, 23/02/1999, JA, 1999-III-696.

(53) C. Apels. Trelew, sala A, 27/07/2010, "Ramos Yusef c. Advance", AP online, voto Dr. López Mesa;

Trib. Supremo de España, sala 4ª, 09/06/1983, ponente: Sr. Díaz Eímil, RAJ 1983, 3497.

(54) C. Apels. Trelew, sala A, 27/07/2010, "Ramos Yusef c. Advance", AP Online, voto Dr. López Mesa;

Trib. Supremo de España, sala 3ª, Secc. 2ª, 20/04/1989, ponente: Sr. Sánchez-Andrade y Sal, La Ley (España) t.

1989-3, p. 379.

(55) C. Apels. Trelew, sala A, 27/07/2010, "Ramos Yusef c. Advance", AP online, voto Dr. López Mesa;

Trib. Supremo de España, sala 3ª, Secc. 1ª, 18/04/90, ponente: Sr. Delgado Barrio, LA LEY (Esp.), t. 1990-3, p.

666 (12917-R).

(56) C. Apels. Trelew, sala A, 27/07/2010, "Ramos Yusef", AP online, voto Dr. López Mesa.

(57) Cfr. STJ Río Negro, 01/12/1993, "Giménez, Juan C.", DJ, 1994-2-1253; C. Apels. Trelew, Sala A, sent.

interloc. del 13/05/2010, in re "Ferreyra c. Badano"; LÓPEZ MESA, Marcelo - ROGEL VIDE, Carlos, "La

doctrina de los actos propios", Reus-B. de F., Madrid-Montevideo, 2005, pp. 142/147.

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© Thomson La Ley 15

(58) LÓPEZ MESA, "Presupuestos y requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios (Con

particular referencia a la jurisprudencia de la Patagonia)", La Ley Patagonia, Dic. 2008, p. 527.

(59) Corte Constitucional de Colombia, en pleno, 09/08/2001, sentencia C-836/01, ponente: Dr. Rodrigo

Escobar Gil.

(60) Corte Constitucional de Colombia, en pleno, 09/08/2001, sentencia C-836/01, ponente: Dr. Rodrigo

Escobar Gil.

(61) Cfr. C. Apels. Trelew, sala A, 05/10/2009, in re "Abaca c. Federación de trabajadores y otro", La Ley

Online, voto Dr. López Mesa;

(62) Cfr. C. Apels. Trelew, sala A, 05/10/2009, in re "Abaca c. Federación de trabajadores y otro", La Ley

online, voto Dr. López Mesa.

(63) C. Apel. CyC Neuquén, Sala 1, 13/2/96, "Agostino Ninone s. Incidente", Juba sum. Q0000175.

(64) Cfr. C. Apels. Trelew, Sala A, 05/10/2009, in re "Abaca c. Federación de trabajadores y otro", La Ley

Online, voto Dr. López Mesa.

(65) Sup. Corte Buenos Aires, 02/02/1988, "López de Molina c. Empleados de Comercio de Bragado", Juba

sum. B11295.

(66) Cám. Apels. Trelew, sala A, 21/09/2011, "Gamez c. Hughes", sist. Eureka y en La Ley Online, voto Dr.

López Mesa.

(67) Cám. Apels. Trelew, sala A, 21/09/2011, "Gamez c. Hughes", sist. Eureka y en La Ley Online, voto Dr.

López Mesa.

(68) C. Apels. Trelew, sala A, 17/05/2010, "López de Claps c. ALUAR SAIC" e ídem, 11/09/2009, "Vargas

Ojeda c. Nilotex S.A.", ambos en sist. Eureka y en La Ley online, voto Dr. López Mesa.

(69) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 20/12/2007, "Ivax Argentina SA c. Laboratorios Fabop SA", AP

online.

(70) CSJN, 1941, Fallos 190:149.

(71) SCBA, 06/07/1984, "Leiva c. Swift Armour S.A", disidencia Dr. GHIONE, AP Online, Documento n°:

14.452191414.45219.

(72) SCBA, 06/07/1984, "Leiva c. Swift Armour S.A", disidencia Dr. GHIONE, AP Online.

(73) En este sentido, CSJN, 19/08/2004, "Banco Comercial Finanzas S.A. liquidación Banco Central de la

República Argentina s. quiebra", AP online; Sup. Corte Buenos Aires, 29/12/04, "Benitez c. Empresa Bosco

S.R.L", Juba sum. B42523; ídem, 27/12/06, "Mancilla c. Yacht Club Buenos Aires y otra", Juba sum. B51477;

Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2ª, 17/06/04, "Citibank NA. c. Pozzi", Juba sum B1404110; Cám. Apels.

Trelew, sala A, 18/03/2009, "González c. Toledo", La Ley online y elDial.com, voto Dr. López Mesa.

(74) Sup. Corte Buenos Aires, 22/12/04, "Zaniratto c. Provincia de Buenos Aires", AP online.

(75) En este sentido, vid. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 18/03/2009, "González c. Toledo", La Ley online y

elDial.com, voto Dr. López Mesa.

(76) Sup. Corte Buenos Aires, 15/12/04, "B., Roque C. c. Siderar", Juba sum. B49599, disidencia Dr.

Roncoroni.

(77) Cám. Apels. Trelew, sala A, 18/03/2009, "González c. Toledo", La Ley Online y elDial.com, voto Dr.

López Mesa.

(78) Corte Sup., 27/09/01, "Mill de Pereyra c. Estado de la Provincia de Corrientes", voto Dres. Fayt y

Belluscio, AP online

(79) Cám. Apels. Trelew, sala A, 18/03/2009, "González c. Toledo", La Ley Online y elDial.com, voto Dr.

López Mesa.

(80) Cám. Apels. Trelew, sala A, 18/03/2009, "González c. Toledo", La Ley Online y elDial.com, voto Dr.

López Mesa.

(81) Corte Sup., 10/06/1992, JA, 1995-III-Síntesis.

(82) Trib. Trab. Lanús, n. 2, 11/07/2000, LLBA, 2001-96.

(83) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 04/07/2006, "Camal c. Estado Nacional", AP Online.

(84) Cám. 1ª CC La Plata, sala II, 28/02/1991, "Parras c. Viviendas Los Angeles", LA LEY, 1991-E, 452.

(85) C. Apels. Trelew, sala A, 02/10/2008, "Díaz c. Tránsito S.R.L.", sist. Eureka, voto Dr. López Mesa.

(86) C. Apels. Trelew, sala A, 02/10/2008, "Díaz, Miguel Hugo c. Tránsito S.R.L. s. dif. de hab. e ídem. de

ley" (Expte. n° 22.899 - Año 2008), sist. Eureka, voto Dr. López Mesa.

(87) C. Apels. Trelew, sala A, 05/03/2009, "Galarza c. Rojas", sist. Eureka, voto Dr. López Mesa.

(88) CNCom., sala E, 10/03/1987, "Acosta c. Línea 84", AP Online.

(89) CNCom., sala E, 26/04/2006, "Papresa S.A. c. Gómez", en AP online.

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© Thomson La Ley 16

(90) A mayor abundamiento, vid. LÓPEZ MESA, Marcelo (Director) - ROSALES CUELLO, Ramiro

(Coord.), "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los de las Provincias", La Ley,

Buenos Aires, 2012, nota al art. 34 in fine, en prensa.

(91) C. Apels. Trelew, sala A, 10/02/2010, "S., Elena Beatriz c. N., Juan de la Cruz s. custodia y alimentos" e

ídem, 15/12/2010, in re "V., Raúl Oscar c. R., Adela Cristina s. Tenencia", ambos en Eureka, voto Dr. López

Mesa.

(92) C. Apels. Trelew, sala A, 10/02/2010, "S., Elena Beatriz c. N., Juan de la Cruz s. custodia y alimentos" e

ídem, 15/12/2010, in re "V., Raúl Oscar c. R., Adela Cristina s. Tenencia", ambos en Eureka, voto Dr. López

Mesa.

(93) CNCiv., sala K, 29/11/1995, "M. de C., S. E. c. S. de S.", RDF 1998-12-222.

(94) C. Apels. Trelew, sala A, 10/02/2010, "S., Elena Beatriz c. N., Juan de la Cruz s. custodia y alimentos" e

ídem, 15/12/2010, in re "V., Raúl Oscar c. R., Adela Cristina s. Tenencia", ambos en Eureka, voto Dr. López

Mesa.

(95) C. Apels. Trelew, sala A, 10/02/2010, "S., Elena Beatriz c. N., Juan de la Cruz s. custodia y alimentos" e

ídem, 15/12/2010, in re "V., Raúl Oscar c. R., Adela Cristina s. Tenencia", ambos en Eureka, voto Dr. López

Mesa.

(96) C. Apels. Trelew, sala A, 10/02/2010, "S., Elena Beatriz c. N., Juan de la Cruz s. custodia y alimentos" e

ídem, 15/12/2010, in re "V., Raúl Oscar c. R., Adela Cristina s. Tenencia", ambos en Eureka, voto Dr. López

Mesa, con cita de COURTIN, Christine, "L'intérêt de l'enfant et les droits et libertés fondamentaux des parents",

en Recueil Dalloz 2001, sec. Jurisprudence, p. 422.