El interés legítimo en la actividad publicitaria

1Agencia Española de Protección de Datos

JORNADA DE PROTECCIÓN DE DATOS

CEOE-ADIGITAL

MADRID, 8 MAYO 2012

JESÚS RUBÍ NAVARRETE

ADJUNTO AL DIRECTOR

AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS


1. MARCO NORMATIVO

Europeo:• Directiva 95/46/CE• Directiva 2002/58/CE (modificada por Directiva

2009/136/UE)

Español:• LOPD y RLOPD• LGT y Real Decreto 425/2005 (RSU) (Modificada

por RD Ley 13/2012)• LSSI (Modificada por RD Ley 13/2012)

EL INTERÉS LEGÍTIMO EN LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA


2. El marco normativo y los canales publicitarios:• La Ley General y las leyes especiales• LSSI

Comunicaciones comerciales por medio de comunicaciones electrónicas (e-mail, SMS, MMS,…)

• LGT Canal telefónico

• LOPD Canal postal Canal telefónico con datos personales



• La incidencia de la STJUE de 24/11/2011 Efecto directo del artículo 7.f) de la Directiva

95/46/CE



3.- La LSSI y la actividad publicitaria• Comunicación comercial: f) «Comunicación comercial»: toda

forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.

• PS/00183/2009: Dos entradas VIP gratis para el concierto de Madonna

• E/00269/2009 Archivo de actuaciones (Inmobiliaria)



• Consentimiento previo, expreso e informado

• Excepciones:

– Relación contractual previa

– Obtención lícita de los datos (información sectores objeto de la publicidad según RLOPD)

– Promoción de productos o servicios de la propia empresa

– Similares a los contratados inicialmente

• Derecho de oposición

– Procedimiento sencillo y gratuito

– En el momento de la recogida y en cada comunicación comercial

– Correo electrónico: inclusión de una dirección electrónica

(Prohibición de comunicaciones que no la incluyan)



4.- La LSSI y la actividad publicitaria

– Dispositivos de almacenamiento y recuperación de la información en equipos terminales de los destinatarios (cookies):

• Información clara y completa sobre su utilización (especialmente sobre la finalidad según LOPD)

• Consentimiento– Uso de parámetros adecuados del navegador o de otras

aplicaciones

– Si es técnicamente posible y eficaz

– Acción expresa para configurar el navegador durante su instalación o actualización



5.- La LGT y la actividad publicitaria

– Tratamiento de datos de tráfico por los operadores

• Promoción de servicios de comunicaciones electrónicas o prestación de servicios con valor añadido

• Consentimiento informado (admisible el consentimiento tácito transcurrido un mes desde la solicitud)

– Tratamiento de datos de localización distintos de los de tráfico (ubicación geográfica del equipo terminal)

• Prestación de servicios con valor añadido

• Consentimiento expreso de abonados y usuarios

• Dictamen 5/2005 (GT 29)



6.- La LGT y la actividad publicitaria

• Llamadas no solicitadas con fines de venta directa:– Llamadas automáticas sin intervención humana o por fax:

Consentimiento previo, expreso e informado

• Otras llamadas (operador)– Sin datos personales:

• Derecho de oposición

• Consentimiento expreso: Excluidos de las guías telefónicas o incluidos que opten por marcar no recibir publicidad



7.- La LOPD y la actividad publicitaria a través del canal telefónico

– Llamadas no solicitadas con fines de venta directa con datos personales (no automáticas):

• Consentimiento informado (admisible el tácito conforme a LOPD)

• Interés legítimo (art. 7.f)



• Balance entre el interés legítimo y el derecho del afectado

• Excepciones:

– Abonados excluidos de la guía

– Abonados incluidos que marcan no recibir publicidad

– Afectados incorporados a la Lista Robinson (ficheros de exclusión)



8.- La LOPD y la actividad publicitaria (canal postal y medios no convencionales)



Premisa: STJUE 24/11/2011

• Análisis efectuado por la sentencia– El artículo 7 f):

• Establece dos requisitos acumulativos para que un tratamiento de datos personales sea lícito:– Por una parte, que ese tratamiento de datos personales sea

necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos.

– Y, por otra parte, que no prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del interesado (apartado 38)

• Exige una ponderación de los derechos e intereses en conflicto, que dependerá, en principio, de las circunstancias concretas del caso particular de que se trate y en cuyo marco la persona o institución que efectúe la ponderación deberá tener en cuenta la importancia de los derechos que los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea confieren al interesado (apartado 40)


• Análisis efectuado por la sentencia– Medidas legislativas de los Estados Miembros• No pueden (apartados 32, 35 y 46)– Añadir al artículo 7 de la Directiva 95/46 nuevos

principios relativos a la legitimación de los tratamientos de datos personales – Imponer exigencias adicionales que vendrían a

modificar el alcance de alguno de los seis principios establecidos en dicho artículo

• Si pueden– Precisar alguno de esos principios– Establecer los principios que rigen la ponderación

prevista en el artículo 7 f)


• Análisis efectuado por la sentencia– El artículo 5 de la Directiva otorga a los Estados miembros

un margen de maniobra en la aplicación de las disposiciones de la misma que • No permite a los Estados Miembros establecer principios

relativos a la legitimación de los tratamientos de datos personales distintos a los enunciados en el artículo 7 ni modificar, mediante exigencias adicionales, el alcance de los esos principios (apartado 36),

• Pero nada se opone a que, en ejercicio del margen de apreciación los Estados miembros establezcan los principios que deben regir la misma (apartado 46)

• En particular, cabrá tomar en consideración para valorar la gravedad de la lesión producida el hecho de que los datos figuren o no en fuentes accesibles al público (apartados 44 y 45)


STS de 8/2/2012

• Consideraciones previas (pretensiones en los recursos)– No cabe entrar a valorar la LOPD (pretensión de nulidad o

inaplicabilidad)– No es preciso efectuar consideraciones sobre el efecto

directo del 7 f)• Efectos jurídicos inmediatos sin necesidad de normas

nacionales para su aplicación • En relación con el artículo 10.2 a) RLOPD

– El que la norma reglamentaria establezca como excepción a la necesidad del consentimiento del interesado aquellos supuestos en que el tratamiento o la cesión están autorizados con una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario, ninguna adición limitativa supone con respecto a la regulación

– No existe una adición limitativa a las causas establecidas en el artículo 7 de la Directiva


• En relación con el artículo 10.2 b) RLOPD– No cabe alegar que es un mero “desarrollo armónico” de la

LOPD– Prevé una regla que no se contiene en la Directiva

• Irrelevancia del hecho de que la técnica normativa (de excepciones al consentimiento) sea distinta a la de la Directiva (de lista)

– Supone una extralimitación en relación con los criterios de la Directiva, al introducir un requisito adicional

– No puede ser interpretado como mero elemento de ponderación, habida cuenta de la redacción del precepto (conjunción “y”)• Podría haber sido válido en caso de haberse redactado de

forma tal que sí pudiera interpretarse como criterio de ponderación


Consecuencias

• En relación con el régimen de la LOPD y el RLOPD– No es precisa una reforma legislativa

• El artículo 7 f) debe entenderse como añadido a los supuestos legitimadores establecidos en los artículos 6 y 11 LOPD y 10 RLOPD desde la fecha de publicación de la STJUE (efecto directo)

• El artículo 10.2 b) RLOPD ha sido anulado y no podrá aplicarse

– El concepto de fuentes accesibles al público como categoría jurídica sigue existiendo • La STS no afecta a la definición del RLOPD ni a los

restantes supuestos en que se hace referencia a estos ficheros

– Efecto de desplazamiento de la referencia a las fuentes accesibles al público de los artículos 6 y 11 LOPD como consecuencia de la STS (actos de aplicación)


Efectos de las sentencias sobre estos supuestos

• Fuentes accesibles al público– Siguen existiendo como categoría jurídica

(definiciones 3 J) LOPD y 7 RLOPD)– No pueden ser consideradas per se legitimadoras

en el sentido del artículo 10.2 b) anulado ni de sus equivalentes de la LOPD (efecto desplazamiento)

– Sí pueden ser consideradas como criterio de ponderación• Referencia efectuada por la propia STJUE• Alcanzará a cualquier categoría de datos

libremente accesibles


• Fuentes accesibles al público y datos públicos: necesidad de ponderación

Fuentes accesibles al público

(concepto legal)

Datos en registros públicos

(Normativa específica)

Otros datos accesibles al público

Menor riesgo de lesión

Mayor riesgo de lesión

En todo caso

ponderación


• Tratamiento de datos de clientes por proveedores de energía, agua o similares telecomunicaciones para la promoción comercial de servicios o productor de terceros:

– Dictamen 12/2011 (GT 29) sobre la medición inteligente:

• Interés legítimo del responsable (prestación del servicio con mayor eficiencia del suministro y consumo de energía)

• Pese a ser un objetivo público razonable no prevalece sobre los derechos e intereses de los internados en todos los casos

• Tratamiento invasivos o desproporcionados:– Elaboración de perfiles innecesarios para la finalidad del

servicio



– Transmisión de datos a terceros

– Conocimiento o consentimiento

– Derecho de oposición a la instalación del sistema



MUCHAS GRACIAS

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