EL FIDEICOMISO PUBLICO

ANTECEDENTES Y NOCIÓN

“FIDEICOMISO” PROVIENE DE “FICUDIA” QUE SIGNIFICA CONFIANZA, SIENDO UNA FIGURA JURIDICA QUE PERMITE AISLAR BIENES, FLUJOS DE FONDOS, NEGOCIOS, DERECHOS ENTRE OTRAS COSAS, EN UN PATRIMONIO INDEPENDIENTE Y SEPARADO CON DIFERENTES FINALIDADES”.

Por su parte El Fideicomiso Publico es una entidad que el gobierno federal, o alguna de la demás entidades paraestatales crea con la intención de llevar acabo un fin lícito y determinado, obteniendo desarrollo económico y social a través del manejo de recursos propiedad del Gobierno Federal y administrados por una institución fiduciaria.

EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO ROMANO

En el Impero Romano existieron dos figuras que son antecedentes del fideicomiso en la forma en que lo conocemos. Ellas son la fiducia y el fideicommisum.

La diferencia fundamental entre ambas figuras es que mientras la fiducia consistía en la transferencia de la propiedad por acto entre vivos, el fideicommisum consistía en una transmisión por causa de muerte.

EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN

En el derecho anglosajón, la figura se desarrolló con el nombre de trust, más cercano a nuestro fideicomiso actual, donde puede conceptualizarse como “una relación fiduciaria, con respecto a determinados bienes, por la cual la persona que los posee (trustee) está obligada en derecho de equidad a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui que trust); negocio que surge como resultado de un acto volitivo expreso de la persona que crea el trust”.

EL FIDEICOMISO EN MÉXICO La primera autorización para operar un fideicomiso en

México se dio respecto de un trust deed (significa transmisión de propiedades inmuebles o de escritura). se otorgó e Estados unidos de América, produjo efectos jurídicos conforme a las leyes mexicanas y fue el instrumento con que se garantizó la emisión de bonos, cuya captación se destinó a financiar la compra de ferrocarriles y a construir vías férreas (febrero de 1908).

El 27 de agosto de 1932 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y entró en vigor el 15 de septiembre del mismo año. Esta ley fue la primera que reguló el fideicomiso de modo integral y sustantivo en México.

CLASIFICACIÓN DE LOS FIDEICOMISOS

PUBLICOS Y PRIVADOS

Partiendo del punto de vista de las personas que intervienen en la constitución del fideicomiso encontramos la primera clasificación:

El Fideicomiso publico es un contrato por medio del cual, el gobierno federal, los gobiernos de los estados o los ayuntamientos, con el carácter de fideicomitente, a través de sus dependencias centrales o paraestatales, transmite la , titularidad de los bienes del dominio publico,(previo decreto de desincorporación) del dominio privado de la federación, entidad federativa o municipales, o afecta fondos públicos, en una institución fiduciaria para realizar un fin licito determinado, de interés publico.

Fideicomiso privado: como su nombre lo indica es aquel que se constituye sobre bienes de propiedad particular y en beneficio de personas particulares, dirigidos a personas tanto físicas como morales, con los fines mas variados, tales como los constituidos con el objeto de establecer disposiciones testamentarias, para arrendamiento y administración de inmuebles, para el desarrollo de actividades empresariales, para el manejo de fondos de previsión social, para garantizar obligaciones, con carácter filantrópico, de asistencia social e incluso de interés publico.

REVOCABLES E IRREVOCABLES

La facultad de revocar un fideicomiso deviene de lo conceptuado en el articulo 392 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en su fracción VI; “Por revocación hecha por el fideicomitente, cuando éste se haya

reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso”

La revocación consiste en el acto jurídico por el cual el fideicomitente se retracta del acto jurídico realizado, dejando sin efecto la encomienda hecha al fiduciario, por lo que procede la extinción del fideicomiso

No en todos los fideicomisos se puede reservar el fideicomitente la facultad de revocación, sino que existen algunos que por su naturaleza deben ser irrevocables; al respecto Villagordoa Lozano comenta lo siguiente sobre las causas que puede tener el fideicomitente para constituir un fideicomiso; “Estas causas pueden provenir del deseo del fideicomitente de constituir un fideicomiso sin obtener ningún provecho, o bien de constituirlo como contraprestación de algún beneficio obtenido o que se vaya a obtener; cuando el fideicomitente constituye un fideicomiso por causas que se equiparan a un contrato gratuito, debe tener la facultad de reservarse el derecho de revocar o modificar el fideicomiso; en otras palabras la revocabilidad es consecuencia del acto gratuito.

Cuando los motivos provienen de causas que asemejen al fideicomiso a un contrato oneroso , el fideicomitente no tiene derecho a revocarlo o modificarlo, porque lesionaría a los derechos del fideicomisario.

DE INVERSION, ADMINISTRACIÓN, GARANTÍA Y TRASLATIVOS DE DOMINIO Fideicomiso de inversión: es aquel que consiste en

el encargo hecho por el fideicomitente al fiduciario de conceder prestamos con un fondo constituido al efecto .

Fideicomisos de administración: Aquellos en el que el fideicomitente entrega bienes al fiduciario para que se encargue de la celebracion de contratos de arrendamiento, del cobro de renta, de la promocion de juicios de desahucio o lanzamiento, del pago de diversos impuestos que gravan la propiedad raiz, etc.

Fideicomiso de Garantía: Este tipo de fideicomisos, se trasmite la titularidad de ciertos bienes o derechos al fiduciario, con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación a cargo del fideicomitente.

Traslativos de dominio: son aquellos que tienen como fin que el fiduciario trasmita la titularidad de los bienes o derechos fideicomitidos al fideicomisario o a la persona que este señale, una vez que se hayan reunido los requisitos previamente establecidos.

ONEROSOS Y GRATUITOS

La gratuidad del fideicomiso se refiere a la falta de contraprestación del fideicomisario hacia el fideicomitente, a cambio del beneficio que este le otorga.

SUJETOS Y FORMA

Sujetos

Fiduciante: es la parte que transfiere a otra bienes determinados. Tiene que poseer el dominio pleno de los bienes dados en fideicomiso

Fiduciario : es la parte a quien se transfieren los bienes, y que está obligada a administrarlos con prudencia y diligencia. Puede ser cualquier persona física o jurídica.

Beneficiario: es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser el destinatario final de los bienes.

Fideicomisario: es el destinatario final de los bienes. Normalmente el beneficiario y el fideicomisario son la misma persona.

Forma Un negocio jurídico: por que se opera una transmisión real de bienes que formarán un patrimonio

autónomo y que la fiduciaria recibe en nombre propio, pero como lo hace para realizar un fin, no recepta su propiedad sino sólo su titularidad y posesión.

El negocio fiduciario toma el nombre de contrato porque para su perfeccionamiento necesariamente debe reunir los requisitos coincidentes con la teoría general civil.

Es un contrato mercantil, en virtud de que así lo determina La ley (Art. 1º, 2 párrafo de la LGTYOC)

.Es un contrato mercantil pues descansa en la transmisión de buena fe que se hace a la fiduciaria de parte o de todos los bienes del fideicomitente, con un fin cuyo objetivo es procurar beneficios a favor del fideicomisario.

Es un contrato mercantil fiduciario institucionalmente bancario, ya que para su perfeccionamiento legal es indispensable que participe una institución de crédito autorizada para fungir como Fiduciaria (Arts. 46, fracc. XV de la LIC y 381 de LGTYOC)

En resumen, el fideicomiso es un negocio jurídico que toma el nombre de contrato mercantil, fiduciario y bancario.

Obligaciones del fiduciario

Ceñirse y ajustarse a los términos del contrato constitutivo para cumplir la finalidad.

Aceptar el Fideicomiso

Conservar y mantener los bienes

Llevar por separado la contabilidad para cada Fideicomiso.

Cumplir las obligaciones fiscales derivadas del fideicomiso.

Guardar el secreto fiduciario.

Prestar y rendir cuentas.

Es la responsable de realizar los fines del Fideicomiso y de asumir el cumplimiento directo de las obligaciones legales y de las estipulaciones contractuales.

Obligaciones del fideicomitente

Es la encargada de autorizar los Fideicomiso Públicos.

Proposición de extinción, modificación y constitución de los fideicomisos Públicos.

Debe precisaren el contrato los fines del Fideicomiso, así como sus condiciones y términos siguiendo las instrucciones que el ejecutivo Federal haya dictado.

Compete cuidar que los contratos queden precisados los bienes fideicomitidos así como las limitaciones, reservas, facultades y derechos especiales que se finquen al comité técnico.

Debe precisar en cada contrato que facultades son susceptibles de trasmitirse de la fiduciaria a las personas que deban auxiliarla para el buen cumplimiento de sus funciones, cuidando que no incluyan poderes de expresión de voluntad, mando o decisión. Con excepción de cuando se trate de mandatos para pleitos y cobranzas.

De manera obligatoria debe incluir un representante en los comités técnicos de todos los fideicomisos públicos, y debe fijar con precisión en cada contrato, Las facultades, reservas y derechos que competan a dicho comité.

DERECHOS Y OBLIGACIONES 

Del Fideicomitente: Derechos

Las facultades legales o institucionales se dividen en designatarias y restitutorias. Las designatarias son las siguientes:

Le corresponde, designar a la fiduciaria que se encargará de ejecutar el fin, si no lo designa, nominalmente en el contrato, le atañe al fideicomisario o, en su defecto, al juez de Primer Instancia del lugar de los bienes (Art. 385, 3er. Párr., de la LGTYOC).

Le concierne nombrar al o los Fideicomisarios (Art. 383, segundo párrafo, de la LGTYOC).

Le corresponde designar a lo integrantes del comité técnico (Art. 80, 3er párr., de la LIC), que en la práctica cada vez es más frecuente e importante.

LA FACULTAD RESTITUTORIA consiste en que si durante la extinción del fideicomiso quedan en poder de la fiduciaria todo o parte de los bienes el fideicomitente tiene derecho a que se le restituyan.

Del Fideicomitente: Obligaciones.• La obligación fundamental del fideicomitente consiste en transmitir la

propiedad de sus bienes, es decir, se obliga a desprenderse de la totalidad o parte de su patrimonio para construir otro, autónomo del primero y de cualquier otro, respecto del cual, queda obligado a saneamiento en caso de evicción, en términos del derecho privado.

• El pago de honorarios que cobrará la fiduciaria por fungir como tal.

• Pagar los gastos que origine la constitución y el manejo del fideicomiso.

Del Fiduciario: Derechos• Realizar las facultades que le señale el acto constitutivo y pueden

ser actos de dominio, para enajenar, permutar, transferir propiedad, administra u obtener créditos y gravar, en su caso arrendar y realizar reparaciones y mejoras.

• Disponer lo necesario para la conservación del Patrimonio.

• Actuar en los juicios relativos al Fideicomiso y otorgar en ellos mandato para pleitos y cobranzas.

• Y desde luego facultades para cobrar sus honorarios.

Del Fiduciario: Obligaciones.• Ceñirse y ajustarse a los términos del contrato constitutivo para

cumplir la finalidad.

• Aceptar el Fideicomiso.

• Conservar y mantener los bienes

• Llevar por separado la contabilidad para cada Fideicomiso.

• Cumplir las obligaciones fiscales derivadas del fideicomiso.

• Realizar sus actividades a través de un delegado fiduciario

• Guardar el secreto fiduciario.

• Prestar y rendir cuentas.

Del Fideicomisario: Derechos Tiene los derechos que concede el acto constitutivo del Fideicomiso. Tiene el derecho de exigir que la Fiduciaria cumpla, el de acatar la

validez de los actos que esta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de facultades que le conceda el acto constitutivo o la ley y cuando proceda el de reivindicar los bienes que como consecuencia de estos actos hayan salido del patrimonio fiduciario.

Cuando el fideicomitente no haya designado fiduciaria le corresponde al fideicomisario esa facultad.

En todo lo no previsto en el fideicomiso se debe consultar la voluntad del fideicomisario.

Los derechos convencionales consisten en los beneficios que el fideicomiso procura, que necesariamente, son diferentes en cada contrato.

Derecho de revocar, y dar por terminado anticipadamente el fideicomiso, si así se prevé en el acto constitutivo.

Del Fideicomisario: Obligaciones. Obligación de pagar los impuestos, derechos y multas que se causen

con la ejecución del Fideicomiso.

Obligación de pagar los gastos que se causen en la ejecución y extinción del fideicomiso.

Obligación de pagar los honorarios fiduciarios.

ELEMENTOS DEL FIDEICOMISO

En Fideicomiso convergen tres elementos personales, EL FIDEICOMISO, EL FIDUCIARIO y EL FIDEICOMISARIO.

EL FIDEICOMITENTE.

Es la persona que constituye el fideicomiso y destina los bienes o derechos necesarios para el cumplimiento de sus fines, transmitiendo su titularidad al fiduciario.

Su comparecencia o existencia en el fideicomiso es esencial, pues será él quien lo constituya a través de la sujeción que haga de sus bienes a la obtención de un fin claramente determinado en el acto constitutivo.

Por lo anterior Raúl Cervantes Ahumada lo define como: "la persona que por declaración unilateral de voluntad constituye un fideicomiso. Debe tener poder de disposición sobre los bienes materiales o derechos que constituyan el patrimonio fideicometido“.

EL FIDUCIARIO

"Es la persona que tiene la titularidad de los bienes o derechos fideicometidos y que se encarga de la realización de los fines del fideicomiso”.

El fiduciario debe tener plena capacidad para que se le puedan transmitir los bienes o derechos fideicometidos y lógicamente, ejecutar los actos necesarios para la consecución de los fines deseados por aquel.

EL FIDEICOMISARIO

“ Es la persona que recibe los beneficios del fideicomiso“.

El Fideicomiso siempre deberá constar por escrito y es útil institucionalmente a las personas, a las empresas, a las entidades públicas de toda índole, y se adapta a sus necesidades.

OBJETO DEL FIDEICOMISO

OBJETO DEL FIDEICOMISO:

La ley de títulos, en el capítulo, relativo al fideicomiso, señala en el primer párrafo de su artículo 355 que "pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquéllos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular".

Así por ejemplo, los derechos reales de uso y de habitación, quedan excluidos de la posibilidad de ser fideicomitidos por su inalienabilidad prevista en el artículo 1051 del CCDF. Igual tratamiento es aplicable a los bienes afectos al patrimonio de la familia, los que conforme al artículo 727 del mismo ordenamiento son inalienables e inembargables.

Serán objetos de fideicomiso bienes inmuebles, muebles, registrables o no, dinero, títulos valores, etc., cuando se puedan individualizar.

Cuando a la fecha de celebración del fideicomiso no resulte posible su individualización, se describirán los requisitos y características que deban reunir.

Los bienes no pueden entrar en el patrimonio del fiduciario confundiéndose con los suyos, son bienes separables del activo, con cuentas separadas y excluidos tanto de la garantía de los acreedores del fiduciario como de los del fideicomitente.

Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria conformando un patrimonio separado del patrimonio fiduciario y del fiduciante. Cuando se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.

El objeto puede ser:

Inmediato: es la entrega de la propiedad de un bien para ser administrado a título de propietario.

Mediato: puede ser toda clase de bienes o derechos.

El objeto mediato y la propiedad fiduciaria se incrementan si así resulta del contrato, cuando el fiduciario adquiere otros bienes con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre ellos, dejándose constancia en el acta de adquisición y en los registros pertinentes.

Entre los objetos mediatos posibles está el dinero, constituyendo los ejemplos más típicos de fideicomiso los de inversión y de administración; el dinero aparece en forma tangible como expresión del capital dado en fideicomiso y como manifestación de su renta; otras veces, aparece como expresión del fruto o resultante de un capital no dinerario.

El dinero como objeto mediato de fideicomiso aparece en forma directa o indirecta, constituyéndose la mayoría de las veces en generador de recursos bancarios.

EL COMITÉ TÉCNICO DEL FIDEICOMISO

¿Como actúa el Comité Técnico de un Fideicomiso?, ¿cómo es su funcionamiento?, ¿por quienes puede estar integrado?, estas serían algunas de las interrogantes que se harían las personas interesadas en celebrar un contrato de Fideicomiso, a continuación hacemos una breve reseña del Comité Técnico y sus generalidades.

El Comité Técnico de un Fideicomiso se fundamenta en el Artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito, por lo que la administración de un Contrato de Fideicomiso puede regirse por las decisiones que un Comité Técnico acuerde sin que estas causen ninguna responsabilidad por la actuación del Fiduciario.

Cualquier tipo de Fideicomiso puede estar integrado por un Comité Técnico si es voluntad del Fideicomitente y puede entrar en funciones desde el inicio o estar sujeto a que se cumpla alguna condición o suceso que el Fideicomitente determine para que pueda entrar en funciones.

Dentro del clausulado de un Contrato de Fideicomiso se establece una cláusula especial designada para el Comité Técnico la cual contiene las siguientes reglas todas ellas importantes para que el Fiduciario pueda operar y administrar el Fideicomiso y que cada Fideicomitente adecuará de acuerdo a sus necesidades:

1.- INTEGRACION: El Comité Técnico estará integrado por las personas que designe el Fideicomitente las cuales no necesariamente tienen que ser partes (Fideicomitente y Fideicomisario) del Fideicomiso, en la práctica normalmente son personas de la entera confianza del Fideicomitente ya que dejan a estas la facultad de tomar decisiones respecto a la administración del Fideicomiso, la cantidad de miembros también es decisión del Fideicomitente y se sugiere que mínimo este integrado por tres miembros o más para que no exista algún conflicto a la hora de tomar alguna decisión ya que normalmente se actúa por mayoría, aunque existe la excepción cuando el Fideicomitente decide que el Comité Técnico actúe por unanimidad para lo cual en este supuesto si podría estar integrado solamente por dos miembros.

2.- SESIONES Y CONVOCATORIAS: Las sesiones serán cuantas veces sea necesario para poder cumplir con los fines del Fideicomiso, y se convocará a reunión de Comité Técnico por quien indique el Fideicomitente o si así lo quisiera este por cualquier miembro y será por escrito debiendo indicar hora, fecha y lugar en la que habrá de sesionar, el Comité Técnico sesionará válidamente con la concurrencia que haya establecido el Fideicomitente en la parte de “Quórum para votación”, y las decisiones que tomen se harán saber a la Fiduciaria por escrito firmado por sus integrantes.

3.- QUÓRUM PARA VOTACIÓN: Las decisiones del Comité Técnico y todas las instrucciones se tomarán por la cantidad de miembros que indique el Fideicomitente, por mayoría o incluso por unanimidad.

4.- RESOLUCIONES DEL COMITÉ TÉCNICO:

a) Se tomarán de conformidad con lo establecido en la Cláusula del Comité Técnico para el quórum y decisiones, las que harán constar en acta que al efecto se levante y en la que se hagan constar los acuerdos y resoluciones adoptadas y las instrucciones al Fiduciario. Las instrucciones del Comité Técnico serán acatadas por el Fiduciario siempre que se le comuniquen por escrito, firmado por el número de miembros que haya decidido el Fideicomitente. En ningún caso las instrucciones del Comité Técnico podrán contravenir o exceder los fines del Fideicomiso ni las instrucciones dadas por el Fideicomitente.

b) El Comité Técnico podrá adoptar resoluciones por escrito firmadas por el número de miembros que haya decidido el Fideicomitente sin que se celebre una sesión. Dichas resoluciones tendrán, para efectos legales, la misma validez que si hubieran sido adoptadas mediante sesión del Comité Técnico. Las medidas adoptadas en las sesiones que no cumplan con los requisitos establecidos en estos párrafos serán nulas.

c) Asimismo, a dichas sesiones del Comité podrán comparecer terceras personas y un representante autorizado del Fiduciario, quienes tendrán voz pero no voto. La comparecencia de ésta última no se traducirá en la sanción de dichas sesiones o reconocimiento de los acuerdos respectivos.

d) Cuando el Fiduciario actúe ajustándose a las instrucciones o acuerdos adoptados por el Comité Técnico quedará libre de toda responsabilidad. El Fideicomitente liberará al Fiduciario de toda responsabilidad en relación con la actuación del Comité Técnico, conflictos que pudieran surgir entre sus integrantes o por la adecuada realización de las convocatorias.