El Fideicomiso

El Fideicomiso

Sao Paulo, Agosto de 2003Brasil 2003.pptDivisión Mercado de Capitales

Dr. José Manuel Peschiera

Agenda

Concepto de Fideicomiso

Marco Legal

Experiencia Latinoamericana

Modalidades

El fideicomiso consiste en la transferencia de bienes o derechos del patrimonio de una persona natural o jurídica, para constituir un patrimonio autónomo confiado a un administrador, a fin de que con el mismo, cumpla determinadas instrucciones a favor de uno o más beneficiarios.

Activo

Cliente

ResultadosPatrimonio Autónomo

BeneficiariosAdministradorFideicomitente FideicomisariosFiduciario


Características

El fiduciario vela por el cumplimiento de los acuerdos tomados en el contrato de fideicomiso.

El fideicomiso se encuentra regulado por una ley especial o por un código y por lo general supervisado por un ente regulador.

Instrumento sumamente versátil, que permite diseñar mecanismos seguros y de aplicación irrevocable, incondicional y automática, para objetivos empresariales, financieros o institucionales de diversos tipos.

Herramienta aisladora de riesgos, al proteger al Patrimonio Autónomo de riesgos del Fideicomitente, Fiduciario y de Fideicomisarios (embargos, insolvencia, procesos transitorios, etc.)

Permite reducir costos de transacción. Por ejemplo, sustituir una fianza bancaria por un certificado de caución emitido por un fideicomiso ad hoc.

Profesionalismo y transparencia en la administración.

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Marco Legal


Modalidades

Disposiciones Legales Aplicables

PERÚLas principales disposiciones legales aplicables al fideicomiso bancario son:

LEY 26702. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

RESOLUCION SBS 1010-99. Reglamento de Fideicomisos y de las Empresas de Servicios Fiduciarios.

CIRCULAR B-2096-2001. Provisiones por derechos de fideicomisario recibidos como bienes adjudicados.

Disposiciones Legales Aplicables

BRASILContempla varias figuras de naturaleza fiduciaria, cada una con un régimen especial:

LEY 4.728/65 y Decreto Ley 911/69. Transferencia fiduciaria en garantía de bienes muebles.

LEY 9.514/97. Transferencia fiduciaria en garantía de bienes inmuebles.

LEY 4.864/65, Decreto Ley 70/66 y LEY 9.514/97. Cesión fiduciaria de derechos crediticios derivados de la transferencia de inmuebles.

LEY 6.404/76. Transferencia fiduciaria de acciones.

LEY 8.668/93. Propiedad fiduciaria de inmuebles con el fin de constituir fondos comunes de inversión inmobiliaria.

LEY 9.514/97. Régimen de Securitización.

PROPUESTA: Regulación general poco reglamentaria.

Régimen Legal Peruano

El fideicomiso se caracteriza por ser un contrato:

Multilateral, en virtud del número de sujetos intervinientes en el contrato en donde todos se obligan recíprocamente.

Nominado, por encontrarse regulado por la Ley. Oneroso, por establecerse provechos y cargas recíprocas. Conmutativo, porque las prestaciones que se deben las partes son ciertas

desde la celebración del contrato de fideicomiso. Formal, porque la Ley exige que sea por escrito para su validez. Principal, por existir por sí y por tener un fin propio independiente de los demás.

En la Ley 26702, el fideicomiso está enmarcado dentro de:

TITULO I I I OPERACIONES Y SERVICIOS

Capítulo I I Contratos e Instrumentos

Subcapítulo II Fideicomiso

Definición

Etimología:

Del latín Fideicomissum. Fides = Fe; Comissum = Encargo, comisión.

Ley N° 26702

Artículo 241°- Concepto de Fideicomiso

“El Fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario […]”

Dominio Fiduciario

¿ Dominio Fiduciario es sinónimo de Propiedad ?

Art. 2661°: “Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble......”

Código Civil Argentino

Art. 2507°: “El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición......”

Ley 24.441, Art. 11°: “Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil…”

Dominio Fiduciario = Propiedad

Dominio Fiduciario

De acuerdo al Código Civil peruano, los derechos reales principales son:

(Numerus clausus)

Art. 881° del Código Civil:“Son derechos reales los regulados en este libro ...”

Posesión Propiedad Uso Habilitación Usufructo Servidumbres Superficie

En el Perú: ¿ Dominio Fiduciario = Derecho de Propiedad ?

Ley de Bancos, Art. 241°:“El Fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último […]”

Art. 923° del Código Civil, define a la propiedad como:“ … el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien...”

Ley de Bancos, Art. 252°:“El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido…”

(cont.)Dominio Fiduciario

Ley de Bancos, Art. 273°:[…]La empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable de la administración del mismo”

¿ PROPIETARIO = FIDEICOMITENTE ?

DOMINIO FIDUCIARIO PROPIEDAD


Ley de Bancos, Art. 252°: “... dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crédito personal contra el patrimonio fiduciario”

¿ Qué es el Dominio Fiduciario en el Perú ?

Dominio Fiduciario = Nuevo Derecho Real

Art. 881° del Código Civil:

“ Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes”.

Reglamento del Fideicomiso y ESF Art. 4°:

”El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo […] se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el término del fideicomiso.”


Patrimonio Fideicometido

Es autónomo, respecto del Fideicomitente, Fiduciario o del Fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. (Art. 241° “..El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fuduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario.......”)

Afecto a un fin específico.(Art. 241°-Art. 252°)

Los fondos líquidos del fideicomiso no están afectos a encaje.(Art. 241°)

Es temporal, excepto los fideicomisos vitalicios, culturales y filantrópicos.(Art. 244°-Art. 251°-Art. 268°- Reglamento Art. 8°)

Puede recaer en cualquier tipo de bien (excep. Art. 266°).

Es anulable la transmisión fideicomisaria realizada en fraude de acreedores.(Art. 245°)

Es inembargable, y no forma parte de la masa concursal.(Art. 253°)

El Fiduciario

La responsabilidad atribuible al fiduciario es de medios, mas no de resultados.

El fiduciario que incumpla sus obligaciones por dolo o culpa grave debe reintegrar al patrimonio del fideicometido el valor de lo perdido, más una indemnización por los daños y perjuicios irrogados, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. (Art. 259°)

El Fideicomisario y el Fideicomitente tienen el derecho de exigir al fiduciario la indemnización y el reintegro establecidos en el artículo 259° de la Ley General, en el caso que éste incumpla sus obligaciones por dolo o culpa. (Reglamento Art. 12°)

Están autorizadas para desempeñarse como fiduciarias: (Art. 242°) Bancos (Art. 16° - Inc. A) Empresas de servicios fiduciarios (Art. 16° - Inc B-5) COFIDE (Banca de fomento de segundo piso) Empresas de Seguros. (Art. 318° - Inc. 1).

El fideicomiso es nulo si se designa como fideicomisario al fiduciario, salvo en los casos de fideicomiso de titulización. (Art. 265° - Inc. 3)

Factor Fiduciario

Artículo 271°:

Para cada fideicomiso que reciba, el Fiduciario designa un Factor Fiduciario, quien asume personalmente su conducción, así como la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. La empresa es solidariamente responsable de los actos que, respecto al fideicomiso, practiquen el Factor y los trabajadores del fiduciario, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 259º.

Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos.

La designación del factor debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia, organismo que está facultado para disponer su remoción, en cualquier momento.

Aspectos Tributarios

Impuestos a las transferencias: Impuesto General a las Ventas :No aplicable Impuesto de Alcabala: Inafecto

Impuesto PredialD. Leg. 776, Art. 9°: “Son sujetos pasivos, en calidad de contribuyentes, las personas naturales o jurídicas propietarias de los predios, cualquiera sea su naturaleza...”

Impuesto a la Renta Es de cargo del fideicomitente El fiduciario es responsable del pago del impuesto correspondiente, el que

tendrá el carácter de pago a cuenta, de ser el caso. No obstante, la norma señala que el responsable debe estar en condiciones de determinar la materia imponible y pagar el impuesto correspondiente.

Titulización: Principio de transparencia.

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Marco Legal


Modalidades


TRANSPARENCIA

SEGURIDAD

Privatización (Concesiones)

Fondos de pensiones

Ley de Mercado de Valores

Fideicomiso bancario (Ley de Bancos)

Evolución del Fideicomiso en el Perú

El Fideicomiso en el Perú

Por Origen

Fideicomisos Públicos 14% 36 49%

Fideicomisos Privados 86% 37 51%

TOTALES 100% 73 100%

Por Tipo de Fideicomiso

Fideicomisos de Inversión 0,04% 1 1%

Fideicomisos de Garantía 85% 15 21%

Fideicomisos de Administración 0,04% 10 14%

Titularización 0,00% 0%

Fideicomisos Mixtos 0,4% 4 5%

Fondos Mutuos de Inversión 11% 25 34%

Fondos de Inversión 0,5% 4 5%

Titulización - Oferta Pública 2,8% 9 12%

Otros 0% 5 7%

Totales 100% 73 100%

1.181,73

49,19

294,15

Perú

En Millones de Dólares de los Estados Unidos

31 de Diciembre de 2001 No. de Fidecomisos

31 de Diciembre de 2001 No. de Fidecomisos

1.475,26

9.064,10

10.539,36

PATRIMONIO FIDEICOMETIDO

10.543,31

3,95

8.965,51

3,78

45,00

(*) 19.45% del PBI

(*)

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Modalidades

Modalidades

Fideicomiso de Garantía Fideicomiso Inmobiliario Fideicomiso de Administración (Inversión) Fideicomiso Público Fideicomiso de Dación en Pago Fideicomiso de Titulización (Securitización)

Fideicomiso de Garantía

Patrimonio Autónomo

Fiduciario

ClienteAgente

FinancieroFideicomisarioFideicomitente .

Fiduciario

ClienteAgente

FinancieroFideicomisarioFideicomitente

EJECUCIÓN

Fideicomiso de Garantía


SENIOR

SUBORDINADOS


Fideicomitente FideicomisariosFiduciario

Fideicomiso Inmobiliario

ACTIVOSProyectoTerrenoPre-ventasCuotas InicialesDesembolsos PréstamosFlujo de Ventas

PASIVOS Certificados de

participación


Evaluación comercial Diseño Precio Demanda

Financiamiento Líneas al constructor y pre-ventas

Control presupuestal Supervisión de obra y control de

pagos. Administración del flujo

Fideicomiso Estructura todos los elementos Simplifica constitución de garantías Cláusula de salida (step in)

Claves del éxito

Pre-ventas

Intangibles

Promotor

Terreno

BancoGastos de Construcción y Generales

Utilidad

0

20

40

60

80

100

120

Proyecto Financiamiento


PromotorConstructor

Compradores en Proyecto

Fiduciario


Cuenta ColectoraCuotas InicialesDesembolsos de CréditosVentas Contado

Cuenta Garantía Activos e intangibles

Cuenta PagadoraConstrucciónGastos FinancierosOtros Gastos Proyecto

Fiduciario administra las garantías y el flujo del proyecto. Al término adjudica a cada beneficiario los derechos adquiridos

Flujos se desembolsan dentro del fideicomiso

La garantía es el certificado de participación

Banco otorga un crédito hipotecario al compradorPromotor vende derechos fiduciarios

El proyecto se administra mediante desembolsos supervisados

Control de flujo del proyecto


Estructurar un esquema de garantías que proteja a los beneficiarios desde el inicio

Diseñar fórmulas de liquidación (ejecución de garantías) que minimicen la pérdida de valor de los activos del proyecto

Garantizar desde el inicio la individualización de las responsabilidades y beneficios de los fideicomisarios

Estructura de Garantías

Certificado de Participación Hipotecas

Proyecto

Fideicomiso

Viviendas

Título Hipotecario

Independización de las unidades de vivienda

Las garantías se yuxtaponen

Fideicomiso de Administración


FiduciarioCliente BeneficiariosFideicomisariosFideicomitente

Calendario de Obligaciones

Resguardos

Recaudación Custodia

Inversiones

Pagos Informes pesonalizados

Bonos

Fideicomiso Público

Gobierno Federal

Mercado de Valores

Inversionistas

Derechos sobre ingresos provenientes de Peajes

Fideicomitente

Experiencia Mexicana

Fiduciario


Fideicomisarios

Peajes

Antecedentes - Privatización de Electrolima S.A.

Privatización de Electrolima S.A.

Objetivos de la Junta Liquidadora

Privatización de Electrolima S.A.

Objetivos de la Junta Liquidadora

Funcionamiento del Fideicomiso

EPS


Fideicomiso Vitalicio de Salud

Crédito

Deudor

Dación en Pago (estándar)

ALCABALA

I.G.V.

ALCABALA

I.G.V.

Comprador

VENTADación en Pago

ALCABALA

I.G.V.

Fideicomiso de Dación en Pago

Comprador

VENTA

Crédito

ALCABALAI.G.V.

Derechos Fiduciarios

Deudor

Transferencia en Fideicomiso

Fiduciario

Fideicomitente

Sustituye Der. Fid.

Fideicomisario

ADJUDICACIÓN

I.G.V.

ALCABALA


Bonos

Fideicomiso de Titulización

Empresa

Mercado de Valores

Activos Autoliquidables

CREDITITULOS MejoradorOriginador


Clasificadora de Riesgo

Garantías

Bonistas

Mercado de Valores

CREDITITULOS MejoradorOriginador


Bonistas

Clasificadora de Riesgo

GarantíasFianza x interesesOpción de Compra

Titulización: Edificios San Isidro

Bonos

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