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Libro El Estado.indd 1 25/04/2009 12:37:43 p.m.

Editorial Arte Profesional, C.A. EL ESTADO EN EL DERECHO POLÍTICO VENEZOLANO.

Una visión constitucional Abril 2009

Editado Por: Editorial Arte Profesional, C.A. RIF: J-29692202-0

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especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.Autor: Ricardo Ulloa Estéves [email protected]

Editor: Orlando DJ Hernández [email protected]

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Centro de Altos Estudios Avanzados

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Prólogo. ......................................................................................................................................13

Introducción. ............................................................................................................................ 17

Capitulo I El Estado. ................................................................................................................21

La concepción del Estado.. .........................................................................................................21El surgimiento de la Concepción del Estado. ..........................................................................21Nicolas Maquiavelo (El Príncipe). ..........................................................................................22La Ilustración. .........................................................................................................................29Thomas Hobbes. ......................................................................................................................30Jhon Locke ..............................................................................................................................31Carlos Secondat. ......................................................................................................................32Juan Jacobo Rousseau. ............................................................................................................33Inmanuel Kant .........................................................................................................................33Juan Amadeo Fichte. ...............................................................................................................34Jorge Guillermo Heguel. .........................................................................................................34Hans Kelsen. ...........................................................................................................................35Hermann Heller. ......................................................................................................................36Max Weber ..............................................................................................................................38Engels. .....................................................................................................................................40

Los Fines del Estado. ..................................................................................................................46Concepto de Estado. ....................................................................................................................47Las Funciones del Estado. ...........................................................................................................49Las Atribuciones del Estado ........................................................................................................50Los Cometidos del Estado. .........................................................................................................51La Clasificación de los Cometidos del Estado. ...........................................................................51Concepto Jurídico del Estado. .....................................................................................................51Elementos del Estado. .................................................................................................................52El Territorio en Venezuela ...........................................................................................................55El Uti Possidetis Iuris..................................................................................................................55Espacio Continental e Insular, Lacustre y Fluivial, Mar Territorial, Aéreas Marítimas Interiores. .......................................................................................................56

Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares. .............................................................58El Poder. ......................................................................................................................................61

Segmentación del Poder Público. ............................................................................................61Características del Poder. ........................................................................................................61

Función del Poder. ......................................................................................................................71Teoría Sistáctica del Poder Político. ........................................................................................71La Actividad del Estado. .........................................................................................................71Clasificación de la Actividad del Estado .................................................................................72Dos aspectos del bien del Estado. ...........................................................................................72

Índice de Contenido


Dr. Ricardo Ulloa Esteves

Editorial Arte Profesional

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Doctrinas contemporáneas que determinan la extensión de los fines del Estado. ..................73Funciones del Estado. ..............................................................................................................74La actividad legislativa del Estado. .........................................................................................75

La actividad administrativa del Estado. ......................................................................................76La función administrativa del Estado. .....................................................................................76

Análisis Constitucional vinculante a la determinación del Estado. ............................................76Estado Federal Descentralizado. .............................................................................................76Espacios Geográficos y Soberanía de la República. ...............................................................76Bienes del Dominio Público o del Subsuelo y Costas Marítimas. ..........................................77Protección de la Seguridad Personal. ......................................................................................77Distribución del Poder Público y División del Poder Público Nacional. ................................77Principio de la Legalidad Constitucional. ...............................................................................78Ineficacia de la Autoridad Usurpada. ......................................................................................78Responsabilidad del Ejercicio del Poder Público. ...................................................................78Responsabilidad Patrimonial del Estado. ................................................................................78El Poder Público Nacional. Esquema gráfico. ........................................................................79Espacios geográficos. Esquema gráfico. .................................................................................83

Capitulo II. Personalidad Jurídica del Estado. ......................................................................85Personalidad Jurídica. .................................................................................................................85El Hombre como persona. ...........................................................................................................85Significado de la Personalidad Jurídica del Estado. ....................................................................86El Estado como Institución Jurídica. ..........................................................................................87El Estado Institución. ..................................................................................................................88El Estado como Persona Jurídica. ...............................................................................................88El Estado como Sujeto Activo “El órgano estatal”. ....................................................................89Teoría que Niegan la Personalidad Jurídica del Estado. .............................................................96

Teoría de la Ficción .................................................................................................................97Teorías Negatorias. ..................................................................................................................98Teoría de Kelsen. .....................................................................................................................98Teoría que Justifican la Personalidad Jurídica del Estado. ......................................................99Teorías de la Realidad. ............................................................................................................99Teoría Orgánica. ......................................................................................................................101La Doble Aceptación del Concepto de Órgano. ......................................................................102

Partes que Integran la Teoría del Estado .....................................................................................103Teoría Sociológica. ..................................................................................................................103Teoría Jurídica. ........................................................................................................................104Teoría Justificativa. .................................................................................................................107Responsabilidad de la Persona Jurídica. .................................................................................109La Persona como “Prius” al Derecho. .....................................................................................109Teorías principales acerca de la esencia de las personas jurídicas. .........................................115Estado Persona. .......................................................................................................................115

El Proceso de configuración del Estado Constitucional. ............................................................117La Formación del Estado Moderno. ........................................................................................117Surgimiento del Estado Liberal. ..............................................................................................118Estado Liberal como Estado de Derecho. ...............................................................................119

Objeto y Fuentes de la teoría del Estado .....................................................................................120Teoría del Estado como Ciencia Política.................................................................................120Teoría Política. ........................................................................................................................120




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Ciencias Auxiliares de la Doctrina General del Estado. .........................................................121La Ciencia Política y su Función. ...........................................................................................122Panorama General de los Conocimientos relativos a los hechos políticos. ............................122Disciplinas Fundamentales Especiales y Auxiliares. ..............................................................123

El Estado de Derecho. .................................................................................................................124Características del Estado de Derecho. ...................................................................................126Líneas Generales del Desarrollo de la Idea del Estado de Derecho. .......................................126El Estado Constitucional de Derecho. .....................................................................................130La División de Poderes en el Estado de Derecho. ..................................................................131Competencia Fundamental del Estado y Competencia en el Estado. .....................................132La Primacía de la Constitución sobre la Ley. ..........................................................................132La Sumisión a la Constitución de la Totalidad de los Poderes Públicos. ................................133La Justiciabilidad Constitucional. ...........................................................................................134Jurisdicción Constitucional y Política. ....................................................................................136Estado Poder. ...........................................................................................................................137Thomas Hobbes. ......................................................................................................................138John Locke. ............................................................................................................................139Jean Jacques Rousseau. ...........................................................................................................139

Capitulo III. Órganos del Estado. ...........................................................................................141Precisiones Terminológicas. ........................................................................................................141El Origen del Termino Órgano. ...................................................................................................142

Concepto de Órgano Estatal. ...................................................................................................144Los Órganos del Estado...........................................................................................................144Elementos del Órgano Administrativo. ...................................................................................145La Regularidad del Titular del Órgano. ...................................................................................146Titularidad del Órgano. ...........................................................................................................146Funciones atribuidas al mismo. ...............................................................................................146

La Teoría del Órgano. .................................................................................................................147Clasificación de los Órganos. ......................................................................................................149Elementos del Órgano. ................................................................................................................151

La Competencia. .....................................................................................................................151Elementos de la Competencia .................................................................................................151Vicios de la Competencia. .......................................................................................................152La Forma .................................................................................................................................152

Teoría de la Representación. .......................................................................................................154Tipos de Representación. ........................................................................................................154

Naturaleza Jurídica. .....................................................................................................................155La Competencia. .........................................................................................................................156

Antecedentes. ..........................................................................................................................156Concepto de Competencia. ......................................................................................................156Elementos Formales. ...............................................................................................................157Creación de la Competencia. ...................................................................................................159La Competencia Explicita e Implícita. ....................................................................................160Ámbito de Validez de la Competencia. ...................................................................................160Características de la Competencia. .........................................................................................161Incompetencia del Órgano. .....................................................................................................162El Ejercicio de la Competencia. ..............................................................................................162Teorías de la Realidad. ............................................................................................................163




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Órganos del Estado Venezolano-Funciones. ...............................................................................164Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela. ..........................................................164La Vicepresidencia Ejecutiva de la República . ...................................................................166Los Ministerios........................................................................................................................167Asamblea Nacional .................................................................................................................168Los Estados. ............................................................................................................................170Los Municipios........................................................................................................................171Procuraduría General de la República. ....................................................................................172Consejo de Estado. ..................................................................................................................173Ministerio Público. ..................................................................................................................173La Defensoría del Pueblo. .......................................................................................................174La Contraloría General de la República. .................................................................................175El Poder Electoral. ..................................................................................................................176

Capitulo IV. La Soberanía. .......................................................................................................179Elementos Constitutivos de la Soberanía. ...................................................................................179Evolución Histórica de la Soberanía. ..........................................................................................179Origen de la Soberanía. ...............................................................................................................182

Doctrinas Teocráticas. .............................................................................................................182Doctrinas Democráticas. .........................................................................................................182Doctrinas Modernas. ...............................................................................................................184

Límites de la Soberanía. ..............................................................................................................185Modos de Ejercicio de la Soberanía. ...........................................................................................186

Concepto de Soberanía en el Desarrollo del Estado Constitucional. ......................................186Configuración Jurídica de la Soberanía. ..................................................................................188Características de la Soberanía. ...............................................................................................191

Análisis Constitucional Vinculante a la Soberanía. ....................................................................192

Capitulo V. Formas del Estado. ...............................................................................................195Estado Unitario o Simple. ...........................................................................................................196Estado Unitario Centralizado. .....................................................................................................197

Estado Unitario Descentralizado. ............................................................................................198Estado Federal – Estado Compuesto. ......................................................................................198

Confederación de Estados – Estado Compuesto. ........................................................................200Características de la Confederación de Estados. .....................................................................200

Unión Personal - Estados Compuestos. ......................................................................................202Unión Real - Estados Compuestos. .............................................................................................203Formas de Gobierno. ...................................................................................................................203

Clasificación de las Formas de Gobierno en la Historia. ........................................................204La Monarquía. .........................................................................................................................205

República. ...................................................................................................................................207Tipos de República. .................................................................................................................208

División de Poderes. ...................................................................................................................208Régimen Político – Democracia. ................................................................................................210

Democracia. ............................................................................................................................211Democracia Antigua. ...............................................................................................................212Democracia Moderna. .............................................................................................................213




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Democracia Contemporánea. ..................................................................................................216Formas Subsistentes de la Democracia Directa. ........................................................................217

Referéndum. ............................................................................................................................217Plebiscito .................................................................................................................................218Iniciativa Popular. ...................................................................................................................218Recall o Revocatoria. ..............................................................................................................218

Régimen Público – Totalitarismo. ...............................................................................................219Rasgos que Tipifican el Totalitarismo. ....................................................................................220Totalitarismo y Estado. ............................................................................................................221

Contenido Totalitarista del Comunismo. ....................................................................................225

Capitulo VI. Regímenes Políticos. ...........................................................................................229Concepto ....................................................................................................................................229Los Grandes Regímenes Políticos Actuales. ...............................................................................232Los Sistemas no Democráticos. ..................................................................................................234

Dictaduras Militares. ...............................................................................................................236Regímenes Autoritarios Populistas. ........................................................................................236Regímenes Autoritarios Nacionalistas. ...................................................................................236Los Regímenes Islámicos. .......................................................................................................236Ideas Cíclicas de Polibio. ........................................................................................................239Monarquía. ..............................................................................................................................241La Corona como Símbolo Democrático. .................................................................................242Monarquía Parlamentaria. .......................................................................................................243La Monarquía Absoluta. ..........................................................................................................244El Parlamentarismo Inglés. .....................................................................................................246La Monarquía Constitucional. .................................................................................................247

Democracia. ................................................................................................................................249Democracia Directa. ................................................................................................................250Democracia Representativa. ....................................................................................................251Sistema Parlamentario o de Gabinete. ....................................................................................253Sistema Presidencialista. .........................................................................................................256

Capitulo VII. Constitucionalismo Moderno. ..........................................................................259Principios del Constitucionalismo Moderno. ..............................................................................259Declaración de los Derechos de Virginia. ...................................................................................261La Constitución de Maryland. .....................................................................................................263La Constitución de Luisiana. ......................................................................................................264La Constitución de Texas. ...........................................................................................................264La Constitución británica. ...........................................................................................................268Las Revoluciones Europeas. .......................................................................................................270Las Constituciones de los Miembros de Alemania. ....................................................................270Análisis vinculante del Constitucionalismo Moderno. ...............................................................274

Capitulo VIII. Teoría de la Constitución. ...............................................................................277El Derecho Constitucional. .........................................................................................................277

La Diferenciación Conceptual entre Rama y Ciencia del Derecho Constitucional. ...............278




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El Derecho Constitucional y el Orden Jurídico. .........................................................................280Fuentes del Derecho Constitucional. .......................................................................................280La Jurisprudencia. ...................................................................................................................281Objeto del Derecho Constitucional. ........................................................................................282Finalidad del Derecho Constitucional. ....................................................................................282Validez y Vigencia del Derecho Constitucional. .....................................................................283Necesidad de una Clasificación. ..............................................................................................284Derecho Constitucional General. ............................................................................................285Derecho Constitucional Particular. ..........................................................................................285

Los Orígenes y la Evolución del Derecho Comparado. ..............................................................286Derecho Comparado. ...............................................................................................................289Derecho Comparado y Legislación Comparada. ....................................................................292Comparación Jurídica Interna. ................................................................................................293Comparación Jurídica Externa. ...............................................................................................294Áreas del Derecho Comparado. ..............................................................................................294Derecho Comparado como Fuentes del Derecho. ..................................................................295Enseñanza del Derecho Comparado. .......................................................................................295Dilema Método-Ciencia. .........................................................................................................296El Objeto del Derecho Comparado. ........................................................................................299

Diferentes Niveles de Comparación. ..........................................................................................300Modalidades de Acercamiento a la Comparación. ..................................................................301Clasificaciones. ........................................................................................................................302Los Modelos y su Circulación. ................................................................................................303

Interdisciplinariedad, Derecho Comparado y otras Disciplinas. ................................................307Origen y Evolución del Concepto de Constitución. ....................................................................309Orígenes de la Constitución (síntesis). ........................................................................................312

Origen de la Constitución en el Mundo. .................................................................................312Europa Clásica. .......................................................................................................................312Grecia. .....................................................................................................................................312Roma. ......................................................................................................................................314

Europa Medieval. ........................................................................................................................314Época Moderna. ..........................................................................................................................314

Francia. ....................................................................................................................................314Estados Unidos. .......................................................................................................................315

El Concepto de Constitución. .....................................................................................................315Conceptos Amplios. ................................................................................................................316Conceptos Restringidos. ..........................................................................................................316Conceptos Amplios o Empíricos. ............................................................................................316Concepto Antiguo....................................................................................................................317Concepto Historicista. .............................................................................................................317Concepto Normativo. ..............................................................................................................317Concepto Existencialista o Decisionista. ................................................................................318Conceptos Sociológicos – Jurídicos. .......................................................................................318

Concepto Restringido o Ideal. La Constitución Racional – Normativa del Estado Liberal. .......................................................321

Elementos Formales y Materiales. ..........................................................................................321Origen. .....................................................................................................................................322Aparición del Concepto Moderno. Sus Elementos Iniciales. ..................................................322Desarrollo Posterior del Concepto. Nuevos Elementos. .........................................................322Expansión del Constitucionalismo. .........................................................................................323Crisis del Concepto Racional Normativo. ...............................................................................324




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La Constitución Escrita y la Dinámica Constitucional. .........................................................324Concepto Tradicional de Constitución. ..................................................................................325

Concepto de Constitución en el Diccionario de la Real Academia De la Lengua Española. .....325Concepto de Constitución según Hans Kelsen. ..........................................................................326Concepto de Constitución según Fernando Lasalle. ...................................................................327Concepto de Constitución para otros Autores. ............................................................................327

Aristóteles. ..............................................................................................................................327Karl Loeweinstein. ..................................................................................................................328Georges Burdeau. ....................................................................................................................328Maurice Hauriou. ....................................................................................................................328Jorge Carpizo...........................................................................................................................328

El Neoconstitucionalismo y la Constituciones Político – Sociales. ...........................................329De la Constitución Política. ....................................................................................................330En un Sentido Real. .................................................................................................................330En un Sentido Legal. ...............................................................................................................330En un Sentido Técnico Moderno. ............................................................................................331

Data de las Constituciones Escritas en Sentido Moderno. ..........................................................331Pensamiento sobre la Constitución. ........................................................................................332¿Quién Elabora la Constitución? ............................................................................................333Contenido de la Constitución. .................................................................................................333Constitucionalismo y Legitimidad. .........................................................................................334El Estado de Derecho desde una Óptica Constitucional. ........................................................335El Estado de Derecho desde una Óptica Legitimista. .............................................................336

La Constitución en Sentido Formal. ...........................................................................................337Concepto Liberal y Garantía. ..................................................................................................337

La Constitución en Sentido Formal. ...........................................................................................338Concepto Normativo de la Constitución. ...............................................................................338

La Constitución en Sentido Material. .........................................................................................340Concepto Sustancial de la Constitución. ................................................................................343Contenido de la Constitución. ................................................................................................345Contenido Dogmatico. ............................................................................................................345Contenido Orgánico. ...............................................................................................................345

Técnica de Formulación Constitucional. ....................................................................................345Principios.................................................................................................................................345

Teorías de la Interpretación Constitucional. ...............................................................................347Interpretación Jurídica. ............................................................................................................347Métodos de la Interpretación de la Ley. ..................................................................................347Necesidad de Interpretar la Constitución. ...............................................................................347Insuficiencia de los Métodos de Interpretación de la Ley para Interpretar la Constitución. ..............................................................................................348Estructuras de la Normas Constitucionales. ............................................................................349Interpretación Hermenéutica. ..................................................................................................350Interpretación Tópica. .............................................................................................................351Interpretación Institucional. ....................................................................................................351Test de Proporcionalidad. ........................................................................................................352Interpretación Alternativa. .......................................................................................................352Interpretación Autentica. .........................................................................................................352Interpretación Judicial. ............................................................................................................352Interpretación Doctrinaria. ......................................................................................................352




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Principios de la Interpretación. ...............................................................................................352La Supremacía Constitucional. ...................................................................................................353Supremacía Constitucional, Defensa de la Constitución, Justicia y

la Jurisdicción Constitucional, sus Garantías. .........................................................................357Los Presupuestos de un conflicto constitucional. .......................................................................361

Los presupuestos jurídicos para la existencia de un sistema de control de constitucionalidad y sus modalidades. ...............................................................................362

Clasificación de las diferentes modalidades de control de constitucionalidad. ..........................363Clasificación en función del radio de acción del control de constitucionalidad. ....................369Clasificación del control en función del efecto que produce la decisión de inconstitucionalidad. ........................................................................................370Sentencia de Carácter Vinculante del TSJ. ..............................................................................372

Los modelos clásicos de jurisdicción constitucional. .................................................................375El modelo norteamericano de jurisdicción constitucional difusa. ..........................................375El modelo europeo germano austriaco de jurisdicción constitucional concentrado. ..............376

Los sistemas de constrol de constitucionalidad en América del Sur. ..........................................379Controles de las Normas Fundamentales. ...................................................................................381

Clasificación general de los tipos de constitución. ..................................................................384Jerarquía de las Leyes y el Aporte de Hans Kelsen – Teoría Pura del Derecho. ........................385Nivel Fundamental. .....................................................................................................................386La Constitución. ..........................................................................................................................386Nivel Legal. .................................................................................................................................387

Leyes Orgánicas. .....................................................................................................................387Leyes Generales. .....................................................................................................................387Códigos. ..................................................................................................................................387Ley Aprobatoria. .....................................................................................................................387Leyes Habilitantes. ..................................................................................................................387Constituciones Estatales. .........................................................................................................387Leyes Estatales. ......................................................................................................................387Ordenanzas Municipales. ........................................................................................................387Decretos Leyes. .......................................................................................................................388Leyes Base. .............................................................................................................................388Leyes de Desarrollo. ................................................................................................................388

Nivel Sub – Legal. ......................................................................................................................388Reglamentos. ...........................................................................................................................388Reglamentos Autónomos. .......................................................................................................388Decretos Ejecutivos. ................................................................................................................388Acuerdos. ................................................................................................................................388Resoluciones. ..........................................................................................................................389Órdenes e Instrucciones. .........................................................................................................389Contratos. ................................................................................................................................389Sentencia. ................................................................................................................................389Laudo Arbitral. ........................................................................................................................389

Inviolabilidad e Integridad de la Constitución. ...........................................................................389Garantías que aseguran la inviolabilidad de la Constitución en Venezuela. ...............................404Bibliografía. ................................................................................................................................409


Madre tú que te constituyes como el único y más preciado gran tesoro, mi profunda realidad, mi propia carne, mi esencia, mi dios encarnado, lo que ha lo-grado configurar de esta manera, desde mis ojos las ideas más grandes que del mundo me atraen.

A veces pienso y creo no soportar la idea de que algún día deba extrañarte, puesto que contigo la vida tiene un extraño sabor materno, del cual me niego apartar de mi profundo espíritu.

Nancy con mis manos elevadas al aire te pido que nunca te apartes de mi lado, no me dejes solo, quédate a mi lado para que puedas observar mis grandes lo-gros que por ti y por propio bien decidí to-mar como una meta que transitará junto a ti, todas tus curiosas costumbres le dieron sentido a tu creación y por más que te em-palmes a los sueños aquí hay un hijo que te observa mientras duermes.

Que la justicia se marchite en el inten-to de apartarte de mi vida, que las lágri-mas de mis ojo no recorran ni caigan en la oscuridad. El día que Dios te mande a buscar con él pídele que me guarde un

Dedicatorialugar junto a ti, puesto que si tú llegaras a partir mi alma se iría también.

Le expreso con franqueza al mundo que méritos no exhibo, sólo tengo en el ha-ber de mi vida, la formación familiar y profesional que para mí es presea de digni-dad heredada de mi querida madre.

Madre de ti aprendí que uno no debe esconderse en tradiciones arcaicas porque eso es renunciar a la vida misma, la cual necesita desenvolverse en constante de-venir, no se debe renunciar nunca a los ideales de juventud, los que no hacen nada gastan su vida en recorrer las sendas trilladas del pensamiento y de la acción, venerando ídolos. En cambio tu forma de ser emana el carácter emprendedor de tu obra fecunda y creadora, encendiendo luces nuevas en los senderos que más tarde han de recorrer la humanidad.

Gloriosamente me siento el hombre más feliz y agradecido del mundo por tener un madre como tú.

Quien va en busca de la luz y del éxito no puede detenerse a mirar lo que ocurre en la penumbra.

De tu calor a tu piel. De tu piel a tu vientre. De tu vientre al dolor.

Del dolor a la vida.

Quien te ama Tu Hijo.



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Prólogo

Inmenso honor el de escribir estas palabras preliminares sobre la obra de Ricar-do Ulloa que sin lugar a dudas constituye una aporte fundamental al Derecho

Público y en particular al Derecho Constitucional. El Profesor Ricardo Ulloa ha sido un excelente cursante en el Doctorado en Derecho Constitucional y posteriormente en el PhD en Derecho Constitucional e Internacional, con una gran experiencia en el ámbito pedagógico y de la formación universitaria en los niveles de Pregrado y Post-grado. Ya antes nos había llamado la atención su trabajo sobre el Poder Constituyente, donde desarrolla la Teoría Democrática del Proceso Constituyente originario a partir de las nociones fundamentales del Estado Constitucional de Derecho, que como sabe-mos, se asienta sobre dos columnas básicas, a saber: el Principio Político Democrático que corresponde al pueblo en cuanto titular de la soberanía y del Poder Constituyente Originario, y el Principio Jurídico de la Supremacía Constitucional que considera la constitución Lex superior que rige por igual para quienes gobiernan como para los gobernados.

En esta nueva obra el Profesor Ricardo Ulloa desarrolla con sentido pedagógica las nociones del estado, las distintas concepciones, los fines y cometidos, sus elementos hasta llegar a la personalidad jurídica del estado evaluando a este no sólo como per-sona jurídica sino como institución en la más aproximada línea de pensamiento a la escuela del Profesor Maurice Aurio; luego evalúa los Órganos del Estado, la teoría de la representación, los Estados y Municipios, la Presidencia de la República, el Poder Ciudadano entre otros, para realizar un análisis constitucional sobre la soberanía.

Es especialmente interesante el análisis del Profesor Ulloa sobre las formas de estado y las formas de gobierno dándole rasgos de especificidad a lo que él llama «Las formas subsistentes de la democracia directa». El análisis de los regímenes políticos donde no escapan los temas de las dictaduras militares, el Sistema Parlamentario y el Sistema




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Presidencialista, para luego adentrarse en el Constitucionalismo Moderno, la Teoría de la Constitución, el Neo Constitucionalismo y los principios que informan a las diversas teorías de la interpretación constitucional, concluyendo con un tema en el que hemos venido trabajando desde hace muchos años y que el titula «Inviolabilidad e integridad de la constitución».

El Profesor Ulloa desarrolla una línea axiológica e integradora en su pensamiento jurídico cual es la del principio legitimador democrático fundamentado en la soberanía popular y el entendimiento de la Constitución como ley suprema, la cual no sólo es un mecanismo de control del poder sino que organiza competencias y atribuciones y expresa la tuición de los derechos y libertades fundamentales. Se descubre un Derecho de la Constitución distinto al Derecho Constitucional que nos recuerda el actual mo-mento de revisión del Derecho Público y del Derecho Constitucional y de su «rejuridi-zacion» donde juega un papel fundamental el control de constitucionalidad. No escapa a la percepción y análisis del Profesor Ulloa que la Constitución es un instrumento al servicio de valores y principios éticos sustantivos, ya que por una parte la norma su-prema ordena los poderes del Estado, pero por la otra establece los límites al ejercicio del poder y protege el ámbito de las libertades y derechos humanos como contenidos invariables de la Constitución auténtica. De la Constitución Democrática.

Pone de relieve también el Profesor Ulloa que el Derecho Público y el Derecho Constitucional no se reducen sólo al ámbito de lo político o del ejercicio del poder, sino que abarca lo social en ese sustrato pluralista muy propio del Estado Constitucio-nal, tal como lo ha puesto de relieve Zagrebelsky en su obra il diritto mite (Turin 1992).

Así mismo, en lo que respecta a la interpretación Constitucional adquieren especial importancia las normas de un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia como lo consagra la Constitución vigente en Venezuela, donde se plasma en el texto escrito los contenidos de principios y valores por los que la sociedad debe regirse, y sí la interpretación constitucional colisiona con estos valores, sí rebasa la interpretación de los mismos, se iniciaría el camino de la ilegitimidad constitucional, sería una forma de interpretación en franco desconocimiento al pacto democrático que da lugar a la constitución tal como lo explican autores como K. Stern o G. Burdeau y como lo había advertido Yelinek en su obra Reforma y Mutación de la Constitución. El Profesor Ulloa explicita el núcleo argumental de tal ilegitimidad y pone de relieve los contenidos de-mocráticos a los que el Juez Constitucional debe sujetarse.

De tal forma, en consecuencia de lo antes dicho, es un verdadero compromiso la presentación de la obra del Profesor Ricardo Ulloa, porque ha tenido la valentía de enfrentar el núcleo argumental de los anti valores del Constitucionalismo Democrá-


Prólogo


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tico, que no es ideología sino Cultura Jurídica Elevada de un Derecho Constitucional transformador de la sociedad para el bien común, la justicia, la libertad y la paz cívica. Con esta obra la cultura venezolana ha ganado la propuesta y contenido de un agudo estudioso de lo social, de la ciencia política y del derecho como lo demuestra para bien de nuestra ciencia el Profesor Ricardo Ulloa.

Dr. Hermann Escarra



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Introducción

La integración jurídica del territorio, población, soberanía y gobierno es lo que se define hoy en día como «Estado»; concepto que se perfecciona a partir del

resultado de la afinidad del ordenamiento legal que identifica a las personas que lo conforman.

Es a partir del siglo XVIII que se inicia la implementación de este complejo con-cepto, momentos en que Europa presentaba en la mayoría de sus países gobiernos monárquicos absolutistas, prevaleciendo así el mandato de reyes.

No obstante, existían territorios donde prevalecía una excepción, que presentaba al país y su situación política como la unidad de una entidad inmutable creada por Dios, y sólo él, representado por la Iglesia y los reyes, podían instrumentar su propio marco legal de atribuciones, que en todo favorecían a los eclesiásticos y a los nobles más en-cumbrados. Por tal razón, los reyes sólo debían rendir cuenta de su actuación a Dios.

A lo largo del período comprendido entre el siglo XVIII y el actual siglo XXI, han sido numerosos los expositores de cuestionables corrientes interesadas en el entendi-miento y justificación del Estado. Así tenemos a Nicolás Maquiavelo, Thomas Hobbes, Jhon Loke, Carlos Secondat Barón de Montesquieu, Juan Jacobo Rousseau, Inmanuel Kant, Juan Amadeo Fichte, Jorge Guillermo Heguel, Hans Kelsen, Hermann Heller, Max Weber y Engels, quienes se atrevieron a definir el Estado, precisando desde sus particulares puntos de vista, la manera de enlaces y erradicaciones que prevalecían, así como los principios que lo conformaban.

En definitiva, el Estado es un concepto político que simplemente significa una forma de organización de los pueblos y sus habitantes. El Estado lo conforma un grupo de instituciones revestidas de autoridad, con el objetivo primordial de regular el funcionamiento de la sociedad.

Independientemente de las concepciones teóricas, el Estado es una realidad social, y a ella corresponde una realidad jurídica, con características específicas, es decir: es la organización política de una sociedad humana que corresponde a un tiempo y espacio determinados; su realidad está constituida por una agrupación social humana, que vie-ne a ser la población, un territorio que es la realidad físico-geográfica, y un orden jurí-dico; y su soberanía, que implica independencia y autodeterminación; y un gobierno.

«El Estado en el Derecho Político Venezolano», viene a constituir una obra con una vi-sión constitucional, la cual hilvana cuidadosamente todos los aspectos relevantes en el estudio del Estado, desde sus inicios propiamente dicho, hasta el enfoque moderno y definitivo de los pueblos del mundo.




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Su estructura editorial la conforman ocho capítulos interrelacionados, con los cua-les se presenta un estudio amplio y profundo del Estado basado en el derecho político venezolano, desde la óptica constitucional; no obstante, la confección de cada capí-tulo está diseñada para que el estudioso de la materia pueda consultarlo de manera individual, con lo cual se garantiza que el tema tratado quedará cubierto en forma completa.

El Capítulo I aborda el estudio del Estado; considerando para ello los siguientes temas: concepción del Estado; fines del Estado; el territorio en Venezuela; y todo lo referente al espacio continental e insular, lacustre, mar territorial y áreas marítimas interiores.

El Capítulo II considera el estudio de la personalidad jurídica del Estado. Se pre-senta un análisis del significado de la personalidad jurídica del Estado; el Estado como institución jurídica, como persona jurídica y como sujeto activo; asimismo presenta las siguientes teorías: la que niega la personalidad jurídica del Estado; de la ficción; Nega-torias; de Kelsen; la que justifica la personalidad jurídica del Estado; de la Realidad; y la Orgánica. También considera el proceso de configuración del Estado Constitucional; y por último, el objeto y fuentes de la teoría del Estado, dentro de la cuales tenemos la teoría del Estado como ciencia política; la teoría política, propiamente dicha; la ciencia política y su función dentro del panorama general de los conocimientos; disciplinas fundamentales especiales y auxiliares; características a los hechos del Estado; el Esta-do constitucional de derecho; la división de los poderes del estado; la primacía de la Constitución sobre la Ley; la sumisión a la Constitución de la totalidad de los Poderes Públicos; jurisdicción constitucional y política; y Estado Poder.

Para el Capítulo III se considera lo referente a los órganos del Estado: precisio-nes terminológicas y su origen; concepto de órgano estatal; elementos de los órganos administrativos; la teoría del órgano; la competencia y sus vicios; la forma; teoría de la representación y su naturaleza jurídica; ámbito de validez de la competencia y sus características; y los órganos del estado venezolano.

La Soberanía, que se constituye como el elemento del Estado y configuración de la cualidad del poder, convirtiendo un determinado poder político en supremo, acondi-cionado a su capacidad de dirección de obrar como instancia final de decisión, acción y sanción, según las palabras del Profesor Eduardo René Franco, es tratado en el Ca-pítulo IV. Este estudio contempla los elementos constitutivos, su evolución origen y doctrinas; límites y modos de ejercicio; su configuración jurídica y características; así como un análisis constitucional vinculante.

El Capítulo V se destina al estudio de las «Formas del Estado». Este tema tiene un significado muy amplio, lo que confiere al vocablo gran libertad de interpretación. Este concepto es utilizado por algunos especialistas en Derecho Político, para diferenciar la distribución espacial de la actividad estatal, y de la distribución de tal actividad entre los órganos que componen el Estado o «forma de gobierno». Para ello se consideran los siguientes temas: estado unitario o simple; unitario centralizado y federal; confe-deración de Estado; y sus características; formas de gobiernos y su clasificación en la


Introducción


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historia; la monarquía, república y tipos de república; división de poderes; democracia; democracia antigua, moderna y contemporánea; formas subsistentes de la democracia directa; referéndum; plebiscito; iniciativa popular; revocatoria; totalitarismo y estado; y contenido totalitarista del comunismo.

Para el Capítulo VI se eligió el importante tema de la Regímenes Políticos. Éstos determinan las distintas formas estatales, dotados de elementos y factores propios, que a su vez, expresan formas generales de organización de la vida política, con lo cual se configura una concepción específica de la existencia humana y ciertos modos de ejer-cicio de la dominación política. A tales efectos, se razona su contexto con el estudio de los regímenes políticos actuales; las dictaduras militares; los regímenes autoritarios populistas y nacionalistas; los regímenes islámicos; las ideas cíclicas de Polibio; la mo-narquía, la corona y el parlamento inglés; la monarquía constitucional; la democracia; democracia directa y representativa; y los sistemas parlamentario y presidencialista.

El constitucionalismo moderno es abordado en el Capítulo VII. Los temas aquí tratados son los principios del constitucionalismo moderno; la Declaración de los derechos de Virginia; la Constitución de Maryland, Luisiana, Texas; las revoluciones europeas; la Constitución de los Miembros de Alemania, y un análisis vinculante del constitucionalismo moderno.

Finalmente, todo lo concerniente al estudio de la Teoría de la Constitución es de-sarrollado en el Capítulo VIII. Allí se consideran los siguientes temas: el Derecho Constitucional; el Derecho Constitucional y el orden jurídico; los distintos conceptos de Constitución, amplios, restringidos, amplios o empíricos, antiguos e historicista, normativo, existencialista o decisionista, sociológicos, restringidos o ideal; el neocons-titucionalismo y la Constitución político-social; la Constitución en sentido formal; principios constitucionales; supremacía constitucional, defensa de la constitución, jus-ticia y la jurisdicción constitucional, sus garantías; jerarquía de las leyes y el aporte de Hans Kelsen-Teoría pura del derecho; la Constitución; nivel legal, códigos; y nivel sub-legal.

Bajo todo este interesante esquema de estudios se presenta esta novedosa pieza editorial, la cual está dirigida a estudiantes del Derecho en pre-grado y estudios supe-riores. El objetivo de esta moderna publicación es facilitar a los estudiosos del Dere-cho Político venezolano todo lo concerniente al estudio del Estado, con una visión constitucional.

“La Democracia es el principio legitimador de la Constitución, no sólo porque esa Constitución emane democráticamente, sino, sobre todo, porque el Estado que organiza, es un Estado que asegura la democracia”.


“La Democracia es el principio legitimador de la Constitución, no sólo porque esa Constitución emane democráticamente,

sino, sobre todo, porque el Estado que organiza, es un Estado que asegura la democracia”

“Para conocer si una Constitución es una buena Constitución es necesaria ponerla en práctica, sólo la experiencia nos mostrará sus debilidades”

El poder corrompe, el poder absoluto corrompe absolutamente”

Lord Acton.

“Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los Derechos Humanos ni determinada la separación de poderes carece de Constitución”



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La Concepción del EstadoEs imposible hablar del concepto de Estado antes de la Edad Media; a lo largo

de la historia de la Edad Antigua y del Medioevo las naciones asumieron algunas de las características que conforma la noción actual del Estado moderno; sin embargo, esa idea terminó de ser integrada a la luz racionalista de los pensadores de la ilus-tración, quienes dilucidaron, delimitaron y conformaron de entre los resquicios del anacrónico sistema feudal, a la entidad que hoy definimos como Estado.

Definimos hoy al Estado como la entidad jurídica política que se integra por la unidad de territorio, población, soberanía y gobierno que resulta de la afinidad en ordenamiento legal que identifica a un grupo de personas.

Para poder comprender la distribución de funciones, así como las atribuciones del Estado, es importante estudiar primeramente las etapas por las cuales ha pasado en la historia, iniciando por las causas del mismo en la Edad media, y continuando hacia el surgimiento y desarrollo de la teoría del Estado y la distribución de funcio-nes —entre ellas la ejecutiva—, que para nosotros es de especial importancia.

El Surgimiento de la concepción de EstadoEste estudio se inicia en las postrimerías del siglo XVIII e incisos del siglo XIX,

a partir de las cuales podemos explicar las causas del Estado en una época en que la concepción del mundo en occidente se vio convulsionada.

Europa a mediados del siglo XVIII presentaba en todas las naciones en ella asentadas gobiernos constituidos como monarquías absolutistas. El fundamento del mandato de los reyes era explicado teológicamente, se sostenía el derecho dinástico de los monarcas como una prerrogativa a partir de la cual se legitimaba su ascenso y mantenimiento en el poder.

La excepción de este orden era la Inglaterra insular, ya que ninguna otra nación

CAPÍTULO I

EL ESTADO




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había logrado prever que el gobierno —identificado hasta entonces con el monar-ca—, pudiera ser circunscrito al marco normativo impuesto por sectores de la po-blación. Por el contrario, se explicaba al país y su situación política como la unidad de una entidad inmutable, que había sido creada por Dios, y sólo él, representado por la Iglesia y los reyes, podía instrumentar su propio marco legal de atribuciones, que en todo favorecían a los eclesiásticos y a los nobles más encumbrados.

Se pensaba que los reyes sólo debían rendir cuenta de su actuación a Dios, este concepto era una verdad incuestionable hasta el siglo XVIII. La actividad adminis-trativa integrada al porte real se limitaba en general a las atribuciones de policía con las que se aseguraban la estabilidad del régimen político, dicha actividad de control de la población era efectuada por los miembros de la nobleza.

Así pues, se admitía que la servidumbre había sido creada para otorgar sus servi-cios al rey, sometida a vivir en una condición un tanto mejor que la de esclavos que usufructuaban una porción del fundo feudal. Lo cultivado servía escasamente para el autoconsumo y para pagar tributos al señor, pero cuando las cosechas eran malas, había que cumplir con faenas en los terrenos reservados al señor feudal.

Hay que tomar consideraciones acerca del término Estado, puesto que el mismo en la Edad Media hacía referencia a la función o profesión, como a los distintos estamentos representados en la Asamblea (Estados Generales).

Nicolás Maquiavelo (El Príncipe)

Renueva con el término Estado, para encuadrar una nueva forma de organiza-ción estructural de la política, caracterizada por la estabilidad y continuidad en el ejercicio del poder, la cual no llegó a consolidarse hasta el siglo XVIII.

Los Conceptos de Estados varían por su complejidad y por la corriente doctrinal que ellos representen.

El Príncipe fue la obra póstuma de Maquiavelo. En ella podemos decir que el autor acabó de definir el «descubrimiento» de la posibilidad de una ciencia polí-tica autónoma, independiente de los antiguos principios generales y al margen de consideraciones de orden moral. Según Maquiavelo, el príncipe ha de seguir los preceptos de la utilidad, el valor, la virtud, la fuerza y la astucia.

Se propone dejar de lado las utopías políticas como la de Platón, para teorizar sobre un nuevo modelo de política más realista y aplicable a los gobiernos de su época. Francis Bacon decía que Maquiavelo se limita a describir lo que los hombres hacen realmente. Lo que son, no lo que debieran ser.


Capítulo I: El Estado


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Aunque Maquiavelo empieza describiendo los diferentes tipos de principados, su objetivo es hablar del «príncipe nuevo», es decir, del hombre que llega a dirigir un Estado por factores como la propia virtud, la buena fortuna, el favor del pueblo o la colaboración militar de otros príncipes. Para cada uno de estos casos Maquia-velo expone causas y motivaciones, analiza posibles peligros y desequilibrios del poder o de las relaciones de éste con los súbditos y con los nobles o magnates del Estado.

Teniendo en cuenta las vivencias personales de Maquiavelo y su entorno políti-co-social, no es de extrañar su pesimismo extremo. Maquiavelo da mucha impor-tancia al arte de la guerra como medio para lograr mantener un Estado íntegro y próspero, al igual que insiste en la importancia que el pueblo respete y tema a su señor. Él cree que un príncipe ha de dar una buena imagen de sus atributos, aunque en realidad no los tenga. Maquiavelo alaba la virtud de los gobernantes que son crueles con unos pocos y así mantienen el Estado, mientras que critica a los pueblos y príncipes crédulos que son buenos y dejan que sus enemigos destruyan una parte de su patria, seguros de que así la sed de conquista de sus enemigos se saciará.

El bien del Estado no se subordina al bien del individuo, y su fin se sitúa abso-lutamente por encima de todos los fines particulares por más sublimes que se con-sideren. El poder, considerado como uno de los ámbitos de realización del espíritu humano y el fenómeno político visto como la expresión suprema de la existencia histórica que involucra todos los aspectos de la vida es la concepción que subyace en las disertaciones de El Príncipe.

El Renacimiento había dado inicio a la secularización del mundo y las cues-tiones religiosas quedaban restringidas al ámbito de la conciencia individual. La ciencia renacentista había despojado al hombre de su armadura teológica y le había devuelto la voluntad de organizar su existencia sin temores o esperanzas de com-pensación espiritual.

El Estado también empezaba a concebirse como un poder secular no ofrecido a los individuos por derecho divino, sino por intereses económicos de clases o ambi-ciones personales. Fue esa gran mentalidad la que estimuló la obra de Maquiavelo y de la que derivó su concepción del poder y de la política. Maquiavelo no es ajeno a la moral, y supo intuir antes que sus propios contemporáneos que era imposible organizar un Estado en medio del derrumbe social de Italia.

Las opiniones posteriores sobre su obra, en lo concerniente a su política de maximizar los medios frente a los fines en el ejercicio del poder, ignoran que el escritor florentino fue un ardiente partidario de la libertad, y lo demostró con sus escritos defendiendo las instituciones republicanas que fueron destruidas con la




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invasión de Francia y España a Italia; lo mismo que contra la corrupción, a la que consideraba una amenaza contra la libertad, virtud sin la cual ningún pueblo puede construir su grandeza. «La experiencia muestra que las ciudades jamás han crecido en poder o en riqueza excepto cuando han sido libres», dijo Maquiavelo. «El fin justifica los medios», no es una sentencia carente de moral y ética como han preten-dido demostrar los críticos de Maquiavelo.

Sencillamente es una reflexión en la que se reconoce que de las mismas cir-cunstancias que enfrenta El Príncipe, él debe extraer las premisas necesarias para desenvolverse en un mundo cambiante.

El éxito de un soberano radica en tomarle el pulso a las situaciones, valorarlas y armonizar su conducta con la dinámica inherente a ellas. Son las necesidades las que impondrán una respuesta. Y con ello Maquiavelo demuestra que los hombres se miden con el mundo y actúan sobre él. Premisa infalible que había olvidado la Edad Media. Ello significa que la ambición de Maquiavelo de ver una Italia unida, expuesta de forma precisa en los consejos que en 26 capítulos sugieren al magnífico Lorenzo de Médicis, no constituyen un espejismo político sino que puede realizarse en la realidad material a través de la lucha por el poder y estimulando en los italia-nos los sentimientos comunes que configuraban la identidad cultural de ese país.

Existe una circunstancia concreta: Italia invadida por fuerzas extranjeras y una necesidad real: la liberación nacional y la construcción de la unidad política. El medio para lograrlo es la guerra y el fin, adaptarse a las exigencias de los nuevos tiempos organizándose como estado nacional. Para Maquiavelo los fines políticos eran inseparables del «bien común».

La moral para el diplomático florentino radica en los fines, y la ley constituye el núcleo organizador de la vida social. Todo lo que atente contra el bien común debe ser rechazado y por ello «la astucia, la hábil ocultación de los designios, el uso de la fuerza, el engaño, adquieren categoría de medios lícitos si los fines están guia-dos por el idea del bien común, noción que encierra la idea de patriotismo, por una parte, pero también las anticipaciones de la moderna razón de Estado».

Las simplificaciones de las que ha sido víctima Maquiavelo, no han logrado minimizar esa nueva dimensión ontológica sobre el poder genialmente concebida por el estadista florentino. Para Maquiavelo está claro que a diferencia de los países europeos, en Italia no había sido posible construir el Estado-Nación. El soberano que fuese a enfrentar este reto histórico necesitaría de una suma de poder que lo convirtiera en un monarca absoluto. Esa empresa sólo es posible si el gobernante dispuesto a llevarla a cabo arma los ciudadanos para liberar a su patria de las fuer-zas extranjeras. Cumplida esta tarea procurará ofrecer al pueblo leyes justas y éste a su vez asumirá la defensa y seguridad de la nación.




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El interés de Maquiavelo se centra, a través de toda su obra, en la política como «arte de conquistar el poder». La política es por tanto el arte del príncipe o gober-nante en cuanto tal, y el príncipe en cuanto conquistador y dueño del poder, en cuanto encarnación del Estado, está por principio —y no por accidente— exento de toda norma moral. Lo importante es que tenga las condiciones naturales como para asegurar la conquista y posesión del poder, «que sea astuto como la zorra, fuerte como el león». Dice Maquiavelo, que el príncipe que quiere conservar el poder «debe comprender bien que no le es posible observar, en todo, lo que hace mirar como virtuosos a los hombres, supuesto que a menudo para conservar el orden de un Estado, está en la precisión de obrar contra su fe, contra las virtudes de la humanidad y caridad y aún contra su religión».

Para Maquiavelo la razón suprema no es sino la razón de Estado. El Estado —que identifica con el príncipe o gobernante—, constituye un fin último, un fin en sí, no sólo independiente sino también opuesto al orden moral y a los valores éticos, y situado de hecho, por encima de ellos, como instancia absoluta. El bien supremo no es ya la virtud, la felicidad, la perfección de la propia naturaleza, el placer o cualquiera de las metas que los moralistas propusieron al hombre, sino la fuerza y el poder del Estado y de su personificación el príncipe o gobernante. El bien del Es-tado no se subordina al bien del individuo o de la persona humana en ningún caso, y su fin se sitúa absolutamente por encima de todos los fines particulares por más sublimes que se consideren.

El sentido de la vida y de la historia, no acaba para los hombres si ellos prosi-guen en la tarea de perfeccionar la sociedad sobre bases racionales que los trascien-dan más allá del simple plano individualista o de atomización social en el que viven dentro de las sociedades contemporáneas de finales del siglo XX. La permanente transformación de la política, como la soñó Maquiavelo, puede ser el camino para la humanización del poder y la sociedad.

Leer «El Príncipe» es enfrentarnos al triunfo del espíritu renacentista sobre la religión, como también bordear el lado más creador y sombrío de los hombres en la ardua e inconclusa tarea de perfeccionamiento de la conciencia humana y de la sociedad. Generalmente se afirma, que la historia es el registro de los choques entre situaciones o estructuras extremas. Desde esa interpretación «El Príncipe» de Nicolás Maquiavelo es la síntesis de la disolución de un mundo, el Medioevo, y el nacimiento de un nuevo principio de realidad en el que el hombre volvía a ser la preocupación esencial de todas las cosas, el Renacimiento.

Si la política debía ser el arte de lo posible, para Maquiavelo ello significaba que ésta debía de basarse en realidades. Las necesidades de cambio que él formuló para su tiempo fueron extraídas de su observación del mundo material y del estado de ánimo colectivo de sus compatriotas.




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Sin embargo, en la médula de «El Príncipe» se encuentra la reivindicación del Estado moderno como articulador de las relaciones sociales y la necesidad de que los hombres vivan en libertad.

El príncipe es un libro escrito por Maquiavelo para Lorenzo de Médicis, en muestra de su apreciación. Este libro habla de las distintas formas de obtener el poder, de cómo conservarlo y acrecentarlo bajo una ética muy particular. Contraria a la ética que nos inculcaron desde niños; la aristoteliana, que nos habla del respeto la mesura, el equilibrio y que tiene como bien superior la felicidad. Esta es la ética que plantea Maquiavelo en su libro.

Maquiavelo considera correcto de una manera diametralmente opuesta, en vez de teórica, de una manera práctica. Propone una ética pragmática, fría, más que un ideal, un día a día, expresada en su máxima «El fin justifica los medios»; es decir no importa cómo se logre mientras que se logre.

Consideramos la frase aplicable, pero con ciertas restricciones. Desde nuestro propio punto de vista creemos que esta ética, en el plano individual, puede ser lle-vada a cabo en situaciones excepcionales y no cotidianas, como solemos hacer.

Además, pensamos que aplicar ante cualquier situación esta ética es un menos-cabo a la inteligencia, ya que demuestra que no somos capaces de idear una solu-ción que concilie los medios y el fin.

Necesidad de la ley y de la fuerza por parte del gobernante, se trata de un texto que encontramos en el capítulo XVIII de la obra de Nicolás Maquiavelo: «El Prín-cipe».

La idea principal responde a una defensa apasionada de cuál es el mejor modo de llevar a cabo las conveniencias del Estado. La ideología maquiavélica al respec-to se refleja a través de una ética que no contempla más que llegar al fin perseguido, debido a lo cual quedarán automáticamente justificados todos los medios utilizados para ello, por condenables que puedan parecer.

El párrafo primero es un alegato en favor de la tesis expuesta anteriormente. La idea de Maquiavelo de que un gobernante debe ser inflexible ante todo para preser-var el bien del Estado, aunque sea a costa de una conducta moralmente indigna.

Ello suscitó la inmediata incomprensión de casi todos sus coetáneos que lo in-terpretaron como una astucia maligna, saltaron los mecanismos de defensa sociales y pronto se estableció una corriente antimaquiavélica en defensa de las bases mora-les hasta entonces establecidas que aún perdura en nuestros días, asociada a la idea de astucia, mala fe y cinismo en política.




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Posición bastante injusta, porque Maquiavelo no acepta ni legitima la violencia como norma del obrar político, sino sólo en casos extraordinarios y en orden no al mantenimiento del poder por parte del gobernante, sino en orden al bienestar de todos.

El segundo párrafo establece la necesidad de uso por parte de los gobernantes de la fuerza bruta como conveniente complemento para reafirmar el poder propio de quienes poseen la inteligencia para aplicar las leyes que aseguran el bien del Es-tado. Esa fuerza bruta será un buen complemento porque utilizada con inteligencia asegura el sometimiento de los demás hombres y por tanto el poder.

En el tercer párrafo la tesis anterior se desarrolla desvelando el pensamiento de Maquiavelo. Se expone el mejor modo de reafirmarse y asegurarse en ese po-der. Para él está claro que aunque puede que los hechos acusen los resultados, los mismos excusarán, de modo que la falta de escrúpulos debe ser entendida como el modelo correcto de actuación para el buen gobernante. Y esto lo justifica mediante la teoría de que el hombre es malo y al ser malo lo mueve su naturaleza. Tal teoría la demuestra exponiendo los numerosos ejemplos de ello que a lo largo de la historia se han sucedido. Ejemplos que dejan al descubierto y sin lugar a dudas, cómo cada desastre social, guerras, miseria, ha sido siempre culpa de los mismos hombres que movidos por su propia maldad actúan siempre unos en contra de otros, destruyendo todo cuanto se ha construido, resultando el más perjudicado el Estado.

Por eso no pasa nada si se actúa para defenderlo en contra de quienes lo atacan. Como se ha dicho, prueba de ello son los numerosos ejemplos que se van repi-tiendo cíclicamente, por lo que habrá que anticiparse al desastre para atajarlo sin miramiento alguno. La falta de ética será excusable en la aplicación de tal precepto porque precisamente va en contra de la maldad humana y en bien del Estado.

Alude algunas cualidades animales para ejemplarizarlo. El gobernante debe po-seer la astucia de la zorra en combinación con la fuerza del león, para librarse de las trampas y los lobos, que son al fin y al cabo los traidores y los opositores al gobernante. Aconseja que tales «virtudes» se disfracen y se disimulen para mayor efecto de tal arma. Y vuelve a justificar la necesidad de falta de escrúpulos debido a esa naturaleza humana maligna de la que el Estado debe protegerse.

Por tanto, si se utilizan el engaño y el incumplimiento de promesas no pasa nada porque siempre hay gente dispuesta a dejarse engañar y siempre hubo quien faltó a sus promesas antes.

En el párrafo cuarto utiliza la eminente figura del papa Borgia, Alejandro VI, como ejemplo para la idea anterior, un hombre que utilizó la técnica del engaño bri-llantemente para la consecución de sus fines porque conocía perfectamente dónde




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se movía y cómo era cada quién y por tanto, qué debía darle a cada cual.

El autor del texto entendía perfectamente la actitud de Alejandro VI, porque tampoco a él le interesó nunca la religión más que como un instrumento más de manipulación política.

Por tanto, ello se complementa con otra idea que también aparece: el gobernante necesita ser un maestro de la manipulación y la seducción mediante el lenguaje para manipular al pueblo tanto en sus creencias y opiniones como para asegurarse su in-condicional adhesión. Es así como el gobernante debe aprender a instrumentalizar las pasiones humanas y confundir las cabezas de los hombres con todo tipo de pa-trañas ya que en política sólo cuentan las apariencias aprovechando que la mayoría de la gente vive muy alejada de la realidad. De nuevo la torpeza humana sirve como excusa para dar rienda suelta a toda clase de manipulaciones e intrigas.

El párrafo quinto es una prolongación de la tesis anterior que entra ya en el te-rreno de las influencias que Maquiavelo recibe del modelo político de la República Romana que él tanto admira. Habrá que llegar a la crueldad si es preciso, aunque siempre distinguiendo entre «la bien usada y la mal usada», y lo más importante de todo que la virtud política del gobernante la va a constituir precisamente saber conservar su Estado a base de distinguir cuando no debe alejarse del bien y cuando va a necesitar entrar en el mal para ello.

Es el bien común y no el privado el que legitima la violencia en determinadas situaciones pero, puesto que con sus acciones lo que el gobernante busca son bue-nos resultados, debe conocer bien el alma humana para atacarla allí por donde sea más oportuno, manipulación al fin, y si para ello necesita entrar en el mal deberá colorearlo y disimularlo para asegurarse el éxito y no el desprestigio. Sacar prove-cho de todo y de cada situación.

El párrafo sexto es la conclusión final de todos estos preceptos: La defensa de la conveniencia de manipular al vulgo, razonando para ello que el vulgo lo único que valora es el resultado final, puesto que la naturaleza humana es limitada y sólo alcanza a ver lo que muestran las apariencias. Con ello excusa el engaño y demás medios inmorales. Todo con el único fin de salvaguardar la seguridad y el bienestar del Estado.

Siempre obligarse a aparentar bondad, buenas maneras, correcta moral en defi-nitiva, porque ello asegura la ventaja a la hora de la manipulación. Como se expone en el párrafo tercero, surge la apología a la idea de que los hechos acusan pero los resultados excusan.

La figura de César Borgia se utiliza como modelo a seguir ante todo lo expuesto. Aunque el personaje se refiere de un modo velado, queda patente su personalidad




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«correctamente maquiavélica». Su actuación puramente contradictoria a su predi-cación pero totalmente efectiva a sus fines era el mejor ejemplo con el que el autor podía ilustrar su texto.

Siendo Maquiavelo considerado el padre de la Teoría del Estado y la Ciencia Política, utilizaba en el Príncipe, por ocasión primera, la palabra Estado para refe-rirse a las tiranías, principados y reinados en que se encontraba dividida Europa.

A lo largo del Príncipe se evidencia que la palabra Estado es utilizada en su anti-guo sentido latino statum que deviene del verbo estare y cuyo significado se reduce a situación o condición.

Y efectivamente, el objeto de dicho libro es compilar toda una serie de normas políticas, organizadas conforme a una lógica que permitiere al monarca mantener la situación que hasta entonces había caracterizado al poder; para aumentarlo a efecto de reafirmar su soberanía y presencia en su nación, sin necesidad de modificar las condiciones del régimen de gobierno.

«La moral no tiene cabida en la política ni en el arte de gobernar», explicaba Nicolás Maquiavelo como una de las principales consideraciones para el manteni-miento del poder.

Maquiavelo no se ocupa de definir lo que debe considerarse como Estado; sin embargo, es el primero en usar el término para referirse a las organizaciones políti-cas del bajo Medioevo, cuyo poder era ejercido en parte por los reyes y príncipes y otra facción por los grandes terratenientes.

Los pensadores ilustrados se ocuparon posteriormente en precisar el fenómeno que ya Maquiavelo había vislumbrado y que llamo Estado.

La Ilustración

En el siglo XVIII Inglaterra se distinguía del resto de Europa porque el abso-lutismo monárquico había sido limitado por el parlamento, que restringió el poder que hasta entonces había concentrado el rey.

Lo anterior, así como el desarrollo del conocimiento científico a través de una visión laica, tuvieron que influir necesariamente en el pensamiento político y filo-sófico de la época.

El crédito del pensamiento de los primeros políticos como Maquiavelo, es que al comprender al Estado lo escindieron de las exposiciones dogmáticas que apor-taba el catolicismo secular. La ilustración logró atraer a la luz los elementos inte-grantes del Estado.




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En la edad Media se había sintetizado la idea del Estado, como la existencia de un orden natural proporcionado por Dios a los hombres. Dicho orden era en principio incuestionable y se creía que sólo se podía acceder a su conocimiento alcanzando niveles de contemplación.

El racionalismo surgido a inicios de la Edad Moderna, tuvo por preocupación encontrar las circunstancias que habían logrado constituir a los diversos reinos existentes. Los filósofos empiristas de esa época trataron de analizar la evolución del Estado a partir de una dialéctica histórica que explicara el origen y la praxis del poder de los gobernantes, para encontrarle una respuesta en la existencia social.

Thomas HobbesDe origen inglés, vivió entre 1588 y 1679. La principal de sus obras de teoría

política fue intitulada como «Leviathan», que se traduce como la materia, forma y poder de una comunidad. En ella supuso como propósito de los gobernantes lograr el orden social a partir del caos que provoca la vida comunal en una situación que favorecía la lucha de todos contra todos en un mundo carente de moral.

Para Hobbes el hombre es malo por naturaleza y con él se inicia el pensamiento contractualita que influyó el pensamiento del siglo XVIII.

Hobbes explica que los hombres ante las injusticias que sucedían durante la convivencia en el Estado Natural, se reunieron para convenir en un pacto social una serie de principios que la generalidad aceptó y en consecuencia sirvió para regir a la universalidad de la población y subsecuentemente, esos mismos hombres eligieron a un representante común que velara e hiciera respetar dichos convencionalismos, el cual se personificó con el monarca, una vez firmado el contrato, los seres huma-nos se abandonaron al impulso de sus pasiones, volvieron a cometer las injusticias que habían caracterizado a la sociedad. Los reyes, se dedicaron entonces a la tarea que les había encomendado, controlar y gobernar a los seres humanos para darle un orden al caos en el cual subsistía la sociedad de su nación.

Para Hobbes el pacto social es irreversible, y al igual que Maquiavelo, no conce-bía aún la distinción entre Estado y gobernante, por el contrario, para él, el monarca es la síntesis de ambos elementos y esto a su vez, es el producto del estado natural de las cosas, en el que el deber básico de los ciudadanos es la obediencia y el resul-tado de la obediencia es la protección.

Con Hobbes, apreciamos que al Estado se le deja de dar una explicación desde el ámbito teológico y se concibe a la población como un elemento que en un primer momento tiene la posibilidad de determinar e imponer al gobernante que dirija la nación, una serie de normas generales a las cuales debe someterse.




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Sin embargo, este filósofo explicaba que el pacto es irreversible, y por lo tanto se manifiesta abiertamente en contra de la imposición del parlamento al rey, pues considera que tal instrumento es ajeno a la naturaleza del Estado y que sólo tiende a favorecer a sectores aislados de la población.

Jhon Locke y la escisión entre el Estado y el Gobierno

De origen inglés vivió de 1623 a 1704, sus obras importantes son «El Ensayo sobre el Entendimiento Humano» y el «Ensayo sobre el gobierno Civil y el Con-trato Social».

Locke se refiere a la naturaleza del hombre de forma distinta a Hobbes, lo define siguiendo a Aristóteles, como un animal político, cuya esencia lo ha conducido a estatuir la sociedad. El pacto social implica una relación mutua. Si en Hobbes el contrato llevaba a abdicar los derechos individuales para ponerlos en manos de una persona, Locke afirma por su cuenta que el pacto es bilateral y se aplica tanto a los ciudadanos como a los legisladores y al rey, que es ciudadano como los demás. El poder del rey tiene bases legales, y el rey no puede actuar en contra de las bases que han servido para establecerlo en el poder.

La trascendencia del pensamiento filosófico de Locke reside en que plantea el derecho y la obligación moral que yace en la población para provocar la revolución cuando el gobierno actúa de forma contraria a la confianza que se le ha deposita-do.

Se empiezan a definir los perfiles del Estado a partir de las teorías de Locke, quien hace participar como integrante de esa entidad a la población, que se une por costumbres y leyes en un territorio definido, y el gobernante se vislumbre como defensor de sus súbditos.

El pensamiento de Locke, se ve influido por los logros que obtuvo la burguesía con las revoluciones del siglo XVII; y por conducto de sus ideas, el Estado deja de ser considerado —como hasta entonces lo había hecho el dogma religioso—, como el medio para conducir a la perfección el abnegada alma de las criaturas humanas, para tornarse en la entidad que asegure el respeto de los derechos de los individuos.

Las ideas hasta aquí expuestas, así como los hechos que provocaron impacta-ron a la sociedad de la Europa continental del siglo XVIII, sobre todo a Francia, ejemplo de absolutismo, y en donde profesores, financieros, burgueses, abogados y muchos eclesiásticos de órdenes menores comenzaron a difundir dichas ideas entre los sectores paupérrimos de la población.




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Carlos Secondat Barón de Montesquieu

A diferencia de Tomás Hobbes y de Jhon Locke, quienes se preocuparon por buscar los aspectos que llevaron al hombre a estatuir la sociedad, Montesquieu no se ocupó de ello.

Montesquieu era de origen Francés y vivió de 1689 a 1755, su obra máxima y monumento del pensamiento ilustrado fue el «Ensayo del Espíritu de las Leyes». Este ilustrado tuvo el mérito de haber apoyado el desarrollo del movimiento enci-clopedista.

Evocando los logros de la población británica frente a la monarquía y usando el método experimental comparativo, Montesquieu observó que el sistema parla-mentarista es el mejor garante de los derechos de la población ante el absolutismo.

Montesquieu observó que el Estado era una organización social; pero dicha or-ganización no provenía de la firma de algún pacto o contrato, más bien de la con-veniencia de ciertos principios fundamentales e inviolables, previstos en el orden de una Constitución.

El fin por el que la sociedad creó el Estado, según explica este pensador, es la obtención y la garantía de la libertad de los ciudadanos, libertad que debería ser entendida en todos los aspectos, en el económico, en el político y en el religioso, y el gobierno que es sólo uno de los elementos del Estado, se encuentra impedido para someter forzosamente a la población.

Montesquieu considera, que es por medio de la creación e imposición de leyes al rey por vía del Parlamento y la resolución de controversias a través de la Corte, que se puede acceder a la libertad que busca el ser humano con la creación del Estado.

El ideal consiste justamente en alcanzar la libertad máxima dentro de las posi-bilidades dictadas por las circunstancias naturales e históricas. Para ello precisa en primer lugar, una separación de poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tal como Montesquieu la encontró en la Inglaterra de su tiempo, en cuya Constitución vio el ideal político deseable para Francia.

Respecto al ejercicio de la función ejecutiva, Montesquieu consideró que entre el despotismo, la monarquía y la democracia, la mejor depositaria para su desarro-llo, debía ser decididamente la monarquía.

La función ejecutiva así asignada al monarca, debía ser limitada de tal manera que se evitara que pudiera derivar en el despotismo, sobre todo a causa de que era una función unipersonalista.

Al tenor del pensamiento de este filósofo se comenzaron a considerar a cada uno de los elementos del Estado: el territorio, la población y la soberanía.




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También con el pensamiento de Montesquieu, el Estado se conjuntó y definió en adelante como una entidad de naturaleza jurídica.

Posteriormente los pensadores del siglo XIX van a elaborar y desarrollar la Teo-ría del Estado, y se van a dedicar a definir sobre todo cuáles son los fines que debe de perseguir dicha entidad.

Juan Jacobo Rousseau

Nacido en Ginebra, vivió de 1712 a 1817. En 1741 se estableció en París donde tuvo contacto con el enciclopedismo, conoció a Diderot y Condillac; sus principa-les obras son «El progreso de las ciencias y las artes y la corrupción de las costum-bres», y su «Discurso sobre la desigualdad entre los hombres».

Rousseau consideró que el Estado favoreció el desarrollo científico y tecnológi-co, que son las principales causas de la perversión e infelicidad humanas.

Apunta que el pasado del hombre debió darse en circunstancias naturales, pri-mitivas y felices, en las cuales los humanos vivían en una verdadera libertad; y consideró que el avance científico y tecnológico, sólo favorecieron la esclavitud del hombre y el surgimiento de mayores diferencias entre los miembros de la so-ciedad.

El piensa que cuando los hombres se reunieron para firmar el pacto social, se dio el proceso de civilización, cuya consecuencia fue el surgimiento de la propiedad y del egoísmo, y el sometimiento de la voluntad de cada uno de los individuos a la voluntad de la generalidad.

Por ello, a la vista de Rousseau debería ser destruida tanto la civilización como el Estado y todos aquellos artificios que se han creado para limitar la libertad de los individuos. Sin embargo, igualmente advierte que el proceso de civilización, así como el desarrollo cultural y político son en principio irreversibles.

El legado de la postura de este pensador a la Teoría del Estado fue el de aportar una serie de aspectos y principios morales a las actividades que el estado realiza limitando los derechos individuales.

Inmanuel Kant:

De origen alemán, vivió de 1724 a 1804, sus principales obras son «La crítica de la razón pura» y «La crítica de la razón práctica».

Para Kant el soberano de los Estados es el pueblo, y la expresión de esta idea




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se cristaliza en el proceso legislativo a partir del cual se tutelan los derechos y las libertades individuales.

La obra legislativa que del parlamento emana, debe someterse a la organización establecida por el pacto y el contrato social.

Por lo que para Kant, el origen del Estado, y por ello el de su naturaleza política se puede encontrar en el Contrato Social. La finalidad del Estado se sostiene a partir del reconocimiento y del respeto de los derechos individuales.

Kant comprende la libertad moral del conjunto social, dicho respeto sólo se puede conseguir mediante la Ley.

Kant estima que el componente de todo Estado, en esencia son sus hombres, ellos deben someterse principalmente al fin de su moralidad, y buscar en el Estado la posibilidad de la realización de ese fin; el Estado no deberá por eso pretender usar a los hombres como medios para conseguir sus propias metas.

Juan Amadeo FichteNació en Alemania y vivió de 1762 a 1814, sus principales obras son el «Des-

tino del Hombre», «El sistema de la moral» y «Sobre la noción de la teoría de la Ciencia».

Discípulo de Kant, es considerado como el principal forjador del nacionalismo alemán. En su análisis del Estado, el filósofo se dedica a estudiar la función que la entidad debe asumir frente al fenómeno económico. Así se constituye como uno de los iniciadores de las ideas socialistas de la Teoría del Estado.

Fichte estima que junto a la fundamentalísima tarea se asegurar el goce de los derechos individuales regulando las relaciones públicas y privadas, tiene el Estado la función de organizar y distribuir el trabajo dando a los individuos la posibilidad efectiva de realizar sus actividades dentro de esa distribución. Debe asimismo regu-lar los cambios a fin de prevenir las consecuencias de sus fluctuaciones desventajo-sas y promover la cultura general en todas sus manifestaciones constructivas.

Jorge Guillermo HeguelNació en Stuttgart y vivió entre los años de 1770 y 1831. Su sistema filosófico

es denominado como idealismo lógico o absoluto, para él existe el ser puro, como idea.

Heguel estima que el primer principio político es el Derecho, y en consecuencia le da al Derecho un lugar prominente entre sus definiciones, entendiéndolo como la causa de persistencia histórica y matriz de la política.




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Heguel explica que el hombre se sabe como ser social, y como tal se regula a sí para lograr la esencia de su naturaleza que es la libertad, así surge el Derecho como un principio común a todos los hombres y que es el mismo que da sentido a la existencia del Estado.

Afirma el filósofo, que nada existe por sobre el Estado excepto lo absoluto, que es la libertad del hombre.

En este sentido, el hombre ha creado diversas formas de Estado en su devenir histórico, con el objeto de lograr la liberación del espíritu.

Por consecuencia y toda vez que el Estado tiene por primer móvil a la libertad, no podrá considerarse según Heguel, al Estado como un deber ser, sino como la expresión de una ética superior.

Ya en sociedad, el hombre en la libertad garantizada por el Estado, tiene la po-sibilidad de realizar sus propios fines, y lograr subvencionar sus requerimientos, con ello cada individuo satisface sus propias carencias y se logra el beneficio de la propia generalidad social.

A partir de las ideas de Heguel se considera un sistema ético que permea desde el ámbito individual al social y finalmente a todo el Estado.

Hans Kelsen (Máximo representante del positivismo jurídico de la dogmática Ale-mana del siglo XX)

Identifica plenamente —1911— el Estado con el derecho, esto es con el ordena-miento jurídico en relación a un pueblo a un territorio, destacando en su definición el elemento jurídico.

El socialismo aspira a la consecución de la felicidad terrenal y al establecimien-to de su reino en este mundo.

El problema de la teoría política del socialismo se origina dentro de las filas del propio socialismo, precisamente por su carácter de autocrítica. El socialismo «cien-tífico» no gusta de equiparar el mundo de la realidad determinada causalmente con el mundo de los valores; la realidad y la idea; el ser y el deber ser.

Para el socialismo la idea fundamental es la igualdad, que sólo puede realizarse a costa de la libertad individual. El estado se identifica con un orden coercitivo. El concepto de Estado aparece pues, como totalmente formal, y debe ser considerado únicamente como un medio, nunca como un fin. El Estado es para el socialismo la teoría de la clase dominante. La actual concreción histórica del Estado puede ser caracterizada como Estado de clases.




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La supresión del Estado —para el socialismo—, debe ser el resultado de un de-sarrollo progresivo. El socialismo mantiene la creencia de que sólo a través de un Estado, podrá arrebatar a los capitalistas la posesión de los medios de producción.

Según Kelsen, «al aceptar un Estado proletario democrático para la supresión del antagonismo de clases. La identificación marxista del Estado con el Estado explotador y de clases entra en contradicción consigo misma».

Por otra parte, la teoría económica del socialismo, desea erradicar la anarquía de la producción. No cree en la armonía natural que desarrolla el libre juego de las fuerzas económicas, sino que más bien ha luchado hasta el límite contra las teorías económicas del liberalismo y del anarquismo.

En sí teoría política, por el contrario, el socialismo ha luchado a cualquier con-traposición de principios con el anarquismo, por lo que el socialismo científico se ve sometido a una profunda contradicción entre la anarquía y organización, entre libertad e igualdad, entre teoría política y teoría económica.

Hermann Heller (Corrientes Sustancialitas)

Su noción del Estado radica en la construcción de una «Teoría de Estado» con soporte sociológico, definiendo al mismo como una estructura de dominio que en última instancia ordena los actos sociales en un determinado territorio, realizando cierto hincapié en el elemento del poder en conexión con su función.

Autoritario significa, no totalitario sino intervencionista. Heller era socialdemó-crata, y como tal buscaba alcanzar el socialismo, entonces rechazaba la indiferencia del liberalismo con respecto a las funciones estatales, quería un Estado fuerte, que se ocupara no sólo de la seguridad sino también de la economía «... Para nosotros puede tratarse únicamente de someter también el orden del trabajo y de los bienes a la organización del Estado material de Derecho, de transformar el Estado liberal en un Estado Socialista de derecho, pero no de eliminar el Estado de Derecho en general...». Pero así como estaba en desacuerdo con el abstencionismo, no adhería a la desaparición del Estado postulada por los anarquistas y marxistas, dado que consideraba que había otras causas de lucha y oposición entre los individuos más allá de la lucha de clases que hacían necesaria la existencia del Estado. «... Es muy probable que en un orden social no capitalista se reduzcan considerablemente las tendencias a cometer actos antisociales, con lo que habrá de verse restringida la función represiva del Estado. Pero sólo cabría hablar de una ‹sustitución del Esta-do por una administración solidaria› si no se admitiera que también otros antago-nismos, aparte de los económicos, por ejemplo los de carácter ideológico, pueden resolverse también por la violencia (Adler).




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De tal modo aparece la legalidad peculiar del Estado, que no puede ya redu-cirse a lo económico, en la universalidad de su función de ordenación y, por consi-guiente, también de represión....».

El Estado es necesario para la vida en sociedad, para la cooperación social, y no sería innecesario aún cuando la lucha de clases hubiera terminado porque existen otros conflictos en que se requiere la coacción estatal.

Heller considera que el Estado debe existir y debe tener una justificación para mantenerse como institución. El Estado se justifica en tanto asegura una ordena-ción social justa, es decir, asegura el derecho en un determinado momento de su evolución. Pero aquí no se refiere al derecho positivo sino al derecho suprapositivo, conformado por criterios éticos, que posean, además, validez social.

Criticaba también al positivismo en su creencia en el imperio de la ley como au-sencia de voluntad humana arbitraria. Se buscaba la despersonalización del poder atribuyendo sólo autoridad a las normas jurídicas, creyendo que era una manera infalible de limitar el poder, y de no estar sujeto a los hombres sino ante la ley. Pero esto no garantiza que ese precepto jurídico formal evite que haya mayores desigual-dades y opresión. Los legisladores no actúan siempre como seres racionales, y por lo tanto la legalidad no es garantía de juridicidad.

«... En la lucha contra la arbitrariedad absolutista se creyó poder ase-gurar la legitimidad por la legalidad, en tal manera, que el pueblo ve-nía a dictar leyes por sí mismo y el resto de la actividad estatal debía someterse a estas leyes. Únicamente pudiera admitirse la existencia de una garantía de juridicidad de las leyes dictadas por el legislativo popular si se estimara que la legislación democrática fuese un acto de la razón determinándose moralmente a sí misma. Pero la división de poderes, de carácter organizatorio, tiene sólo como fin el garantizar la seguridad jurídica y es, por ello, un medio técnico, simplemente, que nada dice respecto a la justicia del derecho...».

La justicia no se garantiza con la legalidad, y esto es lo que critica Heller a los positivistas. Sometiéndonos sólo a las leyes, aún a aquellas que han sido dictadas por un legislador democrático, esto no nos garantiza que la justicia haya triunfado. Es un medio de limitar la arbitrariedad, pero no es suficiente. Deben tener relevan-cia también los principios éticos o morales reconocidos como válidos por la socie-dad en la toma de las decisiones estatales, como límite contra la injusticia.

Cabe aclarar la distinción entre legalidad y legitimidad a que hace referencia el autor en esta cita. La legalidad consiste en la adecuación de las normas y actos a las reglas previamente establecidas de sanción o ejecución, y la legitimidad se refiere a su justificación ético-social. Los positivistas apelaban a la legalidad, creyendo




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que con eso solo bastaba. Hans Kelsen y su obra, marcan el límite de la ciencia jurídica.

Únicamente el derecho positivo puede ser motivo de análisis en relación al Es-tado, dado que la justicia se basa en la irracionalidad, y no existen criterios válidos para determinar cuál es la «verdadera» justicia. Heller demuestra que es necesaria también la legitimidad —en cuanto criterio de justicia— para justificar el Estado y las normas jurídicas que establece, sin dejar de lado a la legalidad.

El mérito de Heller es mostrar la realidad tal cual es, sin perder de vista el «de-ber ser» y la importancia de fijar pautas teóricas que establezcan límites éticos al poder, así como direccionarlo hacia un objetivo que Heller tiene muy claro y es la llegada al socialismo. Pues en su crítica a la legalidad meramente formal expresa que la «legalidad» defendida por la burguesía para controlar el poder de los monar-cas, a partir de la toma de conciencia como clase del proletariado, ya no alcanza a cubrir las expectativas y necesidades de todo el pueblo, y por ende se ha convertido en mera «seguridad Jurídica». Entonces la ley no sirve si no tiene un contenido valioso, la ley por sí misma no garantiza la juricidad.

Max Weber

El Estado se constituye como aquella asociación humana que dentro de los li-mites de un cierto territorio asume con éxito el monopolio legítimo de la violencia, tomando consideraciones de García Pelayo «El monopolio de la violencia es el contrapunto de la garantía de la paz, y el mismo significa que la defensa de la vida y de los bienes de cada uno corre a cargo del Estado».

Weber concibe por Estado, «un instituto político de actividad continuada, cuan-do y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con éxito la preten-sión al monopolio legítimo de la coacción física para el mantenimiento del orden vigente. Dícese de una acción que está políticamente orientada cuando y en la medida en que tiende a influir en la dirección de una asociación política; en espe-cial a la apropiación o expropiación, a la nueva distribución o atribución de los poderes gubernamentales».

En este momento, Weber hace una aclaración muy importante: «no es posible definir una asociación política incluso el Estado, señalando los fines de la acción de la asociación. Desde el cuidado de los abastecimientos hasta la protección del arte, no han existido ningún fin que ocasionalmente no haya sido perseguido por las asociaciones políticas; y no ha habido ninguno comprendido entre la protec-ción de la seguridad personal y la declaración judicial del derecho que todas esas asociaciones han perseguido. Sólo se puede definir, por eso, el carácter político de




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una asociación por el medio elevado en determinadas circunstancias al fin en sí que sin serle exclusivo es ciertamente específico y para su esencia indispensable: la coacción física».

Weber prosigue definiendo el concepto de estado: «en correspondencia con el moderno tipo del mismo, ya que en su pleno desarrollo es un producto moderno. Éste se caracteriza por ser un orden jurídico y administrativo cuyos preceptos pue-den variarse, por el que se orienta la actividad acción por asociación del cuadro administrativo (a su vez regido pro preceptos estatuidos) y el cual pretende vali-dez no sólo frente a los miembros de la asociación, sino también respecto de toda acción ejecutada en el territorio a que se extiende la dominación el que hoy sólo exista coacción legítima en tanto que el orden estatal la permita o la prescriba, este carácter de monopólico del poder estatal es una característica tan esencial de la situación actual como lo es su carácter de instituto racional y de empresa continuada».

Cuando Weber se dedica al estado racional como asociación de dominio institu-cional, es contundente: «no existe apenas tarea alguna que una asociación política no haya tomado alguna vez en sus manos, ni tampoco puede decirse que la política haya sido siempre exclusivamente propia de aquellas asociaciones que se desig-nan como políticas, y hoy como Estados». Así, si sólo subsistieran construcciones sociales que ignoraran la coacción como medio, el concepto de Estado hubiese desaparecido se hubiera producido la anarquía.

Para Weber, este Estado es una relación de dominio. Así, los hombres que for-man parte de ese estado y que serán los dominados encontrarán el fundamento de su obediencia y el tiempo que dure la misma, estará motivado por una justificación interior de los fundamentos de la legitimidad: los tipos de legitimidad weberiana se apoyan también en los medios externos, o sea la coacción física. Los tipos de mo-tivos que tienen los dominados para obedecer al Estado sea éste un patriarca o bien un Estado moderno; es decir, los tipos de legitimidad; son un factor importantísimo en la sociología weberiana.

También son una herramienta teórica útil para mostrar el fenómeno de la legiti-midad política allende el derecho político. Pero no son ellos los desarrollos teóricos que pretenden estas líneas. Así que continuemos con los medios externos, necesa-rios para justificar cualquiera de los tres tipos de dominación, ya que son funda-mentales para dar curso a lo privativo de la noción de Estado, la coacción física. Por ello, nos detendremos un momento en desarrollar esta teoría.

El empleo físico de la coacción, implica dos cuestiones previas para darse curso: un cuerpo administrativo, y también los medios materiales de administración. El primero, representa a la empresa política externamente, pero se halla ligado a la




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obediencia y no sólo por causa de la legitimidad, sino también por la retribución material personal y el honor social. En el caso del Estado moderno, los privile-gios de clase y el honor del funcionario, constituyen la paga, y el temor a perderla constituye el fundamento último y decisivo de la solidaridad de este cuerpo con el soberano. El segundo, el caso de los elementos materiales, la posesión de ellos diferencia a los ordenamientos estatales en dos tipos: si los funcionarios poseen la propiedad de los medios de administración; o no.

En este último caso, el cuerpo administrativo se encuentra «separado» de los medios de administración, y será el soberano el que en el ejercicio de medios mate-riales, dirija los primeros. Ateniéndonos específicamente a las características de los medios administrativos en el Estado moderno, Weber afirma que su desarrollo, se inicia a partir del momento en que comienza la expropiación por parte del ejercicio del poder a aquellos portadores de poder cuestiones previas para darse curso: un cuerpo administrativo, y también los medios materiales de administración.

Engels (Teórico Científico del Socialismo)Él mismo define al Estado desde el poder y el fin que está llamado a cumplir,

esto es, cómo el poder, nacido de la sociedad, deberá dirigirse a mitigar las diferen-cias de su clase.

En la actualidad suele ser común hacer de utilidad del término Estado para refe-rirse a las instituciones que ostentan y ejercen el poder político, denominado Esta-do-Institución o Estado-Aparato, o bien a la sociedad sobre la que las instituciones ejercen ese poder político Estado-Comunidad.

Engels analizó los conocimientos —limitados—, que en aquella época se tenían sobre «la historia de las civilizaciones», supuso un gran avance para la ciencia de entonces. Pero también para la comprensión de las desigualdades sociales, del papel en la sociedad de la institución familiar, y especialmente de la naturaleza y funciones del Estado.

Quizás, cuando hoy se defienden con tanto ahínco los «ideales republicanos», o se aplauden las nacionalizaciones, o se debate sobre «el socialismo del siglo XXI», no estaría de más volver nuestra mirada sobre las palabras del colaborador y amigo de Marx. Aunque sólo sea por aquello de no repetir errores que ya fueron criticados suficientemente o al menos para no decir sandeces, vanagloriándose de descubrir la pólvora.

Frente a la antigua organización gentilicia, el Estado se caracteriza en primer lugar por la agrupación de sus súbditos según divisiones territoriales; esta organiza-ción de los súbditos del Estado conforme al territorio es común a todos los Estados. Por eso nos parece natural; pero en anteriores capítulos hemos visto cuán porfiadas




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y largas luchas fueron menester antes de que en Atenas y en Roma pudiera sustituir a la antigua organización gentilicia.

El segundo rasgo característico es la institución de una «fuerza pública», que ya no es el pueblo armado. Esta fuerza pública especial se hace necesaria porque desde la división de la sociedad en clases es ya imposible una organización armada espontánea de la población. El ejército popular de la democracia ateniense era una fuerza pública aristocrática contra los esclavos, a quienes mantenía sumisos; mas, para tener a raya a los ciudadanos, se hizo necesaria también una policía.

Esta fuerza pública existe en todo Estado; y no está formada sólo por hombres armados, sino también por aditamentos materiales, las cárceles y las instituciones coercitivas de todo género, que la sociedad gentilicia no conocía. Puede ser muy poco importante, o hasta casi nula, en las sociedades donde aún no se han desarro-llado los antagonismos de clase y en territorios lejanos, como sucedió en ciertos lugares y épocas en los Estados Unidos de América. Pero se fortalece a medida que los antagonismos de clase se exacerban dentro del Estado y a medida que se hacen más grandes y más poblados los Estados colindantes, y si no, examínese Europa actual, donde la lucha de clases y la rivalidad en las conquistas han hecho crecer tanto la fuerza pública, que amenaza con devorar a la sociedad entera y aun al Es-tado mismo.

Para sostener en pie esa fuerza pública, se necesitan contribuciones por parte de los ciudadanos del Estado: los «impuestos». La sociedad gentilicia nunca tuvo idea de ellos, pero nosotros los conocemos bastante bien. Con los progresos de la civilización, incluso los impuestos llegan a ser poco; el Estado libra letras sobre el futuro, contrata empréstitos, contrae «deudas de Estado».

Dueños de la fuerza pública y del derecho de recaudar los impuestos, los fun-cionarios como órganos de la sociedad aparecen ahora situados por encima de ésta. El respeto que se tributaba libre y voluntariamente a los órganos de la constitución gentilicia ya no les basta, incluso si pudieran ganarlo; vehículos de un Poder que se ha hecho extraño a la sociedad, necesitan hacerse respetar por medio de las leyes de excepción, merced a las cuales gozan de una aureola y de una inviolabilidad particular. El más despreciable polizonte del Estado civilizado tiene más autoridad que todos los órganos del poder de la sociedad gentilicia reunidos; pero el príncipe más poderoso, el más grande hombre público o guerrero de la civilización puede envidiar al más modesto jefe gentil el respeto espontáneo y universal que se le profesaba. El uno se movía dentro de la sociedad; el otro se ve forzado a pretender representar algo que está fuera y por encima de ella.

Como el Estado nació de la necesidad de refrenar los antagonismos de clase, y como, al mismo tiempo nació en medio del conflicto de esas clases, es, por regla general, el Estado de la clase más poderosa de la clase económicamente dominan-




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te, que con ayuda de él se convierte también en la clase políticamente dominante, adquiriendo con ello nuevos medios para la represión y la explotación de la clase oprimida. Así, el Estado antiguo era —ante todo— el Estado de los esclavistas para tener sometidos a los esclavos; el Estado feudal era el órgano de que se valía la nobleza para tener sujetos a los campesinos siervos, y el moderno Estado represen-tativo es el instrumento de que se sirve el capital para explotar el trabajo asalariado. Sin embargo, por excepción, hay períodos en que las clases en lucha están tan equilibradas, que el poder del Estado, como mediador aparente, adquiere cierta in-dependencia momentánea respecto a una y otra. En este caso se halla la monarquía absoluta de los siglos XVII y XVIII, que mantenía a nivel la balanza entre la no-bleza y la burguesía; y en este caso estuvieron el bonapartismo del Primer Imperio francés, y sobre todo el del Segundo, valiéndose de los proletarios contra la clase media, y de ésta contra aquéllos.

Además, en la mayor parte de los Estados históricos los derechos concedidos a los ciudadanos se gradúan con arreglo a su fortuna, y con ello se declara expresa-mente que el Estado es un organismo para proteger a la clase que posee contra la desposeída. Así sucedía ya en Atenas y en Roma, donde la clasificación era por la cuantía de los bienes de fortuna. Lo mismo sucede en el Estado feudal de la Edad Media, donde el poder político se distribuyó según la propiedad territorial. Y así lo observamos en el censo electoral de los Estados representativos modernos.

Sin embargo, este reconocimiento político de la diferencia de fortunas no es nada esencial. Por el contrario, denota un grado inferior en el desarrollo del Estado. La forma más elevada del Estado, la república democrática, que en nuestras con-diciones sociales modernas se va haciendo una necesidad cada vez más ineludible, y que es la única forma de Estado bajo la cual puede darse la batalla última y de-finitiva entre el proletariado y la burguesía, no reconoce oficialmente diferencias de fortuna. En ella la riqueza ejerce su poder indirectamente, pero por ello mismo de un modo más seguro. De una parte, bajo la forma de corrupción directa de los funcionarios, de lo cual es América un modelo clásico, y, de otra parte, bajo la for-ma de alianza entre el gobierno y la Bolsa. Esta alianza se realiza con tanta mayor facilidad, cuanto más crecen las deudas del Estado y más van concentrando en sus manos las sociedades por acciones, no sólo el transporte, sino también la produc-ción misma, haciendo de la Bolsa su centro.

Fuera de América, la nueva república francesa es un patente ejemplo de ello, y la buena vieja Suiza también ha hecho su aportación en este terreno. Pero que la república democrática no es imprescindible para esa unión fraternal entre la Bolsa y el gobierno, lo prueba; además de Inglaterra, el nuevo imperio alemán, donde no puede decirse a quién ha elevado más arriba el sufragio universal, si a Bismarck o a Bleichröder. Y por último, la clase poseedora impera de un modo directo por medio del sufragio universal.




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Mientras la clase oprimida —en nuestro caso el proletariado— o está madu-ra para libertarse ella misma, su mayoría reconoce el orden social de hoy como el único posible, y políticamente forma la cola de la clase capitalista, su extrema izquierda. Pero a medida que va madurando para emanciparse ella misma, se cons-tituye como un partido independiente, elige sus propios representantes y no los de los capitalistas. El sufragio universal es, de esta suerte, el índice de la madurez de la clase obrera. No puede llegar ni llegará nunca a más en el Estado actual, pero esto es bastante. El día en que el termómetro del sufragio universal marque para los trabajadores el punto de ebullición, ellos sabrán, lo mismo que los capitalistas, qué deben hacer.

Por tanto, el Estado no ha existido eternamente. Ha habido sociedades que se las arreglaron sin él, que no tuvieron la menor noción del Estado ni de su poder. Al llegar a cierta fase del desarrollo económico, que estaba ligada necesariamente a la división de la sociedad en clases, esta división hizo del Estado una necesidad. Aho-ra nos aproximamos con rapidez a una fase de desarrollo de la producción en que la existencia de estas clases no sólo deja de ser una necesidad, sino que se convierte positivamente en un obstáculo para la producción.

Las clases desaparecerán de un modo tan inevitable como surgieron en su día. Con la desaparición de las clases desaparecerá inevitablemente el Estado. La so-ciedad, reorganizando de un modo nuevo la producción sobre la base de una aso-ciación libre de productores iguales, enviará toda la máquina del Estado al lugar que entonces le ha de corresponder: al museo de antigüedades, junto a la rueca y al hacha de bronce.

Por todo lo que se ha dicho, la civilización es, pues, el estadio de desarrollo de la sociedad en que la división del trabajo, el cambio entre individuos que de ella deri-va, y la producción mercantil que abarca a una y otro, alcanzan su pleno desarrollo y ocasionan una revolución en toda la sociedad anterior.

En todos los estadios anteriores de la sociedad, la producción era esencialmente colectiva y el consumo se efectuaba también bajo un régimen de reparto directo de los productos, en el seno de pequeñas o grandes colectividades comunistas. Esa producción colectiva se realizaba dentro de los más estrechos límites, pero llevaba aparejado el dominio de los productores sobre el proceso de la producción y sobre su producto. Estos sabían qué era del producto: lo consumían, no salía de sus ma-nos. Y mientras la producción se efectuó sobre esta base, no pudo sobreponerse a los productores, ni hacer surgir frente a ellos el espectro de poderes extraños, cual sucede regular e inevitablemente en la civilización.

Pero en este modo de producir se introdujo lentamente la división del trabajo,




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la cual minó la comunidad de producción y de apropiación, erigió en regla predo-minante la apropiación individual, y de ese modo creó el cambio entre individuos. Poco a poco, la producción mercantil se hizo la forma dominante.

Con la producción mercantil, producción no ya para el consumo personal, sino para el cambio, los productos pasan necesariamente de unas manos a otras. El pro-ductor se separa de su producto en el cambio, y ya no sabe qué se hace de él. Tan pronto como el dinero, y con él el mercader, interviene como intermediario entre los productores, se complica más el sistema de cambio y se vuelve todavía más incierto el destino final de los productos. Los mercaderes son muchos y ninguno de ellos sabe lo que hacen los demás. Ahora las mercancías no sólo van de mano en mano, sino de mercado en mercado; los productores han dejado ya de ser dueños de la producción total de las condiciones de su propia vida, y los comerciantes tampo-co han llegado a serlo. Los productos y la producción están entregados al azar.

Pero el azar no es más que uno de los polos de una interdependencia; el otro polo se llama necesidad. En la naturaleza, donde también parece dominar el azar, hace mucho tiempo que hemos demostrado en cada dominio particular la necesidad inmanente y las leyes internas que se afirman en aquel azar. Y lo que es cierto para la naturaleza, también lo es para la sociedad. Cuanto más escapa del control cons-ciente del hombre y se sobrepone a él una actividad social, una serie de procesos sociales, cuando más abandonada parece esa actividad al puro azar, tanto más las leyes propias, inmanentes, de dicho azar, se manifiestan como una necesidad natu-ral. Leyes análogas rigen las eventualidades de la producción mercantil y del cam-bio de las mercancías; frente al productor y al comerciante aislado, surgen como factores extraños y desconocidos, cuya naturaleza es preciso desentrañar y estudiar con suma meticulosidad.

Estas leyes económicas de la producción mercantil se modifican según los diver-sos grados de desarrollo de esta forma de producir; pero, en general, todo el período de la civilización está regido por ellas. Hoy, el producto domina aún al productor; hoy, toda la producción social está aún regulada, no conforme a un plan elaborado en común, sino por leyes ciegas que se imponen con la violencia de los elementos, en último término, en las tempestades de las crisis comerciales periódicas.

Hemos visto cómo en un estadio bastante temprano del desarrollo de la produc-ción, la fuerza de trabajo del hombre llega a ser apta para suministrar un producto mucho más cuantioso de lo que exige el sustento de los productores, y cómo este estadio de desarrollo es, en lo esencial, el mismo donde nacen la división del trabajo y el cambio entre individuos. No tardó mucho en ser descubierta la gran «verdad» de que el hombre también podía servir de mercancía, de que la fuerza de trabajo del hombre podía llegar a ser un objeto de cambio y de consumo si se hacía del hombre un esclavo. Apenas comenzaron los hombres a practicar el cambio, ellos mismos se




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vieron cambiados. La voz activa se convirtió en voz pasiva, independientemente de la voluntad de los hombres.

Con la esclavitud, que alcanzó su desarrollo máximo bajo la civilización, se realiza la primera gran escisión de la sociedad en una clase explotadora y una clase explotada. Esta escisión se ha sostenido durante todo el período civilizado. La es-clavitud es la primera forma de la explotación, la forma propia del mundo antiguo; le sucede la servidumbre, en la Edad Media, y el trabajo asalariado en los tiempos modernos. Estas son las tres grandes formas del avasallamiento, que caracterizan las tres grandes épocas de la civilización; ésta va siempre acompañada de la escla-vitud, franca al principio, más o menos disfrazada después.

El estadio de la producción de mercancías, con el que comienza la civilización, se distingue desde el punto de vista económico por la introducción:

1) De la moneda metálica, y con ella del capital en dinero, del interés y de la usura.

2) De los mercaderes, como clase intermediaria entre los productores.3) De la propiedad privada de la tierra y de la hipoteca.4) Del trabajo de los esclavos como forma dominante de la producción.

La forma de familia que corresponde a la civilización y vence definitivamente con ella es la monogamia, la supremacía del hombre sobre la mujer, y la familia individual como unidad económica de la sociedad. La fuerza cohesiva de la so-ciedad civilizada la constituye el Estado, que, en todos los períodos típicos, es exclusivamente el Estado de la clase dominante y, en todos los casos una máquina esencialmente destinada a reprimir a la clase oprimida y explotada. También es característico de la civilización, por una parte, fijar la oposición entre la ciudad y el campo como base de toda la división del trabajo social; y por otra parte, introducir los testamentos por medio de los cuales el propietario puede disponer de sus bienes aun después de su muerte.

Con este régimen como base, la civilización ha realizado cosas de las que dis-taba muchísimo de ser capaz la antigua sociedad gentilicia. Pero las ha llevado a cabo poniendo en movimiento los impulsos y pasiones más viles de los hombres y a costa de sus mejores disposiciones. La codicia vulgar ha sido la fuerza motriz de la civilización desde sus primeros días hasta hoy, su único objetivo determinante es la riqueza, otra vez la riqueza y siempre la riqueza, pero no la de la sociedad, sino la de tal o cual miserable individuo. Si a pesar de eso han correspondido a la civili-zación el desarrollo creciente de la ciencia y reiterados períodos del más opulento esplendor del arte, sólo ha acontecido así porque sin ello hubieran sido imposibles, en toda su plenitud, las actuales realizaciones en la acumulación de riquezas.




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Siendo la base de la civilización la explotación de una clase por otra, su desa-rrollo se opera en una constante contradicción. Cada progreso de la producción es al mismo tiempo un retroceso en la situación de la clase oprimida, es decir, de la inmensa mayoría. Cada beneficio para unos es por necesidad un perjuicio para otros; cada grado de emancipación conseguido por una clase es un nuevo elemento de opresión para la otra. La prueba más elocuente de esto nos la da la introducción de la maquinaria, cuyos efectos conoce hoy el mundo entero. Y si como hemos visto, entre los bárbaros apenas puede establecerse la diferencia entre los derechos y los deberes, la civilización señala entre ellos una diferencia y un contraste que saltan a la vista del hombre menos inteligente, en el sentido de que da casi todos los derechos a una clase y casi todos los deberes a la otra.

Pero eso no debe ser, lo que es bueno para la clase dominante, debe ser bueno para la sociedad con la cual se identifica aquélla. Por ello, cuanto más progresa la civilización, más obligada se cree a cubrir con el manto de la caridad los males que ha engendrado fatalmente, a pintarlos de color de rosa o a negarlos. En una palabra, introduce una hipocresía convencional que no conocían las primitivas formas de la sociedad ni aun los primeros grados de la civilización, y que llega a su cima en la declaración: la explotación de la clase oprimida es ejercida por la clase explotadora exclusiva y únicamente en beneficio de la clase explotada; y si esta última no lo reconoce así y hasta se muestra rebelde, esto constituye por su parte la más negra ingratitud hacia sus bienhechores, los explotadores.

Los Fines del EstadoDesde el surgimiento de la teoría del estado con Maquiavelo, padre de la ciencia

política, se explicaba a la divinidad no sólo como un fin del Estado, sino como fin de la existencia y de la trascendencia universal.

Con la ilustración, y en lo sucesivo, las concepciones del Estado y sus fines, cambiaron su foco al humanismo, primero con una clara tendencia individualista que fue sustentada por el liberalismo que apenas se gestaba.

El Estado se contempla como el baluarte que garantice la realización de los valores como la libertad, la justicia, la seguridad y los servicios públicos, estos últimos se transforman entonces en las aspiraciones que se espera alcancen en la entidad estatal.

Por lo tanto, esos juicios de valor son los fines que el ser humano pretende conseguir al convivir inmerso en la realidad del estado, valores que tiendan a la realización del bien general, que es la meta última de todos los Estados.




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La actividad general del Estado, es lo que debe hacerse de acuerdo con el orden jurídico imperante en un país.

El Estado es una obra colectiva y artificial, creada para ordenar y servir a la sociedad. Su existencia se justifica por los fines que históricamente se le viene asignando. El Estado existe para realizar esos fines y se mantendrá en tanto se le encomienden esas metas. Con su fuerza irresistible, no puede prescindir de lo que es el alma de la organización política, su principio vital, su motor interno: el fin. Es la finalidad del Estado. Es la idea objetiva de un bien superior, que no puedan realizar las comunidades menores, la que aglutina las voluntades de los miembros de la sociedad para constituirse en Estado.

El Estado es el ordenamiento total, es un determinado territorio, y regulado por fines que son el resultado de un proceso histórico.

La actividad del Estado, es decir, lo que el Estado debe hacer, se define por el conjunto de normas que crean órganos, fijan su funcionamiento y los fines que deben alcanzar. La exigencia lógica del Estado se precisa por los fines o propósi-tos que una sociedad organizada le ha venido señalando de acuerdo con su propia naturaleza.

El Estado, dice Maurice Hauriou, no tiene el monopolio de lo que es público, ni de utilidad pública, ni del bien público, ni de los servicios públicos, de tal suerte que el desarrollo de la vida pública no significa necesariamente el desarrollo de la administración del Estado.

El Estado y el derecho son medios, organizaciones o instrumentos, hechos por los hombres y para los hombres. Para asegurar sus fines la sociedad crea o reconoce el poder del Estado y lo somete al derecho para hacerlo racional y lógico. El Estado no es un organismo dotado de alma. Porque no hay otro espíritu que el de los pro-pios seres humanos, ni hay otra voluntad que la voluntad de ellos. El Estado puede definirse como una institución creadora de instituciones.

Concepto de EstadoIndependientemente de las concepciones teóricas, consideramos que el Es-

tado es una realidad social, y a ella corresponde una realidad jurídica, con caracte-rísticas específicas, que son:

Es la organización política de una sociedad humana que corresponde a un a) tiempo y espacio determinados. Su realidad está constituida por los siguientes elementos: b)




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Una agrupación social humana, que viene a ser la población; - Un territorio, que es la realidad físico-geográfica; - Un orden jurídico; -

Soberanía, que implica independencia y autodeterminación; y un gobierno. c)

Además de lo anterior, los autores coinciden en que el Estado tiene fines y, aunque no son elementos que lógicamente formen parte del concepto, sí son cons-tantes y, en última instancia, pueden identificarse con el bien común, la felicidad de la sociedad, la justicia social.

La definición de Estado plantea algunas dificultades que podemos resumir en estos apartados:

Posiciones Anacrónicas.1. Son aquellas que hablan del Estado en épocas anteriores a su real concreción histórica. Así las que denominan Estado a la polis, la civitas, al imperium, los reinos medievales. A lo sumo tal denomi-nación sería por analogía.

Posiciones Metodológicaas Discutibles.2. La identificación del Estado con el ordenamiento jurídico según Kelsen; su sociologización, en la medida que lo reduce a simple estructura social desdeñando sus vertientes jurídicas, o a un hecho social que estriba en la imposición de unos pocos dominantes sobre la inmensa mayoría gobernada, producto de la lucha de razas o pue-blos (darwinismo social).

Posiciones Ideológicas. 3. Las que sostienen que el Estado es un instrumento de la burguesía capitalista explotadora del proletariado. La dictadura capi-talista se sustituirá por la del proletariado. Una vez acabada toda explota-ción, el Estado desaparecerá llegándose a la sociedad sin clases donde el gobierno sobre los hombres cederá el paso a la administración de las cosas y a la dirección de los procesos de producción (Marx-Engels). Por su parte, la tesis anarquista mantiene la desaparición inmediata del Estado tras el triunfo de la insurrección libertaria sin fase alguna intermedia dictatorial.

Como se ve, sobre el concepto de Estado revierten diversas corrientes filosó-ficas, jurídicas, sociológicas, ideológicas incluso valorativas; así: el Estado es el mal absoluto (Nietzsche: «El Estado es el monstruo mas frió de los monstruos» y el anarquismo); el Estado es un mal necesario (liberalismo clásico): el Estado es encarnación del espíritu objetivo (Heguel): el Estado es un valor absoluto (Musso-lini).

Parece conveniente ofrecer una definición didáctica del Estado, aunque en tanto convencional, que sortee, lo mejor posible, los mencionados obstáculos. Es claro que la que proponemos no satisface, sea total o parcialmente, a las tesis citadas,




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aunque reúne los aspectos más congruentes con esa estructura política de la convi-vencia. Por otra parte, hay que insistir en que sobre la conceptualización del Estado, como sobre todas las categorías del derecho político, gravitan elementos ideológi-cos, valorativos, que la condicionan.

El Estado es una sociedad territorial jurídicamente organizada con po-der soberano que persigue el bienestar general

De la anterior descripción se desprende que el Estado se compone de diversos elementos, los aglutina. El Estado es un grupo social (sociedad-pueblo) establecido en una base territorial entendida en sentido amplio (espacio aéreo, aguas territoria-les, entre otros); con poder soberano, concepto que, como veremos, está en crisis, pero encuentra siempre en su definición convencional; jurídicamente organizado, mediante unas normas e instituciones, que le dotan de una configuración específica (órganos del Estado), cuya finalidad es obtener el bienestar general o bien común según la tradición escolástica iusnaturalista, instrumentalizada por corrientes reac-cionarias, por eso preferimos los términos bienestar general.

Existen, por supuesto, otras muchas definiciones, más o menos coincidentes con la anterior que añaden, por ejemplo, el dato de su personalidad jurídica territorial y nacional englobante, pero algún sector doctrinal niega la personalidad jurídica del Estado (Duguit).

Por último, conviene añadir que siendo por ahora el Estado, institución capi-tal del derecho constitucional, aunque no la única ni exclusiva, es lógico que su correspondiente teorización sea importante, tanto en el orden interno como en el internacional en cuanto sujeto principal, tampoco el único y exclusivo, de su co-rrespondiente comunidad.

Por todo ello, el conjunto de problemas que conciernen a la teoría del Estado se va deduciendo coherentemente de su naturaleza, a saber: elementos que lo integran —territorio, población, poder, derecho— soberanía, separación de poderes, perso-nalidad jurídica del Estado, órganos estatales, formas de Estado, formas de gobier-no, sistemas de gobierno, regimenes políticos y representación política.

Las Funciones del EstadoUna de las consecuencias de humanismo racionalista fue el estudio del poder

que asumían los reyes.

Montesquieu, a partir del análisis que realizó a la organización política británica




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patentizó que en todo gobierno existen tres funciones fundamentales e indispensa-bles para la efectiva realización del acto de gobernar.

Esas tres funciones son la legislativa o creación de preceptos jurídicos abstrac-tos; la ejecutiva, que consiste en la aplicación de la ley a casos concretos, y la judi-cial, que se refiere a la resolución de controversias jurídicas entre los individuos y entre los órganos gubernamentales.

También Montesquieu propuso que la única forma en que se podía garantizar la libertad y la justicia a los ciudadanos, era que el rey, que hasta entonces había concentrado en su persona el poder total, ya no tuviera facultades absolutistas.

De las teorías de ese pensador surgen tres órganos en los cuales se depositan y distribuyen ese trío de funciones y que comúnmente se conocen como poderes.

El congreso o parlamento, dividido generalmente en dos cámaras, la de senado-res y la de diputados, o cámaras alta y baja según la tradición inglesa, y al que se le faculta para la creación de la Ley.

El ejecutivo, cuyo titular en algunos Estados es un órgano Colegiado y en otros casos un rey, o presidente constitucional como en México, cuya función es la apli-cación o la ejecución de la Ley.

Por último, el Judicial cuya función consiste en la resolución de conflictos me-diante la actualización de los preceptos a los conflictos de casos concretos.

Las Atribuciones del EstadoLa palabra atribución proviene del vocablo latino atribuere, compuesto por el

prefijo ad o que significa a y el verbo tribuere o dar.

En el diccionario de la Lengua Española, se establece como significado de este verbo lo siguiente: señalar a una cosa a alguno como de su competencia.

En este sentido, cuando nos referimos a las atribuciones del Estado, hablamos de derechos y obligaciones que la ley otorga como prerrogativa o facultades expre-sas a los órganos que componen el gobierno.

En la Constitución se expresa el contenido fundamental de la actividad que co-rresponde realizar a cada uno de los órganos depositarios de las funciones guber-namentales.

La Constitución aporta a los ciudadanos la certeza jurídica de que la actividad que cada uno de los órganos públicos desempeña, se realiza conforme a derecho y por lo tanto sujetas a las atribuciones conferidas por la Ley Suprema, y de no ser así




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la propia Carta Magna contempla la defensa que los ciudadanos pueden esgrimir en caso de arbitrariedades.

Los Cometidos del EstadoLos cometidos del Estado son las tareas que realizan los órganos estatales al

efectuar cada una de las facultades tendientes a la realización de las funciones de que sean depositarios.

En general pueden definirse tres tipos muy generales de cometidos, los de poli-cía, los de fomentos y de servicio.

Una de las características de los cometidos del Estado es que en realidad la defi-nición de servicio público les es a todos inherente, tal como trataremos en capítulos más adelante.

La Clasificación de los Cometidos del EstadoEntendidos entonces los cometidos del estado como las tareas que realiza al

interactuar en la realidad social para efectuar el fin último del estado que es el bien común, es que pueden entenderse las siguientes definiciones para cada uno de ellos:

Cometidos de policía: son aquellos con los que el Estado regula la acti-a) vidad de los ciudadanos y la controla con el fin de mantener la paz y la tranquilidad sociales; se manifiestan por la creación de normas jurídicas que den certeza del proceder institucional en la persecución de ilícitos, así como en el mantenimiento de un ejercito que garantice el respeto a la soberanía nacional. Cometidos de Fomento: a partir de ellos el Estado procura el desarrollo b) integral de las regiones, áreas económicas específicas y la promoción de actividades culturales, procurando el acceso de todos los miembros e la población a dichos recursos.

Concepto Jurídico del EstadoEl concepto del Estado no es completo si no lo referimos al aspecto jurídico. El

Estado se auto limita sometiéndose al orden jurídico que lo estructura y da forma a su actividad. El Estado es sujeto de derechos y deberes, es persona jurídica, y en ese sentido es también una corporación ordenada jurídicamente.




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El sustrato de esa corporación lo forman hombres que constituyen una unidad de asociación, unidad que persigue los mismos fines y que perdura como unidad a influjo o por efecto del poder que se forma dentro de la misma. Esta personalidad jurídica del Estado no es una ficción; es un hecho que consiste en que el ordena-miento jurídico le atribuye derechos y deberes, derechos y deberes que crean en el hombre la personalidad jurídica y en los entes colectivos la personalidad moral.

Elementos del Estado. Condiciones Existenciales del EstadoCon relación a los elementos del Estado habría nuevamente que hacer ciertas

consideraciones, debido que hay que inferir que existen elementos materiales y ele-mentos formales. Cuando se hace referencia a los elementos materiales se constitu-ye el carácter necesario para la propia existencia del Estado —Pueblo-Territorio—; mientras que los formales explican la unidad del Estado a través de su actuación sobre los elementos materiales (Poder-Derecho) estableciendo criterio sostenido por quien escribe, que de forma certera se constituyen cuatro elementos existencia-les para la consolidación del Estado:

El Pueblo:1. Se constituye como el elemento personal y colectivo del Estado, integrado por el conjunto de personas que conforman la comunidad política de un territorio independiente.Se tiene que entender que el pueblo es a su vez objeto del poder, tomando en consideración que hay quienes piensan que estas dos vertientes o caracteres no han sido siempre destacados con intensidad, Hans Kelsen lo considera como un mero objeto del poder, o en el caso de Maquiavelo como un simple sujeto pasivo de la organización del Estado.

En el caso de Locke el mismo entiende al pueblo como un sujeto del poder, en-tiendo que es el pueblo el que a través de un pacto social decide la transforma-ción del Estado natural al Estado civil, y que mediante un pacto político toma someterse al poder político que se constituye.

Es muy importante señalar que el Pueblo dentro de la concepción del régimen democrático es o debe ser, al mismo tiempo, objeto y sujeto del poder debido a:

Como objeto del poder estatal, se nos parece como pueblo gobernado como a) aquel destinatario de las normas del Estado.Como sujeto de poder estatal, el pueblo aparece como pueblo gobernante, b) puesto que el mismo participa en la actividad estatal y en la producción normativa a través de la elección de aquellos que le van a representar en las instituciones del Estado.




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Es conveniente señalar, que en los regímenes democráticos el pueblo no solo padece de las decisiones de los órganos del Estado, por el contrario, el Estado tiene el deber de atender los fines que el pueblo le fija, ya que, es en el pueblo y no en el Estado donde reside la soberanía, tal como lo expresa nuestra Constitu-ción en su artículo N° 05.

Artículo N° 5. La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante el su-fragio, por los órganos que ejercen el Poder Público.

Del artículo anterior se puede configurar dentro de los conceptos de pueblo y nación a los efectos de la soberanía.

En la actualidad los sistemas democráticos no deberían de diferenciar entre los conceptos de soberanía popular y soberanía nacional, pues el reconocimien-to del sufragio es de carácter universal, impide seguir distinguiendo pueblo de nación a efectos de distribución de la soberanía, lo que no impide sin embrago, que ambos conceptos posean, desde otras perspectivas, connotaciones políticas, sociológicas, propias y distintas en cada caso.

Territorio: 2. Se constituye como el elemento jurídico que determina el ámbito espacial, un ámbito delimitado a través de la frontera que define tanto en tierra (fronteras terrestres), en mar (fronteras marítimas), como en el aire (fronteras atmosféricas).

Producto de los sendos inconvenientes a la hora del planteamiento de la deli-mitación del territorio, en caso particular las fronteras marítimas; Las Naciones Unidas (1.974-1.982) ha puesto de manifiesto una serie de conceptos que permi-tirán definir cuál es el territorio propio de un Estado:

Mar Territorial:a) Franja costera de mar inmediatamente situada junto a la tierra firme del Estado, con una extensión de 12 millas náuticas o marinas y que se entiende, forma parte del territorio del Estado.

Zona Económica Exclusiva:b) Se constituye como la parte del mar en la que el Estado tiene derecho preferente de explotación, conservación y or-denación de los recursos naturales, la cual posee una extensión de 200 mi-llas, a contar desde tierra firme.

Plataforma Continental:c) Es la parte del suelo y subsuelo marina contigua a la tierra firme situada a una profundidad inferior a 200 metros.




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El Poder: 3. (Referencia de Rousseu-Mostesquieu) Sosteniendo la doctrina de la ilimitación del poder político estatal, lo que sin duda ha repercutido en la de-terminación de dónde se en encuentra la legitimidad de su ejercicio. Es por ello que el ejercicio del poder político encontraba en sus comienzos su legitimidad en el dominio o la fuerza de las armas y en la capacidad de sostenimiento del súbdito, que no del ciudadano. Con la consolidación de ese poder en Europa de los Estados social y democrático de derecho, el ejercicio del poder político solo puede encontrar su legitimación en la democracia. Así es, es el pueblo soberano el que, en ejercicio de su soberanía, decide mediante la elección de sus representantes, la conformación de los órganos del Estado que ejercerán el poder político, de este modo, el ejercicio del poder político por parte de los órganos del Estado encuentra su legitimidad en el pueblo, pues, es el pueblo quien determina en cada momento quienes ejercen el poder que de él emana.

En suma la soberanía atribuida actualmente al Estado determina, de un lado, la inexistencia de otros poderes soberanos dentro del estado, y de otro, caracte-res propios del ejercicio del poder político actual que, en cualquier caso habrá de encontrarse dirigido a la consecución del interés general de la comunidad. A tal fin, el Estado ejerce su poder político a través de sus instituciones, en otras palabras, el Estado se institucionaliza, no existiendo, por ello, una coincidencia entre el titular del poder y el sujeto que lo ejerce a través del ejercicio de las competencias en que ese poder se manifiesta.

El Derecho: 4. El mismo comienza desde la aparición del Estado moderno, la unificación del Derecho ha venido íntimamente ligado con la unificación del territorio, de ahí que:

El Derecho sea la expresión del ejercicio del poder político por parte de las a) instituciones dotadas de capacidad normativa y cuya aplicación alcanza a todo el territorio del Estado.

El Derecho del Estado, o el ordenamiento jurídico estatal, venga a integrar b) todos los ordenamientos jurídicos parciales que tengan lugar dentro del territorio del Estado, y es que, no solo las instituciones del estado centrales del Estado están dotadas de capacidad normativa, ya que, pueden existir instituciones de entidades territoriales menores con la misma capacidad (Los Municipios).

No sólo las instituciones están dotadas de la facultad de dictar normas, ya c) que, el particular también puede ejercer las facultades que, a estos efectos, se le han atribuido, bien a través de la iniciativa legislativa popular, o de los convenios colectivos entre otros.




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El Territorio en Venezuela (Espacio Geográfico)Al hacer referencia al territorio hay que tomar en cuenta que el mismo no solo

se convierte en asiento a la base poblacional que presenta rasgos de unidad que le definen de una manera particular y donde convergen una pluralidad de situaciones sociales y políticas que constituyen los fines que deben ser atendidos por la institu-ciones del Estado, tomando en consideración que el territorio debe ser considerado también como el ámbito espacial dentro del cual el Estado ejerce su soberanía.

Lo contentivo en la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viene a constituir lo que ella denomina como espacio geográfico, contemplando los espacios continentales, insulares y marítimos, confi-gurándose el territorio como estructura de los espacios anteriormente mencionados, tomando en consideración que el espacio geográfico no se encuentra vulnerado al reiterar hasta la Constitución 1810, donde el territorio le correspondía a la Capita-nía General de Venezuela.

El articulo Nº 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece de forma taxativa lo concerniente al territorio.

Artículo 10. El territorio y demás espacios geográficos de la República son los que correspondían a la Capitanía General de Venezuela antes de la transformación política iniciada el 19 de abril de 1810, con las modificaciones resultantes de los tratados y laudos arbítrales no viciados de nulidad.

Cabe destacar la expresión «no viciados de nulidad», lo cual hace referencia a los tratados y laudos arbítrales, lo cual tiene su fundamento en el cuestionamiento que Venezuela ha hecho con respecto al Laudo Español —1891— que recayó en torno de la problemática limítrofe entre Venezuela y Colombia, lo que de igual forma se presenta con el Laudo de Paris —1899— referido al caso de Inglaterra que despojó a Venezuela del espacio situado al margen izquierdo del Rió Esequibo y que hoy se delimita como «Zona en Reclamación».

El Uti Possidetis Iuris (Umbral solicitado por Venezuela para delimitar su Marco Territorial)

José Urrutia, Establece que el Principio del Uti Possidetis Iuris de derecho, es el principio de que cada uno de los nuevos Estados debía tener como territorio el mis-mo que tenia por las leyes, decretos y resoluciones de Indias, teniendo la entidad colonial administrativa de que se deriva.

Venezuela a partir de la Constitución de 1830, ha invocado expresamente que




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el territorio de la República es el que le correspondía a la Capitanía de Venezuela antes de la transformación política iniciada en 1810.

Ernesto Wolf, sostiene que el principio de que el Estado se estructure libre e independiente de la República de Venezuela, es producto de la sucesión de la Capi-tanía General de la Colonia en la posesión soberana del territorio antes gobernado por el Capitán General.

La Corona Española en fecha 08 de septiembre de 1777 creo por Real Cédula la Capitanía General de Venezuela integrada por varias provincias, lo cual ha servido de fundamentación para que Venezuela invoque con justicia que su territorio ha de ser el mismo que correspondía a esa demarcación administrativa, que tenia al frente por mandato real, un funcionario denominado Capitán General de Venezuela, encargado de la administración de este territorio.

Wolf, establece de igual forma que existen dos formas de análisis del Iutis Pos-sidetis:

Iutis Possidetis Iuris:1. Se constituye como una expresión de derecho civil romano que apunta a un interdicto con el cual se protegía al poseedor de buena fé, y por consiguiente a esta expresión se ha recurrido para invocar que los derechos de posesión y además los de propiedad invocados por España sobre esas posesiones en Sur América, pasan ahora a los nuevos y legítimos poseedores que han sido los nacientes Estados que lograron la independencia de España. Iutis Possidetis de Facto:2. Se constituye como la sucesión en lo que la Co-lonia poesía de hecho, cuando se proclamo la independencia.

Espacio Continental e Insular, Lacustre y Fluvial, Mar Territorial, Áreas Marítimas Interiores

Son aquellas que constituyen como vitales y las comprendidas dentro de las líneas de base recta que ha adoptado o se adopte, el suelo y subsuelo de estos, el espacio aéreo continental, insular y marítimo y los recursos que en dichos espacios se encuentran incluidos los genéticos, los de las especies migratorias, sus productos derivados y los componentes intangibles que por causas naturales se encuentren en los mismos espacios, donde la República ejerce plena soberanía.

El espacio insular comprende todos los archipiélagos e islas de la República; y además las islas, islotes, cayos y bancos situados o que emerjan dentro del mar territorial, en el que cubre la plataforma continental o dentro de los límites de la zona económica exclusiva.




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Respecto a el espacio acuático constituido por la zona económica marítima con-tigua, la plataforma continental y la zona económica exclusiva, los derechos ex-clusivos de la soberanía y de jurisdicción, los ejerce la República en los términos, extensión y condiciones que determine el derecho internacional público y la ley.

En relación al espacio ultra terrestre suprayacente y sobre las áreas que son o pueden ser patrimonio común de la humanidad, a la República le corresponde derechos, en los términos, extensión y condiciones que determinen los acuerdos internacionales y la legislación nacional.

Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio Nacional, bajo el lecho del mar territorial, de la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por lo tanto inalienables e imprescriptibles.




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Espacio Insular.

Artículo67.ElEspacioInsulardelaRepú-blica comprende los archipiélagos, islas, islotes, cayos, bancos y similares situados o que emerjan, por cualquier causa, en el mar territorial, en el que cubre la platafor-ma continental o dentro de los límites de la zona económica exclusiva, además de las áreas marinas o submarinas que hayan sido o puedan ser establecidas.

Artículo68.Elespacio insularestaráorga-nizado en un régimen político administrativo propio, el cual podrá ser establecido me-diante ley especial para una isla, un grupo de ellas o todo el espacio insular.

Plataforma Continental.-Artículo61.LaplataformacontinentaldelaRepúblicacomprendeellechoyelsubsuelode las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo lar-go de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continen-tal, o bien hasta una distancia de doscientas millas náuticas (200 MN), contadas desde la línea de más baja marea o desde las líneas de base, a partir de las cuales se mide la extensión del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental, no llegue a esa distancia. Cuando el borde exterior del margen continental sobrepasa-re la distancia de doscientas millas náuticas (200 MN), la República establecerá dichoborde,elcualfijaráellímitedelaplataformacontinental con la zona internacional de los fondos marinos y oceánicos, conforme al Derecho Internacional.

Zona Económica Exclusiva.-Artículo52.Lazonaeconómicaexclusivaseextiende a lo largo de las costas continen-talese insularesde laRepública,másalládel mar territorial y adyacente a éste, a una distancia de doscientas millas náuticas (200 MN) contadas desde las líneas de base a

LEY ORGÁNICA DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS E INSULARES.- (Derogada,sóloparafinesIlustrativosdeCarácterDoctrinal).

partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.

Artículo53.LaRepúblicagozaen lazonaeconómica exclusiva de:

1. Derechos de soberanía para los finesde exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales, de las aguas suprayacentes, y sobre otras actividades tendentes a la exploración y explotación sustentable económica de la zona, tales como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos.

2. Jurisdicción, con arreglo a lo previsto en esta Ley, en lo relacionado con:

a) El establecimiento y utilización de islas artificiales,instalacionesyestructuras;

b)Lainvestigacióncientíficamarina;

c) La protección y preservación del medio marino.

LaRepúblicapodrátomarlasme-didas que considere convenientes para la conservación y uso sustentable de la biodi-versidad y demás elementos del medio ma-rino, más allá de los límites de la zona eco-nómica exclusiva, conforme a lo establecido en el Derecho Internacional.

Zona ContiguaArtículo50.Paralosfinesdevigilanciama-rítima y resguardo de sus intereses, la Re-pública tiene, contiguaa sumar territorial,una zona que se extiende hasta veinticuatro millas náuticas (24MN), contadas a partirde las líneas de más baja marea o las líneas de base desde las cuales se mide el mar territorial.

Artículo51.LaRepúblicatomaráenlazonacontigua,medidasdefiscalizaciónparapre-venir y sancionar infracciones de sus leyes yreglamentosenmateriafiscal,deaduana,inmigración y sanitaria.




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Mar Territorial.-Artículo10.Lasoberaníanacionalenelmarterritorial se ejerce sobre el espacio aéreo, las aguas, el suelo y subsuelo, y sobre los recursos que en ellos se encuentren.

Artículo11.Elmarterritorialtiene,atodololargo de las costas continentales e insulares delaRepúblicaunaanchuradedocemillasnáuticas(12MN)ysemediráordinariamen-te a partir de la línea de más baja marea, tal como aparece marcada mediante el signo apropiado en cartas a gran escala publica-dasoficialmenteporelEjecutivoNacionaloa partir de las líneas de base establecidas en esta Ley.

Espacios Fluviales y Lacustres.-Artículo 9º. El Estado asegurará la ordena-ción y la explotación sustentable de los re-cursos hídricos y de la biodiversidad asocia-da de sus espacios acuáticos e insulares.

La promoción, investigación cientí-fica,ejecuciónycontrolde lacatalogaciónde los recursos naturales, la navegación y otros usos de los recursos, así como todas las actividades relacionadas con la ordena-ción y su aprovechamiento sustentable, se-rán reguladas por la ley.

El Ejecutivo Nacional promoverá la cooperación internacional en cuanto a las cuencashidrográficastransfronterizasyloscursos de agua contiguos y sucesivos, así como el aprovechamiento de sus recursos y protección de sus ecosistemas, especial-mente con los países limítrofes, salvaguar-dando los derechos e intereses legítimos del Estado.

Espacios Acuáticos e Insulares.-

Artículo 2º. Los espacios acuáticos e insu-laresdelaRepúblicacomprendentodaslasáreas marítimas, fluviales y lacustres delEspacioGeográficoNacional.

Artículo3º.Son interesesacuáticos,aque-llos relativos a la utilización y el aprovecha-miento sustentable de los espacios acuáti-

cos e insulares de la Nación. Los mismos se derivan de los intereses nacionales.

Artículo4º.Laspolíticasacuáticasconsistenenladefinicióndelaspotencialidadesacuá-ticas del país y el diseño de las estrategias de desarrollo sustentable de la nación, con elfindealcanzarlosobjetivosacuáticosdelEstado mediante la utilización de recursos políticos, económicos, humanos y tecnoló-gicos, entre otros.

Artículo5.ElEstadodebepreservarelmejoruso de los Espacios Acuáticos e Insulares de acuerdo a sus potencialidades y a las es-trategias institucionales, económicas y so-ciales del país, para garantizar un desarrollo sustentable. Estas políticas y las referentes a los espacios insulares, estarán dirigidas a garantizar, entre otros aspectos:

El imperio de la ley, vigilancia y control 1. para reprimir la actividad ilícita.

El poblamiento armónico del territorio 2. insular y las costas marítimas, y los ejesfluvialesyespacioslacustres.

La seguridad social de la gente de 3. mar.

La seguridad de la vida humana y la 4. prestación de auxilio.

La preservación del patrimonio ar-5. queológico y cultural acuático y suba-cuático.

El desarrollo de la marina nacional.6.

El desarrollo, regulación, promoción, 7. control y consolidación de la industria naval.

El desarrollo, regulación, promoción y 8. control de la industria turística.

El desarrollo, regulación, promoción y 9. control de la actividad científica y deinvestigación.

El desarrollo, regulación, promoción y 10. control de los deportes náuticos.

El desarrollo, regulación, promoción y 11. control de las actividades económicas, en los espacios acuáticos e insulares.




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El desarrollo, regulación, promoción y 12. control de los asuntos navieros y por-tuarios del Estado.

El disfrute de las libertades de comuni-13. cación internacional, de emplazamien-to y uso de instalaciones, de la pesca y la investigación científica en laAltaMar.

La cooperación con la comunidad in-14. ternacional para la conservación de especies migratorias y asociadas en la Alta Mar.

La exploración y explotación susten-15. table, de los recursos naturales en el Gran Caribe y los océanos, en espe-cialenelAtlánticoyelPacífico.

La participación, conjuntamente con la 16. comunidad internacional, en la explo-ración y aprovechamiento de los recur-sos naturales, en la distribución equita-tivadelosbeneficiosqueseobtengany el control de la producción de la Zona Internacional de los Fondos Marítimos y la Alta Mar.

La protección, conservación, explora-17. ción y explotación, de manera susten-table, de las fuentes de energía, así como de los recursos naturales, los re-cursos genéticos, los de las especies migratorias y sus productos derivados.

La investigación, conservación y apro-18. vechamiento sustentable de la biodi-versidad.

El desarrollo de las flotas pesqueras19. de altura y las artesanales.

La seguridad de los bienes transporta-20.

dos por agua.

La promoción del transporte de perso-21. nas y bienes y el desarrollo de merca-dos.

La preservación de las fuentes de agua 22. dulce.

La preservación del medio acuático 23. contra los riesgos y daños de contami-nación.

La protección, conservación y uso sus-24. tentable de los cuerpos de agua.

El disfrute de las libertades consagra-25. das en el Derecho Internacional.

La cooperación en el mantenimiento de 26. la paz y del orden legal internacional.

La cooperación internacional derivada 27. de las normas estatuidas en las diver-sas organizaciones, de las cuales la Repúblicaseaparte.

La participación en los beneficios in-28. cluidos en acuerdos y convenios con relación al desarrollo, transferencia de tecnología para la exploración, explo-tación, conservación y administración de recursos, protección y preserva-ción del medio marino, la investigación científicayotrasactividadesconexas.

La promoción de la integración, en es-29. pecial la latinoamericana, iberoameri-cana y del Caribe.

La promoción de la no proliferación nu-30. clear en el Caribe.

Otras que sean contempladas en los 31. planes de desarrollo nacional.




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El PoderEl Poder Público: se entiende por poder público el ejercicio de ciertas acciones y

actividades que la sociedad deja en manos del estado —delega— por entender que estas serán resueltas mejor de manera colectiva. Esta delegación se hace a través de la Constitución que determina el diseño del Estado y los derechos, deberes y ga-rantías que tienen los ciudadanos, y por el voto mediante el cual se eligen a quienes serán los representantes y servidores públicos, materializando su representación.

Complementariamente ciertos y determinados espacios de actuación se dejan en manos de la propia sociedad organizada, para que a través de mecanismos expresa-mente señalados en la Constitución y desarrollados en las leyes participen del poder público —Participación—.

Representación y participación son principios fundamentales en cualquier de-mocracia, pero no hay que verlos como contrarios entre sí, son complementarios, deben estar ambos en perfecto equilibrio. En todas las democracias existen y han existido los dos principios: el de Representación y el de Participación.

Segmentación del Poder Público

El poder se divide en varias funciones que se reparten entre instituciones y órga-nos especializados. Esta repartición de funciones se hace ya que la vida en sociedad se ha hecho cada vez más compleja y esto lleva a la necesidad de tomar decisiones más efectivas, lo que implica recursos y habilidades especializadas.

La división del poder tiene una doble utilidad:

Por una parte implica que cada órgano se encarga y especializa en ciertas y a) determinadas tareas quedando otras bajo responsabilidad de los demás.

Implica una protección al ciudadano, ya que cuando el poder se concentra b) se arriesga a que se produzcan abusos de autoridad.

Cuando revisamos la evolución del Estado, observamos que en un principio estas funciones se encontraban concentradas en pocos detentadores —en el Estado Absoluto por ejemplo en un Rey— y a medida que los Estados han evolucionado, se han ido distribuyendo en distintos poderes y órganos.

Normalmente, las decisiones y acciones que obligan a un ciudadano o grupo a adoptar una conducta o a evitar otra, se identifican con la función ejecutiva, y la realiza un grupo de órganos y funcionarios especializados que mantienen entre si «relaciones de dependencia a los cuales corresponde ordinariamente la misión de ejecutar las leyes» y que integran el Poder Ejecutivo (Lares Martínez. 1994).




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Sin embargo, estas decisiones no son el resultado de un capricho, debe haber ciertas reglas preestablecidas que dispongan a quien corresponde hacer qué es lo que se establece las normas. A las normas de carácter general se les conoce como leyes y regulan de manera general las situaciones a resolver, no regulan casos parti-culares salvo excepciones, que es lo que se conoce como función legislativa.

Por último hay ocasiones en que se presentan controversias por la decisión del ejecutivo, o por la aplicación o interpretación de leyes y normas. En estos casos corresponde a tribunales y jueces dirimir estos conflictos —función judicial— en calidad de árbitros. Tenemos entonces que hay determinadas funciones (legislati-va, ejecutiva y judicial) que son ejercidas por determinados poderes —que están conformados por diversos órganos, así por ejemplo el poder ejecutivo nacional lo integran el presidente, vicepresidente, los ministros y cualquier otro funcionario que determine la Constitución—.

En Venezuela se han creado dos poderes más que cumplen funciones especí-ficas, distintas a las que acabamos de explicar. Estos son el Ciudadano y el Poder Electoral.

Ahora bien, la realidad y la evolución de la vida social, algunas veces determina que el reparto de funciones sea modificado en la práctica, así el ejecutivo a veces tiene en algunos casos funciones legislativas en virtud de la delegación que le hace el órgano legislativo (por ejemplo las leyes habilitantes que le permiten dictar De-cretos Ley) o similares como la potestad reglamentaria. Por último el control de la acción ejecutiva y la resolución de conflictos sobre sus decisiones se confían tanto al legislativo como al judicial.

Otro elemento importante a destacar es que ninguno de los poderes depende de los otros. Cada poder, —por lo menos es como debería ser— es autónomo e independiente de los otros, lo que no impide que colaboren entre sí. Por ello es importante que ninguno tenga más fuerza que los demás —esto se llama equilibrio entre los poderes—.

Características del Poder

Maquiavelo y sus obras siempre han sido objeto de críticas y controversia, esto lo podemos notar en la mayoría de gobernantes y escritores que han seguido su teoría o lo han rechazado y criticado fuertemente. Se sabe que Napoleón y Thomas Cronwell siempre llevaban consigo un libro de Maquiavelo; el sultán Mustafá III, mando traducir la obra. Thomas Hobbes era otro ferviente admirador del florentino; en su libro Leviatán se observan claros indicios la influencia que ejercían los escri-tos de Maquiavelo sobre él. Los jacobinos también fueron sus seguidores, hasta ser considerados como la encarnación categórica del Príncipe.




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Por otra parte, tenemos a los críticos entre los que se encuentran: Bacon, Rous-seau, Montesquieu, Diderot y Bodino.

El Príncipe no es otra cosa que un manual para la conservación del poder a toda costa, es de ahí donde surge su famosa frase «el fin justifica los medios». El libro da comienzo con una breve dedicación que hace Maquiavelo a Lorenzo de Medicis y su propósito al escribir el mismo. Entre las ideas que sobresalen de este escrito se encuentran muchísimas que mencionaremos brevemente a continuación.

La principal preocupación de Maquiavelo en el texto es el ejercicio y la conser-vación del poder, y es aquí donde se origina la Virtud Política que es el aprender a no ser bueno y utilizar todo esto en beneficio propio. Habla también acerca de la relación que el gobernante debe tener con el ejército. Dice que el gobernante debe conocer el arte de la guerra pues esto le servirá para obtener la estimación de sus soldados, conocer a su país y entender mejor su defensa.

Maquiavelo resalta dos actitudes del pueblo hacia el gobernante: el amor y el temor, pero ante todo esto, siempre debe evitar ser odiado. Acerca de si conviene mejor ser amado o temido, Maquiavelo dice que convendrían las dos, pero como esto resulta muy difícil, es mejor ser temido, debido a que los hombres tienen me-nos miedo de ofender al que aman, pues el amor está mantenido por un vínculo que debido a la naturaleza mala y despiadada del hombre se rompe, pero al temor se mantiene por el miedo al castigo. Acerca de las promesas y el guardar la palabra dada, Maquiavelo dice que no es necesario mantenerla cuando este cumplimiento se vuelve en su contra. Hay otras dos características que un gobernante debe poseer, que son la astucia de la zorra y la fuerza del león.

La astucia para saber reconocer las trampas y la fuerza para alejar a los enemi-gos. Estas son algunas de las ideas del libro, pero Maquiavelo también señala, que no es necesario poseer todas estas características o cualidades, sino aparentar que se poseen. Acerca del gobernante que funda todo en promesas y que fracasa al no tener apoyo, debido a que todas las amistades que se adquirieron con dinero, se compran y en los momentos de necesidad no se tienen.

Maquiavelo como pudimos darnos cuenta anteriormente, siempre ha desatado controversia, tal vez por sus ideas o la forma de ponerlas en práctica, con Maquia-velo no hay puntos medios, o se está de acuerdo con él o no.

Maquiavelo es un autor universal en cuestiones políticas. Aunque su realidad ha sido distorsionada por la exageración del adjetivo maquiavélico, que da imágenes de un pensamiento cruel y despiadado, pero Maquiavelo es mucho más complejo que eso. El Príncipe por decirlo de alguna manera es un manual de “mañas políti-cas”, donde la ética es dejada a un lado para lograr el ejercicio y la conservación del poder, que es el objetivo central del libro.




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Podemos afirmar nuestro acuerdo con las ideas de Maquiavelo, porque aunque en primera instancia puedan ser unas pocas crudas y con falta de ética, en la prácti-ca resulta sin llegar a la tiranía como muchos críticos la han llamado. Y esto a pesar de que el libro fue escrito hace casi 500 años, en un contexto político totalmente distinto al actual, estas ideas siguen siendo vigentes, esto es lo importante, que a pesar del tiempo estas ideas siguen sirviendo al ponerlas en práctica. Maquiavelo encontró características que debía tener un gobernante que nadie había notado o las habían pasado por alto por no considerarlas de gran importancia.

Acerca de lo que se menciona anteriormente de que el libro aún 500 años des-pués sigue teniendo vigencia y para situarnos en un contexto político actual que nos ayude entender mejor estas ideas podemos poner un ejemplo que representa claramente los principados de Maquiavelo. La situación actual en el Medio Oriente es una réplica de lo que sucedía en Italia cuando escribía El Príncipe a comienzos del siglo XVI: una lucha sin reglas jurídicas ni morales; una lucha donde la conser-vación del poder es lo más importante y el objetivo final.

Para Maquiavelo hay dos clases de principados: «hereditarios» y «nuevos». Los príncipes hereditarios se rigen por normas anteriores a ellos, tienen “legitimidad”. Los príncipes nuevos son, en cambio, advenedizos que no deben su llegada al poder de acuerdo a las normas preestablecidas, sino a su audacia, su habilidad y su falta de escrúpulos porque carecen de legitimidad.

A Maquiavelo no le interesaba la legitimidad sino la ilegitimidad, porque los príncipes más dinámicos de las ciudades renacentistas de su tiempo eran “nuevos” y sólo alguno de ellos podría unir a Italia. Sus recetas nos parecen hoy tan escanda-losas porque fueron concebidas para otro mundo: el mundo del veneno y el puñal. En el medio oriente encontramos los dos tipos de príncipes que menciona el floren-tino: los nuevos como en Marruecos o Jordania y los que han heredado, como era el caso de Sadam Hussein en Irak, Libia y el caso de Arafat en Palestina.

También tenemos el caso de Siria, que es el que ejemplifica perfectamente la situación que explicaba Maquiavelo. Aquí hay dos personas que se están disputan-do el poder, el hijo del dictador fallecido, Bashar y su hermano Rifaat al Asad. Si alguno de estos últimos mencionados o incluso cualquiera de los otros príncipes lograran unir a Italia, serían considerados príncipes nuevos según las divisiones de Maquiavelo. Y en caso de que Bashar venciera a su tío en esta lucha por el poder lo tendría que hacer con la falta de escrúpulos y la astucia mencionada por Ma-quiavelo, aquí no habría leyes que lo protegieran. Aquí el poder y la moral están totalmente separados, para lograr el primero se tiene por completo que olvidar del segundo.




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En el príncipe se utiliza la frase «el fin justifica los medios», donde no importa la moral o la ética para lograr el objetivo, todos los actos están justificados por el fin que se pretende lograr. Es esta una de las razones por las que se ha criticado tanto a Maquiavelo, por esa aparente falta de ética y de moral. El éxito del gobernante se podía lograr de cualquier manera y estaba justificado, incluyendo la traición, la intriga y el asesinato. El gobernante «no debe preocuparse de la fama de cruel cuando la crueldad se necesita para mantener la unión y la obediencia de sus súbditos», y acerca de guardar la palabra dada, menciona que el gobernante no está obligado a cumplirlo cuando fuera en contra de sus intereses o hubieran cambiado las circunstancias en que prometió; en conclusión podemos decir que un gober-nante, debe actuar en contra de sus creencias, contra la caridad, contra lo humano, Lo importante para Maquiavelo, como después para Nietzsche, era lo que llamaba virtud, algo como lo eficaz, ajeno a la moral.

Maquiavelo fue un fuerte crítico de la religión, jamás la mezclaba en sus escri-tos y afirmaba que tenía que ir totalmente separada del poder. En sus tiempos, los jesuitas también utilizaron la frase «el fin justifica los medios» y fueron estos iróni-camente quienes lo vetaron, y no fue exactamente porque Maquiavelo utilizara esta frase ni por las recomendaciones de sus libros, si no por las fuertes críticas que hizo este último al Vaticano, con lo que corroboramos su apatía hacia la religión.

Para concluir, podemos establecer, que independientemente de si se está acuer-do o no con lo que escribió Maquiavelo tiene el mérito de haber roto con todo lo establecido, con todos los esquemas y lo que se pensaba para esa época, para traer nuevas ideas antes desconocidas. Podemos decir que fue el primero en interesarse en el arte de la política y la conservación del poder. Además que tiene el mérito de que escribió de una manera tan precisa y objetiva que sus ideas siguen teniendo vigencia. En general podemos decir que Maquiavelo fue y sigue siendo una de los autores más brillantes en cuanto política y el ejercicio del poder se refiere.

El poder del Estado, que se denomina poder público para distinguirlo de las otras formas de poder, presenta características que le son propias. A Hauriou, en sus planteamientos, señala como principales caracteres específicos del poder del Estado los siguientes: es un poder de superposición y de centralización; un poder político; un poder civil; un poder temporal; un poder monopolizador de la coerción material; un poder soberano. Estas características son las que distinguen de las demás formas de poder que se han dado o puedan darse dentro del seno del mismo Estado.

1. Es un poder de Superposición y Centralización

El poder del Estado es esencialmente un poder de superposición y de centrali-




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zación. Ello significa que el proceso de formación y consolidación del poder del Estado supone, al mismo tiempo la supresión de los poderes políticos intermedios de los estamentos que antes le disputaban al poder central su autoridad sobre el conglomerado social, particularmente sobre aquella parte sometida al respectivo estamento. Es así como aquel poder se va sobreponiendo sobre los demás, hasta llegar a imponerse a todos como un ente centralizado. Este proceso se ha cumplido a cabalidad en los Estados de forma unitaria, en el cual existe un régimen de cen-tralización política absoluta en el que solo subsisten dos términos: el Estado y los ciudadanos. En los Estados de forma federal, pese a que es de su esencia el que los Estados miembros de la federación conserve una cierta autonomía en el manejo de sus propios asuntos, lo cierto es que la acción centralizadora del Estado federal es cada vez mayor, en detrimento de la competencia de aquellos.

2.-Es un Poder Político

El poder del Estado es también, por esencia, un poder político que no proviene necesariamente del dominio económico. No puede desconocerse el papel que juega en la estructuración del poder público el factor económico, y más concretamente el poder económico que proviene de la acción sobre el proceso de producción y distribución de la riqueza. Pero decimos que el poder del Estado es esencialmente poder político, por tres razones principales: es un poder de arbitraje, es un poder que no es patrimonial y es un poder cuya obediencia está asegurada por sanciones impuesta al individuo y no a sus bienes.

El poder del Estado es un poder de arbitraje, porque teniendo en cuenta la a) extrema complejidad de las tareas que se asignan al Estado moderno, que se van multiplicando a medida que el progreso crea nuevas necesidades, este ejerce esencialmente una arbitraje frente a todo el conglomerado. Ello se comprueba a través de las funciones económicas que cumple el Estado en el mundo contemporáneo por medio de los mecanismos de la interven-ción.En los Estados de estructura capitalista, las raíces políticas de los poderes del Estado no provienen del hecho de que la producción y distribución de la riqueza estén reservadas a los particulares, según el principio de la “libre empresa”. También el Estado de estructura capitalista se ve cada día obli-gado a intervenir más y más en la vida económica del país principalmente con el objeto de frenar los abusos que a menudo caracterizan la actividad individual. Marx afirmaba que el poder político del Estado en Occidente, no es sino la transposición del poder económico detentado por la clase de los empresarios, la burguesía. En las sociedades socialistas la situación es




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diferente: la propiedad es colectiva, las fuentes de producción y distribu-ción de las riquezas están en manos del Estado. Pero este ejerce también un arbitraje en última instancia, ya que la activi-dad económica es impulsada por diversos organismos técnicos cuya opor-tunidad no es siempre la misma.El poder del Estado moderno no es patrimonial, lo cual se traduce en que b) el patrimonio del Estado no debe confundirse con el patrimonio privado de los gobernantes. El que durante mucho tiempo ocurriera este hecho, particularmente bajo las monarquías absolutas que consideraban como do-minios del rey los mismos del Estado, y de que aún en nuestro tiempo cier-tos gobernantes tienden a confundir el patrimonio del Estado con el suyo propio, no desmiente en absoluto este principio.Las sanciones aplicadas por el Estado son de carácter puramente jurídico; c) es decir, que las sanciones que el Estado moderno aplica, van dirigidas a la persona que infringe la ley y no contra sus medios de subsistencia, como ocurre bajo un régimen de servidumbre o de esclavitud. Es decir que el po-der en el Estado moderno es puramente político, en cuanto está despojado de los medios económicos de coacción, lo cual hace que conceda al hombre un ánimo de libertad, en cuanto es independiente desde el punto de vista de su subsistencia. Sin embargo, se plantea a este respecto, tanto en Estados democráticos-liberales como en Estados socialistas, el problema del mantenimiento del carácter puramente político de las sanciones, que tienen relación con el intervencionismo económico del Estado y la planificación de la economía por parte de este.

3. Es un Poder Civil

Otras de las características del poder en el Estado es la supremacía del poder civil sobre el poder militar. Este hecho es el resultado de una larga evolución, ya que en sus comienzos los Estados presentan un marcado carácter militar. En tiem-pos de guerra internacional los Estados revisten temporalmente ese carácter; pero en tiempos de normalidad el poder del Estado es un poder organizado para la paz y el orden.

Paralelamente existe conflicto entre fuerzas armadas, de policía y leyes marcia-les, pero este poder debe de estar siempre subordinado al poder civil y militar y el de restringir jurídicamente la acción política de los militares. En muchos países, como Colombia, están ellos excluidos del ejercicio de la política activa, y el jefe del Estado es, por mandato de la Constitución, comandante supremo de las fuerzas armadas. En los países donde esta subordinación desaparece o se invierte, se habla




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entonces de dictadura militar, lo cual surge usualmente de los llamados “golpes de de cuartel”. Este fenómeno sigue siendo de mucha ocurrencia, lamentablemente, en los países del llamado Tercer Mundo, particularmente en América Latina, como más adelante tendremos ocasión de examinarlo.

4. Es un Poder Temporal

Del mismo modo la separación entre el poder temporal y el poder espiritual es de gran trascendencia para la libertad del individuo. El poder temporal correspon-de exclusivamente al Estado. El poder religioso o espiritual, que corresponde a la Iglesia, tiene una indiscutible influencia sobre la conciencia individual; por lo tanto cuando este poder se confunde con el poder temporal o se le impone, la libertad social disminuye. Este fenómeno sucede en las llamadas “teocracias”, en las cuales el gobernante temporal es, a la vez, jefe espiritual o religioso. Igualmente en la monarquía absoluta, en el cual se atribuye al poder, como se vio un origen divino sobrenatural. Y también, en aquellos Estados donde la Iglesia posee tal influencia sobre el gobierno que, en la práctica, sus poderes a menudo se confunden.

Con ello, en Estados que profesan, oficialmente o no la fe cristiana, se desvir-túan en cierta forma dos preceptos instituidos por el propio Jesucristo, contenidos en los Evangelios: “Mi reino no es de este mundo”, y “dad al César lo que es del césar y a Dios lo que es de Dios”. La delimitación de fronteras entre el poder tem-poral del Estado y el poder espiritual de la Iglesia no ha sido fácil de establecer y ha dado origen, a lo largo de los siglos, a no pocos conflictos entre las dos potestades. En algunos Estados modernos, entre ellos Colombia, se recurre para solucionarlos o prevenirlos al sistema de tratados internacionales llamados concordatos, entre el respectivo estado y la Santa Sede. En otros existen un régimen de “separación absoluta” entre la Iglesia y el Estado, en tanto que en unos pocos subsiste el sistema llamado “real patronato”, por medio del cual la Santa Sede confiere el ejercicio de ciertas atribuciones, como la designación de autoridades eclesiásticas a la autoridad civil.

5. Es un poder monopolizador de la coerción material

El Estado moderno se configuró, a partir de los siglos XV y XVI, al producirse el desplazamiento de ciertas funciones básicas que antes eran detentadas por los diversos estamentos, a manos de una autoridad central. Una de estas funciones era la de la protección y seguridad de los asociados, lo cual se logran mediante los sistemas de coerción material: ejércitos, armamentos, policía, cárceles, jueces




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y tribunales. Así, una de las características esenciales del poder público en el mo-derno Estado de derecho es el de detentar exclusivamente los medios de coerción, con lo cual se garantiza que las reglas de derecho sean cumplidas por todos los asociados.

Como consecuencia de lo anterior, por una parte solo el Estado puede poseer fuerzas armadas y, por otra, solo él puede administrar justicia. Tanto las fuerzas armadas incluyendo en estas a la policía y a los organismos de seguridad, como los tribunales y juzgados, son instituciones políticas que hacen parte del poder públi-co; su formación estructura, funciones y, en general, su organización básica deben estar debidamente consagradas en la Constitución. Y, por otra parte, el Estado no debe tolerar la existencia de grupos o sectores armados, por fuera de los ejércitos y demás instituciones regulares.

La existencia de grupos paramilitares, o de autodefensa, o de cuadrillas arma-das, implica una amenaza contra la estabilidad institucional y un reto al Estado de derecho. Donde quiera que este ha sido tolerante con la existencia de ese tipo de organizaciones, a la postre ha sido víctima de esa tolerancia. Así ocurrió, por ejemplo, en la llamada República de Weimar en Alemania, con la insurgencia de las fuerzas paramilitares del nacional-socialismo de Hitler, que acabaron por destruir la democracia en Alemania. A lo sumo, el Estado puede permitir la existencia de en-tidades de vigilancia privada, o el porte de armas por los particulares, pero siempre sometidos al estricto control de las autoridades gubernamentales. Por principio, en un Estado de derecho nadie puede hacerse justicia por propia mano.

6. Es un poder soberano

Es decir, que en el orden interno el poder del Estado se impone a todos los de-más poderes que coexisten dentro de él, y en el plano internacional está colocado en pie de igualdad con los demás Estados. El concepto de soberanía será objeto de estudio más adelante, dentro del marco de los atributos jurídicos del Estado.

Las características del poder político institucionalizado, según A. Echeverri Uruburo, son las siguientes:

Existencia de diversos órganos que desarrollan distintas tareas del ejercicio a) del poder político (división del trabajo político); Un grupo más o menos numeroso de individuos (funcionarios que ponen b) en movimiento sus organismos mediante la realización de las tareas que les corresponden.Existencia de ciertas c) normas jurídicas que definen los órganos del poder y




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sus funciones (racionalización de las tareas políticas).Clara y precisa distinción entre el órgano del poder y de quien lo ejerce por d) medio del órgano.

Así finalmente, el funcionario o gobernante no se identifica con el poder. Este adquiere perdurabilidad en la medida en que puede desaparecer el individuo que lo ejerce y, sin embargo, la función sigue existiendo. Existe el cargo no la persona, la cual sólo es un elemento transitorio y aleatorio. Así el poder político —afirma este autor— se eleva a su más alta generalidad y abstracción, que contribuye a hacerlo parecer como una fuerza por encima de la sociedad, algo lejano y misterioso, por sus ritos, con su liturgia propia, es decir, la sacralización del poder político que, según él es una característica de la ideología burguesa.

7. Soberanía reconocida por otros Estados. (Elemento Adicional)

El poder del Estado tiene, entre otras características, el de ser soberano. Y esta soberanía, se manifiesta de dos maneras: una interna, en cuanto se ejerce dentro del ámbito del Estado; y otra externa, en cuanto que el Estado está colocado en pie de igualdad jurídica frente a los demás Estados que conforman la comunidad internacional.

Igual vale, por ejemplo, en el seno de las Naciones Unidas o en cualquier orga-nismo internacional, el voto de un Estado de la categoría y dimensión de los Esta-dos Unidos o de Rusia, que el Estado más pequeño. Entonces, nos preguntamos, ¿qué pasa si existiendo una población asentada sobre un determinado territorio y sometida a un poder público, es decir si se reúnen los tres elementos constitutivos del Estado que hemos examinado hasta aquí, se proclama como tal ese conglome-rado, pero no recibe el reconocimiento de su soberanía por parte de otros Estados? ¿Puede decirse, pese al no reconocimiento, que ese Estado existe?

Estas interrogantes, que cobran especial validez en el mundo contemporáneo, nos han conducido a considerar un elemento adicional del Estado, el cual podría-mos calificar como complementario de los ya enunciados: es el de la soberanía reconocida por otros Estados. Se establece por otros y no por los demás Estados, pues no se cree indispensable que ella lo sea por todos los que conforma la comu-nidad internacional. Basta, que exista el reconocimiento de otros Estados para que pueda hablarse de la existencia de un nuevo Estado. Sin este reconocimiento no se cree que un Estado pueda considerarse como tal a los ojos del mundo, o pueda subsistir.

Así, aun cuando los cuatros elementos que se han analizado son indispensa-bles para que se configure un Estado, no son suficientes, ya que, como lo anota el




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internacionalista Charles Rousseau, “hay colectividades públicas que poseen una población, un territorio y unos servicios públicos claramente definidos, sin que con ello puedan pretender la calificación de Estado”.

¿Cuál será la naturaleza de este elemento adicional? Se trata de un elemento declarativo por cuanto es el factor que viene a constatar, ante la faz del mundo, la existencia del nuevo Estado. Si ese reconocimiento no se produce, a lo sumo podrá hablarse de un país, de una Nación, pero no de Un Estado con la plenitud de los atributos que esta expresión encierra. Y uno de esos atributos, quizás el más decisivo desde el punto de vista jurídico y político es justamente si los demás no le reconocen esa calidad.

Funciones del PoderTeoría Sintáctica del Poder Político

El poder político, en tanto que poder sintáctico, desde una perspectiva morfoló-gica, tiene unas funciones propias (las funciones de seleccionar, coordinar, dirigir, bloquear, son funciones genéricas).

De acuerdo con nuestro modelo analítico que distribuye el eje sintáctico del sistema gnoseológico en tres momentos: términos, relaciones y operaciones; ten-dremos que distribuir el poder político en tres momentos: como poder formador de términos, como poder de establecimiento de relaciones y como poder ejecutivo de operaciones. Llamemos a estos momentos respectivamente, poder determinativo, poder estructurativo y poder operativo.

La Actividad del Estado

La actividad del Estado se origina en el conjunto de operaciones, tareas y fa-cultades para actuar, jurídicas, materiales y técnicas, que le corresponden como persona jurídica de derecho público y que realiza por medio de los órganos que integran la Administración Pública, tanto federal como local y municipal. Las acti-vidades jurídicas del Estado están encaminadas a la creación y cumplimiento de la ley, las actividades materiales son simplemente desplazamientos de la voluntad y las actividades técnicas son las acciones y aptitudes subordinadas a conocimientos técnicos, prácticos, instrumentales y científicos, necesarios para el ejercicio de una determinada actividad que capacitan al hombre para mejorar su bienestar.

El Estado es un producto social, una obra humana que se integra a lo largo de un proceso histórico, pletórico de luchas sociales y de intensa transformación de los grupos.




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Clasificación de la Actividad del Estado

Siguiendo lo señalado por la doctrina, se puede mencionar las siguientes formas que asume la intervención estatal, en cumplimiento de las políticas económicas y políticas.

Acción de ordenamiento. Alude al establecimiento del orden jurídico nacio-- nal, tanto federal como local.

Acción de regulación. El Estado influye activamente en el - mercado con diversos instrumentos financieros.

Acción de sustitución. El Estado protagonista del proceso económico, es - decir, una participación directa en organizaciones que producen bienes y servicios en el mercado.

Acción de orientación y - coordinación. Plan Nacional de Desarrollo y Planes particulares y específicos de actividad económica. El Estado Rector de la economía nacional.

El Estado en su doble carácter de gobierno y administración concreta sus fines, cometidos o competencias en sus órganos jurídicos que forman una estructura es-pecial.

Las funciones del Estado y los poderes públicos que le corresponden son potes-tades constitucionales que dividen lógica y políticamente, la acción del Estado con fines democráticos y técnicos y evitan la concentración de la fuerza estatal en una persona o entidad.

Dos aspectos del bien del Estado La existencia del Estado implica, a su vez, la defensa contra sus enemigos, que 1. pueden existir en su interior o en el exterior.

La conservación del Estado supone el buen funcionamiento de su máquina ad-2. ministrativa, y supone, además, la existencia de una sana economía estatal.

La acción del Estado puede tener por objeto:

La reglamentación, la vigilancia y el - control de la actividad privada; La ayuda a la iniciativa privada y a las - empresas privadas de interés co-lectivo; La creación y la - gestión de servicios públicos; y La administración juzgando los - conflictos, es decir, lo que se denomina el contencioso administrativo.




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En el último tercio del siglo XX pueden identificarse cuatro fines fundamenta-les del Estado, en los cuales se pueden integrar la totalidad de sus actividades; en primer lugar, los fines de la política general y orden público; en segundo lugar, los fines de desarrollo económico; en tercer lugar, los fines del desarrollo social.

Tales son considerados en su aspecto material, los principales fines de la activi-dad administrativa: el de la economía, el de la educación y el de los valores espiri-tuales. Los elementos formales del bien público se concretan en tres categorías: la necesidad de orden y de paz; la necesidad de coordinación, que es también orden, pero desde este especial punto de vista; y la necesidad de ayuda, de aliento y even-tualmente de suplencia de las actividades privadas.

Doctrinas contemporáneas que determinan la extensión de los fines del Estado

La extensión de las atribuciones del Estado guarda una estrecha relación con las diversas tendencias o sistemas sociales, que históricamente han surgido en el transcurso de la evolución social.

En el Estado actual de este debate, se precisan diversas tendencias que se dis-putan el lugar preeminente. El liberalismo, el socialismo y el comunismo con sus numerosas ramas y desviaciones.

El liberalismo capitalista es la exaltación del hombre como base del progreso social. En el ser humano existen elementos propios y vigorosos para estimular el desarrollo social que se debe concretar y proteger. Son esas fuerzas las que lo sos-tienen, sin necesidad de intromisiones peligrosas que destruyan las libertades fun-damentales. Es el fortalecimiento de los intereses que tiene a su cargo el Estado.

El Estado sólo se justifica por los servicios públicos y por los fines sociales que tiene a su cargo.

Las tendencias socialistas, modernas se sitúan desde la organización democrá-tica del Estado Federal, el socialismo cristiano, o el socialismo integral o solidario, hasta las tendencias más radicales como el socialismo planificado. El socialismo cuenta con numerosos sistemas, doctrinas, opiniones, que organizan en formas muy complicadas la acción del Estado moderno. El socialismo de actualidad se nutre en los principios de un socialismo moderado, que se opone al principio colectivista del comunismo, en sus dos corrientes principales: la organización soviética y la de-mocracia popular china, apoyada en las grandes tesis del marxismo, la concepción materialista de la historia y la socialización de los instrumentos de producción.

El liberalismo como sistema o doctrina está liquidado o en proceso de su total liquidación, porque ha llenado su misión histórica y es una mera referencia a un




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sistema caduco en la historia de las instituciones políticas y económicas.

Liberalismo, desde los siglos XVIII y XIX a la fecha. Respecto al valor históri-co del liberalismo, nada tenemos que objetar, pues el liberalismo cumplió su misión gloriosa al destruir en su época las formas arcaicas de la vida social del Estado monárquico absolutista y despótico, que amparaban intereses y prejuicios de otros tiempos.

Los defensores actuales del liberalismo sostienen que éste es un sistema de principios universales y hasta eternos, los cuales no podrán desaparecer, porque sobreviven en los principios o verdades que toda sociedad juzga como invariable, y agregan que muchos de los males de la era moderna, se deben al olvido o negación de esos valores o ideales del viejo liberalismo.

El orden de nuestros días es radicalmente diferente al orden que gobernó al Estado liberal.

Las funciones del Estado

Los fines del Estado constituyen direcciones, metas, propósitos o tendencias de carácter general que se reconocen al Estado para su justificación y que consagran en su legislación.

Las funciones del Estado son los medios o formas diversas que adopta el dere-cho para realizar los fines del Estado.

El concepto de función, constituye la base de este desarrollo: “La misma eti-mología de la palabra función determina cumplidamente su concepto: proviene de «Fungere», que significa hacer, cumplir, ejercitar, que a su vez deriva de «Finire», por lo que dentro del campo de las relaciones jurídicas de cualquier clase que ellas sean, la función significará toda actuación por razón del fin jurídico en su doble esfera de privada y pública”.

Las funciones del Estado tienen un apoyo lógico y jurídico. Por medio de los fines se reconocen las etapas para alcanzar una meta, por las funciones se consa-gran procedimientos de la legislación que necesitan para su realización de las tres funciones esenciales del Estado.

La doctrina clásica y la legislación positiva han reconocido tres actividades esenciales del Estado para realizar los fines, resultado del principio lógico-jurídico de la división del trabajo aplicado a la teoría constitucional.

La función Legislativa, que es la función encaminada a establecer las nor-mas jurídicas generales. El Estado moderno es el creador del orden jurídico nacional.




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La función Administrativa, que es la función encaminada a regular la ac-tividad concreta y tutelar del Estado, bajo el orden jurídico. La ley debe ser ejecutada particularizando su aplicación. En sentido moderno el Estado es el promotor del desarrollo económico y social de un país.

La función Jurisdiccional, que es la actividad del Estado encaminada a resolver las controversias, estatuir o declarar el derecho. La superioridad del Poder Judicial en la sociedad moderna, lo coloca como el órgano orientador de la vida jurídica nacional.

La actividad del Estado se expresa en nuestra constitución, artículo 49, en las tres funciones clásicas, cuyos respectivos órganos ejercitan partes del poder estatal, que es único, aunque las funciones son múltiples y constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones.

En puridad a cada poder debería corresponder una función específica, es decir, al Poder Legislativo le corresponde la función legislativa, al Poder Ejecutivo la función Administrativa, y al Poder Judicial la función jurisdiccional.

Al Poder Administrativo además de la función administrativa, le corresponden otras actividades por ejemplo la facultad reglamentaria, que es un acto de natura-leza legislativa; las controversias en material fiscal, agraria, obrera, que son actos materialmente jurisdiccionales.

El Poder Judicial además de ejercer la función jurisdiccional realiza otros actos no propiamente de esa naturaleza, por ejemplo el nombramiento de su personal que es un acto administrativo.

La actividad legislativa del Estado

El Estado Legislador: constituyente y ordinario

El Estado moderno, a diferencia de otras épocas, se caracteriza por ser el crea-dor del Derecho.

El Poder Constituyente del Estado.

La función constituyente es la actividad fundamental del Estado, encaminada a la creación, adición o reforma de las normas constitucionales.

Ella tiene por objeto la formulación de normas jurídicas generales, relativas a la organización y funcionamiento de los órganos supremos del poder público, sus mo-dos de creación, sus relaciones y el régimen de garantías que protejan al ciudadano en contra de los abusos de las autoridades.




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La actividad administrativa del EstadoLa función administrativa

Los fines del Estado señalan los propósitos generales o metas por alcanzar que se incorporen a los textos constitucionales y desarrolla la legislación administrati-va.

El poder del Estado, unitario y coactivo, desenvuelve su actividad por medio de las funciones del mismo.

Las funciones del Estado comprenden a la función legislativa que tiene como acto básico la ley, a la función administrativa el acto administrativo y la función jurisdiccional a la sentencia.

Análisis constitucional vinculante a la determinación del EstadoConstitución de la República Bolivariana de Venezuela 1.999

Estado Federal DescentralizadoArtículo 4. La República Bolivariana de Venezuela es un Es-tado federal descentralizado en los términos consagrados en esta Constitución, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corres-ponsabilidad.Artículo 5. La soberanía reside intransferiblemente en el pue-blo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, mediante el sufra-gio, por los órganos que ejercen el Poder Público.

Espacios Geográficos y Soberanía de la RepúblicaArtículo 11. La soberanía plena de la República se ejerce en los espacios continental e insular, lacustre y fluvial, mar terri-torial, áreas marinas interiores, históricas y vitales y las com-prendidas dentro de las líneas de base recta que ha adoptado o adopte la República; el suelo y subsuelo de éstos; el espacio aéreo continental, insular y marítimo y los recursos que en ellos se encuentran, incluidos los genéticos, los de las especies migratorias, sus productos derivados y los componentes intan-gibles que por causas naturales allí se hallen.




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El espacio insular de la República comprende el archipiélago de Los Monjes, archipiélago de Las Aves, archipiélago de Los Roques, archipiélago de La Orchila, isla La Tortuga, isla La Blanquilla, archipiélago Los Hermanos, islas de Margarita, Cubagua y Coche, archipiélago de Los Frailes, isla La Sola, archipiélago de Los Testigos, isla de Patos e isla de Aves; y, además, las islas, islotes, cayos y bancos situados o que emerjan dentro del mar territorial, en el que cubre la plataforma con-tinental o dentro de los límites de la zona económica exclusiva.

Sobre los espacios acuáticos constituidos por la zona marítima contigua, la pla-taforma continental y la zona económica exclusiva, la República ejerce derechos exclusivos de soberanía y jurisdicción en los términos, extensión y condiciones que determinen el derecho internacional público y la ley.

Corresponden a la República derechos en el espacio ultraterrestre suprayacente y en las áreas que son o puedan ser patrimonio común de la humanidad, en los tér-minos, extensión y condiciones que determinen los acuerdos internacionales y la legislación nacional.

Bienes de Dominio Público o del Subsuelo y Costas MarítimasArtículo 12. Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cual-quiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacio-nal, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la Repú-blica, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público.

Protección de la Seguridad PersonalArtículo 55. Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciuda-dana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

Distribución del Poder Público y División del Poder Público NacionalArtículo 136. El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio cola-borarán entre sí en la realización de los fines del Estado.




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Principio de la Legalidad ConstitucionalArtículo 137. La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales de-ben sujetarse las actividades que realicen.

Ineficacia de la Autoridad UsurpadaArtículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

Responsabilidad del Ejercicio del Poder PúblicoArtículo 139. El ejercicio del Poder Público acarrea respon-sabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley.

Responsabilidad Patrimonial del EstadoArtículo 140. El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al fun-cionamiento de la administración pública.




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Requisitosexistencialesdel Estado

Población

PoderDerecho

Territorio

El Poder Público Nacional




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Órgano EjecutivoNacional

Presidente

Vice Presidente

Ministros

Consejo deMinistros

ProcaduríaGeneral de laRepública

Consejo de Estado

AdministraciónPública

Descentralizada

AdministraciónPública

Descentralizada

InstitutosAutónomos

Asociasiones Civiles

SociedadesMercantiles

Funciones

Servicios Autónomossin Personalidad

Jurídica

Poder Público Nacional

ÓrganoLegislativo

AsambleaNacional

ComisionesPermanentes

ComisionesEspeciales

ComisionesDelegadas




81

ÓrganoJudicial

Tribunal Supremode Justicia Sala Plena

Sala Constitucional

Sala PolíticoAdministrativo

Sala de CasaciónCivil

Sala de casaciónPenal

Sala de CasaciónSocial

Sala Electoral

Dirección Ejecutivade la Magistratura

Tribunales de laRepública

MinisterioPúblico

DefensoresPúblicos

ÓrganoCiudadano

Consejo MoralRepublicano

Defensor delPueblo

Fiscal General dela República

Contralor Generalde la República

ÓrganoElectoral

Consejo NacionalElectoral

Comisión NacionalElectoral

Comisión de RegistroCivil y Electoral

Comisión deParticipación Política

y Financiera

...El Poder Público Nacional




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Poder PúblicoEstadal

Ejecutivo

Gobernador

Secretario deGobierno

Administración

EstadalDescentralizada

Legislativo

ConsejoLegislativo


ComisionesDelegadas

ComisionesEspeciales

OrganismosControladores

Contralor Generaldel Estado

ContralorLegislativo

Consejo dePlanificación

Poder PúblicoMunicipal

Ejecutivo

Alcalde deSecretarios

AdministraciónMunicipal

Descentralizada

InstitutosAutónomos

Asociaciones Civiles

SociedadesMercantiles

Fundaciones

Servicios Autónomossin Personalidad

JurídicaLegislativo

Consejo Municipal


ComisionesMunicipales

OrganismosControladores

ContralorMunicipal

Consejo Local dePlanificación

Pública

...El Poder Público Nacional




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EspaciosGeográficos

EspacioTerritorial

Continental

Insular

EspaciosAcuáticos

Lacustre

Fluvial

Mar Territorial

Áreas Marinas

ZonaMarítimaContigua

PlataformaContinental

Zona EconómicaContinental

Suelo y Subsuelode Cada una de

ellos

Espacios Aéreos

Continental

Insular

MarítimoEspacio

UltraterrestreSuprayacente

Espacios Geográficos



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Personalidad JurídicaSe entiende por persona jurídica (o persona moral) a los entes que, para la reali-

zación de determinados fines colectivos, las normas jurídicas les reconocen capaci-dad para ser titular de derechos y contraer obligaciones.

En una clasificación dentro del concepto jurídico de persona, es decir, junto a las personas físicas existen también las personas jurídicas, que son entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una personalidad jurídica propia y, en conse-cuencia, capacidad para actuar como sujetos de derecho, esto es, capacidad para adquirir y poseer bienes de todas clases, para contraer obligaciones y ejercitar ac-ciones judiciales.

El Hombre como PersonaNuestro Código Civil, especifica en su artículo Nº 15, claramente la distinción

entre los tipos de persona que existen en la legislación venezolana, siendo estas: naturales o jurídicas.

La noción de personas nos indica que en toda relación jurídica existen dos ele-mentos fundamentales, el sujeto y el objeto, siendo sólo el hombre sujeto de dere-chos, el ser humano. Por otra parte la persona jurídica es todo ente susceptible de ejercer derechos y estar sujeto a obligaciones. Este criterio diferencia a las personas naturales de las personas jurídicas, por lo cual son personas naturales únicamente los seres humanos, nacidos vivos y con forma humana, y personas jurídicas el con-junto de dos o mas personas naturales que la ley les reconoce determinados atribu-tos. Razón por la cual se pude definir al hombre como persona natural.

La importancia del hombre como persona en el estudio del Estado es vinculante al impulso determinante que él imprime para la edificación, desarrollo y conduc-ción del mismo, debido a que son los hombres los titulares de los organismos del

CAPÍTULO II PERSONALIDAD JURÍDICA

DEL ESTADO




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Estado y de ellos depende la obtención de los fines que el Estado se proponga, sean provechosos a la ciudadanía, perteneciente también a la especie humana, siendo pues, los hombres directores y receptores del trabajo mecánico e intelectual que se le imprima al Estado para obtener de él el mayor provecho para la colectividad.

Significado de la Personalidad Jurídica del EstadoMientras los términos Estado, soberanía, división de poderes, son expresiones

inventadas (es decir, creadas por la imaginación política de Nicolás Maquiavelo, Bodino, Locke y Mostesquieu), la teoría de la personalidad jurídica y de los órga-nos del Estado más que una creación o hallazgo, viene a ser una construcción de la dogmática jurídica partiendo de datos del derecho privado.

En tanto que respecto al Estado, la soberanía y la división de poderes, los ele-mentos políticos subyacentes son obvias, en la personalidad jurídica del Estado y de los órganos del mismo aquellos que se desvanecen merced al esfuerzo lógico conceptual. Dicho más sistemáticamente, en los primeros términos el discurso po-lítico predomina, lo cual no significa, que en aquellos falten las vertientes normati-vas, ni que en los últimos no se den el fondo elementos políticos.

De ahí que en la personalidad jurídica del Estado se adviertan necesidades po-líticas claramente definidas. En efecto, sirvió para consolidar el Estado liberal al sustituir la identificación del Estado con la subjetividad del Monarca por la perso-nalidad jurídica del Estado, superando, así, la polémica entre la afirmación de la soberanía real y la soberanía nacional, al formalizarse el Estado éste pasaba a ser su titular.

La dogmática positivista germana considero imprescindible el reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado para explicar los derechos públicos subje-tivos, en la medida en que establecían relaciones jurídicas entre los ciudadanos titulares de aquéllos y el Estado como persona jurídica.

En el campo del derecho internacional esta cuestión aparece en concesión con la subjetividad e igualdad internacional de los Estados y sirve para explicar los compromisos contraídos por cada uno de ellos.

En efecto, un tratado internacional continúa obligando, aunque los represen-tantes sujetos de la comunidad internacional, son iguales en derechos y deberes prescindiendo de sus riquezas, población, extensión territorial y poder militar. A todos los trata por igual el derecho internacional, en la medida en que son sujetos de derechos y obligaciones y, por supuesto, son personas jurídicas.


Capítulo II: Personalidad jurídica del Estado


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El Estado como persona jurídica juega un papel decisivo en la Constitución, pues el Derecho constitucional establece los órganos supremos de actuación del Estado, su competencia, los requisitos formales exigidos para que su acción sea válida. No sólo actúa el Estado como sujeto de Derecho público, detentando una posición preeminente en la relación que entabla con otras personas en virtud del interés general que representa, sino que también puede actuar como sujeto de Dere-cho privado en situación de paridad con otros sujetos jurídicos.

El Estado como Institución JurídicaLa personalidad jurídica del Estado, está constituida por el conjunto de cualida-

des que identifican a la persona del Estado como ente individual, como organismo autónomo y dotado de soberanía, con el poder de imperio sobre todo lo que esta bajo su dominio.

En la misma se ve identificado el elemento fundamental de la conciencia estatal, característica de su contenido social y político, que en rasgos generales se evidencia por la posición que asume frente a los entes que conforman su estructura organi-zativa y frente a otros Estados, bien identificada por el contenido de su política exterior.

La personalidad está representada por la aptitud que este posea para ser sujeto de derechos, es el sustento de la existencia del derecho público, consolidado en el objeto. El Código Civil Venezolano así lo establece en su artículo N° 19;

Capítulo IDe las Personas en General

Sección IIDe las Personas Jurídicas

Artículo19.-Sonpersonasjurídicasyporlotanto,capacesdeobligaciones y derechos:1ºLaNaciónylasEntidadespolíticasquelacomponen;

El Estado se encuentra en la clasificación de las personas jurídicas de carácter político, donde esta acepción nos lleva a considerar que el Estado democrático, como entidad política, es heredera del Estado Liberal, entendiendo que el liberalis-mo se caracteriza por ser una concepción individualista para la cual el individuo constituye la verdadera esencia, entendiendo que los valores generales se encuen-tran supeditados a los particulares, puesto que, el individuo es quien decide su destino a través de las instituciones.




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El Estado InstituciónEl Estado cambia en sus formas históricas pero en su ser intrínseco no sufre

transformaciones ya que como unidad de agrupación humana políticamente perma-nente de gobernadores y gobernados y formas de composición del poder estatal se suceden, cambian sus fundadores y actores pero el Estado en su esencia de unidad colectiva organizada subsiste sin que su supervivencia dependa de las voluntades individuales de sus miembros ni del fallecimiento de estos, estructurando de esta manera la concepción de Estado institución.

La sociedad estatal persigue un fin propio extraindividual que es bien común y para lograrlo precisa de una ordenación jurídica tanto para regular sus actividades como las relaciones del poder social dirigente con los gobernados. Esa ordenación ha existido siempre en el Estado y según, en la razón o en la base jurídica de la constitución.

El poder del Estado, se ha despolarizado con respecto a quienes gobiernan o son gobernados y también en relación al fin extra individual que persigue pues se ha separado motivado a la Institucionalización: al rey del reino, al individuo de la colectividad estatal, al órgano de la persona jurídica estatal.

La ordenación objetiva del Estado se impone a gobernantes y gobernados, y esa ordenación es de carácter jurídico ya que toda la actividad estatal se desarrolla con sujeción a normas jurídicas.

El Estado como Persona JurídicaEl problema del Estado como una persona jurídica, es decir, como sujeto activo

y como sujeto de obligaciones y derechos, es en lo esencial el mismo problema que el del ente colectivo como persona jurídica. También el Estado es una colectivi-dad, es decir, una sociedad constituida por un orden normativo, que funciona con división del trabajo, estableciendo para ello órganos designados mediata o inme-diatamente para desempeñar sus funciones; el orden constitutivo de esa sociedad es el orden jurídico que, a diferencia del internacional, esto es, del orden jurídico internacional, es designado como orden jurídico nacional o estatal.

Así como un ente colectivo constituido mediante un estatuto, se encuentra bajo el orden jurídico estatal que, en cuanto persona jurídica, le impone obligaciones y le otorga derechos, también el Estado puede considerarse como situado bajo el orden jurídico internacional, que, en cuanto persona jurídica, le impone obligaciones y le otorga derechos. Y así se puede, como en el caso de las personas colectivas puestas




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bajo el orden jurídico estatal, también distinguirse en relación con el Estado, como una colectividad situada bajo el derecho internacional, obligaciones y derechos ex-ternos e internos. Unos son estatuidos por el derecho internacional, los otros por el orden jurídico estatal.

Es importante la concepción del Estado como persona jurídica, debido a su re-lación estrecha con el derecho internacional, el cual le impone obligaciones y le otorga derechos.

El Estado como Sujeto Activo: El Órgano EstatalSi el Estado es representado como un sujeto activo, diciendo que él ha hecho

esto a lo otro, surge la pregunta de cuál sea el criterio según el cual se atribuyen al Estado los actos realizados por determinados hombres, calificando esos actos de ac-tos del Estado o de funciones estatales, o, lo que es lo mismo, por qué se considera a determinados hombres, al efectuar determinados actos, órganos del Estado.

En la atribución de la conducta de determinado individuo a la sociedad estatal constituida por el orden jurídico sólo se expresa que esa conducta está determinada, por el orden jurídico constitutivo de la sociedad estatal, como condición o conse-cuencia. Como el problema del Estado como persona activa y, especialmente, como persona que cumple obligaciones jurídicas y ejerce derechos subjetivos, es un pro-blema de imputación atributiva, es necesario tener conciencia de la naturaleza de esta operación intelectual para captar el verdadero sentido del problema.

La pregunta de si determinada conducta, en especial, un acto determinado, una determinada función es conducta estatal, un acto estatal o una función estatal, es decir, si es el Estado el que realiza un acto como persona, o ejecuta una función, no es una pregunta dirigida a verificar la existencia de un hecho, como si se tratara de la pregunta de si determinado hombre ha realizado determinada acción. Si la pre-gunta tuviera ese sentido, jamás podría recibir respuesta afirmativa. Puesto que, de hecho, nunca es el Estado, sino sólo siempre un hombre determinado, el que actúa, el que realiza determinado acto, el que desempeña determinada función. Sólo cuan-do el Estado, como persona activa, es representado como una realidad diferente del hombre, como una suerte de superhombre, es decir, cuando la constitución auxiliar de la personificación ha sido hipostasiada, puede la pregunta por la existencia de un acto estatal, de una función estatal, tener el sentido de una pregunta dirigida a averiguar la existencia de un derecho, y sólo entonces la respuesta a esa pregunta puede ser que determinado acto, o determinada función es o no es un acto estatal o una función estatal.




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En este sentido, por ejemplo, se planteó en la literatura jurídica referente al Estado la pregunta de si la legislación es una función del Estado, contestándosela a veces afirmativamente, y a veces, negativamente. Pero como el Estado, como persona activa, no es una realidad, sino una construcción auxiliar del pensamiento jurídico, la pregunta de si una función es una función estatal, no está dirigida a ve-rificar la existencia de un hecho. Si se la formula y responde con ese sentido, estará equivocadamente planteada y erróneamente contestada. Por su sentido sólo puede estar correctamente formulada si se pregunta, si y bajo qué condiciones la función desempeñada por determinado hombre puede ser atribuida al Estado.

Desde el punto de vista de una consideración orientada hacia el derecho, sólo puede concebirse como una función estatal la función determinada en el orden jurí-dico, es decir, una función jurídica en el sentido estricto o lato de la palabra. Puesto que con la imputación atributiva de una función, determinada en el orden jurídico, desempeñada por un hombre determinado, a la persona del Estado, sólo se expresa la referencia a la unidad del orden jurídico que determina la función; toda función determinada en el orden jurídico puede ser atribuida al Estado, como personifica-ción de ese orden jurídico; es decir, cabe afirmar para servirse de una metáfora de toda función determinada en el orden jurídico, que es desempeñada por el Estado como persona. Con ello no se dice otra cosa sino que la función se encuentra deter-minada por el orden jurídico. Uno puede, pero no necesita, emplear esa metáfora, puesto que es posible representar la situación objetiva sin metáfora; pero uno se sirve de ella cuando, por alguna razón, se la considera útil.

Dado que el problema del Estado, como persona activa, es un problema de atri-bución imputativa, y dado que esa atribución se expresa en el uso del lenguaje, cuando se trata de responder a la pregunta de si determinada función es una fun-ción del Estado, corresponde primeramente establecer si, en ese uso del lenguaje, esa función puede ser atribuida al Estado. El uso lingüístico, sin embargo, no es uniforme ni consecuente. Por lo general se representa la legislación para volver a la cuestión de sí constituye una función del Estado como una función atribuida al mismo. Pero hay autores que no lo hacen. Rechazan interpretar la legislación como una función del Estado. Son libres de hacerlo. Pero yerran si pretenden afirmar así que la legislación, a diferencia de otras funciones, no es efectivamente realizada por el Estado; éste podría ciertamente celebrar tratados, castigar delincuentes, ex-plotar ferrocarriles, pero no podría hacer leyes.

El verdadero sentido de este rechazo es que, por alguna razón, estos autores no echan mano, en el caso de la legislación, de la posibilidad aquí existente de atribuir imputativamente al Estado, así como se acostumbra no atribuir al Estado un hecho delictuoso determinado por el orden jurídico, aunque ello sería posible en igual




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sentido con el que se atribuye cualquier función al Estado, es decir, expresando que el hecho en cuestión está determinado por el orden jurídico constitutivo de la sociedad estatal.

Si se investiga el uso lingüístico considerado, es decir, si se intenta establecer bajo qué condiciones el lenguaje jurídico atribuye ciertas funciones determinadas por el orden jurídico nacional al Estado, como cuando se dice que el Estado a través de determinado hombre como órgano suyo desempeña determinada función, resul-ta que, en general, sólo se atribuye al Estado la función determinada por el orden jurídico, sólo se interpreta como función del Estado, cuando es desempeñada por un individuo que trabaja con división del trabajo, designado al efecto, o, lo que es lo mismo, que un individuo sólo es considerado órgano del Estado cuando, conforme a procedimiento determinado por el orden jurídico, es llamado a desempeñar esa función.

En tanto la función es referida a la unidad del orden jurídico determinante, atri-buyéndosela al Estado, sociedad constituida por ese orden jurídico, la misma es representada como función del Estado y ese orden jurídico es personificado. El Estado, como orden social, es el orden jurídico nacional (a diferencia, del inter-nacional), arriba definido. El Estado, como persona, es la personificación de ese orden. Con todo, como ya se expuso anteriormente, debe advertirse que junto a este concepto del Estado aparece un segundo concepto, diferente pero estrechamente relacionado con el primero, un segundo concepto de Estado incluido en el primero, utilizado cuando es representado como una persona actuante: ya la personificación no del orden jurídico total, que regula la conducta de todos los individuos que viven dentro de su dominio territorial de validez, sino del orden jurídico parcial formado por aquellas normas del orden jurídico nacional (estatal) que regulan el comportamiento de los individuos que tienen carácter de órganos calificados como “funcionarios” y que funcionan con división del trabajo.

El orden jurídico parcial constituye un grupo social parcial al que sólo pertene-cen aquellos individuos. Las funciones de esos individuos sólo son atributivamente imputadas a ese grupo parcial. Se trata del Estado como aparato burocrático de funcionarios, con el gobierno en la punta. Como este problema de la imputación a una persona jurídica ya fue encarado en el análisis precedente de las personas jurí-dicas constituidas bajo un orden jurídico estatal, no pueden evitarse, al exponer el problema de la personalidad del Estado, ciertas repeticiones, pueden justificarse, en tanto la comprensión de la naturaleza de esta operación intelectual, que desempeña un papel importante en el pensamiento jurídico, provoca una revisión importante en las formas de ver tradicionales. Como esta tesis destruye la representación entera-mente equívoca de la persona del Estado como una sustancia diferente del derecho, es importante hacer conciencia de ella con gran atención.




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Las funciones atribuidas al Estado se dividen, según la teoría tradicional del Estado, en tres categorías: legislación, administración (incluyendo al gobierno) y jurisdicción. Las tres son, como se mostró, funciones jurídicas, sea que se trate de funciones jurídicas en sentido estricto, de producción y de aplicación de derecho, o bien de funciones jurídicas en sentido amplio, que abarca la función de cumpli-miento del derecho. Si la legislación, esto es, la producción de normas jurídicas generales (de un nivel relativamente alto) es interpretada como una función del Estado, ello se debe a que esa función es desempeñada por un parlamento, es de-cir, mediante división del trabajo, parlamento elegido mediante un procedimiento determinado por el orden jurídico; cabe advertir que los individuos que determinan la función legislativa, los miembros del parlamento, no tienen la calidad de fun-cionarios estatales, decisiva para la atribución de otras funciones al Estado. Pero los individuos que eligen al parlamento, en ejercicio del derecho de voto que se les otorga, no son designados, según los usos corrientes del lenguaje, como órganos estatales, ni su función es vista como una función del Estado.

Se dice, por cierto, que el Estado hace las leyes, pero no se dice, que el Estado elige el parlamento, aunque podría decirse tal cosa con igual acierto que cuando se afirma que el Estado hace las leyes. En lo principal, ese procedimiento se articula en dos grados: la producción del órgano a través de un proceso electoral, y la pro-ducción de normas generales por el órgano según un procedimiento legislativo.

Muy característico de las atribuciones imputativas que se manifiestan en los usos lingüísticos dominantes, en los que reposa la representación del Estado como una persona activa, es el hecho de que la producción de normas jurídicas generales por vía de la costumbre no es interpretada como función del Estado.

El derecho consuetudinario inclusive es traído como argumento por aquellos que afirman el Estado y el derecho como dos fenómenos entre sí distintos, para sostener que el derecho no es creado por el Estado, o no lo es necesariamente; para sostener que existe un derecho que aparece con total independencia del Estado. Pero como la costumbre, al igual que la legislación, es un hecho, determinado por el orden jurídico, que atañe a la producción general de derecho, podría atribuírsela, también como la legislación, al Estado.

Si la producción del derecho consuetudinario no es atribuida al Estado, es por-que éste, a diferencia de la legislación, no es función de un órgano, que funcione con división del trabajo, especialmente llamado en un procedimiento específico a cumplir esa función. Pero pasa que la atribución de la función legislativa al Estado se produce, como se destacara, sin que el órgano que funciona con división del trabajo sea calificado como funcionario estatal.




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Corresponde recordar la circunstancia, ya traída a colación en otro contexto, de que el dictado de la norma jurídica individual en una sentencia judicial es teni-da como función del Estado, pero no la presentación de la demanda privada que constituye un elemento esencial del procedimiento en el que se produce esa norma, correspondiendo explicar ahí que el tribunal, pero no el demandante privado, es un órgano que funciona con división del trabajo, habiendo sido designado para esa función. Pero si, como sucede en el procedimiento penal, la sentencia judicial está condicionada por la acusación formulada por un acusador oficial, designado por el gobierno del Estado, esa función, por ser desempeñada por un órgano que funciona con división del trabajo, designado para esa función, es interpretada como una fun-ción del Estado. Se dice que el Estado acusa al delincuente, que el Estado condena al delincuente.

Con igual fundamento, no se considera función del Estado la producción de nor-mas jurídicas generales e individuales por vía de un negocio jurídico, en tanto no es efectuada por órganos designados al efecto, que trabajan con división del trabajo, y calificados como funcionarios estatales, aunque tanto la relación de negocios jurí-dicos por “personas privadas”, como la legislación y las decisiones judiciales, sean funciones jurídicas, en sentido estricto, determinadas por el orden jurídico.

Como ya se expuso en un contexto anterior, la actividad designada como admi-nistración del Estado consiste en dos partes diferentes en su estructura jurídica. La función gubernamental, esto es, la del jefe del Estado y los miembros del gabinete, de los ministros o secretarios de Estado, así como, en buena parte, de los órganos administrativos inferiores del gobierno, es una función jurídica específica, en el sentido estricto de la palabra, a saber: producción y aplicación de normas jurídicas generales e individuales, mediante las cuales se obliga a los individuos sometidos al derecho, los súbditos, a determinada conducta, en tanto se enlaza a la conducta contraria un acto coactivo cuya ejecución, al llevarse a efecto por un órgano que funciona con división del trabajo, es atribuida al Estado.

Si se admite que la conducta que constituye el contenido de la obligación jurídi-ca constituida mediante la sanción es finalidad del orden jurídico, puesto que debe ser realizada bajo amenaza de la sanción, y si se representa la finalidad del orden jurídico como un fin del Estado, así como se representa el dominio territorial de validez del orden jurídico como territorio del Estado, puede decirse que ese fin del Estado es realizado mediatamente, al cumplirse con la conducta obligatoria de los individuos, que no es atribuida al Estado.

En parte, sin embargo, con el transcurso del desarrollo tiende a aumentar la actividad interpretada como administración estatal representa una realización in-mediata del fin del Estado; puesto que se trata de una conducta atribuida al Estado como contenido de obligaciones jurídicas.




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La función atribuida al Estado no es una función de producción o de aplicación de derecho, sino la función de dar cumplimiento al derecho. Las obligaciones, cuyo cumplimiento se atribuyen al Estado, interpretadas como funciones estatales, son obligaciones de órganos especialmente calificados en sus posiciones jurídicas, que funcionan con división del trabajo, a saber: calificados como “funcionarios”. Las funciones estatales, en las cuales se hace efectivo en forma inmediata el fin del Es-tado, la administración directa (inmediata) aparece cuando, como se suele decir, el Estado no se limita a producir una determinada situación en tanto emite las leyes en las cuales se obliga a cierta conducta a los individuos sometidos a ellas, para produ-cir la situación; a aplicar esas leyes a casos concretos, ejecutando la sanción estatui-da en las leyes, sino que el Estado mismo suscita la situación buscada, a través de sus órganos, lo que, conforme el uso lingüístico dominante, significa que lo hace de manera que pueda atribuírsele; cuando el Estado construye y explota ferrocarriles, construye escuelas y hospitales, imparte instrucción, atiende enfermos, en suma, cuando desarrolla actividad económica, cultural y humanitaria de igual modo que las personas privadas. La “estatización” de esta actividad significa ponerla a cargo de funcionarios, es decir, hacerla cumplir por órganos calificados como funciona-rios, que trabajan con división del trabajo. ¿En qué reside esta calificación?

Por de pronto en que esos individuos son designados por actos administrativos del gobierno o del organismo administrativo facultado para ello, para desempe-ñar las funciones que se les encomienda, quedando jurídicamente subordinados al gobierno; y, en especial, en que el ejercicio de su función es contenido de una obligación específica, el deber correspondiente al cargo, cuyo cumplimiento se ga-rantiza mediante disposiciones disciplinarias. Cabe observar que la actividad que aparece como administración directa (inmediata) del Estado, puede convertirse en obligación jurídica de un órgano de tal manera que se deje el órgano, con respecto al cumplimiento de esa obligación, un espacio discrecional de juego más o menos extenso.

El espacio de juego puede ser tan amplio, y la discrecionalidad del órgano tan poco limitada, que pareciera desvanecerse el elemento de obligatoriedad; pero, con todo y aunque reducido a un mínimo, debe suponérselo presente si es que la obli-gación profesional de desempeñar el cargo es vista como un elemento esencial de la calificación de funcionario.

De ahí entonces, que estos órganos tengan que ejercer su función, no ocasional-mente y provisionalmente, sino duraderamente, e incluso, hasta alcanzar un límite de edad, y además, profesionalmente, esto es, con exclusión de otras actividades lucrativas y, por lo tanto, mediante una remuneración. Son remunerados por el Estado, es decir, la contraprestación por sus servicios que en el Estado moderno




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consiste en dinero—proviene del patrimonio estatal, el llamado “fisco”, que es un fondo central cuya constitución, utilización, entradas y salidas se encuentran jurí-dicamente reguladas.

Si la actividad entendida como administración directa, como la explotación de un ferrocarril estatal, o de un monopolio estatal del tabaco, importa una empresa comercial (o económica), tanto los activos como los pasivos de la misma pertene-cen al patrimonio estatal. Se da aquí una diferencia significativa entre la actividad de administración directa atribuida al Estado, y la actividad análoga, atribuida al Estado, de personas privadas. Habrá que investigar más adelante la naturaleza jurí-dica del patrimonio estatal, del así llamado “fisco”.

Si se designa al Estado limitado, en lo interno, a la legislación y la jurisdicción, así como a la ejecución de sanciones, como un Estado judicial, podría decirse que al establecer una administración estatal directa, el Estado pasa de un Estado judicial, a ser un Estado judicial y administrativo. Este resultado de un largo desarrollo, que se encuentra estrechamente relacionado con la progresiva centralización del orden jurídico y, en especial, con la constitución de un órgano centrado de gobierno y la extensión de su competencia.

El órgano del Estado administrativo es el tipo, plenamente desarrollado, del funcionario estatal. Pero hay múltiples Estados intermedios que no exhiben todas las características arriba indicadas; órganos estatales que no son designados por el gobierno, sino por el parlamento o electos por el pueblo; órganos estatales que no son designados duraderamente, y que no reciben ninguna remuneración fija, tra-bajando como funcionarios honorarios; órganos estatales cuya designación no se efectúa por acto administrativo, sino por vía de un contrato civil.

La burocratización de la función estatal corre paralela con la transición del Es-tado judicial al Estado administrativo. Abarca primeramente algunas funciones ju-rídicas en sentido estricto, en especial, la de ejecución del acto coactivo, la función policial interna y, externamente, la función bélica internacional (ejército perma-nente con oficiales profesionales). Si ese aparato burocrático de funcionarios es establecido, puede transferírsele otras funciones jurídicas en sentido específico y estricto. La administración estatal se convierte en medida creciente en la realiza-ción inmediata del fin del Estado.

Pero ello sólo como función jurídica en sentido amplio, es decir, como función de cumplimiento del derecho. También como administración estatal directa, el Es-tado mantiene su carácter jurídico.

Dado que el orden jurídico parcial que constituye el Estado en sentido estrecho, el Estado como aparato burocrático de funcionarios con el gobierno en la punta,




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es una parte integrante del orden jurídico total, que configura el Estado en sentido amplio, aquel Estado cuyos súbditos son el dominio de validez personal, y cuyo territorio, el dominio de validez territorial del orden jurídico, y cuyo poder es la eficacia de ese orden, resulta que la atribución imputativa al Estado en sentido es-tricto, como referencia a la unidad del orden jurídico parcial, implica una atribución al Estado en sentido amplio, como referencia a la unidad del orden jurídico total.

Con la transición al Estado administrativo y la aceptación a ello enlazada de la importancia del aparato burocrático, aparece relacionada cierta tendencia a limitar el concepto de órgano estatal al órgano constituido por funcionarios, es decir, en limitar la atribución al Estado de las funciones determinadas por el orden jurídico cuando son desempeñadas por individuos que funcionan con división del trabajo y calificados como funcionarios. A esta tendencia hay que remitirse cuando algunos autores aislados no aceptan considerar a la legislación por la vía parlamentaria como una función estatal desempeñada por órganos no compuestos por funciona-rios.

Pero el parlamento suele exhibir a veces ciertos rasgos análogos a los del fun-cionario: así, por ejemplo, el hecho que sus miembros perciban una remuneración de la hacienda estatal. El jefe del Estado, en la monarquía absoluta o constitucional, es considerado órgano del Estado, aun cuando no está sujeto a ningún deber corres-pondiente al cargo.

El jefe del Estado en una república democrática, así como el miembro del gabi-nete en una monarquía o república, tiene que ejercer sus funciones, que en lo esen-cial son funciones jurídicas, como obligaciones correspondientes al cargo: pero éstas no resultan de un derecho disciplinario general, sino de disposiciones especia-les que estatuyen una responsabilidad específica. Son también órganos del Estado, no como funcionarios estatales, sino en cuanto desempeñan, con una división del trabajo, funciones determinada por el orden jurídico.

Teoría que Niega la Personalidad Jurídica del EstadoSe parte de la tesis que sólo a las personas que tienen una voluntad se les puede

otorgar la personalidad jurídica. Como las personas jurídicas no tienen una volun-tad propia, sino que su voluntad es siempre una voluntad humana en el sentido de que son los hombres los que actúan y expresan la voluntad de la persona jurídica, ésta carece de realidad.

Si se le objeta que no es la voluntad lo que ha guiado al legislador a otorgar la personalidad a las personas humanas, en efecto, ni los nulos, ni los locos, ni el




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simplemente concebido tiene una voluntad, y sin embargo el ordenamiento jurídico los dota de personalidad.

Esta tesis so pretexto de establecer las realidades materiales, desconoce las rea-lidades jurídicas. El problema no debe analizarse desde el punto de vista de si las personas jurídicas existen o no en el mundo material, lo que debe de examinar es si, teniendo un fundamento en la realidad, el legislador ha creado una abstracción propia del mundo jurídico.

Por otra parte, la realidad no es solamente la realidad material, del mundo físico; también existe y tiene una realidad el mundo de lo espiritual o de lo ideal.

Teoría de la Ficción

Parte de la idea que el único sujeto natural de derechos y obligaciones es el ser humano. Sólo éste es capaz de voluntad y por consiguiente solo el puede ser natu-ralmente sujeto de derechos, puesto que el derecho subjetivo es un poder que la ley acuerda a una voluntad, donde la persona jurídica sería una ficción legal.

La Teoría de la Ficción legal, es aquella que goza de mayor abolengo histórico, pues enlaza con la doctrina canonista (Sinibaldo Fieschi) y llegó a alcanzar gran difusión modernamente, no sólo en el continente debido a ser la mantenida por Sa-vigny, sino también en Inglaterra, donde se admite generalmente que la corporación es an artificial being. En su prístina formulación entiende que las personas jurídicas son producto de una ficción de la ley; su creación es creación de la nada.

Y llevado de esta idea no falta quien, como Federico Bastiat, haya afirmado donosamente que el Estado es la gran ficción merced a la cual todo el mundo se esfuerza en vivir a expensas de los demás. Si se admitiese que la persona jurídica es un sujeto capaz de tener un patrimonio cuya creación es enteramente artificial, se dejarían sin adecuada respuesta multitud de cuestiones planteadas al atribuir verdaderos derechos a un sujeto ficticio.

Desde la posición doctrinal, coincide con la anterior al partir de que sólo el hombre es persona; pero se diferencia en su mayor radicalismo, al rechazar la mis-ma idea de ficción negando a las personas jurídicas toda existencia, natural o legal, y acudiendo a diversos expedientes para explicar la situación jurídica de los bienes y derechos que se les atribuyen, tales como:

Teoría de los Derechos sin Sujeto.a) Expuesta tal posibilidad por Winds-cheid sobre la herencia yaciente, sostiene que los derechos de la persona judicial no tienen sujeto.




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Teoría del Patrimonio de Afectación o de fin (Zweckvermógen).b) Adver-tía Brinz, que en el tratamiento de las personas faltaba una, la jurídica. Esto debe sorprendernos tan poco como si en la historia natural, junto a los hom-bres, no se comprendiesen los espantapájaros. Y es que junto a las personas naturales no hay una segunda especie de personas, sino sólo una segunda clase de patrimonio; se concibe que el patrimonio pertenezca no sólo a al-guno, sino también a alguna cosa (al pertinere ad aliquem se contrapone el pertinere ad aliquid). De este modo se distinguen dos clases de patrimonio: los de personas y los de fin. No hay dos especies de personas, sino dos cla-ses de patrimonios. La quiebra fundamental de esta ingeniosa teoría está en que no explica los casos de personas jurídicas sin patrimonio.

Teoría Individualista o del Sujeto Colectividadc) . Según Imering, la per-sona jurídica, es un mero instrumento técnico. Sólo el hombre puede ser sujeto de derechos. Los sujetos de los derechos atribuidos a la persona jurí-dica, son los miembros de la asociación y los beneficiarios de la fundación. Se le ha objetado que confunde el goce y la pertenencia de los derechos, que son cuestiones distintas; por otra parte, pueden existir fundaciones sin destinatarios (p. ej.: lámparas votivas) o a favor de toda la Humanidad (p. ej.: fundación Nóbel).

Teorías Negatorias

Como las teorías de la ficción también sostienen que la única persona real es el ser humano, consideran, sin embargo que la doctrina tradicional es superficial y no ahonda la investigación de la realidad que se esconde detrás de la persona jurídica; la tarea del jurista consiste en desentrañar la realidad. Para algunos (como Brinz, Bekker) las personas jurídicas no son otra cosa que patrimonios afectados al cum-plimiento de ciertos fines. Ihering, por su parte, pensaba que los verdaderos sujetos de derechos de una persona jurídica son sus miembros, puesto que ellos son los be-neficiarios y destinatarios de la utilidad que el patrimonio puede rendir. La persona jurídica seria un sujeto aparente que oculta a los verdaderos.

Teoría de Kelsen

Kelsen niega la dualidad derecho objetivo-derecho subjetivo. Utilizando los es-tudios de Duguit, pero planteando su doctrina en un terreno puramente lógico, sos-tiene que los derechos subjetivos no existen sino en cuanto la expresión del derecho objetivo. Si no existen derechos subjetivos con valor propio, autónomo, tampoco debe existir el sujeto de derecho.




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Los derechos subjetivos y el sujeto de derecho, o sea la persona, son conceptos auxiliares, que facilitan el conocimiento del derecho. Persona, sea física o jurídica, es sólo la expresión unitaria personificadora de un haz de deberes y facultades jurí-dicas, un complejo de normas.

El hecho de ser un centro de imputación de normas, convierte a ese centro en persona. La teoría de Kelsen hace una crítica sobre la diferencia que hacen los civi-listas (persona moral y física).

Todas las personas son jurídicas. La única diferencia entre una y otra es que las «morales» (como los civilistas las llaman) o de existencia ideal actúan como órga-nos, un órgano (es la hipótesis que se hace sobre el actuar de un individuo; en el que su acto se le atribuye a la colectividad tal que ella lo hubiera hecho). Así la persona física es individual y la de existencia ideal colectiva. La persona está constituida por una norma de capacidad, (imputación central), la cual la faculta para llenar el ámbito de validez personal de una norma de imputación periférica, así una persona, sólo es el núcleo al cual se le imputa un actuar.

Teoría que Justifican la Personalidad Jurídica del EstadoLa colectividad estatal tiene intereses propios distintos de los interés de los par-

ticulares. A favor de esta tesis se argumenta que el Estado dirige su acción no sólo a satisfacer los intereses de las generaciones presente sino también los intereses de las generaciones futuras. Cuando es preciso, el Estado sacrifica los intereses de una generación a favor de los intereses de sus miembros, su finalidad, su meta sería satisfacer solo los intereses de las generaciones presentes.

Por otra parte, se argumenta, los intereses de los miembros del Estado, son in-tereses que se encuentran, la mayor de las veces, en contradicción, distintos, no pueden ser sumandos, y al no poderse sumar es imposible saber cuál es el interés de los miembros del Estado.

De igual forma se considera que la personalidad del Estado deriva del hecho de que la colectividad estatal está dotada de una voluntad propia, distinta de las de sus miembros.

Teorías de la Realidad

Coinciden en tratar de justificar la esencia de las personas jurídicas en un plano realista, conforme a alguno de los siguientes criterios:

Biológico. a) Inspirado en las antiguas concepciones antropomórficas de la




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filosofía griega (Platón, según el cual el Estado es como un hombre en grande) llega, a través de Nicolás de Cusa y Juan de Salisbury hasta los modernos sociólogos que, como Bluntschli y Schaffle, establecen todo un sistema de analogías entre el hombre y la sociedad. Las personas jurídicas vendrían a ser a modo de organismos vivos, con sus células, cerebro, apa-rato circulatorio, entre otros.

Psicológicob) . Según Salkowsky, en las corporaciones la totalidad de los miembros eventuales es pensada como unidad colectiva. Zitelmann se funda en el principio de unidad en la pluralidad: la voluntad colectiva de la persona jurídica se diferencia profundamente de las voluntades indivi-duales. El sujeto de los derechos es una voluntad objetivada: las personas jurídicas, son voluntades incorporales.

Orgánicoc) . Iniciado por Besseler, se trata, dice, de una verdadera unidad real (realer Gesammtperson), de un agregado de individuos o asociación que si no es un organismo físico como el animal o la planta, ni visible a nuestros sentidos es, en cambio, un ente orgánico moral tan verdadero y sustantivo como los organismos corpóreos.

Formalista o de la Realidad Jurídicad) . Entiende Ferrara que la personali-dad jurídica es una forma con la que el Derecho reviste determinados fenó-menos; una vestidura orgánica que ciertos grupos de hombres asumen para participar en el comercio jurídico. Pero esta forma jurídica no es una pura invención de la ley, ni un mero procedimiento técnico, sino la traducción jurídica de un fenómeno empírico; el legislador no interviene brutalmente, ni por motivos de oportunismo, para decidir que lo que, en principio, es pluralidad vendrá considerado como unidad, sino que se limita a traducir en términos jurídicos lo que ya tiene existencia en la concepción práctica social.

La teoría de la realidad parte de la idea de que una persona jurídica es una reali-dad concreta preexistente a la voluntad de las personas físicas. Se basa en el sustra-to material que conforma a una persona jurídica, es de carácter objetivo. La figura legal de “Persona Jurídica” existe con anterioridad a la idea de la “Persona Física”, estas últimas toman o dejan esta figura. Son un medio jurídico para facilitar y re-gular las tareas entre asociaciones o sociedades y existen por si mismas, por ende son sujeto de derecho y adquieren una capacidad independiente a la de las personas físicas que la componen. En esta se ven 2 subclases:

Teoría Organicistaa) . Para esta teoría, las personas jurídicas no son entes artificiales creados por el Estado sino, por el contrario, realidades vivas.




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Los entes colectivos son organismos sociales dotados tanto como el ser hu-mano de una potestad propia de querer y por ello, capaces naturalmente de ser sujetos de derecho (Gierke). A diferencia de la teoría de la ficción, que sostenía que la autorización estatal era creativa de la personalidad jurídica, sostiene Gierke que sólo tiene valor declarativo. Las personas físicas que componen a la persona jurídica funcionan como organismos de la voluntad colectiva de la persona jurídica. Es necesario que quede claro que para esta teoría lo más importante que debe ser amparado por la ley, es esa voluntad colectiva que surge de la asociación de las personas físicas.

Teoría de la Instituciónb) . Esta teoría tiene su punto de partida en la obser-vación de la realidad social, que demostraría que una de las tendencias más firmes en las sociedades contemporáneas es el desarrollo de la vida colec-tiva, de la vida social. El ser humano abandona todo aislamiento, porque comprende que para realizar sus fines y para satisfacer sus necesidades de todo orden precisa unirse a otros hombres, asociarse a ellos. Entra ensegui-da voluntariamente en muchas asociaciones. En el fondo subyace siempre el ser humano, porque él es el fin de todo Derecho, pero la vida de estas entidades está por encima de la de cada uno de sus miembros, considerados aisladamente. La institución se define como un organismo que tiene fines de vida y medios superiores en poder y en duración a los individuos que la componen. Comprende a la persona jurídica bajo la idea de “empresa” en cuanto lo que importa no son en sí sus órganos, sino si se cumple la finalidad planteada o no. La persona jurídica encuentra su justificación en el cumpli-miento de ese fin planteado.

La teoría de la institución tiene un claro fundamento iusnaturalista, puesto que el derecho de asociación es considerado uno de los derechos naturales del hombre, como ha proclamado León XIII en su encíclica Rerum Novarum.

Teoría Orgánica

La teoría orgánica, explica a su vez el porqué y el cómo se atribuyen la actividad de las personas físicas a las personas jurídicas públicas a las que están incorpora-das. La teoría orgánica constituye una solución jurídica para la imputación al poder público de la actuación de los agentes y sus representantes. La teoría orgánica con-sidera que cada poder público está integrado por distintas unidades de actuación, y cada una de ellas está activada por personas físicas. A las unidades de las activida-des diferenciadas se les denomina órganos que son los centros a través de los cuales actuó el correspondiente poder público y cuya actividad se imputan al ente público titular de tal poder.




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Las personas físicas que activan o sirven en los diferentes órganos no actúan ni por mandato ni por representación, sino en cuanto miembros del sujeto públi-co al que se imputan a su actuación. Tienen sus límites en cuanto que en no toda actuación realizada por personas al servicio de una persona jurídico pública, da lugar a imputación. Para que dicha imputación se produzca, han de concurrir tres condiciones:

Que la actividad desplegada por el servidor público sea el ejercicio de a) funciones propias del ente público al que pertenece.

Es preciso que se dé una apariencia formal y una recognoscibilidad mí-b) nima de corrección del acto, así, el mero desempeño de funciones pú-blicas, no es suficiente para dar lugar a una imputabilidad, pues puede ocurrir que el autor del acto carezca de competencia para ejercer.

Es preciso que el funcionario haya sido formalmente investido. No obs-c) tante, a veces la administración puede resultar vinculada por actos de personas físicas que no han sido legítima y formalmente investidas de la condición de funcionario público. La seguridad jurídica obliga a la administración a asumir como propias algunas actuaciones de los lla-mados funcionarios de hecho que actúan como tales sin saber.

Idéntica situación se produce en los casos de anticipación o prolongación de una función pública, anulación de nombramientos de funcionarios, o asunción espontá-nea por los ciudadanos de funciones públicas.

Doble aceptación del Concepto de ÓrganoMaterial conforme a la cual el órgano hace referencia a los medios materiales

y jurídicos que le son asignados para configurarlo como unidad de actuación dife-renciada dentro de la organización de la que forman parte. El órgano equivale a la persona física que le da vida, funcionario público. Su función es ejercer las compe-tencias públicas que tenga atribuidas el órgano al que equivale.

Estas personas físicas titulares de los órganos administrativos, se encuentran con respecto a las personas jurídicas de las que forman parte cada órgano en una doble relación jurídica;

En una relación orgánica en virtud de la cual, cada persona física se a) identifica y se incorpora a la persona jurídica de la que forme parte; por ello en todo lo que hace en cuanto que titular del órgano se imputan a dicha persona jurídica.




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La persona física se encuentra en una relación de servicios en virtud b) de la cual se determinen sus derechos y obligaciones con respecto a la persona jurídica a la que sirve. El órgano administrativo engloba tanto su acepción material como personal y puede definirse como un conjunto de elementos personales, jurídicos y liberales que forman la unidad de-finida de actuación en el seno de una persona jurídico pública.

Los órganos administrativos carecen de personalidad jurídica porque ellos com-ponen la entidad o persona jurídica, son como los miembros a través de los cuales actúa una persona jurídica.

Partes que Integran la Teoría del EstadoTeoría Sociológica

La Sociología es la ciencia real, cultural, teórica, empírica, analítica o abstracta, que estudia a la sociedad, la descripción y caracterización de los hechos, formas y estructuras sociales tal como se ofrecen en los diversos grupos humanos, los tipos de interacción y sus formas de comunicación, las leyes o constantes del funciona-miento y desarrollo de la sociedad en su totalidad y en general, se refiere a la vida social del hombre. En la sociedad o vida común de los hombres, se originan múl-tiples fenómenos espirituales, susceptibles de agruparse unitariamente, formando conocimiento:

El materialismo metafísico a. El materialismo metodológico b. El materialismo práctico, el materialismo psicofísico c. El materialismo dialéctico d. El materialismo histórico.e.

Por lo que se refiere al materialismo dialéctico se alude a la unión del materialis-mo clásico con la dialéctica de Engels y representa el núcleo filosófico del marxis-mo. Brugger afirma que se trata de un inhumano sistema de opresión.

En cuanto al materialismo histórico, Engels aplicó este nombre al canon de in-terpretación histórica propuesto por Marx, que consiste en reconocer a los factores económicos (técnicas de trabajo y de producción, relaciones de trabajo y produc-ción) un peso preponderante en la determinación de los acontecimientos históricos. Según Marx la personalidad humana está constituida intrínsecamente por las rela-ciones de trabajo y de producción que el hombre adquiere para hacer frente a sus necesidades.




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La tesis del materialismo histórico es que las formas que la sociedad adquiere históricamente dependen de las relaciones económicas que prevalecen en una fase determinada de ella.

El conjunto de estas relaciones de producción constituye la estructura económi-ca de la sociedad, que tiene una base real sobre la cual se edifica una superestruc-tura jurídica y política y a la cual corresponden determinadas formas sociales de conciencia.

El fenómeno político es un fenómeno social que origina al estado. La sociedad crea al estado como una necesaria exigencia de la vida social.

Las teorías sociológicas toman en cuenta, elementos sociológicos para explicar al Estado cómo son los fenómenos sociales que se manifiestan en toda comunidad humana, entre ellos fenómenos de mando, y obediencia, la diferencia de amigo y enemigo, la aparición de las clases sociales antagónicas, y todo el conjunto de crea-ciones de la sociedad para lograr la supervivencia y la armonía de las relaciones sociales, o en proceso negativos dominios oligárquicos.

Estas teorías designan como Estado al conjunto de todos aquellos fenómenos sociales, en sentido de una totalidad orgánica, en consiente contraposición a cual-quier de sus manifestaciones parciales.

El Estado tiene dos aspectos por los cuales puede ser conocido y considerado: uno es el social, el otro el jurídico.

La doctrina social o sociológica del Estado, considera a éste en la unidad de su naturaleza como construcción social, y define al Estado como la unidad de asocia-ción originalmente del poder de dominación y formada por hombres asentados en un territorio, la doctrina jurídica lo considera como sujeto de derecho.

El Estado es una corporación formada por un pueblo dotado de poder de mando originario y asentada en un determinado territorio.

Teoría Jurídica

En la actualidad las teorías jurídicas, que consideran al Estado como un punto de derecho, tienen a Kelsen como su más grande exponente.

El punto de partida de esta teoría es valioso al criticar las doctrinas puramente sociológicas, y las doctrinas llamadas de las dos facetas, Kelsen parte de la idea de que el Estado es pura y simplemente un sistema normativo vigente.

Estado como objeto de la ciencia del Derecho tiene que ser o la totalidad del orden jurídico o un orden jurídico parcial, y agrega:




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El Estado es el orden jurídico. Como sujeto de los actos del Estado, es sólo la personificación del orden jurídico. Como poder, no es otra cosa sino la vigencia de este orden jurídico.

Las teorías modernas que superan las consideraciones estrictamente jurídicas del Estado, parten del reconocimiento del valor de la crítica formulada por Kelsen a las doctrinas aludidas; entre estos autores el doctor Recaséns Siches.

Afirma que la tesis kelseniana de la identificación entre Estado y Derecho entra-ña graves errores y es por lo tanto, inadmisible. El olvido de la teoría radica en que no ha tomado en cuenta una especial realidad social a saber, la realidad estatal, que crea, formula, da vida y circunscribe el derecho.

Para que la afirmación que antecede sea comprendida correctamente y se eviten posibles interpretaciones equívocas, convendrá que haga algunas advertencias.

En primer lugar, repetiré que esta equivalencia entre Estado y Derecho se pro-duce tan sólo dentro del ámbito doméstico de la esfera jurídica; es decir no .quiere expresar que la existencia del Estado se agote en el orden del Derecho vigente; no quiere sostener que no haya un complejo de realidad estatales sino que pura y simplemente denota que para el Derecho no hay más Estado que aquél que está determinado por sus propias normas.

En segundo lugar, entre Estado y sistema de Derecho positivo, se refiere ex-clusivamente al ordenamiento jurídico vigente; y no pretende, como algunos han interpretado torcidamente, que no hay medidas de carácter ideal para enjuiciar las normas jurídicas. No se trata, en modo alguno, de afirmar que no existe más criterio jurídico que el producido por Estado.

Con respecto a esto hay que decir que la equiparación jurídica entre Estado y Derecho no supone de ninguna manera que por encima de la positividad no haya criterios valoradores e ideales políticos para la crítica de las normas existentes y para proceder a su reelaboración y reforma de un sentido más justo. Las ideas de Heller se resumen en estos términos:

Desde que dominan en la Teoría del Estado el positivismo, y el histori-a) cismo, es corriente resolver la cuestión del valor del Estado refiriéndose a su sentido comprensible o a su fin. Esta confusión, entre sentido y valor de un fenómeno cultural, es uno de los funestos errores del pensa-miento contemporáneo.

La función de sentido del Estado, como la de todo fenómeno histórico, b) siempre está, ciertamente referida a valores. Pero esta relación puede ser positiva o negativa. Cualquier banda de ladrones u organización da




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asesinos, tiene un sentido comprensible. La cuestión de la consagración o justificación del Estado no puede, pues, resolverse con la simple con-sideración de la función comprensible.

La doctrina del Derecho del más fuerte pretende ser una justificación moral del Estado, ya que afirma, ateniéndose a algún urden universal metafísico, aunque de ninguna manera cristiano, que es invariablemente cierto y seguro que aquellos que disfrutan de un rango moral supremo son siempre los que se hacen dueños del po-der. Semejante creencia, infantil en el mejor de los mundos posibles, que la historia está muy lejos de corroborar, trae como resultado infalible la capitulación total de nuestra conciencia jurídica frente al éxito político del momento. Por lo mismo que no corresponde de cerca ni de lejos con la verdad histórica real, de ordinario suele ser completada esta doctrina con un historicismo que se caracteriza por la confu-sión fundamental de la eficacia política y del valor moral, de la validez ideal y de la vigencia política.

Luego de haber mostrado que en la historia siempre ha prevalecido el derecho del más fuerte, se cree haber aportado la demostración de que siempre debe ser así. Si fueran consecuentes no deberían detenerse en este breve período que llamamos historia, sino que tendrían que abordar también la prehistoria y consagrar como modelos morales a las gentes de Neandertal. Se olvidan que si existe una especifica historia humana o historia de la cultura, se debe a que él hombre, por naturaleza, es un ser utópico; esto es, capaz de oponer al ser un deber y medir el poder con el rasero del Derecho.

El ser del Estado, afirma Heller, es, cabalmente, su devenir a través de actos de decisión política constantemente renovados, es su devenir en la lucha política entre poderes reales de voluntad, ante los cuales no es posible que el sujeto de conoci-miento mantenga una absoluta neutralidad. La relaciones entre el Estado y el Dere-cho sólo pueden ser comprendidas si se considera el deber jurídico, a la vez como un querer humano “la objetivación de un acto de decisión”, lo cual, sin embargo, en cuanto a acto creador del Derecho, ha de contener ya una exigencia o una norma.

Los términos exigencia, disposición, mandato, designan una motivación dotada de sentido y dirigida a la conducta humana. El acto de voluntad que da positividad al Derecho, debe considerarse como una unidad dialéctica de querer y deber ser, lo que visto desde el que manda, aparece como mandato o disposición, se presenta al destinatario como norma; lo que, con respecto al acto de voluntad, aparece como imperativo; con respecto al contenido significativo aparece como norma.

El Derecho sólo puede ser comprendido como un querer si se le concibe a la vez, como un deber ser. Por esta razón hay que estimar al poder estatal de voluntad que da positividad al Derecho, como ya sometido a normas.




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Teoría Justificativa

El Estado como las demás instituciones sociales es indudable que tuvo un punto de partida. Pero este conocimiento no es accesible porque los aportes de las demás ciencias no proporcionan la suficiente información, sobre los orígenes del Estado y su posible justificación.

El primer problema de naturaleza sociológica, en tanto que el segundo corres-ponde a la Ética Política o filosofía moral, que es una disciplina filosófica funda-mental o Ciencia de los Principios de moral, la cual designa la aplicación de estos principios a los actos particulares o hechos morales de la vida, como las valora-ciones éticas, los preceptos, las normas, actitudes virtuosas, manifestaciones de la conciencia.

Dice Jellinek: “La justificación del Estado sólo debe atender al Estado, presente y futuro. El Estado pasado se explica, no se justifica, para alcanzar esa justifi-cación se requieren valores indiscutibles que lo dominen en consideraciones de índole racional y filosófica, que nos aparten del pasado inmediato, con su saldo lamentable de grandes errores y desaciertos”. Con su injusto desarrollo no han sabido más que sembrar angustia, dolor y desaliento es necesario comenzar por plantearnos el problema tal como lo hace Jellinek:

«O se considera al Estado como un fenómeno histórico que adopta en su vida una pluralidad de formas las cuales man-tienen, no obstante ciertas funciones típicas o se le concibe, como el eslabón de una cadena de elementos trascendentes que subsisten con el carácter de un ser verdadero y metafísico en el mundo de los fenómenos».

Jellinek señala estos fines del Estado:

El bienestar del individuo y de la colectividad manteniendo y protegiendo a) su existencia.

Asegurar la libertad, la seguridad y el mantenimiento de la vida del dere-b) cho.

Darle a la comunidad condiciones exteriores favorables bajo las cuales c) puedan desenvolverse algunas actividades vitales que no están, ni pueden estar, bajo la influencia directa del estado, como las artes, la moralidad, la ciencia y el sentimiento religioso.

Conservar, ordenar y fomentar, las manifestaciones sistemáticas de la vida d) solidaria de los hombres.




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Defensa del territorio contra los posibles ataques externos, propendiendo e) al mismo tiempo el prestigio internacional; y

Asegurar los servicios públicos.f)

Numerosas teorías o doctrinas se han formulado para justificar al Estado, par-tiendo de diferentes puntos de vista, tales como el religioso o teológico físico, ju-rídico, moral, psicológico y otros que van quedando relegados en la historia del pensamiento político.

La teoría religiosa o teológica es la doctrina que señala el origen, divino del Estado, el cual es fundado por Dios, lo cual obliga a su reconocimiento. San Pablo, San Agustín y Santo Tomás fueron los más destacados exponentes de esta doctri-na, al afirmar que toda autoridad viene de Dios. La Edad Media occidental fue el escenario de las luchas entre la Iglesia y los monarcas por la hegemonía política. Los reyes de Francia tenían por lema: “el poder del monarca viene de Dios y de su espada”. Sirvió para fundamentar el absolutismo de las monarquías.

La teoría de la fuerza concibe al Estado como el dominio de los más fuertes sobre los débiles, como una tendencia de la naturaleza, o un poder natural. Nadie mejor que Federico Engels para describir al Estado como el opresor o instrumento de la clase dominante sobre los sometidos, en un injusto régimen en que una clase oprime a las otras, contando con la complicidad del Estado. En el Estado se mani-fiesta la fuerza y no se le concibe sin este poder coactivo, pero se entiende subordi-nado al orden jurídico.

La teoría jurídica apoya al Estado sobre un principio jurídico considerándolo como un producto del Derecho. Esta teoría adopta tres formas: la fundamentación del Estado sobre el Derecho de familia, la teoría patrimonial y la teoría del contrato. El orden jurídico es coetáneo con las formas políticas que alcanzan su plenitud con el Estado nacional, el Derecho se impone al Estado por su autodeterminación pero posteriormente el Estado se convertirá en el creador del Derecho.

Las teorías éticas buscan la justificación del Estado en consideraciones de ca-rácter moral. Engels por ejemplo, considera al Estado como el sumo grado que en la evolución dialéctica alcanza el espíritu objetivo y le atribuye el valor de realidad de la idea moral. En estas doctrinas éticas el Estado es el medio por excelencia para alcanzar la felicidad humana y cuenta para ello con la colaboración social, debida-mente aprovechada por aquél a quien se acaba de reconocer una elevada finalidad ética.

La teoría psicológica se apoya en las manifestaciones espirituales del hombre sobre todo en aquellas reacciones que caen bajo el campo de la psicología social.




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De todas las teorías expuestas, la que se manifiesta particularmente conflictiva y antagónica, es la teoría del materialismo histórico, muy cercana a las doctrinas de la fuerza. Como indicamos, las tendencias comunistas actuales tratan de expli-car al Estado como un poder coactivo al servicio de una clase social poderosa. No encuentran ningún elemento de justificación para su subsistencia y por ello insisten en la ineludible desaparición del Estado.

Responsabilidad de la Persona Jurídica

Tradicionalmente se ha rechazado la posibilidad de que una persona jurídica tenga responsabilidad penal por un delito. El argumento es que el dolo o la culpa no pueden recaer en ella, sino en las personas físicas que están detrás de una per-sona jurídica y toman las decisiones. Según esta concepción doctrinal, la persona jurídica sería sólo responsable civilmente, es decir, tendría que resarcir daños y perjuicios. Además, históricamente la teoría del delito se ha construido sobre la base de la persona natural.

En la actualidad, sin embargo, existen ordenamientos donde es posible sancio-nar penalmente a una persona jurídica por un delito. Si bien no pueden imponérsele todo los tipos de penas, existen algunas, como las pecuniarias o las inhabilitaciones, que pueden ser adecuadas para los delitos económicos o tributarios. No obstante, parte de la doctrina considera estas situaciones como propias del derecho adminis-trativo sancionador y no del derecho penal.

De todos modos, por lo general, en el Common Law se acepta la posibilidad de exigir responsabilidad penal a una persona jurídica, mientras que en el Derecho continental, solo algunos países, como Italia o Alemania, lo admiten.

Persona es el hombre en cuanto ser dotado de inteligencia y libertad, creado por Dios a su imagen y semejanza y, como tal, superior por naturaleza a todas las demás criaturas. Esta superioridad del ser humano sobre los que carecen de razón es lo que permite hablar de «dignidad de la persona humana» y lo que motiva que todo hombre y, traslaticiamente, ciertas organizaciones humanas deban ser erigidas por el ordenamiento jurídico como sujetos de Derecho, debiendo éste, por imperativos del Derecho natural, reconocerles una esfera de libertad individual mediante el re-conocimiento de una serie de derechos fundamentales.

La Persona como «Prius» al DerechoPersona y personalidad, en el lenguaje jurídico y de modo general, se llama

persona a todo ser capaz de derechos y obligaciones, o, lo que es lo mismo, de de-




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venir sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Aunque en el lenguaje vulgar, e incluso en el jurídico, suelen utilizarse como sinónimos, no deben confundirse los términos persona y personalidad. Si persona es todo ser capaz de derechos y obliga-ciones, por personalidad ha de entenderse la aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Como dicen muchos autores para expresar gráficamente la distinción, «se es persona; se tiene personalidad». La personalidad es la condición que el ordenamiento jurídico exige y confiere para poder tomar parte del orden ju-rídico; es una investidura que actúa a modo de conditio sine qua non para proyectar y recibir los efectos jurídicos. Sin personalidad no se puede entrar en el campo del Derecho, de la juridicidad.

Siendo persona y personalidad conceptos interrelacionados y siendo la persona-lidad una aptitud conferida por el ordenamiento jurídico, se hace necesario resolver si la persona es un prius, algo anterior al Derecho y, por tanto, éste se ve avocado a otorgar o más simplemente a reconocer personalidad a todo ser humano y a garanti-zarle una esfera de libertad impuesta por la propia naturaleza de la persona humana o si, por el contrario, es el ordenamiento jurídico quien otorga la personalidad y establece el alcance o ámbito de la libertad individual.

Con carácter previo es preciso determinar, si ser humano y personas son concep-tos idénticos o si, por el contrario, existen hombres que no sean personas y personas que no tengan la condición de seres humanos.

En la solución de ambos problemas tiene una importancia decisiva la concep-ción cristiana del hombre en su afirmación de la dignidad de la persona humana y de la igualdad esencial de todos los hombres y, sobre todo, con la proclamación de que esta dignidad e igualdad no tiene su fundamento en el hombre mismo sino en el ser superior capaz de infundir razón y libertad en la materia de que estamos hechos, es decir, en Dios.

Según gran parte de los comentaristas, en el Derecho romano, la existencia de la esclavitud y la consideración de los siervos como hombres desprovistos de la condición de personas ―aprosopos―, determinó la distinción entre el hombre y la persona. Aunque esta interpretación es discutible, ya que hay textos romanos en los que se afirma la condición de persona del siervo ―persona servi―, es indudable que, en Roma, desconocida aún la concepción cristiana del hombre, la personalidad no era un atributo de la naturaleza humana sino una consecuencia de la atribución por la ley, con carácter de concesión o privilegio, de los Tres estados ―status―.

El Derecho romano distinguía, en efecto, tres concesiones o status, de los cuales los dos primeros constituían condiciones esenciales de la capacidad jurídica y el tercero daba lugar a la distinción entre personas sui iuris y alieni iuris, y determina-ba en los alieni iuris una incapacidad en la esfera del Derecho privado: el «estado




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de libertad» (status libertatis) que distinguía entre hombres libres y esclavos, el «estado de ciudadanía» (status civitatis) que excluía a los extranjeros (no ciudada-nos) de la participación del ius civile, y el status familiar que distinguía a los sui iuris o cabezas de familia de los alieni iuris o personas sub potestate de los sui iuris. Solamente quien tenía la triple condición del hombre libre, ciudadano y cabeza de familia, ostentaba personalidad jurídica.

En el Derecho moderno, desaparecida la esclavitud, reconocido a los extranje-ros el ejercicio de los derechos civiles y admitidos que la dependencia familiar no altera la capacidad de Derecho, ya no está la personalidad ligada a la posesión de cualidad ninguna y se la puede considerar como una emanación de la naturaleza racional humana. Todo hombre, por el hecho de serlo, es persona. Es indudable que esta idea, hoy generalizada en el mundo y especialmente en la cultura occidental, es debida al cristianismo y al cambio hondísimo que en la concepción del hombre y de la vida supuso.

Si bien la totalidad de los ordenamientos jurídicos modernos admiten que todo hombre, por el hecho de serlo, debe tener reconocida personalidad jurídica, no es menos cierto que no se ponen de acuerdo en cuál deba ser el fundamento de esta personalidad. Existen a este respecto dos grandes líneas de pensamiento que man-tienen posturas diferentes.

Para los que sustentan las teorías normativitas, formalistas o puramente jurí-dicas, la personalidad es una atribución del orden jurídico. Es muy reveladora, en este sentido, la tesis de F. Ferrara que en su tratado Teoría de las personas jurídicas (Madrid 1929) afirma: «La persona es un concepto puramente formal jurídico que no implica ninguna condición de corporalidad o espiritualidad en el investido... No por la naturaleza sino en fuerza del reconocimiento del derecho objetivo, es el hombre persona... ». Tanto este autor como el resto de los que sustentan esta teoría normativista y formalista, no ponen en duda el que todo hombre tenga derecho a ser persona e incluso afirman que la concesión de personalidad debe estar ligada a la protección y promoción de los intereses de los hombres, pero con su planteamiento de base de ser la personalidad una atribución, una concesión del orden jurídico, dejan en manos del ordenamiento y, en suma, de la voluntad del legislador la de-limitación del ámbito de autonomía y libertad que deba reconocerse a la persona humana; si el ordenamiento es el que otorga la condición de persona, con más razón será quien defina y delimite los derechos de la persona.

Para los partidarios de las teorías iusnaturalistas y realistas, la personalidad es, por el contrario, un atributo esencial del ser humano e inseparable de éste, ya que como ser racional y libre le corresponde la capacidad de querer y de obrar para cumplir su fin jurídico. Según esta concepción, la más cercana sin duda a la doctri-




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na cristiana sobre el hombre, la persona es un prius al Derecho, es un concepto li-gado a la condición de hombre como ser creado por Dios a su imagen y semejanza, de modo que el ordenamiento jurídico se ve limitado a declarar la personalidad de todo ser humano, a reconocer a todo hombre como persona. De esta afirmación se deduce que tampoco será el ordenamiento jurídico positivo quien delimite la esfera de derechos de que deba ser titular la persona humana.

Las teorías normativitas tienen sentido respecto de las personas jurídicas ―aso-ciaciones, sociedades, fundaciones― a las que el ordenamiento reconoce persona-lidad; en este caso hay que hablar de una concesión de personalidad por el Derecho. Sin embargo, no puede perderse de vista que estas personas lo es en cuanto que están compuestas de hombres y sirven y protegen intereses humano.

Algún autor ha mantenido que estas dos líneas de pensamiento pueden conci-liarse, considerando que, más que dos soluciones distintas, constituyen dos aspec-tos o puntos de vista en el estudio del problema de la personalidad jurídica.

En este sentido, las teorías normativitas se fijarían en el problema dogmático o de ciencia jurídica positiva, cuando existe una ordenación y cómo se reconoce una persona jurídica, en tanto que las teorías iusnaturalistas atenderían al proble-ma ético jurídico de a qué entidades y en qué condiciones debe ser concedida la personalidad jurídica. En nuestra opinión, no es posible conciliar ambos grupos de teorías ya que cada una de ellas está ligada a una concepción diferente acerca del hombre y del ejercicio de su libertad en cuanto ser social; a saber, la concepción racionalista cuyo mejor exponente es J.J. Rousseau, de una parte, y la concepción iusnaturalista cristiana, de otra.

Concepciones racionalista y cristiana de la persona humana. La concepción ra-cionalista del hombre, tal y como la formula Rousseau, comienza postulando que la Humanidad, originariamente, se hallaba en un estado de naturaleza en el que cada individuo gozaba de un modo pleno de su libertad. En un momento histórico de-terminado y ante las ventajas que suponía la vida social, el hombre limita volunta-riamente su libertad y comienza a vivir en sociedad. Surge, pues, la sociedad no de un modo natural sino en virtud de un «contrato social», que realizan los individuos originariamente libres. Según esta concepción existe, pues, una radical tensión en-tre individuo y sociedad: el individuo contrata, accede a vivir en sociedad a costa de una parcela de su libertad, reservándose por su parte unas áreas de insolidaridad, una esfera insolidaria de libertad individual, que es lo que podemos llamar derechos subjetivos del individuo.

Tengamos en cuenta que esta concepción es, ante todo, antropocentrista. El hombre es el dueño del universo y de sí mismo: Dios no cuenta para nada. De modo que estos derechos individuales no coinciden con los derechos naturales, huella




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impresa en el hombre del Derecho divino. Toda idea teocéntrica ha desaparecido: es el propio individuo quien define el ámbito de su libertad en su tensión frente a la sociedad.

Esta idea antropocéntrica ha persistido en las teorías positivistas y materialis-tas; la única diferencia respecto del liberalismo racionalista de Rousseau es que en la tensión individuo-sociedad salió triunfante esta última. Al declararse como únicamente existente lo establecido como ley por la voluntad general, los dere-chos subjetivos individuales existirán en la medida en que el propio ordenamiento jurídico los otorgue y reconozca. Ya no puede hablarse con propiedad de derechos individuales anteriores y superiores lógica y cronológicamente al Estado. En este contexto ideológico (antropocentrismo y predominio de la voluntad general en la tensión individuo sociedad), existe un derecho subjetivo cuando el ordenamiento así lo establece, al tiempo que garantiza con medios jurídicos coercitivos la imposi-bilidad de transgredirlos. Como esta noción sólo puede darse en el seno de un siste-ma jurídico positivo y nunca con anterioridad o independencia de éste, los antiguos derechos naturales pasan a ser creados y tutelados por la norma positiva y dejan de ser naturales, inalienables, imprescriptibles y superiores al Estado.

La concepción antropocéntrica y alejada de lo trascendente se cierra con las tesis materialistas; en ellas el triunfo de la sociedad sobre el individuo es absoluto y éste se ve privado de su esfera de libertad o autonomía. Por otro lado, la identifi-cación de la sustancia con el ser material conduce a la ciencia jurídica a la negación absoluta de la fundamentación suprapositiva de las normas jurídicas. No deja de ser revelador comprobar cómo lo que comienza siendo una autoafirmación orgullosa de la libertad individual termina, en una evolución histórica no exenta de lógica, en una negación radical de la dignidad de la persona humana.

Frente al antropocentrismo e individualismo que caracterizaban ab initio la po-sición racionalista, la concepción iusnaturalista y cristiana es teocéntrica y afirma la existencia de un orden total en el universo creado por Dios. En este contexto, la persona humana se da en sociedad. No existen «estados de naturaleza» ni «contra-tos sociales» ni tiene la tensión individuo sociedad carácter primario. El ser huma-no es social por naturaleza y junto a los demás hombres se esfuerza por alcanzar el fin a que ha sido destinado por Dios. Ahora bien, antes de que existan relaciones humanas se da la existencia de la persona humana y ésta lleva en sí misma una dimensión de justicia frente a lo social. El hombre creado por Dios a su imagen y semejanza es elevado a la dignidad de hijo de Dios, y dotado en consecuencia de inteligencia y libertad; de una libertad que no es desordenada o ilimitada, sino que debe ejercerse en el orden total de la creación y debe servir a la consecución por el hombre de su fin último.




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La dignidad de la persona humana comporta una serie de exigencias respecto de las cuales en modo alguno cabe transacción ni son disponibles por el Derecho hu-mano-positivo. Siendo la persona anterior al Derecho positivo, goza de una esfera de libertad que le reconoce el Derecho divino. Estamos ante los llamados derechos fundamentales de la persona humana que, como exigencia de la dignidad del hom-bre y nacidos del mismo acto creador de Dios, son derechos naturales, inalienables y superiores al Estado que deben ser reconocidos por todo orden jurídico-positivo so pena de olvidar el aspecto más noble y profundo del Derecho, es decir, la justicia (DERECHOS DEL HOMBRE; DERECHOS SOCIALES Y POLÍTICOS).

Estos derechos fundamentales, a saber, el derecho a la dignidad personal, el de-recho a la libertad de conciencia, el derecho de independencia, el derecho a la vida, el de legítima defensa, el derecho a la propiedad y el derecho de propiedad, el dere-cho de asociación, postulan por su propio origen y esencia la justicia. Pues bien, en cuanto a su reconocimiento y formulación concreta en los diversos ordenamientos positivos, es preciso hacer dos consideraciones:

Los derechos fundamentales en sus formulaciones histórico-positivas de-a) ben ser reconocidos por el ordenamiento con el más alto rango legal en la jerarquía de normas. Dichas formulaciones sirven a la certeza y seguridad exigida por el Derecho y son por ello mismo históricas y cambiantes pero no deben desvirtuar el contenido de justicia de los derechos fundamenta-les.

Las tablas de derechos contenidas en la actualidad en todas las Constitu-b) ciones son expedientes de técnica jurídica que pueden tener como base diversas ideologías. Sólo si tienen su fundamento en el Derecho natural reflejan verdaderamente la dignidad de la persona humana.

Los conceptos de persona y personalidad tienen desde el punto de vista jurídico, un contenido relacional, de alteridad, podríamos decir, fundamental, en la medi-da en que el Derecho mismo lo tiene: para que exista Derecho, es preciso que se instauren relaciones de convivencia y justicia, al menos entre dos seres humanos. Como dicen La Cruz-Delgado, «al tratar de explicar qué cosa sea el Derecho es frecuente contraponer el hombre en sociedad a Robinson en su isla».

Éste se dice no pudo tener ninguna relación jurídica mientras estaba solo. El Derecho es asunto de la sociedad, es decir, de una pluralidad de seres humanos en contacto, que deben resolver sus conflictos de intereses, sabiendo cada uno qué es «lo suyo» y precisan, todos, una autoridad que cuide de las incumbencias comunes. Si sólo hubiese una persona en el mundo, o únicamente varias aisladas entre sí, separadas por miles de kilómetros y sin posible contacto entre ellas, el Derecho no




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podría existir. En cambio, la convivencia de los seres humanos hace indispensable el Derecho, que nace ineludiblemente en cuanto los hombres viven juntos y en relación.

Cabe, por tanto, afirmar, que para el Derecho sólo se es persona en relación con otras personas ―en realidad, solo hay Derecho y derechos cuando hay relaciones interpersonales―.

Cuando existen esas relaciones que inevitablemente tienen una dimensión y un contenido de justicia: son relaciones jurídicas, y con ellas el Derecho ―aunque sea en sus manifestaciones más elementales y primitivas―, el ser humano tiene plena personalidad jurídica, derivada precisamente de su condición de ser humano. Ello, sin perjuicio de las eventuales limitaciones a que hace alusión Hervada, según hemos visto; limitaciones que, debe insistirse, nunca pueden llegar a afectar a los derechos naturales primarios: así, por ejemplo, se puede señalar el plazo de veinti-cuatro horas para reconocer plena personalidad civil al nacido.

Teorías principales acerca de la esencia de las personas jurídicas

Constatada la existencia de los entes llamados personas jurídicas queda por ex-plicar su esencia, esto es, en virtud de qué fenómenos adquieren relieve para el Derecho: ¿Existe un «algo» anterior a la atribución de la personalidad por el orde-namiento jurídico en razón precisamente a lo que se verifica tal atribución o, por el contrario, es la propia legislación de un Estado la que crea ex enhiló esa personali-dad que, en cuanto otorgada por el Derecho, es jurídica?

Las diversas teorías sobre el particular pueden sistematizarse, a efectos expositi-vos, del siguiente modo, Teoría de la Ficción y Teoría de la Ficción Legal.

Estado Persona

La Teoría del Estado es una rama de la Teoría política que estudia el origen, la constitución y la estructura del Estado, su fundamentación teórica y su significado político.

El Derecho constituye un elemento esencial de la estructura del Estado. No es posible instaurar y mantener un orden estable de convivencia social si, para ser obedecido, el poder hubiera de apelar en cada caso a la fuerza, al prestigio; por el contrario, precisa convertirse en autoridad aceptada como legítima que actúa y es obedecida a través de cauces normalmente conocidos y reconocidos; el Derecho es el vehículo indispensable para esta legitimación y normalización. Esto nos hace ver que, ya como mero recurso técnico, el orden jurídico resulta elemento necesario de




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todo Estado. Pero está además su dimensión ética: una organización político-social sólo permanece y se estabiliza en la medida en que encarne una serie de valores, paz, justicia, que son valores jurídicos. En suma, no es posible el Estado sin el De-recho, la estructura del Estado incluye siempre como elemento necesario un orden jurídico.

Sin embargo, subsiste siempre una tensión entre Estado y Derecho, pues aunque estrechamente vinculadas, son entidades no reductibles la una a la otra. El Derecho apoya al poder del Estado legitimando su acción y canalizando la obediencia, pero al mismo tiempo lo limita. Surge aquí el tema de cómo explicar el sometimiento del poder del Estado al Derecho, problema especialmente difícil para aquellas teorías positivistas para las que el orden jurídico es creación del poder estatal, pues, ¿cómo explicar que éste quede vinculado por sus propias normas? Entre los muchos inten-tos de solución cabe recordar la famosa teoría de la autolimitación de G. Jellinek, ampliamente criticada. Una solución sólo es posible a partir del reconocimiento de que el Derecho, por su fundamento, su sentido y los valores que realiza, es una realidad autónoma, no reductible al Estado, como éste no se reduce tampoco al Derecho; en su existencia ambos se reclaman recíprocamente, pero manteniéndose siempre la tensión.

Hay periodos revolucionarios en que el poder rompe con el Derecho existente en nombre de un orden nuevo y hay otros de consolidación institucional en que la acción de aquél se desenvuelve conforme a las normas jurídicas establecidas.

Como expresión teórica de uno de estos periodos de consolidación institucional, surge la doctrina del «Estado de Derecho» que, prescindiendo de sus antecedentes, fue desarrollada primeramente por la teoría jurídico-política liberal. Conforme a ella, el Estado debe actuar por medio de y a través del Derecho; se pretende elimi-nar como arbitraria cualquier actividad del poder no sometida a cauces jurídicos previos. En sus formas extremas, esta tendencia desemboca en una especie de no-mocracia (Krabbe afirmó que la soberanía corresponde al Derecho y no al Estado) o en la reducción kelseniana del Estado al Derecho. Sin embargo, depurada de estas formas extremas y de connotaciones políticas variables, la doctrina del Estado de Derecho sigue constituyendo una pieza maestra de la teoría jurídica del Estado, uno de sus puntos clave radica en la consideración del Estado como persona jurídica que actúa a través de sus órganos, verdadero sujeto de derechos y de deberes tanto respecto de los propios súbditos en el orden interno, como frente a otros sujetos en el ámbito del Derecho internacional.

Como hemos apuntado, esta consideración del Estado como persona jurídica y, de forma más general, la comprensión de la realidad y la acción estatales por medio de categorías jurídicas constituye un enfoque legítimo y necesario. Pero no se le




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debe absolutizar considerándolo como una explicación total y exclusiva, pues la realidad del Estado no se reduce a su dimensión jurídica, ni su vida y actividad se agotan en su actuación a través de cauces jurídicos previos.

Esto se comprueba también en un asunto concreto, el relativo a la doctrina de las funciones del Estado. Desde Montesquieu se ha venido aceptando de forma general la clasificación tripartita de función legislativa, función ejecutiva y función judicial. Dejando aparte una serie de observaciones críticas que se le han hecho, esta clasi-ficación sigue siendo válida desde un punto de vista jurídico, pues se acomoda al proceso lógico de desenvolvimiento de un orden jurídico: posición de normas gene-rales, actuación administrativa que las aplica y decisión de los conflictos conforme a dichas normas generales. Pero no debe ignorarse que los órganos del Estado rea-lizan una serie de actividades no encuadradas en la tripartición clásica; por esto los tratadistas suelen hablar hoy, junto a las funciones jurídicas, de funciones políticas del Estado; así, p. ejemplo, de la función de gobierno que incluiría actividades tan importantes como las referentes a la defensa, las relaciones exteriores, el planear e impulsar una línea política unitaria, el equilibrio entre los órganos supremos del Estado. Otro rasgo característico de la concepción del Estado de Derecho consiste en fijar como finalidad básica del Estado la de establecer y garantizar una serie de libertades y derechos fundamentales del hombre. Esta doctrina sigue siendo hoy válida, aunque se ha producido una importante evolución en la manera de concebir los derechos del hombre y la misión del Estado respecto de los mismos; conforme a esta evolución, en lugar de los derechos y libertades individuales de la etapa liberal, se pone hoy el acento, sobre todo, en los derechos sociales; por otro lado, la función del Estado no se concibe ya como mera abstención de invadir la esfera de libertades del individuo o simple garantía de la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, sino como una actividad positiva de prestación de servicios y gestión de bienes, orientada a conseguir la mayor igualdad efectiva posible entre aquéllos.

El proceso de configuración del Estado Constitucional.La Formación del Estado Moderno

El período conocido como Época Moderna significó para Europa importantes cambios en su ordenamiento político. El fenómeno más destacado fue el surgi-miento del Estado Moderno: un territorio con fronteras determinadas, un gobierno común y un sentimiento de identificación cultural y nacional de sus habitantes.

Los reyes fueron quienes iniciaron este proceso a lo largo de los siglos XIV y XV. Interesados en concentrar el poder en su persona, debieron negociar con los señores feudales, quienes cedieron sus derechos individuales sobre sus feudos, a




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cambio de una serie de privilegios. Los que no estuvieron dispuestos a transar, fueron sometidos a través de violentas guerras. Algunos de estos nobles, ante el po-der del rey no les quedo más que convertirse en una nobleza aburguesada, quienes liberaron ciudades y se convirtieron en burgomaestres, vasallos directos del rey. De este modo, el concepto feudal de lealtad fue reemplazado por los de autoridad y obediencia, propios de un Estado con poder centralizado.

En el siglo XVII, el poder político de los monarcas se fortaleció hasta eliminar cualquier representatividad, dando lugar a las monarquías absolutas.

La monarquía constituyó un estado moderno sobre la base de una dirección fuerte, contando con los medios para sostenerla. Con esto, el rey consiguió la resig-nación de la sociedad, a cambio de un cierto orden y progreso.

Uno de los más claros ejemplos del absolutismo fue Francia. Durante el siglo XVII, este país se convirtió en la mayor potencia europea, después de consolidar sus fronteras, gracias a innumerables guerras con los países vecinos. El rey Luís XIV ―1643-1715― fue la mejor personificación de la imagen del monarca abso-luto.

Surgimiento del Estado Liberal

El Estado Liberal surgió como resultado de una crítica al Estado Monárquico Absolutista, de los siglos XVII y XVIII. Es decir, la forma de Estado que existía hasta antes de la Revolución Francesa de 1789, era la del Estado Monárquico Ab-solutista, que estaba caracterizado porque el rey era el soberano, es decir, que por encima de su poder no había otro poder humano; porque el origen de su poder era de derecho divino, es decir, Dios y solamente Dios se lo otorgaba y solo ante Él respondía. Porque concentraba todo el poder, es decir, el rey «hacía» la ley, el rey «aplicaba» la ley y el rey «interpretaba» la ley. Un Estado donde el soberano tenía concentrado todo el poder y tenía no solo derecho sobre la vida, la libertad y la pro-piedad de todos sus súbditos, sino que además determinaba la vida económica.

Pero además el mercantilismo como teoría económica del Estado Absolutista afirmaba que la riqueza de las naciones se asentaba en el poder estatal y por tanto se configuró un sistema económico predominantemente estatista.

El liberalismo surge a partir de una crítica contundente al sistema monárquico-feudal, que tuvo su expresión más acabada en la frase del Rey Luís XIV, que acuñó la famosa frase «El Estado soy Yo».

Este liberalismo original tenía no solo una dimensión política, sino también eco-nómica y filosófica. Los pensadores o ideólogos fueron los siguientes: Juan Jacobo




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Rousseau, Montesquieu, Diderot, Voltairé, David Shmit, David Ricardo, Malthus, Dimensión filosófica: John Locke, Hobbes.

Todos estos filósofos y pensadores hicieron una crítica a la sociedad absolutista-monárquica, que culminó en un proceso revolucionario de carácter político-social: la Revolución Francesa, y al mismo tiempo coincidió con un fenómeno de carácter científico-tecnológico: la 1ª Revolución Industrial, que en un proceso simultáneo y convergente dieron origen a un nuevo tipo de sociedad: la sociedad capitalista y a un nuevo tipo de Estado: el Estado Liberal-Burgués.

Esta convergencia también dio origen a un nuevo tipo de trabajador: el obrero industrial ―el proletariado así denominado por Marx― y a una súper-explotación de ese mismo proletariado naciente.

El Estado Liberal surgió como un concepto de lucha. Un arma política de la burguesía con el objeto político de imponer un nuevo orden político frente al viejo orden del Absolutismo ―monárquico―.

Estado Liberal como Estado de Derecho

El Estado de Derecho se encuadra en el marco del Estado Liberal pero no lo agota. Su configuración aparece marcada por dos planteamientos fundamentales:

Por el rule of law (Regla de la ley). Consecuencia de los enfrentamientos a) producidos en Inglaterra entre los defensores del parlamentarismo y los de-fensores del absolutismo monárquico. Este concepto supone el imperio del Derecho, es decir, la primacía del principio de legalidad como expresión de la soberanía popular recogida en el Parlamento.

Por los planteamientos del iusnaturalismo racionalista de origen protes-b) tante que proponen el alejamiento del Derecho de las cuestiones éticas y morales; al mismo tiempo que establecen la vinculación entre el Estado y el Derecho.

Pero en realidad la formulación del Estado de Derecho surge en la doctrina ale-mana. Kant representa la culminación de la concepción racional del Derecho y del Estado. La doctrina alemana no responde a los mismos criterios que la anglosajona pues su proceso de evolución histórica fue distinto. Frente al rule of law que sitúa en una posición suprema al Parlamento, la doctrina alemana, donde esta suprema-cía no existía, ofreció la formulación del Estado de Derecho según la cual el poder legislativo asume el monopolio de la ley, y el ejecutivo la capacidad de hacer cum-plir lo dictado por el legislativo.




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Objeto y fuentes de la Teoría del EstadoTeoría del Estado como Ciencia Política

La Teoría Política como ciencia especulativa, precisa del análisis de todas las teorías políticas, entre ellas se incluye primordialmente la Teoría General del Esta-do. La Ciencia Política que tiene por objeto el análisis de las relaciones políticas en el modo de producción capitalista es y no puede ser más que Teoría de Estado; que únicamente el concepto de Estado es capaz de dar razón desde un punto de vista teórico de la instancia política del modo de producción capitalista”. A este efec-to, examinan los argumentos esgrimidos contra el Estado como concepto clave en torno al cual articular la Ciencia Política. Los cuatro argumentos que se esgrimen son:

El contenido del concepto de Estado es sumamente equívoco; a)

Utilizar un concepto de alcance histórico limitado; b)

El Estado no puede explicar todos los fenómenos políticos del mundo ac-c) tual, como las relaciones internacionales;

El Estado no es útil, no sirve como hilo conductor de las investigaciones d) políticas.

Precisando las características de esta forma de organización del poder, en este breve resumen:

Concentración-monopolización del poder político; a)

El Estado no es en sí mismo una relación de producción; b)

El Estado es el resumen, la síntesis de todas las contradicciones que existen c) en la sociedad.

Finalmente la política tiene que estar claramente determinada, como la lucha para la conquista del poder del Estado.

Teoría Política

La teoría política, si bien tiene el mismo objeto que la ciencia política, aplica un método completamente diferente. En el método de la teoría política es fenoménico y sintético, no es empírico, y su propósito fundamental es aportar elementos del lenguaje para el análisis de los fenómenos políticos.

La teoría política no es simplemente descriptiva o de análisis descriptivos, como la ciencia política. Se propone más que un simple análisis descriptivo, un estudio




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profundo de los fenómenos relacionados con el poder. Busca proporcionar el len-guaje metodológico para estudiar el poder y los fines de la política. La teoría y las ciencias políticas analizan los sistemas políticos como fenómenos de poder.

La teoría política se le denomina ciencia o teoría política y se consideran todos los fenómenos sociales que guarda alguna relación con el estado. Sartori se refiere a la teoría o saber programado que realmente se transforma en práctica. Es decir la acción inteligente llevada, del hombre que verdaderamente sabe lo que hace, si una ciencia de la política es capaz de proyectarse a la acción. Debe entenderse, pro-grama de acción que se cumple del modo previsto. La ciencia política es un saber operativo en cuanto asegura que los medios son adecuados y que se adaptan a los fines propuestos, que comprenden cuatro fases o etapas:

Asegurarse que los medios son suficientes; a.

Asegurarse que los medios son idóneos; b.

Determina el efecto sobre otros fines, c.

Determinar si los medios sobrepasan la finalidad.d.

Ciencias Auxiliares de la Doctrina General del Estado

Las disciplinas políticas auxiliares son aquellas que estudian alguno de los ele-mentos integrantes del Estado, pero sin referirlo a este, es decir, sin relacionar las conclusiones de su estudio con el fenómeno político. La población es un supuesto del Estado, y por ello todas las disciplinas que se dedican a estudiarla son auxiliares de la Ciencia política; esta obtendrá importantes aportaciones de la Sociología, de la Etnográfica, de la Antropología y la Estadística.

El territorio es un factor necesario para la existencia del Estado, y por ello la Ciencia política recibe valiosa información de las disciplinas que lo estudian: Geo-grafía, Geología, además del elemento material del Estado que es la población o sociedad humana que lo constituye, y del territorio que necesariamente ha de existir para que surja el Estado, con mayor amplitud posteriormente, en el Estado existen otros supuestos: el orden jurídico, el poder soberano y la finalidad o teleología de la actividad política. Por ello sirven también de poderosos auxiliares a la Ciencia política disciplinas como la Psicología, la Ética y el Derecho, que estudian porme-norizadamente como objetos propios esos elementos.




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La Ciencia Política y su función

La ciencia política es un análisis crítico y sistemático del fenómeno político y de las instituciones que origina, entre ellas el estado y a las demás sociedades políticas, que llamamos descriptivamente la vida política. Proporciona una base necesaria y orgánica al derecho Publico General apoyada en la observación de los hechos sociales, encaminados al establecimiento de un orden político. Hermann Heller precisa con claridad cuál es la función de la ciencia política al decir: “La ciencia política solo puede tener la función de ciencia si se admite que es capaz de ofrecernos una descripción, interpretación y critica de los fenómenos políticos que sean verdaderas y obligatorias”.

El pensamiento de Heller que hemos trascrito, precisa con gran claridad la mi-sión por realizar por el conocimiento político cuando aspira a obtener la calidad científica en primer lugar debe efectuarse una descripción, esto es, un examen ana-lítico del fenómeno político determinan sus componentes.

El resultado de esta descripción y crítica ha de expresarse por medio de princi-pios generales que habrá de regir en sus postulados la realidad de esos fenómenos para que sus conclusiones sean verdaderas y obligatorias. Lo que acabamos de expresar corresponde igualmente por sinonimia a la Teoría Política.

Panorama general de los conocimientos relativos a los hechos políticos

Los problemas a que da lugar el estudio de los hechos políticos dan origen a una serie de disciplinas que se ocupan de ellos. Estas disciplinas reciben el nombre de política.

El término político por una parte abarca lo relativo a la actividad política, y por la otra se refiere al conocimiento de la misma actividad.

De esta surgen dos ramas de la Política:La Política Teórica: cuyo objeto es lograr el conocimiento del fenómeno a) político explicando en todos sus aspectos la política práctica, que se re-fiere a la actividad misma de los hombres que integran las comunidades políticas y promueven su funcionamiento.La teórica se denomina también ciencia política o teoría política, su fi-b) nalidad es proporcionar una exfoliación científica del fenómeno político analizando sus elementos e investigando sus causas y fundamentación ética que equivale también a Teoría Del Estado.La Política Práctica: puede considerarse también un arte: el arte del c) gobierno o arte político, desarrollado por gobernantes.




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El conocimiento unitario del fenómeno político en todos sus aspectos, da lugar a la Ciencia política en sentido amplio. El objeto del conocimiento, o sea, el fenó-meno político, es muy complejo, presenta múltiples aspectos.

Las disciplinas políticas fundamentales estudian diversos aspectos de los hechos políticos analizando ese aspecto que forma su objeto de manera amplia y total.

Disciplinas Fundamentales Especiales y AuxiliaresEl punto de partida, sin embargo, es el reconocimiento de una Ciencia Política,

que estudia la actividad política de los hombres y las creaciones que engendra el procese contradictorio de los grupos.

Las Ciencias relativas al Estado forman tres grupos:Las disciplinas políticas fundamentales;a) Las disciplinas políticas especiales; b) Las disciplinas políticas auxiliares.c)

Las disciplinas políticas fundamentales comprenden: a) La Filosofía Política; «Filosofía Política, Teoría Política y Ciencia Política ya no son términos intercam-biables», b) La Historia Política; c) La Ciencia Política o Polito logia según los autores alemanes; d) La Sociología Política.

La Filosofía Política que es un estudio encaminado a la determinación de las causas eficientes primeras y últimas de los fenómenos políticos y de los valores que ellos contienen.

La Historia Política o narración y critica de los hechos pasados que se traducen en la realidad misma de la vida política tal como ella se desarrolló o las ideas polí-ticas de los pensadores de la época.

La ciencia que comprende el estudio de la naturaleza del estado, de las causas que determinan los procesos políticos y de las constantes y valores que guían el desenvolvimiento de las instituciones.

La ciencia política es una ciencia auxiliar de la época del derecho, que según R. Schmid comprende todo lo que el legislador necesita para poder llegar a establecer un derecho determinado de carácter político y lo que el funcionario precisa para su racional aplicación.

Esta ciencia considera al estado tal como se ofrece en la realidad presente, con-creta y permanente y se esfuerza por describir, clasificar, interpretar y criticar los fenómenos políticos.




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La ciencia política se propone una interpretación científica de los fenómenos políticos, de los factores que contribuyen a estructurar y desarrollar al estado.

Esta definición de la ciencia política estudia la organización y funcionamiento del estado, los fines y funciones que el se propone, los grandes fenómenos de la vida social que provocan las tremendas luchas y contradicciones del mundo moderno.

La ciencia política está íntimamente relacionada con las demás ciencias socia-les.

El Estado es un orden de la convivencia, a un producto de la cultura, es una crea-ción artificial del modo de vivir de las comunidades humanas para hacer posible la vida en una sociedad.

Es una constante formación de normas jurídicas, de costumbres, hábitos y prác-ticas renovadas interrumpidamente antes para ir adaptando o guiando a la conducta humana en nuevos ordenes de las relaciones sociales.

Dos grandes grupos en los cuales se distribuyen el conocimiento humano:Ciencias Leales: concentra su atención en los objetos ideales propios de la a) lógica y las matemáticas y emplea con frecuencia el método inductivo.Ciencias Reales: explica los seres de la naturaleza, los seres psíquicos y los b) seres culturales.

El Estado de DerechoEl presente tema establece la existencia de una jurisdicción constitucional, den-

tro de un sistema jurídico-político, significa la culminación de un proceso de desa-rrollo del Estado de Derecho o, dicho de modo más preciso, la transformación del Estado legal de Derecho en Estado constitucional de Derecho.

El primero se caracteriza por el principio de legalidad, es decir, por la afirma-ción de la primacía de la ley sobre los restantes actos del Estado hecha efectiva por el funcionamiento de unos tribunales destinados a garantizar la legalidad de la acción de la administración estatal. El segundo se caracteriza por el principio de constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley. El Estado cons-titucional de Derecho mantiene, pues, el principio de legalidad pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de la constitucionalidad.

Empleando una famosa expresión escolástica, referida a las relaciones entre gra-cia y naturaleza, podríamos, pues, decir que el Estado constitucional de Derecho no anula, sino que perfecciona al Estado legal de Derecho, pero, obviamente esto no basta para caracterizar al Estado de Derecho en la forma actualmente alcanzada en algunos países.




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Vistas las cosas desde una perspectiva universal, que no considero ociosa para el esclarecimiento de nuestro tema, el Estado de Derecho es la concreción en una época histórica dada de un arquetipo intemporal de convivencia política al que de-signaremos como «nomocrático» en el sentido de que el poder está investido en las normas. Dicho arquetipo se caracteriza por la articulación de tres ideas de las que podemos encontrar ejemplos a lo largo de toda la historia del pensamiento.

La idea de que la dignidad y la libertad humanas son incompatibles con la su-misión del hombre a otros hombres, pues, como decía Nicolás de Cusa a fines del siglo XV: «Libre es el hombre que no obedece a otros hombres, sino a leyes» la idea de que sólo el imperio de normas abstractas e impersonales garantiza un orden digno, cierto y seguro de convivencia o, para decirlo con palabras de Maquiavelo un «vero vivere político frente al vivere corrotto» en el que depende del arbitrio del poderoso, y que en el antagonismo entre el kratos y el nomos, entre el poder y la norma, el primero ha de someterse a la segunda.

Tal arquetipo se ha manifestado a lo largo del tiempo en distintas formas. Para referirnos a algunos a título de ejemplo, recordemos que ya a comienzos del siglo V a.C., Píndaro acuña la bella expresión Nomos basileus, es decir, las normas son del Rey. En la Edad Media europea nos encontramos con la imagen del Rey como lex animata, es decir, como custodio y realizador del Derecho y, siglos más tarde, con las expresiones conocidas de todos como el rule of law, típica del pensamiento jurídico británico, o como la contraposición del government of law al government of men, que sirve de consigna a la revolución e independencia de Norteamérica.

Entre estas manifestaciones se encuentra ya desde fines del siglo XVIII la no-ción de Estado de Derecho, típica de un sistema jurídico centrado en la ley escrita y, en este sentido, distinto del rule of law, típico del sistema británico centrado en las decisiones judiciales.

La clave del ejercicio del Poder reside en la auto limitación del Poder, para lo cual se aplica un sistema de frenos y de pesos y contrapesos.

En cuanto al Poder Público podemos hablar de dos grandes limitaciones o cate-gorías de limitaciones:

La Separación de los Poderes:1. Radica en el fraccionamiento organizativo del aparato del Estado, según la naturaleza de las funciones a cumplir y los fines a alcanzar.

Operan simultáneamente la temporalidad, la colaboración y la competencia como sub-categorías de esta limitación.




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Imitación: La Legalidad:2. Conforme al Artículo 2 de la Constitución de 1999, “Venezuela se constituye en un Estado democrático social de Dere-cho y de Justicia...”.

El rasgo que mejor define al Estado de Derecho es la sujeción de todos sus actos a la ley, asegurándose así el imperio de ésta y el de la Constitución. Lo esencial del principio de legalidad, es que “es la ley y no los hombres los que gobiernan”. El Estado de Derecho es aquel que está sometido al imperio de la ley; está sometido a la legalidad como orden superior que reconoce a la Constitución como norma suprema.

La Constitución de 1999 consagra el reconocimiento de la supremacía constitu-cional y el de la legalidad, en los Artículos 7 y 137, respectivamente:

«Art. 7 : La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitu-ción».

«Art. 137: Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales de-ben sujetarse las actividades que realicen».

En virtud del principio de legalidad, el Estado se vale del Derecho para orga-nizarse, fijar los límites de la actuación de sus órganos y ejercer el control de los mismos. El Derecho es para el Poder Público un instrumento de organización, nor-matizador de organización y se constituye como un instrumento de control.

Características del Estado de Derecho

Imperio de Ley.1.

División de poderes y legalidad de los actos de los Poderes Públicos.2.

Derechos y libertades fundamentales.3.

Legalidad de las actuaciones de la Administración y Control Judicial de 4. las mismas.

Líneas Generales del Desarrollo de la Idea del Estado de Derecho

La noción del Estado de Derecho tiene cerca de dos siglos de existencia desde que surgiera como fruto tardío de la Ilustración. Una vida tan larga implica que ha pasado por distintas etapas en función de modalidades del pensamiento jurídico y




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político de cada tiempo, si bien siempre ha considerado como uno de sus supuestos la existencia de una Constitución que incluya unos derechos fundamentales y la división de poderes. Configurada en sus orígenes como un amplio programa polí-tico en la línea del liberalismo progresista, típico de una burguesía en ascenso, va perdiendo cada vez más en abstracción y amplitud de horizonte intelectual para ga-nar en precisión y tecnicidad destinadas a garantizar la seguridad de una burguesía consolidada frente a las injerencias del Estado.

Etapas

Primera: Su primera formulación se le debe a Kant y a Humboldt, y como todos los grandes conceptos jurídico-políticos es, en sus orígenes, un concep-to polémico, en este caso doblemente orientado, de un lado, contra el Estado policía típico del absolutismo ilustrado que trataba de hacer la felicidad de sus súbditos a costa de enojosas e impertinentes interven-ciones administrativas en la vida privada y, de otro, contra la concep-ción de la ley como un puro instrumentum regni en manos del monarca y totalmente dependiente de su voluntad. Frente al Estado de policía o Estado administrativo, entiende Kant que la felicidad es una cuestión rigurosamente individual insubsumible en regulaciones administrativas y que, aunque ello fuera posible, lo sería a costa de sufrir el más grande de los despotismos, es decir, de un régimen paternal que tratara a los súbditos como a niños. Frente al carácter instrumental de la ley para el gobierno del Estado, Kant afirma su carácter constitutivo, pues «el Estado es la unidad de una multitud de hombres bajo leyes jurídicas». No es, pues, el poder, sino el Derecho lo que constituye al Estado, ni es la ley instrumento del poder, sino el poder agente de la ley, bien en-tendido que por ley jurídica no puede entenderse cualquier norma, es decir, no toda ley es Derecho, sino tan sólo aquella que se derive por necesidad lógica de los principios apriorísticos de la razón, que son los siguientes:

la libertad de cada miembro de la sociedad como hombre,a. la igualdad con los otros súbditos, yb. la autonomía de cada miembro de la sociedad como ciudadano, lo c. que implica no estar sometido a otras leyes que no sean aquéllas en las que ha participado a través de la representación popular.

Estado de Derecho, según esta primera formulación de Kant y Hum-boldt, es aquel Estado que no sólo actúa con sujeción al Derecho, sino




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que limita su ámbito al establecimiento de un orden jurídico destinado a asegurar las condiciones exteriores para la vigencia de la libertad, la igualdad y la participación en la formación de la ley, excluyendo, por tanto, de su ámbito de acción toda actividad administrativa, salvo la beneficencia.

Segunda: La segunda etapa del desarrollo del Estado de Derecho se inicia en el segundo tercio del siglo XIX y mantiene la idea de que tanto el Estado como el Derecho se legitiman por referencia a unos valores que los transcienden. Pero a diferencia de la etapa anterior, entiende que la acti-vidad administrativa del Estado no sólo es un hecho que se impone por sí mismo, sino también una exigencia axiológica que debe satisfacer el Estado, puesto que es una obligación de éste promover la realización de los fines humanos racionales, de un lado, estableciendo y garantizando un orden jurídico que proteja la libre consecución de sus objetivos indi-viduales por parte de los ciudadanos, pero, de otro lado, realizando una actividad administrativa designada a lograr aquellos fines necesarios para la existencia humana pero cuya consecución está más allá de las posibilidades de los individuos.

Planteadas así las cosas, el problema del Estado de Derecho es compa-tibilizar la garantía del orden jurídico con las actividades de la Admi-nistración evitando que las acciones de ésta signifiquen una interven-ción despótica en la vida de los ciudadanos. Con ello se llega a lo que constituirá el problema nuclear de la teoría y de la praxis del Estado de Derecho hasta nuestro tiempo, es decir, la sumisión de la actividad administrativa a la disciplina jurídica, lo que traducido en términos pre-cisos significaba la primacía de la ley sobre los derechos u ordenanzas dictados por el Gobierno y la Administración, los cuales siendo simples reglas de detalle para la ejecución de la ley no pueden intervenir en los derechos de los individuos más allá del ámbito delimitado por las leyes, añadiendo que las desviaciones en este sentido son justiciables ante una jurisdicción, independiente y neutral.

El Estado de Derecho tiende, así, a configurarse como un Estado cen-trado en la ley y, por consiguiente, como un Estado legal. Pero no toda norma es ley, sino que para tener tal carácter ha de cumplir con ciertas exigencias. En primer lugar, su contenido ha de derivar de unos postu-lados de justicia y de unos fines y valores objetivos situados más allá de la voluntad subjetiva del legislador. En segundo lugar, la ley ha de




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ser una norma de carácter general establecida con el asentimiento de la representación popular a través de la discusión y de la publicidad, requisitos a los que se consideraba ofrecían ciertas garantías en cuanto a la corrección de su contenido. Se entendía, en efecto, que el asenti-miento de la representación popular garantizaba que la ley no lesionase el principio de la libertad, ya que es impensable que los representantes del pueblo atenten contra sus propias libertades; la generalidad de la ley no sólo era considerada como garantía de la igualdad, sino también como excluyente de intervenciones arbitrarias de los poderes públicos en función de personas o de situaciones concretas y, en fin, su adopción a través de la discusión y de la publicidad garantizaba la racionalidad de la ley puesto que de la discusión sale la luz y su concordia con los intereses generales.

Tercera: La tercera etapa del desarrollo de la idea del Estado de Derecho y que se corresponde con su identificación plena con el Estado legal de De-recho, tiene lugar a partir del último tercio del siglo XIX y constituye una proyección sobre nuestro tema del positivismo jurídico que, como es sabido, identifica plenamente el Derecho con la ley, a la que define formalmente como un acto de voluntad del Parlamento sin referencia alguna a sus posibles contenidos axiológicos o teleológicos, y sin que tampoco haya que buscar un especial sentido a las notas de generali-dad, discusión y publicidad de la ley. Ley es lo que el Parlamento ha decidido que sea ley a través de determinadas formas. Desde el punto de vista político ello significa que el Parlamento tiene poder absoluto de disposición sobre la ley a la que se subordinan los restantes actos del Estado. Comoquiera que ello sea, el concepto sufre una reducción en su ámbito teórico y tiende a alojarse cada vez más en la esfera del Derecho administrativo.

Representativa en este sentido es la concepción de Anschütz para quien el Estado de Derecho significa un determinado orden de relaciones entre la ley, la Administración y el individuo, de tal manera que la Adminis-tración no puede intervenir en la esfera de la libertad de los individuos ni contra la ley (contra legem) no sin fundamento en una ley (praeter, ultra legem).

Pero quizá la expresión más precisa de esta concepción legal del Estado de Derecho, alojado en la esfera del Derecho Administrativo, sea la formulada por Mayer a finales del siglo pasado, pero que conserva su vigencia hasta llegar a nuestro tiempo. El objetivo de Mayer es hacer del Derecho administrativo un verdadero Derecho, es decir, que los de-




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rechos del ciudadano contra el Estado, no sólo como fisco, sino también en su dimensión pública sean postulables en términos de Derecho, y de aquí su definición: «El Estado de Derecho es el Estado del Derecho administrativo bien ordenado», caracterizado por las siguientes notas:

La justiciabilidad de la Administración: el sometimiento de su ac-a. ción por parte de los ciudadanos que se sientan lesionados a una jurisdicción independiente de la propia Administración y que deci-da en cada caso planteado sobre la legalidad de sus actos.La primacía de la ley: que a las normas jurídicas aprobadas por el b. Parlamento y sólo anulables por otra ley deben someterse las nor-mas sin rango de ley como los reglamentos, ordenanzas, dictados por el Ejecutivo, los cuales sólo serán válidos en la medida en que hayan sido establecidos dentro del ámbito delimitado por la ley y siempre que no sean contrarios a ésta.La reserva de ley: toda regulación que se refiera a los derechos c. fundamentales de los ciudadanos, especialmente a la libertad y a la propiedad, sólo pueden tener lugar en forma de ley o en base a una ley.

El Estado Constitucional de Derecho

El período que sigue a la primera guerra mundial se caracteriza, de un lado, por una crítica al Estado legal de Derecho cuyo formulismo le convierte, según sus críticos, en un defensor del orden y del sistema de intereses establecidos, de donde surge la denominación Estado burgués de Derecho y frente al que se postula un Estado de Derecho de contenido social. Y, de otro lado, se abre paso a la tendencia de la consideración de la Constitución como una norma verdaderamente jurídica y que, por consiguiente, ha de estar dotada de las debidas garantías constitucionales, pues un Derecho cuya validez no pueda postularse ante los tribunales no es un verdadero Derecho. Resultado institucional de este criterio es el establecimiento de Tribunales constitucionales, primero en Austria y, más tarde, en Checoslovaquia y España.

Pero es sobre todo después de la segunda guerra mundial cuando tales Tribuna-les se establecen en varios países europeos y con ello se consolida lo que podemos denominar Estado constitucional de Derecho, pues, del mismo modo que no podía hablarse de propiedad de Estado legal de Derecho más que cuando existía una ju-risdicción contencioso-administrativa, tampoco puede hablarse de un Estado cons-titucional de Derecho sin una jurisdicción contencioso-constitucional.




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La División de Poderes en el Estado de Derecho

A lo largo de toda su historia se ha considerado como uno de los supuestos del Estado de Derecho la distinción clásica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; ahora también con los poderes ciudadano y electoral. El Estado constitu-cional de Derecho acoge en su estructura este principio de división, con las matiza-ciones del caso, pero añade a ello tres notas esenciales:

Tiene como supuesto esencial de su existencia la división primaria y funda-1. mental entre el poder constituyente y los poderes constituidos, establecida en su día por Sieyès como supuesto del sistema constitucional y según la cual los poderes constituidos no pueden invadir la esfera reservada al constituyente. Esta radical división de poderes, que afecta a la raíz misma del sistema constitucional, si bien reconocida por la teoría, carecía de ga-rantías dado el poder fácticamente absoluto del Parlamento. Pero el Estado constitucional de Derecho parte del supuesto de que el poder constituyente no sólo fundó en su día los poderes constituidos con sus respectivas com-petencias y límites de acción, sino que los fundamenta permanentemente, pues la voluntad y racionalidad subjetivas del constituyente se objetivaron en su día en la voluntad y racionalidad objetivas de la Constitución y, por consiguiente, la custodia de ésta es la garantía de la custodia de la diferen-ciación entre ambos poderes.Ya hacia los años treinta del siglo pasado, 2. Benjamín Constant postuló la necesidad de un cuarto poder políticamente neutral que tuviera la misión de mantener el equilibrio entre los tres poderes restantes y neutralizar las perturbaciones que pudieran producirse entre ellos, así como las posibles desviaciones constitucionales. A reserva de las matizaciones debidas al si-glo y medio transcurrido desde Constant a nuestro tiempo, cabe afirmar que este cuarto poder que Constant investía en el monarca y que actuaba más bien con recursos políticos, es ahora investido funcionalmente en una jurisdicción constitucional y, orgánicamente, en los Tribunales constitucio-nales que actuando con métodos jurídicos, tienen a su cargo mantener el debido nivel de constitucionalidad y resolver los conflictos entre los pode-res constitucionales del Estado.Dentro del sistema clásico de división de poderes, el legislativo poseía un 3. poder de disposición prácticamente ilimitado sobre la ley, especialmente en aquellos sistemas en los que no existía o ejercía un derecho de veto por parte del Jefe del Estado. En cambio, un Estado constitucional de Derecho no admite que las decisiones del Parlamento sean absolutas, sino que la va-lidez de tales decisiones depende de su concordancia con la Constitución. Estado democrático de Derecho significa, así, un sistema donde la demo-cracia se ejerce dentro de los límites fijados por la Constitución.




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Competencia Fundamental del Estado y competencia en el Estado

Es típica del Estado de Derecho en todas sus formas y, por tanto, también del Estado legal de Derecho, la estructuración del Estado como un sistema de órganos cada uno con sus correspondientes competencias, entendiendo por competencia un ámbito de acción configurado por el Derecho en el que se comprenden: 1) unas funciones a cumplir; 2) las potestades necesarias para ello, y 3) los límites y formas del ejército de esta potestad. Tan decisivo es el concepto de competencia para la idea del Estado de Derecho y se comprende, pues la competencia significa la juridi-ficación del ejercicio del poder, que algunos autores han dicho críticamente que la perspectiva del Estado de Derecho reduce el Estado a un sistema de competencias con ignorancia de otras de sus notas esenciales.

Pero comoquiera que sea, es característica del Estado constitucional de Derecho no solamente que se organice como un sistema de competencias lo que, con una u otra denominación es esencial en toda gran organización sino que, para emplear un concepto de Ermacora, tenga como uno de sus rasgos típicos la distinción entre la competencia fundamental (Gundkompetenz) del Estado y el sistema de competen-cias en el Estado. La primera delimita el ámbito entre la esfera en la que lícitamente puede moverse el Estado y la esfera de la autodeterminación de los ciudadanos y de la autorregulación de la sociedad con sus sistemas económico, cultural, social sensu stricto. La competencia fundamental no fija, pues, el ámbito de la acción de un órgano o de unos órganos, sino el ámbito de acción permitido a la totalidad o globalidad del Estado con todos sus órganos. Pero dado que la competencia funda-mental se refiere a la globalidad del Estado es el supuesto lógico y jurídico de todas las competencias en el Estado, de donde se desprende que ningún órgano de éste podrá traspasar los límites de dicha competencia fundamental.

Tal competencia está implícita y, a veces, explícitamente fijada por la Consti-tución y muy especialmente por su sistema de derechos fundamentales, los cuales, como reconoce la moderna doctrina, son, de un lado, derechos públicos subjetivos de los ciudadanos frente al Estado y, de otro lado, principios objetivos de ordena-ción del sistema jurídico-político que deberá orientarse en su desarrollo por los valores en ellos definidos.

La Primacía de la Constitución sobre la Ley

El Estado legal de Derecho identifica el Derecho con la ley o con las normas dictadas en función de una ley. Cierto que frecuentemente se reconocía la signifi-cación jurídica de la Constitución, pero sin que se vieran remedios a sus posibles contravenciones por parte de los poderes públicos. Sólo al Parlamento en cuanto




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representante de la soberanía popular y en el desarrollo de su función legislativa se le consideraba competente para la interpretación última de la Constitución, lo que, sin embargo, no evitaba conflictos con otros poderes que habían de resolverse por la vía política.

En cambio, el Estado constitucional de Derecho eleva la Constitución desde el plano programático al mundo de las normas jurídicas vinculatorias y, por consi-guiente, no sólo acoge el principio de la primacía de la ley in suo ordine sino que lo complementa con el principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurídico, con la consiguiente anulación en la medida que en su conjunto o en algunos de sus preceptos no se adecúe a la norma constitucional. Esta primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta, en primer lugar, en la doctrina adoptada por Kelsen y hoy generalmente admitida según la cual el orden jurídico constituye un sistema jerárquico que, iniciándose en la Cons-titución, se extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su creación a través de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia y la ejecución.

Todos estos actos son sucesivos grados de creación del Derecho cuyo carácter jurídico deriva de la Constitución y cuya validez depende de su adecuación a ella. Consideradas las cosas desde la perspectiva de la historia de las ideas, nos encontra-mos con una resonancia del principio escolástico de la unidad del orden expresado en la famosa fórmula ad unum derivatur et ad unum reducitur, es decir, en nuestro caso, todo deriva de la Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la Constitución.

Pero la primacía de la Constitución sobre la ley no se justifica solamente por la división entre poder constituyente y constituido, ni por unos criterios lógicos u ontológicos sobre la estructura del orden jurídico, sino que se justifica también por su aportación a la seguridad jurídica en un tiempo en el que los principios clásicos de generalidad, discusión y publicidad no tienen la significación que tenían en otro tiempo, pues, de un lado, la generalidad de la ley cede frecuentemente ante la nece-sidad de las llamadas leyes medida para objetivos singulares y definidos y, de otro, los requisitos de discusión y publicidad tienden a perder contenido real como con-secuencia de la creciente importancia de las comisiones en el proceso legislativo y de la de los partidos fuertemente organizados en la estructura del Parlamento. Bajo estos supuestos se acentúa la necesidad de la sumisión de la acción legislativa a la disciplina de la Constitución.

La Sumisión a la Constitución de la totalidad de los Poderes Públicos

Aparte de la supremacía de la Constitución sobre la ley a la que por su importan-cia le hemos dado tratamiento aparte, es característica del Estado constitucional de




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Derecho que todos los poderes públicos y particularmente los poderes legislativo, ejecutivo y judicial estén sujetos a la Constitución, es decir, que actúen: i) dentro de los límites de la competencia fundamental del Estado sin que puedan invadir la esfera de autodeterminación de las personas y la de autorregulación de la sociedad, y ii) dentro de los límites de las competencias específicas que a cada uno de ellos le señala la Constitución frente a las competencias atribuidas a los demás órdenes constitucionales.

La Justiciabilidad Constitucional

Nos toca ahora decir algo sobre las garantías de las mencionadas exigencias del sistema del Estado constitucional de Derecho. Podemos considerar a tal sistema constitucional como compuesto de dos partes fundamentales: una, a la que pode-mos llamar estática, integrada por las normas constitucionales inmutables, mientras no tenga lugar una reforma de la Constitución, es decir, por dos parámetros cons-titucionales, y otra, a la que podemos llamar dinámica integrada por las variables posibles que la Constitución permite a los distintos órganos del Estado en el ejerci-cio de sus funciones.

Bajo estos supuestos, la estabilidad del sistema exige un mecanismo de control que asegure que los poderes públicos se mantengan dentro de los parámetros cons-titucionales, y neutralicen las desviaciones en su funcionamiento haciendo volver las cosas al nivel de constitucionalidad requerido.

Dado que nos movemos en el campo jurídico, parece que tal mecanismo de control no pueda ser otro que una jurisdicción investida en unos Tribunales que, dentro de las competencias que le sean atribuidas, entiendan con arreglo a criterios jurídicos y métodos judiciales de decisión de la constitucionalidad de los actos del Estado. Podemos afirmar, en conclusión, que así como el Estado legal de Derecho sólo se constituye cuando existe una jurisdicción contencioso-administrativa, así el Estado constitucional de Derecho sólo adquiere existencia cuando se establece una jurisdicción constitucional.

De la primera decía Mayer que era condición para la transformación del Derecho administrativo en un verdadero Derecho o en un Estado de Derecho administrativo bien ordenado; de la segunda podemos decir que hace del Derecho constitucional un verdadero Derecho constitucional bien ordenado.

La conexión entre la jurisdicción constitucional y los órganos encargados de ejercerla puede tomar distintas formas, generadas por el juego de los cuatro crite-rios de descentralización o centralización, y de especialización o no especialización de los Tribunales. Ello puede dar origen a una serie de posibilidades, entre las cua-




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les una mirada comparativa a los sistemas de distintos países permite destacar las siguientes:

Jurisdicción descentralizada y no especializada: cualquier juez o tribunal 1. pueden entender de la constitucionalidad, sin perjuicio de su apelación has-ta la Corte Suprema que, en su caso, decide definitivamente. Tal es, con matizaciones que no son del caso, el sistema organizado de los Estados Unidos y extendido a otros países.

Jurisdicción descentralizada y especializada: es el caso de Alemania Fede-2. ral donde junto al Tribunal Constitucional Federal, único competente para juzgar de la constitucionalidad de los actos en relación con la Ley Funda-mental, pueden existir Tribunales constitucionales de los Länder compe-tentes para entender de la constitucionalidad en relación con sus propias constituciones y autoridades.

Jurisdicción centralizada y no especializada: sólo un Tribunal que normal-3. mente es la Corte Suprema y, por tanto, no es específicamente constitucio-nal, puede entender de los litigios constitucionales.

Jurisdicción centralizada y relativamente especializada: la materia cons-4. titucional se encomienda a una Sala especializada de la Corte Suprema, sistema frecuentemente seguido y, hasta podríamos decir, originario de Iberoamérica, aunque también se extiende a otros países.

Jurisdicción especializada y centralizada en un Tribunal único para todo el 5. país, caso, por ejemplo, de Italia y de España.

El ámbito de las competencias de un Tribunal Constitucional depende de los or-denamientos jurídico-políticos de cada país, pero dado que su función es la defensa de la Constitución y que ésta comprende, para decirlo en términos clásicos, una parte dogmática y una parte orgánica, puede considerarse que sus competencias han de estar integradas por las siguientes funciones:

La defensa de los derechos fundamentales de las personas físicas y jurídi-1. cas en su doble significado de derechos públicos subjetivos y de valores objetivos sobre los que se sustenta el orden constitucional.

El control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley y la 2. consiguiente expulsión del orden jurídico de las que resultasen contrarias a la Constitución. Dicho control puede tomar distintas formas: control abs-tracto cuando se ejerce sobre una ley con independencia de su aplicación a un caso sub índice, y control concreto cuando se plantea como un incidente judicial con ocasión de un litigio. A estos dos tipos de control hay que aña-




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dir los de control a posteriori o represivo, que tiene lugar cuando la ley es ya vigente, es decir, ha sido debidamente promulgada, y control a priori o preventivo cuando el proyecto de ley ha terminado su curso parlamentario y sólo falta su promulgación.

La resolución de conflictos constitucionales, es decir, los producidos entre 3. los órganos constitucionales del Estado que coinciden, más o menos, con los poderes clásicos y, en el caso de los Estados federales o autonómicos, siempre que se trate de conflictos que puedan plantearse y resolverse en términos jurídicos.

Jurisdicción Constitucional y Política

La jurisdicción constitucional juzga con arreglo a criterios jurídicos y decide según métodos judiciales. Sin embargo, no es menos cierto que en una buena parte de los casos juzga materias políticas en el doble sentido de que afectan a la activi-dad de los órganos políticos del Estado y a las pugnas políticas entre los partidos. Sus fallos, entonces, no son políticos pero tienen una significación política. Por ejemplo, si ante un recurso de inconstitucionalidad de una ley el Tribunal ratifica la decisión de la mayoría parlamentaria ello significa un triunfo para dicha mayoría y una derrota para la minoría y, en caso contrario, los resultados serán inversos; si ante un conflicto entre dos órganos constitucionales el Tribunal decide a favor de uno o de otro, ello tiene efectos más o menos importantes sobre la distribución del poder público entre los órganos del Estado y lo mismo puede decirse de un conflic-to de competencias entre el poder central y los poderes periféricos.

A ello se añade, que algunos asuntos llevados ante la jurisdicción constitucional como, por ejemplo, el aborto, una ley de educación, etc., afectan a las convicciones de la sociedad nacional y, por consiguiente, son objeto de enjuiciamiento político por parte de la opinión que no juzga, desde luego, con arreglo a parámetros jurídi-cos.

Sin embargo, más allá de este o de aquel episodio por lo demás común a todos los Tribunales cuando juzgan un caso que apasione a la opinión- la experiencia de los tribunales constitucionales europeos muestra que han contribuido poderosa-mente a la integración de la sociedad nacional, es decir, al proceso de conversión de la pluralidad en unidad y han contribuido no menos a pacificar las tensiones y pugnas políticas.

En todo caso, para que un tribunal constitucional pueda cumplir sus funciones son necesarios varios requisitos entre los que se cuentan: a) no actúan por propia




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iniciativa, sino solamente a impulso de las partes legitimadas para ello; b) la au-torrestricción en el conocimiento de asuntos en la medida y sólo en la medida que lo permitan sus competencias, las que, como se sabe, no son renunciables; c) unos jueces que cualesquiera que sean los órganos de nombramiento y los partidos que estén tras ello, mantengan su neutralidad frente a las partes y frente al objeto de liti-gio y que estén dotados de independencia interna frente a sus propias convicciones ideológicas y de independencia externa frente a los partidos; y c) otros órganos del Estado y medios de comunicación social, para lo cual han de estar dotados de las suficientes garantías de independencia e inamovilidad, pero sobre todo de un espí-ritu sin temor a los partidos, sin temor a los poderes, sin temor a la impopularidad.

Estado Poder

Todo tiene una base en la que se sustenta su desarrollo, y el campo de la política no iba a ser una excepción. En la evidente trascendencia que tiene en nuestras vidas la política y los debates y confrontaciones que se generan a diario sólo por ella, debemos comprender antes en qué está basado todo el Estado del que formamos parte, y el poder que ejerce sobre nosotros esta institución.

Pero antes de avanzar en la cuestión, deberíamos profundizar nuevamente acer-ca del poder, sus manifestaciones y su trascendencia. Por poder concentramos la idea de la capacidad que tiene una persona o un grupo de personas para imponer su voluntad sobre la de los otros, en particular cuando la conducta que se impone es contraria a los deseos e inclinaciones de aquellos a quienes se les impone. El poder, aun siendo propio de la política, forma parte de todos los ámbitos de nuestra vida, y no podemos entender ésta sin el poder. Estas relaciones se extienden por toda la sociedad, y varían por ámbito, grado de intensidad y distintas formas de manifes-tación.

El más alto grado de intensidad en estas relaciones es el poder político, que con sus decisiones organizan o modifican el funcionamiento social. Si bien esta función estuvo desempeñada en ciertos momentos de la historia por muy diversas asociaciones (familias, clanes, señores feudales), tenemos que atribuir la función del poder político al Estado.

Éste se define como una forma de organización política caracterizada por un poder permanente e indiscutible en un territorio concreto. Poder que, a pesar de ser ejercido desde distintas instituciones (jurídicas, administrativas) es único y exclu-sivo. Además, es soberano, y es el encargado de mantener la estabilidad y el orden. Para eso, posee el monopolio de la fuerza y la violencia. Ampliando esta definición, el poder del Estado se extiende a todo el territorio que delimitan sus fronteras, y




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cualquier persona u organización que actúe en su territorio queda automáticamente sometida a sus normas. Al ser soberano, no hay nadie que esté por encima de él (a excepción como organizaciones supraestatales como la ONU o la UE) y todo está subordinado a éste. Además, al encargarse de mantener la orden, procurará la paz social en el interior basada en el cumplimiento y respeto de la ley, y la protección de los ciudadanos frente a incursiones externas mediante las relaciones internacio-nales y el ejército.

Todo esto que hemos dicho es una baza evidente a favor del Estado. Los con-trarios a él, o también llamados anarquistas, aluden a su carácter opresor, derivado de su creencia de que el poder corrompe y no es legítimo, y argumentan que el Estado históricamente ha sido un instrumento para coartar la bondad natural del ser humano, que sólo ha favorecido a los más poderosos y que únicamente ha generado malestar entre la sociedad. La bondad natural del ser humano se manifestaría en una comunidad libre e igualitaria, y no haría falta entonces imponer la solidaridad. Sin embargo, a pesar de su relevancia histórica, este pensamiento no refleja el de la mayoría de los pensadores de la política. Los que asumen que el Estado es impres-cindible se basan en dos razones para hacerlo:

Como el Estado monopoliza la fuerza, convirtiéndola en la única legal y - legítima, limita y controla los brotes de violencia que se puedan dar, man-teniendo así el orden.

Los intereses particulares de cada individuo hacen necesaria una instancia - que promueva el bien común y el interés general, y ésta no es ni más ni menos que el Estado.

Debido a ello, tuvieron que pensar en la necesidad de los seres humanos en este tipo de organización social. Surgieron de este modo las teorías contractualitas. Se-gún éstas, el Estado es fruto de un pacto o contrato. Dicho de otro modo, el Estado sería el resultado de un acuerdo que ratificaron todos los individuos racionales y libres de la comunidad, que no pretende describir un hecho histórico, sino que se trata de una metáfora que nos pretende resaltar el carácter humano del Estado. Las tres principales teorías contractualitas, es decir, la de Thomas Hobbes, la de John Locke, y la de Jean-Jacques Rousseau, imaginan cómo sería el Estado de natura-leza, es decir, cómo sería su vida antes de la formación del Estado. En base a este Estado deducen el tipo de acuerdo social y la organización política resultante, fiel reflejo de la época y lugar que vivió cada uno de éstos autores.

Thomas Hobbes (1588-1679): Concibe el Estado de naturaleza como una organi-zación en la que impera el más fuerte, debido a que este autor creía que el hombre




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no podía evitar sus instintos. Por ello, calificaba a los individuos de esta época como “agresivos” y deduce que se vive una guerra de todos contra todos, en la que cada uno se declara con derecho a todo (homo hominis lupus est, el hombre es un lobo para el hombre). Ante esta situación de caos total, Hobbes nos dice que para garan-tizar un cierto orden y estabilidad, los ciudadanos tienen que ceder incondicional e irrevocablemente todos los derechos al soberano, que estaría dotado de unos dere-chos ilimitados para garantizar dicho orden. No existe un pacto propiamente dicho. Propone, pues, una monarquía absoluta dentro de un Estado absolutista.

John Locke (1632-1704): Dota al ser humano de unos derechos que son inherentes y naturales a él desde su nacimiento: derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad. Pero que en el Estado de naturaleza no se pueden respetar, puesto que no existen mecanismos para ello, ni para sancionar a los que los violan. Para garantizar este respeto, los individuos ceden sus derechos a un grupo de personas (los gobernan-tes) de forma provisional, revocada si los gobernantes no respetan dichos derechos. Hablamos en este caso de una monarquía parlamentaria dentro del marco de un Estado liberal.

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778): Argumenta, no obstante, que antes de la constitución del Estado, los seres humanos son libres, iguales y buenos, y que son precisamente las sociedades los que los corrompen. Pero debido que en el estado de naturaleza existen dificultades para satisfacer todas las necesidades, los individuos tienen la necesidad de asociarse para poner su voluntad al servicio de todos. Esto se llama voluntad general que consiste en que, al obedecerla, el individuo se obedece a sí mismo. Tenemos que encuadrar esto en una democracia asamblearis, dentro de un Estado social.

Tres autores que dejaron su huella en el modelo estatal (sobre todo los dos últimos) intentando ahondar en la antropología para afirmar sus argumentos, dentro de un concepto que hoy en día se tenía por inamovible y que debido a las organi-zaciones supraestatales puede que necesite una redefinición de sus características. Quizá en los próximos años nos pueda dar nuevas sorpresas, a pesar del fijismo existente en el campo de la democracia, con tímidas iniciativas para reformarla.



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Precisiones Terminológicas. Órgano-OrganismoEs corriente, a propósito del tema, encontrar una serie de términos relacionados

con el objeto que ahora nos ocupa, tal como órgano y unidad administrativa. Como paso previo al análisis, debe de distinguirse si tales vocablos son empleados en el contexto de la teoría jurídica, o bien como elementos lingüísticos de textos de derecho positivo. Lo anterior es importante para apreciar su función, pudiendo en-contrar el caso que sean términos que en ambos terrenos con sentidos no necesaria-mente coincidentes. Así pues, parte de la tarea será precisar los conceptos teóricos de los que nos auxiliaremos para el abordaje y el sentido que los mismos adquieren en el lenguaje jurídico positivo, así como la relación que tienen con los términos que se emplean en éste último.

Así pues, el término «órgano» se concibe como un concepto teórico que por economía del lenguaje tiene como utilidad identificar a la unidad básica de imputa-ción jurídica; en otros términos, identifica al conjunto de competencias que actúan como sujetos jurídicos, como operadores jurídicos. La aproximación anterior tiene que ver con un proceso jurídico similar pero con sus propias peculiaridades como es el de la identificación de la persona jurídica.

Los sujetos son creación del orden jurídico, tales sujetos o cúmulos de com-petencias actúan como personas jurídicas o bien como fracciones de competencia de personas jurídicas, esto es como órganos. En palabras de Kelsen, los sujetos no serían más que el orden jurídico personalizado (subjetivizado).

Los sujetos jurídicos de derecho público serán así personas jurídicas que son aquellas entidades dotadas de autonomía orgánica propia de su personalidad y con capacidad para ser propietarios, los que a su vez están compuestos por órganos que son fracciones de competencia de entidades personificadas. Así pues, desde el pun-to de vista orgánico, la Administración Pública está compuesta por una pluralidad de sujetos jurídicos: órganos y personas jurídicas (organismos). La identificación de cada uno de ellos es una cuestión del cauce en el derecho positivo.

CAPÍTULO III

ÓRGANOS DEL ESTADO




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Así, la Constitución establece diversos organismos que están a cargo de fun-ciones administrativas pero que por la importancia social de las mismas se han rodeado de una serie de garantías institucionales que ha dado lugar a considerarlos como organismos autónomos.

En nuestra tradición se ha consolidado sin mayores inconvenientes la idea de la personalidad del Estado de influencia alemana, aceptando que la Administración centralizada forma parte de ella, sin perjuicio de la existencia de otras entidades administrativas dotadas de personalidad tales como los organismos constituciona-les autónomos o de otras que corresponden a la Administración pública paraestatal como los organismos descentralizados.

El Origen del Término «Órgano»La conceptualización del órgano más influyente en la dogmática administrativa

parte de Gierke. La teoría del órgano superó la idea de la relación de representación entre el funcionario y el Estado «los servidores del estado no deben reputarse per-sonas ajenas al mismo, representantes, antes bien se incrustan en la organización de la persona estatal como parte integrante órgano de la misma. El funcionario no es, pues, un representante que actúa para el Estado; actúa él, en cuanto forma parte de él; es una y la misma persona, a la que presta su voluntad psicológica»

Este concepto, ha tenido una evolución realmente atormentada: sin pretender agotar, ni de lejos, la abundancia de teorías, mientras que para la doctrina clásica, órgano era el concepto aplicable a la persona física del servidor del Estado, otros autores defendieron que la noción debía aplicarse no tanto a la persona, sino al complejo de funciones unificadas en una figura abstracta, del que la persona sería mero titular; para otros, en cambio, el complejo de funciones debería designarse «oficio», siendo el órgano la unidad formada por las funciones y su titular; otros, finalmente, entienden que el concepto de órgano debe reservarse para aquellas uni-dades administrativas cuyos titulares están capacitados para emitir declaraciones ad extra, que se imputan como propias a la administración”.

Las personas jurídicas, como el Estado, deben expresar su voluntad cuando de-sarrollan los cometidos para los que fueron creadas, esto es, por ejemplo, cuando realizan un contrato. Entonces corresponde preguntarse cómo la voluntad de uno o varios hombres valdrán como voluntad de esos conjuntos de bienes y personas. De dónde puede extraerse que las consecuencias de su accionar recaerán sobre la persona colectiva y no sobre sus propios autores. Se han ensayado múltiples teorías al respecto siendo las más importantes las que siguen:


Capítulo III: Órganos del Estado


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Teoría del Mandato.a) De acuerdo a esta teoría existe un mandato donde las personas humanas tienen un mandato de la persona jurídica para expresar su voluntad. Pero esta teoría es fácilmente refutable cuestionando el ini-cio de la situación, esto es, cómo actúa la persona jurídica para otorgar el mandato

Teoría de la Representación.b) donde la persona humana actúa como re-presentantes de la persona jurídica. La situación es similar a lo expuesto respecto a la teoría del mandato

Finalmente, la aceptada es la c) Teoría del órgano. Las personas jurídicas expresan su voluntad por órganos que la integran. La teoría del órgano es de origen alemán y explica el procedimiento de imputación de la voluntad humana a la persona jurídica.

No es dable hablar de mandato o representación porque supone dos sujetos de derecho frente a frente: mandante y mandatario. En realidad existe una sola perso-na y la cuestión es sólo de organización interna.

Se han intentado diversos conceptos de órgano. Así encontramos:

Un concepto Sociológicoa) . Los grupos colectivos tienen una vida similar a la del hombre. Los cultores de esta teoría comparan los órganos de las per-sonas jurídicas con los que dan vida a las personas físicas. Con el respeto que se merece la opinión ajena la figura es más literaria que jurídica

Otros identifican el órgano con la persona que actúa expresando la vo-b) luntad de la persona jurídica. De esta forma el Presidente de la República o el Primer Ministro, son órganos del Estado. Esta teoría deja de lado la característica fundamental de la teoría del órgano esto es, despersonalizar el soporte ―entiéndase la persona física que ocupa el cargo― del órgano del mismo órgano.

No olvidemos que, en todo caso, el órgano permanece y el hombre que lo ocupa, generalmente, no continúa en su ejercicio sino por un plazo limitado en el tiempo. Lo expuesto no olvida los órganos con cargos hereditarios que se ejercen, de principio, de por vida.

La mayoría de la doctrina estima que el órgano es una institución que com-c) prende un cúmulo de funciones y las personas llamadas a ejercerlas. Ese complejo de voluntades, formas y atribuciones, reconocido como unidad por el Derecho, constituye el instrumento de acción de las colectividades personificadas, sus órganos.




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Por lo expuesto el órgano es la porción técnica del Estado a la que se atribuyen funciones y cometidos definidos y los correspondientes cargos. Porción refiere a una fracción o parte del Estado entendido en sentido amplio y como aparato, estruc-turada, instrumental y sistemáticamente.

Es técnica en el sentido de que no vincula sujetos de derechos. Si existiera ese vínculo nos encontraríamos con relaciones intersubjetivas que el órgano, de prin-cipio, no desarrolla. No debe confundirse el órgano con el cargo. El órgano es la Presidencia de la República, y Presidente de la República es el cargo, ocupado por una persona física a la que se denomina soporte.

La teoría del órgano, aplicada correctamente, permite la distinción que se realiza que se estima fundamental. Mientras el órgano permanece, el soporte del órgano que ocupa el cargo, varía de acuerdo a la forma de designación.

Debe tenerse presente que los órganos no son sujetos de Derecho. Integran las personas jurídicas que sí son sujetos de Derecho y, por eso, asumen obligaciones y poseen derechos.

Concepto de Órgano Estatal

La palabra órgano es utilizada por la ciencia jurídica no en un sentido biológico, sino en su acepción etimológica, órgano significa; instrumento, medio aplicado a la ciencia jurídica. Es el instrumento o medio de que se vale una persona jurídica, para expresar su voluntad. Las personas jurídicas carecen de voluntad propia para expresar el querer o finalidad que se propone alcanzar, por ello requiere de la vo-luntad de una persona natural o física que viene a ser quien expresa la voluntad del Estado, o de la persona jurídica.

Según otros autores podemos conceptuar al Órgano Estatal como: aquellos ins-trumentos o medios que se requieren para realizar determinada función estatal. Este concepto está íntimamente relacionado con el conjunto de funciones que integran al Estado mismo ―de creación o de ejecución de normas―, todo lo cual postula la existencia de medios instrumentales ―órganos― necesarios para su desenvol-vimiento.

Los órganos estatales son dispositivos establecidos por la Ley (Constitución o Leyes Ordinarias), dotados de una determinada estructura.

Los Órganos del Estado

La estructura del Estado, está integrada por un conjunto de personas jurídicas a cuyo cargo está la realización de las actividades públicas. Estas personas expresan




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su voluntad por medio de personas físicas. Es necesario, para el ejercicio de las funciones públicas, que determinados individuos de la especie humana adopten decisiones y emitan manifestaciones de voluntad en nombre de esas personas jurí-dicas.

Los órganos del Estado son aquellos instrumentos o medios de que se vale para realizar una determinada función estatal: Órganos Legislativos, Órganos Ejecuti-vos, Órganos Judiciales, Ciudadano y Electoral.

En el órgano se distinguen dos elementos:

Órgano Individuo. Es la persona o personas que expresan la voluntad estatal. Podemos decir entonces, que las personas individuos son las personas físicas que en un momento determinado ejercen cierta actividad.

Los órganos individuos son transitorios y cada órgano individuo actúa dentro de la competencia del respectivo órgano institución.

Órgano Institución. Es el conjunto de atribuciones, competencias y poderes que individualizan al órgano dentro de la Estructura del Estado.

El órgano institución es inseparable de la persona jurídica y forma parte de su propio ser, tiene carácter de permanencia. El órgano institución se mani-fiesta por medio del órgano individuo, esto es, por medio del llamado titular del órgano. EL órgano institución forma parte integrante de la persona jurídica considerada, teniendo intrínsicamente una competencia señalada por el derecho objetivo.

Los órganos institución del estado tienen la permanencia de la Constitución o las leyes que lo han creado. Además carecen de personalidad y representan a la persona jurídica, pero sólo dentro de cierta competencia.

Elementos del Órgano Administrativo

Para identificar a un órgano la observación del material jurídico positivo nos proporciona un soporte más o menos inmediato y autorreferente. Una simple lec-tura de la Constitución y de las leyes permitirá ubicar a personas jurídicas (los estados, los municipios) o bien órganos administrativos (la Presidencia de la Re-pública, las Secretarías de Estado, el Consejo de Seguridad). Usualmente, además de la denominación será posible apreciar las atribuciones establecidas para ellos. Asimismo, podrán recogerse referencias relacionadas con las responsabilidades de los servidores públicos, del Estado, de los bienes y recursos materiales.




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En la terminología que aquí se emplea se entiende por órgano toda unidad de competencias que forme parte de una organización (persona jurídica). El órgano puede ser simple o complejo, a su vez puede estar compuesto de otros órganos se-cundarios. En otra terminología que describe la misma operación, se distingue entre organización, órgano y cargo.

La Regularidad del Titular del Órgano

La integración del titular está sujeta a una regulación variada de condiciones y requisitos que determinan su regularidad o validez. Los requisitos son de diversos tipos: a) por el procedimiento de titularidad (nombramiento directo o sujeto a rati-ficación o a propuesta; por elección, por concurso); b) requisitos personales: sexo, profesión, edad, experiencia, salud, capacidades físicas,); c) temporales (cargos su-jetos a término, indefinidos).

La irregularidad de alguno de ellos puede ocasionar situaciones de titular o funcionario de facto, lo que acarrea responsabilidades personales y orgánicas, aun cuando no necesariamente afecte la validez de los actos.

Titularidad del Órgano

Se entiende por titularidad del órgano a la persona o conjunto de personas físicas que rigen determinado órgano y dependiendo del titular del órgano, este cumplirá con su cometido o no, dependiendo de los titulares la eficiencia o eficacia del mis-mo.

El titular del órgano debe ser una persona física, pero sus actos son funciones orgánicas, solamente en cuanto están comprendidas dentro del orden estatal y en cuanto son imputables al Estado y no al individuo que las realiza, dado que su actividad está condicionada por las normas jurídicas que organizan sus funciones públicas.

Funciones atribuidas al mismo

Se entiende por función la actividad propia de cada órgano. Es condicionada específicamente por un precepto legal. La ley es la que determina las maneras mediante las cuales se ejercerá cada una de las funciones estatales y ningún órgano debe extralimitarse de sus funciones.




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La Teoría del ÓrganoLa competencia, como se verá más adelante, se refiere básicamente a las atri-

buciones y funciones de órganos y entidades públicas. Estas últimas son tales por ostentar una personalidad jurídica de derecho público.

En cambio, el concepto de órgano puede estar o no atribuido a una persona jurí-dica; pero los funcionarios de esa entidad, también son considerados como órganos, para efectos del ejercicio de la competencia.

En su estudio sobre las teorías políticas de la Edad Media, al tratar sobre la idea de la organización política, Gierke explica que:

«la idea de una Función del Cuerpo Entero parecía apro-piada para la actividad social, donde el miembro que de-sarrollaba la función aparecía como un Órgano».

kelsen afirma que:

«la verdadera naturaleza del órgano del Estado» es «un problema discutidísimo en la doctrina».

En el presente esquema jurídico, no cabe entrar al debate ni al análisis de la teoría orgánica y la teoría inorgánica del Estado, que ha ocupado extensamente a los filósofos de la teoría del Estado y que son teorías que están vinculadas con el tema del órgano. Se puede resumir el problema preguntando: ¿«qué cualidades deben presentar los actos humanos para ser imputados, no a la misma persona física que las realiza, sino al Estado»”.? Para responder este interrogante, kelsen subraya que:

«la característica específica de la actividad del órgano es la creación de la voluntad del Estado»

Sin definir al órgano, propone que “deberán reconocerse, así, como activi-dades específicas de un órgano aquellos actos que se manifiestan como la realiza-ción de la voluntad del Estado proclamada en la norma jurídica”.

Carré de Malberg define al órgano como:

«los hombres que, sea individual o corporativamente, es-tán habilitados por la Constitución para querer en nom-bre de la colectividad y cuya voluntad vale, por medio de esta habilitación estatutaria, como la voluntad legal de la colectividad».




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Este autor establece dos importantes diferencias entre el órgano y el represen-tante. En primer lugar, la representación supone dos personas distintas: la repre-sentada y la representante. En cambio, el órgano se considera parte integrante de la colectividad cuya voluntad expresa como propia. En segundo lugar, jurídicamente la representación se deriva de un contrato, mientras que la institución y los poderes del órgano se derivan exclusivamente del estatuto orgánico de la colectividad.

De acuerdo con la teoría, los órganos se clasifican en primarios y secundarios:

El órgano primario representado, sólo puede exteriorizar su voluntad mediante el órgano secundario, y la voluntad de éste debe ser considerada como voluntad inmediata del órgano primario”.

Los órganos secundarios son aquellos que se encuentran, con respecto a otro, en relación orgánica y lo representan de una manera inmediata.

Así, los Parlamentos, cualquiera que sean la forma como se los elija, son órga-nos inmediatos, pero secundarios. Su voluntad vale como voluntad del pueblo: esto es como voluntad de órgano primario que representa.

Borja expresa que el Gobierno consiste en el conjunto de órganos del Estado. En la anterior definición están incluidos los órganos primarios y los secundarios. Si excluimos los órganos primarios, es decir el pueblo soberano, nos encontramos con una definición mas precisa pero todavía amplia de Gobierno.

En cada Función del Estado incluida la función Ejecutiva con sus dependencias constituidas por la Administración Pública y los respectivos ministerios y secreta-rías, así como las diferentes personas jurídicas de derecho público se encuentran funciones diversas atribuidas a una multiplicidad de “centros de competencia”, como los llama Sandulli, constituidos por las entidades y por los órganos de estas entidades. A veces, dice este autor, la competencia la ejerce un solo individuo, a veces una pluralidad de individuos que operan conjunta y unitariamente.

El término «órgano» de la entidad pública tiene una doble acepción, según Za-nobini:

En primer lugar, sirve para indicar los cargos considerados en abstracto, - para los cuales son nombradas las indicadas personas.

Secundariamente, indica esta persona considerada concretamente, esto es - como sujeto que quiere y actúa por la entidad.

Este enfoque parece más adecuado que la distinción que se hace con frecuencia en la doctrina entre el órgano mismo y su titular. Cassagne prefiere referirse a la unidad del órgano, considerado en su aspecto objetivo como un “centro de compe-




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tencias” y subjetivamente “representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano”.

El punto central de la teoría del órgano, su auténtica clave del acto, se halla en el fenómeno de la imputación, en virtud del cual los actos realizados por los ser-vidores de una persona pública se imputan o atribuyen a la esfera jurídica de ésta. Dos son las cuestiones a tratar: qué es lo que se imputa, es decir, el objeto de la imputación y con que límites.

La imputación puede ser total o parcial.

La imputación total acaece en los supuestos en que el titular de un órgano a) en sentido estricto ―esto es, el habilitado para expresar ad extra la voluntad de un ente público―, realiza actos formales con este preciso objeto.

Es el acto mismo, y no sólo sus efectos, lo que se imputa a la persona pú-blica, lo que implica que el acto imputado al ente público incorpora no sólo su contenido objetivo, sino también todas las posibles vicisitudes psicoló-gicas del proceso de formación de la voluntad del agente o agentes que lo realizaron.

La imputación parcial, o sólo de los efectos del acto (pero no de éste) tiene b) lugar respecto de aquellas actividades o conductas de los órganos lato sen-su, o agentes públicos de cualquier nivel que no constituyen emanación de un acto formal y tipificado de expresión de voluntad.

En tal caso, lo único que se imputa a la administración es la obligación de indemnizar de las consecuencias dañosas a que, eventualmente de lugar aquellas actividades o conductas al igual que ocurre en el campo civil.

Clasificación de los ÓrganosLos Órganos del Estado se clasifican desde distintos puntos de vista:

Por su Origen

Constitucionales:- Son los creados por la Constitución, Ejemplo: El Presidente de la República, Los Ministerios, El Tribunal Supremo de Justicia, la Asamblea Nacional, la Contraloría General de la República, entre otros.Legales:- Son los creados por las leyes, tales como las Direcciones de los Ministerios, las direcciones de los Institutos Autónomos.




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Por el número de personas que les están adscritasIndividuales:- Están formados por una sola persona. Colegiados:- Formado por varias personas que concurren a un mismo tiempo y en situación de igualdad al ejercicio de una misma función. La expresión de la voluntad del órgano colegiado es el resultado de una deliberación regida por reglas especiales relativas a la convocatoria, al quórum, las condiciones en que deben efectuarse los debates, el núme-ro de votos requeridos para la validez de las decisiones, que pueden ser la mayoría absoluta, una mayoría calificada o la unanimidad.

Por su estructuraSimples:- Sea individuales o colegiados, son unidades indivisibles.Complejos:- Comprenden un conjunto de órganos individuales o cole-giados, que bajo ciertos aspectos permanecen distintos, mientras que en otros se consideran como partes que concurren a formar un órgano único. Ejemplo los Ministerios, formados por el Ministro, los directo-res, los consultores jurídicos, entre otros.

Por su esfera de acción Externos:- Son aquellos que ponen a la persona jurídica en relación con otros sujetos del derecho; tales son, por ejemplo: los Ministros del despacho que actúan en nombre de la República en la celebración de contratos o el Síndico de un Municipio que en casos judiciales actúa a nombre del Municipio.Internos:- Ejercen una acción ilimitada en la esfera interna de la propia persona jurídica de la cual forman parte, sin relación con otros sujetos de derecho; tal es el caso de los consultores jurídicos de los ministe-rios.

Desde el punto de vista de la naturaleza de las atribucionesActivos:- Son los que forman o contribuyen a formar la voluntad de la entidad jurídica, o bien están encargados de manifestar su voluntad o de ejecutarla.Consultivos:- No adoptan ni ejecutan decisiones ni en forma alguna realizan manifestaciones de voluntad, sino de inteligencia; ilustran con sus dictámenes el criterio de los órganos activos.De Control:- Tienen por misión asegurar la regularidad de los actos de los órganos activos, tanto en el aspecto de su legitimidad como de su sinceridad.




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Elementos del ÓrganoLos elementos esenciales del órgano son la competencia, la forma y la voluntad

humana. Méndez entiende que el nombre es un elemento esencial en tanto que la porción técnica innominada es lo que se denomina cargo. Para el autor el cargo no es más que un órgano imperfecto al que le falta nombre propio y funciones defini-das. Para nosotros el nombre no es un elemento independiente del órgano ya que integra el elemento forma.

La Competencia1.

La competencia es la aptitud de obrar, asignada por el Derecho Objetivo, de las personas públicas o de sus órganos. Son las tareas a desarrollar, estos es, sus cometidos.

La misma determina los límites dentro de los cuales han de desempeñarse unos y otros. Así existe competencia legislativa nacional y departamental.

El concepto es similar al de capacidad de Derecho Privado pero se diferen-cia porque la capacidad, reconocida al ser humano, lo habilita para hacer todo cuando desee, salvo, las excepciones establecidas en la ley. Sin embargo las personas públicas deberían actuar sólo en la zona competencial que les fije el Derecho, debiendo siempre fundarse en texto expreso, sin perjuicio del prin-cipio de los poderes implícitos. Lo expuesto no significa que los textos deban interpretarse en forma literal, mas, en la competencia siempre habrá texto habi-litante. Las normas que fijan competencias no pueden ser alteradas por quienes están llamados a ejercer los poderes que ellas acuerdan. Este es un principio básico de Derecho Público. El ejemplo más sencillo surge en el supuesto de la imposibilidad de delegación sin norma expresa habilitante.

Elementos de la CompetenciaTerritorioa) . Es el ámbito espacial de actuación del órgano. Es un límite físico, por ejemplo las jefaturas de policía (órgano del Estado en sen-tido estricto) tienen competencia limitada a su departamento. Otros tienen competencia nacional como por ejemplo el Poder Ejecutivo.

La proliferación de personas públicas ha derivado en que un territorio sea la base física de la competencia de varias. No obstante, en ese ámbito territorial común, dichas entidades pueden desenvolverse sin interferencias porque la materia propia es distinta.

La Materia. b) Son las tareas o actividades, cometidos, en definitiva, de




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la persona jurídica. Respecto a los órganos es similar pero a veces di-chos órganos intervienen en todas las actividades que tiene la persona jurídica. También existen personas públicas que tienen un órgano úni-co y, por ello, coincide la materia desarrollada por la persona jurídica y su órgano.

Poderes Jurídicos. c) Son las funciones jurídicas que se les atribuye a los órganos para cumplir la materia. Así el Estado en sentido estricto dispone de todas las funciones, los Gobiernos Estadales de los poderes de legislación y administración en el ámbito municipal. Los entes des-centralizados sólo posen poderes de administración.

El grado. d) Para una sección importante de la Doctrina Italiana el grado importa como elemento determinante de la competencia de los órganos de administración. El grado es la posición que ocupa el órgano en la ordenación jerárquica. Indudablemente el grado es un elemento que incide en la determinación de la competencia de los órganos. El tema será analizado en la jerarquía porque:

a) No aparece en todos los órganos, solo lo hace en los de adminis-tración.

b) No refiere a los órganos en sí, sino a su vinculación recíproca.

Vicios de la CompetenciaEn ese sentido los excesos de competencia produce actos viciados que

podrían motivar sanciones administrativas y aun penales para quienes lo dicten. Ese exceso puede materializarse mediante invasión de competen-cia de otro órgano. En este supuesto nos encontramos con usurpación de competencia.

En materia competencial pueden existir conflictos de competencia. Los órganos que entran en conflicto pueden ser de la misma persona jurídica. Es una hipótesis de conflicto interno que se resolverá de acuerdo a la regla-mentación interna correspondiente. Si los órganos pertenecen a personas jurídicas distintas el conflicto puede derivar en un litigio contencioso.

La Forma:2.

Órganos unipersonales o colegiados. a) Una voluntad o varias volunta-des humanas.

En los órganos colegiados la formación de la voluntad se desarrolla a través de varias etapas:

Convocatoria. Citación de los miembros -




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Reunión del cuerpo en el día y hora indicados. - Quórum. Deben estar presentes un número determinado de sus - miembros, generalmente la mitad más uno de los componentes del órgano Deliberación sobre los asuntos del orden del día - La resolución puede adoptarse de acuerdo a mayorías de presentes, - o de miembros integrantes, o mayorías especiales, por ejemplo 2/3, 3/5. Si las normas guardan silencio el sentido común indica exigir la mitad más uno de los miembros presentes

Es decir, que en los órganos colegiados domina el principio de mayoría ya que es imposible exigir, como principio, la unanimidad que debe estar establecida a texto expreso como las demás mayorías especiales. La Ley o el Reglamento pueden establecer un sistema distinto

En los órganos colegiados debe existir un Presidente que dirija las deli-beraciones. Es de principio que ese Presidente o el Secretario representen el cuerpo.

Órganos Simples o Complejos. b) Los órganos simples están constitui-dos con un solo órgano que puede ser unipersonal o pluripersonal. Los órganos complejos se integran con varios órganos.

La Voluntad Humana. c) La voluntad de los seres humanos que integran los órganos es la que da vida y acción a ese órgano. El ser humano, cuando actúa como titular del órgano, expresa la voluntad del órgano, no la suya propia como tal. La incorporación de la voluntad humana al órgano se opera mediante los procedimientos corrientes para la desig-nación de los funcionarios. Y de acuerdo a la teoría objeto de estudio, los actos realizados por el titular del órgano se consideran como ema-nados de la persona jurídica cuya voluntad expresa y sus consecuencias recaen sobre ella.

El titular del órgano no tiene derechos subjetivos frente a los otros órganos de la misma persona jurídica, aun si su competencia le fuere usurpada. Sin embargo tiene el deber de defender la competencia del órgano que integra. Las relaciones jurídicas ínter orgánicas son de na-turaleza objetiva. Por eso su voluntad desempeña un doble papel:

Como ser humano puede casarse, comprar una casa, etc. Actúa por a) y para sí.

Como expresión del querer del órgano. b)




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Existe, así, un triple orden de relaciones jurídicas:

Relaciones entre la persona titular del órgano y la persona ju-- rídica a la que ese órgano pertenece. Es decir existen derechos y obligaciones de la persona humana. Si nos encontramos en el Estado esa persona es funcionario público.

Es decir que todo titular de un órgano perteneciente a entida-des estatales es funcionario público, pero no todo funcionario público es titular de un órgano porque no son instrumento de expresión de voluntad de un órgano. Ocupan, simplemente un cargo.

Relaciones entre un órgano y los demás órganos de la persona - jurídica. Por ejemplo el Directorio de un Ente descentralizado por servicios y su Gerente General con competencias descon-centradas.

Relaciones entre la persona jurídica a la que pertenece el órgano - y las demás personas físicas o jurídicas, privadas o públicas.

Las personas físicas pueden acceder al órgano o al cargo de diferentes maneras. Así será titular la persona que accede al cargo por el procedimiento normal.

Será suplente la persona que actúa transitoriamente, si el titular existe pero no actúa por diversas causales como ser, licencia, excusación. Interino es la persona que accede al cargo si no existe titular y mientras se designa uno.

Teoría de la RepresentaciónLa representación es la institución jurídica por medio de la cual los efectos de

un acto que celebra una persona que actúa en lugar o a nombre de otra se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si los hubiera celebrado ella personalmente.

El poder de representación, a diferencia de la facultad que es el permiso que se tiene para intervenir en los asuntos que le pertenece, es la potestad que tiene una persona para ejecutar actos relativos a intereses de terceros.

Tipos de Representación

Legal: a) Es aquella determinada por ley a favor de una persona que no pue-de ejercer por sí misma su autonomía privada (capacidad de ejercicio). El representante legal debe ser legalmente capaz, pues “presta” su voluntad al




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representado (vg. padre o madre, síndico, juez) para completarla (en caso de la autorización respecto de los actos del incapaz relativo) o para suplirla (en caso de incapacidad absoluta).

Voluntaria: b) Es aquella que emana de la voluntad del interesado y puede recaer aun sobre un incapaz (relativo), ya que la autonomía privada permite hacerse sustituir por quien se considere apropiado. La doctrina tradicional no la concibe sin mandato, pero esto es equivocado, ya que la representa-ción voluntaria emana de un agente unilateral que otorga un poder jurídico (la representación), mientras que el mandato es un contrato, en que se ad-quieren obligaciones para ambas partes.

Por lo demás, la representación no es de la esencia del mandato, ya este puede pactarse sin representación y al mismo tiempo la representación no supone un man-dato, sólo una oferta tácita de él, aunque se señala que su ejercicio generalmente va ligado a un mandato, salvo en los casos de agencia oficiosa y de representación legal.

Naturaleza JurídicaTeorías:

Teoría de la Ficción de Ley (Pothier):a) Se trataría de una ficción por medio de la cual la voluntad que manifiesta el representante no es la suya propia sino la del representado. Esta teoría no puede explicar la representación legal de los incapaces. Teoría del Mensajero (Savigny):b) El representante sería un portador de la vo-luntad ajena, un órgano del verdadero contratante. Ésta sólo explicaría los ca-sos en que el mandato está plenamente especificado (contrato acabado). Teoría del doble Contrato (Thol):c) existirían dos contratos, el del represen-tante con el tercero y el que a raíz de éste se entiende celebra el tercero con el representado. Teoría de la Cooperación de Voluntades (Hupka):d) el representado tiene la voluntad de que el representante cree el acto jurídico mediante su propia deci-sión y es él el que tiene la voluntad completa e inmediata de realizarlo. Teoría de la Modalidad (doctrina francesa):e) quien manifiesta la voluntad es el representante pero con una modalidad específica que hace que los efectos de éste recaigan sobre el representado. Teoría Moderna:f) se explica simplemente como un producto del derecho ob-jetivo.




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La competenciaAntecedentes

Los principales elementos que integran la organización administrativa son la competencia y la jerarquía. Pero también los conceptos de competencia y de juris-dicción constituyen uno de los mayores escollos del derecho administrativo y del derecho público en general.

La distribución de competencias entre los varios órganos de la Administración Pública constituye una actividad básica de la organización. Existen dos razones fundamentales para distribuir las funciones entre el Estado y la pluralidad de enti-dades públicas: En primer lugar, por el principio de la división del trabajo. El otro motivo es que los claros límites de los campos de acción de las dependencias y entidades públicas constituyen una garantía para los administrados.

Concepto de Competencia

La competencia es el conjunto de funciones que un agente puede ejercer legíti-mamente. Así, el concepto de “competencia” da la medida de las actividades que corresponden a cada órgano administrativo de acuerdo al ordenamiento jurídico.

La competencia resulta la aptitud legal de obrar del órgano administrativo. Esto lo resume Laubadère diciendo que “la regla de la competencia determina en primer lugar las materias que entran en la esfera propia de cada autoridad”.

Las competencias de las instituciones públicas vienen a ser los límites dentro de los cuales han de moverse las personas jurídicas públicas y los órganos administra-tivos. Toda atribución de competencia representa al mismo tiempo una autorización y una limitación.

Según Stassinoupolos, “de la repartición de cargos entre estos tres grupos de órganos se deriva la noción de competencia funcional. Define la competencia como una “distribución de tareas”.

Por la norma de la competencia se determina cuándo la actividad del órgano administrativo puede considerarse adecuadamente actividad de la dependencia o entidad respectiva. Para el establecimiento de la competencia se requiere un exa-men analítico de las normas, puesto que no todos los órganos pueden lo mismo, ya que entonces no se justificaría su pluralidad. Cuando no se observan tales criterios se incurre en un vicio legal, que afecta a la validez del acto (el vicio de incompe-tencia).




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Elementos Formales. La Competencia - Capacidad del Órgano

Suelen emplearse diversidad términos para referirse a las funciones que el orde-namiento establece a los órganos: competencia, atribución, facultad, prerrogativa, derecho, capacidad y potestad, entre los principales.

La significación que se da a cada uno de ellos varía tanto por razones de orden teórico como jurídico positivo. Así pues, en el primer terreno se identifican en fun-ción de determinadas construcciones o concepciones teóricas o ideológicas; en el segundo, la identificación busca encontrarse con aquella que haya querido ser dada por el “legislador” o por la jurisprudencia.

La competencia es un término que expresa una técnica propia del derecho mo-derno para configurar posibilidades autorizadas de actuación. Lo que un órgano jurídico puede y debe es construido por el ordenamiento. En términos de Fraga basándose en Bonnard y Carré de Malberg, las “atribuciones”, son los medios para alcanzar fines estatales, Cortiñas Peláez señala “las facultades son poderes jurídicos específicos de que están dotadas los órganos de la Administración Pública (...) Para el cumplimiento de sus respectivos cometidos en función administrativa”, el come-tido es “la misión global o tarea concreta (…) que es responsabilidad u obligación del Poder u órgano”.

Luciano Parejo distingue entre potestad y competencia. Las potestades son “títulos de acción administrativa, referidos normalmente a organizaciones enteras, a Administraciones determinadas, bien a una sola de ellas, bien a varias al mismo tiempo”. El término competencia es de un uso más restringido “al referirse a la par-te o medida de una potestad (habilitación y deber concreto de actuación) asignada a un determinado órgano de la Administración destinataria de ésta”.

Otra distinción relevante es la que se da entre competencia y capacidad.

Para Carlos Santiago Nino la capacidad se refiere a la modificación de la pro-pia situación jurídica, a autoobligarse; en cambio, la competencia se refiere a la modificación de la conducta de otras personas. Siendo la competencia facultad para regular jurídicamente la conducta de los demás, obviamente está relacionada con la forma de organización política de una sociedad. Eso supone, por lo menos en socie-dades medianamente desarrolladas, la centralización de la competencia en ciertos individuos especialmente designados. Mientras todos los individuos son civilmente capaces ya que la facultad de autoobligarse está descentralizada sólo determinados individuos son jurídicamente competentes.

En cuanto a posibilidades de actuación autorizada, las posiciones de los sujetos (gobierno-gobernados) los coloca en los extremos. En el caso de los gobernados, la capacidad es la regla (los particulares pueden hacer lo que no esté prohibido); la competencia es la excepción (sólo pueden hacer lo que les esté facultado).




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El tipo de funciones a cargo de los sujetos públicos y el régimen jurídico al que se someten resulta de la dualidad competencia - capacidad. Encontramos una gama de funciones que van desde los actos de autoridad en los que se muestra a plenitud el poder coactivo estatal explicado como propio de la relación de supra a subordina-ción gobernante gobernado, consustancial al ius imperium, hasta las actividades en las que el Estado establece relaciones consensúales con otros sujetos jurídicos sean públicos o privado. El abordaje de la situación anterior ha originado explicaciones por demás sofisticadas y problemáticas como la teoría de la doble personalidad.

Tal teoría sostiene que el Estado cuenta con una personalidad de derecho público y otra de derecho privado: la primera como titular del derecho subjetivo de sobera-nía y la segunda como titular de derechos y obligaciones de carácter patrimonial.

En opinión de Fraga, la tesis de la doble personalidad es innecesaria, ya que el Estado con personalidad única “desarrolla actividades entre las cuales se puede hacer una diferenciación, no por virtud de que provengan de personas diferentes, sino en razón de que en unos casos están sujetas a un régimen de derecho público y en otros al de derecho privado especial o al de derecho común”.

Para responder a la objeción que se formula que cómo es posible que una misma voluntad en ocasiones se imponga unilateralmente y en otras busque la cooperación voluntaria de los particulares, Fraga responde “de la misma manera que el Estado limita su acción frente a los individuos reconociéndoles a éstos una esfera de auto-nomía que las constituciones de los Estados modernos reconocen en el capítulo de las libertades individuales, así también puede autolimitarse frente a los particulares y prescindir de su poder de mando para someterse a normas de derecho civil espe-cial o común”

De la misma manera que resulta innecesaria la teoría de la doble personalidad del Estado para explicar la diversidad de actuaciones, lo es la idea de la doble vo-luntad. Estamos ante un mero asunto de ámbitos materiales que establecen regíme-nes de actuación aplicables a los sujetos jurídicos. Es pues una condición de regula-ción de las situaciones o de las relaciones jurídicas. De esta suerte, es perfectamente posible que un sujeto jurídico pase de ámbitos en los que actúe como autoridad a otro que lo tenga como particular. En uno actuará investido y en ejercicio de atribu-ciones o facultades (competencia) en el otro de derechos (capacidad). La distinción entre régimen de derecho público y régimen de derecho privado no es pues más que una diversidad de ámbitos materiales de validez, de “papeles”, de guiones que va asumiendo una misma persona o sujeto jurídico en la trama del orden jurídico. Así pues, un órgano se moverá de la competencia a la capacidad, del carácter de autori-dad al carácter de particular en la medida en que cambian los escenarios.

En este terreno, es definitoria la distinción entre competencia y capacidad en el




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sentido de Nino, en tanto la ubicación de la función, de la actividad, es relevante para determinar el régimen al que se está sujeto, la situación de los sujetos, las ca-racterísticas formales de sus actos, la calificación jurídica de sus actos, las vías de justiciabilidad. No sería, visto en esos términos, ningún despropósito afirmar que las funciones del Estado pueden verse o como competencias o como capacidades.

Creación de la Competencia

Se ha dejado establecido que es el ordenamiento jurídico el que crea la compe-tencia del órgano, es decir, lo crea. Sin embargo, tiene que precisarse si conside-ramos que el ordenamiento jurídico es complejo y jerarquizado. ¿Cuáles son las normas que pueden crear a los órganos? Asimismo, tienen que distinguirse dos cuestiones: la creación de la competencia y el modo o forma ejercicio de la compe-tencia creada. Cuál es la forma jurídica válida para crear la competencia de un ór-gano y de qué manera puede ejercerse válidamente tal competencia por los órganos administrativos. La distinción anterior es importante ya que, entre el momento de creación y el momento de individualización normativa de una atribución, hay una serie de relaciones de tráfico de competencia interorgánica que es necesario tomar en consideración.

Así pues, intentaremos dar respuesta a las cuestiones planteadas; el abordamien-to va de lo simple a lo complejo en la medida que vamos descendiendo en el or-denamiento jurídico. Sin lugar a dudas se acepta que la Constitución puede crear órganos y establecer su competencia. Los órganos que son creados por este medio se caracterizan por su fundamentalidad en la organización estatal: los poderes, las personas territoriales (Federación, estados y municipios), los órganos constitucio-nales autónomos.

Ante la aceptación de que la Constitución es un ordenamiento idóneo para crear órganos dada la aplicabilidad directa de tal ordenamiento, la materia de discusión al respecto sería poca. No ocurre lo mismo con los siguientes escalones del ordena-miento: la ley y los tratados internacionales.

En cuanto a la ley salta a la vista el principio fundamental de actuación estatal: el de legalidad. La autoridad solamente puede hacer aquello para lo que esté facul-tado.

La ley es pues el referente básico, sin embargo, a la vez incorpora un conjunto de problemas relacionados con la función del tipo normativo en el orden jurídico. Así pues, se plantea la cuestión de si sólo la ley y no otro ordenamiento es válido para crear competencia, es decir si opera una reserva de ley.




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Las Competencias Explícitas e Implícitas

La competencia otorgada a un órgano debe ser expresa; la norma legal o regla-mentaria debe señalar a atribución específica. Sin embargo, la técnica de asignación de facultades requiere también un ejercicio de interpretación sistemática del orde-namiento. La eficacia del ordenamiento lleva a considerar la posibilidad de ubicar facultades implícitas cuando para cumplir un fin tutelado jurídicamente y una fa-cultad expresa de la organización, por vía de interpretación se derive la facultad al titular del órgano.

El principio de competencia, entendido en su origen como la aptitud atribuida expresamente a una autoridad, por una norma jurídica, para llevar a cabo determi-nadas conductas o actos, acepta actualmente una interpretación menos rígida.

Según ésta, además de las facultades expresas, existen las facultades implícitas, contenidas como aquellas potestades que, a pesar de no preverse de manera expre-sa en la norma, resultan imprescindibles o necesarias para que la autoridad pueda realizar las funciones que le han sido encomendadas por ley.

Para el reconocimiento de una facultad implícita se requiere: a) la existencia de una facultad expresa de la autoridad, prevista en la Constitución; b) que esa fa-cultad, por sí sola, sea imposible de ser ejercida; y c) que entre la facultad expresa y la implícita derivada de la interpretación de una ley expedida por el Congreso o Asamblea Nacional haya una relación de medio a fin.

Ámbito de Validez de la Competencia

Toda vez que la competencia crea un ámbito de actuación, el órgano constituido se encuentra delimitado en su poder de actuar. Tales limitaciones son por razón de materia, territorio, tiempo, cuantía y grado.

Competencia por razón de la materiaa) El ámbito material del derecho no es más que la regulación que hace el derecho atendiendo a ciertas orientaciones de conducta. Así pues, de acuer-do a ciertos criterios es posible distinguir distintos regímenes jurídicos y dentro de estas subdivisiones que van conformándose como los ámbitos de actuación de los órganos administrativos: las relaciones exteriores, lo agrario, la ecología y el medio ambiente, el comercio. La división de las competencias generan especializaciones en el quehacer administrativo.




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Competencia por razón del territoriob) El ámbito espacial de actuación de lo órganos administrativos es determi-nado por el ordenamiento jurídico. Es posible que se establezcan ciertas de-marcaciones territoriales en las que pueda actuar, los cuales pueden consis-tir en la totalidad o una fracción del territorio federal estatal o municipal.El territorio como ámbito espacial de actuación se convierte en el lugar de actuación válida de la autoridad. La actuación extraterritorial es causa de invalidez de los actos administrativos. Este tipo de competencia no está necesariamente presente ya que hay órganos con capacidad para actuar a la manera de las personas morales, independientemente del territorio, y en las que éste no está presente, o es un dato que condicione la regularidad de sus actos.

La competencia por razón del tiempoc) La competencia surge a partir del momento en el que el ordenamiento o el acto disponen. Es posible que las normas de creación de competencia establezcan ciertas modalidades temporales para la existencia de la com-petencia.

La competencia por razón de la cuantíad) En ocasiones el derecho tratándose de una misma materia establece di-visiones de competencia entre diversos órganos atendiendo a cuestiones cuantitativas: el monto económico del asunto, la gravedad de la falta, la gravosidad de la sanción.

La competencia por razón de la grado o jerarquíae) Relacionada con la anterior, suele establecerse divisiones de competencia entre órganos superiores y órganos inferiores en los que los asuntos que atienden cada uno de ellos son asignados por criterios cuantitativos o cuali-tativos de menor a mayor importancia.

Características de la Competencia

La competencia es objetiva, obligatoria, fragmentable, irrenunciable y con pro-rrogabilidad condicionada.

Objetiva: la crea una norma jurídica y determina el ámbito de actuación. La competencia es constitutiva del órgano.




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Obligatoriedad: La competencia establece deberes de actuación variable pu-diendo ser de ejercicio obligatorio o potestativo, determinando también los grados de facultades regladas o discrecionales.

Fragmentable: Se divide entre varios órganos, cada uno de los cuales inter-vienen en partes de la creación del acto o tiene potestades de decisión.

Prorrogabilidad Condicionada: Corresponde originariamente al órgano que se atribuye por ley o reglamento y su delegación está condicionada.

Irrenunciabilidad: El postulado de que la competencia no está sujeta a pac-tos, no puede comprometerse en su ejercicio, no puede ser objeto de contrato a la manera de un bien dentro del comercio, no puede predicarse como un absoluto.

La necesidad de moderar su ejercicio cuando se está ante un motivo justifica-do, lleva a casos de compromisos sobre el ejercicio de la competencia.

Por ejemplo, si el ordenamiento permite casos de delación o de información útil a cambio de inmunidades o los tratados internacionales donde se adquieren compromisos de no modificar el ordenamiento interno o de modificarlo, lo que compromete la soberanía de generaciones posteriores y por tanto discutible.

La Incompetencia del Órgano

La revisión de las formas adecuadas para crear, asignar o trasladar competencias tiene en sus opuestos problemas de validez en la competencia.

Además de los anteriores se presentan casos de actuación fuera de competencia (ultra vires) o bien actuación sin competencia (órganos de facto). En el primer caso, el órgano tiene competencia, pero la actuación concreta excede sus atribuciones. En el segundo se trata de la inexistencia de competencias que equivale a la inexistencia del órgano pero que actúa de hecho.

El Ejercicio de la Competencia

La Administración aplica la ley de oficio, dice Dromi, quien manifiesta que:

La demora o el no ejercicio inexcusable de la competencia constituyen faltas reprimibles, según su gravedad, con las sanciones previstas en el estatuto del em-pleado público u otras normas especiales, sin perjuicio de la responsabilidad admi-nistrativa, civil, penal o política en que incurriere el agente.




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Los efectos del ejercicio de la competencia son:

1.- Creación de obligaciones de derecho público (y eventualmente de derecho privado).

2.- De obligarse y de actuar en la esfera jurisdiccional, sea judicial o contencio-so administrativa, como sujeto de derecho.

No hay competencia sin texto, la competencia nace siempre de un texto jurídi-co, sea este constitucional o legal. Díez considera que el reglamento no puede ser fuente de competencia, aunque la ley de procedimientos administrativos de su país incluya a «los reglamentos dictados en... consecuencia (de la ley)», ya que según él, «parece evidente que la fuente no puede ser otra más que la ley y en ningún caso el reglamento, ya que éste habría de dictarse para ejecutar la ley».

Pero Gordillo entiende que «el clásico principio de que la competencia es siem-pre de origen legal, (resulta un) criterio rígido y criticable». Así, para este autor “las normas generales emanadas del Poder Ejecutivo, como primer órgano de regla-mentación de la ley, pueden a su vez servir de base para la competencia delegada o desconcentrada, o de competencia para delegar. Lo que no pueden los reglamentos es, lógicamente, establecer competencias en superposición o contravención con lo determinado por las leyes. Así, para Villagra, el Ejecutivo «puede distribuir las funciones y competencias entre sus propios órganos sólo en ausencia de una desig-nación legal».

Teorías de la Realidad

La teoría de la realidad parte de la idea de que una persona jurídica es una realidad concreta preexistente a la voluntad de las personas físicas. Se basa en el sustrato material que conforma a una persona jurídica, es de carácter objetivo. La figura legal de «Persona Jurídica» existe con anterioridad a la idea de la «Persona Física», estas últimas toman o dejan esta figura. Son un medio jurídico para faci-litar y regular las tareas entre asociaciones o sociedades y existen por si mismas, por ende son sujeto de derecho y adquieren una capacidad independiente a la de las personas físicas que la componen. En esta se ven dos subclases:

Teoría organicistaa) Para esta teoría, las personas jurídicas no son entes artificiales creados por el Estado sino, por el contrario, realidades vivas. Los entes colectivos son organismos sociales dotados tanto como el ser hu-mano de una potestad propia de querer y por ello, capaces naturalmente de ser sujetos de derecho (Gierke). A diferencia de la teoría de la ficción, que sostenía que la autorización estatal era creativa de la personalidad jurídica,




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sostiene Gierke que sólo tiene valor declarativo. Las personas físicas que componen a la persona jurídica funcionan como organismos de la voluntad colectiva de la persona jurídica. Es necesario que quede claro que para esta teoría lo más importante que debe ser amparado por la ley, es esa voluntad colectiva que surge de la asociación de las personas físicas.

Teoría de la institución b) Esta teoría tiene su punto de partida en la obser-vación de la realidad social, que demostraría que una de las tendencias más firmes en las sociedades contemporáneas es el desarrollo de la vida colectiva, de la vida social.

El ser humano abandona todo aislamiento, porque comprende que para realizar sus fines y para satisfacer sus necesidades de todo orden precisa unirse a otros hombres, asociarse a ellos. Entra enseguida voluntariamente en muchas asociaciones.

En el fondo subyace siempre el ser humano, porque él es el fin de todo Derecho, pero la vida de estas entidades está por encima de la de cada uno de sus miembros, considerados aisladamente. La institución se define como un organismo que tiene fines de vida y medios superiores en poder y en duración a los individuos que la componen.

Comprende a la persona jurídica bajo la idea de “empresa” en cuanto lo que importa no son en sí sus órganos, sino si se cumple la finalidad plantea-da o no. La persona jurídica encuentra su justificación en el cumplimiento de ese fin planteado.

La teoría de la institución tiene un claro fundamente iusnaturalista, puesto que el derecho de asociación es considerado uno de los derechos na-turales del hombre, como ha proclamado León XIII en su encíclica Rerum Novarum.

Órganos del Estado Venezolano - FuncionesLa Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela

De acuerdo al artículo 236 y subsiguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen que: “El Presidente o Presidenta de la Repú-blica es el Jefe o Jefa del Estado y del Ejecutivo Nacional, en cuya condición dirige la acción del Gobierno”. Para ser elegido Presidente o Presidenta de la República se requiere ser venezolano o venezolana por nacimiento, no poseer otra nacionalidad,




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mayor de treinta años, de estado seglar y no estar sometido o sometida a condena mediante sentencia definitivamente firme y cumplir con los demás requisitos esta-blecidos en esta Constitución.

Son atribuciones del Presidente de la República

Cumplir y hacer cumplir esta Constitución y la ley. 1.

Dirigir la acción del Gobierno. 2.

Nombrar y remover el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecuti-3. va, nombrar y remover los Ministros y Ministras.

Dirigir las relaciones exteriores de la República y celebrar y ratificar los 4. tratados, convenios y acuerdos internacionales.

Dirigir la Fuerza Armada Nacional en su carácter de Comandante en Jefe, 5. ejercer la suprema autoridad a la Asamblea Nacional a sesiones extraordi-narias.

Ejercer el mando supremo de la Fuerza Armada nacional, promover sus ofi-6. ciales a partir del grado de coronel o coronela o capitán o capitana de navío, y nombrarlos o nombrarlas para los cargos que le son privativos.

Declarar los estados de excepción y decretar la restricción de garantías en 7. los casos previstos en esta Constitución.

Dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de 8. ley.

Convocar a la Asamblea Nacional a sesiones extraordinarias. 9.

Reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espíritu, propósito 10. o razón.

Administrar la Hacienda Pública Nacional. 11.

Negociar los empréstitos nacionales. 12.

Decretar créditos adicionales al Presupuesto, previa autorización de la 13. Asamblea Nacional o de la Comisión Delegada.

Celebrar los contratos de interés nacional conforme a esta Constitución y 14. la ley.

Designar, previa autorización de la Asamblea Nacional o de la Comisión 15. Delegada, al Procurador o Procuradora General de la República y a los Jefes o Jefas de las misiones diplomáticas permanentes.




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Nombrar y remover a aquellos funcionarios o aquellas funcionarias cuya 16. designación le atribuyen esta Constitución y la ley.

Dirigir a la Asamblea Nacional, personalmente o por intermedio del Vi-17. cepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, informes o mensajes especiales.

Formular el Plan nacional de Desarrollo y dirigir su ejecución previa apro-18. bación de la Asamblea Nacional.

Conceder indultos. 19.

Fijar el número, organización y competencia de los ministerios y otros or-20. ganismos de la Administración Pública Nacional, así como también la or-ganización y funcionamiento del Consejo de Ministros, dentro de los prin-cipios y lineamientos señalados por la correspondiente ley orgánica.

Disolver la Asamblea Nacional en el supuesto establecido en esta Consti-21. tución.

Convocar referendos en los casos previstos en esta Constitución. 22.

Convocar y presidir el Consejo de Defensa de la Nación. 23.

Las demás que le señale esta Constitución y la ley. El Presidente o Presi-24. denta de la República ejercerá en Consejo de Ministros las atribuciones señaladas en los numerales 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 18, 20, 21, 22 y las que le atribuya la ley para ser ejercidas en igual forma.

Los actos del Presidente o Presidenta de la República, con excepción de los señalados en los ordinales 3 y 5, serán refrendados para su validez por el Vicepre-sidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva y el Ministro o Ministra o Ministros o Ministras respectivos.

La Vicepresidencia Ejecutiva de la República

El Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva es un órgano directo y colaborador inmediato del Presidente o Presidenta de la República en su condición de Jefe o Jefa del Ejecutivo Nacional. El Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva reunirán las mismas condiciones exigidas para ser Presidente o Presi-denta de la República, y no podrá tener ningún parentesco de consanguinidad ni de afinidad con éste.




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Son atribuciones del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta EjecutivaColaborar con el Presidente o Presidenta de la República en la dirección de 1. la acción del Gobierno. Coordinar la Administración Pública Nacional de conformidad con las ins-2. trucciones del Presidente o Presidenta de la República. Proponer al Presidente o Presidenta de la República el nombramiento y la 3. remoción de los Ministro o Ministras. Presidir, previa autorización del Presidente o Presidenta de la República, el 4. Consejo de Ministros. Coordinar las relaciones del Ejecutivo Nacional con la Asamblea Nacio-5. nal. Presidir el Consejo Federal de Gobierno. 6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios o funcio-7. narias nacionales cuya designación no esté atribuida a otra autoridad. Suplir las faltas temporales del Presidente o Presidenta de la República. 8. Ejercer las atribuciones que le delegue el Presidente o Presidenta de la Re-9. pública. Las demás que le señalen esta Constitución y la ley. 10.

Los Ministerios

Son órganos directos del Presidente o Presidenta de la República, y reunidos conjuntamente con éste o ésta y con el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, integran el Consejo de Ministros.

El presidente o Presidenta de la República presidirá las reuniones del Consejo de Ministros, pero podrá autorizar al Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva para que las presida cuando no pueda asistir a ellas. Las decisiones toma-das serán ratificadas por el Presiente o Presidenta de la República.

De las decisiones del Consejo de Ministro son solidariamente responsables el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva y los Ministros o Ministras que hubieren concurrido, salvo aquellos y aquellas que hayan hecho constar su voto adverso o negativo.

El Presidente o Presidenta de la República podrá nombrar Ministros o Ministras de Estado, los y las cuales, además de participar en el Consejo de Ministros, ase-sorarán al Presidente o Presidenta de la República y al Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva en los asuntos que les fueren asignados.




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La Asamblea Nacional

La Asamblea Nacional estará integrada por diputados y diputadas elegidos o elegidas en cada entidad federal por votación universal, directa, personalizada y secreta con representación proporcional, según una base poblacional del uno coma uno por ciento de la población total del país.

Cada entidad federal elegirá además tres diputados o diputadas. Los pueblos indígenas de la República Bolivariana de Venezuela elegirán tres diputados o dipu-tadas de acuerdo con lo establecido en la ley electoral, respetando sus tradiciones y costumbres. Cada diputado o diputada tendrá un suplente o una suplente, escogido o escogida en el mismo proceso.

Corresponde a la Asamblea NacionalLegislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funciona-1. miento de las distintas ramas del Poder Nacional.

Proponer enmiendas y reformas a la Constitución, en los términos estable-2. cidos en esta Constitución.

Ejercer funciones de control sobre el Gobierno y la Administración Pública 3. Nacional, en los términos consagrados en esta Constitución y la ley. Los elementos comprobatorios obtenidos en el ejercicio de esta función, ten-drán valor probatorio, en las condiciones que la ley establezca.

Organizar y promover la participación ciudadana en los asuntos de su com-4. petencia.

Decretar amnistías. 5.

Discutir y aprobar el presupuesto nacional y todo proyecto de ley concer-6. niente al régimen tributario y al crédito público.

Autorizar los créditos adicionales al presupuesto. 7.

Aprobar las líneas generales del plan de desarrollo económico y social de 8. la Nación, que serán presentadas por el Ejecutivo Nacional en el transcurso del tercer trimestre del primer año de cada período constitucional.

Autorizar al Ejecutivo Nacional para celebrar contratos de interés nacional, 9. en los casos establecidos en la ley. Autorizar los contratos de interés público municipal, estadal o nacional con Estados o entidades oficiales extranjeros o con sociedades no domiciliadas en Venezuela.

Dar voto de censura al Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva 10.




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y a los Ministros o Ministras. La moción de censura sólo podrá ser discutida dos días después de presentada a la Asamblea, la cual podrá decidir, por las tres quintas partes de los diputados o diputadas, que el voto de censura im-plica la destitución del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva o del Ministro o Ministra.

Autorizar el empleo de misiones militares venezolanas en el exterior o ex-11. tranjeras en el país.

Autorizar al Ejecutivo Nacional para enajenar bienes inmuebles de dominio 12. privado de la Nación, con las excepciones que establezca la ley.

Autorizar a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para aceptar 13. cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros.

Autorizar el nombramiento del Procurador o Procuradora General de la Re-14. pública y de los Jefes o Jefas de Misiones Diplomáticas Permanentes.

Acordar los honores del Panteón Nacional a venezolanos y venezolanas 15. ilustres, que hayan prestado servicios eminentes a la República, después de transcurridos veinticinco años de su fallecimiento. Esta decisión podrá tomarse por recomendación del Presidente o Presidenta de la República, de las dos terceras partes de los Gobernadores o Gobernadoras de Estado o de los rectores o rectoras de las Universidades Nacionales en pleno.

Velar por los intereses y autonomías de los Estados.16.

Autorizar la salida del Presidente o Presidenta de la República del territorio 17. nacional cuando su ausencia se prolongue por un lapso superior a cinco días consecutivos.

Aprobar por ley los tratados o convenios internacionales que celebre el Eje-18. cutivo nacional, salvo las excepciones consagradas en esta Constitución.

Dictar su reglamento y aplicar las sanciones que en él se establezcan. 19.

Calificar a sus integrantes y conocer de su renuncia. La separación temporal 20. de un diputado o diputada sólo podrá acordarse por el voto de las dos terce-ras partes de los diputados y las diputadas presentes.

Organizar su servicio de seguridad interna.21.

Acordar y ejecutar su presupuesto de gastos, tomando en cuenta las limita-22. ciones financieras del país.

Ejecutar las resoluciones concernientes a su funcionamiento y organización 23. administrativa.

Todas las demás que le señalen esta Constitución y la ley. 24.




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Los Estados

Son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica ple-na, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacio-nal, y a cumplir la Constitución y las leyes de la República.

El gobierno y administración de cada Estado corresponde a un Gobernador o Gobernadora. Para ser Gobernador o Gobernadora se requiere ser venezolano o venezolana, mayor de veinticinco años y de estado seglar.

El Gobernador o Gobernadora será elegido o elegida por un período de cuatro años por mayoría de las personas que votan. El Gobernador o Gobernadora podrá ser reelegido o reelegida, de inmediato y por una sola vez, para un período adicio-nal.

Es de la competencia exclusiva de los Estados

Dictar su Constitución para organizar los poderes públicos, de conformidad 1. con lo dispuesto en esta Constitución.

La organización de sus Municipios y demás entidades locales y su división 2. político territorial, conforme a esta Constitución y a la ley.

La administración de sus bienes y la inversión y administración de sus re-3. cursos, incluso de los provenientes de transferencias, subvenciones o asig-naciones especiales del Poder Nacional, así como de aquellos que se les asignen como participación en los tributos nacionales.

La organización, recaudación, control y administración de los ramos tribu-4. tarios propios, según las disposiciones de las leyes nacionales y estadales.

El régimen y aprovechamiento de minerales no metálicos, no reservados 5. al Poder Nacional, las salinas y ostrales y la administración de las tierras baldías en su jurisdicción, de conformidad con la ley.

La organización de la policía y la determinación de las ramas de este ser-6. vicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legislación na-cional aplicable.

La creación, organización, recaudación, control y administración de los ra-7. mos de papel sellado, timbres y estampillas.

La creación, régimen y organización de los servicios públicos estadales. 8.

La ejecución, conservación, administración y aprovechamiento de las vías 9. terrestres estadales.




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La conservación, administración y aprovechamiento de carreteras y auto-10. pistas nacionales, así como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinación con el Ejecutivo Nacional.

Todo lo que no corresponda, de conformidad con esta Constitución, a la 11. competencia nacional o municipal.

Los Municipios

Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización na-cional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Cons-titución y de la ley.

La Autonomía Municipal comprende

1.- La elección de sus autoridades.

2.- La gestión de las materias de su competencia.

3.- La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumpli-rán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y en el control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme la ley. Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con la Constitu-ción y la ley.

Es de la competencia del Municipio

El gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias 1. que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo eco-nómico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domi-ciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaría con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia.

La promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las 2. condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas:

Ordenación territorial y urbanística; patrimonio histórico; vivienda de inte--




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rés social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación; arquitectura civil, nomenclatura y ornato público.

Vialidad urbana; circulación y ordenación del tránsito de vehículos y per-- sonas en las vías municipales; servicios de transporte público urbano de pasajeros y pasajeras.

Espectáculos públicos y publicidad comercial, en cuanto concierne a los - intereses y fines específicos municipales.

Protección del ambiente y cooperación con el saneamiento ambiental; aseo - urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, de recolec-ción y tratamiento de residuos y protección civil.

Salubridad y atención primaria en salud, servicios de protección a la pri-- mera y segunda infancia, a la adolescencia y a la tercera edad; educación preescolar, servicios de integración familiar del discapacitado al desarrollo comunitario, actividades e instalaciones culturales y deportivas. Servicios de prevención y protección, vigilancia y control de los bienes y las activi-dades relativas a las materias de la competencia municipal.

Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico, alcantarillado, ca-- nalización y disposición de aguas servidas; cementerios y servicios fune-rarios.

Justicia de paz, prevención y protección vecinal y servicios de policía mu-- nicipal, conforme a la legislación nacional aplicable.

Las demás que le atribuya la Constitución y la ley. -

Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su com-petencia no menoscaban las competencias nacionales o estadales que se definan en la ley conforme a la Constitución.

Procuraduría General de la República

La Procuraduría General de la República asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, y será consultada para la aprobación de los contratos de interés público nacional. La ley orgánica determinará su organización, competencia y funcionamiento.

La Procuraduría General de la República estará a cargo y bajo la dirección del Procurador o Procuradora General de la República, con la colaboración de los de-más funcionarios o funcionarias que determine su ley orgánica.




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El Consejo de Estado

El Consejo de Estado es el órgano superior de consulta del Gobierno y la Ad-ministración Pública Nacional. Será de su competencia recomendar políticas de interés nacional en aquellos asuntos a los que el Presidente o Presidenta de la Repú-blica reconozca de especial trascendencia y requiera su opinión. La ley respectiva determinará sus funciones y atribuciones.

El Ministerio Público

Estará bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal General de la República, quien ejercerá sus atribuciones directamente con el auxilio de los funcionarios o funcionarias que determine la ley.

Para ser Fiscal General de la República se requieren las mismas condiciones de elegibilidad de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia. El Fiscal General de la República será designado para un período de siete años.

Son atribuciones del Ministerio PúblicoGarantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías 1. constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacio-nales suscritos por la República. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el 2. juicio previo y el debido proceso. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos 3. punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las auto-ras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para 4. intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las ex-cepciones establecidas en la ley. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsa-5. bilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones. Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley. 6.

Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que correspondan a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley.




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La Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidas en esta Constitución y los tratados interna-cionales sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos y difusos, de los ciudadanos y ciudadanas.

La Defensoría del Pueblo actuará bajo la dirección y responsabilidad del de-fensor del Pueblo, quien será designado o designada por un único período de siete años.

Para ser Defensor del Pueblo se requiere ser venezolano, mayor de treinta años, con manifiesta y demostrada competencia en materia de derechos humanos y cum-plir con las exigencias de honorabilidad, ética y moral que establezca la ley. Las faltas absolutas y temporales del Defensor o Defensora del Pueblo serán cubiertas de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

Son atribuciones del Defensor del PuebloVelar por el efectivo respeto y garantía de los derechos humanos consagra-1. dos en esta Constitución y en los tratados, convenios y acuerdos internacio-nales sobre derechos humanos ratificados por la República, investigando de oficio o a instancia de parte las denuncias que lleguen a su conocimiento. Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparar y 2. proteger los derechos e intereses legítimos, colectivos y difusos de las per-sonas, contra las arbitrariedades, desviaciones de poder y errores cometidos en la prestación de los mismos, interponiendo cuando fuere procedente las acciones necesarias para exigir al Estado el resarcimiento a los adminis-trados de los daños y perjuicios que les sean ocasionados con motivo del funcionamiento de los servicios públicos. Interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus, ha-3. beas data y las demás acciones o recursos necesarios para ejercer las atribu-ciones señaladas en los numerales anteriores, cuando fuere procedente de conformidad con la ley. Instar al Fiscal General de la República para que intente las acciones o 4. recursos a que hubiere lugar contra los funcionarios públicos o funciona-rias públicas, responsables de la violación o menoscabo de los derechos humanos. Solicitar al Consejo Moral Republicano que adopte las medidas a que hu-5. biere lugar respecto de los funcionarios públicos o funcionarias públicas responsables por la violación o menoscabo de los derechos humanos.




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Solicitar ante el órgano competente la aplicación de los correctivos y las 6. sanciones a que hubiere lugar por la violación de los derechos del público consumidor y usuario, de conformidad con la ley. Presentar ante los órganos legislativos municipales, estadales o nacionales, 7. proyectos de ley u otras iniciativas para la protección progresiva de los derechos humanos. Velar por los derechos de los pueblos indígenas y ejercer las acciones nece-8. sarias para su garantía y efectiva protección. Visitar e inspeccionar las dependencias y establecimientos de los órganos 9. del Estado, a fin de prevenir o proteger los derechos humanos. Formular ante los órganos correspondientes las recomendaciones y obser-10. vaciones necesarias para la mejor protección de los derechos humanos, para la cual desarrollará mecanismos de comunicación permanente con órganos públicos o privados, nacionales e internacionales, de protección y defensa de los derechos humanos. Promover y ejecutar políticas para la difusión y efectiva protección de los 11. derechos humanos. Las demás que establezcan la Constitución y la ley.12.

La Contraloría General de la República

La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, adminis-trativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los órganos y entidades sujetas a su control.

Son atribuciones de la Contraloría General de la República

Ejercer el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bie-1. nes públicos, así como las operaciones relativas a los mismos, sin perjuicio de las facultades que se atribuyen a otros órganos en el caso de los Estados y Municipios, de conformidad con la ley.

Controlar la deuda pública, sin perjuicio de las facultades que se atribuyan 2. a otros órganos en el caso de los Estados y Municipios, de conformidad con la ley.

Inspeccionar y fiscalizar los órganos, entidades y personas jurídicas del sec-3.




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tor público sometidos a su control; practicar fiscalizaciones, disponer el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra el patrimonio públi-co, así como dictar las medidas, imponer los reparos y aplicar las sanciones administrativas a que haya lugar de conformidad con la ley.

Instar al Fiscal de la República a que ejerzan las acciones judiciales a que 4. hubiere lugar con motivo de las infracciones y delitos cometidos contra el patrimonio público y de los cuales tenga conocimiento en el ejercicio de sus atribuciones.

Ejercer el control de gestión y evaluar el cumplimiento y resultado de las 5. decisiones y políticas públicas de los órganos, entidades y personas jurídi-cas del sector público sujetos a su control, relacionadas con sus ingresos, gastos y bienes.

Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley. 6.

El Poder Electoral

El Poder Electoral se ejerce por el Consejo Nacional Electoral como ente rector y, como organismo subordinado a éste, la Junta Electoral Nacional, la Comisión de Registro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Financiamiento, con la organización y el funcionamiento que establezca la ley orgánica respectiva.

El Poder Electoral tiene por funciones

Reglamentar las leyes electorales y resolver las dudas y vacíos que éstas 1. susciten o contengan. Formular su presupuesto, el cual tramitará directamente ante la Asamblea 2. Nacional y administrativa autónomamente. Emitir directivas vinculantes en materia de financiamiento y publicidad po-3. lítico electorales y aplicar sanciones cuando no sean acatadas. Declarar la nulidad total o parcial de las elecciones. 4. La organización, administración, dirección y vigilancia de todos los actos 5. relativos a la elección de los cargos de representación popular de los pode-res públicos, así como de los referendos. Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organiza-6. ciones con fines políticos en los términos que señale la ley. Así mismo, podrán organizar procesos electorales de otras organizaciones de la socie-dad civil a solicitud de éstas, o por orden de la Sala Electoral del Tribunal




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Supremo de Justicia. Las corporaciones, entidades y organizaciones aquí referidas cubrirán los costos de sus procesos eleccionarios. Mantener, organizar, dirigir y supervisar el registro civil y electoral. 7. Organizar la inscripción y registro de las organizaciones con fines políticos 8. y velar porque éstas cumplan las disposiciones sobre su régimen estable-cidas en la Constitución y la ley. En especial, decidirá sobre las solicitudes de constitución, renovación y cancelación de organizaciones con fines polí-ticos, la determinación de sus autoridades legítimas y sus denominaciones provisionales, colores y símbolos. Controlar, regular e investigar los fondos de financiamiento de las organi-9. zaciones con fines políticos. Las demás que determine la ley.10.

Los órganos del Poder Electoral garantizarán la igualdad, confiabilidad, im-parcialidad, transparencia y eficiencia de los procesos electorales, así como la aplicación de la personalización del sufragio y la representación proporcional.



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Afirma el Profesor Eduardo René Franco, que la Soberanía se constituye como el elemento del Estado y configuración de la cualidad del poder, convirtiendo un determinado poder político en supremo, acondicionado a su capacidad de dirección de obrar como instancia final de decisión, acción y sanción.

El poder determinado como soberano no se encuentra subordinado a ningún otro, el mismo tiene superioridad, siendo el poder más alto, se encuentra relaciona-do con el imperio de la ley, ya que hace posible la existencia de otra, en donde el orden jurídico impera en función de la soberanía.

La soberanía no es más que la facultad que tiene el Estado de auto-obligarse y de auto-determinarse sin obediencia a otros poderes ni autoridad ajenos a los suyos.

De igual forma es oportuno señalar que la soberanía se establece bajo la concep-ción del derecho que tiene el Estado de determinarse a sí mismo en su vida interna y de actuar en la comunidad internacional, sin sujetarse a los demás estados.

Elementos Constitutivos de la SoberaníaSupremacía: La misma consiste en que la voluntad del Estado no admite con-trarresto en el orden interno, expresa en lo interior como el poder más elevado e incondicionado que existe.

Independencia: Es aquella que se manifiesta con respecto al exterior, ya que le permite actuar y conducirse libremente en el campo internacional en un mismo plano de igualdad de los demás, no obstante de las diferencias de orden territo-rial, demográfico y económico.

Evolución Histórica de la SoberaníaSu evolución parte del renacimiento, cuando comienza a estructurase el Estado

Moderno (Liberal), tomando en consideración que las formas sociales pre-estables

CAPÍTULO IV

LA SOBERANÍA




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de la antigüedad clásica y la edad media ignoraron la idea por razones históricas que a continuación se relatan;

Antigüedad Clásica. 1. Es de evidenciarse que en la antigüedad se desco-nocía el término y aplicación de la soberanía, soportado en el principio de que la voluntad del príncipe tiene la fuerza de la ley. Lo que se materializa es la expresión de la autarquía, que no es más que el hecho de que cada Estado se bastaba para su propia subsistencia, sin incluir en ningún caso la idea de autoridad o poder público, no cabiendo alguna discusión sobre el papel del Estado como unidad dominante de la organización política.

Edad Media.2. Parte desde el régimen feudal con la materialización de la ambición de mando de la iglesia, constituyéndose como factor incompati-ble dentro de la concepción de lo que es ciertamente soberanía.

En la edad media no está presente la centralización política del Estado moderno; Los Reinos y los territorios fueron por si unidades de poder po-lítico y las funciones que el Estado actual tiene, estaban repartidas entre la iglesia, los caballeros, la nobleza, los propietarios de tierras y las ciudades. A esto se suman los conflictos de autoridad entre los señores feudales y los reyes y luchas por el dominio temporal de estos y los Papas.

La estructura del Estado de acuerdo a sus elementos no era una figura que predominaba dentro de la comunidad, puesto que su predominio era dispu-tado por poderosas autoridades, como lo fueron:

La Iglesia.a) La cual lucho por hacer del Estado un gran y fiel servi-dor.

El Sacro Imperio. b) El mismo pretendía la universalidad y no reco-nocía existencia de los Estados territoriales, independientes.

Los Feudales. c) Los mismos se consideraban poderes independientes y de igual rango que el Estado, idea de un sistema jurídico unifica-do que dotado de supremacía sobre reglas contradictorias, permitie-ra una seguridad y un ordenamiento en un área determinada.

Edad Moderna. (Juan Bodino «Los Seis Libros de la República»1.576): 3. Estableció la teoría orgánica y sistemática que permitió afianzar el poder del absolutismo monárquico, atribuyéndole las facultades soberanas del es-tado a los gobernantes los cuales fueron considerados auténticos soberanos supremos e indiscutibles de los destinos de su pueblo, logrando de esta manera el servicio irrevocable a nombre del absolutismo y propugnando la doctrina teocrática de la soberanía.


Capítulo IV: La Soberanía


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«Puesto que no hay nada más grande en la tierra, des-pués de Dios, que los príncipes soberanos, y puesto que estos son establecidos por él como sus lugartenientes, para mandar a los demás hombres, es menester estar en guardia respecto a su cualidad a fin de respetar y venerar su majestad con toda la obediencia y de sentir y hablar de ellos con todo honor, pues, quien desprecia a su prín-cipe soberano desprecia a Dios, cual es su imagen en la tierra».

En el Capitulo X de su obra «Los Seis Libros de la República» establece la primera característica del príncipe soberano, que es el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular, al cual debe agregarse, sin consentimiento de un superior, igual o inferior, si necesita de un superior, no es sino un súbdito, sea el senado o el pueblo, no es soberano.

Bodino concebía una fuerza de unificación, de afirmación y de independen-cia del Estado que reside en la persona del monarca y no en la comunidad política. Comenta al respecto Del Vecchio, que los caracteres esenciales de la soberanía, según Bodino, consisten en que sea absoluta y perpetua y que la soberanía comprende primero que el derecho de hacer leyes y aquel que la hace, según Bodino, no puede estar sometido a ellas, sino que permanece superior a las mismas.

El soberano por consiguiente solo está sometido a las leyes divinas y natu-rales cuyo imperio esta, en que frente al soberano el pueblo tiene solamen-te deberes y no derechos. Esta tesis conduce al autocratismo más radical, porque implica una organización estatal de arriba hacia abajo y el ejercicio vertical e ilimitado del poder político.

Juan Jacobo Rousseau. (“El Contrato Social. 1.762): 4. El mismo inspira una confianza y una veneración mayor que las que jamás tuviera la Biblia y el Corán, señala que ningún individuo puede ser sujetos soberanos, el pueblo es la única sede de la soberanía (Principio de la Soberanía Popular). Pero la soberanía como acto autentico de voluntad general tiene dos atribu-ciones sustanciales en la concepción roussoniana:

Inalienable. a) La soberanía más que el ejercicio de la vo-luntad general nunca puede enajenarse y que el soberano que es un ente colectivo, solo puede estar representado por sí mismo, lo que se traduce que el cuerpo social puede




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confiar la función gubernativa en un Estado determinado a individuos, pero conservando siempre la soberanía que es su cualidad inalienable.

Indivisible. b) Expresa que son las mismas razones, las que sostienen porque la soberanía no se puede enajenar, debi-do a que la voluntad es de carácter general o no lo es. La soberanía se basa en la voluntad general y puesto que la voluntad general es unitaria, la no divisibilidad es la esen-cia de la misma.

Origen de la SoberaníaDoctrinas Teocráticas

Es aquella que establece la tesis que se fundamenta en una expresión de la Epís-tola de San Pablo que expresa que toda autoridad proviene de Dios, constituyén-dose como una doctrina primitiva de la iglesia, soportada en el derecho divido de los reyes.

Esta tesis no ha sido en ningún momento una doctrina católica sobre el origen del poder, por el contrario, ella sirvió a los juristas reales para justificar la inde-pendencia del poder real del poder de la iglesia. En tal efecto, los juristas reales sostenían que Dios habla creando tanto la autoridad temporal como la autoridad es-piritual, donde la temporal se le había atribuido a los reyes y la espiritual al papado, en consecuencia los reyes debían rendir cuenta de sus actos ante Dios.

La doctrina de la iglesia está representada por el pensamiento de Santo Tomas de Aquino, el cual distingue entre el principio, el modo y el uso del poder. El principio del poder está en Dios como causa última de todas las cosas, pero el modo y el uso del poder corresponden al pueblo, teoría esta que sostienen los teólogos católicos estableciendo además que la soberanía reside en el pueblo de manera inmediata y en Dios de manera mediata.

Doctrinas DemocráticasSostienen que el origen de la soberanía está en el pueblo o en la nación, estable-

ciendo una diferenciación entre la soberanía nacional, la cual hace residir el poder en la concepción orgánica de la nación con todas sus estructuras, y el carácter de soberanía popular es de carácter inorgánico, ya que reside la soberanía en la multi-tud o en el conjunto de ciudadanos. Las doctrinas democráticas se soportan en crite-rios sostenidos de carácter histórico por otros autores, que a continuación señalan:




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Tomas Hobbes (El Leviatán). Parte de la idea que existe un poder absoluto que imponga el orden y acabe con las guerras, determina la existencia de un estado naturaleza donde el más fuerte impone su voluntad al más débil. El estado de naturaleza se caracteriza por ser una época de violencia y de desorden, obligan-do a los hombres a celebrar un pacto social con el fin de crear una autoridad que lleve la paz y el orden entre los hombres, donde es preciso que los hombres cedan a favor de la autoridad todos sus derechos naturales.

El pacto social es irrevocable, ya que su revocatoria llevaría a los hombres a la misma situación de violencia y de desorden, la teoría de Hobbes se enmarcó en que el pueblo reside en el pueblo, tesis que no tuvo aceptación por el conductis-mo del absolutismo del monarca.

Jhon Locke (El Gobierno Civil). Parte de la idea del estado naturaleza desde el punto de vista de la armonía y la tranquilidad. Las relaciones entre los hom-bres se rigen por la ley natural que esta impresa en el corazón de los mismos. Se afianzan los derechos de propiedad, el derecho a la vida y el derecho a la libertad, pero la idea de armonía y tranquilidad se rompen cuando los hombres violan la ley natural, donde se hace la necesidad la creación de una autoridad producto de un pacto social, donde los hombres no ceden sus derechos naturales sino que por el contrario la creación de la autoridad tiene por objeto garantizar y proteger los derechos naturales del hombre.

Locke establece que la autoridad reposa en el consentimiento expreso o tácito del pueblo, el cual es expreso entre las personas que formaron el pacto social tácito entre las generaciones subsiguientes, estableciendo con esta teoría, una gran influencia en la revolución norteamericana.

Juan Jacobo Rosseau (El Contrato Social). Establece que es la sociedad la que convierte al hombre libre en esclavo. La edad de oro de la naturaleza ter-minó con el progreso de la civilización, la división del trabajo y la propiedad privada, creando desigualdades entre los hombres, haciendo más profundas las diferencias entre fuertes y débiles, entre ricos y pobres, debido a todo esto se crea una autoridad en virtud de un pacto social por medio del cual los hombres ceden ciertos derechos naturales.

Cada hombre es propietario de una porción de la soberanía, este pacto social crea lo denominado como la voluntad general que es aquella que se identifica con la soberanía.




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Rosseau, establece que la soberanía es aquella que radica en el pueblo, es par-tidario de la democracia directa, como aquella forma de gobierno en la que el pueblo ejerce por si mismo los derechos soberanos, admitiendo la forma re-presentativa de gobierno por razones de necesidad. La democracia directa fue propia de las pequeñas ciudades estados de Grecia y Roma.

En cambio en el Estado nacional es un Estado de gran extensión territorial y de densos núcleos de población, lo que hace imposible convocarlos a asambleas populares para que decidan sobre las cuestiones fundamentales del Estado.

Doctrinas Modernas

Hans Kelsen. El mismo tiene un concepto radical sobre la soberanía, es-tablece que a menudo se ha caracterizado al estado como una voluntad. Lo cual es cierto, pero el Estado se halla muy por encima de las voluntades individuales que le están sometidas; es algo más que esas voluntades. Este entiende que la voluntad del Estado como expresión metafórica para desig-nar la vigencia objetiva de la ordenación normativa o del debe ser, que es la esfera de existencia especifica del Estado.

El Estado según Kelsen, es voluntad, pero no voluntad en concreto. Es una voluntad que está por encima de las voluntades individuales, de los gobernantes, de los poderes más absolutos. La voluntad del Estado no es la voluntad de nadie; es simple y llamante, la voluntad que pudiera ser del Estado. En otras palabras, voluntad metafórica, es decir, se trata de una voluntad individual trasformada en metáfora y que al ser metáfora deja de ser individual.

Kelsen entiende por soberanía, como la voluntad no sometida a nada ni a nadie, una voluntad autónoma, no sometida ni a proyecciones individuales, ni a sistemas morales, ni a normal lógicas, ni a leyes psicológicas. La vo-luntad individual tiene muchas limitaciones, mientras que la voluntad me-tafórica, la voluntad del Estado, no posee ninguna limitación. Esa voluntad arbitraria que no está sujeta a condiciones, es la soberanía.

De igual forma Kelsen reduce toda la teoría del derecho a una teoría del Estado; la norma jurídica para él, es una forma política. El derecho viene a ser el Estado, el cual se identifica con la soberanía. Los principios de libertad individual, de autonomía de la personalidad humana tendrían es-casa validez; la tesis de Kelsen ha venido a servir de trampolín a ciertas concepciones totalitarias, como el nazismo y el fascismo, no es que Kelsen




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sea o haya pretendido ser un totalitario; con él pasa lo mismo que con Kant, quien fundó la corriente positivista y sin embargo nunca llego a identificar se con esa doctrina.

León Duguit. El mismo parte desde el punto de vista de la negación de los derechos subjetivos, proclamando la regla del derecho objetivo, como la primordial de todo sistema en materia de derecho público. Duguit desde luego criticó acerbamente las doctrinas subjetivas de la soberanía, princi-palmente la tesis Rousseau, afirmando que es un sofisma político. Cuando Rousseau sostiene que el Estado se compone de 10.000 ciudadanos, te-niendo cada uno, la diezmilésima parte de la autoridad soberana, se con-tradice con el principio de la indivisibilidad de la soberanía que él mismo preconiza.

La doctrina de la soberanía nacional es no solo hipotética sino que también ilusoria, puesto que en la realidad se observa que los gobernados obedecen a los gobernantes y es ese hecho lo que determina la concepción del Esta-do, en donde la soberanía nacional vendría a ser un principio expuesto para justificar el hecho de que existen unos que mandan y otros que obedecen.

Esta tesis es de cuño estrictamente positivista, olvida que el derecho tam-bién forma parte de la estructura estatal y consiguientemente debe tomarse en cuenta. Además, el derecho constitucional es una ciencia que se ocupa no solo de las realidades tal cual como son, sino también como ellas de-ben ser; y cuando se dice que la soberanía reside en el pueblo, no se está afirmando que efectivamente sea así, sino que la soberanía debe tener su origen en el pueblo.

Límites de la SoberaníaDesde la revolución Francesa se deriva la idea de que la soberanía es un poder

absoluto. Es la misma concepción monárquica aplicada a la doctrina democrática, donde lo único que se constituye es su titular. En la doctrina democrática reside en el pueblo. Esto condujo a lo que Duguit ha llamado absolutismo democrático. En la concepción moderna de la soberanía no es un poder absoluto, la misma encuentra límites.

El poder del Estado al dictar su ordenamiento jurídico se vincula a él. El estado podrá cambiarlo o modificarlo pero mientras se encuentre vigente está obligado a respetarlo. En segundo lugar ese ordenamiento jurídico debe tener un cierto conte-




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nido, debe ser justo, encarnar ciertos valores y sentimientos de la colectividad y por último, reconocer y respectar los derechos humanos.

En tercer lugar, el Estado vive en una comunidad internacional y toda convi-vencia origina derechos y obligaciones, la soberanía del estado también es limitada por las normas internacionales, inclusive podemos hablar de una soberanía supra-nacional como el caso de la Comunidad Europea.

Modos de Ejercicio de la SoberaníaGobierno Directo. Versa sobre el aspecto de que es el pueblo el que se reúne en su totalidad, con el fin de tomar las decisiones más importantes de la marcha del Estado; el rango fundamental y característico del gobierno directo es la ausencia de asambleas legislativas.

En la comunidad social, el grupo de individuos que vive en un territorio determinado, el que se reúne íntegramente para discutir lo que luego ha de transformarse en leyes propias. Aquí el titular de la soberanía, y él que viene a ejercerla, es el mismo pueblo. Sin embargo, la comunidad social no tiene en sus manos la totalidad del poder.

Gobierno Representativo. Aquí el titular de la soberanía es el pueblo, pero la comunidad social, porque no puede o porque no quiere, no ejerce directamente la soberanía, sino que elige dentro de su seno a un conjunto de individuos que van a representarla y que van a tomar decisiones en su lugar y en su nombre. No es un gobierno directo puesto que el pueblo no legisla directamente, sino que se limita a designar las personas que han de actuar en su propio nombre.

Gobierno Semi-Directo o Semi-Representativo. Para evitar estos incon-venientes se han ideado algunos correctivos, dando origen a instituciones para la condición del carácter representativo, tales como la Asamblea Po-pular, referéndum, plebiscito, veto popular, iniciativa popular y el recall.

Concepto de Soberanía en el Desarrollo del Estado ConstitucionalDe modo análogo a la fortuna que obtuvo el término Estado, hallazgo semántico

de Maquiavelo, también la soberanía, logro conceptual de Bodino, se expandió en




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la doctrina y práctica occidentales. Naturalmente su aplicación varió con el tiempo. La operación de trasladar la subjetividad o titularidad de la soberanía del monar-ca, príncipe no en vano aun hoy se conserva en el lenguaje ordinario el uso del término, soberano para referirse a los reyes, la realizó el ginebrino Jean Jacques Rousseau, otro autor dotado de imaginación política y aguda sensibilidad.

En efecto, Rousseau enuncia el principio de la soberanía popular. El cuerpo formado por todos los hombres que han realizado el contrato social es el soberano. Precisamente el fundamento de su soberanía estriba en que cada hombre ha puesto en él todos los derechos a cambio de que los demás hagan lo mismo y de que, en el futuro las decisiones las adopte ese cuerpo social compuesto por todos. Del so-berano del pueblo, del conjunto de los miembros de la sociedad civil emana la ley en cuanta expresión de la voluntad general. Por eso, todos han de participar en la elaboración. De ahí que las tesis roussonianas enlacen con el derecho de sufragio universal y también con las instituciones de democracia directa, ya que si se quiere que sea cierto que la soberanía corresponde al pueblo no pueden admitirse formas en las que éste se vea sustituido en su ejercicio.

La soberanía no puede ser enajenada ni representada, o es ella misma o no lo es, el pueblo no puede ser representado, sólo admite comisionados sometidos a ins-trucciones que preparan las decisiones que luego él ha de ratificar. Ahora bien, esta idea de la soberanía popular va a ser contrapuesta, fundamentalmente en el curso de la pugna que se produce a fines del siglo XVIII y en el XIX entre el liberalismo radical y el doctrinario en el contexto del régimen representativo, a la noción de so-beranía nacional. Cuando ya ha avanzado la polémica, nos encontramos con que la primera tesis, de carácter democrático, enlaza con un concepto de pueblo entendido como conjunto de individuos que actualmente constituyen el elemento personal del Estado y, en la medida en que la soberanía se residencia en todos, reconoce a cada uno de ellos el derecho y el deber de participar en su ejercicio a través del sufragio universal y admite formas de revocación de los elegidos.

En cambio, los defensores de la concepción de la soberanía nacional, que en-cuentran algún fundamento en Rousseau, pero que utilizan sobre todo ideas sumi-nistradas por Sieyes ¿Qué es el Tercer Estado?, sostiene que la capacidad su-prema de dominación política pertenece a la nación entendida como persona moral distinta de los individuos que la componen. Esto significa que no se atribuye a la suma de ciudadanos que viven en un determinado momento en el territorio nacio-nal, sino también a las generaciones pasadas y venideras. Al disociar la titularidad de la soberanía de los hombres concretos y al situarla en un plano que les trans-ciende, esta tesis es muy útil para justificar la restricción del sufragio defendida y practicada por el liberalismo moderado.




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En efecto, de lo que trata es de articular la voluntad de la nación, pero al no corresponderse ésta con los individuos concretos no tiene por que admitirse el de-recho de cada uno al sufragio. Más bien, el sufragio se puede concebir como una función encaminada a manifestar, de la manera más adecuada posible, la voluntad nacional. Así, puede sostenerse que la participación política debe restringirse a favor únicamente de los más cultos o de los más ricos, porque unos con su cono-cimiento, otros con su productividad son los que mejor pueden contribuir a los intereses nacionales. En cambio, el vulgo inculto, la gente incapaz de forjar un patrimonio solamente pueden aportar ignorancia o demagogia, además, de acuerdo con este planteamiento no cabe forma alguna de mandato imperativo. Los represen-tantes lo son de toda la Nación: no hay, pues, razón para que unos pocos individuos pretendan someter a un diputado a sus instrucciones políticas.

Con estos materiales, el dogma de la soberanía nacional se convierte en justi-ficación ideológica de la denominación política protagonizada por la burguesía en perjuicio del resto del pueblo y sirve a la construcción de un sistema representativo claramente elitista, no democrático. Que en el seno del Estado liberal se pueda ha-blar de democracia representativa no invalida lo dicho. En la realidad la situación es la descrita, lo que ocurre al situar el protagonismo formalmente en la nación, se puede dar el paso de considerar que lo que dicen unos pocos la burguesía en la medida en que se expresa la voluntad nacional, responde a los deseos de todos, si antes se ha restringido el concepto de ciudadano, ahora se reduce el concepto de democracia.

No se debe pensar, sin embargo, que los primeros textos constitucionales de la Francia revolucionaria o de la España liberal contrapusieran los conceptos de pue-blo y nación. Al contrario ambas nociones significan los mismo.

Configuración Jurídica de la Soberanía

Se ha dicho, que el concepto de soberanía expresa el intento de formalizar, me-diante técnicas jurídicas, una realidad esencialmente política, por medio de esa innegable realidad política se manifiesta, siguiendo a Bodino y en parte a la teoriza-ción posterior, con sustantividad e idenpendencia, el Estado. Es una realidad políti-ca que busca sus aplicaciones cualitativas y cuantitativas máximas en el Estado.

El hallazgo conceptual correspondió a Bodino jurista y político al mismo tiem-po. Su merito consistió en lo siguiente: por un lado, comprendió, enseguida, que la máxima expresión del poder, su suprema manifestación, apareció como soberanía en cuanto capacidad de mantenerse autónomamente y de identificarse así en el in-terior y en exterior; por otro, vio que era necesario organizar en términos jurídicos,




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hecho tan capital. Ahora bien, ¿es tan sencilla y problemática la coincidencia entre la soberanía en cuanto magnitud política y la soberanía en su versión jurídica? La realidad interna e internacional presentes ponen seriamente en duda esa armoniza-ción.

Sabemos que el concepto de soberanía esta transido desde sus orígenes hasta nuestros días por la crisis interna e internacional, entrambas estrechamente unidas. Estamos ante un concepto critico y en crisis como revela su carácter polémico, porque la lucha estatal contra otros poderes fue critica para imponerse sobre ellos y porque la existencia y substancia de la soberanía surgen en momentos de crisis. Por eso, es significativa, como todas suyas, las frases de Schmitt: soberano es quien decide en el caso excepcional. ¿Cómo se puede normativizar, normalizar una si-tuación excepcional? ¿Decidiendo, mandando? Esto supone adueñarse de la crisis, dominarla. Y esto es posible, ¿solo con las armas del derecho o, por el contrario, con el derecho de las armas? Tal es la situación de la soberanía de nuestra época crítica y en crisis.

Sin embargo, en determinados momentos se ha considerado las cosas con óptica más optimista. Así el holandés Krabee, en los años veinte, afirmó la soberanía del derecho. Ideal sempiterno como el Estado de Derecho por el que merece luchar, aunque desgraciadamente, muchas veces con resultados adversos. Los británicos lograron afirmar el rule of law después de las luchas internas y en el Estado de De-recho continental europeo se ha avanzado considerablemente en punto a la garantía de los derechos fundamentales y de la regularidad jurídica del Estado. Tampoco hay que desdeñar los avances de esa línea en el campo internacional, por tanto pue-de intentarse una definición jurídica de la soberanía.

En una época pasada y crítica de Heller se afanó por establecer el moderno con-cepto de soberanía. La determinación lo más precisa de su noción es imprescindible para su correspondiente normatización. Solo existe un Estado allí donde el poder sobre la organización social-territorial soberana es creador supremo de las normas y tiene el monopolio del poder de coacción física, de todo poder.

El concepto de soberanía no es absoluto, sino relativo, se relaciona con otras nociones y adquiere sentido al precisar tales conexiones. En efecto, todas las des-cripciones de la soberanía descansan en la idea de algo superlativo. Ahora bien, Schindler establece que lo superlativo es el fruto final de un serie de comparaciones y sólo mediante ellas cobra sentido. Cuando se dice que el Estado es soberano surge la cuestión: ¿respecto a qué y a quién es soberano?

La noción de soberanía manifiesta no sólo esa relatividad, además expresa ma-trices y contenidos que se intentan sintetizar mezcla de criterios políticos, mo-rales, jurídicos y psicosociales y notables oscilaciones aun dentro de un mismo periodo histórico, lo cual dificulta su comprensión.




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La soberanía aparece, pues, como una cualidad originaria del poder estatal en la medida en que por encima de él no hay otro. Esto supone, por un lado, la afirma-ción de su independencia frente al exterior y, por el otro, la de su supremacía en el interior. En el sentido calificativo, relacional de la soberanía. Aquí parece darse alguna semejanza entre soberanía estatal y soberanía del Estado, su apariencia ma-yestática.

Recordemos a Bodino: emplea este término, resalta, plásticamente la grandeza suprema e irresistible del poder. Siempre las formas políticas han presentado a sus instituciones máximas un aire de grandeza, la superioridad. Ello se acentúa al refe-rirse al Estado que surge con el absolutismo.

Este poder supremo, es el último en este mundo y, por ende, es irresistible. La irresistibilidad es otra de las características significativas de la soberanía, la cual nace en la lucha contra otros poderes, no cabe resistencia alguna contra ella.

La irresistibilidad es, así, resultado de la victoria del poder devenido soberano sobre otros vencidos. El ius resistendi cobró pleno sentido en el medioevo; después, desde la óptica de la suprema potestad o de de la puissance souveraine es imposi-ble admitir cualquier resistencia del poder absoluto. Más tarde, sus defensores se esforzaron en argumentar el ius resistendi frente a las autoridades ilegitimas o des-póticas del Estado, pero no contra el Estado que a todos comprende. Por eso, el li-beralismo busco el equilibrio entre los poderes estatales para garantizar la libertad, estableció el Estado de Derecho, con lo cual al someter el Estado a la juridicidad se hablara del reinado del derecho (rule of law), de la soberanía del derecho.

Tras estas consideraciones conviene dar un concepto de soberanía.

Entendemos por soberanía la capacidad de dominación política de un Estado que se ejerce sobre un pueblo y el territorio correspondiente, mediante los sujetos habili-tados por su ordenamiento jurídico fundamental y en la forma por éste prevista.

Esta descripción indica claramente, dos facetas de la soberanía:

1.- La Faceta Política. Dominación sobre un pueblo territorialmente de-terminado (y sobre sus súbditos o ciudadanos allende las fronteras, so pena de perder tal ciudadanía o de ser reclamados mediante extradición al Esta-do en que se encuentren, siempre que este último la conceda).

Dominación sobre individuos, sus grupos y bienes, súper omnia.

2.- La Faceta Jurídica. El ordenamiento jurídico fundamental, la Cons-titución, con su nota capital de supremacía que exige la armonización del resto del ordenamiento a la Ley fundamental y la interpretación y aplica-




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ción de aquel último conforme a la Constitución. Además, se dice capaci-dad de dominación política, lo cual implica una calificación también jurí-dica: la personalidad jurídica del Estado, persona moral sujeto de derechos y obligaciones. Aquí capacidad no significa ancho o amplio, estamos ante un concepto jurídico que indica la legitimación para operar como última ratio, competencia suprema, competencia de la competencia, según la doc-trina germana, es un concepto constituido sobre algo dado la suprema poderosidad.

Ahora bien, el Estado, en cuanto persona jurídica no puede obrar por si solo como a las personas físicas, como individuos: lo necesita. De modo que la dogmática elaboró, a su vez, la teoría de los órganos. El Estado ne-cesita instrumentos humanos, órganos para actuar. En términos genéricos todo órgano requiere sujetos personales, titulares de aquél y un conjunto de competencias y no olvidemos que el Estado posee la máxima competencia, es el señor de la competencia de las competencias, es decir, establece el alcance de sus potestades y la medida que las mismas corresponde a cada uno de los órganos.

En consecuencia, el Estado actúa mediante sujetos titulares de esos órga-nos y tales sujetos titulares son habilitados para operar por el propio orde-namiento fundamental que designa la resistencia de la soberanía; el pueblo en las formas democráticas.

Características de la Soberanía

1.- Inalienable: Debido a que la soberanía es el ejercicio de la voluntad general, no puede jamás enajenarse y el soberano que no es más que un ser colectivo, no puede ser representado sino por sí mismo.

2.- Infalible: La misma solo atiende al interés común, debido a que el soberano formado por particulares no puede tener interés contrario a los de estos, teniendo eficacia absoluta de funciona-miento perfecto, de acuerdo a lo previsto y esperado.

3.- Absoluta: Tiene poder absoluto sobre todos sus miembros en razón de que el poder del Estado es una cualidad que lo determi-na en forma absoluta, de manera que la forma ideal de poder es con la plena posesión de la soberanía.

4.- Indivisible: Debido a que es inalienable, por constituirse la




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voluntad general del pueblo, se traduce que es ley en el sentido de que siendo el máximo poder, no admite otro superior a él o semejante.

Análisis Constitucional vinculante a la SoberaníaConstitución de la República Bolivariana de Venezuela 1.999

Artículo 1. La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bo-lívar, el Libertador.

Artículo 5. La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley, e indirectamente, me-diante el sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público.

Artículo 11. La soberanía plena de la República se ejerce en los espacios continental e insular, lacustre y fluvial, mar territorial, áreas marinas interiores, históricas y vitales y las comprendidas dentro de las líneas de base recta que ha adoptado o adopte la República; el suelo y subsuelo de éstos; el espacio aéreo continental, insular y marítimo y los recursos que en ellos se encuentran, in-cluidos los genéticos, los de las especies migratorias, sus productos derivados y los componentes intangibles que por causas naturales allí se hallen.

El espacio insular de la República comprende el archipiélago de Los Monjes, archipiélago de Las Aves, archipiélago de Los Roques, archipiélago de La Orchila, isla La Tortuga, isla La Blanquilla, archipiélago Los Hermanos, islas de Margarita, Cubagua y Coche, archipiélago de Los Frailes, isla La Sola, archipiélago de Los Testigos, isla de Patos e isla de Aves; y, además, las islas, islotes, cayos y bancos situados o que emerjan dentro del mar territorial, en el que cubre la plataforma con-tinental o dentro de los límites de la zona económica exclusiva.

Sobre los espacios acuáticos constituidos por la zona marítima contigua, la pla-taforma continental y la zona económica exclusiva, la República ejerce derechos




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exclusivos de soberanía y jurisdicción en los términos, extensión y condiciones que determinen el derecho internacional público y la ley.

Corresponden a la República derechos en el espacio ultraterrestre suprayacente y en las áreas que son o puedan ser patrimonio común de la humanidad, en los tér-minos, extensión y condiciones que determinen los acuerdos internacionales y la legislación nacional.



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El concepto de «formas de Estado» tiene una extensión de significado muy am-plia, lo que confiere al vocablo gran libertad de interpretación. Este concepto es uti-lizado por algunos especialistas en Derecho Político para diferenciar la distribución espacial de la actividad estatal de la distribución de tal actividad entre los órganos que componen el Estado o «forma de gobierno».

Este significado de «formas de Estado» refiere al grado de descentralización y consiguiente centralización con base territorial, existente en un Estado. Así, se distingue: Estado Unitario, Estado Federal y Estado Confederado. Otros autores usan el concepto de «formas de Estado» en su acepción de «formas de gobierno». Estado Democrático, Estado Totalitario; Estado Republicano, Estado Monárquico. Un tercer significado de «formas de Estado» hace referencia a los derechos del indi-viduo al Estado y al papel que el Estado desempeña en la gestión del orden social, en particular, del orden económico. Desde este enfoque se distinguen: el Estado Liberal, el Estado Social y el Estado de Bienestar.

En la teoría política contemporánea predominante en los países de tradición democrática liberal, las definiciones de «formas de estado» tienden a abarcar un elenco de elementos que son indispensables para configurar un orden jurídico-político, característico respecto de otros. Esta especificidad hace referencia a una determinada forma histórica de organización del poder. La perspectiva que se de-riva de este enfoque es, por consiguiente, y en primerísimo lugar, histórico consti-tucional. El concepto de «forma» connota el concepto de Constitución en su doble significado de «dar forma» a un orden político y de fijar los límites de la acción del Estado. Bodino señala el error de oponer el concepto de «forma» al de «sustancia» o «contenido» una distinción relativa y, en consecuencia, subraya la necesidad de no considerar al ordenamiento jurídico político como puramente «formal». Se trata de «formas», argumenta Bodino, que garantizan ciertos contenidos, cierto tipo de acción estatal.

Si la reducción del concepto de «formas de Estado» a sus referencias jurídicas agota el aspecto semántico y sirve para describir gran parte de su historia, no basta

CAPÍTULO V

FORMAS DEL ESTADO




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para delinear las transformaciones profundas, económicas, sociales y culturales a las que cada forma histórica del Estado corresponde. Abordaremos los conceptos de Estado Liberal, construido en el siglo XIX; Estado Social, edificado en la pri-mera mitad del siglo XX, y Estado de Bienestar, surgido durante las tres décadas del pensamiento de Kelsen que siguieron a la Segunda Guerra Mundial, como tres variantes del Estado de Derecho o Estado Constitucional. En esta clasificación, el peso relativo de tres elementos Poder, derecho y Sociedad permiten una mejor comprensión a nivel histórico y por lo tanto categorial, de las mutaciones ocurridas en la relación entre el Estado y la sociedad civil.

En la tradición del liberalismo, el concepto de «formas de Estado» hace refe-rencia al cómo o método de formación de las normas. En la tradición marxista, la noción de «formas de Estado» connota el concepto de «superestructuras» con el que se designa una determinada concepción del papel y la posición relativa de las esferas de que está compuesto el mundo social. Desde el enfoque del marxismo, la formas de Estado denotan modos de organización jurídico-política del dominio de clase, correspondientes a distintas etapas de una economía capitalista. Desde el enfoque del liberalismo, las formas de Estado establecen límites y controles al poder político.

Referirse a las formas de Estado implica analizar y establecer la estructura y organización del ejercicio del poder en relación a los elementos esenciales del Es-tado. Como manifiesta López: «La cuestión de las formas de Estado es el modo en que se distribuyen, especial o teóricamente, la voluntad y la actividad estatales»; a decir de Posada citado por Bidar Campos es la manera según la cual funciona la actividad del Estado, y al funcionar se convierte en una organización y en una estructura; el modo y manera de esa distribución toma el nombre de unitarismo o de federalismo, según la articulación de los elementos esenciales responda a un centro de poder: tal es el caso de los estados unitarios; o el poder central coexiste con otros poderes autónomos: en tal caso estamos frente al Estado Federal.

Estado Unitario o SimpleEl Estado Unitario, llamado también simple, a decir de diversos autores es la

forma doctrinal más perfecta de concebir el Estado, puesto que en él existe único centro de poder, con órganos únicos (legislativo, ejecutivo y judicial) que, cum-pliendo funciones específicas son válidos para toda la población asentada en el territorio estatal; Existe, en el Estado Unitario, «un solo orden gubernativo y una unidad de dirección en las fases de decisión, acción y sanción» (Faire), o como afirma Kelsen «su característica distintiva es la existencia de una voluntad política


Capítulo V: Formas del Estado


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de los ciudadanos a una única legislación. En él están conjugados como una unidad orgánica, el orden jurídico, el orden político y el orden administrativo».

El Estado Unitario jurídicamente considerado tiene en la unidad su característi-ca básica en cuanto a su fundamento, su estructura y su ejercicio, puesto que la nor-matividad jurídica es una sola y válida para todo el territorio nacional, no pudiendo coexistir en otro orden jurídico en todo el espacio físico donde ejerce su soberanía. Lo mismo ocurre con la estructura judicial, donde los tribunales son dependientes de una central y el ejercicio está reglado por normatividad exclusiva.

Las circunscripciones o partes que reciben diferentes nominaciones Departamentos, Comunas, Provincias, Regiones, según la tradición del Es-tado, son meros segmentos sin autonomía puesto que permanecen subordinadas al poder central, ya que éste no se fracciona en su fuerza coercitiva, en su competen-cia, ni en su representación Francia es considerada como el prototipo del Estado Unitario.

Por lo dicho, se establece que en los Estados Unitarios, o simples, no existe ni puede existir descentralización política; en cambio, sí puede existir un cierto grado de descentralización administrativa, esto es la permisión del gobierno central para que autoridades locales o regionales ejerzan potestad de administración de los servicios públicos, conservando el poder estatal, el ejercicio de control. Louis De-lbez comenta tal hecho afirmando: «el Estado es el que soberanamente determina el campo de competencia material de los poderes locales en el mismo esquema de competencia las leyes dictadas por el Estado sancionan de nulidad las medidas que se reconozcan ilegales y aún en el supuesto de la legalidad de los medios tomados, el estado tiene el derecho de apreciar y valorar tanto la oportunidad del servicio prestado, como el interés general. En suma, es el estado el que determina la estruc-tura y el modo de funcionamiento de los poderes locales».

Estado Unitario CentralizadoSe constituye como un poder central un solo gobierno, un centro de deci-

sión política con una organización extendida sobre todo el territorio del Estado. Ese poder central debe velar porque esas normas sean cumplidas y ejecutadas en toda la extensión de su territorio, dentro de determinadas reglamentaciones, que constituye una técnica de autoridad mediante la cual se aproxima la administración al adminis-trado. La centralización se ejerce por delegación de ciertas funciones derivadas del poder central, de lo que se deduce que no hay normas locales.

Este Estado es tan simple que el orden jurídico solo tiene un valor incondicio-nal para todo el territorio, ya que el poder central, orienta la política económica y




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social de todo el Estado. De lo anterior se deduce que la concentración del poder central en cuanto a sus responsabilidades nacionales y regionales, generan un grave problema para evaluar y establecer soluciones. En consecuencia se ha creado un mecanismo denominado desconcentración, que constituye una técnica de autoridad mediante la cual el poder central delega funciones administrativas a sus funciona-rios, en diferentes jerarquías, para solucionar problemas regionales. Estas personas no actúan en nombre propio sino en el nombre del poder central, el cual puede modificar, revisar o revocar la medida tomada por el órgano delegado.

Estado Unitario DescentralizadoSe constituye un Estado central, pero con coexistencia de una pluralidad de

ordenes jurídicas que conlleva la auto administración que existe por delegación de atribuciones administrativas del Poder central al plano local, en beneficio de representantes elegidos por el pueblo que tiene competencia propia para tomar de-cisiones políticas y económicas.

De lo anterior se deduce que las descentralización conlleva a la creación de una personalidad jurídica, por parte del Poder central, a algunos organismos del Estado encargados de prestar servicios públicos, con leyes y patrimonio propios. En este sentido encontramos la descentralización perfecta y la imperfecta.

Descentralización Perfecta. Los organismos descentralizados toman decisio-nes en nombre propio y éstas no son revisadas, ni por el Poder central, ni por autoridad distinta al órgano. Es necesario la facultad de crear normas definitivas e independientes de la norma central, lo que quiere decir que, el Poder central reconozca y respete las leyes locales, que tienen validez en la región donde fue-ron legisladas y bajo ningún respecto sean suplantadas por una norma del Poder central, que tienen validez para el Estado.

Descentralización Imperfecta. Cuando la norma creada se encuentra distribui-da entre el órgano central y los órganos locales legislativos. También cuando una ley local puede ser suspendida por estar en contradicción con la ley central, y ser suplida por esta ultima; o cuando la ley central, tiene que ser ratificada por los órganos parciales, para que su validez se lleve a efecto en su localidad.

Estado Federal-Estado Compuesto

Es una forma de Unión de Estado, que puede darse en términos de igualdad e independencia; en ese caso no enfrentamos a los Estados Federales, Federaciones y Confederaciones.




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Las uniones de Estados, realizadas en términos de dependencia y de desigual-dad, se denominan «colonias», «protectorados» o «vasallajes»; sin embargo, de todo aquellos mencionados, sólo el Estado Federal o Federación constituye una forma específica de Estado, con soberanía y reconocimiento jurídico - político in-ternacional.

Por Estado Federal se entiende la unión de dos o más Estados, en los que los miembros asociados renuncian a su soberanía particular para conformar una sola y única comunidad política. Los «estados miembros» o «estados federados», que hacen parte del Estado Federal, poseen autonomía organizativa conferida por la Constitución estatal, así como potestades legislativas y jurisdiccionales.

Los estados miembros mal llamados Estados por el hecho de la Federación, pierden su condición de soberanos, sí acaso lo fueron, y pasan a formar parte de una unidad soberana diferente, la cual como decíamos, establecen autonomías internas que son la máxima expresión de la descentralización puesto que el poder central subsiste con poderes locales; éstos participan y concurren a la formación de la voluntad del poder del Estado en la formación de la voluntad soberana del Estado Central, como lo denomina Le Fur.

Jellineck considera que las características esenciales del Estado Federal son las siguientes:

Los estados miembros de la Federación no son soberanos, sino tan sólo 1. reúnen el status de entes autónomos.

Los estados emergen y se hallan regidos por una Constitución Política 2. (Constitución Federal) que es la norma fundamental que rige a la comu-nidad política en su conjunto sin que las normas emanadas de la autoridad autonómica de los estados miembros puedan contrariarlas.

Los estados miembros pierden su condición de Estados, es decir, de «forma 3. política específica».

La autodeterminación de los estados miembros se subordina a la Consti-4. tución Federal.

Los estados que conforman la Federación participan del gobierno central.5.

El Estado Federal constituye una unidad en la que se funda la pluralidad de 6. los estados Federados, en él predomina la competencia del poder central, el territorio y la población conforman con el poder central y el ordenamien-to jurídico general una unidad. Tanto el Estado Unitario como el Estado Federal son formaciones históricas emergentes de realidades concretas.




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El Estado Federal, históricamente, se ha constituido por integración de Estados, o por disociación de los mismos. La forma más común es la integración; es decir, cuando Estados soberanos se reúnen, cediendo derechos y soberanías a favor de la conformación de la nueva comunidad, con voluntad política, jurídica, económi-ca y administrativa. Podemos citar como ejemplo, los Estados Unidos de Norte América: en principio eran una confederación de 13 Estados autónomos (1776), que se convirtió en Estado Federal, en 1787. Otros ejemplos, son Suiza (1848), antes Confederación Helvética; y el Imperio Alemán (1871). Las causas que dieron origen a la formación de los Estados Federales fueron múltiples, teniendo primacía las motivaciones económicas, políticas, bélicas.

Otras veces la disolución o disociación de un Estado originariamente unitario da lugar al nacimiento de un Estado Federal; tal hecho es emergente de la multiplici-dad de naciones de un mismo Estado, que propenden a una federación con el fin de mantener sus peculiaridades. Como ejemplo de disociación de un Estado unitario, se puede nombrar a Rusia, antes de 1924, año en que la constitución estableció la existencia de la Unión de la República Socialistas Soviéticas (URSS).

Confederación de Estados – Estado CompuestoJellineck define la Confederación de Estados como: «la unión permanente de

Estados independientes, unión que se basa en el pacto, con el fin de protección externa y de paz interna, sin perjuicios que puedan agregarse a otros fines». No se trata, como se ve, de una forma de Estado, puesto que, en este tipo de unión, los Estados confederados, conservan su soberanía y se mantienen independientes mientras que en el Estado Federal la soberanía de los Estados miembros se funden para dar lugar a un nuevo Estado.

Características de la Confederación de Estados

Los Estados Confederados mantienen su propia personalidad internacio-1. nal, conservando sus prerrogativas; por ejemplo: el derecho a la guerra (Jus Belli), Embajada (Legationis). La eventualidad de un conflicto entre componentes de la Confederación será considerada como una guerra inter-nacional y como una guerra civil.La vinculación entre los Estados en un Producto de un Pacto, es decir de 2. una norma de derecho internacional cuyo texto incluirá un determinado numero de renuncias, entre las cuales jamás se considerará la delegación de soberanía.




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El Pacto estipula la creación de un «Órgano Común permanente (Dieta)», 3. que posee un carácter diplomático. Los miembros de la Dieta (dos represen-tante por Estado) actúan por delegación de su gobierno y, por consiguiente los acuerdos unánimes sólo tendrán valides una vez que sean aprobados por sus propios gobiernos (ad - referéndum).El poder de la Confederación alcanza a los Estados confederados y no di-4. rectamente a la población de cada estado miembro. Como demuestra la historia, la Confederación de Estado generalmente se 5. motiva con fines de protección externa para enfrentar a un enemigo co-mún. Cumplida la finalidad que motivó la unión confederada, o por la voluntad 6. de los Estados miembros de la misma, el pacto queda sin efecto y desapa-rece el organismo común (Dieta) cada Estado queda en plena y absoluta libertad de realizar sus actividades al margen de lo pactado.

Como ejemplo de Confederación, se pude citar: la Confederación implantada en 1778, entre los Estados de la Ley (USA), y que duró hasta 1787; la Confederación Helvética, que se mantuvo hasta 1848 cuando Suiza se transformó en Estado fede-ral; por el pacto de Viena, de 1 de junio de 1815 surgió la Confederación Germana que tuvo vigencia hasta 1966.En nuestra realidad nacional, habrá que recordar la Confederación Perú-Boliviana.

Sostenía Kelsen que, «la descentralización no está de manera general, vinculada a ninguna forma constitucional determinada, puede haber monarquías descentrali-zadas como puede haber repúblicas democráticas centralizadas, pero no se puede negar que un Estado dictatorial es siempre centralizado. Es, que él no podría tolerar la concurrencia de ningún otro poder por más que sea inferior, limitado o contro-lado por él».

El absolutismo excluye por motivos idénticos la separación de poderes y la des-centralización; una y otra forman una barrera y el Estado no admite barrera alguna. Las uniones de Estados se dan en términos ya sea de igualdad e independencia o de desigualdad y dependencia.

En el primer caso tenemos las Federaciones y las Confederaciones. En el se-gundo caso, están las uniones desiguales en las cuales sólo uno de los estados tiene calidad de soberano, tal es el caso de las colonias, el protectorado o el vasallaje.

Otros autores son del criterio de considerar como uniones de Estados sólo a la Confederación y la Federación. El vesalleje es una expresión medieval, colonialis-ta, cuya característica es la rigidez del proteccionismo; el último ejemplo histórico es el de los Estados Hindues, hasta 1947, bajo el dominio del Imperio Británico. El




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protectorado, propiamente dicho supone a decir de Haoriu: la absición del estado protector a la soberanía del Estado protegido por lo que aquel controla al gobierno y a la administración del Estado protegido.

El protectorado puede ser:

Colonial, como el caso de la intervención de los Estados Unidos en Amé-1. rica Central.

El semi-protectorado es decir que el poder de la metrópoli se impone, de 2. hecho. Sobre, un estado soberano, sin que la soberanía del semi- protecto-rado sufra variaciones en la comunidad jurídica internacional; tal es el caso de la acción imperial de U.S.A. en países como Panamá, República Do-minicana, Nicaragua, Cuba, y en los últimos tiempos Granada. Bonavides señala una forma de unión desigual de Estados, la cual sería el protectorado internacional que, según dicho autor: «es la relación de subordinación que se da entre estados del mismo nivel de civilización, cultura sin embargo considerablemente desiguales en razón de riquezas y de fuerza material, por lo que el Estado más poderoso se obliga a velar por la seguridad y protección del débil»; ejemplo de ello, es la protección internacional o con-trol que asumió Francia, sobre Mónaco; Inglaterra sobre las islas Jónicas; o Japón, sobre Corea.

El profesor Amaral Vicira afirma la existencia de protectorados contemporá-neos, emergentes del desarrollo económico, político y tecnológico de las potencias; así señala como ejemplo el protectorado atómico que se halla tácitamente aceptado por la comunidad Internacional, al dividirse en dos áreas de injerencia, lideradas por U.S.A y la U.R.S.S.; siendo los otros Estados dependientes de ellos, simples Estados protegidos por el poder atómico que ostentan las potencias.

Burguess considera poco apropiado «que se siga llamando estados a las unida-des políticas que integran el estado federal; afirma que carece de sentido, mante-niéndose sólo por inercia, con la desventaja de provocar confusión de ideas».

Unión Personal – Estado CompuestoLas uniones personales solían comprender a dos monarquías colocadas bajo el

gobierno de un mismo monarca, constituyendo un solo estado en cuanto a la sobe-ranía de cada Estado miembro de la unión, se confunde en la persona de un mismo monarca. De manera que la unión se da en lo que respecta a la titularidad o posesión del Poder; pero no en lo que concierne a su ejercicio.




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Unión Real – Estados CompuestosEs la unión real la unificación no solo se extiende a la soberanía del Poder, sino

que abarca, también, aunque de modo parcial, a su ejercicio, en el sentido de que suele comprender, preferentemente, el manejo de las relaciones exteriores y aun lo concerniente a la guerra y la hacienda. Pero cada miembro de la unión real conserva las otras funciones de gobierno tanto en lo que se refiere a la legislación como a la administración.

Formas de GobiernoLas diversas definiciones acerca de la que se entiende por formas de gobierno

coinciden en manifestar que el ejercicio del poder y la modalidad que adopta en tal ejercicio son el fundamento para establecer las mismas. «las formas de gobierno se refieren a los distintos modos de constitución de los órganos del Estado, de sus poderes y las relaciones de esos poderes entre sí».

(Porrua Pérez). «La forma de gobierno consiste en el medio por el cual el orde-namiento jurídico distribuye el ejercicio del poder político, escogiendo un órgano de la vida jurídica del Estado para convertirlo en supremo, esto es, soberano al poder, y estableciendo el procedimiento al que se sujetan los individuos que ejercen el poder».

(Sam Pay). Vale la pena, en base a los comentarios anteriores, resaltar las dife-rencias fundamentales entre Formas de Estado y Formas de Gobierno; en el primer caso nos referimos a la estructuración de los tres elementos esenciales del Estado; en el caso segundo sólo nos referimos a la conformación y a las modalidades que adopta el elemento poder.

Las conformaciones de las diversas formas de gobierno son un producto de las condiciones histórico político económicas de la sociedad y obedecen el interés específico de los grupos hegemónicos, Como bien señalaba Platón en la «Repúbli-ca»: «los gobiernos no nacen de las encinas o de las rocas, sino de las costumbres mismas, de los miembros que los componen y de la dirección que este conjunto de costumbres imponen a todos los demás».

Toda forma de gobierno admite dos aspectos:

a) un aspecto estructural, referido al número de persona que ejerce la autoridad.

b) un aspecto funcional que establece las tareas que realizan los magistrados.




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Clasificación de las Formas de Gobierno en la Historia

No existe una clasificación única y valedera sobre las formas de gobierno, debi-do a que existen dificultades emergentes:

La falta de un criterio capaz de comprender por igual todas las formas de − gobierno históricamente dadas.

Por la desaparición y el surgimiento de las nuevas formas distintas de las − que precedieron, que hacen insuficientes a las antiguas clasificaciones.

La complejidad de las funciones del Estado contemporáneo influye en la − estructura del gobierno; así, por ejemplo, la democracia moderna es menos una forma de gobierno y más un régimen político que legitima el poder.

Dicho lo anterior, se plantea las clasificaciones de las formas de gobierno, inten-tadas por diversos pensadores en el transcurso de la historia.

Platón establece que estas formas son las siguientes: 1.- Monarquía o gobierno de uno. 2.- Aristocracia o gobierno de pocos. 3.- Democracia o gobierno de la multitud.

Aristóteles formuló su clasificación partiendo de dos criterios, el número y la pure-za de las formas de gobierno.

La forma pura de gobierno se halla constituida por:1.- La Monarquía, que es el Estado gobernado por una sola persona 2.- La Aristocracia, que es el estado gobernado por algunos, que constituyen

una minoría.3.- La Democracia, que s el Estado gobernado por las masas que constituyen

la mayoría.En cambio, las formas impuras o anormales se constituían:

La Tiranía, correspondiente a la Monarquía1. La Oligarquía correspondiente a la Aristocracia 2. La Demagogia o Democracia de masas (Polibio las denomina Oclocra-3. cias: oclos = multitud y cratos = gobierno).

Modernamente, el tratadista agrega el elemento de soberanía a la clasificación de Aristóteles, afirmando que la Monarquía de una persona; la Aristocracia es la soberanía de algunos que constituyen minoría, y la democracia es la soberanía po-pular.




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Otras clasificaciones es la que formuló Nicolás Maquiavelo en sus obras: El Príncipe, y Discurso sobre la Primera Década de Tito Livio. En la primera expre-sa las características de la monarquía como el gobierno de un príncipe absoluto preocupado por fortalecer, por todos los medios, el poder del Estado y lograr la unificación del pueblo. En la segunda, al admirar superlativamente la republica romana, exalta la forma de gobierno republicano como el régimen en que el pueblo determina la existencia y la acción del Estado, y nutriéndolo con su voluntad y con su constancia de obrar le da el carácter de permanente, «de cosa de pueblo’’. En consecuencia, para el creador de la Ciencia Política existen dos formas de gobierno: la Monarquía y la Republica. Aquella a de operarse cuando el pueblo desee extraer-se de la dispersión y el caos y construir un Estado fuerte; la Republica sobreviene cuando ya se ha logrado la unificación popular y se le ha dado sólida consistencia y una amplia base de sustentación al Estado Nacional.

La Monarquía

La Monarquía es la forma de gobierno que se basa, a decir de Jellineck, en la dirección que imprime a los actos de gobierno una voluntad física, es decir que la jefatura del Estado la ejerce un soberano, rey, emperador o príncipe, que asume la representación, tanto del gobierno como del Estado mínimo.

Las características fundamentales de esta forma de gobierno pueden ser resumi-das en los siguientes puntos:

El poder es ejercido por el Monarca en virtud de un supuesto de derecho 1. propio inherente a su condición de tal, ya sea por considerarse un repre-sentante nato de la divinidad o por ser expresión de un sector humano predestinado a gobernar; en tal sentido, el ejercicio del cargo se trasmite en razón de sucesión hereditaria.

Los bienes de la comunidad política son de propiedad del rey, puesto 2. que «los hombres y sus bienes aparecen en relación al monarca, como objetos sobre los cuales recae el poder de dominación de éste, y sólo es una permisión del soberano que el individuo goce de una subjetividad jurídica precaria, por lo tanto, el individuo no puede hacer nada contra la voluntad del monarca».

El monarca es el titular de la soberanía: el «Estado es él».3.

El ejercicio del poder es hereditario y vitalicio.4.

Las características señaladas son las concernientes al absolutismo mo-




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nárquico que, paulatinamente, ha ido desapareciendo, y aún cuando la mo-narquía subsiste en nuestros días, ya no tiene las características de absolutis-mo e irresponsabilidad que ostentaba en el pasado, refiriéndose a ello, dice Xifra Heras: «la revolución inglesa de 1686 y la francesa de 1789 fueron golpes decisivos contra el absolutismo monárquico, el que sucumbió presa de su ambición».

A partir de 1700 se configuró, en Inglaterra, una nueva forma de monarquía; la constitucional, basada en la existencia de órganos políticos junto al monarca, estructurándose la llamada monarquía limitada.

El profesor de la Universidad Mayor de San Andrés, Dr. Alipio Valencia Vega, establece la siguiente clasificación y matices de la monarquía a través de la histo-ria;

a) Electiva. En esta forma, el trono es ocupado, en cada caso, por un acto de creación jurídica. La monarquía electiva necesita de un órgano especial de creación, cuya función queda limitada a elegir al mo-narca, con respecto a quien adquiere, posteriormente, una posi-ción subordinada. Un ejemplo histórico de monarquía electiva lo encontramos en la Roma Antigua, y por lo que manifiesta Izaga, «en principio las monarquías comenzaron siendo electivas, en la actualidad no se tiene ejemplos al respecto».

b) Hereditaria. Cuando el trono pertenece por derecho dinástico a una deter-minada familia de donde surge el monarca gobernante, a la muer-te del anterior, el orden de sucesión lo establece la tradición.

c) Feudal. Esta forma monárquica, propia de los primeros tiempos de la Edad Media, tiene una organización piramidal; en la cima, el monarca, propietario feudal supremo, inmediatamente subordinados a él, los barones feudales, debajo, los vasallos con sus distintas catego-rías. El rey tiene potestad de mando sobre los barones solamente, y no sobre las demás categorías feudales inferiores.

d) Estamentaria: El rey es hereditario o elegido por los estamentos; la asam-blea de la aristocracia, el alto clero y el tercer estado, que re-presenta a la pequeña nobleza territorial y a la burguesía de las ciudades. Rey y estamentos son organismos del Estado.

e) Absoluta o ilimitada: Se caracteriza por poseer sólo un órgano inmediato y primario, en la monarquía absoluta sólo el monarca es órgano in-mediato del Estado. Habrá que recordar, al respecto, las siempre




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actuales palabras de Lord Actón (1.887): «El poder corrompe, el poder absoluto corrompe absolutamente».

f) Constitucional o Limitada: el ejercicio del poder monárquico se halla li-mitado por los preceptos de la Constitución. Estas restricciones consisten, principalmente, en la cooperación legalmente obligato-ria del monarca con otros órganos del Estado, tales como el parla-mento, el ministro responsable y todo el conjunto de las autorida-des públicas. Junto al rey y sobre él, está el parlamento, dotado de la mayor majestad y con funciones legislativas. El monarca está limitado en todos los órdenes de actividad estatal.

RepúblicaEs la forma de gobierno opuesta a la monarquía o la no-monarquía, «la negación

de la dirección del Estado por una sola persona física» (Jellineck). En esta forma de gobierno, el pueblo en su conjunto posee la titularidad de la soberanía, puesto que a través de su representación, las autoridades ejercen las funciones de los órganos estatales, y estos representantes son responsables ante sus mandantes. La tempora-lidad y responsabilidad en el ejercicio de gobierno, por parte de los gobernados, y la multiplicidad e independencia de los órganos de poder, hace, en su conjunto, las características de la República.

Algunos tratadistas establecen que la república puede ser aristocrática o de-mocrática, la primera de ellas tuvo su experiencia en el régimen militar espartano, cuando el poder de participación política en el gobierno estaba reservado para un grupo específico de la sociedad.

En Roma podemos encontrar las siguientes características de la República: a) los miembros del senado eran vitalicios e irresponsables ante el pueblo; b) el siste-ma electoral se guiaba por el predominio de las clases pudientes, excluyendo de la función pública los ciudadanos sin recursos.

En la república democrática moderna se pueden establecer como sus caracterís-ticas los siguientes puntos:

ausencia de dinastías y sin derecho al gobierno hereditario; a) el ejercicio del gobierno procede de la participación popular directa o in-b) directa.libre acceso a las funciones públicas para todas las personas que reúnan c) ciertos requisitos legales; responsabilidad de los actos en el ejercicio del gobierno; d) alternabilidad en el ejercicio del gobierno y atribuciones limitadas; e)




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los bienes del Estado son patrimonio de la comunidad. f)

Tipos de República:

En la actualidad, se suele considerar tres variantes de la República: 1) parlamen-taria, 2) presidencialista; y 3) dictatorial.

República Parlamentaria1.

Bidart Campos apunta que en el parlamentarismo existe dualidad o divi-sión de jefaturas; por un lado, la jefatura del Estado, representada por el presidente, y por el otro, la jefatura del gobierno, el primer ministro. El poder ejecutivo es ejercido por el gabinete, que se halla presidido por el primer ministro. Este tiene la responsabilidad política ante el parlamento, quien posee potestad para censurar o ratificar los actos del gabinete. En cambio el presidente no tiene responsabilidad de sus actos sino por medio de los ministros, en consecuencia, el parlamento no puede censurar al Jefe de Estado.

República Presidencialista2.

Como su nombre nos da a entender, el ejecutivo es dirigido por un presi-dente, quien gobierna, administra y ejecuta libremente su política. Existe independencia de funciones con los otros órganos del poder, aún cuando el parlamento interpela a los ministros de Estado, o sea, que existe una identi-ficación plena entre el Presidente y los secretarios de gobierno. El régimen presidencialista es la expresión más típica de la división de poderes. El Presidente del ejecutivo puede solicitar al legislativo el dictamen de ciertos tipos de normas, especialmente en lo referente al sistema económico.

República Directorial3.

Históricamente la república directorial se limita a Suiza, aún cuando en Uruguay también se concretizó por algún tiempo, (1918-1952). Tomando en cuenta el caso suizo, sus características son las siguientes: se conforma un Directorio (llamado Consejo Federal) quien ejerce funciones propias de los ministros y elige al presidente, que es portador del cuerpo colegiado.

División de PoderesComo ya se dijo, el poder del Estado es uno sólo y se expresa en órganos, cada

uno de los cuales tiene funciones específicas. Sin embargo, es de uso común no por ello propio que tales órganos sean denominados poderes.




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El Poder del Estado, básicamente, tiene funciones específicas, como ser la eje-cutiva, la legislativa, la judicial.

En el transcurso de la historia, y como expresión típica de los gobiernos monár-quicos absolutos, dichas funciones se hallaban monopolizadas por el que ejercía el poder, pero, a partir del siglo XII, surgen corrientes de pensamiento que proclaman la separación de los órganos del Estado y sus funciones. Estas teorías tienen sus antecedentes en Aristóteles, más luego, en el año 1324 aparece el libro «Defensor Pacis», de Marsilio de Padua, donde se halla una separación de poderes en legisla-tivo y ejecutivo.

En el siglo XVI, Maquiavelo considera que, para mayor seguridad del rey, debe existir separación de funciones. Locke señalaba cuatro poderes del Estado, la fun-ción colectiva, como patrimonio del parlamento; la función ejecutiva, ejercida por el rey, la función federativa, relativa a los problemas de la guerra y la paz, que es también ejercida por el rey; y finalmente la potestad de «prerrogativa» que faculta al rey a «hacer el bien público, sin subordinarse a reglas».

Montesquieu, para muchos autores, es el padre de la doctrina de separación de los poderes, en el «Espíritu de las leyes» (1748) considera que: Todo estaría perdido si un mismo hombre o un mismo cuerpo de principales, de nobles, o del pueblo, ejerciese todos los poderes del Estado».

Para este autor, tres son los poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo, Judi-cial; la función ejecutiva consiste en la realización de actos de acuerdo a la ley, la legislativa, en establecer principios generales de vida, la judicial, en «castigar los crímenes y juzgar las disputas de los individuos». El pensamiento de Montesquieu se hizo rápidamente común y se planteó como una aspiración popular.

La declaración de Derechos de Virginia (1776) la admite, estableciendo: «los poderes ejecutivo y legislativo deberán ser separados, distintos del judicial». La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. (1799) manifestaba, en su artículo XVI, «toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está ase-gurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución». (Toute Société Dans Laquelle La Garantie Des Droit N’est Pas Assurée, Ni La Separation Des pouvoirs Determinée, N’a Point De Constitution).

Madison, en el «Federalista», sostiene que «La acumulación de todos los po-deres, legislativo, ejecutivo y judicial, en las mismas manos, sean éstas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonominadas o colectivas, puede decirse con exactitud que constituye la propia definición de tiranía».

El concepto de separación de poderes supone, por lo expuesto, el criterio básico




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para limitar el poder de quien o de quienes lo ejercen, tratando de delimitar, más que el poder, las funciones de los órganos de poder , pero sin llegar a la afirmación de que cada uno de los órganos se convierta en departamentos estancos, desligados entre sí, al contrario, y como expresa nuestra Constitución, existe independencia de «poderes» y al mismo tiempo existe coordinación entre ellos, debido a la compleji-dad del quehacer gubernamental.

El pensamiento de Montesquieu ha tenido detractores, por ser un principio casi mecánico doctrinalmente y mal fundado, al confundir poderes, órganos, funciones, pero a pesar de las críticas, los principios sustentados por dicho autor quedaron plasmados como dogmas en prácticamente todas las constituciones del mundo, des-de ese punto de vista, «no hay nada en la propuesta contenida en la doctrina que sea especialmente impracticable, no tiene sentido fulminar anatemas contra ella, basándose en que una separación completa no es posible, ni practicable, pero las consecuencias de la concentración del poder son desastrosas».

Régimen Político – DemocraciaEl concepto de régimen político es más amplio que el de forma de gobierno, y

no solamente más amplio sino diferente, puesto que se refiere a las modalidades de ejercicio del poder. Estas emanan de una filosofía política, de una concepción del hombre y la sociedad, por ello se afirma que la elección de un régimen político de-terminado implica la elección de ciertos valores. Lucio Levi intenta una definición de régimen político manifestando que es «el conjunto de instituciones que regulan la lucha por el poder y su ejercicio, y de los valores que animan la vida de tales instituciones».

Las instituciones, a decir del señalado autor, tienen un doble carácter: por un lado, normativo, toda vez que existe un complejo de normas y procedimientos que garantizan la reiteración de un determinado comportamiento y por otra parte, un carácter organizativo, porque constituyen una estructura organizativa del poder po-lítico que selecciona y asigna funciones a las clases dirigentes y un modelo de vida a los dirigidos, según determinada ideología; en ese entendido, el término régimen político tendría equivalencia a sistema de gobierno, por la relación íntima que im-portan las partes en el todo.

Aunque el término no es moderno, puesto que Santo Tomás ya se refería al Politicum Regime, sin embargo, las clasificaciones acerca de él son relativamente recientes y desde diferentes puntos de vista, Jiménez de Parga y Duverger los clasi-fican en democracias, dictaduras y regímenes paternalistas; Burdeau, por su parte, considera que existen regímenes autoritarios y democráticos; nosotros considera-




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mos que existen regímenes totalitarios y democráticos. No autoritarios, porque este término está referido exclusivamente a las personas que ejercen el poder y no a la globalidad que supone el ejercicio mismo del poder.

Democracia

El concepto de democracia habría de situarlo dentro del Estado contemporá-neo, puesto que ella no tiene parangón con las llamadas democracias griegas, por la sencilla razón que, en la antigüedad, no era considerada como un régimen o un sistema, sino simplemente como una forma de gobernar. En la teoría moderna, el alcance que tiene el término no sólo engloba el manejo del poder, sino que cada vez más constituye una filosofía y un modus vivendi, tanto para gobernantes como para gobernados; de lo dicho surge la dificultad de definirla en términos breves, no por ello deja de tener vigencia en un alcance general, lo dicho por Lincoln, en su famosa alocución fúnebre de 19 de noviembre de 1893: «El gobierno del pueblo, por el pueblo». Y aún antes, en el siglo V a.c. por Pericles «nuestro gobierno se llama Democracia, porque la administración de la República no pertenece ni está en manos de pocos, sino en todos».

El principal elemento de la Democracia implica su concepción sobre el hombre como persona, es decir, el reconocimiento fundamental que la persona humana es el valor supremo; en palabras de A. Camus, «el único valor por el que vale la pena luchar y morir». Esta concepción personalista, en el mejor sentido de la palabra, supone reconocer, en las personas humanas, atributos específicos que por su misma naturaleza y esencia posee en cuanto ser: dignidad, libertad e igualdad, por tanto la Democracia se opone a cualquier otro sistema que no centre su actividad en la defensa de esos atributos y que no propugne, en un plano de realidad, el respeto general de esos principios.

La democracia moderna propenderá, en consecuencia, a un desarrollo digno del ser humano, motivando un vivir sin limitaciones injustas y arbitrarias la real vigen-cia de los derechos humanos no sólo en el orden enunciativo sino efectivo, de ahí que desde lo meramente formal se incline a lo fundamentalmente substancial.

Íntimamente vinculados al concepto personalista que tiene la Democracia, en-contraremos principios fundamentales en el orden político, como ser el recono-cimiento de que la soberanía tiene como titular al pueblo mismo y, por lo tanto, es el pueblo la única fuente del poder, por este principio se legitima el poder del Estado, toda vez que el pueblo, con su participación dinamiza la conformación de los poderes públicos y se constituye en fiscalizador y controlador de los actos del gobierno.




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Hacen parte de la Democracia los instrumentos normativos que permiten al in-dividuo el goce pleno de sus derechos y un sistema que garantice el cumplimiento y efectivice la concreción de los mismos; la Democracia, además, dota a los indivi-duos de basamentos legales de coparticipación en el actuar político, por medio de la representación.

Se suele distinguir tres tipos históricos de Democracia: Antigua, Moderna y Contemporánea.

Democracia Antigua

La Democracia Antigua es propia de Atenas en el siglo V antes de nuestra era. Se halla fundamentada en el pensamiento y la labor de Solón, Clístenes y, sobre todo, de Pericles.

La sociedad griega de entonces se caracteriza primeramente por su contenido esclavista, visto como algo natural: «es manifiesto dirá Aristóteles que la es-clavitud es justa y útil». El esclavo no es persona, es una cosa, carece de elementa-les derechos y, por tanto, no cuenta para nada que no sea el trabajo, más aún, dentro el contexto de la sociedad ateniense, es el único que trabaja, puesto que esta acti-vidad es considerada servil y, por tanto, los ciudadanos no pueden realizar faenas manuales, que son las normales de ese estadio histórico.

Dentro de esa división social se dan, así mismo, rígidos esquemas de jerarquiza-ción en razón de capacidad económica, origen y sexo dentro de las clases dominan-tes, al extremo de hacer exclamar a Tales de Mileto: «de estas tres cosas doy gracias al destino: en primer lugar, de haber nacido hombre y no animal; en segundo lugar, de haber nacido hombre y no mujer; y en tercer lugar, de haber nacido griego y no bárbaro».

En la sociedad griega, Estado y sociedad son una identidad plena; el individuo era parte indisoluble del Estado, vivía por él y para él, a tal extremo que la ciudad Estado se constituye en «un organismo que vive y respira a través y por medio de los individuos, del mismo modo que éstos, siente su propia existencia como un todo articulado de la ciudad. En la polis todo está confundido y entrelazado: lo político, lo jurídico, lo ético, lo religioso y lo económico, todo ello es la política misma: «los bienes exteriores, los bienes del cuerpo y los bienes del alma, la totalidad del bien humano», dirá Aristóteles en su Política».

En esa realidad, donde no existe precisión acerca de la política, el Estado como tal no existe, por lo menos en los términos que actualmente entendemos; surge la palabra Democracia para referirse al gobierno del pueblo, es decir, el gobierno de




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una porción del pueblo; los libres, los ciudadanos en asamblea (ecclesia) participan activamente en la toma de decisiones, presididos por el consejo de quinientos, esco-gidos sobre la base de cincuenta ciudadanos de cada una de las diez tribus.

La actividad del consejo era múltiple, tanto como articulador político que como directorio de la asamblea; desempeñaba funciones fiscalizadoras en el orden ejecu-tivo, administrativo y de las finanzas, y era controlado por la asamblea. La asam-blea discutía las propuestas de leyes y las aprobaba; el pueblo conocía y decidía sobre materias legislativas, ejecutivas y judiciales, así como morales y religiosas, sometiendo los litigios a tribunales populares.

Esa forma de democracia directa, donde el pueblo delibera y gobierna, sólo era posible en Grecia, por la dedicación plena del pueblo y del hombre a la comunidad, por otra parte, la casi ninguna posibilidad de especialización del trabajo, el reduci-do número de habitantes, el escaso desarrollo material, hacían practicable tal forma de gobierno.

En la actualidad, los cantones suizos como Appenzell, Unterwald y Glaris, de escasa población y minúsculo territorio, todavía realizan asambleas directas para su gobierno.

Democracia Moderna

También llamada representativa, liberal, burguesa, tiene sus fundamentos en los planteamientos de Rousseau y Montesquieu; del primero toma la «voluntad gene-ral», el concepto de soberanía y del segundo los conceptos de división de poderes del régimen representativo; además, la democracia moderna es tributaria de la Re-volución Inglesa, la Revolución Francesa y la Revolución Norteamericana.

La Democracia Liberal Inglesa tiene como primer hito la Carta Magna de Juan Sin Tierra (1215), mediante la cual se limitaba el poder del monarca y la fijación arbitraria de impuestos, en lo sucesivo, el rey se obligaba a consultar con los seño-res feudales las meras tributaciones, ello significó el anticipo para el advenimiento del parlamento. Paulatinamente, se va configurando un poder nacional y la clase media, compuesta de terratenientes, comerciantes y artesanos, se fortaleció econó-micamente, el desarrollo de esta clase, distinta a la de los grades barones y prelados, dará fuerza a la división del parlamento en dos cámaras: la de los Lores, fruto del poder aristocrático, y de los Comunes, expresión de la libertad popular. El sistema feudal se iba deshaciendo.

El surgimiento del mercantilismo y sus prácticas políticas que favorecen la con-centración del poder del Estado, son otros elementos importantes que deben ser




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tomados en cuenta, Mauro Ambrosoli dice al respecto, «un Estado bien poblado e industrioso favorecía la política exterior del soberano, con relación a los Esta-dos más débiles y económicamente dependientes. Una serie de barreras aduaneras servía para defender la producción artesanal nacional contra los productos extran-jeros. La exportación de los productos terminados debía enriquecer al país de los metales preciosos (moneda buena). La acumulación de los productos alimentarios era necesaria para garantizarse frente a la crisis de subsistencia. La protección de la artesanía eliminaba, en parte, la competencia de la técnica y de los trabajadores extranjeros».

En los hechos, era la transferencia al Estado de la vigilancia de la vida eco-nómica, que anteriormente era ejercida por la iglesia, aquél, ahora, intervenía en la concesión de monopolios, fijaba sueldos, administraba la moneda, determinaba tarifas. Dos pensadores son pilares del pensamiento de esa época, Thomas Hobbes y Jhon Locke, que en sus obras «El Leviatán» y «Ensayo sobre el Gobierno Civil» proclaman un sistema de gobierno fuerte y centralizado. En 1689 surge el Bill Of Rights, que confirma la Carta Magna, declarando expresamente que el Parlamento es el «único poder justo» y el depositario de la Soberanía, todo ello, conjuntamente con el Habeas Corpus, el documento que garantiza libertades individuales, cons-tituye la democracia monárquica parlamentaria inglesa que, resumiendo, podría caracterizarse de la siguiente manera: a) régimen representativo, b) bicameralismo, c) separación de poderes, d) libertades individuales, e) gobierno constitucional.

Las transformaciones realizadas a partir del siglo XVIII en los Estados Unidos de Norte América, con la independencia de la corona inglesa, hacen de la Revo-lución Norteamericana un hito importante en el sistema democrático, pues de ella devienen los conceptos de Asamblea Constituyente, Constitución escrita y Federa-ción, así como el régimen presidencialista, que es una forma de fortalecimiento del órgano ejecutivo, integrado por prósperos hombres de negocios. Como bien dice Crossmann: «Norteamerica demostraba que podría construirse una nación por el mismo proceso de gestión de negocios. Sus ideólogos se encontraban desprovistos de todo aparato exterior, de toda parafernalia de las cortes y títulos de nobleza o eclesiásticos, con objeto de obtener respeto para su autoridad, basándose, no en el derecho divino de los reyes sino únicamente en la voluntad común de sus ciudada-nos».

Con la Declaración de «Los Derechos del Hombre y del Ciudadano» (1789), comienza la trayectoria democrática de Francia, surgida como consecuencia de una lucha denodada contra la nobleza y el clero alto que se hallaban exentos de impues-tos, mientras que toda la carga impositiva y de gabelas la soportaba el pueblo. La inexistencia de derechos y la profunda crisis económica en la que se debatía la po-blación, el terror político interno y los deseos de la burguesía de manejar el poder,




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son otras de las causas de la Revolución Francesa. Como en todo hecho histórico y social se tendrá que analizar la multiplicidad de factores que posibilitaron las situaciones. López manifiesta, respecto a la Revolución Francesa, lo siguiente: «la Revolución Francesa fue una reacción contra los excesos de despotismo y arbitra-riedad del absolutismo.

Mucho se ha discutido acerca de las causas inmediatas y concretas de esa re-volución. Pero, en términos generales, se puede admitir, usando la terminología de Ortega y Gasset, que la Revolución Francesa, más que un movimiento contra los abusos del «antiguo régimen» (ancien régime) lo fue contra los usos de él, es decir, contra el propio «antiguo régimen» en sí. Por eso, la causa financiera o sea, el défi-cit económico y cada vez más grave del fisco francés no fue sino un episodio.

Tampoco la miseria y la explotación del pueblo francés eran entonces más gra-ves que lo que había sido antes. Al contrario, la situación económica francesa iba, en general, mejorando paulatinamente, en desmedro, de los privilegios de la noble-za, del clero y de las corporaciones y en beneficio de la nueva clase comercial e in-dustrial en ascenso, a la que se le dio el nombre de burguesía. Quizás, como piensan algunos, causa fundamental se encuentra en el cambio producido en la conciencia de los franceses como resultado del penetrante influjo de las ideas del siglo.

Vistos los antecedentes, corresponde establecer los principales aspectos que ca-racterizan a la democracia liberal.

Igualdad de los hombres ante la ley, suponiendo que entre los individuos 1. no existen diferencias, jerarquizaciones ni estratificaciones de ninguna ín-dole, lo cual no pasa de ser una falacia, toda vez que, dentro del sistema liberal clásico, existe una desigualdad real, emergente de las condiciones económicas en que se desarrolla ese tipo de sociedad. Si bien el principio es válido jurídicamente, en los hechos, la pretendida igualdad, es simple-mente un enunciado.Principio político de que la soberanía reside en el pueblo y, por tanto, éste 2. es el único titular de ella, se reconoce así que la única fuente de poder radi-ca en la voluntad popular y no en grupos o fracciones.Sufragio, que es la participación directa de los individuos, a través del voto, 3. en la conformación de los poderes públicos.Representación, habida cuenta que las condiciones del mundo moderno 4. como ser la especialidad del trabajo, la gran extensión territorial y el gran número poblacional no hacen viable la democracia directa, se recurre a la ficción de la representación, emergente del concepto civilista del mandato, es decir, el pueblo designa a sus representantes para que éstos deliberen y gobiernen.




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Principio de Legalidad, que propugna el sometimiento a la normatividad 5. vigente y la adecuación de los actos a reglas preestablecidas por el poder del Estado.

La Democracia así formulada se considera democracia formal que busca, bá-sicamente, el cumplimiento de ciertos principios, pero ignora al hombre real, sus necesidades y exigencias.

Democracia Contemporánea

Actualmente, la democracia pretende ser mucho más que una manera de gober-nar, o el cumplimiento de ciertas formalidades en la manipulación administrativa y política del Estado, pretende manifestarse, más bien, como un verdadero sistema de vida, cuya base y fundamento son los derechos humanos entendidos de manera plena, donde la igualdad del hombre se compatibilice con la libertad, y los abismos de diferenciación económica y explotación sean superados en un marco de armonía social y trabajo solidario, bajo una dimensión humana integral. La democracia ac-tual sólo puede ser concebida dentro de un Estado de Derecho y éste en un régimen constitucionalista.

El Estado de derecho es definido, por Sánchez Agesta, como aquel Estado en que «el poder respecta el derecho objetivo vigente y el subjetivo existente, en que el Estado posee una organización encaminada a conseguir este fin, comprendiendo toda actividad como una competencia jurídica prefijada por una norma cuya viola-ción pone en movimiento una autoridad judicial, es decir, aquel en que el derecho regula la vida y la actividad del Estado en sus relaciones con sus miembro».

Sin embargo, ese Estado de Derecho tiene que estar fundamentado al desarrollo social y económico, y no a la mera formalidad legal.

El Estado de Derecho Contemporáneo, dice Juan Pablo II, requiere que se den las condiciones necesarias para la formación de las personas concretas, mediante la educación y la formación en los verdaderos ideales, así como la «subjetividad» de la sociedad, mediante la creación de estructuras de participación y de correspon-sabilidad».

El constitucionalismo es una corriente de pensamiento y de acción que enseña la sujeción de los actos de gobernantes y gobernados a la normatividad jurídica, en forma señalada por la Constitución Política como fuente de todo ordenamiento, son principios del Constitucionalismo la libertad de los individuos, los derechos y garantías y la soberanía popular, siendo su finalidad «la dignidad de la persona humana, como supremo valor terrenal» y sus técnicas las siguientes:




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Supremacía de las Normas Jurídicas consideradas fundamentales, Cons-a) titución entre las cuales se incluye la «Declaración de Derechos y Garan-tías». Distinción entre poder constituyente y poderes constituidos. b) División orgánica y funcional entre poderes constituidos.c) Independencia del poder Judicial.d) Designación por elección de los titulares del poder constituyente y los po-e) deres constituidos mediante competencia pacífica normativamente regu-lada.Legalidad Administrativa.f) Control de la actividad de los órganos estatales e institucionalización de la g) oposición.

Formas Subsistentes de Democracia DirectaSe denominan formas subsistentes de democracia directa o también democracia

semi directa, los diferentes tipos de participación que tiene el pueblo para decidir, mediante el voto, cuestiones de interés nacional, las principales formas de partici-pación directa son: el Referéndum, el Plebiscito, la Iniciativa Popular, el Recall o Revocatoria y la Apelación de las Sentencias.

Referéndum

Es el mecanismo mediante el cual los ciudadanos son convocados para que, mediante su decisión, se formule y se sancione una ley, en consecuencia, el Refe-réndum implica un acto electivo que puede ser obligatorio o facultativo, obligatorio cuando el ordenamiento constitucional determina y establece la necesidad de ser consultada la opinión ciudadana, como requisito para la formulación o sanción de una ley, o en su caso, será facultativo, cuando la misma norma jurídica posibilita la convocatoria a juicio de uno de los órganos del Estado y se amerite una consulta popular, en algunos casos se realiza a solicitud de cierto número de electores. El Referéndum, por su esencia, pude ser consultivo o deliberante, se da el primer caso cuando el pueblo es convocado a pronunciarse sobre la conveniencia o inconve-niencia de una ley propuesta por el parlamento, en cambio, es deliberante cuando la consulta al pueblo es posterior a la elaboración de una ley. Por la materia que trata puede ser Constitucional o Legislativo, según se refiere a normas constitucionales o a leyes ordinarias.




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Plebiscito

Debe su origen a las asambleas de los plebeyos, en el período de la monar-quía romana. Como consulta popular fue introducido en la Constitución francesa (1793-1795) y Napoleón (1800-1802) la utilizó para las transformaciones consti-tucionales de su régimen.

Italia, a través de plebiscitos, anexó varias provincias a su estructura política (1859, 1860, 1870). Después de la Segunda Guerra Mundial, Francia convocó por dos veces a plebiscitos. El plebiscito tiende a la aprobación de actos políticos o administrativos. En realidad, entre los diversos autores no hay acuerdo alguno para distinguir Plebiscito con Referéndum, siendo usado, a veces indistintamente, un término por otro, de hecho, los actos plebiscitarios como tenemos manifestado lí-neas arriba, generalmente, se han referido a actos políticos trascendentales, como anexiones territoriales, declaración de guerra o concertación de paz.

Iniciativa Popular

Esta es una forma más próxima a la democracia directa, mediante la cual se permite al pueblo la facultad de elaborar proyectos de leyes para su consideración ulterior por el Parlamento, que se halla obligado a deliberar la solicitud de los ciu-dadanos, en virtud del principio de soberanía popular.

Según Accioli, la iniciativa popular puede ser articulada o no articulada. En el primer caso, los proponentes del proyecto presentan un detalle circunstanciado de la ley propuesta, artículo por artículo, y en el otro caso, se limitan a presentar, en términos generales, el espíritu de la ley. La iniciativa popular es frecuente en Suiza, dándose también en Estados Unidos, «no para legislación de la Unión, pero si para los Estados de la Federación».

Recall o Revocatoria

Puede ser definido como el derecho, reconocido al cuerpo electoral, de solicitar la destitución de un funcionario público electo y obtener que su pedido sea some-tido a los electores, para que éstos puedan decidir. El procedimiento es variable, en Estados Unidos una petición de esta naturaleza debe constar por escrito y ser firmada por lo menos por el 5 % del electorado.

La petición es puesta en consideración de las autoridades y se somete a consulta, si la mayoría se pronuncia a favor de recall, el funcionario es destituido del cargo, caso contrario es mantenido en él. En caso de destitución puede suceder que en el mismo acto de consulta se aleja al sucesor.




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Esta forma supérstite de democracia directa se da en los Estados Unidos de Norteamérica. Una variante de recall es la Apelación de Sentencia que consiste en el derecho que tiene el pueblo de velar por el cumplimiento de las normas cons-titucionales, cuando se estima que los tribunales superiores dictaron sentencia sin sujetarse a disposiciones constitucionales.

En nuestra realidad, debería considerarse la inclusión de algunas formas de par-ticipación directa de los ciudadanos en asuntos de interés general, mediante esa participación, indudablemente, se crea conciencia colectiva del Estado de Derecho y se permite una vivencia democrática real y efectiva.

Régimen Político – TotalitarismoLa negación del régimen democrático es el totalitarismo, el término totalitaris-

mo se acuña en el presente siglo y caracteriza a tendencias de izquierda y derecha que han adoptado un régimen de gobierno en el cual se niega sistemática y perma-nentemente la dignidad del ser humano; en consecuencia, es una corriente trans-personalista que recurre a medios negatorios del «estado de derecho» para imponer su voluntad.

Según H. Arendt, citado por Stoppino: el totalitarismo es una forma de dominio radicalmente nueva, porque no se limita a destruir las capacidades políticas del hombre aislándolo, como hacían las viejas tiranías y los viejos despotismos, sino que tiende a destruir también los grupos y las instituciones que forman la urdimbre de las relaciones privadas del hombre, sacándolo del mundo y privándolo hasta de su propio yo. El fin del totalitarismo «es la transformación de la naturaleza humana, la conversión de los hombres en haces de reacción intercambiable».

En este sentido, tal fin se persigue por medio de una combinación de ideología y terror, de dicho concepto se infiere lo siguiente:

El totalitarismo es una corriente moderna que surge en el estado contempo-ráneo; es así que el término aparece en el período de los años 20 con Mussolini, cuando, al referirse al fascismo, manifiesta que este es un partido» que gobierna totalitariamente la nación «, es decir, que los nuevos medios de poder, pertenecen exclusivamente al Estado y sirven a su propia fortaleza.

El totalitarismo debe ser diferenciado tanto del despotismo como del absolutis-mo, desde distintos aspectos histórico políticos. Si bien todos ellos tienen el carác-ter común de formas de ejercicio del poder sin límite de leyes (legibus solutus), en cambio poseen matices diferenciadores. El despotismo es una forma de ejercicio del poder en la que la relación entre gobernantes y gobernados puede ser asimila-da a la relación entre patrón y esclavo, de ese tipo de relación política deviene su




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nombre (despotes = patrón). El despotismo es muy propio de las organizaciones orientales antiguas.

El absolutismo, como forma específica de organización del poder, aparece en el siglo XVIII y XIX y se refiere a la falta de límites del poder monárquico, y la plenitud de éste, en todos los ámbitos del gobierno. El monarca ejerce el poder sin dependencia o control de ninguna instancia, el asume la titularidad de la soberanía, por tanto es una forma de ejercicio del poder personal e ilimitado.

En cambio en el totalitarismo moderno, las sociedades y sus instituciones en conjunto se hallan absolutamente sujetas a este régimen; aún el deporte y otras ins-tituciones se hallan politizados en sumo grado. Por ello es que el totalitarismo no es un mero ejercicio del poder, sino una concepción, una manera de vida o, como se dijo antes, una verdadera urdimbre o maraña de interrelaciones en base a una ideológica mítica.

Rasgos que Tipifican el Totalitarismo

Los diferentes autores que han analizado la temática del totalitarismo entre ellos: Arendt, Brzezubky, Merlefaisond, Ebenstein, Friedich, Crossman, consideran que el fundamento del tatalitarismo es el terror: éste se constituye en «esencia», ca-racterística universal, «pilar», «columna vertebral». El terror totalitario es el resul-tado de su transpersonalismo y del desprecio absoluto al ser humano, la persona no cuenta en sí mismo sino como mero engranaje en la monstruosa máquina estatal. El terror totalitario tiene sus expresiones en la violencia física o en métodos psicológi-cos que someten la voluntad humana a los fines y objetivos del sistema. La historia del totalitarismo es la historia de los grupos de terror sea cuál sea la denominación que reciban y el lugar geográfico que ocupen.

El fundamento del totalitarismo se halla generalmente respaldado por un sis-tema ideológico y doctrinario basado en supuestos generalizantes, que pretenden dar una interpretación global del mundo; en palabras de Stoppino «la ideología totalitaria pretende explicar, con certeza absoluta y de manera total, el curso de la historia, se vuelve, por lo tanto, independiente de todas las experiencias o afirma-ciones empíricas, y construye un mundo ficticio y lógicamente coherente del que derivan directivas de acción cuya legitimidad está organizada por la conformidad con la ley de la evolución. Esta lógica coactiva de la ideología pierde todo contacto con el mundo real, tiende finalmente a dejar en la oscuridad el mismo contenido ideológico y a generar un movimiento arbitrario y permanente».

La ideología totalitaria está fundada en mitos que por su inconsistencia científi-ca, como el de la pureza de la raza, hacen que sus postulados no sean otra cosa que




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idearios de política práctica, con resultados de irracionalismo y masificación de la población, donde unos son los puros y otros los impuros, unos los revolucionarios y otros los enemigos contra quienes habrá que luchar hasta aniquilarlos. La ideología totalitaria está siempre relacionada con la acción.

La organización de las fuerzas políticas del totalitarismo tiene alta expresión en el partido único que monopoliza el poder político, liquidando a otros contrarios, pero como la oposición, en los hechos no se centra sólo en los partidos políticos, entonces se controlan otros agrupamientos sociales como los sindicatos, escuelas, iglesias, hasta que el Estado asume el control absoluto y directo de todo. Este proceso decía Crossman que se conoce en la Alemania Nazi con el nombre de Gleichschaltung = alinear «va acompañado inevitablemente de un crecimiento de la policía secreta». El monopolio de los grupos políticos conlleva al monopolio de toda forma de pensamiento y acción: al margen del partido no hay cultura, no hay pueblo, ni hay vida.

La policía secreta, dentro del totalitarismo, es el verdadero poder soberano, no sólo ausculta las opiniones, sino que dirige las mismas y sobre todo, se constituye en instrumento coactivo del dominio totalitario sobre la poca oposición existente, ya sean grupos étnicos, profesionales, sociales. Son famosas las acciones contra los judíos por parte del terror alemán; contra los profesionales e intelectuales en la triste y famosa «Revolución Cultural China» o contra la burguesía y pequeña burguesía, en lo que en su momento fue el estado soviético.

Totalitarismo y Estado

En el manejo interno del Estado o de la organización política del Estado, se establecen las siguientes características:

Inexistencia de división de poderes y de competencia reglamentada para 1. la ocupación de los cargos administrativos. Habría que añadir que aún el órgano judicial, que debería constituirse en un verdadero instrumento de equilibrio y limitador de los abusos del poder, en los hechos, es un anexo del partido y, en el mejor de los casos, se limita a aplicar un contenido jurídico, exprofesamente elaborado por el sistema totalitario, para castigar todo aquello que vaya en contra de los intereses del sistema. En cuanto a la ocupación de los cargos públicos, se crea una hermenéutica de sucesión en razón a los efectos y el comportamiento de los individuos en relación al partido, creando una burocracia oligárquica al margen de la sociedad civil, plena de prerrogativas y de beneficios; en los hechos, es la nueva clase que Djillas habría de denunciar en relación al sistema comunista.




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Unipartidismo e inexistencia de oposición, emergente del unipartidismo. 2. Lenin reconoce tal hecho afirmando que los bolcheviques no se hubieran mantenido en el poder ni siguiera dos meses y medio «sin la disciplina más rigurosa, sin una auténtica disciplina férrea de nuestro partido…», Stalin acentuó el rigidísimo partidario estableciendo que no sólo era necesario un monopartidismo, sino el monolitismo y el monocentrismo del aparato de expresión partidaria.

El mismo Gramsci escribió, en «El Príncipe Moderno» que el cambio polí-tico descansa en el «partido político, la primera célula en que se reúnen los gérmenes de una voluntad colectiva que tiende a convertirse en universal y total».

Inexistencia de libertades esenciales: libertad de pensamiento de investiga-3. ción, libertad de palabra y discusión y libertad de crítica y protesta.

Planificación, control y dirección de la economía en todas sus instancias. 4. La planificación totalitaria se realiza como en períodos de guerra. Lenines claro al establecer sus «medidas de control», las mismas que son típicas de los estados en guerra, que facilitan la tarea de construir el sistema. Nacio-nalización de la banca, de los monopolios capitalistas, supresión del secre-to comercial, centralización forzada de la economía, sociedades de consu-mo obligatorias y controladas, lo que, en palabras de Juvenal, llamaríamos la «estatocracia». Para el fascismo dice Mussolini, la política económica del Estado se distingue de «la de cualquier otro sistema económico, capi-talismo, socialismo, libre cambio, proteccionismo, etc. en dos finalidades típicas de aquella, a saber: la conversión de la economía en un instrumento de la Nación y del Estado que la personifica, y el desarrollo de dicho ins-trumento hasta la máxima posibilidad». El Ducce solía referirse al tema, usando el lenguaje alambicado y absurdo de «Proteccionismo Varonil».

La estrategia política, dice López, es la Real Politik, es decir la acción 5. política destinada a alcanzar fines concretos preestablecidos. La Real Po-litik posee el espíritu del más descarnado maquiavelismo; el fin justifica los medios. José Antonio Primo de Rivera, padre del falangismo español, consideraba que para la preservación de la moral cristiana y occidental en España, los medios de acción importaban muy poco. Sus enseñanzas lleva-das a cabo por Franco, constituyeron el ideario del franquismo genocida.

La propaganda, seguida de coacción. Por citar un ejemplo clásico, hace-6. mos referencia a las palabras de Goebbels, Ministro de Propaganda del Par-tido Nacional Socialista Alemán, «la propaganda política es el arte de hacer




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penetrar claramente en las masas las cosas del Estado, de tal manera que el pueblo entero se sienta profundamente ligado. No podía seguir siendo un simple medio para la conquista del poder, era necesario que transformara en un medio de desarrollar y profundizar el poder conquistado. Esa arma con la cual hemos conquistado el Estado debe permanecer al servicio del Estado, si no queremos dejar que nazca el peligro de perder, con el poder, el contacto con el pueblo y así recíprocamente».

Debemos puntualizar que la acción del totalitarismo se centra en la acción de un jefe o líder carismático (Ducce, Fuhrer, Caudillo) quien asume la representación total del gobierno y la sociedad, por eso no es extraño afirmar que, con la muerte, desaparición o caída en desgracia del líder, generalmente se ingresa al proceso, unas veces lento, otros inmediatos de destotalitarización.

Respecto al tema, Crossman nos proporciona una evaluación que, a juicio nues-tro, es ponderada y real; dice este autor que las masas, dentro el Estado totalitario, no se encuentran necesariamente descontentas porque, en realidad, la destrucción de las libertades civiles de los partidos políticos sólo afectó a una pequeña minoría de individuos conscientes políticamente, a aquéllas se le ofrece, en cambio, multi-tud de servicios sociales que el Estado de un solo partido puede y debe realizar y cierta seguridad en sus trabajos que el control estatal de la economía hace posible. Para los millones a los que la libertad política mantenía sin trabajo y con un escaso auxilio, el nuevo régimen, a pesar de su espionaje, no resulta inaceptable.

Pero, no obstante su apariencia externa de unanimidad interna, el Estado de un solo partido no se encuentra libre de conflictos. La supresión de la oposición y la construcción de una nueva oligarquía política no crean la unidad, sino una nueva lucha entre personalidades rivales y grupos afectos a las mismas, y la depresión económica, y tensión interna que aquella trae consigo, tiende a crear una nueva oposición.

Una vez que se ha rechazado la creencia general en el beneficio del laissez-fai-re, resulta inútil negar que el Estado de un solo partido puede realizar, para algunos de sus súbditos, ciertas ventajas que no podrían lograrse dentro del Estado liberal. Al monopolizar el control de la actividad económica puede coordinar y planear la riqueza productiva de la nación y eliminar los intereses financieros e industriales. Pero esta coordinación pública y su consecuente control, necesarios dentro de toda economía moderna, también pudieron haberse logrado sin destruir las libertades civiles y la independencia judicial. La tragedia del liberalismo estriba en que, al esquivar las justas demandas, produjo movimientos que han destruido todos los valores de la civilización liberal.




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En todos los países existe una necesidad urgente para el control público del de-sarrollo bajo, localización de los centros industriales, curso de las inversiones y del comercio exterior. Donde estas necesidades no sean resueltas por la democracia, ésta está en peligro. Donde grandes grupos económicos traten de evitar un curso ci-vilizado y coordinado de sus actividades, serán devorados por un militarismo feroz. El Estado de un solo partido surge del fracaso de la democracia liberal que no pudo adaptarse a las nuevas condiciones.

En 1925 se usó el adjetivo totalitario como antagónico al de liberal, ese año Mussolini ya expresaba «la feroz voluntad totalitaria»; en 1931, Pío XII condenaba el «Totalitarismo objetivo», en esa misma década el premio Nobel Maurras escri-bía: «La República es una mujer que carece del principio masculino de iniciativa y acción…» «Hay un solo modo de mejorar la democracia: destruir la democracia es el mal, la democracia es la muerte… la democracia es el olvido, los pueblos gobernados por sus hombres de acción y sus jefes militares derrotan a los pueblos gobernados por sus abogados y sus profesores…». El término totalitario se hace de corriente uso con el advenimiento del nazismo y las corrientes stalinianas.

Los conceptos, autoritarismo, absolutismo, despotismo, no tienen, como decía-mos, equivalencia con el Totalitarismo y ni siguiera con el de cesarismo y bono-partismo. El primero es una combinación de fuerza militar y carisma que se da en Roma, el segundo es similar al cesarismo, los gobernantes bonopartistas llegan a altos cargos antes de asumir el control absoluto mediante un golpe militar. Dice Ebensteien, «la principal diferencia entre las dos es que el bonopartismo halla su fuente más importante de apoyo social y político en la clase media, mientras que el cesarismo se afirma en las clases más bajas de la sociedad el Totalitarismo moderno cuenta con el apoyo y el aparato de un partido político masivo, cosa desconocida antes».

Friedich, considera las siguientes características puntuales del totalitarismo:

Un ideario minucioso, que consta de un cuerpo oficial de doctrina sobre 1. todos los aspectos vitales de la existencia del hombre, debe ser acatado, por lo menos pasivamente, por cuantos viven en la sociedad; esta ideología está siempre proyectada y polarizada hacia un estado final perfecto de la huma-nidad, o sea, encierra aspiraciones milenarias, basadas en el repudio radical de la sociedad existente y en la conquista del mundo por otra nueva.Un partido de masas, acaudillado siempre por un hombre, el dictador. Este 2. partido está organizado jerárquica y oligárquicamente, es superior a la bu-rocracia, o está completamente combinado con ella.Un sistema de terror físico o psicológico que se ejerce a través del control 3.




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del partido y de su policía secreta- que apoya y al mismo tiempo supervisa al partido, en nombre de sus líderes, y del cual no solo objetó los enemigos manifiestos del régimen, sino sectores de la población más o menos capri-chosos seleccionados.Un monopolio técnicamente establecido y casi completo del poder, por el 4. partido y por el gobierno, que comprende todos los medios de difusión, como la prensa, la radio y el cine.El monopolio, también técnicamente organizado y casi completo, del uso 5. de todas las armas bélicas.Control central y dirección de toda la economía.6.

Contenido Totalitarista del ComunismoUna muestra del fundamento del terror, en el sistema comunista, son las pa-

labras expresadas por Lenin en el último Congreso del Partido Comunista al que asistió: «Es indispensable castigar de manera rigurosa, severa, inflexible, la más leve falta de disciplina. Nuestros tribunales revolucionarios deben fusilar.». Más tarde, Lenin redactó personalmente los fundamentos del derecho penal soviético, en el que se expresa: «La propaganda, la agitación, la participación en una organi-zación o la cooperación con organizaciones que tiendan ayudar, en lo más mínimo, al sector de la burguesía internacional que no reconoce los derechos iguales del sistema comunista que ha venido a ocupar el lugar del capitalismo, y que intenta derrotarlo por la fuerza, sea a través de la intervención o el bloqueo o el espionaje o el financiamiento de la prensa u otros medios cualquiera, pueden ser castigados mediante la muerte o la cárcel».

Más tarde, el 17 de Mayo de 1922, el propio Lenin, en una carta al Comisario de Justicia Kusky, decía lo siguiente, en relación al párrafo trascrito anteriormente y como recomendación expresa para la redacción de los artículos del Código Penal: «El párrafo acerca del terror debe ser formulado del modo más amplio posible, pues sólo la conciencia revolucionaria puede determinar las condiciones de su aplica-ción práctica».

En cuanto al carácter totalitario del régimen, una muestra es lo manifestado en el Décimo Congreso del partido comunista (9 de Marzo de 1921): «Camaradas, ahora no necesitamos más oposición, este no es el momento más oportuno. De este lado o del otro con un rifle, no con la oposición. Camaradas, no más oposición, ha llegado el momento de dar término con ella, de aplicarle una tapa. Ya hemos tenido suficiente oposición».




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En cuanto a la negación de los derechos individuales, es célebre la prescripción constitucional soviética: «el estado priva a los individuos o grupos determinados de los privilegios que ellos pueden utilizar en perjuicio de la revolución socialista». Esto es, privarles del voto y todos los demás derechos civiles; en síntesis: «a la oposición ni justicia».

Es interesante notar como los sistemas totalitarios compiten entre sí para obtener mayor grado de eficacia. Lenin, en el folleto «El Ultra Izquierdismo y el Espíritu Pequeño Burgués», decía: «Sí, aprendamos de los alemanes, la historia sigue cami-nos zigzagueantes y sinuosos. Sucede que los alemanes son los que ahora, al mismo tiempo que el imperialismo bestial, representan el principio de la disciplina, de la organización, de la cooperación sólida, sobre la base de maquinaria más moderna, de la contabilidad y el control riguroso. Y eso es precisamente lo que nos falta».

En relación al totalitarismo Nazi, podemos señalar las palabras de Goëring: «Mis medidas no estarán condicionadas por los escrúpulos legales o por la bu-rocracia. No he venido a hacer justicia, mi tarea es aniquilar y exterminar ¡eso es todo…!». En otra alocución, refiriéndose a la policía, manifestó: «aquel que en cumplimiento de su deber al servicio del estado, aquel que obedezca mis órdenes y adopte medidas severas contra el enemigo del estado, aquel que utilice sin piedad el revólver cuando sea atacado, puede tener la certeza de que será protegido si alguien dice que esto es asesinato, entonces soy asesino. Una bala disparada por el caño de una pistola policial es una bala que yo mismo he disparado».

Hitler dictó un decreto (28-II-1933) para «la protección del pueblo y el Estado», donde deja en suspenso la totalidad de los derechos y las garantías constitucionales: «los artículos 114-18, 123-4 y 153 de la Constitución del Reich alemán quedan mo-mentáneamente suspendidos. Por consiguiente, los avances sobre la libertad perso-nal, el derecho de libre expresión de la opinión, incluida la libertad de prensa, de asociación y reunión, la vigilancia de cartas, los telegramas, y las comunicaciones telefónicas, los allanamientos de domicilio y las confiscaciones y las restricciones sobre las propiedades, en adelante quedan autorizados más allá de los límites hasta ahora establecidos por ley».

Hitler usó, irrestricta públicamente, el terror; en relación a los campos de con-centración, anuncia en la prensa el 22 de marzo de 1933, «la frase internación en un campo de concentración ha de ser anunciada francamente, «hasta nuevo aviso». En ciertos casos el reichführer y el jefe de la policía alemana usarán además la flage-lación nada impide que se difunda el rumor de que se ha agravado de este modo el castigo para acentuar el efecto disuasivo. Los siguientes delincuentes, considerados agitadores, serán ahorcados: los que pronunciaren discursos agitadores y celebren reuniones, formen grupos, se paseen con otros, los que, con el propósito de sumi-




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nistrar relatos de atrocidades a la propaganda de la oposición, recolecten informa-ción verdadera o falsa acerca de los campos de concentración».

La Ley de Servicio Civil de l933, párrafo 71, autoriza exonerar a un juez si «el estilo de sus actividades oficiales y sobre todo sus fallos, demuestran que es ajeno a la Weltanschaung Nacional Socialista»; así por ejemplo, el juez que no aplicaba penas severas a la contaminación racial era exonerado del cargo ipso-facto.

El totalitarismo japonés se retrata fielmente en el siguiente resumen del Mi-nisterio de Justicia Nipón: «En la mente japonesa no ha existido una concepción del individuo contrapuesto al Estado, en la base de los tipos occidentales de ideas existe un concepto individualista de la vida que considera a los individuos como entidades absolutas, independientes, el patrón de todos los valores, si bien tienen vida y existencia independiente, en un sentimiento más profundo, dependen del conjunto y viven en una relación de unos a otros. Se originan en el Estado, éste los mantiene y ellos se adecuan en la historia y tradiciones del Estado. Los individuos pueden existir únicamente como eslabones de una vasta e infinita cadena de vida que es el Estado; son eslabones a través de los cuales se transmite a la posteridad la herencia de los antepasados, los individuos participan del más elevado y el más grande de los valores cuando sirven al Estado como parte de él».

La concepción del Estado fascista, se halla expuesta por Ernst Wilhen Eschman en «El Estado fascista en Italia», en los siguientes términos: La concepción fascista del Estado resulta expresada con perfecta claridad en el programa de 1921: « La Nación no es solamente la suma de habitantes del territorio, ni un instrumento que cada partido pueda emplear para el logro de sus objetos, sino un organismo que abraza una serie ilimitada de generaciones, y dentro del cual cada individuo es solamente un miembro contingente y transitorio; la Nación es la síntesis suprema de todas las energías materiales y morales de la raza. El Estado es la expresión de la Nación. El Estado es soberano y no puede quedar mediatizado por la Iglesia»: «La libertad personal está limitada por dos órdenes de restricciones: las derivadas de la libertad de los demás y las impuestas por el derecho soberano de la Nación a su propia conservación y desenvolvimiento».

El Estado es, para el fascismo, la única exteriorización del contenido entero de la Nación. Desde luego, prescribe el fascismo toda forma de vida social o colectiva ajena al Estado, partiendo del principio de rechazar la posibilidad que contraponga al Estado y al individuo como entidades susceptibles de existencia independiente. Este dualismo de la concepción política usual queda reemplazado por un monismo absoluto: «Todo en el Estado, nada contra el Estado, nada fuera del Estado».

Según Arnaldo, para Mussolini es absurdo tratar siquiera de discutir los límites




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del poder del Estado. El individuo es un átomo al que la Nación infunde su propia inmortalidad; o según la expresión de Roco, «el individuo es tan sólo un elemento transitorio e infinitamente pequeño dentro de un todo orgánico».

Las modernas constituciones políticas, según el fascismo, son a modo de sis-temas de compensación en los que se traza una línea jurídica divisoria entre la comunidad y el individuo, para señalar sus respectivos ámbitos. Consciente e in-conscientemente han surgido como consagración de un Estado de hecho, ideadas por la opresión de un individuo o grupos de individuos por parte del Estado. Por el contrario, la concepción fascista puede ser consideraba como un sistema de su-misión a la colectividad, en que cada individuo tiene supeditado su derecho a la voluntad colectiva o, en términos matemáticos, es función de la colectividad.



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ConceptoÁmbito espacio-temporal de carácter político que, en función de los condicio-

namientos que sufre por su inserción en un sistema global (que integra los sistemas económicos y sociales mediatos –nacionales– e inmediatos –internacionales–), de-termina distintas formas estatales, dotadas de elementos y factores propios que, a su vez, expresan formas generales de organización de la vida política, configurando una concepción específica de la existencia humana y ciertos modos de ejercicio de la dominación política.

Son entidades de carácter tan complejo que, en una primera y general aproxi-mación, solo cabe entenderlas a merced de dos variables indicativas de los distintos modelos de sistema político:

En función del modelo ideal de la organización global (en el sentido 1. dado por Max Weber), tendríamos los siguientes tipos:

De carácter histórico: Estado moderno y Estado liberal.a) De carácter contemporáneo: Estado democrático, Estado autori-b) tario y Estado socialista.

En función del carácter concreto de la organización política, siguien-2. do una perspectiva convencional, histórico-institucional, tendríamos:

Modelos de Sistemas Pre-Estatales, que integrarían aquellas a) formas de dominación públicas –políticas– correspondientes a las sociedades primitivas, a los imperios antiguos y clásicos, así como a las formas correspondientes a las estructuras estamenta-les medievales.Modelos de sistemas estatales, que se desarrollan en el proce-b) so de transición bajo-medieval y que se corresponderían con las formas de dominación genéricas del denominado Estado moder-no, dentro del marco global de transformación de las socieda-

CAPÍTULO VI

REGÍMENES POLÍTICOS




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des feudales a las pre-capitalistas, que dan lugar a las formas de dominación del Estado monárquico, en sus variantes limitada, absoluta y señorial/aristocrática, y que paulatinamente trascien-den hacia las formas de dominación del Estado liberal, conside-rando:

Sus manifestaciones como Estado de Derecho, y como Esta-- do Social de Derecho.Las alternativas que, frente a su crisis, suponen las formas de - dominación de los modelos autoritarios y socialistas y,La síntesis política que, como tendencia generalizada, ex-- presa la expansión de las formas de dominación correspon-dientes a los modelos del Estado social y democrático de derecho, (ej. Social democracia europea), por una parte, y del Estado Democrático de Derecho, por otra (ej. USA).

Ahora bien, cada modelo de sistema, partiendo de los anteriormente indicados como referencia formal, permite la concreción de muy distintos subsistemas estata-les, entendidos como formas concretas –materiales– de organización pública y que expresan unas específicas formas de Estado.

Estas, a su vez, cabe diferenciarlas en función del modo en que instituyen las relaciones entre los elementos esenciales del sistema político, lo que nos permite apreciar:

Subsistemas Estatales:a) Distintas formas jurídicas de Estado, de ca-rácter político y de naturaleza público-territorial, según sea la confi-guración territorial del modelo y la forma en la que se ejercen espe-cialmente las funciones gubernamentales (formas unitarias, federales y regionales).

Subsistemas Gubernamentales:b) Distintas formas de manifestar la ac-ción política de naturaleza pública-estatal. Se determina en función de la manera en la que se organizan los Poderes Públicos y de la forma en la que estos se relacionan entre sí, dando lugar a distintos modelos de:

Formas de gobierno que:-

En función del carácter atribuido a la jefatura del Estado y de la • naturaleza constitucional que lo reviste, permite distinguir en-tre formas monárquicas (dinástico-hereditarias) y republicanas (electivas). Cabe situar aquí los modelos marginales de carácter carismático que dan lugar a la dictadura.


Capítulo VI: Regímenes Políticos


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En función de la estructura político-funcional del Ejecutivo de-• termina modelos gubernamentales de carácter monocráticos (presidencialistas puros, excepcionalmente dictatoriales); dualis-tas (parlamentarios o mixtos, presidencialismo atenuado) y cole-giales (tipo Confederación Helvética; antiguos presidium en la línea soviética).

Regímenes Políticos: que según se manifiesten políticamente las - relaciones constitucionalmente establecidas entre los Poderes Le-gislativo y Ejecutivo que (atendiendo al carácter y tipo de Órgano Legislativo, así como a su capacidad de control material sobre el Ejecutivo y al alcance de sus decisiones), cabe caracterizar como:

Parlamentario, si existe colaboración;• Presidencial, si existe predominio del Ejecutivo;• Convencional, si se manifiesta de forma colegiada (ej, Suiza) y,• Asambleario, si se aprecia confusión de poderes, con manifiesta • tendencia a la supremacía del Ejecutivo (como por ejemplo, los antiguos modelos socialistas de tipo soviético).

Naturalmente, este esquema metodológico, responde a criterios de tipo ideal, ya que la realidad compleja de los sistemas políticos y de sus modelos concretos no se expresa merced a tipos ciertos, sino a través de formas estatales de dominación particulares que integran las diferentes categorías aludidas. Ello obliga a un estu-dio concreto de cada modelo singular de sistema político estatal, para realizar una clasificación estable de sus elementos y obtener una definición precisa del conjunto que integra su tipología.

Todas estas cuestiones nos exigen determinar brevemente una tipología general de los sistemas políticos actuales.

Existen dos grandes tipos de sistemas políticos: Sistemas Democráticos1.

Democracias estables.- Democracias en proceso de consolidación y desarrollo.-

Sistemas no Democráticos2. El concepto de democracia, en términos generales, puede expresarse a través de

dos concepciones básicas: la concepción crítica, que desarrolla un concepto norma-tivo respecto de los valores al expresarlos como un concepto ideal-teleológico que persigue la autodeterminación de los seres humanos. Por otro lado, la concepción positivista entiende la democracia como procedimiento para la toma de decisio-nes.




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De aquí arrancarían dos concepciones clave: una, de carácter sintético, que exi-ge el principio del gobierno representativo y responsable sujeto a control parlamen-tario, y al de las elecciones, y otro, de carácter comprensivo, que entiende la demo-cracia como un sistema institucional que tiene la finalidad de tomar decisiones, y donde los individuos adquieren el poder de decidir mediante un proceso de elección colectiva en un ámbito de competencia.

Esto nos lleva a considerar tres concepciones importantes en el análisis de los regímenes democráticos

La concepción individualista de la democracia1. que parte de una concepción racionalista del individuo. Así, por ejemplo, Downs considera a los individuos como votantes (clientes), y a los partidos políticos como oferentes de políticas públicas. La democracia es el mercado en el que los votos les sirven a los individuos para adquirir determinadas políticas.

La concepción colectivista o socialista:2. se estructura sobre tres ideas principales:

La idea de democracia social (socialdemocracia), que implica la - extensión de la ciudadanía social, de los derechos sociales.La idea de democracia económica: que supone la reducción de la - desigualdad por razones de riqueza, mediante procedimientos de socialización.La idea de democracia industrial que determina la participación - de los trabajadores en los procesos de producción.

La concepción procedimental de la democracia, 3. que parte de los análisis de Schumpeter y Dahl, entre otros, y que asegura que la de-mocracia es un procedimiento que garantiza la propia democracia, lo que requiere ciertos requisitos como: libertad de asociación y orga-nización política; libertad de expresión; derecho al voto y capacidad electoral activa y pasiva no restringida; competencia electoral pací-fica entre líderes y entre partidos políticos; existencia de una infor-mación plural y fiable y, en suma, disponer de procesos electorales periódicos, libres, fiables y suficientemente tutelados.

Los Grandes Regímenes Políticos ActualesDentro de los actuales regímenes democráticos, cabe establecer varias subtipo-

logías:




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Regímenes Parlamentarios. Es el modelo europeo típico. El Poder Ejecutivo está aquí vinculado al Poder Legislativo, y depende de una mayoría a su favor, si bien admiten distintas posibilidades en la formación de los gobiernos (mayoritario, minoritario o en coalición).

Regímenes Presidenciales. El Presidente (Poder Ejecutivo) dirige el gobierno, y es elegido de forma directa e independiente de las cámaras legislativas. Éstas tienen como función aprobar las leyes (competencia legislativa), y además son los entes representantes de la voluntad general. Existe una cooperación entre ambos poderes en la toma de decisiones.

Regímenes Semiparlamentarios. El mejor ejemplo es Israel, en donde el Pri-mer Ministro goza de una legitimidad propia frente al Parlamento, pero debe contar con la mayoría parlamentaria para sacar adelante las leyes.

Regímenes Semipresidenciales. Imperaban en Europa en los años 20 (Espa-ña, Alemania, Austria...); sobre la base de un régimen parlamentario, el Presidente goza de facultades especiales para nombrar Primer Ministro, nombrar a los miem-bros del gobierno, o presidir sus reuniones. El gobierno, mientras, sigue siendo responsable ante el Parlamento. El Presidente está dotado de legitimidad propia, en tanto que es elegido de forma autónoma.

Además de esta clasificación, existen otras tipologías de los regímenes demo-cráticos, que permiten dividirlos en dos modelos:

Modelo Westminster. Proviene de la experiencia política del Reino Unido y alcanza a la mayor parte de los países de área de la Commonwealth. Se basa en un sistema de representación mayoritario, con una alta concentración de poder donde un solo partido tiene la mayoría y controla el gobierno. Cabe advertir una cierta fusión de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, pero manteniendo la preeminencia del gabinete sobre el Parlamento. El modelo parlamentario normalmente tiende a un bicameralismo asimétrico, lo que puede atribuirse al sistema de partidos bipar-tidista, y bidimensional.

Modelo de Democracia de Consenso. Característico de las democracias conti-nentales europeas, suele ofrecer unos rasgos comunes que se sintetizan en la exis-tencia de gobiernos de coalición, lo que implica la participación de múltiples fuer-zas políticas en el Ejecutivo. La separación de poderes es más estricta que en el caso anterior, siendo el Ejecutivo y el Legislativo autónomos entre sí, lo que suele producir un bicameralismo equilibrado. El sistema de partidos es pluripartidista y pluridimensional, que viene a caracterizar a las sociedades segmentadas y enfrenta-das. Los criterios de representación electoral son proporcionales. La organización territorial de estos modelos admite cualquier forma de Estado, ya sea unitaria, fe-deral o regional.




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Los sistemas no democráticosLos regímenes autoritarios y los totalitarios. Las dictaduras civiles y las milita-

res. El populismo.

Los regímenes no democráticos se caracterizan por el ejercicio del poder de forma monopolista, sin límites ni control, ya lo realice una persona o un grupo de personas.

Como antecedentes históricos, debemos considerar las aportaciones doctrina-les tanto del constitucionalismo liberal, que identifica dictadura con régimen no constitucional, como las del marxismo, que introduce el concepto de dictadura del proletariado, para describir la naturaleza coactiva-represiva del proceso transitorio que precede al establecimiento de la sociedad ideal; este período tiene una finalidad revolucionaria. En la misma línea, durante el siglo XX, las experiencias derivadas de la Revolución Rusa y de los fascismos producen una reformulación de las cate-gorías que definen el análisis de la dictadura.

En efecto, K. Schmitt establece dos modelos de dictaduras:

La Dictadura Comisarial. Vinculada al modelo romano. Implica la sus-pensión del orden constitucional vigente para garantizarlo. La dictadura se establece por un período limitado, y por razones excepcionales. Aquí se incluyen los tipos del estado de excepción y del estado de necesidad.

La Dictadura Soberana. Donde el Ejecutivo constituido apela a un nuevo orden y reclama el poder constituyente. Este supuesto puede tener un carácter reaccionario o revolucionario.

F. Neumann elabora su teoría sobre las dictaduras analizando las experiencias del nazismo y el estalinismo que, nivelada, le permiten establecer tres tipos de dictaduras:

• Dictadura Simple. Un individuo o grupo ejerce el poder de forma ab-soluta o sin control a través de los medios tradicionales de coacción del Estado: el ejército, la policía, la burocracia y la administración de justicia. La población no tiene ningún tipo de interés por la actividad política, no hay participación ni conciencia política.

• Dictadura Cesarista. Según el ejemplo de Napoleón III. Se trata de una dictadura personal, que para la toma del poder y su ejercicio se apoya en la población. Este modelo recibe los nombres de populismo, bonapartismo y cesarismo. La intervención de la masa, no articulada e inconsciente, es utilizada por el líder para apoyarse.

• Dictadura Totalitaria. Implica un control de la educación, de los me-dios de comunicación y de la vida privada de los individuos.




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J. Linz, refiriéndose en particular a la experiencia de la dictadura española de la primera mitad del siglo XX, pero con afán generalizador, enuncia el concepto de régimen autoritario en contraposición al régimen totalitario; las dimensiones carac-terísticas del régimen autoritario son:

Existencia de un pluralismo limitado y no responsable, en contraposi-- ción al poder centralizado de los totalitarismos.

Existen grupos activos políticamente, como el ejército, la iglesia, las - organizaciones empresariales, no responsables, porque no están sujetos a elecciones competitivas. Este conjunto de actores se constituye en una coalición dominante, en la que se da una alianza o pacto que per-mite la estabilidad del régimen.

Mentalidad frente a ideología, en los regímenes autoritarios hay una - mentalidad generalizada que sirve para justificar y sostener el régimen. En los regímenes totalitarios existe una actitud intelectual que tiene como base unos valores generales sobre los que hay un acuerdo entre los actores.

Ausencia de movilización política a causa de la despolitización de las - masas. La sociedad se sitúa fuera de la actividad política, con el mínimo nivel de participación y controlada desde arriba. En los totalitarismos, sin embargo, se produce una movilización constante de la población, gracias a la manipulación ideológica de las masas.

El poder está en manos de un líder o grupo reducido; y si existe un par-- tido único no está bien organizado ni monopoliza el acceso al poder, y no tiene una entidad ideológica.

Existen unos límites formales al poder, predecibles, pero mal defini-- dos. Estos límites son unas normas y procedimientos de actuación, a los que el régimen se somete, pero los cuales pueden ser cambiados de forma prerrogativa.

Por último, conviene resaltar la posición de L. Morlino convierte los conceptos en instrumentos analíticos, para poder elaborar comparaciones. De este modo, es posible elaborar tipologías de regímenes no democráticos, según las siguientes ca-tegorías: regímenes autoritarios fascistas, populistas, nacionalistas, comunistas e islamistas.




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Dictaduras MilitaresSon la expresión de la intervención de las Fuerzas Armadas de un país en la

política del mismo. El fenómeno más típico relacionado con este modelo es el del golpe de Estado, sobre todo en África y Asia tras la descolonización e histórica-mente en América Latina. En ciertos casos, es posible que la dictadura militar no sea visible, cuando la intervención militar es indirecta y mantiene un gobierno civil al que maneja en la sombra; esto nos permite establecer el concepto de régimen militar directo o pretorianismo, según Huntington. En esta línea podríamos situar las llamadas dictaduras cívico-militares, que son la expresión de la alianza entre militares y burócratas civiles, políticos profesionales y representantes de las clases dominantes.

Por lo que se refiere a la experiencia de la mayoría de los países del área ibero-americana G. O’Donnell elabora el concepto de dictaduras burocrático-autoritarias, que resultó una característica de la región en la década de los 70.

Regímenes autoritarios populistasEl Peronismo es el ejemplo más destacado. Se basan en la existencia de un líder

carismático directamente relacionado con las masas no organizadas; en especial, con las urbanas de reciente inmigración, a las que falta una conciencia política par-ticipativa. Este tipo de regímenes se apoya en una ideología no muy bien articulada y difusa, que pone el acento en la justicia, la moralidad, la relación directa del líder con la masa, el progreso, la industrialización.

Regímenes autoritarios nacionalistasSon típicos de África, y se crean a partir del proceso de independencia colonial,

dirigido por una élite local. Suelen contar con un líder carismático, en ocasiones un héroe durante el proceso de independencia. Las Fuerzas Armadas desempeñan aquí un papel secundario, aceptando el poder civil. Por lo general, solo cuentan con un partido único, que acaba convirtiéndose en una maquinaria burocrática y de control de clientelas. Su ideología es ambigua, anticapitalista, antiimperialista, y orientada hacia el socialismo.

Los regímenes islámicos. El caso de IránUn régimen islámico no es lo mismo que un Estado islámico: en ambos la re-

ligión oficial es la musulmana, pero en los regímenes islámicos, además, el clero ejerce el poder, apoyado en una ideología compleja, la religión islámica, y en dos elementos conceptuales: la UMMA, o comunidad de creyentes y la SHARÍA o




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aplicación de las normas religiosas del Islam como principios fundamentales del ordenamiento y de la convivencia. La estructura partidista está articulada por el clero, y los grupos se componen de afiliados creyentes.

Ahora bien, el estudio de la monarquía como una de las formas o tipos de go-bierno encuentra unos antecedentes inexcusables en los actores que, desde el pen-samiento griego, han intentado una clasificación de los regímenes políticos. Las clasificaciones que podríamos llamar clásicas establecen como criterio de distin-ción el cuantitativo del número de detentadores del poder, y ello sin olvidar que casi nunca se trataba de una mera elaboración teórica. A esto se unía la pretensión de distinguir entre unas formas «buenas» y unas formas «malas» de gobierno. El esfuerzo intelectual clasificatorio estaba, pues, fundamentalmente dirigido a descu-brir las ventajas cualitativas de cada forma de gobierno y a la búsqueda de la mejor de dichas forma.

Así, Aristóteles, siguiendo a Heródoto y a Platón, desembocó en su célebre di-visión tripartita, montada sobre la valoración de la gran cantidad de material que su observación directa de la realidad le había proporcionado. En la monarquía, el go-bierno está en manos de uno; en la aristocracia mandan más de uno, pero no todos; en la república decide la multitud de los ciudadanos: todos o la mayoría de ellos. Estos tres «tipos ideales» se complementan, en el pensamiento del Estagirita, por medio de las trasformaciones «pervertidas» o degeneradas. Cuando el dominador, o los dominadores, usan el poder no en beneficio del bien común, sino en provecho de sus propios fines, surgen las formas viciosas o impuras: tiranía, oligarquía y demagogia (democracia). «La tiranía es, efectivamente, una monarquía orientada hacia el interés del monarca, la oligarquía busca el de los ricos, y la democracia el interés de los pobres, pero ninguna de ellas busca el provecho de la comunidad».

Esta célebre clasificación tripartita se va a recoger, con algunas variantes, en los siglos y pensadores posteriores. Para Polibio, la mejor forma de gobierno será la «mixta»; compuesta de las tres citadas. Y para Santo Tomás, aquellos regímenes políticos que tienen como fin la virtud (omitimos ahora la cuestión de los restantes) pueden ser tanto la aristocracia (cuando la preocupación dominante es la justicia distributiva) como la monarquía (cuando el gobierno tiende fundamentalmente a la unidad). En su Suma Teológica aparece la idea de régimen mixto como la más de-seable: «Tal es precisamente todo régimen político en que se hallan armoniosamente combinadas la monarquía (ya que uno solo gobierna), la aristocracia (ya que varios están en el poder por su capacidad personal) y la democracia o poder del pueblo (ya que los gobernantes pueden ser elegidos en el pueblo y por el pueblo)».

Para Maquiavelo, la cuestión se simplifica en una dicotomía entre principado y república. Maquiavelo prefiere la república, el gobierno popular, cuando sea posi-ble; pero opta por el gobierno personal, cuando sea necesario. Y Montesquieu, que




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supone una aportación realmente distinta a la de Aristóteles en cuanto introduce nuevos elementos de consideración a la hora de valorar un régimen, señala que «el gobierno republicano es aquel en que el pueblo de su conjunto, o solamente una parte del pueblo, tiene el poder soberano; el monárquico, aquel en que gobierna uno solo, pero con leyes fijas y establecidas; mientras que en el despótico, uno solo, sin ley y sin regla, lo arrastra todo por su voluntad y por su capricho» (Espíritu de las Leyes, lib. II y III). Según él, el principio de la república es la virtud; la monarquía está informada por el honor y, el despotismo, por el miedo.

Las posteriores clasificaciones de los regímenes tienden a traspasar el mero cri-terio del número de detentadores del poder y a combinar este factor con el de la participación en el mismo, el grado de concentración del poder, división o acumu-lación de poderes y existencia o inexistencia de unos mecanismos que realmente vengan a controlar el ejercicio de ese poder. La forma monárquica, como ahora veremos, ha sufrido también esa evolución en su consideración.

Como ha recordado Duverger, después de la caída del Imperio romano, la he-rencia llega a implantarse como único sistema legítimo de trasmisión de poder has-ta el advenimiento de la Revolución francesa. Al igual que la trasmisión hereditaria de bienes y patrimonios se había afianzado en las costumbres como algo natural, el mismo carácter se va extendiendo a la trasmisión hereditaria del poder. Al mismo tiempo, a medida que los reyes quieren ampliar sus esferas de poder y debilitar las esferas de poder de la nobleza apoyan su derecho en la doctrina de la soberanía teocrática. Se despierta la vieja teoría de los reyes de derechos divinos, desarrollada en las monarquías orientales de la Antigüedad y trasplantada por el bajo Imperio romano. La herencia del poder deriva de la investidura divina dada a una familia escogida por Dios. El carácter hereditario se vincula así a la institución monárquica a lo largo de todo el Antiguo Régimen y subsiste posteriormente como algo inhe-rente a la monarquía Estamos ante el tipo de m. absoluta, al que se le otorgaba un refrendo en parte sacral. El rey era considerado depositario de la soberanía.

Aunque, en teoría, este poder absoluto del rey encontraba algún freno en el respeto a las llamadas «leyes fundamentales del reino» y en los parlamentos, lo cierto es que, como ha escrito Loewenstein, «la decisión política y la ejecución de dicha decisión eran monopolizadas por el rey como único detentador del poder, que gobernaba y dominaba por encima de cualquier control de otros órganos o del pueblo como un todo». Precisamente contra este tipo de autocracia real se dirigió el ataque del constitucionalismo liberal y de las ideas que fraguan la revolución inglesa, primero, y la francesa, después. Este tipo de monarquía absoluta es posible encontrarlo todavía en algunos contextos del llamado mundo subdesarrollado.

La separación de poderes se concibe por los que se oponían a este absolutismo. Era precisa una distribución tal de las cosas en forma «que el poder frene el poder».




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Para debilitar la autoridad del rey se le enfrenta con un Parlamento dotado del poder legislativo y al que se defiende contra la invasión del rey. El proceso es complicado y doloroso y, en la mayor parte de los países de Europa, el paso de la monarquía ab-soluta al régimen parlamentario moderno se realiza por una fase de transición que es la monarquía limitada. Limitada en sus funciones, limitada ante unas esferas en las que no puede resolver y limitada por la necesaria colaboración o asesoramiento de otros órganos o instituciones sin cuya concurrencia no podrá tomar decisiones jurídicamente válidas. Pero es una monarquía que todavía conserva la fuerza del poder ejecutivo, en forma más o menos mediatizada.

Tras la Revolución francesa, nos encontramos, pues, con la monarquía consti-tucional y la representativa, cuya forma actual más conocida y divulgada es la de-nominada monarquía de régimen parlamentario. Si en la monarquía constitucional, junto al derecho dinástico de que antes hablábamos, está la autoridad de la Consti-tución que «determinará la función real en razón de un orden de fines racionales» (Sánchez Agesta), en la monarquía representativa el rey no sólo se ve limitado por el Derecho fundamental de la Constitución, sino también por la aparición del prin-cipio de la representación popular que ostentan algunos órganos. Ahora es el pueblo el sujeto de la soberanía.

En el régimen parlamentario, última fase de la evolución, lo que se da es un retroceso o abdicación del poder del rey ante la representación popular. Estamos ante el gobierno de gabinete. Este régimen está montado sobre estos tres supuestos fundamentales: Primero, el rey no puede actuar por sí, sino a través de un ministro responsable, que refrenda sus actos. Segundo, el Gobierno es responsable ante una Cámara (encarnación de la representación popular) que lo puede hacer cesar al retirarle su confianza. Tercero, el Gabinete, con el apoyo del rey, tiene la facultad de disolver ese órgano de la representación popular y provocar nuevas elecciones. El rey queda así convertido, en este régimen, en una especie de contrapeso entre el Gobierno, al que ha pasado íntegramente la función ejecutiva, y el Parlamento.

Ideas Cíclicas de PolibioLa vinculación entre la escuela estoica y la política romana, al menos en la eta-

pa de la república, se da a través del vínculo existente entre Panecio y Polibio (cir. 200-120 a.C.), ambos griegos de origen. A éste último, portador de un conocimien-to íntimo de la actividad política (tanto griega como romana) se debe la más antigua de las historias de Roma que se conservan y el primer estudio de las instituciones políticas romanas, donde se reflejan muchas de las ideas de Panecio.

Polibio no fue un filósofo sino un historiador. Griego de nacimiento, fue depor-tado a Roma después de la conquista de Grecia, y se relacionó con los círculos más altos de la ciudad, especialmente con el ambiente de los Escipión.




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Su historia de Roma fue escrita en griego. Al terminar victoriosamente las gue-rras púnicas, Roma se acercó a la cumbre de su fuerza. Después de narrar los acon-tecimientos de la batalla de Cannas (216 a.C.), Polibio se detiene precisamente en el libro VI, para hacer una exposición detallada de la constitución romana, con lo cual elaboró un verdadero tratado de derecho público romano en el que se describen las diversas magistraturas: los cónsules, el senado, los tribunos, la organización militar. Aquí se presentan las tres tesis fundamentales de su estudio:

Existen fundamentalmente seis formas de gobierno, tres buenas y tres ma-a) las.Las seis formas de gobiernos se suceden una a otra según cierto ritmo, y b) por tanto constituyen un proceso cíclico que se repite en el tiempo. Además de las seis formas de gobierno tradicionales, existe una séptima, c) de la cual la constitución romana es un ejemplo, que en cuanto síntesis de las tres formas buenas es la mejor constitución. Por consiguiente, en esta última tesis, se desarrolla por primera vez de manera completa la teoría del gobierno mixto.

De las tres tesis, la primera representa el uso sistemático de la teoría de las formas de gobierno; la segunda representa el criterio historiográfico; la tercera el criterio axiológico.

Hay en la historia, planteaba Polibio, una ley inevitable de crecimiento y deca-dencia. Explica esto por la tendencia de todas las formas no mixtas a degenerar en formas características: de la monarquía a convertirse en tiránica, de la aristocracia a hacerse oligárquica, y así sucesivamente. El motivo que explica la fortaleza de Roma consiste en que ésta había adoptado inconscientemente una forma mixta de gobierno, en la cual los elementos se encuentran exactamente ajustados y en per-fecto equilibrio. Los cónsules constituyen un factor monárquico, el senado uno aristocrático y las asambleas populares uno democrático; pero el verdadero secreto del gobierno romano consiste en el hecho de que los tres poderes se frenan recípro-camente, impidiendo así la natural tendencia a decaer que se produciría en el caso de que alguno de ellos llegase a ser demasiado poderoso.

Considérese que Polibio, al usar el término «democracia» para aludir a la forma buena de gobierno popular, introduce una nueva palabra para nombrar al gobier-no popular en su forma corrupta: «oklocracia» (de okhlos, que significa multitud, masa, chusma, plebe) y que corresponde a la actual definición de gobierno de masa o «de las masas», cuando el término «masa» es utilizado en un sentido peyorativo.

Polibio modificó en dos aspectos la vieja teoría de la forma mixta de gobierno, que había sido durante mucho tiempo un lugar común. En primer lugar, convirtió




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en ley histórica la tendencia de los gobiernos no mixtos, a degenerar, pero su ciclo está formado en la experiencia griega y no encaja en absoluto en el desarrollo de la constitución romana. En segundo término, su gobierno mixto no es, como el de Aristóteles, un equilibrio de clases sociales sino de poderes políticos. Aquí proba-blemente Polibio se apoyó en el principio jurídico romano de la colegialidad, por virtud del cual un magistrado podía oponer su veto a lo decidido por cualquier otro magistrado que tuviera igual o menor imperium que él. Dio así al gobierno mixto la forma de un sistema de frenos y contrapesos, forma que posteriormente fue ex-presada concretamente por Montesquieu y llevada a cabo por los fundadores de la constitución norteamericana.

El ciclo polibiano se caracteriza por una secuencia de momentos buenos y ma-los, y el final del ciclo constituye el punto de partida de un nuevo ciclo. Todas las constituciones simples, por el hecho de serlo, son malas (incluso las rectas). ¿Cuál es el remedio? El gobierno mixto; es decir, una constitución que sea producto de un arreglo de las tres formas clásicas. Así concluye con que la primera causa del éxito o fracaso de un pueblo debe buscarse en su constitución.

El arreglo de las tres formas de gobierno consiste en que el rey es frenado por el pueblo que tiene una adecuada participación en el gobierno, y el pueblo a su vez lo es por el senado. Al representar el rey al principio monárquico, el pueblo al democrático y el senado al aristocrático, resulta una nueva forma de gobierno que no coincide con las tres formas de gobierno corruptas porque es recta. Polibio encuentra la razón de la excelencia del gobierno mixto en el mecanismo de con-trol recíproco de los poderes, o sea, en el principio del «equilibrio». Este punto es extremadamente importante: el tema del equilibrio de poderes (que en la época moderna se vuelve el tema central de las teorías «constitucionalistas» con el nom-bre de balance of power) es uno de los temas dominantes en toda la tradición del pensamiento político occidental.

De todos modos, aún cuando la teoría del gobierno mixto, que observamos ya bien formada en Polibio, no debe ser confundida con la moderna teoría de la sepa-ración y equilibrio de poderes de Montesquieu señalada anteriormente.

Monarquía

La Monarquía es una forma de gobierno de un estado en la que el cargo supre-mo es vitalicio y comúnmente designado según un orden hereditario. Este cargo se denomina monarca en términos generales aunque este puede variar según la estruc-tura jurídica del gobierno o la región, como rey o reina, emperador o emperatriz, zar o káiser. En algunos casos se elige por un grupo selecto, y el estado regido por el monarca también recibe el nombre de monarquía, junto con el de reino.




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La Monarquía es una milenaria institución que se ha forjado a lo largo de la Historia con luces y sombras. En la actualidad existen en Europa 10 países con sistemas monárquicos. En los albores del siglo XXI parece sorprendente la super-vivencia de un sistema político que basa su legitimidad en la tradición histórica aunque bien es cierto que sobrevive gracias al respaldo de sus súbditos pues sin su confianza resultaría imposible su existencia. Por lo tanto, podemos decir que la Monarquía es una institución que se fundamenta tanto en la Historia como en la voluntad de los ciudadanos, expresada en la Constitución, que han confiado en la Corona como la mejor garantía de estabilidad, concordia, democracia y libertad. Los ingleses, desde Bagehot, suelen decir que la principal función de la Corona es: «to advise, to encourage and to be informed» (aconsejar, animar y ser consultado). Habría que añadir otros verbos más: inspirar la vida del Estado, arbitrar y moderar el funcionamiento regular de las instituciones y por encima de todo, escuchar el sentir de la ciudadanía.

En palabras del insigne escritor Francisco de Quevedo: «Que el reinar es tarea que los cetros piden más sudor que los arados, y sudor teñido de las venas; que la Corona es el peso molesto que fatiga los hombros del alma primero que las fuerzas del cuerpo; que los palacios para el príncipe ocioso son sepulcros de una vida muerta, y para el que atiende son patíbulos de una muerte viva; lo afirman las gloriosas memorias de aquellos esclarecidos príncipes que no mancharon sus recordaciones contando entre su edad coronada alguna hora sin trabajo».

La Corona como Símbolo Democrático

La progresiva extensión del régimen democrático si bien, sólo en algunos países ha permitido una significativa evolución de la monarquía que ha visto transfor-marse su papel político y el contenido de sus funciones. Hoy, en los países donde se mantiene, es frecuente entender que este modelo de monarquía compatible con la democracia puede dar una respuesta adecuada a la conveniencia de poseer un órgano de carácter representativo y simbólico que personifique el Estado. Un mo-delo, en suma, muy alejado tanto de la monarquía absoluta como de la monarquía limitada o moderada cuya vigencia se extendió por Europa en siglos anteriores y permanece todavía hoy en otras partes del mundo. En los países democráticos, sin embargo, el rey sirve al pueblo desde la Jefatura del Estado como uno más de los órganos constitucionales en el marco de la denominada monarquía parlamentaria, desvinculada claramente de la función de dirección política.

En la monarquía parlamentaria, el rey está exento de responsabilidad por sus actos, como siempre sucedió, pero ahora el monarca no determina el contenido




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político de los actos en los que interviene, ni su voluntad se impone sobre la de los órganos constitucionales que en cada caso son responsables de las decisiones políticas. Esta es, sin duda, la diferencia que permite a la monarquía coexistir con la democracia. Es por el camino de la ausencia de responsabilidad por el cual el monarca pierde poderes de decisión política y extiende, sin embargo, sus funciones en el ámbito de la representación y símbolo del Estado.

Esta evolución del poder a la representación, de la monarquía absoluta a la par-lamentaria, se ha producido lenta pero inexorablemente, como una exigencia de la propia evolución política en algunos países que pasaron del absolutismo a la democracia, de la negación de la libertad a las libertades como elemento ineludible del estado democrático.

La monarquía parlamentaria es compatible con el sistema democrático en la medida en que ha transformado y adecuado sus funciones a la naturaleza de éste, aunque conserve elementos estructurales (el carácter hereditario o el peculiar esta-tuto jurídico del rey y de los demás miembros de la familia real), no comunes con otras instituciones y órganos constitucionales.

En España, la transición entre el modelo de monarquía diseñada por el régimen de Franco y la monarquía parlamentaria regulada en la Constitución, expresión máxima de la neutralidad regia, se produjo en un espacio muy breve de tiempo, apenas tres años, los que transcurrieron desde el inicio de la transición política en 1975 hasta la aprobación de la Constitución en 1978. Algo debe reseñarse respecto a este proceso de evolución: el Rey alentó, y en gran medida condujo el cambio político que trajo la democracia a nuestro país; aun sabiendo que dicho proceso disminuiría sus facultades de dirección política, como efectivamente sucedió. Debe reconocerse en esta actitud del Monarca no sólo una certera visión política, sino también un atinado análisis de la función que la monarquía debía cumplir en una sociedad democrática, avanzado ya el siglo XX.

Monarquía Parlamentaria

Creo que puede afirmarse que hoy prácticamente todas las monarquías europeas aun con diferencias entre unas y otras pueden ser consideradas funcionalmente monarquías parlamentarias, aunque no todos los textos constitucionales reflejen con rigor jurídico esta realidad. Liechtenstein y Mónaco estarían, sin embargo, más cercanas al modelo de monarquía limitada que al parlamentario. Mientras la mayo-ría de las constituciones, entre ellas la española, regulan la participación del rey en actos políticos, la sueca, sin embargo, por reforma constitucional de 1974, redujo considerablemente la presencia del rey, aun con carácter representativo, en actos es-




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tatales (nombramiento del primer ministro o sanción y promulgación de las leyes), actos todos ellos que son atribuidos exclusivamente a los poderes responsables.

En democracia, todas las instituciones deben entroncar con la voluntad popular; unas, representándola, como los Parlamentos; otras, velando por el orden jurídico que el pueblo se ha dado, como el Poder Judicial. La Corona debe simbolizar todo ello, el conjunto de valores, principios, derechos e instituciones en qué consiste el Estado. El reto no es sencillo, ya que las democracias actuales se identifican fundamentalmente por el pluralismo social, político, cultural, lingüístico o religio-so. La Corona asume la difícil tarea de representar sin excluir, de simbolizar sin preferencias ni olvidos sociales, extraordinariamente complejas. Un rey prudente se mantendrá cercano a lo común y al consenso dejando a las fuerzas políticas su propio ámbito de desenvolvimiento, la presentación y defensa de opciones políticas concretas.

Esta difícil tarea cotidiana puede discurrir sin quebrantos durante mucho tiem-po, pero también quedar dañada por una acción inadecuada o políticamente im-prudente o, simplemente, por acontecimientos en el seno de la Familia Real. La Historia nos ofrece ejemplos muy diversos. Un joven rey Balduino llegó en 1951 al trono belga por la abdicación de su padre, Leopoldo II, cuya imagen política no resistió las decisiones que adoptó durante la Segunda Guerra Mundial; en tanto que Jorge VI, y especialmente su esposa Isabel la que llegaría a ser la reina madre más querida de Inglaterra, se ganaban la adhesión de su pueblo por su comportamien-to durante el mismo conflicto bélico. Más próximos, su hija, la reina Isabel II de Inglaterra, ha debido afrontar serios avatares familiares que sin duda han influido en la opinión que el pueblo británico tenía de su monarquía; también el rey Car-los Gustavo de Suecia ha provocado recientemente cierta polémica en su país por las manifestaciones realizadas durante un viaje oficial. También, encontramos, por ejemplo, al rey Juan Carlos, apenas con cinco años de reinado, enfrentándose a un golpe de estado con una actitud que, para muchos, consolidó definitivamente su papel constitucional.

La Monarquía Absoluta

La monarquía absoluta hace referencia a un gobierno ilimitado, sin controles. El estado absolutista se fundaba en la idea de que la fuente de legitimidad del soberano era divina: el rey recibía su poder de Dios, y lo ejercía sin límites sobre el pueblo. El monarca sólo estaba sometido a la ley de Dios y las costumbres del reino.

Desde el Renacimiento, el poder político de Europa comenzó a centralizarse en las monarquías. Sin embargo, esta concentración no fue estable hasta el siglo




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XVII, cuando en muchos países europeos se estableció definitivamente el Estado absolutista, a pesar de las resistencias que algunos nobles locales ejercieron aliados ocasionalmente con los campesinos o burgueses.

En general, las características más evidentes de estas monarquías fueron las siguientes:

Frente a la multitud de poderes feudales locales encarnados en los nobles, 1. los reyes intentaron constituir un poder central, de alcance nacional que llegara a todo el territorio.

Comenzó a crecer el aparato burocrático, constituido por funcionarios y 2. técnicos pagados por el poder central. Una de las tareas centrales asignada a estos cuerpos de funcionarios fue el cobro de los impuestos, que pasaron a ser recaudados por la Corona.

El Estado absolutista fomentó la creación de cuerpos militares permanen-3. tes, sujetos a las órdenes de la monarquía.

El ejercicio de la soberanía real implicaba: presentar como la autoridad pode-rosa, «padre y protector» del reino. El modelo de monarquía absoluta de esa época fue Francia; el estado francés estableció una supremacía política en el continente europeo y desplazó a España de su papel protagónico. En 1661 subió al trono Luis XIV, perteneciente a la dinastía Borbón, quien simbolizó el triunfo del absolutismo en Francia. Su lema era «el estado soy yo».

Luis XIV distribuyó hábilmente el trabajo entre sus colaboradores, de modo que ninguno estuviera en condiciones de ganar demasiado poder.

En cuanto a la nobleza, procuró subordinarla y sujetarla por medio de pensiones, dotes y cargos en el ejército o la corte.




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MONARQUÍA ABSOLUTA MONARQUÍA PARLAMENTARIA

La monarquía es vitalicia y hereditaria. El poder del rey no está sometido a controles.

La monarquía es vitalicia y hereditaria. El rey cumple funciones honoríficas y es símbolo de la unidad de la nación.

El poder se concentra en la figura del rey. No existe una constitución escrita ni una declaración de derechos y garantías de los habitantes.

Existe una constitución escrita que establece la división de poderes del estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y los derechos y las garantías de los ciudadanos.

La soberanía es de origen divino. La soberanía es de origen ciudadano.

Loshabitantessonsúbditos:estánsometidosa la autoridad de un superior y obligados a obedecerlo.

Los habitantes son ciudadanos, es decir que gozan de derechos políticos.

No hay cargos electivos. Existen cargos electivos, a los que se accede por el voto de los ciudadanos.

La crítica y la oposición no están permitidas. Existe libertad de expresión.

No existen partidos políticos. Existen partidos políticos (en Inglaterra, por ejemplo, nacen los tories, conservadores, y los whigs, antecesores del partido liberal).

Superioridad del rey. Superioridad de la ley.

En síntesis:

El Parlamentarismo Inglés

La gran excepción al absolutismo monárquico es el caso inglés. En Inglaterra, los intentos de los reyes por imponer el absolutismo fracasaron. Se desarrolló en-tonces una modalidad particular: la monarquía parlamentaria. En primer lugar, el Parlamento era una asamblea popular elegida por los ciudadanos en igualdad de condiciones y que gozaba de todos los poderes del Estado, sin que fuera posible violentar su autonomía; en segundo lugar, lo que hoy conocemos como el poder ejecutivo estaba sometido plenamente a la asamblea; y en tercer lugar, el parlamen-to sólo podía ser disuelto por el propio pueblo que lo había elegido.

Durante el siglo XVII los monarcas ingleses intentaron imponer una monarquía absoluta en sus territorios. Dos revoluciones, en 1648 (liderada por Cromwell) y 1688, terminaron con este intento e instauraron una monarquía controlada por el Parlamento. El nuevo rey, que inauguraba una nueva dinastía, Guillermo de Oran-ge, tuvo que jurar una Declaración de Derechos, a través de la cual, el poder real quedaba limitado por el Parlamento.




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El triunfo definitivo del régimen parlamentario ocurre con la Gloriosa Revolu-ción en 1688. A partir de dicha Revolución, gobernó una monarquía parlamentaria, se estableció la división de poderes (legislativo y ejecutivo), que garantizaba la libertad individual y la propiedad privada. Se consagró la superioridad de la ley sobre la voluntad del rey.

Los monarcas ya no podían elaborar leyes sin el consentimiento del Parlamento. Los sectores medios, pequeña nobleza y burguesía adquirieron un creciente poder y facilitaron la transformación de Inglaterra en una potencia marítima y comercial.

La Monarquía ConstitucionalLa monarquía absoluta no podía subsistir mucho tiempo más a la pujanza de la

burguesía liberal, y en toda Europa fue cayendo a lo largo del siglo. En España su-cumbió a la muerte de Fernando VII. A Fernando VII le sucede Isabel II, que en el momento de acceder al trono es menor de edad, lo que hace necesaria una regencia. La regencia la ostentan su madre, María Cristina, entre 1833 y 1840 y el general Espartero entre 1841 y 1843. Para que Isabel II pudiese gobernar era necesario abolir en España la ley sálica y para ello María Cristina se apoya en los liberales, que serán quienes la mantengan en el poder.

Esto favorece el acceso de los liberales moderados a los cargos de responsa-bilidad y de gobierno, y así se asientan definitivamente en el poder. Sin embargo, esto provoca la guerra civil carlista, en favor del pretendiente al trono don Carlos, de carácter absolutista. Esta será la primera de tres guerras Carlistas, 1833-1840, 1846-1848 y 1872-1876.

El modelo que proponen los liberales es el de una monarquía constitucional: que se caracteriza porque la corona tiene un papel moderador en los conflictos políticos. El rey, o la reina, arbitran en los conflictos del gobierno, al que eligen libremente. Las Cortes controlan al gobierno aunque pueden ser disueltas por el rey, o la reina. Este modelo de monarquía se diferencia mucho de la monarquía parlamentaria, en la que el rey es el jefe del Estado, pero no tiene ningún poder político.

El modelo de monarquía constitucional entrará en vigor con la constitución de 1837, y salvo modificaciones puntuales, con nuevas constituciones en 1845, 1869 y 1876, que no suponen cambios substanciales, estará vigente hasta 1923.

En todo este periodo se alternarán en el poder los liberales moderados y los liberales progresistas. La diferencia entre moderados y progresistas no está en el modelo de constitución, sino en las leyes orgánicas que permite desarrollar, como: la ley electoral, la ley de prensa, de asociaciones, etc. La izquierda política, mar-




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xista, no será un grupo que pueda acceder al poder. Ni siquiera es una fuerza muy implantada en la sociedad. En realidad, no será un grupo políticamente activo hasta la década de 1890, cuando empiece calar en la sociedad sus reivindicaciones de sufragio universal, libertad de expresión, etc. El juego de mayorías, durante todo este periodo, está hecho a la medida del rey que siempre tiene la mayoría bien en el gobierno, bien en las Cortes.

Durante todo este periodo los liberales progresistas gobernarán tan solo en tres ocasiones: una entre 1835 y 1837, otra bajo la regencia de Espartero entre 1840 y 1843 y otra justo antes de la proclamación de la primera República. Sin embargo, durante todo el tiempo hay levantamientos urbanos y pronunciamientos de carácter progresista que favorece el asentamiento en el poder de los liberales más reaccio-narios, como la «dictadura» de Narváez en 1844.

Las tensiones con la monarquía irán aumentando, hasta que lleguen a su culmi-nación en 1868, en la que tras un golpe de Estado Isabel II tiene que exiliarse, Se-rrano asume la regencia del reino y primer gobierno. Como necesitan tener un rey, en 1870 ofrecen el trono a Amadeo de Saboya, que reinará durante tres años, hasta 1873 fecha en la que se proclama la primera República. Sin embargo, esta primera república no cuenta con los apoyos suficientes, sobre todo por parte de la burguesía, y fracasa ese mismo año.

En 1874 se restaura la monarquía borbónica, en la figura de Alfonso XII, tras el golpe de Estado del general Martínez Campos en Sagunto. Se vuelve al sistema de monarquía constitucional. La gran figura política de este periodo es Cánovas. El sistema se mantiene sobre dos pilares: la alternancia de los dos grandes parti-dos, los liberales y los moderados. Ambos partidos son capitalistas, monárquicos y parlamentarios. Sin embargo, en esta época aparecen otros partidos organizados, y cada vez con mayor implantación en la sociedad, como el Partido Socialista Obrero Español, o diferentes partidos nacionalistas y republicanos.

Durante el reinado de Alfonso XIII el régimen se tambalea cada vez más, y en 1923 Miguel Primo de Rivera da un golpe de Estado y pone fin al modelo de monarquía constitucional. Primo de Rivera gobernará hasta 1930; y en 1931 se proclamará la segunda República.

La reforma liberal de las relaciones sociales fue un proceso que afectó progre-sivamente a las principales instituciones económicas. La propiedad comenzó su reforma con las desamortizaciones de Godot, Mendizábal y Madoz. Este cambio supone una nueva concepción de la propiedad: la propiedad absoluta y sin servi-dumbres.




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La burguesía recibe su impulso definitivo para la conquista del poder. Esto im-plica una gran conflictividad social durante todo el periodo, y a pesar del poco tiem-po que los liberales más radicales estuvieron en el gobierno. Las tensiones sociales más graves tienen lugar entre patronos y obreros. En estas tensiones se observan dos posturas diferentes. Los obreros revolucionarios, anarquistas y marxistas, que pretenden solucionar los conflictos haciendo la revolución, y los pacifistas, que pretenden solucionar los conflictos negociando con los patronos: es el sindicalismo católico.

DemocraciaHermann Heller tenía una concepción, que interactuaba con otros conceptos y

lograba enmarcar este análisis en la situación histórico-social en que el autor la de-sarrolla, sobre todo poniendo énfasis en los puntos centrales de discusión que tuvo con teóricos contemporáneos suyos como fueron Hans Kelsen y Carl Schmitt.

Sin hacer consideraciones al respecto forma parte también de la intención de este trabajo mostrar que los planteos que se formulaban en ese período de entregue-rras en que vivió y escribió Heller nos sirven para analizar la realidad actual. Sus ideas son herramientas que aún tienen vigencia para enfocar los grandes temas de la política actual.

Heller define a la democracia en contraste a la autocracia, y el criterio que utili-za para distinguir a una de otra es la legitimidad de cada una. Es decir, la razón por la cual los subordinados obedecen. La democracia se legitima en forma inmanente porque son los mismos gobernados, el pueblo, quien ejerce el poder a través de sus representantes. La voluntad del pueblo es la base que autoriza tanto la obtención como el ejercicio del poder.

La democracia entonces es aquél gobierno en que los subordinados obedecen sólo a la ley, y a la ley dictada de acuerdo a su voluntad. Pero ¿Quién constituye esa voluntad? ¿Todo el pueblo o sólo una parte de él? Heller era contrario a un concepto de pueblo como masa indiferenciada, cuyo «espíritu» hubiera de ser interpretada por un Führer. El medio de expresión de la voluntad popular es el voto de sus re-presentantes. Conoce el autor los límites y falencias de la democracia, pero apuesta a ella a pesar de todo. «...así como tampoco de que el sistema de la subordinación total de los funcionarios a la constitución, que deriva de su elección, del refrendo, del parlamentarismo, del referéndum y de la iniciativa, tenga como propósito único asegurar jurídicamente que el poder del Estado proviene del pueblo...»

Armando como un rompecabezas las ideas de Heller acerca de la democracia, la podemos describir como aquél gobierno en el cual rige el imperio de la ley, dic-




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tada por representantes elegidos por el pueblo, en que haya división de poderes, participación igualitaria en las elecciones, derechos fundamentales resguardados, y además que sea un gobierno «autoritario».

Democracia DirectaLa democracia directa, en la que «el pueblo ejerce de modo inmediato y directo

las funciones públicas que se le atribuyen», fiel a su etimología, demos (pueblo) y kratos (gobierno). La democracia directa era la forma de gobierno de las polis o ciudades estados de la Grecia Antigua, donde el pueblo mismo reunido en el ágora adoptaba sus leyes y toda otra decisión de gobierno; no elegían representantes para que los gobernaran.

Sin embargo, a partir del siglo XVIII, fue la democracia representativa o indi-recta la que terminó imponiéndose en los nuevos Estados-Nación, debido, sobre todo, a la evidente imposibilidad de su aplicación en los Estados modernos, por escasa que sea su población. La teoría de la representación política, desarrollada por Locke, Mill y otros, pasó a integrar el núcleo de ideas jurídico políticas de la Revolución Francesa.

Si la democracia directa tuvo detractores, la democracia participativa tuvo y tiene sus críticos, ya que ésta al igual que aquella cuestiona la legitimidad de las decisiones que los representantes del pueblo adoptan en su nombre. Los defenso-res de la democracia representativa consideran que la representación política es el mecanismo esencial o imprescindible para el funcionamiento y operatividad de la democracia como forma de gobierno.

Tanto es así que las constituciones liberales clásicas (siglo XIX), invariablemen-te, contenían cual aforismo la norma: el pueblo no delibera ni gobierna por sí sino a través de sus legítimos representantes; seguida de la prescripción admonitoria: toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito por sedición.

Por otra parte, el concepto general de democracia ha evolucionado a lo largo de los siglos. Con posterioridad a las revoluciones burguesas (XVII: inglesa, XVIII: americana y francesa), las constituciones del llamado Estado Liberal consagraban, primordialmente, el valor libertad, los derechos individuales y la división de los poderes.

Igualmente se reivindicaba la soberanía popular en oposición a la soberanía del rey y su legitimidad divina, pero la participación popular era sólo formal y muy restringida. A pesar de la célebre definición de Abraham Lincoln: «…el Gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo…», el sufragio universal tardaría aún más de un siglo en consagrarse.




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El énfasis en la igualdad política se concretaría recién en la segunda mitad del siglo XIX con el llamado Estado Democrático-Liberal, que buscaba hacer real y efectiva la participación popular en los asuntos públicos y en la elección de repre-sentantes.

Finalmente en la segunda década del siglo XX adviene el Estado Social de De-recho o Estado Democrático y Social (Hermann Heller), que pone el énfasis en la igualdad económica y social. Presupone todo lo que el Estado Liberal y el Estado Democrático-Liberal representaron (derechos individuales, división de los poderes, Estado de Derecho, elecciones libres y sufragio universal) más la asunción por el Estado de nuevas obligaciones y de un papel regulatorio más activo en el campo social, económico y cultural: esto es, en materia de salud, educación, trabajo, refor-ma agraria, vivienda. Ello supuso la simultánea aparición de los llamados derechos sociales o también conocidos como derechos humanos de segunda generación, por ser posteriores a la consagración de los derechos civiles y políticos (primera gene-ración) del ciudadano frente al poder.

Democracia RepresentativaLa democracia representativa, es decir, la democracia parlamentaria, constituye

la regla general que se sigue en el ejercicio del poder constituido. En este sentido, y salvo excepciones muy cualificadas como el caso de Suiza, el referéndum como instrumento de democracia directa cumple un papel complementario.

La representación política ha visto transformado su sentido de modo notable por la importante función que en la actualidad desempeña la libertad de asociación política manifestada en la existencia de los partidos políticos en el Estado cons-titucional. Así sucede, desde luego, en la generalidad de las Constituciones de la segunda mitad del siglo XX. A modo de ejemplo, en el artículo 6 de la Constitución española se dice que los partidos «expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política».

La democracia de nuestro tiempo es una democracia de partidos y así parecen exigirlo las complejas sociedades de nuestro tiempo. Unos partidos políticos esta-bles, sin un componente burocrático excesivo, dotados de una estructura interna y funcionamiento democrático y socialmente arraigados, es decir, capaces de movi-lizar a la ciudadanía para su participación e integración en el proceso democrático, garantizan el pluralismo y promueven una forma de organización política eficaz. En el incumplimiento, muy generalizado por los partidos políticos, de tales condi-ciones de estructura y funcionamiento, se encuentra la causa más determinante de la crisis de confianza en las instituciones democráticas que hoy se ha producido en diversos países.




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Si bien los partidos constituyen un valioso instrumento de la democracia para la adecuada expresión del pluralismo político en una sociedad de masas, no son un fin en sí mismos (la democracia tiene como sujetos a los ciudadanos y no a los partidos) ni tampoco deben disponer del monopolio en la presentación de las can-didaturas (el pluralismo político debe expresarse también mediante movimientos políticos o agrupaciones ciudadanas de electores independientes de los partidos). Del mismo modo, los partidos tampoco agotan los cauces de expresión del plura-lismo social, que se manifiesta también a través de los sindicatos, las asociacio-nes profesionales y las restantes formaciones colectivas que integran la diversidad de creencias e intereses que existen en una comunidad de hombres libres. Ni los partidos son órganos del Estado (deben ser considerados, por el contrario, como asociaciones privadas de relevancia pública) ni pueden manifestar por sí mismos la voluntad estatal.

Los principios rousseaunianos de la democracia como identidad entre gobernan-tes y gobernados, fundamentados en la idea de que la soberanía popular no puede delegarse porque no puede enajenarse, hicieron ganar cierto predicamento a las teo-rías que postulaban que la democracia representativa debe ser finalmente aceptada por razones exclusivamente pragmáticas, que guardan relación con la extensión del Estado o su número de habitantes. El razonamiento así construido se completaba con una sobrevaloración de la capacidad potencial de los elementos de democracia directa que venían a ser entendidos de manera retórica y maximalista como las ex-presiones más depuradas de la democracia.

Frente a estas ideas se ha argumentado de un modo más razonable y riguroso que la opción por la democracia representativa tiene a su favor unos sólidos funda-mentos teóricos que se imponen de forma muy difícilmente cuestionable sobre las razones sustentadas en el mero pragmatismo. En este sentido, tenemos que partir de la circunstancia objetiva de que la sociedad no es uniforme sino plural. En este marco, corresponde al gobierno de una comunidad la compleja y trascendental ta-rea de hacer posible la composición de intereses diversos. En segundo lugar, el Estado no puede prescindir, para hacer posible su propia continuidad, de esa labor permanente de integración. Finalmente, no cabe hablar con propiedad de la exis-tencia de una comunidad de hombres libres si no hay distinción entre gobernantes y gobernados, y por lo mismo si no hay limitación del poder y responsabilidad de los gobernantes.




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Sistema Parlamentario o de Gabinete

Según el autor Burdeau se define como «aquel en el cual la dirección de los ne-gocios públicos pertenece al parlamento y al jefe del Estado, por intermedio de un gabinete responsable delante del parlamento».

Características:Nació en Inglaterra a partir de la segunda mitad del siglo XVII, donde se 1. permitió la transición de la monarquía absoluta a la monarquía limitada y al parlamentarismo moderno.El gobierno parlamentario descansa en el control político y se da cuando 2. gobierno y parlamento operan con recíprocas facultades y posibilidades de control.Los miembros del parlamento son los únicos electos popularmente. Por su 3. parte los integrantes del gobierno son elegidos por el Parlamento.Los miembros del gobierno o gabinete (jefe de gobierno y sus ministros) 4. son miembros también del propio parlamento, con esto se asegura un mejor control de este, sobre sus propios miembros. No obstante, se debe tener presente que aunque gobierno y parlamento estén por este motivo fusiona-dos (interdependencia por integración), actúan como detentadores de poder funcionalmente separados y con plena independencia.El Ejecutivo está dividido en dos elementos: 5. Un Jefe de Gobierno: 6. Es conocido también como: Primer Ministro, Canciller o Presidente del 7. Consejo de Ministros.Tiene a su cargo la integración del equipo ministerial que debe someter a la 8. aprobación y nombramiento formal del Jefe de Estado Le corresponde conjuntamente con su gabinete ministerial el ejercicio de 9. la función ejecutiva y administrativa. A este órgano (jefe de gobierno y ga-binete ministerial), presidido lógicamente por el propio Jefe de Gobierno, se le puede llamar también «gobierno» o «ministerio», y como se puede constatar por su integración, es un órgano colectivo cuyas decisiones son tomadas en conjunto por sus miembros en «consejo de ministros». Es im-portante para la permanencia del gobierno en el poder, contar siempre con el apoyo y la confianza de la mayoría de los miembros del parlamento.Dirige la política internacional del Estado y coordina la acción administra-10. tiva de los ministerios.Es designado, por lo general, por el propio jefe de Estado, quien en algunos 11.




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sistemas es libre de escoger a la persona que desee. No obstante, en otros casos, como en Gran Bretaña, por tradición está prácticamente obligado a nombrar al jefe del partido mayoritario en la cámara de origen popular, siendo por tanto una función meramente formal. Esta regla puede no ser es-tricta, pues en las diversas modalidades de este sistema, la selección tanto del jefe de gobierno como de su gabinete, puede corresponder directamente al Parlamento.El Jefe de Gobierno y su gabinete, son responsables políticamente ante 12. las Cámaras Legislativas o Parlamento, el cual puede revocar su mandato, (existe la posibilidad a la inversa, es decir que el parlamento sea disuelto por el gobierno o poder ejecutivo).Por lo general en la actualidad, el jefe de gobierno es el mismo jefe político 13. del partido que está en el poder (ejemplo: Inglaterra) o el jefe de una coali-ción de partidos representados en el gobierno (caso de Italia).Le corresponde llevar la vocería oficial del gobierno ante el Parlamento, así 14. como presentar proyectos de ley ante él, directamente o por medio de sus ministros. Asimismo, puede proponer, cuando las circunstancias lo ameri-ten, la disolución del Parlamento. Un Jefe de Estado:15. Puede ser un monarca (Rey) o un presidente con funciones principalmente 16. formales. Encarna y representa a la Nación y ocupa la más alta jerarquía dentro del 17. Estado.Es elegido de manera indirecta ya sea por el mismo Parlamento, por una 18. asamblea especial o por sufragio indirecto (siempre que el cargo no sea hereditario), entre los candidatos propuestos por el gobierno.Figura entre sus funciones, la promulgación de las leyes aprobadas por el 19. Parlamento, sancionar los decretos, refrendar los tratados internacionales y eventualmente pronunciar la disolución del Parlamento. No obstante debe tenerse presente, que el contenido y alcance de sus funciones varía según el sistema parlamentario de que se trate.Se puede decir de forma general, que no posee un fuerte poder (como si lo 20. tiene el jefe de gobierno), pero desarrolla un papel simbólico y de influen-cia psicosocial en la población, que se podría definir como esencial para mantener la integración nacional. El Parlamento ejerce una influencia directa sobre la composición del go-21. bierno, y no se limita solamente a ejercer prerrogativas en la legislación, aprobación del presupuesto y control de la administración.




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22. Existe como elemento esencial del régimen parlamentario, la llamada «res-ponsabilidad política del gobierno ante el Parlamento». Su importancia es tal, que algunos autores han manifestado que si ella existe, hay régimen parlamentario, aunque falten las otras piezas normales del sistema. Esta responsabilidad consiste en que:a. El parlamento tiene la facultad mediante la aprobación de una moción

de censura o la negativa de un voto de confianza (solicitado por el propio jefe de gobierno para llevar a cabo, por ejemplo, un programa específico), de obligar al gabinete a presentar su dimisión. El voto de censura puede ir contra un ministro en particular, contra varios, o con-tra el jefe de gobierno, en este último caso, de ser aprobada la moción, todo el gabinete tiene que dimitir.

b. El Parlamento debe participar en la investidura del gabinete, la cual puede ser otorgada de forma expresa, mediante el otorgamiento de la investidura a la persona del Jefe de Gobierno primero y luego a sus ministros, y de forma tácita, cuando no es necesario el acto de investi-dura, sino que se entiende otorgada mientras el parlamento no tome la iniciativa de depositar una moción de desconfianza (sistema de países escandinavos).

c. Cabe advertir, que si en el parlamento existen dos cámaras, la respon-sabilidad tiene lugar ante aquella que sea elegida por sufragio univer-sal directo, esto quiere decir, que el gabinete debe gozar de la confian-za de los representantes directos de la Nación.

d. Como una consecuencia de la «responsabilidad política del gobierno ante el parlamento», se da en este régimen el llamado «Derecho de di-solución del Parlamento», por parte del gobierno, que tiene por objeti-vo garantizar el equilibrio de los poderes, pues constituye un contrape-so al derecho del Parlamento de revocar el gobierno. Esta disolución se puede ejercer, en los parlamentos que contienen dos cámaras, en relación con una sola de ellas (principalmente en aquellas elegidas por sufragio universal directo, o sea la misma ante la cual el gobierno es responsable políticamente), o de las dos cámaras, según esté regulado en cada constitución. La disolución ocurre:

e. De manera automática, como consecuencia de la dimisión del gobier-no causada por un voto de censura del Parlamento.

f. El Parlamento se puede disolver también, automáticamente, cuando ha transcurrido cierto tiempo (Ejemplo 5 años en Inglaterra) sin que se haya producido un cambio en el gobierno, con el objeto de dar opor-tunidad a los electores (por voto directo), de modificar o ratificar su composición.




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g. El gobierno puede también, antes de cumplirse ese plazo, disolver el Parlamento y llamar a elecciones anticipadas; esto se da en circuns-tancias en que el gobierno quiera asegurar la continuidad de sus pro-gramas, buscando para ello mediante este mecanismo, el apoyo del Parlamento, previendo claro está, mantener o aumentar sus mayorías en él; o lo que es igual, cuando tenga un conflicto con el Parlamento, confía a la ciudadanía la palabra final en la pugna mediante su vota-ción. Los resultados darán el índice para que el gobierno continúe o dimita, según la mayoría que resulte electa. Por tal razón, el gobierno al elaborar su agenda nacional e internacional sabe de antemano, que debe ser del agrado y aprobación del parlamento, pues de lo contrario podría generar en un conflicto entre ambos poderes.

h. Esquema gobierno-oposición (se da principalmente cuando existe el fenómeno del bipartidismo), que es la existencia de un partido guber-namental sometido al estricto control del jefe de gobierno y que a su vez, controla la mayoría en la llamada cámara de origen popular, pues al partido mayoritario, que ejerce el control del gobierno le hacen con-trapeso él o los partidos de oposición representados en las cámaras. Sin embargo, no en todos los países que practican el parlamentarismo se da este esquema, pues hay países multipartidistas (como Italia), en los que no siempre es posible hablar de un partido de gobierno, pues frecuentemente está conformado por coaliciones de partidos y movi-mientos.

Sistema Presidencialista

Se constituye como aquella forma de gobierno en la que el presidente es la fi-gura central, que dirige el gobierno o poder ejecutivo. Es elegido de forma directa por sufragio universal y concentra en un único cargo los poderes de jefe de estado y jefe de gobierno.Características:

Tiene su origen en la Constitución de los Estados Unidos de América en 1. 1787 y a medida que las naciones hispanoamericanas fueron obteniendo su independencia de España, adoptaron este sistema, consagrándolo en sus respectivas constituciones.Tres elementos lo tipifican:

La separación jurídica de los poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judi-a) cial).La colaboración práctica entre esos poderes.b)




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El predominio del ejecutivo en razón de su origen popular (elección c) directa) y su independencia.

El Poder Ejecutivo o gobierno, se deposita en un presidente que es electo 2. por el pueblo, por voto universal directo (como el caso costarricense) o indirecto (como el caso de los Estados Unidos de América), por un tiempo determinado (Ejemplo: 4 años en Costa Rica). Como referencia con el sistema parlamentario se puede decir entonces, que el presidente en el sistema presidencialista ostenta tanto el carácter de jefe de Estado como el de jefe de gobierno, por lo tanto no solo representa a la Nación y cumple funciones de tipo formal y protocolario, sino que es el jefe de la administración pública, nombra y remueve libremente (con total independencia del parlamento), a sus ministros y demás colaboradores in-mediatos, preside el Consejo de Ministros, traza la política gubernamental en los diferentes campos de acción, es el director de las relaciones exterio-res del Estado y el comandante supremo de las fuerzas armadas. El cargo de secretario de estado o ministro es incompatible con el de miem-3. bro de congreso. Si algún miembro del parlamento acepta el cargo de mi-nistro o de algún otro alto cargo del ejecutivo, pierde su investidura parla-mentaria (en algunos países puede recuperarla si culmina su función en el gobierno, en otras la pierde del todo).No existe en este sistema la institución del voto de censura por parte del 4. parlamento, que pueda obligar a renunciar a uno o varios ministros, o al gabinete en pleno, con el jefe de gobierno a la cabeza (puede existir en algunos casos, la posibilidad del voto de censura, pero su sanción es me-ramente moral por parte del parlamento, la decisión de su remoción o no sigue siendo del Presidente de la República). En este sistema la «responsa-bilidad política del gobierno ante el parlamento» o «Control político», se hace efectiva a través de las citaciones, excitativas, interpelaciones y deba-tes que se promueva en el parlamento a los ministros y altos funcionarios gubernamentales, además de la labor de las comisiones investigadoras que sobre actos administrativos sean creadas; pero no se llega hasta la destitu-ción de dichos funcionarios por el parlamento.No existe el derecho del gobierno de disolver el parlamento, ello equival-5. dría a un golpe de Estado y a la posible implantación de un régimen de facto. El parlamento al igual que el presidente es elegido también por voto popular y tiene un período constitucional definido, durante el cual se reúne por derecho propio, en las fechas y por el término previsto. Lo que si puede existir en este caso es la facultad del ejecutivo de convocar al Parlamento a




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sesiones extraordinarias, fuera del tiempo de sesiones ordinarias.El hecho de que ni el parlamento pueda destituir al presidente ni este pueda 6. disolver al parlamento, se debe a que las dos instituciones en este sistema, tiene cada una, su legitimidad obtenida directamente del pueblo, por medio de votaciones separadas, siendo por tanto en su existencia política, comple-tamente independientes una de otra. El régimen presidencialista funciona tanto con un «gobierno de minoría» 7. como con un «gobierno de mayoría». Es decir, el presidente puede perte-necer al mismo o a distinto partido político al que tiene la mayoría en el parlamento. No obstante, varios autores sostienen que las iniciativas de leyes del poder ejecutivo o del presidente son aprobadas sin mayor pro-blema, mientras pertenezca al mismo partido que tiene la mayoría en el parlamento, por el contrario, si es la oposición la que domina el parlamen-to el presidente se ve obligado, por lo general, a negociar sus principales iniciativas legislativas con él o lo partidos contrarios. Cabe anotar en este punto, que el mayor o menor grado de independencia entre estos poderes se da, cuando el ejecutivo y el legislativo se encuentran en manos de parti-dos políticos diferentes.El poder de nombrar y, sobre todo, destituir al gabinete pertenece al Pre-8. sidente.



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Principios del Constitucionalismo ModernoHace más de 60 años, Charles Howard Mcllwain abrió su clásico tratado Cons-

titucionalismo Antiguo y Moderno con esta frase: «Parece ser el momento para examinar el principio general del constitucionalismo un examen que debería incluir alguna consideración de las etapas sucesivas de su desarrollo».

Hoy, a principios del siglo XXI y después de más de doscientos años de consti-tucionalismo moderno, tenemos que admitir que nuestro conocimiento de su histo-ria es casi inexistente. Aquel moderno constitucionalismo que apareció al final del siglo XVIII parece estar más allá de cualquier disputa.

Las revoluciones Americana y Francesa constituyeron, de acuerdo con Maurizio Fioravanti, «un momento decisivo en la historia del constitucionalismo», inaugu-rando «un nuevo concepto y una nueva práctica». Doscientos años más tarde, se da por supuesto que cada país en el mundo, con la excepción del Reino Unido, Nueva Zelanda e Israel posee una constitución escrita basada en el moderno constitucio-nalismo.

Pero mientras nosotros reconocemos la aceptación global de un principio políti-co, por singular que sea, y mientras que eruditos como Bruce Ackerman han acuña-do el término «constitucionalismo mundial», debemos admitir, y no sin dificultad, que a pesar de McIlwain, Fioravanti y numerosos otros académicos definitivamen-te no sabemos cómo llegó a suceder todo esto.

Se han realizado numerosos estudios en derecho constitucional y en historia constitucional, aunque generalmente han enriquecido nuestro conocimiento, nos han dicho muy poco acerca del constitucionalismo moderno y su historia. Al partir desde el Estado-nación, tendieron a carecer de una perspectiva abarcadora y usual-mente se restringieron ellos mismos a acumular información Estado por Estado. En contraste, los más feroces oponentes del constitucionalismo moderno desplegaron su conocimiento completo del concepto inmediatamente después de la conclusión

CAPÍTULO VII

CONSTITUCIONALISMO MODERNO




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de ese evento decisivo, la revolución de 1848. Ellos denunciaron lo que llamaron la «esencia y fastidio del moderno constitucionalismo», como dijo el título de un libro, y con él, su historia y sus principios o elementos esenciales.

Aunque sus argumentos carecen hoy de validez, el fenómeno que describieron merece aun más atención en nuestro tiempo que el obligado hace ciento cincuenta años.

Esos principios del constitucionalismo moderno fueron los mismos que Carl-von Rotteck definió a partir de 1830 como el «sistema constitucional tal y como ha evolucionado desde el inicio de la Revolución Americana y más efectivamente en Europa, de la Revolución Francesa y que es concurrente, completamente en teoría, y al menos de forma aproximada en la práctica con el sistema de Staatsrecht puro, basado en la razón». Sus principales principios fueron los derechos humanos, la separación de los poderes, el gobierno representativo, la limitación del poder gu-bernamental, la responsabilidad política y la independencia judicial.

Los principios del constitucionalismo moderno tuvieron origen en la pregunta de cómo la libertad individual podría asegurarse permanentemente contra las in-tervenciones del gobierno, considerando las debilidades de la naturaleza humana. ¿Cómo podrían edificarse constituciones tomando en cuenta la experiencia históri-ca y política, así como la teoría política, el derecho y la filosofía?

Partiendo de la idea medieval de un rey instituido con la potestas temperata, la Revolución Gloriosa en Inglaterra en 1688-1689 había establecido el principio de la monarquía limitada como una doctrina constitucional oficial. La Revolución Americana, esforzándose por asegurar la libertad individual, transformó esta doc-trina en el principio constitucional del gobierno limitado. Por primera vez la idea tradicional de limitar el poder había derivado en la concesión de derechos positivos de los individuos, la protección de los cuales podría reclamarse en la corte contra las pretensiones del gobierno. De acuerdo con la ley natural, no fue el orden divino de los tiempos antiguos el que otorgaba legitimidad a la constitución, sino única-mente el pueblo. Tal y como había insistido Thomas Paine, una constitución así, por lo tanto, no podría ser jamás el acto de un gobierno, sino que precedería por necesidad a cualquier gobierno.

Este fundamento conceptual del constitucionalismo moderno resultó en los principios de la soberanía popular, el anclaje de la constitución en principios uni-versales, una declaración de derechos, gobierno limitado, y la consideración de la constitución como la ley suprema.

Estos cinco fundamentos condicionaron otros cinco principios con el objeto de hacer a la constitución funcionar de acuerdo a las metas del constitucionalismo


Capítulo VII: Constitucionalismo Moderno


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moderno: gobierno representativo para ampliar su legitimidad y para prevenir el gobierno aristocrático y la corrupción, la separación de los poderes de acuerdo a Montesquieu, para excluir toda concentración tiránica del poder, la exigencia de responsabilidad política y de un gobierno responsable, para controlar el poder; independencia judicial para que la ley prevaleciera por sobre el poder y perdurara; y un procedimiento ordenado de reforma de la constitución ante el simple paso del tiempo o para corregir errores u omisiones, con la participación del pueblo o de sus representantes, mientras que se previenen alteraciones arbitrarias o pobremente pensadas.

Estos diez principios aparecieron por primera vez en Virginia en 1776. El 12 de junio de 1776, la Convención General de delegados y representantes de varios condados y corporaciones de Virginia adoptaron lo que ha sido conocido como la Virginia Declaration of Rights. Fue un documento político, marcó el final de la Revolución Gloriosa y pasó a ser parte de su consolidación. El Bill of Rights inglés no se refiere a principios universales o a ninguna idea abstracta; en realidad, consi-derando la tentativa del último Rey de «Suprimir y extirpar la Religión Protestante, y la Leyes y Libertades de este Reinado», los Lores y Comunes hicieron uso de lo que ellos entendieron como «Sus indiscutibles Derechos y Libertades».

Declaración de los Derechos de VirginiaLos delegados de Virginia de 1776 pudieron fácilmente hacer uso de un lenguaje

similar, así como numerosos colonos lo habían hecho durante la década anterior. Pero ellos deliberadamente introdujeron un lenguaje nuevo: «Una declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia, congregados en convención general y libre; cuyos derechos pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y fundamento de gobierno». Este es un documento completamente nuevo, que emplea un nuevo y audaz lenguaje. Fue una «declaración de derechos», no un documento subjetivo declarando derechos, y fue establecido por «los re-presentantes del pueblo», quienes fueron «congregados en convención general y libre», y no en una asamblea cualquiera, con una equívoca legitimización. Además, ellos habían declarado los derechos, apropiadamente, como pertenecientes al pue-blo y a sus descendientes, y no a la asamblea o a la convención misma, en contraste con alguna otra institución. Estos derechos sirvieron, en la frase más revolucionaria de todas, «como la base y fundamento de gobierno», una afirmación completamen-te desconocida y contradictoria con cualquier forma de entender la constitución inglesa.

Este audaz lenguaje revolucionario fue sustanciado en las dos primeras seccio-




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nes del documento, el cual develó la fuente de todos los derechos determinados: la naturaleza. El derecho natural no solamente confería a la gente «ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, ellos no pueden, por ningún pacto, privar o despojar a su posteridad». También probó que «todo poder es conferido, y consecuentemente derivado, del pueblo».

Sin palabra alguna referida a la constitución inglesa o a la necesidad de restau-rar antiguos derechos que habían sido violentados, la Declaración de Derechos de Virginia pregonó al mundo la soberanía del pueblo, los principios universales, y la inherencia de los derechos humanos, declarados en una constitución escrita como «la base y fundamento de gobierno». Fue el verdadero nacimiento de lo que enten-demos hoy como constitucionalismo moderno.

En realidad, la Declaración de Derechos de Virginia no fue el primer documen-to constitucional de la Revolución Americana. Fue precedida por la Constitución de New Hampshire del 5 de enero de 1776, y por la Constitución de Carolina del Sur de 26 de marzo de 1776. Pero el lenguaje de estos dos documentos se parece mucho más al Bill of Rights inglés, el lenguaje de los derechos antiguos y de las libertades violentadas, pero rescatadas para ser restauradas. A pesar de que hay una referencia casual al derecho natural en la Constitución de New Hampshire, y de que el documento de Carolina del Sur por primera vez se autodenominó «constitución», ninguna de ellas apeló a la soberanía del pueblo, principios universales, derechos humanos inherentes, o a una constitución escrita como «la base y fundamento de gobierno». Como las primeras constituciones escritas, fueron nuevas en su forma, pero su contenido no había todavía abandonado sus connotaciones tradicionales.

Todo esto cambió con la Declaración de Derechos de Virginia de junio de 1776. No solamente enumeró varios de estos derechos. También proclamó criterios adi-cionales, que desde entonces son considerados fundacionales del constitucionalis-mo moderno. Estos son la responsabilidad y la obligación del gobierno de rendir cuentas por sus actos, el derecho «a reformar, alterar, o abolir» el gobierno, la separación de los poderes, el «juicio por un jurado imparcial», y la idea de que el gobierno constitucional es por su propia naturaleza un gobierno limitado.

Fue una mezcla de principios fundamentales y de elementos estructurales que serían integrados a una constitución posterior, considerados indispensables precon-diciones para asegurar la libertad individual y garantizar el gobierno racional de acuerdo a la ley, en vez de un gobierno de acuerdo al placer, el privilegio, o la co-rrupción. Ninguno de estos criterios fue realmente nuevo. En realidad, ellos fueron extensamente discutidos a lo largo de las colonias durante la década precedente.

Pero nunca antes habían aparecido en un documento público en forma coheren-te, constituyendo la base de un nuevo orden político.




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Más allá de haber enumerado ciertos derechos, aunque de forma incompleta, la importancia singular de la Declaración de los Derechos de Virginia en 1776 se basa en el establecimiento de un catálogo completo de lo esencial del constitucionalis-mo moderno, cuyo carácter fundacional no es hoy menos válido de lo que fue hace más de doscientos años: soberanía del pueblo, principios universales, derechos hu-manos, gobierno representativo, la constitución como ley suprema, separación de poderes, gobierno limitado, responsabilidad y obligación de rendir cuentas del go-bierno, independencia judicial e imparcialidad, y el derecho de la gente a reformar su propio gobierno, o poder constituyente del pueblo.

Estos elementos esenciales del constitucionalismo moderno son expresados en la Declaración de Derechos de Virginia, y por más de doscientos años ninguna constitución que reclame su adhesión a los principios del constitucionalismo mo-derno se ha atrevido abiertamente a desafiar ninguno de estos principios, cuando se ha idealizado la sociedad basada en la razón, que dispone de una base legal sólida para atender los intereses encontrados y los conflictos.

Sin embargo, la historia del constitucionalismo moderno está llena de intentos de evadir uno o varios elementos en este catálogo, o de rechazar más o menos la totalidad del mismo; en otras palabras, de establecer una constitución escrita ne-gando manifiestamente los principios del constitucionalismo moderno. Esta opo-sición fundamental al moderno constitucionalismo nunca fue una opción política viable en ninguno de los estados de Estados Unidos hasta la mitad del siglo XIX. Sin embargo, se requirió de tiempo y experiencia para transformar estos elementos básicos en principios generalmente aceptados.

La Constitución de MarylandLa Constitución de Maryland de 1776 incorporó los diez elementos esenciales

de la Declaración de Derechos de Virginia, pero la siguiente constitución en hacerlo fue tan sólo la de Massachussets, en 1780. Ninguna de las otras ocho constituciones escritas entre 1776 y 1780 se adecuó plenamente a ese listado. Las Constituciones de Nueva Jersey de 1776 y la de Carolina del Sur de 1778 fueron las que más di-vergieron, adoptando meramente la idea de un gobierno representativo. La mayor resistencia durante esos años se alzó contra la estricta separación de los poderes y contra una administración de justicia independiente, mientras que la extendida falta de inclusión de cláusulas de reforma constitucional parece haber sido más el resultado de la inexperiencia y de la ignorancia que de la oposición a ese instituto. Las constituciones de 1776 de Delaware y Pennsylvania, y la de Vermont de 1777, aunque adoptaron todos los otros elementos básicos de la Declaración de Virginia, solo fallaron al no cumplir con dos de estos tres disputados principios.




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Aunque algunos de estos elementos esenciales no se han alzado por encima de la condición de meras declaraciones en papel en varias constituciones, faltándoles aún sustancia, el principio ha sido por lo menos reconocido y podría añadir su peso factual con el transcurso del tiempo.

El clásico ejemplo es la soberanía del pueblo, desde la cual la elevada Declara-ción de Virginia se fusionó, en la fórmula introductoria «Nosotros, el pueblo», en el preámbulo de la Constitución Federal de 1787-1833 una vía de escape aprovechada por un número de constituciones de los Estados miembros en décadas ulteriores. La última constitución, la cual rehusó incluso aceptar esta simbólica declaración, fue la constitución de Louisiana de 1812. En muchas instancias, esta siguió cercana-mente la constitución de Kentucky de 1799-1834 ella misma una versión revisada de la constitución de Kentucky de 1792, la cual había sido la siguiente constitución en reproducir los diez elementos básicos de Virginia tras la Constitución de Massa-chussets de 1780, y su clon de New Hampshire, de 1784. Sin embargo, Louisiana, no solamente rehusó emular el carácter democrático de la Constitución de Kentuc-ky, sino que también declinó adoptar su Declaración de Derechos con énfasis en principios universales.

No fue el resultado de un descuido negligente sino, entre otras cosas, una eva-sión conciente de la estipulación del Acto Facultativo del Congreso, el cual había ordenado que la libertad religiosa fuera incluida en la Constitución.

La Constitución de LuisianaLa Constitución de Luisiana de 1812 es un típico ejemplo de deliberada opo-

sición a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno de los Estados Unidos, una oposición que asumió diferentes formas en diferentes épocas. Entre los años 1770 y 1780 la estricta separación de poderes fue más a menudo rechazada que aceptada; mientras que durante el período 1818-1849, cuando la democracia tomó terreno en los Estados Unidos, cerca de la mitad de las constituciones es-taduales fallaron en incluir un estricto atrincheramiento de la constitución como norma suprema, o por lo menos de parte de esta, en el documento. Sin embargo, en una escala general, el constitucionalismo moderno prevaleció.

La Constitución de TexasLa constitución provisional de Texas de 1835, todavía bajo el impacto del pa-

sado Mexicano, difícilmente contenía alguno de los elementos básicos del cons-titucionalismo moderno. La nueva constitución de 1836, resultante de lo que se




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había estilado en la Revolución de Texas, casi no dejó fuera a ninguno. En la mitad del siglo XIX, las constituciones de cerca de la mitad de los estados americanos contenían todos los diez elementos esenciales enumerados en la Declaración de Derechos de Virginia.

Este decálogo constitucional, introducido primero en Virginia en 1776, y hasta entonces nada más que una peculiaridad americana, pronto probó estar comple-tamente entrelazado con el constitucionalismo moderno en una escala global. El 26 de agosto de 1789 se proclamó en Francia la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, el correlato europeo de las declaraciones americanas de derechos, y aquí de nuevo, como trece años antes, encontramos los elementos bási-cos del constitucionalismo moderno. Las diferencias, sin embargo, son notorias.

El texto comienza con referencias a los representantes del pueblo, derechos hu-manos, principios universales, y lo que puede interpretarse como la soberanía del pueblo, y culmina en el famoso artículo 16: «Toda sociedad en la cual no esté esta-blecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución».

Visto en conjunto con la Constitución de 1791, los dos documentos representan-do la quintaesencia del logro constitucional de la fase inicial de la Revolución Fran-cesa, tenemos que admitir que ninguno habla acerca de la independencia judicial, la responsabilidad gubernamental, el gobierno limitado, ni de la constitución como atrincherada ley suprema. Pero, y por primera vez en un documento constitucional, fue establecida la teoría, como se refleja en el artículo 16 de la Declaración Fran-cesa, de que solamente nos permitimos hablar de una constitución en términos del constitucionalismo moderno si el texto cumple ciertos requerimientos definidos. En consecuencia, en contraste con lo que había sido llamado «constitución» en los tiempos precedentes, el constitucionalismo moderno quedó fijado en un número de elementos esenciales. Lo que había comenzado en América en 1776 como un nuevo lenguaje político, nacido en un movimiento de levantamiento revolucionario y finalmente sancionado a través de la práctica política y de la experiencia políti-ca, el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos de 1789 lo elevó al nivel de un axioma en teoría constitucional, proveyendo el fundamento teórico del moderno constitucionalismo, ausente hasta esa fecha. Al mismo tiempo, fiel a sus principios universales, transformó el constitucionalismo moderno de una idea me-ramente americana en un fenómeno transnacional cuyas repercusiones se sentirían globalmente.

Los diez elementos básicos de Virginia, a pesar de no haber sido reproducidos completamente por la Declaración Francesa de los Derechos de 1789 y la Constitu-ción de 1791, solamente recibieron las credenciales de ser los elementos fundacio-




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nales del constitucionalismo moderno como un fenómeno global, al ser retomados en Francia en 1789 y porque el art. 16 declara que solamente la existencia de ciertos elementos esenciales nos permite hablar de constitución en su significado moderno. Cualquiera que sea la importancia del art. 16 en un contexto específicamente fran-cés, su significado total reposa en el hecho de que por primera vez un documento constitucional insiste en que el constitucionalismo moderno envuelve ciertos ele-mentos básicos, en ausencia de los cuales no se nos permite hablar apropiadamente de él.

Independencia judicial, responsabilidad, gobierno limitado, y el atrincheramien-to de la constitución no fueron omitidos desde los primeros documentos constitu-cionales franceses al azar. Por varias razones, hubo de transcurrir un largo tiempo hasta que ellos fueron aceptados como principios del constitucionalismo francés. La mayor parte de ellos, en realidad, fueron solamente incorporados en décadas recientes, cuando la constitución de la Quinta República evolucionó.

La historia del constitucionalismo moderno en Francia no solamente está carac-terizado por estas particularidades, sino también por mayores agitaciones y ruptu-ras, las cuales hicieron del constitucionalismo francés, y con él, del constituciona-lismo europeo en su totalidad, tan diferente de su correlato americano.

A pesar de que las constituciones de 1791, 1793 y del año III (1795) se basaron a fondo en la mayoría de los principios del constitucionalismo moderno, cambios abruptos vinieron con la constitución del año VIII (1799). No contenía ninguno de los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, pues concentró el poder en las manos del Primer Cónsul, y se convirtió en un modelo para otros regímenes autoritarios, de cómo esconder la consolidación del poder político en las manos de un dictador tras una fachada constitucional.

Obviamente, las fachadas constitucionales para gobernar autoritariamente están en abierta contradicción con el constitucionalismo moderno. Su única contribución a la historia del moderno constitucionalismo descansa en documentar una funda-mental y exitosa política de oposición a él.

Esto podrá decirnos algo respecto a si la propagación de los principios del cons-titucionalismo moderno y del gobierno racional de acuerdo a reglas fijas ha echado raíces en un país, en un momento específico, pero el desarrollo constitucional des-pués del inevitable colapso final de una dictadura política usualmente será mucho más revelador.

Tres textos constitucionales desde el resquebrajamiento del Imperio Napoleóni-co merecen particular interés. Estos son el proyecto constitucional del Senado, del 6 de abril de 1814, de la Cámara de Representantes, del 29 de junio de 1815, y la Declaración de Derechos de los Franceses del 5 de julio de 1815. Diferentes como




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son, todos ellos documentan el intento de reintroducir el constitucionalismo moder-no y sus principales elementos básicos en Francia. Fueron propuestas las sobera-nías de los pueblos, los principios universales, los derechos humanos, el gobierno representativo, la separación de los poderes, e incluso la independencia judicial, pero ninguna de estas ideas se materializó en esos años. En cambio, la restauración Borbónica logró su legitimación con la Carta de 1814.

La Carta de 1814 rápidamente se convirtió en el modelo de constitución para la restauración de Europa a principios del siglo XIX, por dos razones. Primeramen-te, aceptó la revolucionaria idea de una constitución, sin nombrarla abiertamente, mientras era decretada por el monarca. Segundo, rechazaba conscientemente el constitucionalismo moderno.

La soberanía del pueblo no fue admitida, no fueron declarados principios uni-versales ni derechos humanos. Los derechos públicos de los franceses no fueron substitutos equivalentes. No se estableció gobierno representativo ni se atrincheró la constitución como ley suprema. En vez de una separación de poderes, todos los poderes emanaron del monarca.

No hubo provisiones para el gobierno limitado ni para la responsabilidad gu-bernamental, ni para el poder constituyente del pueblo. La única concesión fue que los jueces, que eran nombrados por el monarca, ocuparían sus cargos mientras exhibieran buen comportamiento.

Este modelo fue convertido en paradigma para casi todas las constituciones ale-manas durante los siguientes años, y fue proclamado por los conservadores a través de Europa, donde los ultramontanos lo consideraban aún muy liberal.

La Carta de 1830 solamente redujo levemente el poder del monarca y extendió los derechos del legislativo, pero en lo que concierne a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno las cosas permanecieron básicamente iguales. Sólo se introdujeron cambios parciales con la constitución de 1848, que proclamó una vez más la soberanía del pueblo, pero vaciló respecto de reconocer los principios universales y los derechos humanos. Ciertamente, la constitución de 1848 aceptó el gobierno representativo, la separación de poderes, la independencia judicial, y el poder de revisión constitucional, pero la constitución no estaba atrincherada, ni estaba limitado el gobierno ni garantizada la responsabilidad de las autoridades. A pesar de que 1848 significó una fecha crucial para el constitucionalismo moderno, fue por lo menos en Francia una victoria parcial y temporal.

Mientras que la Carta Francesa de 1814 personificó la estirpe del constituciona-lismo antimoderno en la restauración de Europa, la Constitución Española de Cádiz de 1812 propuso un compromiso liberal.




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Lo más importante: había proclamado la soberanía del pueblo; aunque virtual-mente guardaba silencio acerca de los principios universales y los derechos huma-nos. Estableció un gobierno representativo, la separación de poderes, y la indepen-dencia judicial. Reconoció la constitución como ley suprema y contenía previsiones concernientes al poder de revisión constitucional, aunque no abordó las ideas del gobierno limitado y de la responsabilidad del gobierno. A pesar de la oposición fundamental de Metternich y la Santa Alianza, la constitución fue readoptada dos veces en España y adicionalmente introducida a principios de 1820 en las Dos Si-cilias, Piamonte, y Portugal. Lo que la constitución jacobina francesa de 1793 vino a representar para la izquierda democrática europea en la segunda mitad del siglo XIX, la Constitución de Cádiz simbolizó los ideales liberales en la primera mitad.

El significado general de la Constitución de Cádiz reposa en el hecho de cons-tituir el más importante intento en Europa, en la primera mitad del siglo XIX, de combinar la esencia del constitucionalismo moderno con el orden monárquico exis-tente. Por esta razón fue vehementemente rechazada, y no solo por los conservado-res a todo lo largo de Europa, sino también por los liberales moderados, quienes se negaban a aceptar mayores limitaciones al poder monárquico que aquellas provis-tas por la constitución británica antes de 1832.

La Constitución británicaLa constitución británica continuó teniéndose en alta estima por todos aquellos

que habían aceptado en Europa la idea de una constitución, pero que rechazaban el constitucionalismo moderno. Desde la década de 1790, una activa política exterior de los británicos, que promovía la redacción de constituciones de acuerdo a las líneas generales de la constitución británica, con el objeto de prevenir revoluciones de origen francés, había contribuido sustancialmente a generar este clima de opi-nión.

Básicamente, las ideas británicas descansaban en la suposición de que la liber-tad individual podía ser garantizada de forma más eficiente y duradera por un com-promiso político ilustrado, más que por las rígidas estipulaciones constitucionales. Un ejemplo expresivo es la Constitución de la Unión de Islas Jónicas, de 1817, la llamada Constitución de Maitland, que no reconoció ninguno de los fundamentos del constitucionalismo moderno, pero permitió internamente el gobierno de la aris-tocracia local, bajo estricta supervisión británica.

En vista de la tenaz oposición a la Constitución de Cádiz por parte de la Santa Alianza, que no se inhibió de utilizar incluso la intervención militar para echar-la por tierra, una nueva constitución que buscaba introducir los fundamentos del




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constitucionalismo moderno adquirió prominencia en la Europa liberal, mientras la Rusia zarista se dedicaba a pacificar el alzamiento polaco y la diplomacia británica en Londres extraía un compromiso entre las cinco grandes potencias europeas, so-bre el futuro estatus de ese país: la Constitución Belga de 1831. Ella fue una obra maestra del camuflaje constitucional. Sus más fuertes opositores le podían repro-char contener todos los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, pero sus partidarios podían igualmente sostener que en ninguna parte los expresaba. En su versión francesa, evitaba proclamar abiertamente la soberanía popular, recu-rriendo en su lugar a la fórmula ambivalente de que todos los poderes derivaban de la nación.

La fraseología tendió a referirse a la Constitución Francesa de 1791, integrando al Rey en la nación. Sin ser el resultado de un vago compromiso o, como la Paul-skirche en 1848, un deliberado rechazo de la idea de soberanía popular, el signifi-cado del artículo respectivo puede ser más explícito en su versión oficial flamenca: «Alle gezag komt van het volk: Todo el poder proviene del pueblo». Sin embargo, lo que algunos podían entender como una soberanía popular disfrazada, otros lo podían descartar fácilmente como una pobre traducción.

Ahí no había declaración de derechos y de principios universales, pero en sus-tancia, el Título II «Sobre los Belgas y sus derechos», servía al mismo propósito. No fue proclamada la responsabilidad del gobierno, pero el art. 24 señaló cómo po-día hacérseles responsables por actos administrativos a los funcionarios públicos. La constitución quedó atrincherada como ley suprema, pero no se tomó ninguna medida para prevenir que el artículo respectivo fuera derogado. Los privilegios po-líticos de la aristocracia fueron abolidos, pero para ser elegido senador era necesa-ria la calidad de gran propietario. Así, el gobierno representativo quedó asegurado, paralelamente a la separación de los poderes, el gobierno limitado, la independen-cia judicial, y finalmente, al poder de revisión constitucional.

El constitucionalismo moderno había alcanzado su mayor triunfo hasta el mo-mento en Europa, incluso superando a Suiza, donde el entusiasmo revolucionario había conducido a la Declaración de los Derechos en Ginebra, tan temprano como en 1793. Alejada de la influencia francesa, la república alpina estaba caracterizada por sus intactas tradiciones locales que se contradecían con el constitucionalismo moderno. En particular, la tradición suiza de la comunidad soberana, que actúa a través de formas de democracia directa, difícilmente permitía la adopción de esos elementos esenciales al constitucionalismo moderno tales como el gobierno repre-sentativo, la separación de los poderes, el gobierno limitado, la independencia del aparato judicial, o una atrincherada ley suprema. Pero, fuera en pequeñas repú-blicas o extensos estados, el progreso del constitucionalismo moderno continuó siendo más implícito que explícito.




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La soberanía de la nación pudo también significar un rechazo consciente a la idea de la soberanía popular, como se demostró de nuevo durante las deliberaciones de la Paulskirche en 1848-49. Incluso hoy, de las monarquías en la Unión Europea, sólo la constitución sueca de 1974 y la constitución española de 1978 proclaman abiertamente la soberanía popular.

Las revoluciones EuropeasEn su conjunto, las revoluciones Europeas de 1848 constituyeron el momento

más decisivo para el constitucionalismo moderno y su futura historia desde finales del siglo XVIII. Ningún otro evento aislado en el intervalo de sesenta años había dado un voto de confianza comparable a sus principios básicos y a largo plazo pro-bó que cualquier intento de revertir la marea era fútil. Sus resultados inmediatos, sin embargo, fueron ambiguos. Como regla general, las constituciones de 1848-49 podían ser divididas en dos grupos: uno teniendo aquellas que fueron preparadas y decretadas para coartar la revolución y otro conteniendo aquellas que fueron ver-daderamente los frutos de una revolución. No es de sorprender entonces que el constitucionalismo moderno y sus elementos esenciales fueran rechazados en el primer grupo de constituciones, con tan sólo pequeñas excepciones, mientras que fueron cruciales para el último.

Las constituciones de los Estados miembros de AlemaniaLas constituciones de los Estados miembros de Alemania de 1848-49 son par-

ticularmente apropiadas para ilustrar la amplia gama de posibilidades. La elite go-bernante del pueblo hanseático de Lübeck probó ser básicamente tan resistente a las ideas del constitucionalismo moderno como la de Hamburgo, donde ninguna constitución en absoluto fue adoptada en esos años. La Constitución de Lübeck de abril de 1848, en realidad, sancionó el orden tradicional de los estados, en donde la única concesión a la constitución de la revolución de diciembre de 1848 fue hecha para introducir el gobierno representativo. Incluso antes de la declaración oficial de los derechos de Paulskirche, los estados que adoptaron una nueva cons-titución generalmente insertaron un extenso catálogo de derechos humanos en él; sin embargo, fieles a lo que se había discutido extensamente en el Paulskirche y consistentemente con eso, sin reconocer los principios universales de su legitimiza-ción. Como regla, adoptaron el gobierno representativo, la separación de poderes, la responsabilidad gubernamental, y la independencia judicial. Algunos también proveyeron reglas para hacer enmiendas a la constitución. Dos constituciones, las de Lauenburg y Waldeck-Pyrmont, hicieron de la constitución la ley suprema con el último mandato de que «Disposiciones legales inconsistentes con esta constitución son nulas.»




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La constitución de Anhalt-Dessau de 1848 fue la única en adoptar adicional-mente el principio de «Todo el poder se deriva del pueblo.» A pesar de que los principios universales y el gobierno limitado no fueron declarados expresamente en ninguna parte, el constitucionalismo moderno había alcanzado en el siglo XIX su cenit en Alemania, una culminación que permanecería insuperable por los próxi-mos setenta años.

La situación alemana, generalmente hablando, no fue única en Europa occiden-tal. La constitución Danesa de 1849, aunque liberal en su tenor y documentando su adherencia a los principios del gobierno limitado y a la separación de los poderes desde su inicio, aseguró el gobierno representativo, la independencia de lo judicial, los derechos humanos, y el poder de revisión constitucional, pero falló en reco-nocer la soberanía del pueblo y los principios universales, y fue menos expresiva acerca de la responsabilidad de los gobernantes y sobre el carácter de atrincherada ley suprema de la constitución. Con los elementos básicos adoptados, más o menos rememoraba a la Constitución Holandesa de 1848, mientras que la Constitución de Luxemburgo de 1848 fue en gran medida una adaptación de la Constitución de Bélgica de 1831, con la excepción, sin embargo, de su artículo 25, que establecía que todo el poder emanaba de la nación.

Lo que faltaba en la Constitución de Luxemburgo de 1848 y se hallaba parcial-mente oculta en la Constitución Belga de 1831, fue abiertamente declarado en la Constitución de la República Romana en 1849, la constitución más democrática y una de las más ajustada a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno, de entre todas las constituciones europeas de la revolución de 1848-49. Comienza por proclamar: «Soberanía es el derecho eterno del pueblo», y más tarde confirma: «Todo el poder emana del pueblo.» Todos los otros nueve elementos básicos fueron declarados apropiadamente, con la sola excepción del gobierno limitado, que no fue establecido expresamente.

Las otras constituciones italianas de los años revolucionarios asemejan el am-plio marco de las constituciones alemanas en su proximidad o distancia de los ele-mentos esenciales del constitucionalismo moderno. El Statuto Albertino, la más duradera de todas las constituciones europeas vigentes de este bienio, marca la úni-ca excepción. Decretada por un monarca, reconoció por lo menos cuatro elementos esenciales: derechos humanos, gobierno representativo, separación de poderes, e independencia de lo judicial, más que la mayoría de las otras constituciones de origen comparable, originadas dentro o fuera de Italia.

El constitucionalismo moderno definitivamente había dado un gran paso hacia adelante en Europa, con las revoluciones de 1848, y el más sonado ejemplo en Eu-ropa Central fueron presumiblemente los borradores de la Dieta Imperial en Krem-




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sier, de una declaración de derechos fundamentales y de una constitución, la cual al igual que la última constitución de la República de Roma, de todos los elementos esenciales expresados, solamente dejó de mencionar el gobierno limitado. Aunque la situación política no permitió mayores avances en otras partes de Europa hasta la fecha, el constitucionalismo moderno, a pesar de sus muchos oponentes y de las se-veras contrariedades resultantes de la reacción de 1850, había echado raíces firmes en Europa, aún si su historia posterior en esta parte del mundo probará estar llena de contradicciones. Había sido dado un gran paso para poner al gobierno sobre una base más racional, para beneficio de la gente.

En esos días una victoria fácil había sido obtenida en un lugar completamente diferente, donde las futuras contradicciones no iban a ser menos evidentes: Liberia. Su constitución del 26 de julio de 1847, americano como era su origen, trasplantó todos los diez elementos básicos de Virginia a la costa oeste de África. En Lati-noamérica, sin embargo, una estructura formal de gobierno de acuerdo al ejemplo dado por los Estados Unidos fue llenado con contenidos originados del pasado colonial español, portugués o francés, con las discrepancias sociales de una elite gobernante enfrentada a las masas indígenas despojadas de sus derechos, y con algunas influencias europeas recientes. Este escenario particular causó y continúa causando manifiestas diferencias en la forma de entender la constitución, resultan-do en un cisma entre la constitución formal y la material, el cual únicamente parece estar cerrándose en años recientes.

Las constituciones de la primera mitad del siglo XIX reconocieron de buena gana el gobierno representativo y la separación de poderes. Algunos elevaron la constitución a ley suprema y tuvieron elaboradas provisiones para los procesos de enmienda. Gobierno limitado, responsabilidad, e independencia judicial, sin em-bargo, no fueron generalmente tópicos favoritos ni asumieron su significado real. Los derechos humanos fueron declarados con bastante frecuencia, a pesar de que muchas constituciones los habían reservado solo para los «ciudadanos», que parece ser otra palabra para denominar a la elite gobernante, donde los «deberes», los que una constitución difícilmente podía olvidar listar, aparecían primordialmente apli-cados al resto de la población.

Esto también explica por qué los principios universales fueron tan raros en estas constituciones, y muchas de ellas prefirieron referirse a la soberanía de la nación, en vez de a una soberanía más radical, del pueblo.

A pesar de estas impresiones rápidas, diferencias substanciales entre las consti-tuciones de, por ejemplo, Ecuador y Guatemala, existieron, y situaciones políticas diferentes o contextos sociales pueden haber resultado en abrir más los países a los elementos esenciales del constitucionalismo moderno. Además, se necesitaría un




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más detallado análisis de los cientos de constituciones americanas desde México a Argentina, de sus orígenes políticos, y del discurso intelectual en el cual estaban inmersas, por lo cual me hace falta espacio, y aún más, competencia.

La historia del constitucionalismo moderno es una historia que necesita ser es-crita. Los comentarios que preceden solamente esbozan un borrador con la inten-ción de incitar un nuevo pensamiento sobre la historia constitucional en general y sobre su impacto en diferentes países en particular. Se ha demostrado que se reclama una perspectiva fresca para que brinde nuevas luces en la historia consti-tucional de todos los países involucrados. En vez de preguntar cuando y donde las ideas e instituciones americanas o francesas fueron copiadas, como se ha hecho hasta ahora, el desarrollo constitucional de ambos países aparece con una nueva luz, demandando nuevas respuestas. La historia del constitucionalismo moderno deliberadamente se aleja de los pasos de la historia constitucional nacional e inicia una perspectiva global. Los documentos para esta nueva aproximación están todos allí. Todo lo que necesitan es una nueva lectura, que promete abrir un enorme espa-cio, de nuevos panoramas.




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Principios Fundamentales.

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores su-periores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes.Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresi-vidad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e inter-dependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganosdelPoderPúblicodeconformidadcon esta Constitución, con los tratados so-brederechoshumanossuscritosy ratifica-dosporlaRepúblicayconlasleyesquelosdesarrollen.

Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inhe-rentesalapersona,nofigurenexpresamen-te en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.

Artículo 23. Los tratados, pactos y conven-ciones relativos a derechos humanos, sus-critos y ratificados por Venezuela, tienenjerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que con-tengan normas sobre su goce y ejercicio

más favorables a las establecidas por esta ConstituciónyenlasleyesdelaRepública,y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías cons-titucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente enesta Constitución o en los instrumentos in-ternacionales sobre derechos humanos.

Artículo 31. Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos hu-manosratificadosporlaRepública,adirigirpeticiones o quejas ante los órganos inter-nacionalescreadosparatalesfines,conelobjeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos.

Del Gobierno y de la Administración del Poder Judicial

Artículo 271. En ningún caso podrá sernegada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delin-cuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Es-tados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos,ocontraelpatrimoniopúblicooeltráficodeestupefacientes.Asimismo,previadecisiónjudicial,seránconfiscadoslosbie-nes provenientes de las actividades relacio-nadas con los delitos contra el patrimonio públicooconeltráficodeestupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos

Análisis Constitucional vinculante al Constitucionalismo Moderno.Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 1.999




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mencionados será público, oral y breve,respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventi-vas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a losfinesdegarantizarsueventualrespon-sabilidad civil.

Sección Segunda: De la Defensoría del PuebloArtículo 281. Son atribuciones del Defensor o Defensora del Pueblo:

Velar por el efectivo respeto y garantía de los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados, convenios y

acuerdos internacionales sobre derechos humanosratificadosporlaRepública,inves-tigandodeoficiooainstanciadepartelasdenuncias que lleguen a su conocimiento.

Sección Tercera: Del Ministerio PúblicoArtículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

Garantizar en los procesos judiciales el res-peto a los derechos y garantías constitucio-nales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

.../... Análisis Constitucional vinculante al Constitucionalismo Moderno. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 1.999



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El Derecho ConstitucionalLa denominación de Derecho Constitucional consta de dos términos: un sustan-

tivo (derecho) y un adjetivo «constitucional». Se conjugan un elemento sustancial y otro que lo califica y lo delimita.

El elemento adjetivo deriva a su vez de un sustantivo, la constitución, y como tal cumple la función de hacer referencia a ella. Derecho Constitucional equivale a un derecho referente a la constitución o a derecho de la constitución.

El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo de es-tudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de go-bierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.

El Derecho Constitucional es un producto de la cultura, es el derecho público fundamental y en gran parte los destinos de la humanidad son encomendados a él, es producto social sometido a las circunstancias históricas, sociales y culturales de un pueblo, se piensa que cada Estado, que cada pueblo, tenga su propio derecho, según sus circunstancias e idiosincrasia.

El Derecho Constitucional es el conjunto de normas obligatorias que dentro de un Estado establecen el poder, los órganos que lo ejercen para garantizar la convivencia pacifica entre los individuos y grupos que forman la población, del Estado asegurando la vigencia del orden jurídico en cuyos marco se desarrolla la convivencia dirigida a un destino común según las posibilidades de una situación y aparecer como una unidad efectiva de poder frente a otros Estados, por ello las normas constitucionales señalan quien ejerce el poder, como lo ejerce, de acuerdo a ciertos principios orgánicos, los métodos a emplearse y las limitaciones a ese po-der, ese conjunto de normas obligatorias acerca del poder del Estado es el Derecho Constitucional. Es una definición de tipo descriptivo en donde se alude a las mate-rias generales que comprenden el Derecho Constitucional.

CAPÍTULO VIII

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN




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Es la rama del Dere-cho que agrupa las normas jurídicas que refrendan las bases de estructura de la sociedad y el Estado y las direcciones de su política, los princi-pios de las relaciones entre el individuo y el Estado, el mecanismo de ejercicio del poder estatal y la dirección de los asuntos del Es-tado y de la sociedad.

Es la ciencia que estudia, analiza y compara principios e instituciones básicas relativas al ejercicio del poder, el ordena-miento de la sociedad y las relaciones del individuo con el Es-tado.

La Diferenciación Conceptual entre Rama y Ciencia del Derecho Constitucional

La primera designa al conjunto de disposiciones normativas que regulan los me-canismos de ejercicio del poder estatal, sus vías de acceso, así como las relaciones individuo Estado y de las cuales se deriva la situación jurídica de los mismos en la sociedad.

La segunda al conjunto de principios, doctrinas, concepciones que permiten es-tudiar, analizar, comparar, caracterizar y hasta pronosticar respecto al objeto de regulación de la rama.

El Derecho Constitucional, como rama, desempeña un papel rector en el or-denamiento Jurídico de la sociedad por cuanto las normas que forman parte de la misma definen jurídicamente los principios básicos de los ordenamientos político y jurídico y, por lo tanto, sienta las bases para el resto de las ramas del Derecho.

Su objeto de regulación jurídica es el status jurídico de los individuos, las bases del régimen socioeconómico y político, los principios y valores que rigen en el ordenamiento jurídico en general, los principales órganos del aparato estatal, así como sus funciones y las relaciones que entre ellos existen.


Capítulo VIII: Teoría de la Constitución


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Su esencia, en correspondencia con la esencia del Derecho, es regular los me-canismos de ejercicio de poder político; expresar jurídicamente los intereses y la voluntad política de los grupos, sectores o clase predominantes.

Aún cuando se manifieste que el Derecho tiene funciones ordenadoras, no pre ordena libremente, sino que se definirán jurídicamente aquellas conductas que inte-rese permitir o prohibir en la esfera de las relaciones políticas; en especial, respecto al ejercicio del poder y a la participación ciudadana en la gestión sociopolítica, así como sus derechos y libertades en esa esfera.

Deben ser capaces de argumentar por qué el Derecho Constitucional como rama del Derecho no pudo surgir en las sociedades esclavista y feudal, sino que es resul-tado de las Revoluciones burguesas.

Su formación como rama independiente del Derecho fue un proceso paulatino a partir de la aparición de la Constitución como instrumento de tutela jurídica de los intereses de la nueva clase y de la nueva realidad social.

Al respecto Lenin señaló que las Revoluciones burguesas eran el orden de for-mación del régimen constitucional. Precisa las nuevas condiciones económicas y políticas que surgen con la instauración de las relaciones capitalistas de producción y la necesidad de regulación jurídica de la actuación de la nueva clase que asciende al poder.

Tener en cuenta que es la etapa en que el Derecho se emplea como estandarte e instrumento de lucha contra el viejo orden feudal, así como la imposibilidad para la nueva clase de justificarse en el poder empleando los mismos instrumentos de dirección política empleados por la vieja clase que había sido derrocada, o que se obligaba a compartir el poder.

Con relación a la idea anterior deben rememorar la Historia General del Estado y del Derecho lo relativo a las causas y consecuencias de las Revoluciones burgue-sas (inglesa, norteamericana y francesa), para la organización política, la definición de las Fuentes del Derecho y la elaboración constitucional; asimismo, precise ade-más de los elementos comunes, las diferencias entre cada uno de los procesos y su incidencia en la formación del nuevo Estado.

Respecto a la Teoría del Estado y del Derecho y de Filosofía del Derecho tenga presente los conceptos de: Estado Nación, Democracia, Participación, Representa-ción, Legalidad, Legitimidad, así como las doctrinas de los Derechos Naturales, del Pacto o Contrato Social, de la Separación de los poderes. Asimismo deben pro-fundizar en las teorías de los Poderes Constituyente y constituidos, de la soberanía parlamentaria y su necesario desarrollo hacia la soberanía popular.




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El Derecho Constitucional es parte de la superestructura jurídica de la sociedad, determina jurídicamente quiénes ejercen el poder político, mediante qué órganos y métodos, y con qué limitaciones se ejerce el poder, en correspondencia con el paralelogramo de fuerzas entre las clases sociales existentes en la sociedad en un momento histórico determinado, esta rama tiene una función rectora respecto a las demás ramas del ordenamiento jurídico de la sociedad.

El Derecho Constitucional y el Orden JurídicoLa función jurídica del Derecho Constitucional consiste en que dicho derecho

sirve de fundamento supremo del Orden Jurídico Estatal, garantiza la vigencia del orden jurídico estatal.

El Derecho Constitucional estudia el orden previsto en la Constitución que debe ajustarse y someterse a los preceptos constitucionales, por ser normas fundamenta-les y condicionantes de todo el orden jurídico. La Constitución garantiza el orden jurídico a través de sus normas y de los órganos creados para tal efecto.

Dentro del orden jurídico hay normas de conducta y normas de organización. Las normas de conducta son las que establecen qué conductas deben seguir los hombres en sus relaciones entre sí, entre el individuo y el Estado, qué debe omitir el individuo en cuanto a su comportamiento, y las limitaciones en el ejercicio del poder. Las normas de organización son aquellas que nos indican los procedimientos a seguir, es decir, el sistema procesal, de allí que tengamos leyes procesales civiles, penales, administrativas, entre otras, las cuales son conjunto de normas integrantes del ordenamiento jurídico y no pueden existir la una sin la otra.

Estas normas supuesto de existencia de un orden jurídico, forman parte inte-grante del Derecho Constitucional. Estas normas que constituyen el orden jurídico del Estado deben ajustarse en todo a la Constitución, por ser superior a dichas nor-mas, sean normas de conducta o de organización, están sometidas al orden Consti-tucional que el Estado haya creado a través de un órgano constituyente o por medio de las costumbres, sea un orden Constitucional escrito o no.

Fuentes del Derecho Constitucional:

Se constituyen como los medios, maneras o procedimientos de donde surge el derecho constitucional, las cuales son las primarias la Constitución y secunda-rias la Jurisprudencia.

En el caso de Venezuela se puede inferir que las fuentes del derecho constitucio-




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nal, son: la Constitución, jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional, interprete final del texto fundamental, la doctrina y los tratados internacionales.

La Jurisprudencia

Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede constituir una de las fuentes del derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado.

Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento.

El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial.

En el derecho anglosajón es una fuente de primera magnitud, debido a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estu-dio minucioso de los precedentes.

En el derecho continental no es una fuente del Derecho, pero sí es un elemento muy importante a la hora de fundamentar, por ejemplo, las resoluciones de los re-cursos a los órganos judiciales más elevados, que son los encargados de uniformar la aplicación de las leyes por parte de los diversos y variados órganos judiciales de inferior rango.

En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.

Esto es así especialmente cuando el poder judicial entra en colisión con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compro-mete el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede desco-nocerse completamente al elaborar un Teoría del Derecho a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.




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Objeto del Derecho Constitucional

De acuerdo a la definición establecida por García Pelayo, el Derecho Constitu-cional tiene un triple objeto: El Estado y la forma del Estado, el estudio del gobier-no, su forma, organización y el estudio de los derechos individuales.

El Estado y su forma se refieren al enfoque de éste desde el punto de vista ju-rídico, es la personificación jurídica de la nación. El gobierno puede definirse de manera restringida como equiparable al poder ejecutivo y en tal caso es el gobierno por excelencia. En sentido amplio el gobierno puede definirse como el conjunto de los poderes del Estado.

Los derechos individuales que son inmanentes al ser humano, con las cuales vino el individuo al mundo antes de existir el Estado como tal, los derechos indivi-duales y las garantías constituyen las limitaciones de los derechos del Estado ante la esfera del individuo, esta materia de libertades del individuo y garantías cons-titucionales frente al Estado es necesario incluirla, porque al moverse el Estado, dentro de un radio de acción determinado, se encuentra con ciertos derechos que no pueden ser vulnerados por el ejercicio de la autoridad sobre la base de los derechos del Estado, encontrando el limite al ejercicio de su acción en estos derechos indi-viduales y garantías constitucionales con procedimientos para su efectivo ejercicio por el ciudadano.

Finalidad del Derecho Constitucional

El Derecho Constitucional establece el imperio de la legalidad en el Estado. Nuestra Constitución en sus artículos Nº 137-138-131 así lo establecen.

Principio de la Legalidad:Articulo Nº 137 CRBV. La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Ineficacia de la Autoridad Usurpada:Art. Nº 138 CRBV. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

Deber de Cumplir la Constitución:

Art. Nº 131 CRBV. Toda persona tiene deber de cumplir y aca-tar esta Constitución, las leyes y los demás actos que en ejerci-cio de sus funciones dicten los órganos del Poder Público.




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La Constitución como conjunto normativo fundamental somete a todas las per-sonas que habitan en el territorio de un Estado a los preceptos consagrados en su texto. La Constitución y las leyes que de ella deriven rigen no sólo para los go-bernados sino para los gobernantes, quienes no pueden emerger de la órbita que previamente les ha señalado la Constitución, de modo que las autoridades deben ceñirse a los preceptos de la Constitución y de las leyes, so pena de nulidad de sus actos y los gobernados tienen el deber de acatar la Constitución y de las leyes, y los actos dictados en el ejercicio de sus funciones por los órganos del Poder Público, en caso contrario podrán ser coaccionados a hacerlo, en distintas formas (ejecución forzosa de una sentencia, sanciones pecuniarias o penas corporales).

Validez y Vigencia del Derecho Constitucional

Quizás en ningún otro campo del mundo jurídico se abra un abismo tan profun-do entre la validez y la vigencia de la norma como en el derecho constitucional, pues, como advierte García Pelayo en ninguno desempeña tan amplio papel el po-der normativo de lo fáctico y de las decisiones extralegales aunque no necesaria-mente antilegales.

La circunstancia de que una asamblea o convención constituyente sancione una Constitución que contenga el ordenamiento jurídico fundamental del Estado, no significa que la estructura normada en la constitución tenga plena vigencia en los hechos. Wilson en su clásico libro «El gobierno del Congreso», al analizar el régi-men constitucional norteamericano, advertía sagazmente que «la Constitución que está en vigencia es, de una manera manifiesta, una cosa muy distinta de la Cons-titución de los libros». Una cosa es la constitución «hoja de papel», empleando la terminología de Lasalle, y otra, muy distinta por cierto, es la Constitución «real y efectiva» de un país.

No necesita esforzarse mucho, no solamente el científico, sino el simple ciu-dadano, para advertir las visibles diferencias que suelen mediar entre el derecho normado y el derecho vivido, mayores de país en país y de época en época. Y el hecho es tan notorio que especialistas como Jiménez de Parga han llegado a definir la Constitución como un sistema de normas jurídicas escritas o no, que pretende regular los aspectos fundamentales de la vida política de un pueblo, o sea que las Constitución no regula sino tan sólo pretendería regular. Y tan así es que orden constitucional y orden político no coinciden sino parcialmente en la realidad que autores del prestigio de Loewenstein han propuesto una tipología de las constitu-ciones atendiendo a la eficacia de las mismas, como anteriormente se ha señalado, y que, realizaremos un nuevo pasaje por ellas, la importante desvalorización funcio-




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nal y pérdida de prestigio sufrida por la Constitución escrita, precisamente porque aun en los Estados con tradición normativa no es aquella observada tan escrupulo-samente por los detentadores del poder y, además, por la alarmante indiferencia de la masa de los destinatarios del poder frente a la Constitución.

Bien enseñaba Matienzo, siguiendo la línea trazada por Bryce, que «la consti-tución tendrá, pues que ser estudiada científicamente, es decir, no sólo en su letra sino, sobre todo, en su práctica, en sus antecedentes históricos y en su función polí-tica. Las constituciones se hacen para los pueblos y no los pueblos para las consti-tuciones. Propiamente hablando cada pueblo elabora gradualmente su Constitución peculiar, formándola con sus hechos, con su conducta, con su vida real, ajustándose o no a los textos escritos. Una Constitución escrita no es más que un programa de conducta política; pero lo que vale en el mundo no son los programas sino los he-chos, la realización, la práctica.... Derecho que no se cumple no es derecho, decía Inhering; y ello es verdad de las constituciones como de todas las leyes humanas.

Necesidad de una Clasificación

García Pelayo opina que la pluralidad de formulaciones del concepto de Cons-titución, común a todos los conceptos fundamentales de las ciencias del espíritu, se encuentra acrecida en este caso por dos motivos.

En primer término, porque si la mayoría de los conceptos jurídico-políticos son de un modo mediato o inmediato conceptos polémicos, éste, por referirse a la sustancia de la existencia política de un pueblo, está particularmente abocado a convertirse en uno de esos conceptos simbólicos y combativos que hayan su ratio no en la voluntad de conocimiento, sino en su adecuación instrumental para la con-troversia con el adversario.

Sin duda que el conocimiento llevado a cabo desde una perspectiva política, como partidario o como adversario, es capaz en muchos casos de una incisión más profunda en la realidad que la que proporciona un punto de vista neutral; pero no es menos cierto, a juicio de García Pelayo, que con tales supuestos es difícil lograr unidad en la formulación del concepto. A estas razones subjetivas se une otra de índole objetiva: el hecho de que la Constitución forma un nexo entre diversas esfe-ras de la vida humana objetivada, por el se vinculan sectores de la realidad política, jurídica, sociológica. Ello explica que el término Constitución vaya frecuentemente acompañado de un adjetivo, y se hable así de Constitución jurídica o de Constitu-ción real, de Constitución política o de Constitución normativa, de Constitución material o de Constitución formal, de Constitución empírica o de Constitución ideal, de Constitución en sentido amplio o de Constitución en sentido restringido.




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Pero piensa García Pelayo que, como sucede que lo que aparece como adjetivo es, en realidad, lo sustantivo, el resultado es que a tales contraposiciones se les escapa la constitución como un todo. Por consiguiente se hace necesario ordenar los con-ceptos de Constitución en unos cuantos tipos.

La tipología de García Pelayo distingue tres conceptos tipos:El concepto racional normativo.1.

El concepto histórico tradicional.2.

El concepto sociológico de la Constitución.3.

Derecho Constitucional General

Se establece como aquel que estudia el positivo de varios Estados en forma sintética, en sus elementos generales y sus principios fundamentales, tiene por ob-jeto el estudio de las reglas jurídicas relativas a la autoridad política de manera universalizada, excluyendo lo que individualiza a las legislaciones y tomando sólo lo general que es común a todos los ordenamientos.

El Derecho Constitucional general estudia una visión general que engloba los distintos ordenamientos en sus principios, órganos o elementos generales, concep-tos y caracteres semejantes.

Según Manuel García Pelayo, «…se preocupa solamente de las normas genera-les y comunes, bien del Derecho Constitucional de un momento dado, bien de un sistema determinado, siendo en este caso teoría general de dicho sistema…»

El Derecho Constitucional general permite catalogar las diferentes Constitu-ciones para poder juzgar la nuestra, constituyéndose como el conjunto de reglas jurídicas del Estado de Derecho.

Derecho Constitucional Particular

Es aquel que tiene por objeto el estudio de la Constitución de un Estado deter-minado. Es una ciencia práctica que debe conocer todo ciudadano para comprender las relaciones del Estado y los particulares; sus deberes, derechos y garantías; los medios de defensa frente a los poderes públicos o las acciones para lograr su efec-tivo apoyo, asistencia o solución de conflictos.

Según Manuel García Pelayo, lo define como aquel «…cuyo objeto es la in-terpretación y sistematización y, en ocasiones, la crítica de las normas jurídicas – constitucionales vigentes en un determinado Estado, por ejemplo, España, Francia,




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Estados Unidos. Se trata, por tanto, de una de las disciplinas que integran la juris-prudencia de un orden jurídico positivo dado…»

Los Orígenes y la Evolución del Derecho ComparadoYa desde la antigüedad Aristóteles, en su tratado sobre «La Política», desarro-

llaría reflexiones propias en derredor del estudio comparado de 153 Constituciones de ciudades griegas o bárbaras. En efecto, después de los dos libros sobre el Estado ideal, escritos en primer lugar (libros VII y VIII del reparto tradicional); se presenta en los libros IV al VI, un examen atento de las formas constitucionales emergentes en la historia constitucional de las ciudades griegas. Dentro del mismo perfil de indagación, Aristóteles y su escuela recogieron igualmente materiales análogos de pueblos no griegos, en las llamadas «costumbres bárbaras» de las que quedan pocos fragmentos.

Así también, y según una interpretación de la doctrina, el mismo ius gentium sería el producto de un proceso comparativo con los derechos extranjeros. En el medioevo el derecho romano se confronta con las costumbres locales de los pue-blos, planteando, en alguna medida, un problema de comparación. En una fase precedente al siglo XIX, algunos grandes juristas, con sus estudios y la elaboración de conceptos jurídicos nuevos, contribuyen al nacimiento del derecho comparado, pudiendo considerarse como precursores.

Entre ellos cabe citar a sir John Fortescue, quien en «De laiudibus legum An-gliae» compara el derecho continental francés con las instituciones políticas y judi-ciales de Inglaterra; seguido en los siglos sucesivos por otros juristas como Wiliam Fulbek y Francis Bacon, quienes tenían la manifiesta intención de indagar en todo lo que fuera útil para modernizar el common law.

El interés por el derecho extranjero se manifestará también en los Estados Uni-dos, sabiéndose que Thomas Jefferson, padre de la Declaración de la Independencia de Filadelfia de 1776, auspiciaba la incorporación del modelo jurídico francés. Sin embargo, las dificultades de la lengua y la ignorancia del sistema codificado favore-cerían la elección del modelo inglés, condicionado a que –como el francés- tuviera como fundamento los derechos naturales del hombre.

Entre los franceses debe destacarse la obra de Charles de Secondat, barón de Montesquieu, quien contribuye de modo determinante a la evolución de los estu-dios de derecho comparado, desde el ámbito interno del ordenamiento francés al ámbito externo. Hasta entonces, los estudios comparativos conducidos por estu-diosos como Demoulin y Pothier, se movían al interior del derecho francés con la finalidad de reconstruir los grandes principios del «derecho común» francés.




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Será sobre todo en el Esprit des lois, pero ya también antes, en las Lettres persa-nes, donde demuestre una particular aptitud hacia la comparación de las leyes y las costumbres de los pueblos. No se limita a resaltar las diferencias entre los derechos sino que intenta sacar a la luz las causas de tales diferencias, buscándolas dentro de las diversas estructuras sociales, en la política, en la costumbre, en la religión. Montesquieu intuye que el conjunto de estos factores es lo único que puede explicar las particularidades de las leyes y las reglas de cada país, cuyo conocimiento sería del todo insuficiente si se limitase al cotejo de los textos legales.

Entre los precursores, por tanto, Montesquieu destaca por su contribución me-todológica. Igualmente deben enumerarse estudiosos del calibre de Hugo Grotius (1583-1645), cuya cultura enciclopédica le permitía contrastar los diversos de-rechos de los pueblos en sus distintas fases históricas; Gottfried Wilhem Leibniz (1646-1716), partiendo de una visión universal de la historia, veía en la historia de los derechos de los pueblos la base principal del estudio del derecho comparado, refutando considerar al derecho romano como única fuente; Giovanni Battista Vico (1668-1744) perseguía la unidad entre el derecho natural y los principios jurídicos positivos, idea que sólo era posible sacar a la luz mediante la comparación jurídi-ca.

Se trata de los precursores de una disciplina que deberá esperar al siglo XIX para asumir las cualidades de un método científico o de una rama especial de la ciencia jurídica. Es sólo entonces cuando se determina el conjunto de condiciones necesarias para la génesis del derecho comparado. La influencia de la Escuela de Heidelberg, con Kant, Hegel y Feuerbach se expresa como una alternativa a la rigidez de la Escuela Histórica de Savigny y Puchta.

Entre nosotros, no podemos dejar de mencionar a Juan Bautista Alberdi, dueño de una gran erudición y conocimiento de los distintos sistemas constitucionales, de modo que ya en las «Bases» pasa revista a distintas constituciones como la de Mas-sachusetts y Virginia, la Constitución de California, la Constitución «portaliana» de Chile y la Constitución de Bolivia, entre otras, a fin de poner de manifiesto las ventajas o inconvenientes en la adopción de uno u otro modelo o fuente.

Del mismo modo y contemporáneo, cabe citar a otro gran jurista de nuestros orígenes nacionales: Dalmacio Vélez Sarsfield, quien recurriría a un amplio cono-cimiento de los modelos jurídicos comparados en la redacción del Código Civil; como los aportes de los autores franceses, en particular Domat y Poitiers, el Código Napoleón, el Esbozo de Freitas, el Código de Prusia y los antecedentes romanistas a través de la Escuela Histórica de Savigny y Ihering, sin por eso dejar de tener en cuenta la vigente legislación española, en especial a las «Partidas».




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El recurrir a elementos de Derecho Comparado llevó a que grandes juristas re-cibieran injustas acusaciones de copia o trasplante de normas, cuando en rigor eran hombres muy ilustrados que buscaban escribir las mejores normas para la nueva república, fuera la Constitución o el Código.

Tales acusaciones en algunos casos dieron lugar a encendidas polémicas, como la que Sostuvieran Alberdi y Sarmiento. El Doctor Carlos S. Fayt, en un interesante trabajo ha puesto de manifiesto que el concepto de «fuente» o «modelo» constitu-cional no implica necesariamente adscribir a una copia textual.

En ese contexto de ideas, madura la idea del Congreso Internacional de Derecho Comparado, celebrado en 1900 en Paris, promovido por Raymond Saleilles, titular desde 1892 de la cátedra de Derecho Civil Comparado en la facultad de derecho parisina. En opinión de ese autor, el derecho extranjero y la comparación entre or-denamientos están en grado de conferir al ordenamiento interpretativo un término de referencia objetivo.

En otras palabras, el derecho comparado actúa principalmente gracias a la me-diación de la doctrina y de la jurisprudencia, las cuales pueden ofrecer indicaciones claras y reglas precisas a las técnicas de elaboración, de interpretación, de aplica-ción y de adaptación de la norma de derecho interno.

Las finalidades del Congreso de Paris fueron principalmente dos: 1) promover el cotejo de problemas comunes entre estudiosos de los diversos ordenamientos jurídicos, partiendo de las ponencias sobre derecho nacional; y 2) afrontar y aclarar cuestiones sobre definición, método y papel que, dentro del panorama de las cien-cias sociales, debe ser asignado al derecho comparado.

Distintas opiniones se han expresado sobre esa axial cuestión. Entre otras, po-demos citar a James Bryce, autor de la célebre obra acerca de Flexible and Rigid Constitutions, quien subrayó que la comparación tiene el objetivo de hacer emerger las diferencias técnicas existentes entre las diversas disciplinas nacionales del mis-mo problema jurídico. Por su parte René David, en su conocido Tratado subrayó el carácter necesario del método comparativo para el progreso de la ciencia jurídica.

Finalmente, en las palabras de Tullio Ascarelli se advierte la apertura de pers-pectiva a que está llamado el jurista contemporáneo:

«romper lo cerrado del sistema jurídico propio significa alargar el horizonte propio y la propia experiencia y, por tanto, enriquecerse espiritualmente dándose cuenta de los propios límites en un espíritu de modestia que, a su vez, comporta tolerancia y libertad».




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Derecho Comparado

Para Martínez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigación analítica crítica y comparativa de las legislaciones vigen-tes, descubrir los principios fundamentales y el fin de las instituciones jurídicas y coordinarlos en un sistema positivo actual.

Este autor define al derecho como una disciplina y hace referencia a dos méto-dos de investigación que son el método comparativo y el método analítico (que no son los únicos métodos pero el método más importante en el estudio del derecho comparado es el método comparativo), y hace referencia a la legislación, es decir, al derecho positivo, es decir, dicha definición otorga un valor considerable a la le-gislación dentro del derecho comparado, ya que dentro de los estudios del derecho comparado la legislación no es lo único que se estudia, por que puede estudiarse las instituciones jurídicas o la jurisprudencia, o las ejecutorias o la costumbre jurídica. No se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los distintos sistemas jurídicos.

Para Solá de Cañizares el derecho comparado consiste en la comparación cien-tífica de sistemas jurídicos distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales res-pectivos.

En esta definición se toma en cuenta no sólo la legislación de los Estados sino que se hace referencia a los sistemas jurídicos, pero no se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los diferen-tes sistemas jurídicos.

Para Arminjon, Nolde y Wolff el derecho comparado coteja y compara las reglas y las instituciones de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo. Esta definición es una definición más amplia por que hace referencia a la comparación de las reglas y de las instituciones de diversos Estados sin hacer referencia a la le-gislación, jurisprudencia, ejecutorias y costumbre jurídica.

Para Julio Ayasta Gonzales el derecho comparado tiene como objeto la con-frontación de los sistemas jurídicos de diversos países, para determinar lo que hay de común y diferencial entre ellos y determinar sus causas. En esta definición se hace referencia que el derecho comparado se toma en cuenta la parte principal del derecho comparado que es encontrar las semejanzas y diferencias entre los siste-mas jurídicos, y también a que tiene como objetivo determinar las causas de tales diferencias o semejanzas.

Para Guillermo Cabanellas el derecho comparado es la rama de la ciencia gene-ral del derecho que tiene como objeto el examen sistematizado del derecho positivo




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vigente en los diversos países, ya con el carácter general o en alguna de sus institu-ciones, para establecer analogías y diferencias. En esta definición se hace referencia al derecho positivo, sin embargo, el derecho comparado no estudia ni compara sólo el derecho positivo de los diferentes Estados, y en la definición no se hace referen-cia a las causas de las analogías y diferencias. Dejando constancia que en esta defi-nición se hace referencia al derecho comparado como una rama del derecho pero es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho, sino que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho.

Para Juan Ramírez Gronda el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto el estudio sistemático de las instituciones jurídicas de los diversos países. En esta definición se hace referencia al derecho comparado como rama del derecho pero como se precisó anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho y consiste no sólo en el estudio de las instituciones jurídicas, sino que consiste en la aplicación del método comparativo para efectuar estudios comparativos también de la legislación, de la jurisprudencia, de las ejecu-torias o de la costumbre jurídica.

Para Alberto Justo al proceso de descubrir y examinar las semejanzas y diferen-cias entre dos o más sistemas jurídicos se denomina derecho comparado. Esta es una definición bastante amplia del derecho comparado pero se hace referencia que sólo se puede comparar sistemas jurídicos lo que no es correcto por que también se puede comparar parte de sistemas jurídicos, y al momento de determinar las se-mejanzas y diferencias importa también determinar las causas de tales diferencias y semejanzas.

Para Enrique Martínez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propo-ne, por medio de la investigación analítica, crítica y comparativa de las legislacio-nes vigentes, descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las institu-ciones jurídicas y coordinarlos en un sistema positivo actual. Para este autor se hace referencia al derecho comparado como una disciplina, sin embargo, el derecho no sólo investiga las legislaciones, hace referencia que busca descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y hace referencia que busca coordinarlos en sistema positivo actual.

Para Edouard Lambert el derecho comparado no es una ciencia, sino un arte, o más bien una técnica con cuyo auxilio y mediante la comparación de diferentes legislaciones, habrá de extraerse el fondo común de las instituciones jurídicas.

En esta definición se precisa que el derecho comparado es un arte o una técni-ca, y hace referencia sólo a legislación sin tomar en cuenta la jurisprudencia, las ejecutorias, y la costumbre jurídica, y tampoco se hace referencia a encontrar las diferencias entre los diferentes sistemas jurídicos así como las causas de las seme-janzas y diferencias.




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En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri Capitán se de-terminó que el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto la comparación sistemática de las instituciones jurídicas de los diversos países.

En esta definición se precisa que el derecho es una rama del derecho pero como se precisó anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho, además se hace referencia solamente a la comparación de instituciones jurídicas, sin embar-go, el derecho comparado también puede efectuarse respecto de normas jurídicas, de jurisprudencia, de ejecutorias, y de costumbre jurídica. Dejando constancia que son varios autores que definen al derecho comparado como una rama del derecho.

García Máynez sobre el derecho comparado precisa lo siguiente: como su nom-bre lo indica, esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclu-siones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su per-feccionamiento y reforma.

Es decir, en esta definición del derecho comparado podemos advertir que se hace referencia a las semejanzas y diferencias de los sistemas jurídicos, no se hace referencia a la determinación de las causas, pero se hace referencia al aporte del derecho comparado que consiste en conclusiones sobre la evolución de tales ins-tituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma. También es necesario hacer referencia a que el derecho comparado compara instituciones o sistemas jurídicos, sin embargo el derecho comparado también compara jurispru-dencia, ejecutorias, normas jurídicas, y costumbres jurídicas.

Es decir, luego del estudio de las definiciones anteriores de derecho comparado podemos concluir que existen mayor cantidad de autores extranjeros dedicados al estudio del derecho comparado que autores nacionales.

De todas las definiciones anteriormente estudiadas que han servido para poder comprender y estudiar el derecho comparado, así como su importancia, podemos afirmar que el derecho comparado no es una rama del derecho, consiste en la apli-cación del método comparativo y abarca no sólo al estudio comparativo de las le-gislaciones, máxime que en no todos los sistemas jurídicos la ley priva como fuente del derecho, sino tan sólo en la familia romano germánica, a la cual pertenece el sistema jurídico peruano en el cual para muchos autores es tomada como fuente para diferentes investigaciones jurídicas los Códigos u otras normas del derecho positivo como la Ley del Procedimiento Administrativo General o la Ley de Muni-cipalidades, o la Ley General de Sociedades o la Ley de Títulos Valores.

Es decir, el estudio del derecho comparado no sólo puede referirse al estudio




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comparativo de las legislaciones sino también al estudio comparativo de la juris-prudencia, las ejecutorias, las instituciones jurídicas y la costumbre jurídica.

Luego de haber citado y estudiado la definición del derecho comparado de diver-sos autores nacionales y extranjeros, podemos afirmar que para nosotros el derecho comparado es la disciplina que se dedica a la aplicación del método comparativo al estudio del derecho.

Derecho Comparado y Legislación ComparadaEs necesario dejar constancia que el derecho comparado muchas veces se con-

funde con la legislación comparada, lo que no debe ocurrir por que la legislación comparada no toma en cuenta parte importante del derecho como es la jurispruden-cia y tampoco la costumbre jurídica.

En todo caso, es necesario precisar que el estudio del derecho comparado tiene mayor amplitud que el estudio de la legislación comparada.

En tal sentido el derecho comparado no es lo mismo que la legislación compara-da, lo que dejamos constancia para una mejor comprensión del derecho comparado, así mismo la legislación comparada es más utilizada dentro de los sistemas jurídi-cos que pertenecen a la familia romano germánica, que respecto de otras familias jurídicas.

También es necesario precisar que los estudios de derecho comparado pueden en algunos casos comprender estudios de legislación comparada, y en otros casos pueden comprender estudios de jurisprudencia comparada, o de ejecutorias compa-radas, o de costumbre jurídica comparada. Es decir, en algunos casos puede com-pararse la legislación y en otros casos puede compararse otras partes del derecho como la jurisprudencia, las ejecutorias, o la costumbre jurídica. Pudiendo efectuar-se comparaciones de legislación de un mismo Estado (comparación jurídico inter-na), o comparaciones de legislación de Estados diferentes (comparación jurídico externa).

Cuando nos referimos a comparación de legislación de un mismo Estado un supuesto puede ser cuando comparamos el Código Civil Venezolano de 1922 con el Código Civil Venezolano de 1982, y cuando nos referimos a comparación de legis-lación de Estados diferentes un supuesto puede ser cuando comparamos el Código Civil Peruano de 1982 con el Código Civil Italiano de 1942.




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Comparación Jurídica Interna

La comparación jurídica es de dos clases comparación jurídica externa y com-paración jurídica interna, por lo que en adelante nos referiremos a la comparación jurídica interna.

La comparación jurídico interna es cuando se compara el derecho de un mismo Estado en momentos diferentes, como por ejemplo el estudio comparativo del Có-digo Civil Peruano de 1922 con el Código Civil Venezolano de 1982, o el estudio comparativo del Código Penal Peruano de 1991 con el Código Penal Peruano de 1924, o el estudio comparativo del Código de Procedimiento Civil Peruano de 1912 con el Código Procesal Civil Peruano de 1993.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas sino también de instituciones jurídicas como el estudio comparativo del derecho real de posesión en el Código Civil Peruano de 1984 y en el Código Civil Peruano de 1936 o el estudio comparativo del delito de estelionato en el Código Penal Peruano de 1991 y en el Código Penal Peruano de 1924.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas y de instituciones jurídicas sino también de jurisprudencia como el estudio comparativo del derecho de retracto en la jurisprudencia peruana inspirada en el Código Civil Peruano de 1936 y en el Código Civil Peruano de 1984, o el estudio comparativo del delito de estelionato en la jurisprudencia peruana inspirada en el Código Penal Peruano de 1991 y en el Código Penal Peruano de 1924.

La comparación también puede efectuarse de parte del sistema jurídico, por ejemplo el estudio comparativo del derecho registral en el Estado Peruano en el siglo XIX y en la actualidad o el estudio comparativo del derecho registral en el Estado Español en el siglo XIX y en la actualidad.

La comparación jurídico interna también puede efectuarse dentro del mismo Es-tado en el mismo momento por ejemplo, el estudio comparativo de las excepciones procesales en el derecho peruano, o el estudio comparativo de los medios proba-torios en el derecho español, o el estudio comparativo de las vías procedimentales en el derecho argentino, o el estudio comparativo de las excepciones en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho español. Es decir, cuando se efectúan estudios de derecho comparado dentro de un sistema jurídico de una rama del derecho a otra rama del derecho.




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Comparación Jurídica Externa

La comparación jurídico externa es cuando se compara el derecho de diferentes Estados, como por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Francés de 1804, o el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas sino también de instituciones jurídicas como el estudio comparativo del derecho real de posesión en el derecho peruano y en el derecho español, o el estudio comparativo del delito de estelionato en el derecho penal peruano y en el derecho penal argentino.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas y de instituciones jurídicas sino también de jurisprudencia como el estudio comparativo del derecho de retracto en la jurisprudencia peruana y argentina, o el estudio comparativo del delito de estelionato en la jurisprudencia peruana y española.

La comparación jurídico externa también puede referirse a la comparación de la totalidad de diversos sistemas jurídicos, como el estudio comparativo del sistema jurídico peruano con el sistema jurídico de los Estados Unidos, o el estudio compa-rativo del sistema jurídico peruano con el sistema jurídico Alemán.

La comparación no sólo puede efectuarse de la totalidad del sistema jurídico sino también de parte de él por ejemplo, el estudio comparativo del derecho penal en el sistema jurídico peruano y en el sistema jurídico argentino o, el estudio com-parativo del derecho registral en el sistema jurídico peruano y en el sistema jurídico español.

Áreas del Derecho Comparado

El derecho tiene diversas áreas o ramas a las cuales se les denomina ramas del derecho, por lo que es necesario precisar que el derecho comparado tiene diversas áreas a las cuales nos referiremos a continuación.

Teniendo en cuenta que el derecho comparado tiene diversas áreas, podemos clasificar las áreas del derecho comparado de la siguiente manera:

Derecho Civil Comparado.1. Derecho Penal Comparado.2. Derecho Procesal Civil Comparado.3. Derecho Procesal Penal Comparado.4. Derecho Constitucional Comparado.5.




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Derecho Tributario Comparado.6. Derecho Laboral Comparado.7. Derecho Administrativo Comparado.8. Derecho Registral Comparado.9.

Es decir, dentro del derecho comparado podemos comparar el derecho de Esta-dos diferentes pero puede efectuarse la comparación generalmente sólo dentro de una misma rama del derecho, por ejemplo: estudio comparativo de las excepciones en el derecho procesal civil en el derecho civil venezolano, en el derecho procesal civil colombiano, en el derecho procesal civil argentino y en el derecho procesal civil español; lo que no constituye impedimento para que la comparación se realice de una rama del derecho a otra rama del derecho, por ejemplo: puede estudiarse los medios probatorios en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho colombiano, o los medios impugnatorios en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho peruano, o cualquiera de ambos temas en el derecho de dos o más Estados.

En tal sentido podemos afirmar que el derecho comparado se desenvuelve en distintos escenarios.

Derecho Comparado como Fuente del DerechoEl derecho comparado es necesario dejar constancia que también debe ser con-

siderado como fuente del derecho, ya que para la aprobación de nuevas normas en los sistemas jurídicas del derecho romano germánico puede tomarse en cuenta la legislación o el derecho de otros Estados aún cuando los Estados a los cuales per-tenezcan el derecho se ubiquen o no dentro de las mismas familias jurídicas, por lo cual es necesario dejar constancia que puede tomarse como fuente tanto el derecho de la misma familia jurídica como el derecho de una familia jurídica distinta.

Por lo cual podemos afirmar que el derecho comparado es una fuente del dere-cho no entendida como derecho extranjero, ya que el derecho comparado no es lo mismo que el derecho extranjero.

Enseñanza del Derecho ComparadoEl derecho comparado no se encuentra muy difundido en nuestro medio por-

que no todas las universidades enseñan dentro del pregrado el derecho comparado. Por lo cual es necesario precisar que debe impulsarse que el derecho comparado sea agregado a los diseños curriculares de las Facultades de Derecho para que los alumnos de pre grado de derecho puedan ampliar sus horizontes al momento de




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investigar temas jurídicos, ya que la investigación se enriquece con el estudio del derecho comparado y del derecho extranjero.

Es decir, el estudio del derecho comparado puede efectuarse a nivel de pre grado y a nivel de post grado.

Dejando constancia que en algunas universidades extranjeras se organizan es-tudios de post grado en derecho comparado, como por ejemplo en la Universidad Complutense de Madrid.

Es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado debiera ser enseñado dentro de los estudios de post grado.

El Dilema Método-Ciencia

En opinión de muchos autores, el derecho comparado es un método auxiliar del jurista que se vale de la comparación, así como de la historia, a la manera de instru-mentos útiles en el estudio y la investigación, toda vez que en las ciencias sociales no se cuenta con las ventajas que el laboratorio presenta en el caso de las ciencias exactas o naturales. En ese sentido, resulta claro que el derecho comparado no es una «rama» del derecho en el sentido de disciplina autónoma o sección especial de conocimiento.

Sin embargo, no son pocos los autores que le asignan el rango de «disciplina» por el carácter específico de su método. Así lo ha señalado Alberto Martínez Paz. Mario Folchi, por su parte, en un interesante trabajo, pone de manifiesto el rol principal que alcanza esta disciplina en los casos en que el Derecho se encuentra in-ternacionalizado por su propio objeto, como es el caso del Derecho Aeronáutico.

De manera que conviene en este punto definir los términos de la cuestión. Con la palabra ciencia se entiende «un complejo orgánico y sistemático de conocimientos, determinados a partir de un riguroso principio de verificación de su validez»; mien-tras que método es un «modo de proceder, sistemático y funcional, en una actividad teórica o práctica, tendiente a garantizar la consecución del fin prefijado».

Por tanto, una ciencia puede definirse como tal sólo cuando el estudio de una de-terminada materia se aísla y se diferencia de otras, se propone finalidades cognosci-tivas autónomas y organiza un método propio (o métodos propios) para alcanzarlas. Una ciencia puede valerse de muchos métodos, pero seguir un método en particular no hace de ese estudio una ciencia.

Otro problema es el que se refiere a la autonomía del derecho público comparado dentro del ámbito más amplio del derecho comparado. La comparación, de hecho, puede tener como objeto los más variados sectores del derecho. Una primera y gran




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distinción se refiere a la existencia de una fractura, incluso en la tradición científica, entre derecho público y otras ramas del derecho (en particular el derecho privado). Fractura en parte desconocida en el derecho inglés o, al menos, interpretada de un modo distinto a como se ha hecho en el derecho continental europeo.

Es del caso señalar que los estudios de derecho comparado alcanzaron mayor desarrollo en el ámbito del derecho privado, a partir de la comparación basada en las fuentes romanistas y en la necesidad de buscar modelos de interpretación en los distintos sistemas jurídicos para la aplicación del ius commune. El derecho público, se ha visto más limitado a la comparación de instituciones comunes por la fuerte presencia que la soberanía ha tenido durante el modelo de Estado Nación en los siglos XVIII y XIX, como cualidad absoluta y perpetua de las repúblicas.

Para que una investigación pueda considerar como propia del derecho compa-rado, es necesario determinar previamente dos «objetos» que puedan compararse; que la finalidad sea la de ofrecer una comparación, que el método no se reduzca a una mera exposición paralela de dos o más sistemas, o de dos o más institutos per-tenecientes a ordenamientos diferentes; que las referencias de la comparación no sean instrumentos de análisis del ordenamiento interno o –dicho de otro modo- que el fin sea el de ofrecer una clasificación o configurar un modelo. Esto es aplicable tanto al derecho público como al derecho privado comparados.

Así, por ejemplo, el estudio del derecho romano no se presta a análisis compa-rativos, pudiendo realizarse – a lo sumo- una comparación diacrónica o histórica que no forma parte del derecho comparado en sentido estricto. Para hacer derecho público comparado es necesario, además, que el derecho público de los ordena-mientos investigados (objeto de estudio) presente una autonomía científica propia. El presupuesto es por ende la existencia de derechos públicos plurales, susceptibles de ser comparados.

De ese modo, el derecho constitucional comparado resulta ser una especiali-zación del derecho público comparado; su presupuesto se sitúa en el hecho de so-brevolar sobre un concepto de Constitución lato sensu, con rasgos comúnmente aceptados, que son los forjados en el constitucionalismo inglés y francés; de modo que queda excluido el concepto de «constitución material»; toda vez que según esa formulación, todos los ordenamientos tendrían siempre una constitución material, y si nos valiésemos de esa categoría, todas las «constituciones» de cada época y de cada lugar serían comparables en el ámbito del derecho constitucional comparado.

Por su parte, el derecho administrativo comparado está adquiriendo progresiva-mente una importancia cada vez mayor. Con la expansión del rol de las adminis-traciones públicas y la atenuación de las diferencias entre los diversos modelos (en




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particular el inglés, y en general el anglosajón y los continentales) se hace posible la comparación no sólo de modelos sino también de instituciones concretas, estruc-turas organizativas o procedimientos existentes en ordenamientos hasta hace poco tiempo rígidamente contrapuestos (administraciones independientes, procedimien-to administrativo, administración colegiada, motivación del acto, etcétera). En esa misma corriente se puede razonar en términos de derecho eclesiástico comparado, derecho parlamentario comparado, derecho de los entes locales comparados.

El derecho constitucional y el derecho administrativo no pueden prescindir más del análisis comparativo, ya que el desarrollo de cada disciplina se vincula a la circulación de los conocimientos y los modelos, así como a la difundida universali-zación del derecho, al fenómeno globalización, así como a los diversos procesos de integración que tienden al acercamiento de las formas de Estado y de las familias jurídicas.

En distintos trabajos hemos señalado la diferencia existente entre esos tres tér-minos que influyen decididamente sobre el desarrollo actual del Derecho Consti-tucional. La tendencia hacia la universalización del derecho se nota en la adopción de principios éticos comunes como son los paradigmas en materia de derechos humanos que adoptan las constituciones. La globalización, se da en el ámbito de la informática y las comunicaciones afectando la uniformidad del derecho de los con-tratos internacionales, más allá de la voluntad de los estados: En tanto, los procesos de integración requieren del papel protagónico de la voluntad estatal en la cesión de competencias constitucionales a organismos supranacionales.

La doctrina constitucionalista ha manifestado tendencias opuestas.

A quienes han renunciado a operar reconstrucciones autónomas del derecho constitucional, terminando por refugiarse en la ilustración acrítica del derecho de los tribunales o los estudios históricos, resignados frente a la incapacidad de reali-zar reconstrucciones autónomas; han respondido quienes reivindican la autonomía de los juristas, desarrollando meta-discursos hipervalorativos sobre los argumentos de los tribunales y analizando los mismos con la Constitución y las leyes.

Como observa Scarpelli, citado por Pegoraro y Rinella, es frecuente y evidente, dentro de los estudios sobre el método jurídico orientados en sentido descriptivo, historiográfico o científico, una fuerte disposición a devaluar al método jurídico mismo, descubriendo las causas directas de las decisiones o tomas de posición de los operadores del derecho y de los juristas en factores sociales, económicos, psí-quicos, etcétera. El método jurídico aparece, a muchos estudiosos con esa disposi-ción, como un método para simular razones disimulando causas reales. Es necesa-rio, empero, denunciar los riesgos inherentes a esa tendencia.




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El Objeto del Derecho Comparado

El derecho constitucional, además de derecho de la organización constitucional y derecho de las libertades, es también derecho del hecho político, es decir, derecho destinado a incidir y a dar voz al desarrollo disciplinado de la acción política.

Ya a mediados del siglo pasado, Boris Mirkine-Guetzevich, resaltaba en térmi-nos bastante elocuentes este escenario, al afirmar que: «...los estudios de derecho constitucional comparado nos enseñan la relatividad de los textos, de las fórmulas y de los dogmas. No son los textos los que crean las democracias; los hombres y las ideas, los partidos y los principios, los misticismos y los slogans, las costumbres y las tradiciones son los factores determinantes de un régimen. Los textos crean solamente algunas condiciones de desarrollo, de transformación y de realización política...» y concluía sosteniendo «...el examen de las praxis constitucionales per-manece como la función principal del derecho constitucional comparado...»

Por su parte, Giorgio Lombardi subrayará que para un jurista sería muy difícil comprender las razones del funcionamiento de un sistema constitucional diferente al propio sin tener en cuenta la fórmula política institucionalizada. Esa fórmula expresa la esencia del sistema constitucional, localizándole sus elementos típicos y necesarios; elementos que abrazan aspectos ulteriores respecto a la norma jurídica emergente de la Constitución y al modo como se da la aplicación. Por ello no sería reconducible tout- court –siguiendo siempre a Lombardi– a aquel conjunto de actividades que Mirkine-Getzzevich ha llamado genéricamente praxis.

Por último, la comparación del derecho constitucional implica el estudio del de-recho vigente en conjunción con el derecho viviente. El conocimiento profundo de este último demanda al comparatista adentrase en terrenos no estrictamente jurídi-cos mediante un conjunto de instrumentos tomados en préstamo de otras ciencias.

La comparabilidad nace de la observación de las profundas diferencias que pue-den desprenderse de los ordenamientos jurídicos, ya que tales diferencias son la esencia de la comparación; de modo tal que la doctrina comparatista ha considerado, en forma general, la homogeneidad entre ordenamientos o entre instituciones perte-necientes a ordenamientos diferentes, como una condición de la comparación.

Respecto a la homogeneidad entre ordenamientos, la opinión que ha sostenido que dicha homogeneidad presupondría su pertenencia a la misma forma de Estado ha sido criticada doctrinalmente. De hecho, se ha destacado que «..el estudio com-parado de ordenamientos heterogéneos está perfectamente justificado en el cuadro de la ciencia comparatista», teniendo en cuenta que la comparación entre ordena-mientos encuadrados en formas de Estado diferentes impone «profundizar en los perfiles sustanciales de los ordenamientos constitucionales examinados».




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Cabe destacar que cuando se estudian temas específicos (ej. Forma de gobierno) y se conciben las notables implicancias que la forma de Estado presupone para la forma de gobierno, resulta muy poco útil «comparar y clasificar estructuras y re-laciones interorgánicas incluidas en sistemas o formas de Estados diferentes» De todas formas, debe convenirse en el hecho de que, en líneas generales, «todos los sistemas pueden ser comparables entre ellos, a condición de comprender, antes que las analogías, las diferencias de fondo»

Un instrumento interesante que puede ofrecer la medida de la remuneración científica de una investigación comparativa es el denominado tertium compara-tionis o modelo de referencia del juicio comparativo. Dado que la comparación implica una operación intelectual que, según un tiempo lógico desarrolla el análisis de reglas o instituciones que pertenecen a ordenamientos diferentes, parece de uti-lidad determinar, o simplemente enunciar un modelo de referencia que actúe como tertium comparationis en el cotejo entre comparatum (lo que viene comparado) y comparandum (lo que se debe comparar).

Su utilidad, por lo tanto, está en ofrecer al comparatista un parámetro de referen-cia con base en cual expresar sus propias evaluaciones críticas sobre los términos de la comparación (comparatum y comparandum), llegando hasta el juicio compa-rativo.

Una de las clásicas distinciones en que hacen hincapié los maestros del derecho comparado es aquella entre derecho extranjero y derecho comparado, advirtiendo que el estudio del derecho extranjero- es decir otro, diferente del propio ordena-miento estatal al que pertenece el autor, considerado, por lo tanto, conocido – cons-tituye de por sí el presupuesto de la comparación (el medio respecto al fin), pero no hay que confundirlo con él.

El estudio del derecho extranjero representa la condición lógica de la compara-ción. Pero no es comparación en sentido propio y completo.

Diferentes Niveles de ComparaciónLa investigación comparativa puede conducirse en diferentes niveles; el arsenal

de instrumentos para cada uno de ellos puede variar en razón de sus finalidades.

Comparación interna (entre dos o más sistemas de derecho que pertenecen a) a un solo sistema social, de la misma familia jurídica o de un mismo Estado federal o regional), y externa; Comparación nacional (entre un número limitado de sistemas jurídicos de b) diversos países) e internacional (que tiende a la búsqueda de una conciencia




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jurídica universal, y por lo tanto, se conduce en un radio vastísimo);Comparación jurídica en sentido restringido (que asume como objeto úni-c) camente al derecho vigente, el denominado Law in the book) y en sentido amplio (que extiende la investigación hasta considerar los factores del con-texto, cuya naturaleza es capaz de influenciar las diferencias y las identida-des existentes entre los sistemas comparados).Comparación horizontal (entre instituciones jurídicas ubicadas al mismo d) nivel en la jerarquía normativa de Estados diferentes) y vertical ( cuando el nivel jerárquico no sea el mismo, como en el caso del cotejo entre normas del derecho interno de los Estados miembros y normas del ordenamiento federal, donde exista una supremacy clause);Comparación sincrónica (cuando se contrastan ordenamientos cercanos en e) el tiempo o contemporáneos, aunque lejos en el espacio) y diacrónica (con la que se desarrolla una investigación comparativa entre derecho lejano en el tiempo pero en el ámbito del mismo ordenamiento; por ejemplo, cuan-do se confrontan las disposiciones del Estado Albertino con aquellas de la Constitución italiana, o de la Constitución de Cádiz con aquellas de la Constitución española de 1978 en orden a una misma institución); no falta por otro lado quien observa que realmente tal distinción puede reconducir-se a aquella entre el derecho comparado y la historia del derecho.Macro-comparación (entre los elementos basilares de la estructura de siste-f) mas jurídicos diferentes) y micro-comparación (entre cada segmento parti-cular de los ordenamientos que se ponen a comparación).

Modalidades de Acercamiento a la ComparaciónSegún una perspectiva tradicional, la comparación puede conducirse con base

en el método problemático o al método casuístico (respectivamente, «problem me-thod» y «case method»). El problem method parte del problema jurídico sustancial, dejando en segundo plano cuestiones conceptuales o categorías lógicas. El case method, por el contrario, ubica en el centro el estudio de casos judiciales de uno o más derechos extranjeros para verificar las soluciones ofrecidas por los diversos ordenamientos.

En la tradición de los comparatistas se privilegia el functional approach, o sea, el análisis que pone al centro la función de la regla jurídica o de la institución y sobre esa base mide el grado de homogeneidad entre los términos de la compara-ción.

Este método según los teóricos del legal cultures approach tiene el defecto de no considerar la cultura jurídica del derecho diferente al propio y de basarse so-




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bre sus propias categorías jurídicas. El nuevo acercamiento a los estudios compara-tivos del derecho utiliza conceptos claves como «tradición», «mentalidad», «cultu-ra». Por lo tanto, según este modo de aproximarse a la comparación, el derecho y la comprensión del mismo implican conocimientos muchos más amplios de aquellos que se adquieren con la lectura de las disposiciones normativas y las decisiones jurisprudenciales. En otras palabras, el derecho no puede ser comprendido sino se coloca en su propio contexto histórico, socioeconómico, psicológico e ideológico.

El concepto de law as culture enfatiza la idea del derecho entendido como legal culture, es decir aquella «manera específica en la que los valores, las praxis y los conceptos están integrados en la acción de las instituciones legales y en la interpre-tación de los textos legales».

ClasificacionesLa observación recogida por Pizzorusso, de que la clasificación de los sistemas

jurídicos no puede tener «un rigor científico comparable al que es generalmente propio de las clasificaciones elaboradas por los estudiosos de la ciencia de la na-turaleza», se adecua naturalmente a cualquier clasificación operada en los ámbitos en que trabaja el comparatista: las formas de Estado, las formas de gobierno, las fuentes, los derechos, los sistemas de justicia constitucional.

Ante todo, en la contigüidad entre los términos utilizados y aquellos en los que se atribuye significados parecidos pero no iguales. Por ejemplo, «formas de go-bierno», «régimen político», «sistemas políticos», «sistema de gobierno», «orden institucional», etc., o bien, «derecho de la primera generación», de la segunda, de la tercera y de la cuarta; derechos «individuales» y «colectivos», «clásicos» (o simi-lares) y «nuevos», «fundamentales», «humanos», «del hombre», «burgueses», etc. Cada autor, en el momento mismo de establecer una clasificación, normalmente distingue una categoría de otra: el hecho es que no siempre el intento y el resultado son unívocos.

Así mismo, cada vez que se utilizan clasificaciones estipuladas en lenguas ex-tranjeras, el uso (en la madre lengua) de palabras parecidas dentro de un contexto lingüístico condicionados por usos gramaticales diferentes y por factores extra «lin-güísticos discordantes» por ejemplo, «institution» e «instituciones», «goverment» y «gobierno», puede dar origen a su comprensión distorsionada.

En el momento que se forma una clasificación es necesario tener en cuenta, mas allá de los particulares objetos que la conforman, a la totalidad de sus elementos, ocurriendo frecuentemente que en un tiempo breve una clase se transforme, se des-componga o incluso se erosione con el riesgo que el vocablo que la designa acabe indicando algo que no existe o no existe más, si no es en abstracto o dentro de una perspectiva histórica.




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Se ha sugerido que al establecer definiciones se intente perseguir «una actitud de equilibrio, huyendo, tanto del excesivo conservadurismo lingüístico, como de la vana complacencia de inútiles novedades», y de «permanecer fieles a los términos y a los significados usuales para no incurrir, sin necesidad, en complicaciones y en el peligro de ser mal entendido»

De modo más preciso de un tentativo de clasificación se vincula a los siguientes elementos:

La idoneidad del nomem asignado a cada porción ( o clase) de la clasifi-a) cación.La incivilidad de la definición. Puede suceder que por una serie de razo-b) nes no considere correcta la palabra que ha entrado en el uso corriente (ejemplo: «Semi-presidencial») y sugiera utilizar en su lugar – como se ha hecho – una definición que estima más adecuada (por ejemplo: «con componentes parlamentarios y presidenciales»).La temática se enlaza con la relativa al grado de simplicidad-complejidad c) de la clasificación.Cuanto más se simplifica mas imprecisa es la clasificación, puesto que comprende objetos con características diferentes (por ejemplo: «monar-quía-república»; «Estados democráticos-Estados autoritarios»).La sedimentación e historicidad de la experiencia examinada asume final-d) mente una importancia decisiva para consolidar el uso de una clasifica-ción o de términos que califican cada una de las clases.

Cada vez que se propone una clasificación o alguna definición de las clases que la integran, es necesario, para una correcta comunicación, valerse de dos criterios: la observación empírica, para verificar la adecuación actual del lenguaje utilizado; y el empleo de los usos lingüísticos, es decir, la observación de cómo se ha utilizado el lenguaje definitorio hasta ahora, y las convenciones instauradas a ese propósito.

Los Modelos y su CirculaciónA partir de la década de los sesenta, en lenguaje de los juristas y sobre

todo de los filósofos del derecho, se ha difundido el recurso al termino «modelo», utilizado en referencia a diversos objetos y a diferentes esferas de la investigación jurídica (modelos del derecho, modelos de ordenamiento, modelos normativos,)

En líneas generales, se habla «modelos constitucionales» para indicar, al propósito de la teoría de los «ciclos» constitucionales, las Constituciones «leader», es decir, aquellas habitualmente tomadas como modelos a imitar o que cuentan al menos con capacidad para condicionar el desarrollo de las diversas experien-




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cias constitucionales. Parece, por tanto, el uso del término «modelo» se entienda como una especie de representación sintética de fenómenos de la realidad político–constitucional, en combinación a la idea de «forma ejemplar» y, por tanto, algo de imitarse.

En los procesos de adopción de nuevos textos constitucionales o de revi-sión de los mismos, los órganos destinados a ese fin desarrollan comparaciones entre las soluciones experimentadas en otras latitudes y entre estas y sus propios esquemas de referencia en tema de valores y decisiones políticas de fondo.

Además, cuando se observan los modelos constitucionales extranjeros, es difícil que se acuda a ellos con la intención de operar un mero «trasplante», es decir la reproducción –sic et sempliciter– de aquel modelo en el ordenamiento consti-tucional imitador. La mayoría de las veces, en cambio, la comparación permite comprender el conjunto de instituciones y de ideas que están detrás de las formula-ciones normativas asumidas como modelo.

Aparecen imitaciones legales, cuando el legislador imita directamente el modelo producido por otro legislador (ejemplo típico es la frecuente imitación de las codificaciones francesas y alemanas), imitaciones doctrinales, que operan en el plano exquisitamente teórico. No es extraño, además, que estas dos formas de imitación se combinen en el mismo ordenamiento; en los países romanistas es po-sible hallar, en diferentes periodos, «el encuentro de modelos legales franceses y de modelos doctrinales alemanes».

Finalmente se encuentra, si bien menos difundida respecto a los fenómenos anotados, las imitaciones judiciales, directas o por medio de intermediarios, como las jurisdicciones supranacionales o la doctrina. Naturalmente, las imitaciones de un modelo pueden ser globales o parciales: las Constituciones, como es notorio, tienen frecuentemente más de un modelo de referencia, combinando sus aspectos más interesantes. Además, la imitación de modelos jurídicos en general puede ser consecuencia de una conquista (imposición), de una acción voluntaria (recepción), o bien, de la inmigración de un pueblo a otro territorio (trasplante).

La imitación puede determinar como efecto un fenómeno de aculturación, si la sociedad imitante pierde su identidad, o viceversa, de mera asimilación.

El fenómeno de la imitación de instituciones constitucionales, por las di-mensiones e implicaciones que ellas derivan, ha sido considerado bajo el perfil de la actitud psicología subjetiva de los individuos encargados de la revisión consti-tucional.

El proceso intelectual de los autores de una revisión constitucional imita-dora puede desarticularse en dos momentos diferentes:




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Imitación plástica: Aquí, los constituyentes actúan inconscientemente, re-a) curriendo a tipología de pensamiento que tienen interiorizadas sin darse aparentemente cuenta de la sugestión imitadora.Imitación consciente de las instituciones constitucionales: Cuando, en b) cambio, existe la ponderada voluntad del constituyente de imitar un cierto modelo constitucional, siendo plenamente consciente de las razones y de los fines que pretende alcanzar.

En este último caso puede distinguirse dos actitudes internas: la imitación cons-ciente subjetiva, en donde los constituyentes asumen como modelo determinada instituciones de un país, aspirando a conseguir un clima análogo dentro de la vida pública y estatal; la imitación consciente objetiva, en cambio, seria aquella basada en valoraciones racionales y objetivas, por las cuales el modelo imitado resulta ser el mejor en función de su capacidad de adaptación a las condiciones políticas, económicas y sociales del país.

Observando detenidamente, en el primer caso prevalecería el prestigio del mo-delo; en el segundo caso, en cambio, su eficacia respecto a los fines perseguidos.

La doctrina jurídica más atenta al fenómeno considera que son fundamental-mente dos las causas próximas de la imitación de un modelo más fácilmente per-ceptible por el jurista: la imposición y el prestigio.

La imposición no implica necesariamente meros actos de fuerza; de hecho, es posible que la divulgación de un modelo derive de la capacidad de influencia po-lítica, social, cultural y económica que a veces puede ser dominante de un determinado ordenamiento estatal sobre otros que pertenecen a un contexto bajo al-gunos perfiles, homogéneo. Piénsese en el modelo que, rationae imperii, comienza a circular en la segunda pos guerra entre los países europeos que se encuentran bajo las garras del comunismo: el llamado «modelo normativo soviético», consolidado en treinta años de experiencia soviética.

El segundo caso que de forma natural trae a la memoria el fenómeno de la imita-ción por imposición, es sin duda, la divulgación de los modelos jurídicos europeos en las colonias. Sin embargo debe destacarse que, curiosamente, la divulgación de los modelos no siempre ha seguido la suerte de las colonizaciones; la descoloniza-ción abrió recurrentemente el camino a fenómenos de aplicación generalizada de modelos jurídicos europeos por asimilación voluntaria de parte de los gobiernos locales, una vez independizados.

A veces es el cuadro normativo referencial en el que el modelo jurídico opera dentro del sistema de origen el que se escapa a la recepción, determinando malos entendidos o equivocaciones en el sistema imitador.




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No es casual que la «sumisión» de modelo jurídico acogido dependa de un con-junto de factores políticos y ambientales y, además, del correcto análisis comparati-vo conducido por los órganos legislativos; un análisis que hubiese considerado úni-camente el dato formal de los textos normativos e excluyese su concreta actuación en el ordenamiento de referencia, abriría el camino a serios riesgos de ineficacia del «trasplante», incluyendo el peligro de su probable «rechazo».

Sin embargo, según una autorizada opinión, se contempla el fenómeno desde el punto de vista exclusivamente practico, el éxito de la operación de trasplante no deriva en exclusiva de la buena o mala imitación del modelo sino del resulta-do del trasplante; es decir: «…si el trasplante desde el punto de vista «practico» (ético-político) ha producido, una mejora, o ha ofrecido resultados satisfactorios, la operación es válida. En general, si no hay rechazo al trasplante en forma inme-diata o en un período más prolongado quiere decir que la operación no estaba mal estructurada…». Que el jurista pragmático haya entendido en su verdadero signi-ficado originario (el que poseía en el ordenamiento de origen) el concepto que ha elegido «trasplantar» no tiene, en el fondo, una gran importancia….En estos casos de intercambio, por tanto, la errónea comprensión del concepto «introducido», es menos peligroso porque el problema no es de «inteligencia histórica», sino de índo-le «práctico»: y será la «practica» la que decida si el trasplante constituye un bien. Los riesgos implícitos en el intercambio conceptual crecen muchísimo cuando se tratan de reconstruir los contenidos de un ordenamiento en términos de genuino conocimiento histórico. De hecho, en tal caso, «emplear conceptos necesariamente técnico – jurídicos, desconocidos para esos hombres y extraídos del vocabulario de otros ordenamientos y derechos, expone el peligro de prestar a la realidad histórica que se indaga connotaciones que no son verdaderamente suyas».

Se nos permite añadir, no obstante, que el riesgo de un mal resultado de la re-cepción es ciertamente más elevado cuantos mayores resulten las equivocaciones y los mal entendidos que caracterizan la fase propedéutica de la recepción, esto es, el estudio comparativo del modelo. En efecto, bajo una apreciación adecuada, no parece posible asignar al estudio del derecho comparado, así sea para fines prácti-cos, es decir, como «material para el legislador» una función marginal o carente de influencia respecto a los resultados «prácticos» del «trasplante».

Por eso, cuando se habla de «modelos constitucionales» se subraya la idoneidad capacidad de los mismos para influenciar los ordenamientos de otros sistemas; de condicionar de algún modo su estructura y articulación; pero sin reproducirse en ellos como por efecto de una clonación. Por consiguiente, la búsqueda de los vesti-gios de un modelo constitucional en otro ordenamiento debe saber discriminar los elementos constitutivos y secundarios del mismo modelo, adoptados eventualmen-te por el sistema constitucional investigado.




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Dentro del campo del derecho público comparado, el análisis lingüístico asoma con una importancia particular frente a la problemática de las traducciones jurídi-cas: basta pensar en las dificultades de traducir a otros idiomas los términos ingle-ses tort, rule of law, regulation, o decidir si la institución de la «censura», que apa-rece con términos casi idénticos en las Constituciones española y francesa, coincide exactamente con la palabra italiana «sfiducia».

Una contribución fundamental para alcanzar éstas conclusiones la ofreció la crítica de las teorías naturalistas y nominalistas que desarrolló J. Locke en su ensa-yo sobre el entendimiento humano, sobre todo en el tercer libro, sostuvo la imposi-bilidad de conocer al mundo en su totalidad y, además, que el hombre tiene única-mente las experiencias empíricas que busca y trata de ordenar a través de muchas operaciones, alguna de ellas clasificatorias, si bien caracterizadas de provisoriedad y revisibilidad; dijo también que las relaciones entre palabras y cosas no son meta-históricas y universalmente válidas de forma que el conocimiento de las cosas re-quiere que el ser humano se libere de las palabras de una lengua en particular.

El lenguaje jurídico, por tanto, debe ser «tratado críticamente en una perspec-tiva empírica y nominalista en la cual los signos y las palabras se aprecian por la función ejercida en la experiencia humana, y en concordancia con los aspectos observables de la experiencia»; entre tanto, es necesario que el jurista de corriente nominalista se prepare para encontrar aquello que Locke denomina modos mixtos, «con elementos no observables instituidos de forma arbitraria, criaturas del intelec-to, entes sin una existencia más allá de la invención humana, ejercitando encima de ellos su empirismo sin violencia» .

La conciencia de que es ineludible buscar el uso y no el referente (y solo cuando el uso sea referencial, debe buscarse el referente) no puede dejar de albergarse en el jurista (constitucionalista, comparatista) que quiera hacerse entender y que no pretenda limitarse a estipular significados de entes que son solo uno de los frutos de su elaboración.

Interdisciplinariedad, Derecho Comparado y otras DisciplinasPara perseguir sus finalidades el derecho comparado se vale del método jurídico

que tiene en las normas y en los ordenamientos por ellas compuesto a su objeto de estudio; el meta-lenguaje utilizado es el de los juristas, resultándole extraño los juicios de valor que imponen estimaciones éticas, morales y religiosas (el científico que los expresa debería, mínimamente, denunciar su utilización, para consentir al lector distinguirlos de los juicios de hecho).

Aunque la comparación pueda ser sincrónica o diacrónica, el derecho compara-




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do no coincide con la historia del derecho. El estudio histórico es fundamental para el análisis final al que se dirige la comparación porque solo hundiendo las investiga-ciones en la historia es posible entender las raíces de las instituciones y disciplinas, desvelar los «criptotipos», entender las analogías y las diferencias; sin embargo, una cosa es proponerse como finalidad principal el conocimiento de la evolución de un ordenamiento o institución, y otra es servirse de este conocimiento para aplicar cotejos. En conclusión, la historia jurídica, desempeña una función subordinada – aunque importantísima – en relación al fin principal de la comparación.

De forma similar, los estudios de teoría política se revelan con frecuencia útiles y a menudo indispensables para la mejor comprensión de los fenómenos jurídicos. Es suficiente pensar en la relevancia para el constitucionalismo de las aportaciones de pensadores como para decir solo algunos Bracton, Fortescue, Coke, Hamil-ton, Jefferson, Madison, Tocqueville, Montesquieu, o en la influencia de filósofos como Aristóteles, Locke, Hobbes, y Kant sobre el pensamientos jurídico.

La creciente propagación del derecho producido por la Unión Europea, que ha transitado por el Acto Único, por el Tratado de Maastricht, la «Carta» de Niza, hasta la ahora denominada Constitución europea, comporta consecuencias de am-plia relevancia para el estudio del derecho comparado, más que nada en relación al «formante» doctrinal.

El proceso de integración europea y la consolidación especulativa de estudio de derecho comunitario hace que los ordenamientos de la Unión Europea sean más conocidos que hace tiempo en su individualidad y especificidad (con repercusiones sobre la proclamada diferencia entre el estudio del derecho extranjero y el estudio del derecho comparado); además; propicia que el mismo ordenamiento de la Unión sea asumido como ordenamiento de comparación frente a otras realidades institu-cionales.

Al evidenciar la autonomía científica del derecho comparado y sus diferencias respecto a otras disciplinas, hemos subrayado la relación de recíproca dependencia entre algunas ciencias y el derecho comparado; no obstante, hemos dejado cons-cientemente al margen el estudio del derecho constitucional a efectos de reservar a la relación entre análisis comparativo e investigaciones del derecho constitucional interno algunas de las consideraciones concluyentes de éste parágrafo.

El derecho comparado, y en el ámbito del sector comparativo, el derecho públi-co comparado, es autónomo respecto a otras ciencias. Pero esto no consciente pres-cindir del uso, conjunto o de manera disociada de la historia jurídica, la historia de las doctrinas políticas, la ciencia política, la filosofía, la sociología del derecho y de otras ciencias. La relación que se establece entre el derecho público comparado y éstas últimas son, a menudo (aunque no siempre), de recíproca dependencia, ya que




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incluso los historiadores, los teóricos y lo estudiosos de otras ramas de la ciencia están obligados a recurrir a los resultados ofrecidos por los estudios comparativos. De vez en cuando cambian, eso sí, el fin y el método utilizado.

Origen y Evolución del Concepto de ConstituciónSi bien es cierto que el término de «Constitución» encuentra su origen en el

mundo eclesiástico, con ocasión de las denominadas «Constituciones Papales», en su significación ideológica y política no será utilizado el término hasta los procesos revolucionarios liberales.

Manifestación de lo expresado será, precisamente, en el artículo 16 de la Decla-ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.789, Declaración en la que, en su acepción moderna, se emplea ya el término de «Constitución» cuando se señala que: «Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de la de los Derechos Humanos ni determinada la separación de poderes carece de Constitu-ción».

Sin embargo, que el concepto moderno de Constitución se encuentre ligado régimen liberal, no significa que esa idea de «Ley fundamental» tenga su origen en los procesos revolucionarios liberales, pues, incluso se puede afirmar que se trata de un concepto fruto de un largo proceso histórico, en el que además, se han venido a utilizar distintas expresiones para hacer referencia a esa «súper ley fundamental» o código normativo mediante el que se expresa la organización política de un país, como puede ser Ley, Carta, Estatuto. En este sentid, y siguiendo a Alvarez Conde en este punto, es posible distinguir diferentes etapas en el proceso histórico evolu-tivo del concepto de Constitución a saber:

Etapa I:El primer concepto de Constitución se le atribuye a los hebreos, entendida como norma suprema que actuaba como limite a la acción de los gobernantes, e identi-ficada con la ley divina, a la que corresponde una fuerte carga ética o moral.

Etapa II:En la Antigüedad clásica predomina la idea de Constitución en sentido material. En Grecia la Constitución – politeia-, es tanto Ley Natural superior al derecho positivo, aparece como elemento configurador de la polis, esto es de la ordena-ción del Estado, adquiriendo carácter permanente e inmutable, deviniendo en la forma de vida de la polis y en la técnica de limitación del poder, suponiendo, por ello, la proclamación de la igualdad de todos los hombres libres ante la ley.




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Etapa III:En el mundo romano, mediante el concepto rem publicam constituire, se llega a concebir a la Constitución como un elemento del Estado, como el instrumento de organización de la comunidad política. Aquí surge la idea de la creación de un Estado que se apoya en una norma fun-damental, idea que desarrollará más tarde con los movimientos revolucionarios liberales.

Etapa IV:En la edad media el concepto de Constitución adquiere un nuevo significado. El concepto de Ley Fundamental o leges imperio medievales, dirigidas a las organización política de la comunidad, en tanto vienen a fijar la unidad política estatal por encima del Rey y de las demás leyes, se ha venido a considerar como el autentico antecedente del concepto moderno de Constitución. Aparece, ade-más, la idea del «pacto constitutivo» entre el Rey y el reino, pacto que suponía un límite a la actuación regia. En este sentido, cobran significación especial las Cartas medievales, mediante las que el Rey concedía privilegios concretos a determinados estamentos, fueros o estatutos.

Etapa V:El Absolutismo, por su parte, supuso el desarrollo de estas ideas. La Ley Fun-damental fue concebida como algo inviolable o superior, cuya finalidad será la organización del poder político. Supone, por lo tanto, un límite al poder regio, si bien, el poder del rey no encuentra su fundamento en la Ley Fundamental, pues, radica en la soberanía divina.

Etapa VI:Como se expuso en la etapa anterior, el ius naturalismo racionalista concibió a la Constitución como la expresión del pacto social, pacto mediante el cual se acuerda, por parte de los miembros de la comunidad, pasar del estado de natu-raleza al estado civil, constituyéndose, de este modo, una comunidad política. Se viene, pues, a distinguir entre pacto social y acto constitucional. Mediante el pacto social, la sociedad civil pasa a ser sociedad estatal, aparece el Estado; mediante el acto constitucional se organiza esa sociedad estatal. La Ley Funda-mental será la expresión del pacto social, del cual surge el Estado, por lo que se admite la modificación por el pueblo de la Ley Fundamental. En este sentido, cabe recordar la doctrina del «pacto» mantenida por Locke o Rausseau, entre otros, a los que aludimos en un momento anterior, y a la que ahora nos remiti-mos.




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En cualquier caso, serán los movimientos liberales los que, en oposición a los planteamientos del antiguo régimen, establecerán las bases del concepto moder-no de Constitución, dándose, con ello, origen al régimen constitucional y con él a la garantía de la libertad del ciudadano frente al poder político, a través de la limitación jurídica del poder político, el respeto de los derechos individuales de los ciudadanos, y la consagración de la separación de poderes.La Constitución no se presenta como un mero elemento del estado, ya que, dado su carácter garantista, surge como mecanismo de control del poder político, configurándose, por ello, como el instrumento jurídico que organiza los pode-res del Estado.Ahora bien, hay que advertir que, la evolución del movimiento revolucionario liberal no se produjo de igual modo en Europa y en el Continente Americano, y ello, a pesar del carácter garantista que, en cualquiera de los casos, se pre-tendió otorgar en el Texto Constitucional, lo que sin duda, trajo consigo, lento arraigo de la concepción normativa de la Constitución en el ámbito europeo, y su pronta recepción en Estado Unidos. Diferente concepción que propició la elaboración, por parte de la doctrina jurídica alemana de finales del siglo XIX, de la distinción entre la Constitución en sentido formal y Constitución en sen-tido material.Desde esta perspectiva, la Constitución en sentido formal hace alusión a la Constitución escrita, esto es, a la norma suprema del ordenamiento jurídico cuyo procedimiento singular de aprobación y reforma la diferencia del resto de las normas, respecto de las que ocupa una posición jerárquica superior. Supe-rioridad normativa de la Constitución que determina, de un lado, rigidez en su forma, mediante la que se pretende la consecución de la estabilidad y perma-nencia deseada de la Norma Fundamental; de otro, la necesidad de establecer mecanismos que permitan controlar la constitucionalidad del resto de las nor-mas que integran el ordenamiento jurídico, el objeto de evitar la vulneración de la Constitución por normas de rango inferior.En suma, se concibe a la Constitución como el «cuerpo orgánico de normas constitucionales emanadas de los correspondientes actos de voluntad, consagra-das en un documento solemne y revestido de formas especiales» (Mortati).Aun es pertinente advertir, la insuficiencia en la actualidad de un concepto ex-clusivamente formal de la Constitución, ya que, en su atención, sólo será cons-titucional lo que recoge el Texto Constitucional, dificultando el estudio de cues-tiones materialmente constitucionales.Por otra parte, el concepto material de Constitución, no atiende a su forma, es decir, al procedimiento de elaboración y reforma constitucional, sino a su contenido.




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La Constitución material alude «al conjunto de normas cuyo objetivo es la or-ganización del estado, los poderes de sus órganos, las relaciones de estos entre sí y sus relaciones con los ciudadanos, en pocas palabras, las normas que regu-lan la creación de normas por los órganos del estado». (Mortati).

Orígenes de la Constitución (síntesis)Origen de la Constitución en el mundo

En este capítulo nos vamos a centrar en la evolución de Constitución que ha habido a través de la historia de la humanidad, desde su origen en Grecia hasta la época Moderna con los aportes que brindaron las Constituciones de EE.UU. y Francia.

Europa ClásicaGrecia

En la Antigua Grecia existían dos conceptos de Constitución importantes: el primero como un concepto material, el cual lo consideraban en esa época como un regulador o un organizador básico del mismo Estado.

Aristóteles brinda algunas definiciones de Constitución en concepto material, los cuales fueron muy confusos, este filósofo griego dice «la Constitución de un Estado es el organizador regular de todas las magistraturas que es dueña y soberana de todo. En todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad soberana; la Cons-titución misma es el gobierno».

Pero Aristóteles y Platón en algún momento se apartaron del sentido material de la Constitución, y dieron como ciertos indicios o bases al constitucionalismo de hoy día en el sentido de que todo« gobierno está sujeto a la ley y toda ley a un principio superior».

Y al apartarse del sentido material Platón propone otro criterio para la Consti-tución como un orden superior, este consistía según lo que decía este autor que la política ideal es la creada por las personas capaces de gobernar con cierta fuerza superior a la ley, y como estaba seguro de que tal persona no existía en el mundo debía recurrirse a una ley superior, lo que dijo Platón lo convirtió como el fundador del constitucionalismo moderno.

Aristóteles al abandonar o apartarse del concepto material de Constitución, el también distingue las leyes comunes del principio que les sirve de base y que les




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imprime validez, ese principio dicho para Platón es la justicia, y para Aristóteles es la Constitución. Y formulaba que las leyes deben estar supeditadas a la Constitu-ción (politeia). Solo así serán justas.

Roma

En Roma desaparece por completo toda concepción dada por los griegos y como una realidad netamente existencial, totalizadora, general, para convertirse en un poder supremo emanado del emperador.

En Roma identificaban la Constitución en el Lex o edictum, o más que todo de las disposiciones, órdenes o mandatos imperiales de la época.

Pero en esta época aparecen Cicerón y Catón quienes se apartaron de ese con-cepto de constitución, o mejor decirlo de esas disposiciones imperiales de Roma. Cicerón «Identifica Constitución con forma de Estado y afirma que la Constitución de la República no es obra de un solo hombre ni de una sola época». La definición anterior la compartían tanto Cicerón como Catón.

Catón afirma que la Constitución en si es una obra de la República romana, pero no todo el pueblo romano podía intervenir en la conformación de la misma, solo eran para clases privilegiadas y no para la plebe, los revoltosos y los enemigos de la República.

Pero además de estos dos personajes, había uno llamado Pobilio quien identifica el concepto de Constitución con la Constitución romana, única para el que merece serlo. Pobilio propone la siguiente teoría:

«Las sociedades están sometidas a diversas etapas del ciclo histórico: la primera etapa es aquella en el cual los hombres adhieren voluntariamente al más fuerte, quien se torna rey justo y moral en un principio, pero luego se dejara llevar por sus pasiones. Se inicia una segunda etapa en la cual los mejores destruyen esa tiranía y el pueblo en recompensa, les confía el mando. Los abusos de estos aristócratas hacen que el gobierno degenere en una oligarquía, tal como lo planteara ARISTOTELES, contra lo cual es preciso reaccionar. Entonces vendrá una tercera etapa, cuando el pueblo se rebela e instaura la democracia. Pero esta se convierte luego en dema-gogia y como resultado de la anarquía, el desorden y la violencia, el más fuerte será proclamado rey, con lo cual el ciclo se reinicia».




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Con la teoría ya antes mencionada, Polibio pretendió demostrar que ninguna de las formas de Constitución como la monárquica, aristocrática o democrática puede ser buena ni duradera. El denominaba como se dijo anteriormente que solo la de Roma es la indicada ya que la Constitución es mixta, en el que todos los poderes tienes sus funciones tanto definidas como limitadas.

Debido a las ideas expuestas por Pobilio, se basa Cicerón para crear su tesis constitucional en un juicio de valor «La Constitución existe porque debe ser; y debe ser siempre, no solo en un momento determinado. De ahí solo el hombre no pueda elaborarla como si fuera un objeto cualquiera».

Europa MedievalEn esta época hubo dos hechos históricos relevantes los cuales fueron la caída

del Imperio Romano y el nacimiento del Cristianismo en el viejo continente, estos hechos influyeron notoriamente en el pensamiento sobre el aspecto jurídico. Esta época se caracterizó porque la Constitución simple y llanamente era como la Iglesia lo definiera.

En esta época la Constitución era una regla suprema, como lo era en Roma pero esta vez esta norma no era promulgada por un emperador si no por la autoridad eclesiástica o el Papa particularmente, estas órdenes fueron promulgadas por «Gre-gorio El Grande denominadas como las Dictattus Papae en el siglo VI o la Segunda Carta a Hermann de Metz de Gregorio VII en el siglo XI». Pero en el siglo XII el concepto de constitución varió levemente, debido a que no era el poder netamente papal o episcopal sino una acuerdo entre la Iglesia y el Estado.

En el siglo XIII reapareció la idea de Constitución como un edicto real y hubo diversos autores de la época que denominaron estos edictos como constitutio, y esto se dio primordialmente en Francia e Inglaterra. Más tarde en los siglos XV y XVI, el concepto y/o palabra constitución fue reemplazada por otros términos o eliminada.

Época ModernaFrancia

Francia en la época moderna de la historia, hace aportes muy importantes al constitucionalismo moderno, primero en Francia hacen «el esfuerzo por racionali-zar y sistematizar el ordenamiento político del Estado». Este esfuerzo se identifica con la obra del barón de Montesquieu, en la exposición de la teoría de la tridivisión de los poderes públicos.




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Otro aporte fue la formulación de la teoría de la soberanía popular propuesta por Jean-Jacoues Rousseau y la mas tarde, la formulación de la soberanía nacional en la Revolución, con el objetivo de darle a la democracia un fundamento lógico y una base de legitimidad y como último y gran aporte no solo para el constitucionalismo moderno si no para la humanidad fue la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada el 26 de agosto de 1789, con la cual se le brindan derechos y libertades individuales a cada persona, con un alcance universal como nunca se había dado antes.

Estados UnidosLos aportes que hicieron los norteamericanos al constitucionalismo moderno

fue; 1) que este país fue el primero en hacer una Constitución escrita, de carácter nacional, dada en la Constitución de Filadelfia de 1787, este influyó en la organiza-ción de instituciones políticas de los nuevos Estados americanos y de muchos euro-peos en la mayoría del siglo XIX; 2) fue en la conformación de un Estado federal, con muy buenos resultados y empleada por muchas naciones en el mundo.

Otro aporte fue:

«la implantación del sistema de gobierno presidencial, en esa misma Constitución, sistema basado en un ejecu-tivo monocrático, dotado de amplios poderes políticos y administrativos pero sometido, a su vez, a un sistema de frenos y contrapesos por parte de los otros poderes pú-blicos, y que luego sería adoptado por la casi totalidad de los Estados Unidos de América y por muchos otros en el resto del mundo».

Y por último fue la independencia de los jueces, del poder ejecutivo y del le-gislativo, gracias a la creación de la Corte Suprema y la asignación a un órgano jurisdiccional la función de control de la constitucionalidad de las leyes.

El Concepto de ConstituciónExiste una sorprendente cantidad de definiciones. Las respuestas son tantas y

diversas que el interesado quedará al final perplejo, y le será necesario un gran es-fuerzo personal para ordenar el material y aclarar su pensamiento.

Empecemos por distinguir el significado lingüístico y el jurídico: en el lenguaje común se utiliza la palabra constitución para significar la «esencia y calidades de una cosa que la constituyen y la diferencian de las demás»; en el lenguaje jurídico




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nos referimos a un significado bastante aproximado al usual, pues se la emplea para significar el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto, no debe sorprender que se recurra a esa palabra para hablar del ordenamiento jurídico fundamental de las sociedades políticas.

Se pueden distinguir dos posiciones principales: unos adoptan conceptos am-plios, empíricos; y otros restringidos, ideales.

Conceptos AmpliosSe asientan en la idea de que cada comunidad política tiene una ordenación

natural. La Constitución consiste en la ordenación fundamental del Estado, siendo indiferente los instrumentos y el sentido político que la inspira. El concepto es am-plio porque todo Estado tiene necesariamente alguna ordenación y no puede dejar de tenerla, aunque no se haya dado una constitución escrita con ese nombre. Se relativiza el papel de las normas de factura racional.

Conceptos RestringidosSe fundan en que la razón está capacitada para trazar a priori un plan de orde-

nación de la comunidad. El instrumento ordenador por excelencia es la ley escrita sancionada por el legislador. Es, por lo tanto, una ley escrita de determinada forma y contenido. Se identifica históricamente con la ideología liberal. Es restringida porque sólo tendrían constitución en ese sentido los Estados adheridos a esa ideolo-gía. Para este concepto, son falsas las constituciones que se han dado los regímenes socialistas y fascistas. «Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, carece de constitución» (art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano).

Conceptos Amplios o EmpíricosAunque similares entre sí llegan después de diferentes elaboraciones doctrina-

rias, coherentes con muy distintas teorías generales del derecho.

Son ellos los que denominaremos:Concepto Antiguo: En la antigüedad los filósofos griegos usan la palabra po-liteia, con un sentido equivalente al que nosotros le asignamos a constitución. Se atribuye a Aristóteles el estudio de la historia constitucional de 158 ciuda-des griegas, del que se conserva sólo la de Atenas. Era una descripción de la manera de ser política de ese pueblo. En su forma latina, la palabra tuvo otros usos jurídicos. En el Imperio Romano, para designar a los actos legislativos del emperador, distinguiéndolos de las costumbres antiguas. La Iglesia la tomó para denominar a las reglamentaciones eclesiásticas.




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Durante varios siglos se la utilizó como sinónimo de lex o edictum.

Concepto Historicista: Comienza a tener uso en el lenguaje jurídico y político después de la revolución francesa y americana. Fue la ideología liberal la que expandió la idea, y le da el sentido restringido. La reacción conservadora fue inmediata. Voceros prominentes fueron Edmund Burke y Joseph de Maistre, quienes impugnaron esa base racionalista del nuevo concepto y exaltaron el valor de la historia y de la experiencia como verdadero fundamento de las ins-tituciones políticas. «La constitución no es una ley escrita, sino el resultado de una transformación histórica». Destacan la importancia de tradiciones, usos y costumbres.

Concepto Normativo: Hans Kelsen, con su teoría pura del derecho, realiza una tentativa de reducir todo el mundo jurídico a un sistema de normas positivas. Rechaza al derecho natural. La pureza de su sistema consiste en eliminar todo elemento que impida construir una ciencia del derecho. Es una explicación mo-nista del derecho ‘el derecho es una norma. Kelsen elabora una lógica jurídica en la que junto a la norma de origen legislativo, tiene cabida la norma consue-tudinaria, y las denominadas normas individuales. Por esa vía y mediante otros medios, Kelsen introduce en su sistema elementos de la realidad desdeñados por el positivismo legalista, dándole formas lógicas.

En este sistema las normas se ubican jerárquicamente formando lo que se ha dado en llamar la pirámide jurídica. La más alta jerarquía jurídico-positiva está representada por la constitución, que es la regulación de los órganos y el proce-dimiento de producción de las normas generales. Es la ordenación de las com-petencias supremas. Ese es el concepto jurídico - positivo de constitución, al que hay que agregar otro concepto lógico - jurídico. Trata de salvar la pureza de su sistema mediante el arbitrio de dar forma lógica a ese hecho, porque en ese preciso lugar se quiebra la cadena de normas positivas que justifican la validez de la constitución jurídico - positiva vigente, ubica la norma hipotético - funda-mental, que equivale a la constitución en sentido lógico - jurídico, según la cual debe reconocerse necesariamente la existencia de una norma no positiva sino lógica, no real sino hipotética, que prescribe : obedecerás al legislador originario y a las instancias por él delegadas.

El sistema kelseniano culmina con la vinculación que establece entre los órde-nes jurídicos singulares y el orden jurídico de la comunidad internacional.




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Concepto Existencialista o Decisionista

El positivismo jurídico alcanza su máximo desarrollo en Kelsen y en Carl Sch-mitt (Teoría de la Constitución, 1927), brillante teórico moderno del ‘estado de derecho’. Se califica de decisionista a su teoría, porque considera que la decisión es el eje de la política. La norma sólo resuelve situaciones previstas, normales. A ella debe agregársele otra instancia que enfrente los casos imprevistos. Tal es el atributo de la soberanía.

Según su punto de vista la constitución, en su sentido positivo, es una decisión de conjunto sobre modo y forma de unidad política. No es una norma o conjunto de normas escritas, sino una decisión. No surge de sí misma sino de la unidad política concreta y vale por virtud de la voluntad política existencial de quien la da. Deben distinguirse entonces, la constitución y la ley constitucional. La constitución vale porque existe, porque es digno de existir. La ley constitucional en cambio vale por la constitución y la presupone.

Esta teoría constitucionaliza ipso facto los cambios revolucionarios y relega a un papel secundario a la constitución formal. El decisionismo, por tener freno, se ubica en un extremo totalmente inaceptable de la teoría constitucional.

Conceptos Sociológicos-Jurídicos

Giran en torno al criterio de vigencia, así como Kelsen se guiaba con el con-cepto de validez, con distintos matices según distintos autores (Lasalle, Sismondi, Stein, Jellinek, Hauriou, Bordeau,). En oposición al concepto racional–normativo sostienen que no interesa tanto la constitución sancionada en una ley escrita cuan-to los principios, tradiciones, costumbres, leyes, prácticas, sentencias, creencias, hechos y actos de vigencia efectiva que, en conjunto, establecen un ordenamiento coactivo y eficaz del estado.

Esta es la constitución real, el reflejo de un modo de ser espontáneo de una comunidad. No consiste en normas sino en un modo de ser. Estos conceptos socio-lógicos modernos toman sus datos de las actuales situaciones y estructuras sociales, entre las cuales se le atribuye fundamental importancia a las económicas.

El Concepto Racional Normativo, concibe a la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Es decir, que la Constitución es un sistema de normas. No representa una suma o una resultante de decisiones parciales tomadas según van surgiendo los acontecimientos o presentán-




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dose las situaciones sino que parte de la creencia en la posibilidad de establecer de una vez y para siempre y de una manera general, un esquema de organización en el que se subsuman todos los casos posibles.

Trátase, en esencia, de una aplicación concreta y sublimizada del concepto de ley con que opera el liberalismo, de la creencia en la posibilidad de una planifi-cación de la vida política, de una racionalización del acaecer político. Considera García Pelayo que esto representa, a su vez, la aplicación al campo jurídico-político del mundo de las formas intelectuales de la ilustración. A saber: la creencia en la identidad sustancial de los diversos casos concretos y diversas situaciones, y por lo tanto, en su reducción a un mismo módulo, y en la capacidad de la razón humana para descubrir dicho módulo. De la misma manera que sólo la razón es capaz de po-ner orden en el caos de los fenómenos, así también sólo donde existe Constitución en sentido normativo, cabe hablar de orden y estabilidad políticos. No se trata sola-mente de que la Constitución sea expresión de un orden, de que, como dice Sieyes, el orden no puede existir sin la Constitución, sino también que la Constitución es la creadora de ese orden.

No cabe existencia jurídico-política fuera de la Constitución normativa. Aplica-da esa idea de la razón al campo político, entonces todos los poderes e instituciones tradicionales monarcas, parlamentos, cuerpos administrativos, magistrados- son disueltos en un complejo de normas; no representan en sí mismos instituciones, ni en su conjunto un orden concreto, para cuya existencia y relaciones se precisen determinadas normas, sino que deben su existencia y competencia precisamente a la Constitución considerada como un complejo normativo.

Señala García Pelayo que ello lleva a otra característica del concepto racional de Constitución; la despersonalización de la soberanía y la afirmación de la Constitu-ción como soberana. En efecto si la soberanía es el poder de mandar sin excepción, y si todas las facultades de mando son tales en cuanto que son expresión y se mue-ven dentro del ámbito de la Constitución, es claro que la Constitución es soberana puesto que todos los poderes de mando son virtud de ella. Si la nota esencial de la soberanía es el poder de leyes y la Constitución es la norma de las normas, de manera que un precepto jurídico sólo es válido en cuanto derive de la Constitución, entonces es claro que la soberanía está encarnada en la Constitución. Hasta aquí, tal teoría de la Constitución se mueve por dos especies de motivos: por una parte, re-presenta una especial concepción sobre la organización política, a saber, la creencia en la posibilidad de estructurar la vida toda del Estado con arreglo a unas normas predeterminadas y predeterminadoras; en este sentido significa una culminación del procesos de racionalización y planificación que había iniciado el absolutismo.

Su misma doctrina de la soberanía de la Constitución y de la disolución de las instituciones en competencia, representa la expresión, en el plano jurídico-político




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del proceso de objetivación, que de manera cada vez más creciente, iba ganando las diversas facetas del mundo cultural europeo; de la técnica, que de empírica, perso-nal e imprecisa en el artesanado se convierte en científica, expresada en fórmulas matemáticas y por ende, se objetiva y despersonaliza; de la economía, en la que el mundo de los negocios tiende a separarse cada vez más de la vida privada del empresario, y en la que la cobertura de necesidades concretas cede ante el capital como magnitud abstracta; de la administración, en la que el personalismo feudal y estamental cede ante el funcionario, es decir ante una competencia objetiva. Ahora, este proceso llega a su plenitud en cuanto a la ecuación Estado = Constitución nor-mativa, elimina todo elemento personal histórico y socialmente particularizado. Es pues, pura entidad objetiva. Por consiguiente el concepto racional de Constitución representa algo perfectamente encuadrado dentro del proceso histórico de la racio-nalización, objetivación y despersonalización del Estado.

Advierte García Pelayo que junto con este momento de organización, o mejor dicho en correlación con el mismo, opera también un importante momento social y económico, en cuanto que afirmar la soberanía de la Constitución y relativizar la vigencia de los preceptos jurídicos a las normas constitucionales significa la eliminación de los poderes arbitrarios, así como la negación de toda autoridad más allá de la establecida por normas jurídicas precisas. Es el elemento fundamental para la afirmación del Estado de Derecho, el cual es un Estado colocado totalmen-te bajo el signo del derecho, cuya suprema voluntad no es el rex sino la lex; una comunidad en la que las relaciones entre los individuos, no sólo entre sí, sino ante todo con respecto al poder del Estado, están determinadas por reglas jurídicas y no según el arbitrio de los gobernantes. Al Estado de Derecho le es, pues, inherente una jerarquización de las normas jurídicas debidas a fuentes distintas: Constitución (asamblea constituyente), ley (parlamento), decreto (gobierno).

Es decir, significa que la voluntad de una asamblea constituyente y la de los parlamentos son superiores a todas las demás, que sólo pueden moverse en los términos marcados por aquellas. Pero ¿quién compone esta asamblea y estos parla-mentos? La contestación a esta pregunta, según García Pelayo, hace patente hasta qué punto el concepto racional de Constitución es expresión de una situación social en la que la burguesía es, o pugna por ser, el estrato dirigente, carácter burgués cuya expresión cínica serían los doctrinarios al afirmar una soberanía de la razón y considerar a la burguesía como portadora de esa razón.

Por otra parte, la eliminación de la arbitrariedad en la vida política y jurídica, valga el contrasentido, por debajo de su valor universal, va también radicalmente vinculada a una situación social y económica concreta, pues es esencial a la eco-nomía capitalista el constituir un sistema económico racionalizado basado en el cálculo más preciso posible.

Ahora bien, como expresa Max Weber, para que la explotación económica capi-




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talista proceda racionalmente, precisa confiar en que la justicia y la administración seguirán determinadas pautas; o sea, que no es compatible con una situación de inseguridad jurídica, ya que sobre ésta no puede fundarse ningún cálculo seguro, y, viceversa, tendrá tanta mayor seguridad cuanto menos requisitos se abran a la excepción, cuanto menos margen quede a la arbitrariedad, cuanto menor sea la im-precisión del régimen jurídico en cuyas formas se albergue la vida económica. Pero el supuesto fundamental de esta seguridad jurídica es la afirmación de la suprema-cía de la Constitución. En consecuencia, el concepto racional de Constitución no es algo sin conexión con la realidad social, sino por el contrario, algo perfectamente vinculado con una situación social concreta , que adquiere sentido dentro de esa realidad y que, por lo tanto, lo pierde cuando aquella se transforma.

Todo esto demuestra ya el sentido político de tal concepto de Constitución y, por lo tanto, el error de considerarlo como una concepción neutral o despolitizada. Señala García Pelayo que la politización del concepto se manifiesta no sólo desde el punto de vista formal, sino también con referencia al contenido, pues no todo sistema normativo, no todo código jurídico-político puede valer como Constitución sino que para ello precisa también que su contenido coincida con el de la razón.

El concepto racional de Constitución manifiesta patentemente su carácter polé-mico; trata de ser monopolizado por una determinada tendencia; el momento jurí-dico formal se transforma en el contenido político concreto, de modo que sólo vale como Constitución aquello que realiza el programa liberal, aquello que establece una limitación a la actividad del Estado y que de modo racional y finalista provee los medios orgánicos adecuados para su realización. Por consecuencia no es cons-titucional cualquier ordenación fundamental del Estado, sino precisamente aquella que reúne estas dos condiciones: la garantía de los derechos individuales y la divi-sión de los poderes que sirve a la efectividad de aquellos.

Concepto Restringido o Ideal: la Constitución Racional-Normativa del Estado liberalElementos Formales y Materiales

Según este concepto restringido, la constitución es una ley escrita determinada forma y contenido. Es exclusivamente normatividad y no cualquier clase de norma-tividad, sino una especie de ésta: la normatividad supra legal. Tiene una jerarquía superior a la legal. Quedan excluidas la normalidad extra legal (costumbre, tradi-ción, moral,) y la mera normalidad. Una constitución conforme al concepto racio-nal - normativa de ideología liberal, consta de los siguientes elementos formales y materiales, a saber:




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Elementos formalesa) Es una ley;- Generalmente escrita;- Sancionada por el titular del poder constituyente o quien lo ejerce en - su nombre y con su consentimiento;Reformable por procedimientos que dificultan su reforma.-

Elementos materialesb) Contiene normas de organización del estado;- De jerarquía suprema;- Que deben reconocer derechos fundamentales de las personas y ga-- rantizar su ejercicio;Que deben repartir el poder entre órganos distintos;- Que deben configurar un solo gobierno democrático.-

Origen

Sólo una constitución con estos atributos es verdadera. La formación de este concepto se produjo a través de un largo proceso de aproximadamente siete siglos, comenzando en el siglo XIII y hasta el XVIII.

Es allí donde se fueron perfilando estos conceptos:Idea de limitación del gobierno por el derechoa) Importancia de la ley escrita.b) Ley suprema.c) Ley rígida.d) Protección de los derechos fundamentales.e) División del poder.f)

Aparición del Concepto Moderno: Sus Elementos Iníciales

La coyuntura favorable para que todos los elementos iníciales se mezclen se da en las colonias inglesas de América del Norte. Allí surge la noción de ley funda-mental, cuando se lanzan a la independencia surge naturalmente la constitución. La palabra tiene allí un significado muy distinto al que le daban los antiguos. La primera que surge es la de Virginia, 1776. En 1787, surge la primera nacional, la de los Estados Unidos de Norte América.

En 1789, los franceses dan por resultado la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano, que será incorporada a la Constitución de 1791. El aura




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revolucionaria se extiende por toda Europa y América. Los países se lanzan a la búsqueda de sus propias constituciones. Entre 1791 y 1814, Francia arrojó por la borda siete constituciones.

Desarrollo Posterior del Concepto: Nuevos Elementos

Muy pronto se agregó un nuevo elemento formal: la constitución es hecha por el poder constituyente, distinto al poder legislativo. Un proceso más lento hizo que se incorporara otro elemento material: la constitución no solo debe consagrar derechos y defenderlos, sino también debe organizar un gobierno representativo de origen popular, es decir democrático.

La ley es hecha por el poder constituyente, esta teoría fue desarrollada por el abate Sieyes. El poder constituyente radica en la nación en forma indiscutible e inalienable, su facultad de establecer la constitución es originaria, imprescriptible e incontrolable. No está sujeto a constitución alguna, y debe ser diferenciado del gobierno, que ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y límites que le impone la constitución.

El movimiento constitucionalista fue originariamente liberal, y en mucha me-nor medida, democrático, pero en su ideología llevó incrustaciones que habrían de darle carácter de democrático.

El gran teorizador inicial de la democracia fue Rousseau (El Contrato Social), el hombre puede vivir en sociedad sin dejar de ser libre. El pueblo debía actuar en la deliberación y aprobación de la ley, y la de adopción de las leyes por unanimidad.

El ideal debió reducir sus pretensiones al admitir la sujeción de todos a las leyes hechas por la mayoría. El pensamiento de Rousseau sigue rumbos que la menta-lidad liberal debió rechazar. La doctrina de la democracia debió sufrir sucesivos retoques hasta hacerla compatible con el liberalismo.

La más importante fue la adopción de la democracia representativa, que reclama la libertad política para la minoría, que podrá participar en las decisiones. Se inte-grarán los conceptos de libertad - participación.

En los estados de derecho, el vocablo democracia puede significar una forma de estado o una forma de gobierno. Con la democracia, mediante técnicas diversas se procura una presión constante de la opinión sobre los órganos del gobierno, con miras a obtener una razonable conformidad entre la acción y de éstos y las aspira-ciones de aquella.




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Expansión del Constitucionalismo

Desde la idea original, se ha expandido a lo largo de dos siglos. Pero su difusión no ha sido de un modo progresivo y continuo, sino que se ha desarrollado por olas sucesivas, consecutivas de movimientos revolucionarios o de guerras mundiales, según lo afirma correctamente André Hauriou.

Primera etapa: desde 1787 hasta 1814 (Escandinavas).- Segundo movimiento: 1830 en Europa has 1900 (Australia).- Tercera ola: después de la Primera Guerra Mundial hasta las Constitucio-- nes alemana y rusa de 1918.Cuarto movimiento: después de la Segunda Guerra Mundial, hasta 1963.- En el último cuarto de siglo se advierte un quinto movimiento, y no de - Expansión sino de renovación de las constituciones.

Crisis del Concepto Racional-Normativo

Este concepto ha visto como aparecen frente a él, paradójicamente, concepto amplio o empírico que significan el regreso del concepto «antiguo». Durante las últimas décadas del siglo, se acrecienta el prestigio del liberalismo, tanto en materia política como económica. El proceso de transformación de estructuras estatistas por otras de signo liberal privatista es, sin embargo, difícil. No cabe descuidar el riesgo señalado por Juan Pablo II (Centessimus annus, 1991) de que se difunda una ideología de tipo capitalista que rechace tener en cuenta la situación de las muche-dumbres que viven aún en condiciones de gran miseria material y moral, confiando simplemente su solución al libre desarrollo de las fuerzas del mercado.

La Constitución Escrita y la Dinámica Constitucional

La constitución escrita es un intento de dar fijeza y estabilidad a la ordenación fundamental del estado. Pero la constitución debe adaptarse a la vida y su dinámica, para ello se dispone de distintas técnicas de modernización:

Reforma de textos.a) Integración de textos.b)

Distintos a los anteriores son los fenómenos de desconstitucionalización, ex-presión que designa la pérdida de vigencia de la constitución escrita frente a otra constitución real que la desplaza. Schmidt menciona varias especies, entre ellos:

La reforma inconstitucional;a)




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La suspensión inconstitucional;b) La supresión de la constitución;c) La destrucción de la constitución;d) El quebrantamiento de la constitución;e)

Los países que comparten los ideales del constitucionalismo han procurado for-talecerlo, internacionalizando sus principios sustanciales en costumbres y docu-mentos multinacionales (Carta de las Naciones Unidas de 1945; Declaración de Derechos Humanos de 1948, y otros).

Concepto tradicional de Constitución

Ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada como guía para su gobernación. La constitución fija los límites y define las relacio-nes entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo así las bases para su gobierno. También garantiza al pueblo determinados derechos. La mayoría de los países tienen una constitución escrita.

Concepto de Constitución en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española(Del lat. constitutĭo, -ōnis).

f. Acción y efecto de constituir.1. f. Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la diferen-2. cian de las demás.f. Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado.3. f. Cada una de las ordenanzas o estatutos con que se gobernaba una cor-4. poración.f. Estado actual y circunstancias de una determinada colectividad.5. f. Biol. Naturaleza y relación de los sistemas y aparatos orgánicos, cuyas 6. funciones determinan el grado de fuerzas y vitalidad de cada individuo.f. Der. Ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los 7. derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política.ORTOGR. Escr. con may. Inicial.8. f. Der. En el derecho romano, ley que establecía el príncipe.9. ~ apostólica.




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Concepto de Constitución según Hans KelsenPara Kelsen el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-ju-

rídico y un sentido jurídico-positivo. Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental o hipótesis básica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico. Precisamente, a partir de esa hipótesis se va a con-formar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico.

Por su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustenta en el concepto lógico-jurídico, porque la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurídico. En éste concepto la Constitución ya no es un supuesto, es una concepción de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Constitución en este sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la Constitución en su sentido lógico-jurídico.

Según Kelsen la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos: en un sen-tido material y en un sentido formal. En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de la regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos de creación del orden jurídico; también des-de el punto de vista material, la Constitución contempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto mate-rial, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material implica pues, el contenido de una Constitución.

La Constitución en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de crea-ción de las normas jurídicas generales, las normas referentes a los órganos del Esta-do y sus competencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal.

La Constitución en sentido formal dice Kelsen es cierto documento solem-ne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. La Constitución en sentido formal es el documento legal supremo. Hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales; es decir, existen normas para su creación y modificación mediante un procedimiento espe-cial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias.




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Concepto de Constitución según Fernando LasalleFernando Lasalle se propuso encontrar la esencia de una Constitución, a partir

del análisis realista. Define a la Constitución como el resultado de la suma de los factores reales de poder. Así, lo que debe plasmarse en un régimen constitucional son las aspiraciones de las fuerzas sociales y políticas de un Estado.

Para Fernando Lasalle una Constitución no sería tal, si no refleja la realidad política de un Estado, con ello, nos quiere señalar que una Constitución refleja la realidad. Todo régimen posee una serie de hojas de papel en el que se inscriben los principios fundamentales que rigen el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población; ese documento legal supremo que estructura y señala el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población; ese documen-to legal supremo que estructura y señala el funcionamiento de la vida del Estado, sólo sería una hoja de papel, si no corresponde con la realidad

Fernando Lasalle dice que hay dos tipos de Constituciones: la Constitución real y la formal. La primera es efectiva porque corresponde a la expresión de los fac-tores reales de poder, y la otra, únicamente es una hoja de papel. Si bien, no existe una Constitución que en rigor sea perfectamente real, lo ideal es que mantengan vi-gencia sus principios esenciales. Actualmente en México, dada la conformación de fuerzas al interior del Congreso, se ha pretendido que nuestra Constitución se iden-tifique cada día más con las transformaciones que experimenta nuestra sociedad.

Concepto de Constitución para otros autoresAristóteles

El gran pensador Estagirita, no solamente tuvo impacto en la filosofía y en la metodología de la lógica y de la ética, sino también en la conformación de la ciencia política y en la primera concepción que se tuvo de muchas de-finiciones políticas; evidentemente, en su obra encontramos una tipología de la Constitución. Aristóteles aludió técnicamente a una tipología de la Constitución, pero nunca formuló una teoría sistematizada acerca de ella, nunca tuvo la intención de codificar de manera científica un estudio consis-tente sobre la Constitución.

Sin embargo, Aristóteles tuvo una visión de la Constitución en los siguien-tes aspectos: a) Se puede estudiar a la Constitución como una realidad, desde esta óptica es el acontecer de la vida de la comunidad, es la vida misma de la sociedad y el Estado, la existencia de una comunidad armoni-zada u organizada políticamente; b) La Constitución es una organización,




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en ese sentido se refiere a la forma de organizar las maneras políticas de la realidad; c) Se puede estudiar a la Constitución como lege ferenda, es decir, todo gobernante debe analizar cuál es la mejor Constitución para un Esta-do, las mejores formas, en virtud de las cuales, se organiza mejor el estado para la realización de sus fines, para realizar los fines de la comunidad.

Aristóteles, al hacer el análisis de las tipologías políticas, llega a una con-clusión: ni la monarquía, ni las oligarquías, ni las democracias son idó-neas, sino que las mejores constituciones son aquellas que son mixtas, o sea aquellas que tienen combinados elementos aristocráticos, monárquicos y democráticos.

Karl Loeweinstein

Gran constitucionalista, es uno de los grandes realistas del estudio del De-recho Constitucional en la época contemporánea. Plantea que en toda so-ciedad existe una Constitución real u ontológica. Una Constitución ontoló-gica es el ser de cada sociedad, es la cultura social real, son las formas de conducta reconocidas, son los principios políticos en los que se basa toda comunidad, y que se formaliza en una Constitución escrita.

Georges Burdeau

Para este autor, una Constitución es el status del poder político converti-do en instituciones estatales. La Constitución es la institucionalización del poder.

Maurice Hauriou

Dice que la Constitución es un conjunto de reglas en materia de gobierno y de la vida de la comunidad. La Constitución de un Estado, es un conjunto de reglas que son relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal.

Jorge Carpizo

Da una clara descripción de la Constitución, de las teorías, posturas y co-rrientes que ha habido en torno a ella. Además de esta gran contribución, también analiza el concepto desde diversos ángulos, y nos dice que la pala-bra Constitución, como tal, es una palabra que tiene diversos significados, es una palabra multívoca.




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Así, cuando existe cierto orden que permite que se efectúen hechos entre gobernantes y gobernados hay una Constitución. Dice que se puede con-templar a la Constitución desde diversos ángulos, desde el ángulo econó-mico, sociológico, político, histórico y jurídico, y desde el punto de vista jurídico, vemos la vida normada de un país, y que el Derecho Constitucio-nal será la estructura del funcionamiento del Estado.

Una Constitución es un juego dialéctico entre el ser y el deber ser, la Cons-titución de un país es dinámica, es un duelo permanente entre el ser y el de-ber ser, un duelo permanente entre la norma y la realidad. La norma puede ir más allá de la realidad, forzar a ésta para lograr que se adecue a ella, pero con un límite: que no trate de violentar esa realidad en nada que infrinja la dignidad, la libertad y la igualdad humana.

Carpizo señala que la Constitución puede ser contemplada desde dos án-gulos, como una Constitución material y como una Constitución formal. La Constitución material será el contenido de derechos que tenemos los hombres frente al Estado, esa organización, atribuciones y competencias están en la Constitución, es el contenido mismo de la Constitución. Desde el punto de vista formal, es el documento donde están estas normas consti-tucionales, las cuales solamente se pueden modificar por un procedimiento especial.

El Neoconstitucionalismo y las Constituciones Político – SocialesCon anterioridad a la primera guerra mundial, en la mayoría de los Estados del

mundo civilizado existían dos tipos de regímenes políticos, el monárquico, consi-derado por muchos como arcaico y en vías de desaparición y las democracias clási-cas, consideradas como sistemas modernos. Después de la primera guerra mundial, se inicia un resurgimiento de la tendencia constitucional, que ya había tenido sus inicios en la segunda mitad del siglo XVIII en Europa y que ahora parecía generali-zarse en la mayoría de los Estados ya fueran europeos, americanos o asiáticos.

Según Fajardo «este auge constitucional basado en la racionalización del poder y del Estado, llevo a la Europa de las postrimerías de la primera guerra mundial naturales del país, ofreciendo la seguridad de pertenencia al pueblo soberano».

Y este considera que la racionalización como un verdadero renacimiento insti-tucional, y un marcado movimiento hacia el constitucionalismo social, que declara y jerarquiza los derechos sociales al tiempo que reconoce los derechos individuales en función del interés de la colectividad.




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La Constitución alemana de Weir, redactada por el Ministro Preuss, es conside-rada como la iniciadora del constitucionalismo social; pero este principio constitu-cional, no tuvo gran acogida, ya que provenía de un país agresor. Pero sin embargo, esto dio un nuevo concepto de Constitución, haciendo énfasis en el aspecto social.

De la Constitución Política

La palabra Constitución aplicada a la sociedad política puede tornarse en un sentido real, en un sentido legal y en un sentido técnico y moderno.

En un Sentido RealLa Constitución de un Estado es la estructura o disposición jurídica que guardan

entre sí los diversos elementos que la integran. Por el hecho de existir natural, polí-tica y jurídicamente un pueblo cualquiera puede decirse que está «constituido», que goza, por lo tanto, de una Constitución. Podría definirse diciendo que es: el ordena-miento jurídico que cualquier pueblo da a la autoridad, a los órganos de gobierno y a las relaciones jurídicas de los ciudadanos y sociedades infraestatales entre sí y con la autoridad. Es un ordenamiento: 1) jurídico, porque es de los derechos y deberes de todos esos elementos que integran la sociedad, y 2) político, porque es en orden al bien común de la sociedad política.

La Constitución en este sentido real surge al formarse una sociedad política o Estado; se desarrolla con su historia y se expresa legalmente sobre todo en el dere-cho consuetudinario.

En Sentido LegalLa Constitución es la expresión o formulación legal del ordenamiento jurídico

de un Estado. Puede revestir la forma de costumbre, de colección de leyes o de Código escrito. Ejemplo de Constitución consuetudinaria fue la de España hasta 1812, en que se promulgó la primera Constitución escrita. La Constitución con-suetudinaria de España estaba formada por los usos, costumbres y fueros, que los Reyes juraban guardar en el acto de su coronación y proclamación, hasta el punto que no se les juraba a ellos, si a su vez no prestaban este juramento, como se vio con Carlos I.

Ejemplo de Constitución formada por una Colección de leyes está la de Ingla-terra. Algunas de esas leyes se pueden conservar escritas. Pero técnicamente no se dice una Constitución escrita, si no reviste la forma de las actuales. Ejemplo de Constitución escrita son las Constituciones de los Estados modernos que han aceptado el moderno régimen representativo, fundado en la soberanía popular y en la división de poderes. Todos tienen Constitución escrita y en forma de Código, al




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que se da el nombre de Constitución, con excepción de Inglaterra.

En un Sentido Técnico ModernoLa palabra Constitución se refiere de una manera restrictiva solamente a la

Constitución real u ordenamiento jurídico de un Estado que presupone y se ins-pira en la soberanía popular y en la división de poderes, como condicionamientos esenciales; ordenamiento que debe ser recogido en un solemne documento escrito o Código, que recibe el nombre de Constitución. Por este último detalle la palabra Constitución escrita es término técnico para designar la Constitución real en este sentido restringido al régimen representativo liberal.

Se comprende que «es un error pensar que un pueblo no ha tenido o no tiene una Constitución, mientras no tenga una Constitución escrita y se promulgue en un Código llamado Constitución».

Data de las Constituciones Escritas en Sentido ModernoLas Constituciones escritas en sentido moderno datan de época reciente. La pri-

mera Constitución fue la de Estados Unidos en 1787. Siguió luego la de Francia de 1789-1791. Desde entonces, este tipo de Constitución escrita se fue imponiendo en la mayoría de los países.

De un modo general, pudiera señalarse la génesis de la concepción moderna del Derecho político, considerando la Constitución inglesa como el origen o fuente inspiradora inmediata, a Montesquieu como el legislador de la doctrina esencial de la división de poderes, a las Constituciones norteamericanas como las prime-ras manifestaciones eficaces del Derecho constitucional escrito, según un tipo ya construido o condensado, y a la Constitución francesa de 1791 como el monumento culminante inicial del Derecho constitucional europeo.

¿Cuál es la diferencia esencial entre una constitución en sentido técnico moder-no o constitución escrita y una constitución de tipo consuetudinario?

La diferencia esencial entre una Constitución escrita y una Constitución consue-tudinaria no está en que las Consuetudinarias o históricas no contengan y sancionen un ordenamiento político del poder y de sus órganos y de las relaciones de éstos con los ciudadanos y demás entidades infraestatales, pues lo contienen. En esto eran extraordinariamente precisas y limitativas del poder supremo. Puede decirse, sin lugar a dudas, que más que las Constituciones modernas.

La diferencia esencial está en que las Constituciones modernas, al fundarse en el principio de la soberanía popular, se ven obligadas, para evitar los abusos de esa soberanía, a redactar una solemne declaración de los derechos individuales con sus




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garantías correspondientes, y a establecer la división de poderes. Sólo un Estado piensan, constituido a base de este doble articulado, se garantiza en derecho contra todo absolutismo. El principal objetivo de una Constitución moderna es «la defensa de las libertades ciudadanas frente al poder de los «Monarcas» absolutos-. De tal manera que «actualmente se sigue considerando que no hay Constitución, si faltan en ella los artículos correspondientes a la declaración de los derechos indivi-duales y la división de poderes».

Pensamientos sobre la Constitución

Empleado el término Constitución en su sentido más genérico y extensivo en cuanto designa la esencia y las calidades de algo o de alguien, a los que constituyen como tales diferenciándolos de los demás todo lo imaginable tiene una constitu-ción: un hombre, un animal, una casa, una mesa o un vehículo. Para intentar con posibilidades de éxito la determinación de su sentido específico, resulta ineludible ubicar el término dentro del recinto de lo político, con particular referencia a la Constitución del Estado. Y aun dentro de este ámbito restringido y tomada la pala-bra dentro de su más lata acepción, resulta aplicable a todo Estado y a todo Gobier-no de todo tiempo y lugar.

Explícase pues que aun dentro del campo de la Ciencia Política, el concepto de Constitución es uno de los que ofrece mayor número y variedad de formulaciones. Como advierte García Pelayo, esta pluralidad conceptual, que es común a todos los conceptos fundamentales de las ciencias del espíritu, se ve aumentada, en este caso por dos motivos.

En primer lugar, porque si la mayoría de los conceptos jurídico-políticos son, de un modo mediato o inmediato, conceptos polémicos, el concepto de Constitución, por referirse a la sustancia de la existencia política de un pueblo, está particular-mente destinado a convertirse en uno de esos conceptos simbólicos y combativos que hayan su razón no en la voluntad de conocimiento, sino en su adecuación ins-trumental para la controversia con el adversario.

Sostiene el Dr. Herman Escarrá que la Constitución se constituye como un pro-grama que expresa una norma superior que rige a la estructura normativa legal a una nación (lex superior).

Para llegar a una definición satisfactoria de la Constitución hemos de distinguir entre Constitución sustantiva - material o constitución formal.

Todo Estado u organización social es dirigido por ciertas normas básicas para la dirección de su proceso político. Ellas enmarcan la Constitución en el sentido material y concurren al método por el que, la voluntad legítima del Estado se forma y a que gobernantes se les atribuye la competencia para ejercer el control social.




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Por el contrario una Constitución en el sentido formal consiste en uno o varios do-cumentos escritos que articulan una diversidad de temas y normas.

¿Quién elabora la Constitución?

Las Constituciones consuetudinarias las hacen los mismos pueblos al constituir-se en sociedad política, y luego las van desarrollando y perfeccionando al correr de los tiempos. Se conservan en los usos y costumbres de esos mismos pueblos, que los Reyes juraban conservar, y las Cortes, representación de esos pueblos, celaban su conservación.

Las Constituciones consuetudinarias e históricas tienen la fuerza y eficacia de la costumbre, hecha y vivida por el pueblo y transmitida corno una tradición.

Las Constituciones escritas modernas las elabora (o debiera elaborarlas, cosa que no ha ocurrido con la española del 78) una Asamblea constituyente formada por los representantes del pueblo, a través de los partidos políticos. Su elaboración es cuestión de meses y el resultado de las discusiones habidas en el seno de una de-terminada Comisión, formada -«ad hoc»- entre los miembros de la Asamblea y con la aprobación mayoritaria de ésta. Se redacta en forma clara, metódica y concisa; limitándose a la formulación de preceptos fundamentales de derecho público, que luego se desarrollarán en leyes secundarias. Este documento solemne, promulgado con especial ceremonial, que le dé categoría de súper ley, se redacta en un Código, que recibe el nombre de Constitución, conocida por el año de su promulgación.

Las Constituciones escritas lo fían todo a la eficacia de un documento solemne con carácter de Código fundamental, escrito muchas veces sin contemplación de la realidad política y, por tanto, apriorístico, verdadera Constitución de papel si no ha sabido encarnar en la socio-geografía del país para quien se da.

Contenido de la Constitución

Las Constituciones consuetudinarias o históricas. En España, por ejemplo, las estructuras constitucionales más importantes de este tipo fueron el Rey, con sus diversos Consejos reales, las Cortes y los Fueros. Las Cortes, representación de la nación, y los Fueros limitaban enormemente el poder del Rey. En las Cortes cele-bradas en León en 1188 por Alfonso IX se estableció un «pacto constitucional», anterior a la Carta Magna de Inglaterra, y más importante sin duda en cuanto a reco-nocimiento y garantía de los derechos individuales de los ciudadanos, competencia e independencia de los Tribunales.




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Las Constituciones escritas modernas suelen constar de un Preámbulo, que con frecuencia define la ideología del Estado acerca del origen de la autoridad en senti-do liberal, y de dos partes, una Dogmática o material y otra Orgánica o formal. En la parte Dogmática se declaran y garantizan los derechos individuales de los ciuda-danos. Esta declaración es a veces detallada, y otras se limita a hacer referencia a una declaración anterior, como ocurre en la Constitución francesa, que se remite a la Declaración de los Derechos del hombre de 1789. En la parte orgánica o formal se exponen los artículos referentes a la forma de gobierno, división de poderes, estructuración de los diversos órganos del poder, competencias y relaciones mu-tuas. Suele añadirse algún artículo sobre el procedimiento que hay que seguir para reformar la Constitución y sobre el control de la constitucionalidad, tanto en lo que se refiere a las actividades del Legislativo como del Ejecutivo.

Constitucionalismo y Legitimidad

En el tecnicismo político moderno, se entiende por Constitucionalismo aquella postura política que no considera legítima y fundada en derecho ninguna Constitu-ción de un Estado, que no se inspire y se estructura en el principio de la soberanía inalienable del pueblo de J. J. Rousseau, y en la división de poderes en el sentido propugnado por Montesquieu. Para el constitucionalista, sólo es válida una Cons-titución escrita en el sentido restringido de la palabra. Porque para el Constitucio-nalismo sólo la Voluntad general explica el poder político, y sólo la división de poderes garantiza contra los abusos del poder o absolutismo del Estado. Así, pues, téngase presente que en el tecnicismo político moderno las palabras Constitución, Derecho constitucional, Rey constitucional, tienen una suposición restringida al concepto liberal del Estado.

Por el contrario, se entiende por Legitimidad la postura política que, aceptando el principio del origen divino del poder político, no considera legítima y asentada en derecho nada más que la Constitución del Estado, que pone el origen de la auto-ridad política de los gobernantes en Dios, aunque los gobernantes sean designados por el pueblo, y en consecuencia, el ejercicio de ese poder político de acuerdo con la ley de Dios, norma suprema que no puede infringiese.

La Legitimidad exige, para considerar fundada en derecho una forma cualquiera de gobierno, una doble legitimidad: 1) la legitimidad de origen, a saber, que los gobernantes, designados por el pueblo, reconozcan que su autoridad la han recibido originariamente de Dios, inmediatamente o mediante el pueblo, y 2) la legitimidad de ejercicio, consecuencia de la anterior, consiste en que de hecho ejerzan esa auto-ridad en conformidad con la ley de Dios y no contra ella.




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Esta doble legitimidad garantiza radicalmente el no absolutismo del Estado, sea cualquiera la forma que adopte en concreto. A esta doble legitimidad, de origen y de ejercicio, condicionan los Pontífices romanos el reconocimiento de la viabilidad jurídica de una forma de gobierno.

Según las enseñanzas de la Iglesia —nos recuerda el Papa Pío XII— no está prohibido el preferir para el Estado una forma de gobierno popular, salva siempre la doctrina católica acerca del origen y del ejercicio del poder público.

Lo mismo que se puede hablar de un doble Constitucionalismo, referido uno a un tipo de Constitución moderna y liberal y otro a un tipo de Constitución consue-tudinaria e histórica, aunque técnicamente la palabra Constitucionalismo se reserva para el sentido liberal del término; de la misma manera se puede hablar de una doble legitimidad.

También las soberanías modernas —nos dice don Enrique Gil Robles (no con-fundir con el presidente de la Ceda)— pudieran por sus partidarios llamarse legí-timas, puesto que también presumen de justamente concretadas. Pero se ha conve-nido en designar con el término antonomástico de legitimidad a toda soberanía de título opuesto a los del derecho nuevo, en cuanto revolucionario y liberal.

Soberanía legítima equivale, pues, a soberanía histórica o tradicional. Históri-ca, porque su primitivo título es anterior a la edad contemporánea (a saber, ‘titulo translationis’, que nos dicen Suárez y Bellarmino) y porque no ha perdido, antes ha acrecentado con el tiempo, la razón de su derecho soberano la persona que lo posee (a título de traslación); tradicional, porque siendo histórica debe haber recibido, con la historia, las ventajas que da a todas las instituciones la continuidad progresiva de ellas, la perfección natural inherente a la continuidad de la vida, pues esto es la tradición, evolución vital progresiva en continuo perfeccionamiento.

El Estado de Derecho desde una óptica Constitucional

Estado de Derecho es lo mismo que Estado constitucional. Un Estado en el que el Derecho regula no sólo las actividades de los particulares, sino también las de los órganos públicos del Poder (Ejecutivo y Legislativo).

Después de lo dicho sobre Constitucionalismo y Legitimidad se comprende que puede hablarse de Estado de Derecho desde dos ópticas distintas. Desde una óptica constitucionalista, Estado de Derecho es solamente el que se estructura a base de la soberanía popular y la división de poderes, es decir, de una Constitución escrita en sentido restringido. No basta que acepte y se regule por el Derecho natural, es necesario también y principalmente el Derecho positivo, la ley positiva.




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Sin Derecho positivo, que obligue tanto a los particulares como a los gobernan-tes, no hay Estado de Derecho. Por esta razón, los Estados Absolutos no fueron Estados de Derecho». No había en ellos garantías jurídicas contra los abusos del absolutismo. El momento de la aparición del Estado de Derecho, de forma genera-lizada y coherente, es el que marca el triunfo de la Revolución francesa y la caída de los Absolutismos.

Desde esta óptica constitucionalista se señalan como condiciones para el Estado de Derecho, sobre todo, la División de poderes, el reconocimiento efectivo de los Derechos fundamentales del hombre y la garantía de plena independencia del Poder judicial. Tienen especial importancia los Tribunales de control de constitucionali-dad para asegurar el respeto a la Constitución, tanto por parte del Parlamento como del Ejecutivo.

El Estado de Derecho desde una óptica Legitimista

Desde una óptica legitimista, Estado de Derecho es aquel que radicalmente se fundamenta en la doble legitimidad, en la legitimidad de origen y de ejercicio de la autoridad política; aunque luego se acomode en su ordenamiento político a cual-quier forma de democracia y de división de poderes. Pero a base siempre de reco-nocer esa doble legitimidad, porque ve en ella principalmente la garantía contra los abusos del absolutismo del poder. Considera que sólo una democracia, fundada sobre los inmutables principios de la ley natural y de las verdades reveladas, será resueltamente contraria a aquella corrupción que atribuye a la legislación del Es-tado un poder sin freno ni límites, y que hace también del régimen democrático, a pesar de las contrarias pero vanas apariencias, un puro y simple sistema de abso-lutismos.

De aquí que no comprenda el que se afirme que los Estados absolutos no fueron Estados de Derecho, porque en ellos el Soberano, aunque se declarase sujeto a las exigencias del Derecho Natural y a los preceptos religiosos, estaba por encima de cualquier ley positiva. Los Monarcas del Absolutismo podían, sin necesidad de rendir cuentas a ningún control humano, dar leyes, modificarlas, abolirlas, obrar en contra de ellas a voluntad; con tal que no se salieran del marco general de los principios del Derecho natural y los preceptos de la Religión. La razón que se adu-ce para probar que los llamados Estados Absolutos no eran Estados de Derecho, prueba todo lo contrario.

Únicamente en el supuesto y sólo en el supuesto de que el Soberano, cualquiera que sea quien detente el poder supremo, se declare y actúe sujeto a las exigencias del Derecho Natural, tendremos garantía jurídica de que no existirá la corruptela de un poder sin frenos ni límites; de que, por consiguiente, contamos con un Estado




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de Derecho. ¿Qué otra cosa nos puede garantizar que el Soberano ejercerá el poder dentro de los límites del derecho, reconociendo los derechos individuales de los ciudadanos y de las asociaciones y demás cuerpos sociales anteriores al Estado, si no es cuando el Soberano se declare y se sienta sujeto y actúe en conformidad con las exigencias del Derecho Natural? ¿Y qué mayor garantía que esta? Sobre todo, si se ve reforzada por pactos y juramentos y otras limitaciones constitucionales, que a todos obligan en virtud precisamente del Derecho Natural. El declararse y sentirse «sujeto a las exigencias del Derecho natural», hará que el Soberano respete las leyes, y no las modifique y derogue «a voluntad»; sino de acuerdo con las con-veniencias del bien común y de la constitución o leyes fundamentales del Estado. Porque esto es lo que exige de un Soberano el Derecho natural.

De modo, que la razón aducida por los constitucionalistas para probar que un Estado constituido sobre la base del Derecho natural no ofrece garantías para pro-clamarlo Estado de Derecho, prueba justamente todo lo contrario: que sólo un Es-tado constituido sobre la base del Derecho natural, sin excluir las otras cautelas ju-rídicas -pero no fundamentalmente por ellas- es el que nos ofrece la mejor garantía de ser un Estado de Derecho; o sea, un Estado donde jurídicamente el peligro de absolutismo está desterrado. En esto se encierra la doble legitimidad que exigen los legitimistas para tenerlo por un Estado de Derecho o un Estado legítimo.

La Constitución en Sentido FormalConcepto Liberal y Garantista

El concepto moderno de Constitución, como ya se ha señalado, es en palabras de Torres Del Moral, jurídico, liberal y garantista.

Liberal en el sentido, que la Constitución en su concepción moderna, ha sido el resultado de los movimientos revolucionarios liberales. Así es, el movimiento libe-ral arranca con la Revolución Inglesa del Siglo XVII, admitiéndose, de principio, la existencia de un derecho natural superior al derecho positivo. Una idea que en el caso inglés, se invocará tanto como un límite al poder regio, como un límite al poder del Parlamento. No olvidemos que ha sido, precisamente, el proceso revo-lucionario inglés, donde se encuentra su origen en el primer Texto Constitucional escrito, a través del Instrument Of Government de 1653.

En este sentido, especial significación cobran las palabras pronunciadas por el Juez Coke en 1610, mediante las que establece que «cuando una ley del Parlamen-to se oponga al Derecho común o a la razón, el Derecho común verificara dicho acto y lo sancionara de nulidad».

Aún con todo, esa idea inicialmente mantenida sobre la existencia de un Derecho




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superior a cualquier otro Derecho, no llegará a consolidarse en el constitucionalis-mo inglés, en el que vino a triunfar la doctrina de la «Soberanía del Parlamento», y en cuya virtud, el poder del Parlamento se configura como un poder absoluto y por ende, exento de cualquier tipo de control.

No puede decirse lo mismo del proceso revolucionario norteamericano, don-de la idea de la existencia de un Derecho natural superior encuentra acomodo en las colonias americanas, como así lo demuestran los denominados «convenants», esto es, documentos mediante los que se pretende la organización y limitación del poder político estatal, que entre 1620 y 1700 les fueron concebidos. Desde estos planteamientos, se puede afirmar que, la revolución americana supuso la definitiva consagración del concepto moderno de Constitución, en el sentido de ser concebida como el texto escrito y solemne que se configura como un instrumento jurídico que hace posible la limitación del poder político y la organización del Estado.

La revolución Francesa de 1789 viene a ser, el máximo exponente de la cul-minación de los procesos revolucionarios liberales, definiéndose la Constitución, desde su propia finalidad garantista, tal como se evidencia en el artículo Nº 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de. 1789.

El concepto de liberal de la Constitución es, pues, garantista al tiempo que ra-cional y normativo, en tanto determina la existencia de un documento escrito y solmne dirigido a garantizar los derechos de los ciudadanos y la organización del poder político del Estado. La constitución es pues, «complejo normativo estable-cido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del estado y se regulan los órganos, en el ámbito de sus competencias y de las relaciones entre ellos» (García Pelayo).

La Constitución en Sentido FormalConcepto Normativo de la Constitución

La concepción normativa de la Constitución escrita determina su configuración como la norma suprema del ordenamiento jurídico, una concepción que, a pesar de haberse iniciado a través de los movimientos liberales, se va a estructurar de modo muy distinto en Europa y en el continente americano.

Así es, a la revolución norteamericana se debe la consagración de la Constitu-ción, desde un principio, como la norma suprema del ordenamiento jurídico. Es por ello que la Constitución norteamericana de 1787 se autoproclama como «Derecho supremo del país», por lo que determina, en consecuencia, que «los jueces de cada Estado estarán obligados a obsérvala aun cuando haya en la constitución o en las




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leyes de los Estado miembros alguna disposición que contradiga» (Art. VI).

El concepto normativo supremo, por otra parte, rotundamente proclamado por el Juez Marshall en su célebre sentencia de 1803 (caso Marbury Vs. Madison) cuando manifiesta que «o la Constitución es superior a todo acto legislativo no conforme con ella, o el poder legislativo pude modificar la Constitución con una ley ordinaria» , lo que inevitablemente desembocará, de un lado, en el rápido sur-gimiento de la justicia constitucional, de otro, en el necesario establecimiento de la rigidez constitucional como mecanismo de garantía de la superioridad normativa de la Constitución.

Frente a la supremacía de la Constitución, proclamada por el constitucionalismo norteamericano, Inglaterra consagra el principio de «soberanía de Parlamento». Por su parte, en Europa continental, la pervivencia del principio monárquico, en soli-tario o compartido con el Parlamento, dificultó la concepción normativa suprema de la Constitución, es por ello que, la Constitución, lejos de configurarse como la norma suprema del ordenamiento jurídico, derivó en un texto programático, esto es, declarativo de principios sin aplicabilidad directa. La ley, por lo tanto, continúa ocupando en Europa la cúspide de la jerarquía normativa, de ahí, que, sólo a través de la ley se podía aplicar la Constitución. En este contexto, no se hace precisa la existencia de mecanismos que garanticen la supremacía constitucional, pues, la Constitución no es norma suprema.

Habrá que esperar, entonces, hasta después de la Primera Guerra Mundial, para que a través de las Constituciones alemana de 1919 y austriaca de 1920, se recep-cione en la Europa continental, no así en el caso inglés, la concepción de normativa suprema de la Constitución, generalizándose, dicha concepción, tras la Segunda Guerra Mundial. Concepción normativa que suponía, así mismo, la necesidad de asumir la rigidez constitucional y la justicia constitucional al objeto de garantizar la posición jerárquica suprema que, desde ese momento, adquiere la Constitución.

Al igual que existe una Constitución en sentido material, también existe uno en sentido formal el cual lo denominan «como un texto escrito que contiene las nor-mas fundamentales del Estado, las relaciones del Estado y la sociedad, el régimen de derechos y deberes de la persona».

La mayor parte de los países tienen esta clase de Constitución (formal), estos países la utilizan ya que consideran que garantizan la libertad, Pero hay países que no tienen Constitución formal, un ejemplo claro es Inglaterra, que lo tienen en sen-tido material, pero esta de todas maneras hace garantizar la libertad.




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La Constitución en Sentido Material

La constitución en sentido material se entiende según Camilo Velásquez como «el conjunto de reglas de distinta jerarquía y valor que se refieren al funcionamiento de los órganos del Estado» o según Naranjo Mesa consigna un concepto el cual es «el conjunto de reglas fundamentales relativas a la organización y a la actividad del Estado» De esta Constitución hacen parte varias cosas como los reglamentos de las cameras legislativas, estatutos particulares de las instituciones del Estado, los usos y las costumbres que animan la vida de las instituciones, entre esas costumbres se encuentran integradas determinadas prácticas políticas. Un país que utiliza esta clase de Constitución es Inglaterra.

La diferente concepción normativa de la Constitución propició, como ya se ha señalado, la distinción por la dogmática jurídica alemana del siglo XIX entre el concepto formal y material de Constitución, concepto, este, ultimo que pone el acento, no en la forma, sino en el contenido de la Constitución. Pues bien, desde en-tonces, se ha venido sucediendo muy diversas formulaciones sobre dicho concepto, formulaciones, por otra parte, que se postulan desde la oposición al concepto for-mal de Constitución, y que representan posiciones políticas muy distintas.

Posición Política Progresista. (Ideas Socialistas. F. Lasalle)1. Formula un concepto sociológico de Constitución. Así es, en su famosa conferencia de 1862 recogida en su obra ¿Qué es una Constitución?, de-termina la existencia en cada país de dos Constituciones, la Constitución escrita y la Constitución real, la cual se encuentra integrada, por los fac-tores reales y efectivos de poder. Es por ello que, la Constitución escrita sólo tiene valor si realmente expresa los factores de poder que rigen en el país, pues de lo contrario, la Constitución escrita es mera hoja de papel en blanco.

Posición Políticas Conservadoras2. Se formula el concepto de Constitución histórica o interna, un concepto defendido en Inglaterra por Burke, así como por los doctrinarios liberales franceses (Bonald, De Maistre) en virtud del cual, la Constitución formal debe limitarse a reflejar por escrito las instituciones que la historia ha legitimado.

Posición Social (3. L.von Stein)En cuya virtud, la Constitución real de un país se identifica con sus fuer-zas sociales, es por ello que, la Constitución como norma debe ser mero reflejo de la Constitución social.




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Posición Técnica o Formal (Kelsen)4. Establece un concepto técnico de Constitución material, como es el con-cepto material normativo mantenido por el mismo. Así Kelsen, desde un punto de vista lógico-jurídico, define la Constitución como la norma hi-potética Fundamental del ordenamiento jurídico. Para él, el concepto de Constitución en sentido lógico-jurídico responde, hasta cierto punto, al concepto de un pacto primitivo o contrato social, como fundamento del Estado. Que tan importante papel juega en todas las doctrinas iusnatura-listas. En el fondo se trata de la misma necesidad teórica: de la necesidad de partir de un supuesto unitario que fundamente la unidad del orden jurí-dico estatal y permita comprender como relaciones jurídicas una serie de situaciones fácticas del poder; esto es lo que ha llevado el positivismo a la formulación de una norma fundamental, y el derecho natural, a la hipóte-sis de contrato social.La argumentación expresada, permite a Kelsen definir la Constitución material, en contraposición con la Constitución formal. Según sus pro-pias palabras «la Constitución en sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y espe-cialmente, la creación de leyes. La Constitución en sentido formal, el do-cumento que lleva ese nombre, a menudo encierra también otras normas que no forman parte de la Constitución en sentido material (…). Existe un procedimiento especial, una forma determinada para la creación de las normas constitucionales, diferente del procedimiento de creación de las ordinarias. Esa forma especial relativa a las constitucionales, forma constitucional o Constitución en el sentido formal de la palabra, no es indispensable, mientras que la Constitución material, es decir las normas que regulan la creación de preceptos generales y en el Derecho moderno, las que determinan a los órganos y el proceso de la legislación, constitu-yen un elemento esencial de cada orden jurídico».Resulta claro que para Kelsen, existían normas que, aun encontrándose recogidas en el Texto Constitucional, no van a formar parte de la Consti-tución, al tratarse de normas que no establecen los procedimientos de or-ganización del poder. De este modo, se destaca la vital importancia de un contenido material que Kelsen identifica con las normas de organización y actuación del poder.

Posición de la Teoría Decisionista de la Constitución (Schmitt)5. La misma se constituye como una variante del concepto material del Constitución. Schmitt, frente a la posición lógico-normativista manteni-




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da por Kelsen, reflexiona sobre el sentido, la finalidad y la función de la Constitución. Para el, el derecho no encuentra su fundamento en la razón, sino en la voluntad. En este sentido, es la voluntad, que se asienta en el poder constituyente, a la que corresponde la decisión sobre cómo se ha de construir una unidad política.La validez de la Constitución depende, entonces, de un acto de poder cons-tituyente, pues descansa en su voluntad. La Constitución es, por tanto, una decisión, esto es la «decisión política fundamental del titular del poder constituyente sobre la forma y especie de la unidad política» que, además, distingue de las leyes constitucionales, una distinción que es posible, en tanto la esencia de la Constitución no se encuentra contenida en una ley o en una norma, pues, en toda formación reside una decisión política del po-der constituyente, esto es, las opciones constitucionales que determinan la definición del régimen político de un estado, las leyes constitucionales serían los preceptos que integran el Texto Constitucional.

Posición de la Doctrina Italiana (Mortati)6. Mantiene el concepto de Constitución incensó materiale, esto es, en sen-tido material. Para este sector doctrinal la Constitución debe reflejar las instituciones del Estado, las finalidades de esas instituciones, y los princi-pios de actuación de estas instituciones. De este modo serán normas cons-titucionales, todas aquellas que versen sobre los aspectos fundamentales de la organización estatal, independientemente que se encuentren o no recogidas en el Texto Constitucional. Se identifica entonces, Constitución, aquella normativa que, sin ser formalmente Constitución, se configuran como materia clave de la vida estatal, como puedan ser los reglamentos parlamentarios, son normas materialmente constitucionales y en conse-cuencia son Constitución.

Posición Marxista7. Se constituye con un concepto de Constitución balance, en virtud del cual, la Constitución debe reflejar los logros conseguidos por el régimen du-rante el proceso de construcción de la sociedad comunista, un concepto que encuentra reflejo en la Constitución Soviética de 1936. Por otro, el concepto de Constitución como programa, en cuya virtud, la Constitución se configura como un programa de acción que se ha de ejecutar, el cual tiene reflejo en la Constitución Soviética de 1977.




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Conviene, sin embargo, poner de relieve la insuficiencia de un concepto exclu-sivamente material de Constitución. Como manifiesta Torres Del Moral, la mayor parte de las variantes «de la concepción material de constitución tiene en común la relativización de su juridicidad. La Constitución, antes de ser norma jurídica, es para ellas estructura social, fuerzas políticas, instituciones históricas, o todo eso a la vez. El texto constitucional tendrá valor y vigencia real en función de su mayor o menor ajuste con lo existente», lo que si bien «aporta una buena dosis de realis-mo, se aproxima demasiado a tomar por constitucional lo que se hace, las practicas políticas habituales, sean o no respetuosas con la norma suprema, las violaciones del texto fundamental, o las unilaterales interpretaciones que puedan hacer de ella las fuerzas políticas dominantes en cada momento. Es decir, estaríamos ante la ab-dicación del Estado de Derecho, del régimen constitucional; incluso abocaríamos al vaciamiento y consiguiente inutilidad del propio concepto de Constitución».

En sentido análogo se habría expresado ya García Pelayo cuando vino a replan-tear la formulación de Schmitt sobre la Constitución, en tanto «es un fenómeno limitar la Constitución, como hace Schmitt, a esas decisiones políticas fundamenta-les. Tales decisiones no serían nada si no se desplegasen en un sistema de normas y entidades concretas, y si es cierto que tales normas y entidades carecen de sentido si no se las vincula en relación teleológica con dichas decisiones, no es menos cierto que éstas sólo tiene sentido constitucional en su vinculación con aquellas».

Concepto Sustancial de ConstituciónLa concepción separada de las dos dimensiones del concepto de Constitución,

Constitución en sentido formal y en sentido material, aparecen sin duda, en la ac-tualidad como insuficientes para definir los que es una Constitución, ya que, como expresa García Pelayo, existe «una estrecha relación entre el carácter material y formal de las normas constitucionales, de manera que la superior dignidad formal deriva de la mayor importancia que tiene la materia constitucional respecto al con-tenido de las normas jurídicas».

Es un hecho que, la Constitución, desde un punto de vista material, se encuentra vinculada a determinados valores, de tal forma, que la Constitución viene a distin-guir un régimen democrático del que no lo es, pues, su propia existencia dependerá de que se establezca un sistema democrático. Una idea que, en cierta medida, ya se vino a plasmar en el artículo Nº 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 cuando establecía que toda sociedad en la que la garantía de los derechos no este asegurada ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución.




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Pero al mismo tiempo, la incorporación en la Constitución de ese sistema de valores y principios que supone el establecimiento de un régimen democrático, justifica, igualmente, la superioridad formal de la Constitución. Y es que, es pre-ciso partir de la creencia de que no existe en la actualidad mas Constitución que la Constitución democrática, pues, como advierte Torres Del Moral «si todo país tiene su régimen democrático o autocrático, absoluto o constitucional, no todo país tiene Constitución en el sentido jurídico del término (…) la Constitución, en el sentido pleno de régimen constitucional efectivo, solo tiene existencia real en la democracia.

En una autocracia, solo es simulación y disimulo. En los regímenes liberales oli-gárquicos de la Europa decimonónica, era una aproximación, un punto intermedio en el largo camino de la construcción de la democracia constitucional.

Aragón Reyes también se expresa en la misma dirección, para el «solo es Cons-titución autentica, es decir, Constitución normativa, la Constitución democrática, ya que únicamente ella permite limitar efectivamente, esto es, jurídicamente la acción del poder» «la democracia es el principio legitimador de la Constitución (…) de tal manera que solo a través de ese principio legitimador de la Constitución adquiere su singular condición normativa, ya que es la democracia la que presta a la Constitución una determinada cualidad jurídica, en la que la validez y la legiti-midad resultan enlazadas».

Parece obvio, entonces, que la distinción y separación entre Constitución for-mal y material, debe ser abandonada en el mundo de hoy, para pasar a postular una posición integradora de las mismas que permita ofrecer una concepción actual de Constitución.

Esto es, la concepción normativa de la Constitución no debe restar importancia a su significado político y a su función transformadora de la realidad. Es por ello, y al objeto, igualmente, de superar el dualismo conceptual manifestado.

Varez Conde conviene entender que «hoy más que nunca, hay que mantener la idea de Constitución abierta, en el sentido ya apuntado por Hesse, de que esta debe permanecer incompleta e inacabada, a fin de que el Derecho Constitucional pueda ir experimentando las correspondientes transformaciones. Y ello, porque es imposible una justificación total de la política, debiéndose acudir a las reglas de la interpretación constitucional, como instrumento de concreción, para evitar la tensión entre los mandatos contenidos en los textos constitucionales y la realidad social y política»




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Contenido de la ConstituciónContenido Dogmático

La parte dogmática de la Constitución consiste para Camilo Velásquez como: «unas que se refieren a los derechos de las personas, al tipo de relaciones de las personas con el Estado, con la sociedad y a las relaciones interpersonales, que cons-tituyen el espíritu del régimen político constitucional, su filosofía, su razón de ser y su esencia.» O es la que contiene los preceptos relativos de la constitución que reconoce y otorga a la persona jurídica.

Contenido Orgánico

Este contenido se ocupa de la organización y diseña la estructura del Estado en la escogencia de los titulares de la función gobernante, en sus fueros, en sus com-petencias y en las relaciones entre los distintos órganos o poderes del Estado, (que en nuestro ordenamiento es el poder judicial, ejecutivo y legislativo).

Técnica de la Formulación ConstitucionalEs aquella que obedece a una estructuración de principios de carácter técnico

y jurídico que harán que el Texto Fundamental de una República sea aplicable de acuerdo a su estructura, fundamento, organización y que el mismo tenga validez real como rector del Estado.

Principios

Adecuación a la Realidad Institucional1. Es aquella que hace referencia a la realidad jurídica, económica, política y social del pueblo para la cual se encuentra fundamentada la constitución, y no la condición de amoldarse el pueblo a la Constitución, de donde se establece una postura en cuanto al legislador, enmarcándose como pueblo, ante legislador y estableciendo tres grandes momentos, el pre-legislativo, legislativo y post- legislativo, de acuerdo a la realidad del Estado.

Estabilidad2. Es aquella que constituye un grave error a la creencia de que las Consti-tuciones deben ser frecuentemente reformadas para que respondan, de esa manera, siempre a la realidad del momento. La generalidad y la elastici-dad de sus disipaciones hacen innecesaria su enmienda respectiva. (Linares Quintana).




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De lo anteriormente expuesto, se puede inferir, que por lo cambiante de la sociedad necesariamente debe cambiar su Constitución, pero no de una forma repetitiva, porque esto le quita supremacía a la ley, debiendo ser objeto de reforma únicamente cuando los hechos indiquen, que dicha mo-dificación es indispensable.

Flexibilidad3. Se constituye como una condición necesaria para que las constituciones puedan perdurar, es por ello que es importante que sea perceptible a las nuevas ideas y tendencias cambiantes de la sociedad. Si bien es cierto que las constituciones no deben sufrir modificaciones constantemente, el cons-tituyente debe tener la obligación de tomar en cuenta todos los factores que puedan afectar en futuro a la Constitución, para que esta no sea objeto de una reforma, para que de esta forma la Ley pueda ser adecuada a una socie-dad y pueda regir por un periodo de tiempo holgado.

Fundamentalidad4. Según Linares Quintana «para que la Constitución sea estable, a la vez que flexible o elástica su contenido debe circunscribirse a la exposición de los principios y a las normas fundamentales o básicas que hacen al gobierno y al amparo y la garantía del individuo en sociedad».

Prudencia5. Es discernir entre lo bueno y lo malo, bien sea para tomarlo o rechazarlo, es por eso que es tan importante que el constituyente en la ardua y difícil tarea de elaborar la Constitución, sea prudente y no abuse del poder creador, en donde es necesario, que se ubique en el plano del legislado y así el legisla-dor podrá tener conciencia de lo que está regulando y si son adecuadas las disposiciones que ha de tomar para regir al Estado.

Claridad6. La Ley debe ser clara para poder ser aceptada y darle el verdadero sentido que encierra dicha norma, ponerla en práctica, o de igual manera ser con-cisa y precisa en sus cláusulas, debido a que el exceso de palabras hacen imposible la buena interpretación de la Ley.




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Teorías de la Interpretación ConstitucionalInterpretación Jurídica

La interpretación jurídica implica determinar el significado o sentido de un pre-cepto jurídico, constituyéndose este, como el paso previo para su eficaz aplicación en la realidad.

«No se puede aplicar un precepto jurídico sin antes haber aclarado su significado».

El en el derecho moderno (a partir de la Revolución Francesa) se entiende que la principal garantía de los ciudadanos es la Ley frente al poder despótico del Mo-narca y no la Constitución, ya que esta sólo representa un mero pacto político entre las fuerzas sociales en un momento histórico determinado. La interpretación de la Ley es la principal preocupación, por eso se establecen métodos racionales para su interpretación.

Métodos de Interpretación de la LeyMétodo Literal.1. Es aquel que atiende al significado gramatical de las palabras que componen el precepto jurídico cuyo significado se pretende encontrar.

Método Histórico.2. Pretende encontrar el significado del texto jurídico que se analiza a partir de los antecedentes de dicho texto, ya sea que se encuentren en antecedentes legislativos, proyecto de Ley, documentos que recogen los debates de quienes presentaron el proyecto de Ley o los deba-tes parlamentarios.

Método Teleológico.3. Es aquel que busca encontrar la finalidad de la Ley, es decir su ratio legis o su razón de ser, para ello recurre a las exposiciones de motivos (principalmente).

Método Sistemático.4. Es aquel que atiende al hecho de que ningún pre-cepto jurídico se encuentra aislado dentro del sistema jurídico, busca en-contrar el significado dicho precepto a partir de su ubicación dentro del sistema normativo en que se halla, de forma que se encuentra un resultado armonioso, coherente y sistemático a interpretar.

Necesidad de Interpretar la Constitución

La necesidad de interpretar la Constitución surge cuando esta deja de ser consi-derada un mero documento político y se la empieza a considerar una norma jurídi-ca, se pasa del protagonismo de la Ley al protagonismo de la Constitución.




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Al ser considerada la Constitución como una norma jurídica empieza a ser ne-cesaria su vinculación para el poder público y para los particulares, así como se convierte en necesidad su eficacia y aplicación inmediata a la realidad. Esto sucede por el transito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional, del imperio de la Ley al imperio de la Constitución.

El transito del Estado Legal de Derecho al estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesto únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos. Para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la Ley como la máxima norma jurídica del or-denamiento, para dar paso de la mano del principio político de soberanía popular, al principio jurídico de supremacía Constitucional, conforme al cual, una vez ex-presada la voluntad del poder constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías.

Todo poder divino entonces es un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico normativo.

Insuficiencia de los Métodos de Interpretación de la Ley para Interpretar la Constitución

Si bien hoy se conoce el carácter vinculante de la Constitución, o la fuerza nor-mativa, no se le pueden aplicar mecánicamente los métodos de interpretación de la Ley. Esto debido fundamentalmente a que la Constitución se diferencia de la Ley en su origen, contenido y en el rol o función que cumple. En el origen se diferen-cian en que la Constitución es obra del poder constituyente, en tanto que la Ley es creación de un poder constituido.

Esto origina que la constitución sea parámetro de validez de la Ley (la Ley sólo es válida en tanto y en cuanto sea conforme con la Constitución).

El contenido de una Constitución viene dado por toda la gama de derechos fundamentales que ella reconoce, así como por la división del poder político en diferentes órganos constitucionales. En tanto que el contenido de la Ley está su-bordinado al desarrollo de las directrices generales contenidas en la Constitución, y




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la validez de su contenido está condicionada a su conformidad con los contenidos constitucionales.

En cuanto a la función que desempeña una Constitución, es la de reconocer y garantizar los derechos fundamentales, señalar las directrices generales para la organización del Estado, así como imponer límites formales y materiales a su ejer-cicio.

Ahora bien, analíticamente existe una diferencia sustancial entre las normas contenidas en la Constitución y los preceptos legales. Tal diferencia radica en la estructura de los preceptos constitucionales, los que a diferencia de los mandatos legales, son de caracteres abiertos o indeterminados.

Por el carácter indeterminado de los preceptos constitucionales los mecanismos de interpretación de la Ley (método histórico, literal, teológico y sistemático), re-sultan insuficientes para interpretar adecuadamente la Constitución.

Estructuras de las Normas Constitucionales

Hoy en un precepto jurídico se diferencia entre:

Disposición. 1. Es el texto o conjunto de palabras que componen un precep-to jurídico (Constitución, Ley, reglamento).

Norma.2. Es el sentido o significado adscrito a la disposición. La norma siempre es el resultado de la interpretación de la disposición.

Analíticamente también se entiende que las normas (sentidos interpretativos) son de dos clases:

Reglas. 1. Obedecen al binomio supuesto de hecho - consecuencias jurídicas. Si el supuesto de hecho se verifica en la realidad se aplica la consecuencia jurídica (el que le da muerte a otro será privado de libertad).

Principios.2. No encajan en el binomio de las reglas, mas bien son manda-tos de carácter abierto o indeterminado. Son mandatos de optimización que ordenan cumplirse en la mayor medida posible teniendo en considera-ción las posibilidades fácticas y jurídicas (in dubio pro reo).

Las normas constitucionales, en su gran mayoría, presentan la estructura de principios, lo que no niega la existencia de reglas en la Constitución.




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Interpretación Hermenéutica

Es aquella que establece que la Constitución como una norma jurídica debe ser interpretada conforme a los métodos de la Ley (sistemática, histórica, lógica y gramatical).

La misma puede presentar una insuficiencia de acuerdo a:

Estructura lógica formal de la Ley. La Constitución es un ordenamiento 1. marco, una norma jurídico política abierta.No es posible utilizar las tradicionales reglas de la interpretación de la ley 2. propias del derecho privado, puesto que, solo buscan revelar la voluntad objetiva de la norma y revelar la voluntad subjetiva del legislador.

De acuerdo a los intentos de renovación, se establece el retomar el carácter nor-mativo de la Constitución como una totalidad histórica dogmatica.

La vigencia de la norma Constitucional supone un orden material de:

Derechos Fundamentales.- Distribución del Poder.-

Sin embargo es oportuno señalar que, a pesar de estos esfuerzos, no se aporta un modelo sustantivo de la Constitución, debido a la existencia de la lógica formal.

Interpretación Tópica

Establece la determinación de los lugares que convergen en el proceso de inter-pretación jurídica, tomando en cuenta el contenido normativo y el sistema dogma-tico Constitucional, para llegar a establecer la solución del caso a interpretar.

La disposición Constitucional, va a establecer los puntos de vista para la inter-pretación, en donde el intérprete, se constituye como el sujeto de decisión acerca del problema a resolver.

La precomprensión del problema sumado a la precomprensión de la norma Constitucional, inserta en un consenso o conflicto social al sujeto, el problema y la norma Constitucional.

En el caso de la democratización de la interpretación tópica, establece el colocar el acento en torno a los intérpretes de la Constitución, lo cual se extiende a todas las personas e instituciones integrantes de la sociedad y a todos los organismos del Estado, estructurando la Tesis de la interpretación Constitucional como un proceso público y la Tesis de la sociedad abierta de la interpretación Constitucional.




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Se estructura en base a una realidad de interpretación de la norma, en donde la Constitución, como orden establecido a interpretar arroja unas consecuencias, de acuerdo al orden mutante interpretable e interpretante de la realidad, estableciendo límites normativamente abiertos y políticamente delimitados por el concenso de-mocrático.

Interpretación Institucional

Se configura a partir de ciertas consideraciones, de la Constitución como mate-rial normativo a trabajar y como material sociológico de la realidad social especi-fica, en la búsqueda de recuperar el carácter vinculante de la norma Constitucional con la realidad Constitucional, lo que conlleva a un proceso de concretización.

Primer PasoPrecompresión: a) Ubicar al sujeto, es decir, al intérprete en su contexto socio cultural, pero prescindiendo de la arbitrariedad.Compresión: b) Ubicar el objeto de la interpretación, el problema.

Segundo PasoPrograma Normativo. a) En el texto de la norma a concretar recurriendo a los cuatro métodos de interpretación jurídica.Ámbito Normativo. b) Aprehender las realidades concretas en los marcos del programa normativo de manera formal y material.

Test de ProporcionalidadSub - Principio de Idoneidad o de Adecuación:1. Toda injerencia en los derechos fundamentales, debe ser apta o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo.Sub – Principio de Necesidad: 2. Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo pro-puesto y que sea más benigno con el derecho afectado.Sub – Principio de Proporcionalidad Strictu Sensu:3. El grado de reali-zación del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental.




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Interpretación AlternativaSe funda en la realidad social, toma en consideración a la Constitución como

una expresión jurídica del proceso de integración estatal, que reside en el desarrollo dinámico de la sociedad, Constitución formal como texto normativo y Constitución material como expresión de los reales operadores.

La interpretación Constitucional tiene como objeto a la norma constitucional que es expresión de la normalidad Constitucional.

De acuerdo a sus posturas, el modelo de Estado de Derecho mas la interpre-tación evolutiva de los principios y cláusulas más progresistas, aunado al marco jurídico alternativo, establece una reforma Constitucional, originando una descon-fianza frente al interprete, por el riesgo de particularización de la Constitución. Esta teoría es de mejor utilidad en las sociedades cerradas y tradicionales.

Interpretación AutenticaEs aquella que deriva de quién le dio existencia, tomando en consideración que

si el poder legislativo es el creador de la ley, es él quien mejor puede reconsiderar sus propias leyes, sea para modificarlas, interpretarlas, determinando su alcance, aclarando su sentido, propósito; pero la norma interpretativa nada crea, sólo aclara para que su aplicación sea correcta.

Interpretación JudicialEs aquella efectuada por el Poder Judicial al ejercer las funciones que espe-

cíficamente le corresponde, pero su interpretación no puede ser distinta de la del Legislador, de modo, que a los jueces corresponde aplicar la Ley tal y como se halla escrita, pues no están facultados para crear reglas de interpretación ya que si esto fuese posible, se originaría la confusión de los poderes y se violaría el principio fundamental de la separación de poderes entre el Poder Judicial y el Poder Legis-lativo.

Interpretación Doctrinaria

Es aquella realizada por los jurisconsultos, es una interpretación que por ser rea-lizada por los científicos del derecho, se llama interpretación científica, sin embar-go, la interpretación judicial es igualmente científica, ya que el Juez procede exac-tamente igual que el jurisconsulto libre, quien no podría valerse de estar desligado del Poder Judicial para darle un sentido distinto del que tiene la Ley; no hay más




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que una forma de interpretación y esta es la científica doctrinal, la cual se efectuará o por el Juez o por el jurisconsulto.

La interpretación doctrinal se presenta como una interpretación lógicamente re-finada, fruto de sutiles razonamientos, de agudas argumentaciones, de prudentes analogías, de diligentes investigaciones históricas y desvinculadas de preocupacio-nes contingentes y de elementos pasionales.

Principios de la Interpretación

Principio de Unidad de la Constitución. 1. Establece la identificación de los principios fundamentales de la parte dogmatica, orgánica y económica de la Constitución.Principio de Concordancia Práctica. 2. Establece la ponderación proporcio-nal de valores o bienes, no afectándose su núcleo duro, sino que se afectan mutuamente razonable y proporcionalmente, en su modo, forma, espacio y tiempo de ejercicio.Principio de Corrección Funcional. 3. Da origen al respeto de las compe-tencias de los poderes públicos y organismo estatales.Principio de Eficacia Integradora. 4. Prefiere las soluciones jurídicas políti-cas que promuevan la integración social y la unidad de la Constitución.Principio de la Fuerza Normativa de la Constitución. 5. Las «normas re-glas» y las «normas principios» deben ser cumplidas.Principio de Interpretación Conforme a la Constitución. 6. Una ley no debe ser declarada nula cuando por lo menos alguna de sus acepciones, puede ser interpretada en concordancia con la Constitución.

La Supremacía ConstitucionalSi la Constitución es manifestación de la voluntad del pueblo como poder Cons-

tituyente originario, la misma debe prevalecer sobre la voluntad de los órganos constituidos, por lo que su modificación sólo puede llevarse a cabo conforme se dispone en su propio texto, como expresión-imposición de la voluntad popular pro-ducto de ese poder constituyente originario.

Este postulado de la supremacía de la Constitución en tanto que norma funda-mental, que además se encuentra expresado en el artículo 7 de la Constitución de 1999, es uno de los pilares fundamentales del Estado Constitucional, que comenzó a desarrollarse desde los propios albores del constitucionalismo moderno, cuando




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en 1788, Alexander Hamilton en The Federalist, afirmó que «ningún acto legis-lativo contrario a la Constitución, puede ser válido», al punto de que «negar esto significaría afirmar que … «los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo; que los hombres que actúan en virtud de poderes, puedan hacer no sólo lo que sus poderes no les autorizan sino también lo que les prohíben».

La contrapartida de la obligación de los órganos constituidos de respetar la Constitución, de manera que el poder constituyente originario prevalezca sobre la voluntad de dichos órganos estatales constituidos, es el derecho constitucional que todos los ciudadanos tienen en un Estado Constitucional, a que se respete la vo-luntad popular expresada en la Constitución, es decir, el derecho fundamental a la supremacía constitucional. Nada se ganaría con señalar que la Constitución, como manifestación de la voluntad del pueblo, debe prevalecer sobre la de los órganos del Estado, si no existiere el derecho de los integrantes del pueblo de exigir el res-peto de esa Constitución, y además, la obligación de los órganos jurisdiccionales de velar por dicha supremacía.

El constitucionalismo moderno, por tanto, no sólo está montado sobre el princi-pio de la supremacía constitucional, sino que como consecuencia del mismo, tam-bién está montado sobre el derecho del ciudadano a esa supremacía, que se concre-ta, conforme al principio de la separación de poderes, en un derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la supremacía constitucional, es decir, a la justicia constitucional.

Por ello, el mismo Hamilton, al referirse al papel de los Jueces en relación con dicha supremacía constitucional también afirmó:

Una Constitución es, de hecho, y así debe ser considerada por los jueces, como una ley fundamental. Por tanto, les corresponde establecer su significado así como el de cualquier acto proveniente del cuerpo legislativo. Si se produce una situación irreconciliable entre ambos, por supuesto, la preferencia debe darse a la que tiene la mayor obligatoriedad y validez, o, en otras palabras, la Constitución debe pre-valecer sobre las Leyes, así como la intención del pueblo debe prevalecer sobre la intención de sus representantes.

Con base en estos postulados se desarrolló, no sólo la doctrina de la supremacía de la Constitución, sino también, aún más importante, la doctrina de «los jueces como guardianes de la Constitución», tal como lo expresó el mismo Hamilton al referirse a la Constitución como limitación de los poderes del Estado y, en particu-lar, de la autoridad legislativa, afirmando que:

Limitaciones de este tipo sólo pueden ser preservadas, en la práctica, mediante los Tribunales de justicia, cuyo deber tiene que ser el de declarar nulos todos los




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actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitución, de lo contrario, todas las reservas de derechos o privilegios particulares, equivaldrían a nada.

De estos postulados puede decirse que en el constitucionalismo moderno surgió el sistema de justicia constitucional en sus dos vertientes, como protección de la parte orgánica de la Constitución, y como protección de su parte dogmática, es decir, de los derechos y libertades constitucionales, lo que en definitiva, no es más que la manifestación de la garantía constitucional del derecho fundamental del ciu-dadano al respecto de la supremacía constitucional.

Este derecho fundamental, en esta forma, se concreta tanto en un derecho al control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos estatales, sea mediante sistemas de justicia constitucional concentrados o difusos, y en un derecho al am-paro judicial de los derechos fundamentales de las personas, sea mediante acciones o recursos de amparo u otros medios judiciales de protección inmediata de los mismos. La consecuencia de este derecho fundamental, sin duda, implica el poder atribuido a los jueces de asegurar la supremacía constitucional, sea declarando la nulidad de los actos contrarios a la Constitución, sea restableciendo los derechos fundamentales vulnerados por acciones ilegítimas, tanto de los órganos del Estado como de los particulares.

Ahora bien, tratándose de un derecho fundamental de los ciudadanos el de ase-gurar la supremacía constitucional mediante la tutela judicial de la misma, dado el principio de la reserva legal, es evidente que sólo la Constitución podría limitar dicho derecho, es decir, sería incompatible con la idea misma del derecho funda-mental de la supremacía constitucional que se postula, cualquier limitación legal al mismo, sea manifestada en actos estatales excluidos del control judicial de consti-tucionalidad; sea en derechos constitucionales cuya violación no fuera amparable en forma inmediata.

La supremacía constitucional es una noción absoluta, que no admite excepcio-nes, por lo que el derecho constitucional a su aseguramiento tampoco puede admitir excepciones, salvo por supuesto, las que establezca la propia Constitución.

De lo anterior resulta que, en definitiva, en el derecho constitucional contem-poráneo, la justicia constitucional se ha estructurado como una garantía adjetiva al derecho fundamental del ciudadano a la supremacía constitucional, y como el ins-trumento jurídico para canalizar los conflictos entre la voluntad popular y los actos de los poderes constituidos. En esta forma, como lo señaló Sylvia Snowiss en su análisis histórico sobre los orígenes de la justicia constitucional, ésta puede decirse que surgió como un sustituto a la revolución, en el sentido de que si los ciudadanos tienen derecho a la supremacía constitucional, como pueblo soberano, cualquier violación de la Constitución podría dar lugar a la revocatoria del mandato a los




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representantes o a su sustitución por otros, en aplicación del derecho de resistencia o revuelta que defendía John Locke.

En caso de opresión de los derechos, de abuso o de usurpación, la revolución era la solución o la vía de solución de conflictos entre el pueblo y los gobernantes.

Sin embargo, como sustituto de la misma fue que precisamente surgió con el constitucionalismo moderno, el poder atribuido a los jueces para dirimir los con-flictos constitucionales entre los poderes constituidos o entre éstos y el pueblo. Esa es, precisamente, la tarea del juez constitucional, quedando configurada la justicia constitucional como la principal garantía al derecho ciudadano a la supremacía constitucional.

En el caso de Venezuela, ella está establecida conforme al principio de la uni-versalidad del control, al regularse en la propia Constitución el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes y demás actos dictados en ejecución directa de la Constitución, atribuido a la Jurisdicción Constitucional (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) (art. 336); el control difuso de la constitucionalidad de los actos normativos a cargo de todos los jueces (art. 334), y el derecho de am-paro a los derechos constitucionales (art. 27).

Todos los actos estatales, por tanto, incluso aquellos que se dicten con motivo de los procedimientos de revisión o reforma constitucional, cualquiera que sea su naturaleza, en tanto que sean manifestaciones de voluntad de los poderes constitui-dos, están sometidos a la Constitución y al control judicial de constitucionalidad. De lo contrario, no tendría sentido ni la supremacía constitucional ni el derecho ciudadano a dicha supremacía constitucional.

Nunca está de más analizar el contenido de nuestra Constitución, más aún cuan-do «la Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídi-co. Todas las personas y los órganos del Poder Público están sujetas a esta Consti-tución».

Las características de nuestra Constitución y el ambiente que prevalece para su aplicación son motivo de estudio. La justicia constitucional tiene su base en los principios de la supremacía constitucional, según los cuales la Constitución viene a ser la norma de mayor jerarquía y cuya vigencia se logra a través de su capacidad reguladora en la vida histórica de la nación y sólo puede tener verdadera eficacia siempre y cuando sea garantizada jurisdiccionalmente.

Para la justicia constitucional, una de las disposiciones más importantes de la carta fundamental es el artículo N° 07 de la carta magna, que recoge los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución.




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Los principios que encierra esta norma son el fundamento de todos los sistemas constitucionales existentes y representan la esencia de la democracia, de la protec-ción de los derechos fundamentales y de la justicia constitucional. De aquí que to-dos los órganos que ejercen el Poder Público están sometidos, necesariamente, a los principios y a las disposiciones consagradas en la Constitución; y en consecuencia, todos sus actos pueden ser objeto del control jurisdiccional de la constitucionali-dad. La supremacía de la Constitución sería algo vacía si no se establecieran, con precisión, los medios adecuados para protegerla, ya en su parte orgánica (procedi-mientos constitucionales), ya en su parte dogmática (derechos fundamentales).

Supremacía Constitucional, Defensa de la Constitución, Justicia y la Ju-risdicción Constitucional, sus Garantías

La supremacía constitucional es una calidad política de toda Constitución, es un conjunto de reglas jurídicas que se tiene por fundamentales y esenciales para preservar la forma política del Estado, su sistema de valores y el sistema de fuentes formales del derecho. La Constitución asegura y garantiza los principios y reglas que determinan la convivencia en dicha sociedad política. Ella determina las nor-mas fundamentales de carácter sustantivo y establece el procedimiento de creación de las demás normas internas del Estado y la forma de incorporar y darle eficacia a las normas provenientes del Derecho Internacional. La supremacía constitucional afirma el carácter normativo de la Carta Fundamental, lo que tiene como conse-cuencia admitir que las normas inferiores no pueden contradecirla.

Si bien los antecedentes remotos de esta supremacía pueden encontrarse en la idea de la existencia de un derecho superior como lo plantea el ius naturalismo ra-cionalista de Grocio a Locke, es así en el mundo anglosajón que se concreta la idea de un derecho común (common law) que se sitúa como derecho superior respecto de las leyes (statutes), las cuales se entienden subordinadas al primero. A su vez, será el juez Coke en el Bonham’s case de 1610 el que determinará que las leyes contrarias al derecho común deben ser anuladas, dejando claro la superioridad del derecho común como equivalente al derecho natural, el que se encuentra sobre la voluntad regia, la que se entiende expresada a través del parlamento, concepción que luego será abandonada en virtud de la concepción de la soberanía parlamenta-ria que rige ininterrumpidamente hasta fines del siglo XX.

En la realidad, serán los padres del constitucionalismo norteamericano de fines del siglo XVIII, entre ellos fundamentalmente Hamilton y Madison, los que preci-sarán el principio de la Constitución como norma jurídica fundamental del ordena-miento jurídico del Estado, de lo que quedará constancia en los Federalist Papers.

La supremacía constitucional implicará el desarrollo de su garantía jurídica que




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es el principio de supra legalidad; así, las constituciones contemporáneas autén-ticas, salvo excepciones, tienen vocación de transformar la supremacía en supra legalidad.

La supra legalidad generará como consecuencia la rigidez constitucional, que constituye, a su vez, la garantía de la supremacía de la Constitución, vale decir, la determinación de que en la cúspide del ordenamiento jurídico estatal se encuentra la Constitución establecida por decisión del poder constituyente y sólo modificable por él.

Las Constituciones del último medio siglo se han transformado en norma jurídi-ca de aplicación directa e inmediata, dotando a la Carta Fundamental de auténtica fuerza normativa sobre gobernantes y gobernados, lo que si bien es novedad para algunos países europeos, ello constituía una regla vigente en Norteamérica y en al-gunos países de América Latina como Colombia y Venezuela durante el siglo XIX, en los cuales el juez se entendía más fuertemente vinculado a la Constitución que a la ley, por lo que consideraban inaplicable o nula la ley que contradecía la Carta Fundamental.

A la Constitución en cuanto regla de fondo y de procedimiento se le garantiza así su supremacía y estabilidad, debiendo anularse las normas y actos que le son contrarios. De esta forma nace la justicia y la jurisdicción constitucional; no existe la soberanía del legislador dentro de un Estado constitucional, ya que éste está su-bordinado a la Carta Fundamental.

La defensa de la Constitución es la que permite que la Constitución formal se constituya en Constitución material real y efectiva. Cappelletti señala que «La de-fensa constitucional implica un concepto genérico de salvaguardia de las dispo-siciones fundamentales, que abarcan no sólo el aspecto que podemos denominar patológico de la Constitución, sino también su carácter fisiológico, que comprende sistemas políticos, económicos, jurídicos y sociales». «En tal virtud, dentro de ese género, debemos distinguir, por un lado, la protección de la ley suprema, que se refiere a todos los métodos establecidos para preservar las normas fundamentales y mantener su vigencia por lo que tienen un carácter eminentemente ‘preventivo’ o ‘preservativo’; y por el otro, las ‘garantías’, que constituyen los remedios jurídicos de índole procesal, destinados a reintegrar los preceptos constitucionales descono-cidos, violados o inciertos, por lo que son de índole ‘restitutoria’ o ‘reparadora’».

La defensa de la Constitución se concreta a través de un conjunto de institu-ciones e instrumentos jurídicos y procesales establecidos por el constituyente para mantener a los órganos y agentes del Estado dentro de las competencias trazadas por la Carta Fundamental; asimismo, dentro del respeto de los derechos funda-mentales, con el objeto de prevenir y eventualmente reprimir su incumplimiento, restableciendo la fuerza normativa y la supremacía de la Constitución.




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La defensa de la Constitución se realiza a través de la justicia o jurisdicción constitucional, lo que explicita que «el poder del gobierno está limitado por nor-mas constitucionales y que se han creado procedimientos e instituciones para ha-cer cumplir esta limitación”, como asimismo, precisa la existencia de un ‘nuevo tipo de normas, institucionales y procedimientos constitucionales en un intento de limitar y controlar con ellos el poder político», como señala Mauro Cappelletti.

La jurisdicción constitucional es una de las expresiones de la defensa de la Constitución de tipo institucionalizada y jurídica, constituyendo una limitación del poder político con carácter objetivo y de control generalmente solicitado. El desa-rrollo de la jurisdicción constitucional otorga plena fuerza normativa a la Constitu-ción, además de transformar, como dice García Pelayo, el Estado Legal de Derecho en Estado Constitucional de Derecho.

Como señala Rubio Llorente, es necesario precisar en qué sentido se emplea la expresión jurisdicción constitucional, ya que ésta va desde una perspectiva restrin-gida sólo a resolver sobre la constitucionalidad de los preceptos legales hasta una jurisdicción protectora de los derechos fundamentales, aunque tal protección no se brinde en aplicación de Constitución alguna.

Existirá así jurisdicción constitucional cuando existan tribunales que ejerzan la potestad para conocer y resolver, mediante un procedimiento preestablecido y con efecto de cosa juzgada, los conflictos constitucionales que se promueven dentro del Estado respecto de las materias o actos que la Constitución determine, garantizando la fuerza normativa de la Constitución.

Por tratarse de un control jurídico es siempre un control interórgano que hace efectiva la supra legalidad como garantía de la supremacía constitucional.

Que el control sea objetivo, significa que existe un orden normativo preexis-- tente, que la valoración del objeto sometido a control está basada en razones jurídicas y que el órgano es independiente, imparcial y calificado. Que el control sea necesario, implica que el órgano controlante debe ejer-- cer el control cuando le sea solicitado, y si del resultado del control resulta la infracción, el órgano que desarrolla el control debe emitir en su fallo la sanción, sea la anulación o la inaplicación de la norma o acto controlado, según sea el caso.

Los órganos que ejercen el control jurídico son órganos generalmente verifica-dores de limitaciones preestablecidas, órganos que, como señala Manuel Aragón, «no mandan, sino que sólo frenan». Esta afirmación debe ser atemperada en el caso de declaración de inconstitucionalidad por omisión donde el Tribunal ordena dar cumplimiento a la norma constitucional —Portugal, Venezuela y Brasil—, como asimismo por las sentencias manipuladoras.




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La legitimidad democrática del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no proviene sólo de la protección de los derechos de la minoría frente a los abusos o arbitrariedad de la mayoría, sino también de la protección de los sis-temas de distribución de potestades o funciones determinados por la Constitución. La jurisdicción constitucional orgánica genera instituciones y procedimientos de control de constitucionalidad de las normas infra constitucionales y de instituciones e instrumentos para resolver los conflictos de competencia entre diferentes órganos del Estado.

La jurisdicción constitucional de la libertad o protectora de derechos fundamen-tales o de derechos humanos establece las instituciones de carácter procesal que protegen los derechos frente a acciones u omisiones antijurídicas que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos.

La garantía objetiva de la supremacía constitucional: Nulidad o anulabilidad de actos y normas inconstitucionales. Como ya lo indicó Hans Kelsen en 1928, la garantía objetiva de la supremacía constitucional es la nulidad o anulabilidad de los actos y normas inconstitucionales.

Por nulidad se entiende, que el acto inconstitucional del Estado no puede consi-derarse un acto jurídico, por tanto, no se requiere de ningún otro acto jurídico para quitarle su calidad usurpada de acto jurídico, pudiendo cualquier autoridad pública o individuo examinar la regularidad del acto en el caso de considerarlo irregular, estimándolo nulo o inválido. En caso contrario, si fuere necesaria la intervención de otro acto jurídico para establecer la nulidad del acto inconstitucional, la garantía no sería la nulidad, sino la anulabilidad.

Un aspecto fundamental que muestra la racionalidad del sistema concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, es el principio de anulabilidad de los actos del Estado que contradicen la Constitución. Así dicho acto irregular o inconstitucional, una vez producido por una institución pública, debe considerarse como un acto del Estado y, como tal, válido y eficaz, hasta que el órgano que lo produjo lo revoque o derogue, o hasta que éste sea anulado por otro órgano estatal con potestad constitucional para ello. Este es el sistema específico de los sistemas de control concentrado de constitucionalidad, en los cuales la Constitución otorga el poder de anular determinados actos estatales considerados inconstitucionales a un solo órgano constitucional, lo que constituye una restricción constitucional a la regla de nulidad de los actos violatorios de la Constitución.

En los sistemas de control concentrado de constitucionalidad el deber de los jueces es examinar la constitucionalidad de los actos del Estado, pero cuando el acto o norma es inmediatamente subordinado o de ejecución directa de la Consti-tución, los tribunales no pueden juzgar su inconstitucionalidad, ya que esa potestad se encuentra reservada para un órgano único que la propia Constitución determina




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—Corte Suprema, Sala Constitucional de Corte Suprema o Tribunal Constitucio-nal—, donde la garantía objetiva de la Constitución se reduce a la anulabilidad del acto o norma inconstitucional.

En el caso de normas de rango inferior o actos administrativos, la regla general es que los tribunales ordinarios pueden considerarlos nulos como inconstituciona-les, en relación al juicio particular en el caso concreto en que fueron cuestionados.

En los sistemas de control concentrado de constitucionalidad el poder de anular las leyes está entregado a un órgano con jurisdicción constitucional especialmente creado al efecto; además, de que dichos órganos tienen una potestad limitada de anular actos estatales, generalmente las normas inmediatamente subordinadas a la Constitución o las dictadas en ejecución directa de ella.

En los sistemas de control difuso de constitucionalidad el ordenamiento jurídico para evitar la anarquía restringe la posibilidad de declarar nulo un acto inconsti-tucional, decisión que se entrega únicamente a los tribunales de justicia, quienes examinan la regularidad del acto jurídico determinando su eventual nulidad, lo que significa que hasta ese momento es válido y eficaz; sólo si el tribunal lo declara nulo éste pierde obligatoriedad y eficacia en relación a ese caso concreto.

Los Presupuestos de un Conflicto ConstitucionalPara que se ponga en aplicación la jurisdicción constitucional es necesario que

exista un conflicto constitucional, el que requiere la existencia de determinados elementos o requisitos, los cuales son básicamente los siguientes:

Existencia de una Constitución formal.- La acción u omisión de un órgano estatal o de una persona en relación a - conductas determinadas por la Carta Fundamental.Que el resultado de dicha acción u omisión provoque el efecto de vulnerar - la Constitución.

Este conflicto puede darse por la acción de cualquier órgano o agente estatal (Parlamento, gobierno, tribunales), que a través de una acción u omisión vulnere la Carta Fundamental, lo que también puede ocurrir como acción u omisión de particulares.

Dicho conflicto se concreta cuando el Parlamento aprueba leyes inconstitucio-nales, cuando los tribunales no respetan y aseguran a través de sus normas o de sus resoluciones los derechos fundamentales, entre otros, el derecho a la jurisdicción y al debido proceso; cuando actos o normas reglamentarias del gobierno vulneran derechos de las personas, cuando se generan conflictos de competencias o atribu-ciones entre órganos estatales.




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La supremacía de la Constitución no tendría ninguna aplicación real si no exis-tieran garantías que la efectivicen frente a los conflictos constitucionales que se producen al interior de cada sociedad política. La jurisdicción constitucional con-tribuye a la resolución pacífica de los conflictos dentro del marco constitucional. Esta garantía está dada por la existencia de diversos sistemas de control de consti-tucionalidad.

Los presupuestos jurídicos para la existencia de un sistema de control de constitucionalidad y sus modalidades

En el mundo contemporáneo, los conflictos constitucionales son resueltos a tra-vés de los sistemas de control de constitucionalidad, los cuales pueden revestir distintas modalidades.

La instauración de un sistema de justicia constitucional y su eficacia frente a órganos estatales y particulares determinan la fuerza normativa de la Constitución, lo que es una de las columnas básicas del Estado constitucional contemporáneo.

En lo referente a los sistemas de control de constitucionalidad, éstos pueden clasificarse en sistemas plenos de control constitucional y en sistemas limitados o incompletos de control de constitucionalidad.

Los requisitos necesarios para que pueda señalarse la existencia de un sistema completo de control de constitucionalidad son los siguientes:

La existencia de una Constitución total o parcialmente rígidaa) . El con-trol de constitucionalidad requiere que los preceptos constitucionales pue-dan distinguirse claramente de los preceptos legales por su distinto y más complejo procedimiento para su establecimiento, reforma o derogación. La existencia de un órgano de control que sea independiente y autóno-b) mo de los órganos sometidos al control. No hay posibilidad de un efectivo control de constitucionalidad si el órgano encargado de realizar el control se encuentra subordinado a uno de los órganos que debe ser controlado o el órgano que realiza el control es, al mismo tiempo, el que debe ser objeto de control. El órgano encargado de efectuar el control debe estar dotado de fa-c) cultades decisorias. Ello significa que las resoluciones o sentencias del órgano contralor producen efectos jurídicos vinculantes para los afectados, los que no pueden actuar al margen de lo decidido por el órgano que realiza el control. Facultad de las personas afectadas o con intereses legítimos de impug-d) nar por sí mismas el precepto o acto inconstitucional.




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Sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de cons-e) titucionalidad. Ello implica que todos los preceptos o normas que emanan de los órganos del Estado están sometidos al control de constitucionalidad.

A estos cinco presupuestos básicos se agregan otros dos de carácter accesorio que son los siguientes:

La existencia de un plazo concreto en que el tribunal u órgano de control debe a) desarrollar su función. La inexistencia de plazos dejaría el control al criterio discrecional del órgano de control. La decisión del órgano de control produzca efectos ergas omnes que impiden b) que la norma considerada inconstitucional se integre o se mantenga dentro del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, producto de los exigentes presupuestos establecidos, son escasos los países dotados de un sistema completo de control de constitucionalidad.

Los presupuestos jurídicos de un sistema limitado o incompleto de control de constitucionalidad. La realidad de la mayoría de países que desarrollan sistemas de control de constitucionalidad lo hacen a través de un sistema incompleto o limita-do de control de constitucionalidad, el cual requiere como mínimo los siguientes requisitos:

Una Constitución total o parcialmente rígida. a) La existencia de un órgano estatal que desarrolle el control de constitucio-b) nalidad, no importando si éste es un órgano independiente separado de la jurisdicción ordinaria o si es un órgano dentro de la misma. La decisión del órgano que realiza el control tiene efectos vinculantes. c)

El sistema es limitado o incompleto por el hecho de que el control no se concreta sobre todas las disposiciones normativas que emanan de los órganos estatales, por-que el control se realiza reductivamente por la ausencia de las personas particulares legitimadas para requerir directamente el pronunciamiento del órgano que realiza el control.

Clasificación de las diferentes modalidades de control de constitucionalidad

Se puede realizar una clasificación de las diferentes modalidades de control atendiendo a distintos criterios como son, entre otros, la admisión o no del sistema de control de constitucionalidad; en función del órgano que realiza el control; en función del procedimiento de control; en función del radio de acción del control; en función del efecto producido por el control.

En función de la admisión o no del sistema de control de constitucionalidad. Los sistemas pueden clasificarse en negativos, que son aquellos que no establecen




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sistemas de control de constitucionalidad, como son, por ejemplo, el Reino Unido, Luxemburgo y el Vaticano; y en positivos, que son los que admiten controles de constitucionalidad, que constituyen la inmensa mayoría de los estados de América y Europa, así como diversos países de Asia y África.

A su vez, los sistemas positivos pueden sub clasificarse de acuerdo a si son sistemas completos de acuerdo a los requisitos ya analizados con anterioridad, o constituyen sistemas incompletos al carecer de los requisitos para constituirse en un sistema completo.

Una segunda sub clasificación que puede realizarse permite distinguir entre los sistemas expresos que son aquellos que están establecidos en la Constitución del Estado, como son la mayoría de los casos en que el control existe, y los sistemas de control implícito en el texto constitucional, lo que permite que éste se concrete por vía interpretativa, como es el caso de los Estados Unidos de Norteamérica a partir del fallo de la Corte Suprema “Marbury v/s Madison” de 1803; también nace por vía jurisprudencial en Australia, Dinamarca, Noruega y Suiza.

En función del órgano que realiza el control se pueden desarrollar diversas sub clasificaciones en virtud de su naturaleza, en virtud de su ámbito de acción, en vir-tud de su composición y en virtud de su duración.

De acuerdo al criterio de la naturaleza del órgano que realiza el control, éste puede ser realizado por órganos políticos, tribunales de justicia ordinarios o a través de tribunales especializados como son las Cortes o Tribunales Constitucionales.

Por regla general, el control por órganos1. políticos se radica en el propio Parlamento, como ocurre entre otros países en China y en Cuba; o en órganos de naturaleza “sui generis” como fue «El Consejo de la Revolución», en la Constitución portuguesa de 1976, hasta que una reforma constitucional lo eli-minó reemplazándolo por un Tribunal Constitucional en la década de los años ochenta; un caso especial de control teológico lo constituye el Consejo de los Custodios en Irán, integrado por teólogos musulmanes que verifican la armonía del texto jurídico con el Corán que constituye la Ley Suprema del Estado y se sitúa por sobre la Constitución Jurídica.

El control a través de órganos judiciales2. . En este caso nos encontramos ante un control ejercido por los tribunales ordinarios de justicia, control que puede sub clasificarse en control difuso cuando puede efectuarse por diversos tribu-nales e instancias de la judicatura ordinaria, como es el caso de los Estados Unidos de Norteamérica, Argentina, Canadá, Nueva Zelanda y la India, o en control concentrado, cuando dicho control sólo lo ejerce el órgano superior del Poder Judicial, la Corte Suprema de Justicia, como son los casos de Costa Rica, Uruguay, Paraguay.




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Esta clasificación ha perdido parcialmente su poder explicativo por la mezcla o mixtura cada vez más desarrollada de modelos de jurisdicción constitucional que combinan en dosis variables los controles concentrados y difusos.

El control a través de tribunales constitucionales,3. que están integrados por miembros letrados, donde una parte importante de ellos no provienen del Poder Judicial y son nombrados por órganos políticos representativos, como son el Parlamento o el Gobierno o por ambos, sin perjuicio de la existencia de nom-bramiento de algunos miembros eventualmente por los tribunales superiores. Ejemplos de ellos son los tribunales constitucionales de Andorra, Alemania, Austria, Bélgica, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, España, Francia, Guate-mala, Hungría, Italia, Perú, Portugal, Polonia, entre otros. Es necesario precisar que por regla general los tribunales constitucionales no forman parte del Poder Judicial. Esta regla tiene excepciones, como son los casos de los tribunales constitucionales de Alemania, de Bolivia y de Colombia, los cuales forman parte de la estructura orgánica del Poder Judicial aún cuando cuentan con ple-na independencia para el ejercicio de sus funciones específicas. A su vez, la existencia de tribunales constitucionales puede verse complementada por ele-mentos de jurisdicción difusa o concentrada en manos de tribunales ordinarios como ocurre por regla general en América del Sur, de lo cual son ejemplos Chile, Ecuador, Perú, Colombia, Europa, Portugal, Chipre, Malta.

En virtud de su ámbito de acción es posible clasificar los sistemas de control en: Sistemas de control nacionales que es el modelo clásico. a) Sistemas de control internacional o supranacional que están constituidos b) entre otros por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Eu-ropea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Justicia que aplica el derecho comunitario de la Unión Europea.

En virtud de su composición los órganos que realizan control de constituciona-lidad pueden clasificarse en:

Órganos letrados,a) cuando están compuestos de abogados y jueces, como son todos los controles desarrollados por los tribunales de justicia y por tri-bunales constitucionales compuestos sólo de letrados, es el caso de Alema-nia, Austria, Bolivia, Colombia, Chile, España, Guatemala, Hungría, Italia, Perú, Portugal, entre otros;

Órganos legosb) como sería el Consejo de los Custodios en Irán o como fue el Consejo de la Revolución en Portugal;

Órganos mixtosc) compuestos tanto de letrados como de legos, es el caso




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del Consejo Constitucional Francés, el cual está integrado, además de los magistrados, por los ex presidentes de la República.

Los órganos de control de constitucionalidad pueden clasificarse de acuerdo a su duración en:

Tribunales permanentesa) son aquellos que tienen una existencia continua en el ordenamiento constitucional, no dejando de existir como institución en ningún momento, que es la regla general.Tribunales ad hocb) son órganos que se constituyen sólo en los momentos en que se necesitan para conocer y fallar los asuntos sometidos a su consi-deración, tal como ocurre con el Tribunal ad hoc y transitorio existente en Grecia.

En función del procedimiento de control. De acuerdo a este criterio se pueden establecer ciertas sub clasificaciones, que son las siguientes:

en virtud del 1. momento en que se realiza el control;en virtud del 2. modo como se activa el control;por la 3. modalidad en que se expresa el control;por la 4. forma en que se tramita; yen virtud de los 5. sujetos que lo impulsan.

Momento en que se realiza el control.1. De acuerdo a este criterio puede clasificarse en control preventivo o a priori y control represivo o reparador o a posteriori, pudiendo encontrar también sistemas mixtos.

El control preventivo o a priori2. es el que se realiza antes de que la norma forma parte del ordenamiento jurídico y tenga carácter vinculante. A modo de ejemplo, puede señalarse el control que realizan el Tribunal Constitucio-nal chileno y el Consejo Constitucional francés sobre los proyectos de ley antes de que éstos sean promulgados y publicados.

El control represivo o reparador 3. se concreta cuando las normas jurídi-cas ya forman parte del ordenamiento jurídico y tienen carácter vinculante como ocurre en México, Argentina, España, Alemania, Perú, Guatemala, Polonia, Hungría, entre otros casos.

Los controles de carácter mixto4. son aquellos que combinan en distintas proporciones los controles preventivos y represivos, como ocurre a manera de ejemplo con los tribunales constitucionales de Chile (artículo 82 de la




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Constitución) y Portugal (artículos 279 a 281 Constitución). En el sistema italiano, el control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional es, en general, de carácter represivo, pero se admite también el control preventi-vo en materia de normas regionales a instancias del gobierno central. Algo similar ocurre en Austria, donde el control preventivo es excepcional y se practica sólo respecto de la distribución de competencias entre el Gobierno central los gobiernos estatales.

De acuerdo al modo en que se activa el control, se puede clasificar en acción de inconstitucionalidad y en excepción de inconstitucionalidad

El control por vía de acción1. cuando se demanda la declaración de incons-titucionalidad sin que haya una gestión judicial previa dentro de la cual se plantea el tema como incidente o excepción. El control por vía de acción lo encontramos en el caso de los tribunales constitucionales de Austria, Alema-nia, Bolivia, Colombia, Chile, España, Francia, Guatemala, Italia, Polonia, Portugal, o entre otras Cortes Supremas o Salas especializadas de éstas en jurisdicción constitucional, pueden mencionarse las de Costa Rica, Vene-zuela, México o el Supremo Tribunal Federal de Brasil.

El control por vía de excepción2. se desarrolla cuando hay una gestión ju-dicial o un juicio, como defensa procesal, donde una de las partes cuestiona la constitucionalidad de una disposición normativa que considera inconsti-tucional, como ocurre en el caso de los tribunales constitucionales de Ale-mania, España, Italia y Bolivia, a través del control incidental o cuestión de inconstitucionalidad, o a través de los tribunales ordinarios de Brasil, Argentina o a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema chilena, entre otros casos.

De acuerdo a la modalidad en que se expresa,3. el control puede desarro-llarse a través de un control abstracto o un control concreto.

Acción de constitucionalidad de carácter abstracto4. cuando quien pro-mueve la acción no está vinculado por ninguna relación jurídica en que intervenga la norma supuestamente inconstitucional. Por ejemplo, si hay acción popular o si se reserva a determinados órganos la impugnación de una norma considerada inconstitucional. La modalidad de acción popular la encontramos en países como México, Panamá, Italia, Venezuela, entre otros. La modalidad de acción directa restringida a ciertos órganos existe por regla general en el caso de los tribunales constitucionales, como los de Alemania, España, Portugal, Francia, Guatemala, Colombia, Ecuador, Perú, Chile, Hungría, Bélgica, entre otros.




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La acción de constitucionalidad de carácter concreto,5. se produce cuan-do quien promueve la acción o excepción tiene un interés específico en la causa como ocurre en el caso del recurso de inaplicabilidad por inconstitu-cionalidad ante la Corte Suprema en Chile o el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Argentina, o las cuestiones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de Bolivia, España o Italia; de igual forma en el caso de los amparos extraordinarios ante los tribunales constitucionales de Alemania o España.

6. Respecto de la forma de tramitarlo, el sistema de control puede clasificarse en control condicionado o control incondicionado. a) El control condicionado existe si está subordinado a un cierto pre exa-

men que concreta el órgano competente con el objeto de determinar la procedencia o determinar la trascendencia del asunto. Este tiene por ob-jeto filtrar las acciones o recursos improcedentes o intrascendentes, de acuerdo con la modalidad de cada país.Un caso de control condicionado se encuentra en los Estados Unidos de Norteamérica mediante el mecanismo de “writ of certiorari” ante la Corte Suprema federal, que posibilita el rechazo discrecional de los re-cursos carentes de relevancia. Otro ejemplo, es el caso de Italia, donde el juez ordinario ante el cual se formula la cuestión de constitucionalidad evalúa si la petición carece o no de fundamento, decidiendo dicho ma-gistrado sobre la relevancia o la improcedencia de ella, pudiendo plan-tearla si no es manifiestamente infundada; se puede volver a plantear el asunto en la Corte Constitucional donde nuevamente el tribunal evalua-rá la pertinencia o no de darle curso. En Alemania Federal es una Co-misión especial de tres magistrados del Tribunal Constitucional quienes tienen facultades para rechazar recursos infundados, que no incluyan problemas de constitucionalidad o no generen un agravio irreparable a los recurrentes. En el caso de España, toda cuestión de constitucionalidad pasa por el filtro del Tribunal, buscando evitar planteamientos dilatorios o fraudu-lentos. El juez determina si la ley cuestionada es aplicable al caso que ha de resolver y si el fallo depende de la validez de dicha norma. Así el Tribunal Constitucional español tiene un criterio más estricto que la norma italiana.

b) Las formas de control incondicionado son aquellas que no exigen un examen preliminar de procedencia por un órgano distinto del que rea-lizará el control de constitucionalidad. Este es el caso de los tribunales constitucionales de Bélgica, Colombia, Chile, Ecuador, Francia, Perú, Portugal, entre otros Estados.




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7. En relación con los sujetos que impulsan el control, este puede clasificar-se en control restringido, control amplio o control amplísimo. a) Existe control restringido, cuando al mecanismo de la acción no com-

prende la participación de los particulares afectados por el acto conside-rado inconstitucional y existe un número limitado de entes autorizados para requerir el control. Esta situación se plantea generalmente en los sistemas de control preventivo como son los casos del Consejo Consti-tucional francés, de los Tribunales Constitucionales chileno y de Polo-nia, entre otros.

b) Existe control amplio cuando los particulares afectados o agraviados es-tán habilitados para concurrir por sí mismos a los órganos de la jurisdic-ción constitucional como ocurre en Argentina, Brasil, Estados Unidos de Norteamérica, Venezuela, entre otros; todos los cuales tienen siste-mas de control de constitucionalidad represivos y difusos.

c) El control amplísimo se da en aquellos países que establecen la acción popular y el órgano de control puede actuar de oficio sin mediar petición de parte.

Clasificación en función del radio de acción del control de constitucionalidadEn esta perspectiva puede darse una situación de cobertura total o parcial del

control de constitucionalidad, como también para el control por acción y control por omisión.

El control total1. se da cuando cualquier norma, acto u omisión estatal puede verse sometido al control de constitucionalidad. Este sistema pa-rece de difícil aplicación, ya sea por eliminarse del control —cuestiones políticas— o por no poderse analizar materias después de ciertos perío-dos de tiempo desde que han entrado en vigencia o sólo puede realizarse control sobre cierto tipo de normas o de actos y no de otros.

El control parcial2. puede ser más o menos amplio dependiendo de las normas jurídicas y actos de los órganos estatales que son objeto de con-trol.

Respecto de las normas o actos estatales el control de constitucio-3. nalidad se desarrolla, por regla general, por acción, cuando la norma dictada o la acción del agente estatal vulneran la norma constitucional.

El control puede también ser desarrollado por omisión4. , donde el Tribunal ordena al legislador regular por ley normas que la Carta Fun-damental manda concretizar lo que no ha hecho el órgano legislativo.




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Así, el control parcial puede realizarse no tan sólo por actos o acciones, sino también por omisiones.

El control por omisión fue ejercido por la Corte Constitucional de la ex Yugoslavia; estando actualmente expresamente consagrado entre las atribuciones del Tribunal Constitucional de Portugal; y en Brasil, entre las atribuciones del Supremo Tribunal Federal.

La Constitución yugoslava de 1974 establecía en su artículo 377 un control por omisión cuando verificaba que un órgano competente no había dictado las normas de ejecución de la Constitución, las leyes y otras disposiciones y actos generales federales, estando obligado a dic-tarlas. La Constitución de Portugal, reformada en 1982, en su artícu-lo 283, establece la facultad del Tribunal Constitucional para declarar inconstitucionalidad por omisión, comunicándola al órgano legislativo pertinente.

La Constitución de Brasil de 1988 entrega también la declaración de inconstitucionalidad por omisión al Supremo Tribunal Federal, el cual al constatar dicha inconstitucionalidad por omisión, debe instruir al ór-gano competente a efecto de que adopte las providencias necesarias.

Clasificación del control en función del efecto que produce la decisión de inconstitucionalidad

Esta clasificación atiende a si la sentencia produce efectos vinculantes o no. El primer caso, la declaración de inconstitucionalidad del tribunal tiene efectos decisorios. En el segundo, constituye en la práctica un órgano auxiliar del Poder Legislativo.

En derecho comparado es ejemplo de sentencia vinculante la decisión del Supre-mo Tribunal Federal del Brasil que suspende total o parcialmente los efectos de las leyes, decretos u ordenanzas que considere inconstitucionales, ya sea en la forma o en el fondo —artículo 138 de la Constitución—. Así ocurre también con Tribunales Constitucionales en materia de control de constitucionalidad de las leyes, como es el caso de Alemania, Austria, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, España, Francia, Hungría, Italia, Perú, Polonia, entre otros. Un caso histórico de Tribunal que dicta-ba resoluciones sin efecto vinculante fue el Tribunal de Garantías Constitucionales del Ecuador, en el texto original de la Constitución de 1978-79, por lo que no podía considerarse un verdadero órgano de jurisdicción constitucional.

En los casos en que la resolución del órgano de control produce efectos deci-sorios y vinculantes, es necesario distinguir si dichos efectos son generales (erga omnes) o inter partes.




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Si el fallo produce efectos generales o erga omnes, la norma cuestionada se ex-cluye del sistema jurídico. Es lo que ocurre con las sentencias de los tribunales cons-titucionales de Perú, Polonia, Hungría, Bolivia, Guatemala, Italia, Austria, Bélgica, España, Portugal, Alemania, Yugoslavia, Colombia, entre otros. Asimismo, tiene el mismo efecto el control por vía de acción pública ante la Corte Suprema en Costa Rica, México, y los fallos del Supremo Tribunal Federal en Brasil, entre otros.

El fallo con efectos erga omnes otorga una mayor seguridad jurídica y eficacia, propias de un auténtico sistema de control de constitucionalidad. No obstante, se señala como riesgo “el gobierno de los jueces”, lo que exige de los jueces la pru-dencia debida.

Si el fallo sólo produce efectos particulares o inter partes, la norma cuestionada continúa vigente y sólo no se aplica únicamente a ese caso particular. Es lo que ocurre con los fallos de los tribunales y la Corte Suprema de los Estados Unidos; los fallos de los tribunales ordinarios argentinos, así como en los fallos de la Corte Suprema a través del recurso extraordinario; en Venezuela, respecto de los fallos de los jueces ordinarios que declaran la inaplicabilidad de las leyes; en Chile, con los fallos de la Corte Suprema en recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, entre otros.

Pueden clasificarse los efectos de los fallos en el tiempo en términos de si se producen efectos hacia el pasado (ex tunc) o desde el momento del fallo hacia el futuro (ex nunc).

Un efecto ex tunc se da en el supuesto de declaración de nulidad de la sentencia, la que tiene un carácter declarativo. Este es el efecto propio del sistema norteame-ricano de “judicial review”, aun cuando ya en 1965 la Suprema Corte de EE.UU. determinaría que los efectos retroactivos no eran necesarios. El efecto ex tunc está considerado también en los fallos de los jueces en materia de inconstitucionalidad de Venezuela y Argentina, entre otros países de América Latina.

El modelo de control concentrado austriaco mantuvo la tesis de que la sentencia producía la anulación de la norma ex nunc, pro futuro, a partir de un año —arts. 139 y 140 Constitución—. La reforma a la Constitución introducida en 1975 permite al Tribunal Constitucional austriaco determinar que la sentencia tenga afecto retroac-tivo —arts. 139.6 y 140.7 de la ley constitucional federal—. Así leyes anteriormen-te derogadas por la ley invalidada por el tribunal vuelven a entrar en vigor, si éste lo determina expresamente —artículo 140.6 de la ley constitucional—.

Los efectos ex nunc se han previsto en los ordenamientos jurídicos de Alemania: artículo 79 ley del T.C.; España: art. 40 L.O.T.C.; Portugal: artículo 282.1 Consti-tución; entre otros países. Existe también efecto ex nunc o constitutivo en el control por vía de acción pública en Colombia y Brasil, entre otros casos.




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Sentencia de Carácter Vinculante emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELATRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

Confundamentoenlaprevisióncontenidaenelartículo335delaConstitucióndelaRepú-blicaBolivarianadeVenezuelayenusodelaatribuciónqueleconfiereelordinal17delar-tículo44delaLeyOrgánicadelaCorteSupremadeJusticia,antelosgravesseñalamientoseinfundadosjuiciosemitidossobrelasentenciaNº1.013,dictadael12dejuniode2001porla Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se decidió la acción de amparo constitucional incoada por el ciudadano Elías Santana, actuando en su propio nombreyensucarácterdeCoordinadorGeneraldelaAsociaciónCivilQueremosElegir;

CONSIDERANDO:

QuelaConstitucióndelaRepúblicaBolivarianadeVenezuelaestableceunPoderJudicialautónomo e independiente, cuyas decisiones se deben tomar libres de presiones y de inje-rencias políticas, económicas, sociales o de cualquier otro género, con total imparcialidad, interpretando y aplicando nuestro ordenamiento jurídico para otorgar la debida tutela jurídi-ca de los derechos e intereses legítimos de nuestro pueblo.

CONSIDERANDO:

Que la mencionada sentencia de la Sala Constitucional fue dictada en ejercicio de las atribucionesqueleconfiereelnumeral1delartículo266delaConstitucióndelaRepúblicaBolivariana de Venezuela, las cuales ejerce conforme al Título VIII, Capítulo I de dicha Carta Magna.

CONSIDERANDO:

Queconformealoprevistoenelartículo335delaConstitucióndelaRepúblicaBolivarianade Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia debe garantizar la supremacía y efectividad delasnormasyprincipiosconstitucionales;además,seráelmáximoyúltimointérpretedelaConstitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales tienen carácter vinculante.

CONSIDERANDO:

Queelordenamientojurídicodefinelosfundamentosdenuestravidademocrática,ales-tablecer para todas las personas, naturales o jurídicas, derechos, obligaciones y deberes que cumplir.

CONSIDERANDO:

Quetodostenemoseldeberdeguardarnoseldebidorespetoennuestrasrelaciones;razónporlacualsedebevelarporqueesaobligaciónseacumplidaenbeneficiodelamejorymásarmoniosa convivencia social.

CONSIDERANDO:

Que este Alto Tribunal reconoce la conveniencia y la necesidad de críticas a las decisiones judiciales, las cuales deben realizarse con la mesura y el debido respeto a las instituciones




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fundamentales de nuestro sistema democrático, conforme al Estado de Derecho y de Jus-ticia y de manera que se garantice la seriedad del análisis y la responsabilidad de quienes las formulen.

CONSIDERANDO:

Que se han efectuado señalamientos de manera desconsiderada y sin fundamento, los cualesvanmásalládeljuicioserenoquepuedehacersesobredichadecisión;ysehanexpresado opiniones peyorativas sobre la función jurisdiccional que ejercen los Magistrados de la Sala Constitucional y sobre el Magistrado Ponente de la mencionada decisión.

CONSIDERANDO:

Que tales conductas constituyen graves irrespetos a la majestad de la justicia y a este TribunalSupremo;ysontambiénperversosejerciciosdelaslibertadesqueofrecelavidademocrática, participativa y protagónica que a todos nos garantiza la Constitución.

CONSIDERANDO:

Que las decisiones de este Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, no están sometidas a ninguna revisión por parte de instancias internacionales, porque ellas consti-tuyen ejercicio pleno de nuestra soberanía y se dictan conforme a nuestro ordenamiento jurídico, en nombre del pueblo venezolano y como expresión de una patria libre.

CONSIDERANDO:

Que los tratados, pactos o convenciones relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificadosporVenezuela,conformealoprevistoenelartículo23delaConstitucióndelaRepúblicaBolivarianadeVenezuela,tienenjerarquíaconstitucionalyportantosuinterpre-tación jurídica corresponde a la Sala Constitucional de este Alto Tribunal.

CONSIDERANDO:

Que en ausencia de regulaciones sobre los derechos constitucionales previstos en los artí-culos57y58delaConstitucióndelaRepúblicaBolivarianadeVenezuela,laSalaConsti-tucional debió elaborar una fundamentación jurídica apropiada para dar solución al asunto planteadoparasuconocimientoydecisión,locualnosignificalimitarorestringirlalibertaddeexpresiónnielderechoalainformación;porelcontrario,laprecitadafundamentaciónamplía y fortalece el disfrute de tales derechos, aportando pautas que orientan las conduc-tas y fortalecen la necesaria seguridad jurídica.

ACUERDA:

1.Rechazarlasdeclaracionesqueentérminospeyorativoseirrespetuosossehanexpre-sado a través de los medios de comunicación social, en las cuales se endilgan supuestas extralimitaciones de las funciones propias de la Sala Constitucional, tergiversando los con-ceptos jurídicos que sustentan la decisión y atribuyéndole menciones y propósitos ajenos a su contenido.

2. Exhortar a quienes expresan comentarios, apreciaciones o críticas de las decisiones judiciales, para que las formulen con serenidad de espíritu, aportando meditadas razones y manteniendo permanente apego a la verdad, para así contribuir al imprescindible fortaleci-mientodelasinstitucionesdemocráticasdelaRepública.

3.Manifestar, comogarantesde lasupremacíayefectividadde laConstitución,nuestrorespaldo a la mencionada sentencia, la cual está basada en normas vigentes, elevados




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principios constitucionales, valiosas doctrinas y orientaciones jurisprudenciales, tanto na-cionales como de otros países, empleados todos para dar apropiada respuesta jurídica a la tutela solicitada por los accionantes.

4.ExpresarnuestrasolidaridadconlosMagistradosIván Rincón Urdaneta, Jesús Eduar-do Cabrera Romero (Ponente), José M. Delgado Ocando, Pedro Rafael Rondón Haaz y Antonio García García, ante esta grave situación que los hace víctimas de injustos e inmerecidosataquespúblicos.

Dado,firmadoyselladoenelSalónPrincipaldeSesionesde laSalaPlenadelTribunalSupremodeJusticia,enCaracas,alosveinticinco(25)díasdelmesdejuliodedosmiluno.Años:191°delaIndependenciay142°delaFederación.

Primer Vice-Presidente, El Segundo Vicepresidente,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ OMAR ALFREDO MORA DIAZ

Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA CARLOS A. OBERTO VÉLEZ

HADEL J. MOSTAFA PAOLINI JUAN RAFAEL PERDOMO

LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

ALBERTO MARTÍN URDANETA YOLANDA JAIMES GUERRERO

RAFAEL HERNÁNDEZ UZCATEGUI RAFAEL PÉREZ PERDOMO

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

ALFONSO R. VALBUENA CORDERO

La Secretaria,

OLGA M. DOS SANTOS P.




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Los modelos clásicos de jurisdicción constitucionalLa doctrina considera como exponentes básicos de jurisdicción constitucional

el modelo norteamericano de control difuso y efectos inter partes desarrollado por vía jurisprudencial a principios del siglo XIX, como el modelo europeo germano austriaco, de control concentrado y efectos erga omnes.

El modelo norteamericano de jurisdicción constitucional difusa

El modelo norteamericano tiene su antecedente más importante en la doctrina. Es Alexander Hamilton en su obra El Federalista (1788) quien precisa que ninguna ley contraria a la Constitución puede ser válida. Negar esto sería afirmar que el mandatario es superior al mandante (…). Que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que éstos no permiten, sino lo que expresamente prohíben. En efecto, Hamilton sostendrá: «La afirmación ―según la cual los tribu-nales deben preferir la Constitución a las leyes― no implica de ninguna manera una superioridad del Poder Judicial sobre el cuerpo legislativo. Sólo supone que el poder del pueblo está por encima de ambos; y que cuando la voluntad de la legis-latura declarada en sus leyes esté en oposición con la del pueblo declarada en la Constitución, los jueces deben regirse por la última más que por la primera. Ellos deben basar sus decisiones en las leyes fundamentales, antes que en aquellas que no son fundamentales».

En la carta Nº 78, Hamilton afirmará que «Limitaciones de este tipo sólo pueden ser preservadas, en la práctica, mediante los Tribunales de justicia, cuyo deber tiene que ser el de declarar nulos todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitución. De lo contrario, todas las reservas de derechos o privilegios particulares, equivaldrían a nada». Esta doctrina fue materializada en el fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos, caso Marbury vs. Madison de 1803. Sin embargo, este precedente histórico no tiene continuidad hasta el año 1857, en el caso Dred Scott, en que se declara inaplicable una ley, atacando el compromiso de Missouri. En todo caso, la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes (“judicial review”) se generalizará después de la guerra civil, en aplicación de las enmiendas constitucionales, a través de la teoría de la incorporación.

Las características básicas del modelo están dadas por ser un control judicial, practicado por los jueces que integran el Poder Judicial; es un control represivo o reparador, se concreta respecto de normas vigentes que integran el ordenamiento jurídico, es un control de constitucionalidad difuso, vale decir, practicado por todos los jueces y cortes; es de carácter concreto, al desarrollarse a partir de una impug-nación de un precepto legal que intenta aplicarse en un procedimiento judicial en




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curso, es por vía de excepción por regla general, lo que indica que en el litigio se impugna el precepto considerado inconstitucional solicitando al tribunal que no lo aplique a dicho caso; y las sentencias tienen efecto de cosa juzgada, pero sólo con efectos inter partes, vale decir, con efectos para las partes y para el asunto que está substanciando el tribunal. En el sistema norteamericano se aplica el sistema del precedente y el principio del stare decisis, lo que determina que los tribunales inferiores quedan vinculados por los principios de derecho que emanan de los fallos de los tribunales superiores en los casos análogos que les toque resolver. A su vez, la Corte Suprema de los Estados Unidos, desde 1925 desarrolla el certiorari, que es un privilegio que le permite seleccionar discrecionalmente los casos que resolverá a través del control de constitucionalidad.

La justiciabilidad de un caso constitucional no se produce sólo por un conflicto entre la ley y la Constitución, es necesario además que exista una parte procesal, a la cual la norma legal le produzca un agravio suficiente y actual, que por la vía ju-risdiccional ordinaria pueda obtener reparación en defensa de sus derechos, ya que no es posible deducir cuestiones de inconstitucionalidad directamente y en forma abstracta, debe existir un hecho específico concreto que demuestre la existencia de un daño o agravio (injury) directo e inmediato que sufre la persona del demandante, producido por el demandado —relación de causalidad: causation—, que puede ser superado o remediado (redress) por una decisión favorable del tribunal.

Este modelo o sistema difuso de control de constitucionalidad de las leyes fue seguido hasta ahora por algunos países de América, con algunas matizaciones, ellos son: Argentina y Canadá, en Europa; en Suecia —de acuerdo con la reforma cons-titucional de 1975—, en Noruega, en Dinamarca, en Finlandia —desde 1999—, en Suiza respecto de leyes cantonales pero no de leyes federales —Constitución de 1874—; en Grecia dentro de un sistema mixto, donde todos los tribunales pueden desaplicar leyes consideradas inconstitucionales —artículo 95 de la Constitución de 1975—; en Asia, se desarrolla el modelo en Japón; y en Oceanía, en Australia.

Puede sostenerse que este modelo difuso ha funcionado en sistemas jurídicos de common law como de derecho romano.

En América Latina, desde mediados del siglo XIX se desarrolló en algunos paí-ses el recurso de inconstitucionalidad de las leyes y el recurso de amparo de los derechos fundamentales frente a cualquier acto estatal.

El modelo europeo germano austriaco de jurisdicción constitucional concen-trado

En el modelo de control concentrado lo contencioso constitucional se distin-gue de lo contencioso ordinario, pudiendo ser un control preventivo o a priori o




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un control represivo o reparador; es competencia de un solo tribunal determinado constitucionalmente con tal fin el que resuelve dichas controversias a iniciativa de determinadas autoridades u órganos estatales, a petición de las jurisdicciones ordinarias o de particulares, en base a razonamientos jurídicos, produciendo su sentencia efecto de cosa juzgada.

Hans Kelsen fue quien desarrolló la idea de los tribunales constitucionales, re-firiéndose al tema en su recensión ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? —publicada en Die Justiz, 1930-1, Heft 11-12, db. VI pág.576-628—, respondiendo a Carl Schmitt y su trabajo Der Huter Verfosseng —Archivos de Derecho Público, Nueva Serie, XVI, págs. 161-237—, traducido como defensa de la Constitución. En su trabajo, Kelsen sostenía que la idea de defensor de la Constitución apun-ta a las garantías que deben establecerse respecto de los órganos constitucionales capaces de provocar infracciones, como asimismo que el órgano que defiende la Constitución no debe ser el mismo que el que puede violarla. En tal caso, el garante de la Constitución no debiera ser ninguno de los tres órganos clásicos: gobierno, parlamento o judicatura ordinaria.

En el esquema kelseniano, un Tribunal Constitucional se caracteriza por ser un Tribunal especial, situado fuera del Poder Judicial; que desarrolla la jurisdicción constitucional en forma concentrada; vale decir, en forma exclusiva; dicho control es de carácter abstracto, analizando la ley en su constitucionalidad con indepen-dencia de los casos concretos; ejercido por vía de acción, presentando el fallo o sentencia los efectos de cosa juzgada y de efectos erga omnes, anulando el precepto legal y expulsándolo del orden jurídico, puesto que el fallo tiene efectos ex nunc, vale decir, anula el precepto legal e impide que éste produzca efectos desde el mo-mento del fallo y hacia el futuro, no teniendo el fallo efecto retroactivo.

Los primeros tribunales constitucionales nacen en Europa. El primero es el Tri-bunal Constitucional de Checoslovaquia establecido por la Constitución de 29 de febrero de 1920. El mismo año se concreta el Alto Tribunal Constitucional de Aus-tria en la Constitución del 1º de octubre de 1920.

En el período de entreguerras se creó en la Constitución española de 1931 el Tribunal de garantías constitucionales, que desaparece con el advenimiento al po-der del régimen de Franco. A su vez, en América Latina, siguiendo el antecedente español, en la Constitución de 1940, Cuba crea un Tribunal de Garantías Cons-titucionales y Sociales, el cual integraba el Poder Judicial como Sala de la Corte Suprema, ejerciendo un control concentrado de constitucionalidad sobre todo tipo de normas jurídicas.

Kelsen considera al Tribunal Constitucional un legislador negativo, ya que tiene poder de anular una ley, que es equivalente a dictar una norma general, lo que es el acto contrario a la producción de normas legislativas que concreta el Parlamento.




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En un sentido similar, Rubio Llorente señalará que «El legislador positivo y el ‘negativo’ están sujetos del mismo modo a la Constitución y este distinto modo permite considerar como órgano jurisdiccional al Tribunal Constitucional, pero su función es, sin lugar a dudas, legislativa ‘pues la anulación de una ley tiene el mismo carácter general que una promulgación de una ley. La anulación es sólo una promulgación precedida de un signo de negación’».

No compartimos la tesis de Kelsen, ya que cuando un Tribunal Constitucio-nal resuelve anular una ley no lo hace discrecionalmente, no tiene libre iniciativa creadora de normas generales como el Parlamento, sino que actúa ajustado a cri-terios jurídicos teniendo como parámetro la Constitución, ejerciendo una función jurisdiccional como los jueces, dentro del marco de un procedimiento iniciado a instancia de parte legitimada para ello, con la única diferencia de resolver sobre la supremacía constitucional que implica decisiones con consecuencias políticas. Además, por regla general, el Tribunal Constitucional actúa a requerimiento de otros órganos, autoridades o personas. Por último, debe señalarse que los tribunales constitucionales desarrollan cada vez una labor de garantía activa de los valores y principios constitucionales a través del control de omisiones inconstitucionales y a través de las sentencias denominadas manipuladoras, donde a veces desempeñan el carácter de legislador sustituto.

El modelo kelseniano de Tribunal Constitucional sufre diversas modificaciones en el desarrollo de los tribunales constitucionales de la post segunda guerra mun-dial, permaneciendo como características esenciales la acción directa ante el Tri-bunal y los efectos generales de las sentencias, ya que algunas jurisdicciones cons-titucionales adoptan junto con el control de carácter abstracto el control concreto por vía incidental, como ocurre en diversos tribunales constitucionales europeos y latinoamericanos —Austria, Alemania, Italia, España, Bolivia, entre otros—, ade-más, algunos tribunales constitucionales aplican el principio de la nulidad de pleno derecho que implica la nulidad de la norma legal declarada inconstitucional con efectos declarativos o ex tunc, vale decir, se determina que el precepto legal incons-titucionalidad nunca ha producido efectos en el ordenamiento jurídico.

Las principales razones del desarrollo de los tribunales constitucionales se de-ben a la constatación de que los tribunales ordinarios tienden a sacralizar las leyes, producto de su cultura continental de aplicadores de la ley, más que juzgadores de la ley a partir de la Constitución. Los magistrados ordinarios no están preparados para realizar interpretación constitucional y juzgar las leyes y demás normas inter-nas desde los valores, principios y reglas constitucionales.

Por otra parte, en diversos países de América y Europa se ha constatado el fraca-so de la jurisdicción constitucional en manos de los jueces ordinarios.

Hoy la legitimidad de los tribunales constitucionales se ha acrecentado en la me-




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dida que son los protectores de los derechos humanos o fundamentales de las mino-rías frente a las eventuales embestidas de la mayoría que suele controlar el gobierno y el Parlamento, como asimismo órganos de garantía del respeto de la distribución de competencias hecha por el constituyente entre los órganos constituidos.

Como señala Favoreu, sólo después de la Primera Guerra Mundial, y particular-mente después de la Segunda Guerra Mundial, los países europeos han “redescu-bierto” la Constitución como texto jurídico y norma fundamental, lo que ya era una realidad en diversos países americanos desde el siglo XIX.

La tendencia al establecimiento de tribunales constitucionales se ha acrecentado después de la Segunda Guerra Mundial con fuerza en Europa, América Latina, Asia y África, a través de sucesivas olas como señala Favoreu.

La - primera ola (vague) ocurre en el período entre las dos guerras mundia-les, en que se desarrollan los tribunales de Checoslovaquia (1920), Austria (1920), Liechtenstein (1921) y España (1931), a los cuales puede agregarse el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba (1940).

La - segunda ola se desarrolla al término de la Segunda Guerra Mundial y has-ta la década del sesenta se reconstruye el Tribunal Constitucional de Austria (1945), se generan los tribunales constitucionales de Italia (1948), Alemania Federal (1949), Francia (1959), Turquía (1961) y Yugoslavia (1963).

La - tercera ola se produce en las décadas de los setenta y principio de los ochenta, en que se crean los tribunales constitucionales de Portugal (1976), España (1978), Bélgica (1983), Polonia (1985). Son parte de esta tercera ola en América Latina los tribunales constitucionales de Guatemala (1965-1985); Chile (1970), restablecido en 1981; de Perú (1979-1993).

Una - cuarta ola se produce a la caída del muro de Berlín en 1989 y se desarro-lla hasta la década de los noventa en los países de Europa Central y Oriental, como asimismo en algunos países de América del Sur; entre los primeros se encuentran: Albania, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Hungría, Lituania, Ma-cedonia, Moldavia, Rusia, Rumania; entre los segundos: Colombia (1991), Bolivia (1994), Ecuador (1995-1999).

Los sistemas de control de constitucionalidad en América del SurEn el contexto latinoamericano se ha desarrollado un conjunto de modelos de con-trol de constitucionalidad que desbordan el estrecho marco conceptual del modelo norteamericano de control difuso y el modelo germano austriaco de control con-centrado en un Tribunal Constitucional, generándose sistemas mixtos con distintas dosis de ambos modelos originarios o desarrollando fórmulas originales.




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La variedad de sistemas de control de constitucionalidad existentes actualmente en América del Sur, de acuerdo a los órganos que ejercen el control, pueden clasifi-carse en:

Sistema1. judicial difuso que ejercen los tribunales ordinarios de justicia (Argentina). Sistema2. judicial concentrado en Corte Suprema (Uruguay). Sistema3. judicial concentrado en la Corte Suprema y en su Sala Constitu-cional (Paraguay, Venezuela). Sistemas mixtos. 4.

Sistema de control judicial difuso en tribunales ordinarios y control a. concentrado en Tribunal Supremo (Brasil). Sistema de control judicial difuso y control concentrado en Tribunal b. Constitucional (Colombia).

Sistema de control de constitucionalidad dualista de tribunales ordinarios 5. y control concentrado en tribunales constitucionales (Perú, Ecuador). Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad en Tribunal 6. Constitucional (preventivo) y Corte Suprema (represivo) (Chile). Sistema de control concentrado únicamente en Tribunal Constitucional 7. (Bolivia).

En todo caso, debemos señalar que la clasificación entre control difuso america-no, control concentrado europeo y controles mixtos o híbridos latinoamericanos, si bien contribuyen a clasificar los modelos de control de constitucionalidad de nor-mas, ella es claramente insuficiente y carece de valor explicativo para la protección de los derechos fundamentales o humanos, que constituye un ámbito cada vez más importante de la jurisdicción constitucional europea y latinoamericana, a través del amparo de los derechos fundamentales (Alemania, España, Italia) o al hecho de ser instancia de revisión de hábeas corpus y acciones de amparo o tutela de derechos fundamentales (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú).

El control concentrado de constitucionalidad puede ser desarrollado por tri-bunales constitucionales o por un órgano jurisdiccional ordinario

El órgano jurisdiccional que ejerce el control concentrado puede ser un Tribunal o Corte Constitucional o un Tribunal Supremo o una Sala del mismo expresamente previsto por la Constitución, como ocurre en América del Sur con las salas cons-titucionales de la Corte Suprema de Paraguay y Venezuela, o por la propia Corte Suprema, como ocurre en Uruguay, y también en el caso chileno, en este último caso a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema.




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Así, independientemente del órgano que realiza el control de constitucionalidad, es posible sostener, junto a Brewer Carias, como características del modelo con-centrado de constitucionalidad, las siguientes:

Poder de anulabilidad de los actos inconstitucionales del Estado. 1. Combina el control de carácter principal e incidental.2. Efectos 3. erga omnes de las decisiones de la Corte o Tribunal Constitu-cional.Los efectos constitutivos del fallo (4. ex nunc o pro futuro: anulabilidad) o declarativo (nulidad: efecto retroactivo de las sentencias).

Controles de las Normas FundamentalesCon base en el artículo 333 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, se recuerda que la misma contiene una disposición fundamental en cuanto a la garantía y protección de la Constitución.

El artículo reza: «Esta Constitución no perderá su vigencia si dejara de obser-varse por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella. En tal eventualidad, todo ciudadano investido o ciudadana in-vestida o no de autoridad, tendrá el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia. A la vez, dicha disposición se convierte en una consecuencia de los principios de la Supremacía Constitucional derivados del artículo 7 ejusdem».

Sin embargo, es el artículo 334 de la carta magna el que establece el verdadero sistema de justicia constitucional venezolano, cuando refiere: «Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución».

En el caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, y corresponde a los tribu-nales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. (Control difuso. Art. 20 C.P.C. Art. 19 C.O.P.P).

Agrega que control difuso de la constitucionalidad se puede definir como aque-lla facultad que tienen los jueces para no aplicar, aun de oficio, una norma que consideren contraria a la Constitución.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia le corresponde, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Púbico dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colindan con aquélla.(Control concentrado. (Art. 336 C.R.B V).




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Esta disposición del artículo 334 es tan importante constitucionalmente hablan-do que viene a ser algo así como la madre de todos los controles de las normas fundamentales, ya que en su última parte consagra el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, llamado también control activo y absoluto de la constitucionalidad, el cual se ejerce, por supuesto, por vía de la acción de incons-titucionalidad, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se convierte así en el primer órgano especializado en el ejercicio de la jurisdicción constitucional en Venezuela.

Según artículo 335 de la Constitución, «el Tribunal Supremo de Justicia garan-tizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme inter-pretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vin-culantes para las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República».

Esta norma en sí nos presenta o nos describe el verdadero rol de la jurisdic-ción constitucional, que no es otro que garantizar la supremacía constitucional y la efectividad de las normas y principios constitucionales, atribuyéndole, en con-secuencia, al Tribunal Supremo de Justicia, ser el máximo y último intérprete de la Constitución y asimismo le encomienda velar por su uniforme interpretación y aplicación.

Estas facultades interpretativas relacionadas con la justicia constitucional son ejercidas por la Sala Constitucional, a la cual le corresponde el ejercicio de la juris-dicción constitucional, pero advirtiendo que esas facultades no se pueden ejercer de oficio, sino a instancia de parte y con motivo de la acción popular de inconstitucio-nalidad —control concentrado de la constitucionalidad—; de la acción de amparo constitucional, cuya finalidad es la tutela judicial reforzada de los derechos funda-mentales reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución; del recurso de interpretación de leyes, entre otros.

Se puede aseverar que este artículo incluye un elemento nuevo de importancia para la jurisdicción constitucional: la obligatoriedad de las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido y alcances de las normas y principios constitucionales, para las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

La interpretación vinculante de la Sala Constitucional será un elemento de im-portancia con el cual cuenta la jurisdicción constitucional para lograr a su vez la uniformidad en la interpretación de las normas y principios constitucionales, para lograr de esta manera coordinar y fortalecer la justicia constitucional, al mismo tiempo que le aporta mayor eficacia a la Constitución.




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Es pertinente señalar, que todo esto es una consecuencia de los principios de su-premacía constitucional consagrados en el artículo 7 de la Constitución, considera que hay que señalar dos instituciones novedosas de la carta fundamental: el control previo de la constitucionalidad de actos estatales y el control de constitucionalidad de las leyes por omisión.

En el primero, encontramos el control en relación con los tratados internacio-nales, competencia prevista en el artículo 336, ordinal 5º, donde se establece: «Ve-rificar, a solicitud del Presidente o Presidenta de la República o de la Asamblea Nacional, la conformidad de la Constitución con los tratados internacionales sus-critos por la República antes de su ratificación».

También está el control sobre las leyes orgánicas, competencia prevista en el artículo 203 ejusdem, el cual establece: «la Sala Constitucional debe pronunciarse sobre la constitucionalidad del carácter orgánico, antes de su promulgación, de las leyes orgánicas que así hayan sido calificadas por la Asamblea Nacional».

Otra competencia prevista en el artículo 214 de la Constitución es en los ca-sos del veto presidencial a las leyes, ya que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia debe pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una ley o de alguno de sus artículos, a solicitud del Presidente de la República, antes de la promulgación del instrumento legal.

Dentro del control de la constitucionalidad de las leyes por omisión, que es una institución novedosa en materia de justicia constitucional, encontramos la compe-tencia que le atribuye el artículo 336 de la misma a la Sala Constitucional, refiere el profesor universitario.

La competencia es para declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del po-der legislativo municipal, estadal o nacional, cuando haya dejado de dictar las nor-mas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección.

Esta misma competencia novedosa invade el campo de la revisión obligatoria de la constitucionalidad de los decretos de estados de excepción, ya que de acuerdo con el artículo 339 de la carta magna, la Sala Constitucional debe pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción. En consecuencia, dicha Sala, de acuerdo con el artículo 336, ordinal 6º, tiene compe-tencia para revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepción dictados por el Presidente o Presidenta de la República.




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Clasificación General de los Tipos de Constitución:

Formales: Son las constituciones en su aspecto de sistema de normas escrito y codificado.Esdecirloquedebesersegúnlasnormas.

Materiales: Son aquellas que se evidencian en la realidad social. Es decir lo que es efectivamente en la realidad constitucional cotidiana.

Racionales-normativas Pretenden modificar la realidad y adecuarla a un determinado esquema jurídico por el sólo hecho de la existencia de un conjunto de normas fundamentalmente escritas y ordenado racionalmente. Considera que las normas son el principio ordenador del régimen constitucional.

Historicistas: Cuando surgen de un proceso histórico, de una tradición que lleva a una sociedad a tener determinadas y particulares reglas, diferentes de las de otras sociedades con procesos históricos distintos.

Sociológicas: Responden a la circunstancia de que la Constitución sea considerada socialmente vigente en el presente. Una Constitución de este tipo estaría integrada por las normas políticas que en un momento determinado sean asumidas por la sociedad como obligatorias.

Rígidas:

El mecanismo de reforma es diferente del que se aplica para la sanción y derogación de leyes ordinarias. Tiende a considerar a la Ley Fundamental como modificables por modos ad hoc (v.g.: Argentina, Brasil México). Algunasnecesitanreferéndumpopular(Perú,Japón).

Flexibles: El órgano legislativo puede reformarla por los mismos medios que la legislación ordinaria Israel, Nueva Zelanda).

Semi-flexibles: Se diferencian de las flexibles en que para reformar algunos contenidos se requierenmodosadhoc(v.g.:laderogadadeSudáfrica,ladeCanadáde1982)

Otorgadas: Se originan en la decisión unilateral de un líder, que otorga determinados derechos,regímenes,etc.;comoporejemplolasConstituciónprovisionalotorgadaaPerúporSanMartínen1821.

Pactadas: Surgen de un acuerdo entre sectores enfrentados de una comunidad (v.g: Reino Unido).

Autoimpuestas: Los miembros de una comunidad ejercen el poder constituyente, dándose a si mismos una constitución. Esto ocurre con la mayoría de las constituciones vigentes. Esto se da generalmente a través de Congresos y Asambleas.

Escritas: Código sistematizado

No escritas: Existen una serie de normas de carácter constitucional y de derecho consuetudinario, el cual es aceptado por el pueblo.

Pétreas:

Se autoproclaman irreformables. En realidad algunas constituciones son pétreasenrelaciónaalgúncontenidodeella,comoporejemplolaConstitucióndeBonnde1949,pétreaenlaimposibilidaddemodificarelrégimenrepublicano de gobierno. La irreformabilidad puede ser establecida por un lapso de tiempo;porejemplolaConstituciónNacionalde1853sedeclaróirreformabledurante10años)

Codificadas: Sonescritasysusnormasseintegransegúnundeterminadométodo, por ejemplo diferenciar lo dogmático de lo orgánico.

Dispersas: Puedenonoserescritas;engeneralsonparcialmenteescritasysediferenciande las codificadas en el método.Susnormasnoestánenuncuerpoúnicoycarecen de sistematización. (V.g.: la del Reino Unido que es parcialmente escritayconformadapormúltiplesdocumentos)




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Jerarquía de las Leyes y el Aporte de Hans Kelsen «Teoría Pura del Derecho»

Según la teoría kelseniana de la jerarquía de las normas a «peldaños» la validez de cada norma vendría sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y, para ello, debe exis-tir una norma hipotética (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm). Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como parte integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de autoproducción, vigencia y derogación). Respetando el orden jerárquico de las normas se forma-ría, así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no por su contenido. Este modelo dogmático de derecho, su juridicismo, significaba que el Derecho se intentaba comprender y justificar sólo desde el propio Derecho; sería una especie de «autismo jurídico» donde se evitarían las impurezas que proviniesen del mundo económico, moral, cultural o político. Parece que nuestro jurista austríaco no quería ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente jurídico.

El problema, llevado a sus últimas consecuencias, es que la referida Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, está «presupuesta en el pensamiento» y Kelsen no pudo nunca definir dicha norma fundamental. Po-dría aproximarse a la Constitución o a la Norma fundamental de un ordenamiento jurídico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento último meramente formal de su validez aparece como una importante carencia en el intento de Kelsen de crear una teoría del Derecho completamente formal («pura»).

En esta Teoría Pura del Derecho Kelsen niega también la distinción categóri-ca entre el Derecho privado (derecho contractual como productor de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho público (derecho constitucional, administrativo y pe-nal, creador de derecho por imposición legislativa), y la califica de distinción ideo-lógica al no querer ver la implicación del Estado en ambas esferas. En cualquier caso, el Derecho privado sería una reminiscencia del Derecho pasado que sería gradualmente sustituido por el «superior» Derecho público. No es una casualidad que la mayoría de los positivistas vengan del campo del derecho constitucional y administrativo.

En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez más, al dualismo de Derecho y el Estado y defendió su intrínseca unidad (monismo) ya enunciado en sus anteriores obras. Kelsen no concebía más Derecho que el emanado del Estado. El derecho anterior al Estado era concebido por el jurista austríaco como «Derecho primitivo pre-estatal». El emanado del Estado era un «orden normativo (coercitivo) centralizado» con validez espacial delimitada por el territorio nacional y validez temporal por el tiempo de su vigencia.




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Teoría Pura Del Derecho De Hans Kelsen Dentro del Derecho Positivo. Desarrollo Piramidal de Kelsen Dentro Del Ordenamiento Jurídico

Nivel FundamentalLa Constitución

Es la verificación en el derecho positivo, del contrato social, asumiendo para sí la Teoría Contractualista de Juan Jacobo Rousseu, con la finalidad de crear un ente denominado ESTADO, que vigile y supervise la conducta de los individuos para la obtención de la seguridad jurídica, el orden público y la paz social.

También puede definirse como la «ley fundamental, esté escrita o no, de un ES-TADO, la cual fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral). Le garantiza al pueblo ciertos derechos. Es la cristalización jurídica de un acto constituyente. Es un con-cepto político, dada su fundamentación en una decisión del poder constituyente y es un concepto jurídico, debido a que posee una configuración jurídica.




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Nivel LegalLeyes Orgánicas

Son las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.

Leyes GeneralesInstrumentos Jurídicos de rango legal, sancionado por el órgano representativo

de la rama legislativa del Poder Público (Asamblea constituyente) de conformidad con la facultad de legislar que le consagra la constitución y cuya finalidad no es otra que la de regular o normar una determinada rama del derecho.

CódigosSon las leyes que reúnan sistemáticamente las normas relativas a una determi-

nada materia. Ejemplo Código Procesal Penal, Código Civil.

Ley AprobatoriaEs el permiso que da la Asamblea Nacional, para que el Ejecutivo apruebe un

Tratado Internacional, emprétitos, créditos adicionales.

Leyes HabilitantesEs cuando la Asamblea Nacional delega sus actividades de creación y aproba-

ción de leyes al Ejecutivo Nacional.

Constituciones EstatalesSon aquellas que hacen referencia a los poderes públicos Estatales. No es una figura propia del Derecho positivo, proviene del Derecho Monárquico

Español, el cual ideó los ESTATUTOS DE AUTONOMÍA, los cuales establecían que las comunidades españolas podían hacer convenios con otros países sin afectar al Estado Español. El Tribunal Constitucional Español al observar que este estatuto traía al largo problemas, crea el denominado BLOQUE DE LA CONSTITUCIO-NALIDAD.

Leyes EstatalesTienen preferencia sobre la Ley Nacional, salvo cuando no tienen carácter pri-

vativo (es decir que colindan con la ley nacional).

Ordenanzas MunicipalesSon los actos sancionados por las cámaras municipales o cabildos, cuya aplica-

ción son para regular las actividades del municipio.




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Decretos LeyesActos administrativos dictados por la rama ejecutiva del Poder nacional (Presi-

dente de la República) fundamentado en el otorgamiento previo de una Ley Habili-tante por medio de la cual, la rama legislativa delega temporalmente la potestad de legislar sobre aquellas materias establecidas en el marco normativo de la Ley (habi-litante) en virtud de alguna excepción circunstancial o permanente, determinada.

Leyes de BaseSon aquellas que establecen los postulados fundamentales para la regulación de

una materia o institución determinada.

Leyes de DesarrolloSon leyes que establecen los planes de orientación y planificación territorial.

Desarrollan el contenido de las leyes de Base.

Nivel Sub – LegalReglamentos

Actos administrativos de efectos generales emanados por el órgano representa-tivo de la rama ejecutiva de cualquiera de los Poderes Públicos en ejercicio de su competencia y cuya finalidad es desarrollar los contenidos expresos en la ley sin alterar el espíritu, propósito y razón del legislador. El ejecutivo no puede reglamen-tar contrariando los preceptos de rango legal.

Reglamentos AutónomosSon actos administrativos de efectos generales que pueden ser emanados tanto

por el ejecutivo y legislativo y cuya finalidad es la de regular las materias que ten-gan un vacío de ley. Ejemplo Reglamento de Interior y de Debates de la Asamblea Nacional

Decretos EjecutivosSon actos administrativos de efectos generales dictados por los entes ejecuti-

vos de cualquiera de las ramas del Poder Público, en atribución de sus facultades legales. Ejemplos: Decretos de salario mínimo, Días de Duelo y Fiesta Nacional, Aumento del Pasaje, Decreto sobre la creación de Ministerios.

AcuerdosActos administrativos de efecto particular, emanados del órgano representativo

de la rama Legislativa del Poder Público (Nacional, Estatal, Municipal) en el ejer-cicio de sus competencias. Ejemplo: Condecoraciones.




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ResolucionesActos Administrativos de efectos particulares, emanados del órgano represen-

tativo de la rama Ejecutiva del Poder Público en el ejercicio de sus competencias. Ejemplo: Designación de Ministros, Ascensos de Militares.

Órdenes e InstruccionesEn su esencia es lo mismo, aunque algunos doctrinarios afirman que la principal

diferencia radica en el medio por la cual se imparte (la orden es escrita y la instruc-ción es verbal).

ContratosEs un convenio celebrado entre dos o más personas que permite constituir, re-

glar, modificar o transmitir entre ellos un vínculo legal. Siempre tiene aplicación preferente a la Ley, nunca pueden violar el contenido de la misma.

SentenciaEs el acto concreto de la Ley. Es donde se carnifica la misma. Emana de los

órganos jurisdiccionales correspondientes.

Laudo ArbitralSon actos concretos de Ley emanados por órganos jurisdiccionales ordinarios

(Ad-Hoc) Ejemplo Justicia para Todos.

Inviolabilidad e Integridad de la ConstituciónEl 16 de abril de 1862, en una asociación liberal progresista de Berlín, Ferdi-

nand Lassalle pronunciaba su conferencia sobre la naturaleza de la Constitución. Las cuestiones constitucionales -ésta era su tesis básica- no son primordialmente cuestiones jurídicas sino cuestiones de poder. Pues la Constitución de un país la integran las efectivas relaciones de poder existentes en ese país: el poder militar, representado en el ejército; el poder social, representado en la influencia de los grandes terratenientes; el poder económico, representado en la gran industria y el gran capital, y finalmente, aunque no equiparable a los otros poderes, el poder es-piritual, representado en la conciencia y la cultura general.

Las relaciones efectivamente resultantes del funcionamiento combinado de es-tos factores es la fuerza realmente operativa que condiciona de tal modo todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad que, sustancialmente, no pueden ser de otra manera como precisamente son; son, pues, la constitución real del país. Lo que usualmente se denomina Constitución, la constitución jurídica, sólo es, en palabras de Lassalle, un trozo de papel.




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Su capacidad reguladora y motivadora no alcanza más que a donde coincide con la constitución real. Donde esto no ocurre se produce un conflicto inevitable en el que, a la larga, la constitución escrita, la simple hoja de papel, sucumbe ante las efectivas relaciones de poder existentes en el país.

Las cuestiones constitucionales no son primordialmente cuestiones jurídicas sino cuestiones de poder; esto es lo que nos enseñan no sólo los políticos sino tam-bién los juristas. La evolución de las Constituciones afirma —Jellinek cuarenta años más tarde—, nos ofrece la gran lección aún no apreciada suficientemente en su gran trascendencia de que las normas jurídicas son incapaces de dominar efectivamente la distribución del poder político. Las fuerzas políticas reales se mueven según sus propias leyes, que actúan con independencia de cualesquiera formas jurídicas.

Esta idea no es exclusiva del pasado sino que, ya sea de forma expresa o de forma tácita, aparece con frecuencia en el presente; con la diferencia de que hoy se halla simplificada al quedar enteramente postergada esa conciencia y cultura generales que Lassalle todavía incluía entre los factores decisivos de poder. La idea resulta tanto más fascinante cuanto que resulta fácil de comprender, de asimilación inmediata, por cuanto se asienta sobre el terreno frío de los hechos, descartando cualesquiera ilusiones, por cuanto que aparentemente se encuentra respaldada por la experiencia histórica; pues la historia constitucional parece en efecto enseñar, tanto en la lucha política diaria como en las cuestiones vitales de Estado, que el poder de la realidad política siempre ha sido mayor que el de las normas jurídicas, que la normatividad siempre ha tenido que ceder ante la facticidad: baste recordar en conflicto presupuestario prusiano en cuyo contexto se sitúa la conferencia de Lassalle, el cambio en la posición política de los parlamentos, que constituía el telón de fondo de la resignada observación de Jellinek, o el ejemplo del fracaso de la Constitución de Weimar que de entrada excluye, en su evidencia cualquier refutación.

Extrayendo sus consecuencias, la idea del carácter por sí solo determinante de las relaciones efectivas significa lo siguiente: el presupuesto de la efectividad de la constitución jurídica, la completa coincidencia entre realidad y norma, es sólo un hipotético caso límite. Pues entre la norma, por principio estático y racional, y la realidad fluctuante e irracional, existe una tensión por principio necesaria, im-posible de eliminar. Así, para este planteamiento constitucional, la situación de conflicto existe siempre: la constitución jurídica sucumbe diariamente en sus as-pectos esenciales, es decir, en los no puramente técnicos, ante la constitución real. Por tanto, la idea del carácter por sí solo determinante de la constitución real no conduce sino a una negación de la constitución jurídica. Parafraseando la conocida expresión de Rudolph Sohm podría decirse: El Derecho constitucional se encuentra en contradicción con la naturaleza de la propia constitución.




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Tal negación del Derecho Constitucional contiene, a su vez, la negación del va-lor de la ciencia del Derecho político como ciencia jurídica. La ciencia del Derecho político es, como toda ciencia jurídica, ciencia normativa; en eso se diferencia de la sociología política y de la ciencia política como puras ciencias de la realidad. Si las normas de la Constitución no son sino la expresión de relaciones de hecho en continuo cambio, la ciencia de la constitución jurídica tiene que volverse una disci-plina jurídica sin Derecho a la que no le queda en último término otra tarea que la de constatar y comentar ininterrumpidamente los hechos producidos por la realidad política. La ciencia del Derecho político no es, entonces, servicio a un orden estatal justo que debe encontrar cumplimiento sino que recibe la penosa función, indigna de una ciencia, de justificar las relaciones de poder existentes. Pero si hace suya esa negación del Derecho constitucional, si ella misma contempla la constitución real como lo único decisivo, entonces pierde su carácter de ciencia normativa para convertirse en pura ciencia del ser, dejando de distinguirse de la sociología o de la ciencia política.

Esta negación del Derecho constitucional, así como la negación en ella implícita del valor de la ciencia del Derecho político como ciencia jurídica, se halla justifi-cada cuando la constitución jurídica no es realmente más que la expresión de la efectiva constelación de fuerzas en un momento dado. Pero carece de fundamento cuando la Constitución posee una fuerza propia, aunque sea limitada, motivadora, y ordenadora de la vida política. La cuestión de este modo planteada es la de la fuerza normativa de la Constitución. ¿Existe, junto a la fuerza determinante de las relaciones efectivas, de las fuerzas sociales y políticas, una fuerza determinante del Derecho constitucional? ¿En qué se apoya esta fuerza y hasta dónde alcanza? ¿No es acaso una ficción que para el jurista constitucional sería, por así decir, una necesidad profesional pensar que el Derecho determina la marcha de la vida polí-tica, mientras que la verdad es que se halla condicionado por fuerzas totalmente distintas? Estas cuestiones surgen muy especialmente en el ámbito de la Constitu-ción porque aquí, a diferencia de otros sectores del ordenamiento jurídico, falta en último término la garantía exterior de la imposición de los mandatos jurídicos. Res-ponder a las mismas supone pronunciarse sobre la idea de la constitución jurídica así como sobre la ciencia del Derecho político como ciencia normativa.

El intento de respuesta tendrá que tomar como punto de partida la mutua rela-ción de dependencia de la constitución jurídica dentro de dicha relación. Finalmen-te habrá de plantearse la cuestión acerca de las condiciones que deben permitir el que dicha actuación se produzca.

La relevancia de la ordenación jurídica para y frente a la realidad concreta sólo cabe apreciarla situando a ambas en relación mutua y contemplándola en su indi-soluble conexión y en su mutua dependencia. Una contemplación aislada, que sólo




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tome en cuenta, unilateralmente, uno u otro aspecto impide cualquier respuesta. Para quien sólo ve la ordenación jurídica de la norma sólo puede estar o «vigente» o «derogada»; otra posibilidad no existe. A quien preste atención exclusivamente a la realidad política y social el problema le pasará inadvertido, o bien se sentirá inclinado a ignorar la relevancia de la ordenación jurídica.

Este punto de partida, por evidente que parezca, necesita ser especialmente su-brayado. Pues el pensamiento jurídico-público del pasado más próximo lo mismo en el positivismo jurídico de la escuela de Paul Laband y Jellinek que en el positi-vismo sociológico de la teoría de la Constitución de Carl Schmitt se halla en buena medida caracterizado por dicho aislamiento entre norma y realidad, y los efectos de este pensamiento no se hallan aún superados en el presente. La separación con-siderada inevitable entre realidad y norma, entre ser y deber ser. En el derecho constitucional no sólo no nos lleva a ningún sitio sino que puede, como ha sido ob-servado repetidamente, convertirse en la confirmación, confesada o no, de la tesis de la exclusividad de la fuerza determinante de las relaciones fácticas. Incluso una simple modificación del acento en un sentido u otro lleva de forma casi inevitable al extremo de la norma vacía de realidad o de la realidad vacía de normatividad. Hay pues, que buscar el camino entre el sacrificio de lo normativo ante la simple facticidad de una parte y la normatividad ajena a la realidad y carente de contenido, de otra.

Este camino sólo puede encontrarse si previamente se renuncia a una respuesta radical en un sentido u otro. La norma constitucional carece de existencia propia, independiente de la realidad. Su naturaleza estriba en que pretende tener vigen-cia, es decir, realizar en la realidad el estado por ella normado. Esta pretensión de vigencia no puede desvincularse de las condiciones históricas de su realización que, manteniéndose en una interdependencia múltiple, crean los condicionamientos específicos, de los que no puede hacer abstracción. Entre ellos se cuentan las con-diciones naturales, técnicas, económicas y sociales de cada situación, frente a las cuales la pretensión de vigencia de la norma jurídica sólo tiene éxito cuando toma en cuenta estas condiciones. Entre las cuales no cabe olvidar los contenidos espiri-tuales enraizados en un pueblo, las concretas opiniones y valoraciones sociales que condicionan decisivamente la conformación, la comprensión y la autoridad de las normas jurídicas.

Ahora bien, y esto es fundamental, la pretensión de vigencia de una norma cons-titucional no es igual a sus condiciones de realización sino que se incorpora como un elemento específico más a estas condiciones. Por eso la constitución jurídica no es sólo expresión de un ser sino también de un deber ser, es más que un simple reflejo de las condiciones reales de su vigencia, de las fuerzas políticas y sociales




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particularmente. En virtud de esta su pretensión de vigencia la norma constitucio-nal intenta a su vez ordenar y conformar la realidad política y social. Condicionada y a la vez condicionante de ésta, no cabe reducirla a un solo principio, ni a lo pura-mente normativo ni a la simple normalidad o a circunstancias políticas, sociales o económicas. Los caracteres de dependencia de la realidad y de normatividad de la Constitución sólo cabe diferenciarlos, no por el contrario separarlos uno de otro o identificarlos el uno con el otro.

La «constitución real» y la «constitución jurídica», por retomar los conceptos ya utilizados, se hallan en una situación de coordinación correlativa. Se condicionan mutuamente, sin ser simplemente dependientes la una de la otra; cabe decir que a la constitución jurídica le corresponde una significación autónoma, aunque sólo sea relativa. Su pretensión de vigencia es un factor en el campo de fuerzas de cuya operatividad surge la realidad estatal. En la medida en que consigue realizar esta pretensión de vigencia la constitución jurídica alcanza fuerza normativa. Ello nos lleva a la cuestión de mayor alcance relativa a las posibilidades y límites de dicha realización en el conjunto de esas interdependencias en el que se inscribe la preten-sión de vigencia de la constitución jurídica.

Tras lo dicho, debe resultar claro que la apreciación de estas posibilidades y límites sólo puede tener lugar a partir de la situación de conexión con la realidad en que se encuentra la constitución jurídica.

Apreciación que no es nueva. Para la Teoría del Estado de ese constitucionalis-mo al que todavía resultaba ajena la idea de la separación de la constitución jurídica de la totalidad de la realidad estatal ello es algo en buena medida evidente. Si mi apreciación no es falsa, encuentra en los escritos políticos de Wilhem Von Humboldt su expresión más clara.

«Ninguna constitución política afirma Humboldt en una de sus primeras obras- puede prosperar a la que la razón fundamente ya desde el principio según un plan trazado; sólo puede prosperar aquélla que surja del enfrentamiento entre el azar y la razón», la que, con otras palabras, conecte con las circunstancias de la concreta situación histórica, relacionando sus condicionamientos con la regulación jurídica inspirada por los criterios de la razón. «...A partir del conjunto de la disposición individual del presente —se dice más adelante— surge la consecuencia. Los pro-yectos que la razón se esfuerza entonces por imponer, reciben... del objeto mismo al que se dirigen forma y modificación. Así pueden alcanzar duración y resultar úti-les. De aquella manera, aunque sean realizados, permanecen estériles para siem-pre... La razón tiene desde luego capacidad para conformar la materia existente, pero carece de fuerza para producirla nueva. Esta fuerza se basa exclusivamente en la naturaleza de las cosas, la razón verdaderamente sabia las mueve a actuar




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tratando de orientarlas. Así logra mantenerse modestamente. Las constituciones políticas no pueden injertarse en los hombres como se injertan los árboles. Donde la naturaleza y el tiempo no han trabajado previamente es como si se atasen flores con un hilo. El primer sol de mediodía las agosta».

En su memoria sobre la Constitución alemana de diciembre de 1813, Humboldt desarrolla estas ideas. Las constituciones -afirma allí- pertenecen a ese tipo de cosas que se producen a veces en la vida cuya realidad se ve pero cuyo origen nunca se conoce por completo y que, por tanto, menos aún se las puede imitar. Toda consti-tución, incluso cuando se la concibe como una estructura meramente teórica, debe encontrar el germen material de su fuerza vital en la época, en las circunstancias, en el carácter nacional, produciéndose su desarrollo a partir de estos últimos. Pre-tender fundamentarla sobre la sola base de los principios de la razón y de los cono-cimientos es altamente peligroso...».

A través de estas frases Humboldt deja claro desde un primer momento los lími-tes de la fuerza normativa de la Constitución. La Constitución -aquí en el sentido de «constitución jurídica»- no puede tratar de construir el Estado de modo por así decir teórico-abstracto, sin consideración a las circunstancias y fuerzas históricas, si no quiere permanecer «eternamente estéril». La Constitución no es capaz de engendrar nada que no se halle ya en la disposición individual del presente. Donde estos presupuestos faltan, la Constitución no puede dar «forma y modificación»; donde no es posible despertar ninguna fuerza asentada en la naturaleza de las cosas, no es posible tampoco orientar dicha fuerza; donde la Constitución ignora las leyes espirituales, sociales, políticas o económicas de su época, carecerá del germen im-prescindible de fuerza vital, siendo capaz de hacer que llegue a producirse el estado que norma en contradicción con dichas leyes.

Pero con ello queda también precisado el carácter y la posible medida de la fuerza vital y de actuación de la Constitución. La norma constitucional puede ser operante cuando trata de construir de cara al futuro las circunstancias radicadas en la estructura individual del presente; como dijo Humboldt en otra ocasión, consigue fuerza y prestigio cuando aparece determinada por el principio de necesidad. Con otras palabras, la fuerza y la eficacia de la Constitución descansan en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias vitales de la época, en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente estas fuerzas, para ser, por su mismo objeto, el orden global determinado, es decir, material de las relaciones sociales concretas.

Pero la fuerza normativa de la Constitución no se basa solamente en la adap-tación inteligente a las circunstancias. La constitución jurídica misma es capaz de convertirse en fuerza actuante cuando se sitúa en la disposición individual del pre-




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sente. Verdad es que por sí sola no realiza nada sino que únicamente plantea una tarea. Pero se vuelve fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando se está dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regulado por la Cons-titución, cuando se está decidido a imponer ese orden frente a cualquier cuestiona-miento o ataque en base a circunstanciales consideraciones de utilidad, cuando, por tanto, en la conciencia general y concretamente en la conciencia de los responsa-bles de la vida constitucional se halla viva no solamente la voluntad de poder sino, sobre todo, la «voluntad de Constitución» (Wille zur Verfassung).

Esta «voluntad de Constitución» procede de una triple raíz: Se basa en la con-ciencia de la necesidad y el valor específico de un orden objetivo y normativo inviolable que aleje a la vida estatal de la arbitrariedad desmedida e informe. Se basa en la convicción de que este orden establecido por la Constitución es algo más que un orden exclusivamente fáctico, que se trata de un orden no sólo legítimo sino necesitado de continua legitimación. Se basa, en relación con esto último, en la conciencia de que este orden no puede tener la vigencia de una ley concebida por el intelecto al margen de la voluntad humana sino que sólo puede adquirir y conservar su vigencia a través de actos de voluntad.

Una voluntad así puede resultar operante porque la vida política, como todo en la vida humana, no se halla entregada sólo a la roma actuación de fuerzas apa-rentemente ineluctables sino que estamos llamados a conformarla activamente, fi-jándonos y logrando objetivos en relación con ella. Supondría un peligroso empo-brecimiento de nuestro pensamiento si prescindiéramos de lo que la vida política tiene siempre de objetivo alcanzar. De este modo incurriríamos inevitablemente en un desconocimiento de la totalidad de esta realidad, de su completa disposición individual, que precisamente no es solamente un problema de circunstancias in-eluctables sino igualmente un problema de un orden a alcanzar, es decir, un orden normativo.

La fuerza que yace en la naturaleza de las cosas, que le lleva a actuar y orientar su actividad y ser además ella misma fuerza actuante, en eso consiste la naturaleza y la eficacia de la fuerza normativa de la Constitución. De ahí resultan, como se ha visto, sus límites; pero también se derivan de ahí los presupuestos bajo los cuales la Constitución puede alcanzar la medida óptima de su fuerza normativa. Estos presupuestos conciernen tanto a la conformación material como a la praxis de la Constitución. Paso a señalar con toda brevedad algunos de los más importantes.

Cuanto mejor consigue una Constitución, en base a su contenido, corres-A. ponder al que manifiesta la disposición individual del presente, con mayor seguridad podrá desarrollar ella su fuerza normativa. Como debe resultar evidente tras todo lo hasta ahora dicho, la más esencial de las condiciones




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de la fuerza normativa de la Constitución es que incorpore no solamente las circunstancias sociales, políticas o económicas sino, sobre todo, también la situación espiritual de su época, que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo.

Pero casi tan esencial es que la Constitución pueda adaptarse a un cambio B. de estas circunstancias. Si prescindimos de las disposiciones puramente técnico-organizativas, la constitución debe limitarse, en la medida de lo posible, a unos pocos principios elementales cuya caracterización detalla-da, teniendo en cuenta una realidad social y política que precisamente hoy día se modifica cada vez con mayor celeridad, pueda tener lugar continua-mente, si bien teniendo en consideración dichos principios esenciales; el «amarre a la Constitución» (verfassungskräftige Verankerung), como gus-ta decir, de cualesquiera intereses particulares o coyunturales hace, por el contrario, inevitables las modificaciones frecuentes de la Constitución, con la consiguiente depreciación de su fuerza normativa.

Finalmente, y con el objetivo de sobrevivir en una realidad política y social cambiante, la Constitución no debe construirse sobre estructuras unilaterales. Si la Constitución pretende que sus principios fundamentales mantengan su fuerza normativa tendrá que admitir, tras sopesarlo cuidadosamente, algún elemento de la estructura contraria (Gegenstruktur). Los derechos fundamentales no pueden exis-tir sin deberes, la división de poderes sin la posibilidad de la reunión de los poderes, el federalismo sin una cierta cantidad de unitarismo. Si la Constitución tratase de realizar uno de estos principios en toda su pureza, como muy tarde la situación de necesidad vendría a mostrar que los límites de su fuerza normativa han quedado rebasados. Su normatividad se vería arrinconada por la realidad; los principios que pretende realizar se verían suprimidos.

Pero el desarrollo óptimo de la fuerza normativa de la Constitución no es so-lamente una cuestión de contenido, sino una cuestión de praxis constitucional. En este sentido, resulta fundamental esa actitud por parte de todos los que participan en la vida constitucional que antes designé como la «voluntad de Constitución». De ello se trata, y no solamente en las grandes cuestiones sino precisamente también en las pequeñas.

Cualesquiera objetivos coyunturales, incluso en el supuesto de que sean conse-guidos, son incapaces de compensar la incalculable ganancia que conlleva el res-peto a la Constitución incluso cuando ello resulta incómodo. Lo que se reconoce como voluntad suya debe ser, en frase de Walter Burckhardt, «respetado incluso en el caso de que tengan que ser sacrificadas algunas ventajas, ventajas lícitas. Quien conscientemente sacrifique algún interés a un mandato constitucional refuerza el




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respeto a la Constitución, cuidando así de un bien imprescindible para todo Es-tado y en particular para el democrático». Quien rehúye este sacrificio «dilapida en calderilla un capital que supera todas la ventajas alcanzables y que, una vez dilapidado, resulta irrecuperable».

Igual de peligrosa para la fuerza normativa de la Constitución es la tenden-cia a la frecuente revisión de la Constitución so pretexto de necesidades políticas aparentemente ineluctables. Toda reforma constitucional pone de manifiesto cómo unas necesidades objetivas real o supuestamente inevitables se valoran más que la regulación normativa vigente. De ahí que los precedentes resulten a este respecto especialmente preocupantes. Si tales modificaciones se acumulan, en poco tiempo la consecuencia inevitable será el resquebrajamiento de la confianza en la inviola-bilidad de la Constitución y el debilitamiento de su fuerza normativa. Condición básica de la eficacia de la constitución es que resulte modificada en la menor me-dida posible.

Finalmente, resulta de fundamental importancia para la preservación y la conso-lidación de la fuerza normativa de la Constitución la interpretación constitucional. Esta se encuentra sometida al mandato de la realización óptima de la norma. Que dicho mandato no puede ser cumplido con los medios de la subsunción lógica o de la construcción conceptual es algo que se comprende por sí mismo. Si el Derecho, y en especial el Derecho constitucional, ven condicionada su eficacia por las concre-tas relaciones sociales, la interpretación no podrá entonces ignorarlas. Tendrá que apreciar estos condicionamientos y ponerlos en relación con el contenido normati-vo del precepto constitucional. La interpretación correcta será aquella que, bajo las condiciones concretas de la situación dada, realice de forma óptima el sentido de la regulación normativa.

Ello implica el que, con el cambio de las relaciones de hecho, la interpretación de la Constitución también pueda cambiar, tenga incluso que cambiar. Pero al mis-mo tiempo en la vinculación de toda interpretación constitucional al sentido de la regla normativa radica el límite a cualquier interpretación constitucional por me-dio de la interpretación. La finalidad (telos) del precepto constitucional y su clara voluntad normativa no deben ser sacrificados al cambio de situación. Cuando el sentido de una regulación normativa no puede ser realizado en una realidad modi-ficada sólo queda la posibilidad de la revisión constitucional. Cualquier otra cosa supondría la supresión de la tensión inevitable entre norma y realidad y con ello del Derecho mismo. Dentro de esos límites, sin embargo, esa interpretación evolutiva es siempre posible y necesaria. Precisamente la movilidad en ello subyacente es una condición básica de la fuerza normativa de la Constitución y con ello de su estabilidad. Si falta, la ruptura completa con la situación jurídica existente deviene antes o después inevitable.




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La constitución jurídica viene condicionada por la realidad histórica. La Cons-titución no puede ignorar las circunstancias concretas de una época, de forma que su pretensión de vigencia sólo puede realizarse cuando toma en cuenta dichas cir-cunstancias. Pero la constitución jurídica no es sólo expresión de la realidad de cada momento. Gracias a su carácter normativo ordena y conforma a su vez la realidad social y política. De esta coordinación correlativa entre ser y deber ser se derivan las posibilidades y, al mismo tiempo, los límites de la fuerza normativa de una Constitución.

La constitución jurídica puede dar «forma y modificación» a la realidad a la que se dirige. Puede mover a actuar «la fuerza que yace en la naturaleza de las cosas». Puede, además, ella misma convertirse en la fuerza actuante que opera en la rea-lidad social y política, condicionándola. Esta fuerza podrá imponerse tanto mejor frente a eventuales resistencias cuanto más asentada se encuentre en la conciencia general la idea de la inviolabilidad de la Constitución, cuanto más viva se encuen-tre, sobre todo en la conciencia de los responsables de la vida constitucional. La intensidad de la fuerza normativa de la Constitución deviene así en la primera línea de una cuestión de «voluntad de norma», de «voluntad de constitución».

Pero los límites de la fuerza normativa de la Constitución se sitúan allí donde lo que la Constitución norma no se encuentra en la disposición individual del presen-te. Estos límites no son fijos. Pues esa actitud de «voluntad de Constitución» for-ma parte igualmente de esa disposición individual, del mismo modo que las leyes naturales, sociales, económicas y otras. Si dicha voluntad se halla particularmente viva la fuerza normativa de la constitución puede ampliar considerablemente sus límites. Lo que no podrá es suprimirlos. En particular, ninguna fuerza del mundo, y tampoco la Constitución, puede cambiar ciertos datos naturales. Pero todo esto solo significa que de lo que se trata es de configurar la Constitución de tal manera que la misma se mantenga dentro de estos límites. Cuando la Constitución responde a estos presupuestos de su fuerza normativa, cuando aquel que podría quebrantar o modificar sus normas las respeta, la Constitución se convierte en fuerza vital capaz de preservar la vida política de la arbitrariedad desmedida e informe. De ahí que la prueba de la constitución normativa no sean las épocas pacíficas y afortunadas, sino las épocas de crisis. En ese sentido y en esto estriba la relativa verdad de la conocida tesis de Carl Schmitt el estado de excepción es un elemento esencial en la respuesta acerca de la fuerza normativa de la Constitución. Sólo que la cuestión no es que el estado de excepción demuestra la superioridad de lo fáctico sobre lo nor-mativo, sino que precisamente en este supuesto debe confirmarse la superioridad de lo normativo sobre lo puramente fáctico.

Todo esto sólo puede suponer una primera orientación, necesariamente esque-




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mática, respecto de una cuestión que, bajo esta forma, apenas ha sido hasta ahora abordada. Con todo, esta orientación posibilita ya una respuesta a las preguntas planteadas al inicio. La constitución jurídica no es de ninguna manera el trozo de papel como la calificó Lassalle en cierto momento; la Constitución no es radical-mente «incapaz de controlar efectivamente el reparto del poder político», como nos enseñó Jellinek y como aún nos quisiera hacer creer un naturalismo y sociologismo sedicentemente escéptico. La Constitución no es independiente de las circunstan-cias históricas concretas de su tiempo. Pero tampoco es pura y simplemente depen-diente de ellas. Y en caso de conflicto entre la realidad histórica y el contenido de sus normas no tiene que ser necesariamente la más débil.

Existen, por el contrario, presupuestos realizables bajo los cuales la constitución jurídica puede mantener su fuerza normativa incluso en caso de conflicto. Sólo cuando estos presupuestos no se atienden devienen las cuestiones constitucionales cuestiones de poder, debiendo ceder la constitución jurídica ante la constitución real. Pero esto no autoriza a negarla sin más: El Derecho constitucional no se en-cuentra en contradicción con la naturaleza de la Constitución.

De todo ello resulta que la ciencia del Derecho político no se encuentra tampo-co hoy día forzada a abdicar. Si la constitución jurídica posee propia significación frente a la constitución real, la ciencia de la constitución jurídica no ha perdido entonces su legitimación como ciencia jurídica. No es ciencia de la realidad, en el sentido estricto de la sociología o de la ciencia política. Pero tampoco es, como pre-tendía el positivismo formalista, simple ciencia de la norma. Más bien sería ambas cosas, y ello debido a la mayor dependencia de su objeto respecto de la realidad social y política así como por la falta de una garantía exterior de la observancia de las normas constitucionales, en mayor grado que otras disciplinas de la ciencia del Derecho. La estrecha relación entre normatividad y vinculación del Derecho a la realidad que se produce en el caso de la Constitución obliga a la ciencia del Dere-cho político a no desconocer los condicionamientos a los que se halla sometida la normatividad, so pena de fracasar en su objetivo. Si pretende afirmarse frente a la realidad, entonces no deberá limitarse a ser un simple complemento exterior de la reflexión estrictamente jurídica por medio de la aproximación histórica, social, eco-nómica u otras; necesita, por el contrario, tener en cuenta la necesaria relación entre todos esos datos y fuerzas cuya actuación condiciona la marcha de la vida política. De ahí su especial dependencia de las vecinas ciencias de la realidad, la historia, la sociología, la economía.

Pero de lo dicho también se deduce que la ciencia del Derecho político ha de ser modestamente consciente de sus límites. Pues la fuerza normativa de la Constitu-ción es sólo una de las fuerzas de cuya operatividad resulta la realidad política. Se trata además de una fuerza limitada; su operatividad depende de los presupuestos




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señalados. La tarea restante es lo suficientemente grande precisamente porque la fuerza normativa de la Constitución no se encuentra asegurada sin más, sino que se trata de un objetivo que sólo bajo determinados supuestos puede ser realizado de manera óptima. Esta realización óptima es el horizonte al que la ciencia del Dere-cho político tiene que dirigir su esfuerzo.

Ello supone que tendrá que precisar las condiciones bajo las cuales las normas de la Constitución pueden alcanzar esa vigencia óptima, que debe desarrollar su dogmática e interpretar los preceptos de la Constitución desde ese punto de vista. Ello significa, sobre todo, que se halla llamada, sobre todo, a poner de relieve esa «voluntad de Constitución», despertándola y manteniéndola, que constituye la ga-rantía más segura de la fuerza normativa de la Constitución, y ello significa que está obligada, en su caso, a la crítica; nada sería más peligroso que hacerse ilusiones respecto de cuestiones vitales del Estado.

Para finalizar, y a efectos de tomar conciencia de la problemática aquí planteada, me permito tratar de ilustrarla efectuando un repaso a la actual situación constitu-cional.

Se podría pensar que precisamente nuestra época sería la refutación más patente de la crisis de la constitución jurídica. En efecto, numerosos síntomas parecen in-dicar que la constitución jurídica posee hoy una significación superior para la vida del Estado que en todas las etapas anteriores. La política interna aparece en buena medida sometida al Derecho. En la relación entre la Federación y los Länder, en la relación de los órganos del Estado entre sí, así como respecto de sus funciones, la argumentación y discusión jurídico-constitucionales juega un papel dominante, incluso esas fuerzas que dan a la vida política un impulso y orientación, los par-tidos políticos son sometidos a un orden jurídico, a pesar de que evidentemente, por su propia naturaleza, no son susceptibles de un fácil sometimiento a normas jurídicas.

Los principios básicos de la Ley Fundamental se encuentran sustraídos, por mandato constitucional, a cualquier cambio por parte de los poderes políticos, lo que no significa sino que el principio de la constitución jurídica se encuentra por encima del de la soberanía popular. De forma especial se muestra la significación dominante de la constitución normativa en una competencia hasta ahora descono-cida, casi ilimitada, de los tribunales constitucionales, que son llamados, en caso de conflicto, a pronunciar la última palabra, según criterios jurídicos, incluso en las cuestiones básicas de la vida del Estado. Pero tampoco se queda ahí la Cons-titución; atraviesa todos los ámbitos de la vida del Estado, incluso el hasta ahora estrictamente separado del mismo, el del Derecho Civil, en el que los tribunales superiores federales le reservan a la Constitución un lugar dominante.




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Este hecho no debe ser minusvalorado. Pero tampoco debe hacernos olvidar que quizá nosotros nos encontremos de forma especial ante la cuestión de la fuerza nor-mativa de la Constitución. Como se ha visto, la fuerza normativa de la Constitución alcanza hasta allí donde se cumplen determinados presupuestos relativos tanto a la praxis constitucional como al contenido de la Constitución. Estos presupuestos sólo se dan en parte.

Para la praxis constitucional es fundamental esa actitud que he designado como «voluntad de Constitución». De ella se trata, tanto en las grandes cuestiones como en las pequeñas. El observador crítico no podrá escapar a la sensación de que no siempre existe hoy la tendencia a sacrificar un interés al mandato constitucional, que más bien se tiende hoy día a dilapidar en calderilla ese capital que supone el reforzamiento del respeto a la Constitución. Esta tendencia puede resultar tanto más peligrosa si se tiene en cuenta que la Ley Fundamental se ha encontrado hasta ahora insuficientemente enraizada y apoyada en la conciencia general.

No menos profunda resulta la puesta en cuestión de la fuerza normativa de una serie de preceptos de la Ley Fundamental en base a su contenido. Las tensiones que aquí se producen en el sistema constitucional de la República Federal entre Dere-cho constitucional y realidad constitucional han sido frecuentemente puestas de relieve. El ejemplo más conocido aunque no ciertamente el más importante es el del art. 38, I, según el cual los diputados de la Dieta federal alemana son representantes de todo el pueblo, no sometidos a mandatos e instrucciones sino únicamente a su conciencia. Quizá de forma menos evidente pero por ello mismo más amenazadora se cierne el peligro de un divorcio entre Derecho constitucional y realidad en una serie de integrantes esenciales de la Ley Fundamental, en particular el principio de libertad que bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial y, en relación con ello, como expresión de una profunda modificación en el sentimiento vital del hombre moderno, se ha convertido en un serio problema.

En este punto se le plantea al tiempo presente con toda radicalidad la cuestión de la posibilidad y la capacidad de actuación de las normas jurídicas de la Constitución frente a una realidad en la que viven corrientes y tendencias completamente opues-tas. Y, sin embargo, estas cuestiones no se refieren aún a situaciones extraordina-rias. A diferencia de la Constitución de Weimar la Ley Fundamental, en el marco de un impulso económico inesperado y de una situación política relativamente estable, se ha librado hasta el momento de una seria «prueba de resistencia». Las pruebas más graves de este tipo para la fuerza normativa de la Constitución son, como se ha mostrado, las situaciones de crisis en la vida política, económica o social a las que no cabe hacer frente mediante las atribuciones y competencias constitucionales ordinarias: el supuesto del estado de excepción. Para esta «prueba de resistencia» de su fuerza normativa la Ley Fundamental no se halla preparada.




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Como es sabido, y como consecuencia de las experiencias de la República de Weimar en relación con el art. 48 de su Constitución, la Ley Fundamental renunció a una regulación del estado de excepción. Esta sólo contiene, para el supuesto de una situación de necesidad, algunas competencias estrictamente delimitadas que apenas alcanzan para enfrentarse a una situación de peligro sólo medianamente seria.

Por otra parte, la cuestión del derecho del estado de excepción, en el año 1949, no precisaba de una regulación concluyente, dado que este ámbito, según el esta-tuto de ocupación pertenecía a las materias reservadas a las potencias ocupantes. Esta reserva, según el art. 5.2 del Tratado de Alemania sólo desaparece cuando las autoridades alemanas competentes hayan recibido legalmente los correspondientes plenos poderes y de ese modo se encuentren en situación de hacer frente a una seria perturbación del orden y seguridad públicos.

Tales plenos poderes no existen, por lo que la reserva de intervención de las potencias ocupantes continúa vigente. Dicha reserva, sin embargo, adquiriría toda su virtualidad en todo caso en el supuesto de una amenaza exterior o de un ataque a la República Federal. Otros supuestos de serio peligro para el orden y seguridad públicos o para la vida constitucional, por ejemplo, en el supuesto de una crisis económica, no parecen comprendidos, al menos en un primer plano, por el art. 5° del Tratado de Alemania. Y con independencia de ello siempre queda la cuestión de si las tres potencias harán uso, en su caso, de dicha reserva de competencia. No es fácil, por tanto, desconocer que, prescindiendo de las excepciones indicadas, falta una regulación del derecho del estado de excepción en la República Federal.

Verdad es que la existencia de una competencia de excepción conlleva siempre una incitación a utilizarla, lo que con seguridad es una fuente de peligros. Pero estos peligros no autorizan a aceptar el peligro aún mayor que supone ignorar el problema. Sería una ilusión bastante peligrosa pensar que cuando se ignora un pe-ligro éste no se produce. Si el mismo se produce en ausencia de una regulación normativa, su superación queda encomendada a la fuerza de los hechos. Se puede intentar justificar las medidas que se adopten por un derecho de necesidad supra-positivo. Pero dicha norma suprapositiva lo único que podría decir es que «ante la necesidad no hay legalidad» (Not kennt kein Gebot); tal precepto, por tanto no podría contener regulación normativa alguna, por lo que tampoco podría manifestar fuerza normativa alguna. La renuncia a una regulación del derecho del estado de excepción por parte de la Ley Fundamental aparece así como una capitulación an-ticipada del Derecho constitucional ante la fuerza de los hechos. El resultado de la puesta a prueba decisiva de la constitución normativa no es sólo un interrogante: es que la prueba de resistencia ni siquiera puede tener lugar. El único interrogante es el relativo a si cómo la vida política reencuentra las formas de la normatividad.




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Nadie desea que las tensiones aquí señaladas entre norma constitucional y rea-lidad social y política conduzcan a un serio conflicto entre ambas. La salida de tal conflicto no sería en absoluto clara porque los presupuestos bajo los cuales una Constitución puede ratificar su fuerza normativa incluso en caso de conflicto, en nuestra situación política presente, sólo se dan en parte. De esa preservación y re-forzamiento de la fuerza normativa de la Constitución que a todos nos incumbe y de su presupuesto básico, la «voluntad de Constitución», dependerá el que las cuestio-nes de nuestro futuro político sean cuestiones de poder o cuestiones de Derecho.




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Garantías que aseguran la Inviolabilidad de la Constitución en Venezuela:

En virtud de la importancia y jerarquía de las normas constitucionales se esta-blece como un dogma la supremacía de las mismas, la base sobre la cual se consa-gra este principio.

Carácter Dogmatico.

Artículo 7 CRBV. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del orde-namiento jurídico. Todas las personas y los órganosqueejercenelPoderPúblicoestánsujetos a esta Constitución.

Artículo 333 CRBV. Esta Constitución no perderá su vigencia si dejare de observarse por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella.

En tal eventualidad, todo ciudadano investi-do o ciudadana investida o no de autoridad, tendrá el deber de colaborar en el restable-cimiento de su efectiva vigencia.

Artículo 335 CRBV. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efecti-vidad de las normas y principios constitucio-nales;seráelmáximoyúltimointérpretedela Constitución y velará por su uniforme in-terpretación y aplicación. Las interpretacio-nes que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo deJusticiaydemástribunalesdelaRepú-blica

Garantías Penales.

Artículo 25 CRBV. Todo acto dictado en ejerciciodelPoderPúblicoquevioleome-noscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funciona-riospúblicosyfuncionariaspúblicasqueloordenen o ejecuten incurren en responsabi-lidadpenal,civilyadministrativa,segúnlos

casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

Artículo 144 Código Penal Venezolano. Serán castigados con presidio de doce a veinticuatro años:2.- Los que, sin el objeto de cambiar la for-ma política republicana que se ha dado la Nación, conspiren o se alcen para cambiar violentamentelaConstitucióndelaRepúbli-ca Bolivariana de Venezuela.

Garantías Procesales.Control Extraordinario.

Artículo 27 CRBV. Toda persona tiene dere-cho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a lapersonaquenofigurenexpresamenteen esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucionalseráoral,público,breve,gra-tuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación ju-rídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cual-quier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguri-dad podrá ser interpuesta por cualquier per-sona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de ma-nera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser




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afectado, en modo alguno, por la declara-ción del estado de excepción o de la restric-ción de garantías constitucionales.

Artículo 336 CRBV. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

Declarar la nulidad total o parcial de las 1.leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución.

Declarar la nulidad total o parcial de las 2. Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella.

Declarar la nulidad total o parcial de 3.los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución.

Declarar la nulidad total o parcial de los 4.actos en ejecución directa e inmedia-ta de esta Constitución, dictados por cualquier otro órgano estatal en ejerci-ciodelPoderPúblico,cuandocolidancon ésta.

Verificar, a solicitud del Presidente5.o Presidenta de laRepública o de laAsamblea Nacional, la conformidad con esta Constitución de los tratados internacionalessuscritospor laRepú-blicaantesdesuratificación.

Revisar,entodocaso,aundeoficio,la6. constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepción dicta-dos por el Presidente o Presidenta de laRepública.

Declarar la inconstitucionalidad de las 7.omisiones del poder legislativo muni-

cipal, estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cum-plimiento de esta Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección.

Resolver las colisiones que existan 8.entre diversas disposiciones legales y declarar cuál debe prevalecer.

Dirimir las controversias constituciona-9. les que se susciten entre cualesquiera delosórganosdelPoderPúblico.

Revisarlassentenciasdefinitivamente10.firmes de amparo constitucional y decontrol de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los TribunalesdelaRepública,enlostér-minos establecidos por la ley orgánica respectiva.

Las demás que establezcan esta Cons-11.titución y la ley.

Control Concentrado (Previo).-Artículo 203 CRBV. Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución;las que se dicten para organizar los pode-respúblicosoparadesarrollarlosderechosconstitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.

Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que esta Constitución califique como tal,será previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes presentes an-tes de iniciarse la discusión del respectivo proyectodeley.Estavotacióncalificadaseaplicarátambiénparalamodificacióndelasleyes orgánicas.

Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas,antes de su promulgación a la Sala Cons-




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titucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitu-cionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucio-nal declara que no es orgánica la ley perde-rá este carácter.

Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partesdesusintegrantes,afindeestable-cer las directrices, propósitos y marco de las materias que se delegan al Presidente o PresidentadelaRepública,conrangoyva-lordeley.Lasleyeshabilitantesdebenfijarel plazo de su ejercicio.

Artículo 214 CRBV. El Presidente o Pre-sidenta de la República promulgará la leydentro de los diez días siguientes a aquél en que la haya recibido. Dentro de ese lap-so podrá, con acuerdo del Consejo de Mi-nistros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modi-fiquealgunade lasdisposicionesde la leyo levante la sanción a toda la ley o a parte de ella.

La Asamblea Nacional decidirá acerca de los aspectos planteados por el Presidente o PresidentadelaRepública,pormayoríaab-soluta de los diputados o diputadas presen-tes y le remitirá la ley para la promulgación.

ElPresidenteoPresidentadelaRepúblicadebe proceder a promulgar la ley dentro de los cinco días siguientes a su recibo, sin po-der formular nuevas observaciones.

Cuando el Presidente o Presidenta de la Repúblicaconsiderequelaleyoalgunodesus artículos es inconstitucional solicitarán el pronunciamiento de la Sala Constitucio-nal del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez días que tiene para promulgar la misma. El Tribunal Supremo de Justicia decidirá en el término de quince días conta-dos desde el recibo de la comunicación del

PresidenteoPresidentadelaRepública.Siel Tribunal negare la inconstitucionalidad in-vocada o no decidiere en el lapso anterior, elPresidenteoPresidentadelaRepúblicapromulgará la ley dentro de los cinco días siguientes a la decisión del Tribunal o al vencimiento de dicho lapso.

Control Concentrado (Posterior).-

Artículo 336 CRBV. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

Declarar la nulidad total o parcial de las 1.leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución.

Declarar la nulidad total o parcial de las 2. Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella.

Declarar la nulidad total o parcial de 3.los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución.

Declarar la nulidad total o parcial de los 4.actos en ejecución directa e inmedia-ta de esta Constitución, dictados por cualquier otro órgano estatal en ejerci-ciodelPoderPúblico,cuandocolidancon ésta.

Revisar,entodocaso,aundeoficio,la5.constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepción dicta-dos por el Presidente o Presidenta de laRepública.

Declarar la inconstitucionalidad de las 6. omisiones del poder legislativo muni-cipal, estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cum-plimiento de esta Constitución, o las




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haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección.

Resolver las colisiones que existan 7.entre diversas disposiciones legales y declarar cuál debe prevalecer.

Dirimir las controversias constituciona-8.les que se susciten entre cualesquiera delosórganosdelPoderPúblico.

Revisarlassentenciasdefinitivamente9. firmes de amparo constitucional y decontrol de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los TribunalesdelaRepública,enlostér-minos establecidos por la ley orgánica respectiva.

Las demás que establezcan esta Cons-10.titución y la ley.

Control Difuso.-Artículo 334 CRBV. Todos los jueces o jue-zas de la República, en el ámbito de suscompetencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídi-ca, se aplicarán las disposiciones constitu-cionales, correspondiendo a los tribunales encualquiercausa,aúndeoficio,decidirloconducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Jus-ticia como jurisdicción constitucional, decla-rar la nulidad de las leyes y demás actos delosórganosqueejercenelPoderPúblicodictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

Artículo 19. Código Penal Venezolano. Corresponde a los jueces velar por la inco-lumidaddelaConstitucióndelaRepública.Cuando la ley cuya aplicación se pida co-lidiere con ella, los tribunales deberán ate-nerse a la norma constitucional.

Artículo 20. Código de Procedimiento Civil Venezolano. Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con al-guna disposición constitucional, los Jueces aplicarán ésta con preferencia.




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respectivamente, bajo la coordinación de Editorial Arte Profesional, C.A.

Caracas - VenezuelaAbril 2009

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