EL DIVORCIO INTERNACIONAL: Competencia Judicial EL DIVORCIO INTERNACIONAL: Competencia Judicial Internacional Internacional

Carmen Julia Cabello

Abril 2011

I Competencia Judicial internacional

1.- GLOBALIZACIÓN, NUEVOS RETOS

• “El Derecho es vida, experiencia…En la medida en que se presentan condiciones sociológicas distintas, se hacen necesarias nuevas formas de organización jurídico-política, nuevas leyes, nueva jurisprudencia y nuevos mecanismos de resolución de conflictos. También, por supuesto, nuevas ideas, nuevos conceptos y nuevos paradigmas”[1]

• Impacto de la globalización Alrededor de 400,000 peruanos salen del país. 60,000 extranjeros permanecen en el Perú al año. Remesas al Perú de los peruanos en el extranjero son

alrededor de US$1,123 millones anuales.

[1] Rafael Domingo Osle, ¿Qué es el Derecho Global?, Lima, Universidad de Lima, 2009, 3era ed., p.29.

2.- Relevancia del estudio de la Competencia Judicial Internacional

“La integración de los mercados y la internacionalización de la vida exigen respuestas adecuadas de los ordenamientos jurídicos. Entre ellas, el establecimiento de unos criterios básicos para la distribución de la competencia judicial, fundados en la razonabilidad, la concurrencia de foros y el respeto de los derechos fundamentales, deben concitar una atención privilegiada”

Diego Fernández Arroyo, Aspectos esenciales de la competencia judicial internacional en vistas de su reglamentación interamericana, 2008

3.- Relevancia del estudio de la Competencia Judicial Internacional, en temas de familia

Crecimiento de las relaciones personales transfronterizas

Primer problema: Distinción de la relación jurídica nacional de la relación jurídica internacional o con elemento

extranjero.

“Ante un supuesto con elementos extranjeros, la presencia de los mismos debe servirnos como presunción a favor de la calificación de la relación jurídica como asunto internacional, pero sin que aquellos nos lleven automáticamente a tal caracterización….

Estamos frente a una relación privada internacional regulada por el Derecho Internacional Privado, cuando el elemento extranjero presente en aquella sea relevante, esencial y no tan sólo un factor accidental”.

César Delgado Barreto, María Antonieta Delgado Menéndez, César Candela Sánchez, Introducción al Derecho Internacional Privado, 2004.

4.- Relevancia del Derecho Procesal Civil Internacional en el Derecho Internacional Privado

“Evidenciado que el sector del derecho aplicable ya no ocupa el centro del DIPr (sobre todo si tal sector es pensado en una forma clásica conflictual), queda claro que esa plaza la detenta ahora el sector de la competencia judicial internacional.

La discusión esencial del DIPr contemporáneo pasa por establecer una forma justa de distribuir los casos privados internacionales entre las distintas jurisdicciones, en aplicación del derecho fundamental de acceso a la justicia en su dimensión privada internacional”

Diego Fernández Arroyo, Aspectos esenciales de la competencia judicial internacional en vistas de su reglamentación interamericana, 2008

5 .- Tutela Judicial Internacional efectiva

Se presta de dos formas:

• A través de un proceso de cognición en el foro, en el que se solicita del juez nacional una resolución mediante la que declare un derecho, constituyao modifique una relación, o imponga una prestación, a la que denomina tutela por declaración; o

• A través del reconocimiento en el foro de la autoridad de la resolución adoptada por un tribunal extranjero declarando ese derecho, constituyendo o modificando esa relación, o imponiendo esa prestación, tutela por reconocimiento.

Miguel Virgos Soriano, Derecho Procesal Civil Internacional, Litigación Internacional, 2007.

II Competencia Judicial Internacional Directa

1.- Modelos de regulación de la competencia judicial internacional

“Se reconocen dos modelos de regulación:

. El MODELO DE SOBERANÍA se fija en la jurisdicción “como poder” y ve la justicia como una expresión de poder soberano del Estado. Se caracteriza por tener como principio regulador la plenitud jurisdiccional de los tribunales del foro, quedando relegados o excluidos la autonomía de la voluntad, las normas de Competencia Judicial Internacional son indisponibles y se imponen a los particulares.

• El MODELO DE JUSTICIA PRIVADA se fija en la jurisdicción como función y

pone el acento en la tarea de suministrar una tutela judicial efectiva interprivatos, reconociendo la autonomía de la voluntad de los particulares y la configuración del principio regulador de la proximidad razonable del asunto con el foro. Test de proximidad que supone evaluar los vínculos entre las circunstancias del litigio y el órgano judicial (domicilio, residencia, nacionalidad), vínculos procesales tales como la conexidad procesal”.

Miguel Virgos Soriano, Derecho Procesal Civil Internacional, Litigación Internacional, 2007.

¿Qué Modelo de regulación de la competencia judicial internacional adopta la legislación nacional?

2.- Criterios atributivos de competencia: Cambios introducidos en el régimen nacional en materia de relaciones familiares

. El carácter facultativo de la competencia jurisdiccional en asuntos relativos a las relaciones familiares, es uno de los aspectos más destacables y renovadores de la legislación sobre la materia, los tribunales peruanos no tienen competencia exclusiva sobre dichas temáticas.

. Foro general del domicilio del demandado. (Art.2057C.C.)

. Foro en razón de la materia (Art. 2062 inc.1C.C.)

. Foro de la autonomía de la voluntad, límites en relación a la materia (Art. 2062 inc.2)

3.- Criterios atributivos de competencia: Instrumentos internacionales Interamericanos

aprobados por el Perú

A.- Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889.

B.- Código de Bustamante de 1928

C.- CIDIP II Convención Interamericana sobre Domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado de

1979.

4.- Criterios atributivos de competencia: Instrumentos internacionales Interamericanos

Dos tendencias en la reglamentación de la competencia judicial internacional en el ámbito interamericano: La importancia que va adquiriendo el foro de la residencia habitual de la persona y el espacio dado a la autonomía de la voluntad de las partes. Ningún observador imparcial se atrevería a restar significación a estas reglas, las cuales, a excepción de las contenidas en la Convención relativa al transporte, están en vigor en un importante número de Estados”.

Diego Fernández Arroyo, Aspectos esenciales de la competencia judicial internacional en vistas de su reglamentación interamericana, 2008

5.- Criterios atributivos de competencia: Reglamentación Comunitaria Europea.

El artículo 3 del nuevo Reglamento Bruselas II bis enumera varios criterios alternativos de competencia en materia de divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial. Ninguno de estos criterios prima sobre los demás y los cónyuges pueden presentar una demanda ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de:

a) su residencia habitual o b) su último lugar de residencia habitual, siempre que uno de ellos aún resida allí

o c) La residencia habitual de uno de los cónyuges, en caso de demanda conjunta o d) la residencia habitual del demandado o e) la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un

año inmediatamente antes de la presentación de la demanda o f) la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al

menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro; o

g) la nacionalidad de ambos cónyuges (en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del "domicile" común)” :

Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II.O. Cit., p. 50,a 52.

El régimen jurídico peruano sobre la materia viene

acogiéndose al MODELO DE JUSTICIA PRIVADA , concordante con las tendencias aceptadas internacionalmente: restringiendo los foros exclusivos, favoreciendo la competencia judicial internacional facultativa, eliminando foros exhorbitantes, identificando criterios de proximidad razonable al foro, que garanticen el razonable equilibrio entre el derecho al acceso a la justicia del actor y la salvaguarda del derecho de defensa del emplazado.

6.- Comprensión de la competencia judicial internacional directa por la jurisprudencia peruana en materia de divorcio.

La tendencia jurisprudencial predominante privilegia como factor atributivo de competencia judicial internacional el domicilio conyugal en el país, identificando competencia con el factor de conexión empleado por el legislador para la calificación de la ley aplicable, que corresponde parcialmente al sistema de competencia judicial internacional que prevé nuestras normas de Derecho Internacional Privado, al admitir por la teoría del paralelismo el conocimiento por nuestros tribunales si la ley peruana es la aplicable en razón del domicilio conyugal, pero que contempla además otros criterios como el foro general del domicilio y el derivado de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, los que resultan en la práctica muchas veces ignorados.

7.- Comprensión de la competencia judicial internacional por la jurisprudencia peruana y extranjera en materia de divorcio.

Segundo problema:

Deficiencia en la aplicación del método de solución de casos de Derecho Internacional Privado (*)

8.- Método de solución de casos de Derecho Internacional Privado (*)1.- Identificar el caso concreto como uno de Derecho Internacional Privado,

basta para ello que uno de sus elementos relevantes esté vinculado a un ordenamiento jurídico extranjero

2.- Determinar si existe algún tratado internacional aplicable.3.- Si no existe tratado que regule el caso concreto si existiendo no resuelve la

competencia , corresponde al juez peruano determinar si es competente para conocer el asunto. Si no lo fuera, nos detendremos pues no son de aplicación las normas de conflicto peruana.

4.- Determinada la competencia judicial internacional, se procede a la calificación, por medio de la cual se ubica el caso concreto en la categoría correspondiente, de los cual se determinará el factor de conexión aplicable.

5.- Determinado el factor de conexión aplicable se interpretará de acuerdo a la ley nacional específicamente competente.

6.- Conocida la ley competente , si fuera extranjera, se analizará su contenido, para ver si excepcionalmente se limita su aplicación; de no afectarse nuestro orden público internacional, la solución del caso se basará en ese ordenamiento jurídico.

(*)Método de solución de casos, María del Carmen y Javier Tovar Gil, Derecho Internacional Privado, 1987.

9.- Comprensión de la competencia judicial internacional directa por la jurisprudencia peruana y extranjera en materia de divorcio.

La jurisprudencia comparada nos permite advertir que así como ocurre en nuestro medio, en muchos casos se obvia la calificación de relación jurídica con elemento extranjero, sustrayéndola del tratamiento de Derecho Internacional Privado que le corresponde, o confundiendo criterios atributivos de competencia judicial internacional y ley aplicable, directamente se pronuncia por la ley aplicable, denegándose tutela por no ser la ley nacional la competente.

III Competencia Judicial Internacional Indirecta o Reconocimiento de Sentencias Extranjeras

1.- Impacto de los cambios introducidos por el Código Civil de 1984 en materia de reconocimiento de sentencias extranjeras en asuntos familiares.

2.- La sentencia extranjera y sus efectos

Fuerza Probatoria

Fuerza de Cosa Juzgada

Fuerza Ejecutoria

3.- Requisitos previstos por el art. 2104 del C.C1. Que no resuelvan asuntos de competencia peruana exclusiva .

2. Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia procesal internacional.

3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que se le haya concedido plazo razonable para comparecer; y que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse.

4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso.

Requisitos previstos por el art. 2104 del C.C.

5. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que originó la sentencia.

6. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada anteriormente.

7. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.

8. Que se pruebe la reciprocidad.*

* Modificado por el artículo 838 del Código Procesal Civil:

4.- Modelo adoptado por la legislación nacional:

A.- Reconocimiento conflictual.

B.- Reconocimiento procesal.

Modelo adoptado por la legislación nacional:

A.- Reconocimiento conflictual Por remisión a la lex causae. Sólo se van a reconocer las decisiones extranjeras dictadas por el Estado cuya ley fuese aplicable según la norma de conflicto.

Modelo adoptado por la legislación nacional:

B. Reconocimiento Procesal :

Hay reglas especiales de reconocimiento diferentes a las de conflicto. . Competencia judicial internacional. . Justo procedimiento. . Compatibilidad con el orden público.

Si el reconocimiento es de carácter procesal:

¿Porqué requerir que el tribunal que expidió el fallo extranjero sea el del último domicilio conyugal, atendiendo a lo dispuesto por el Art. 2081 del Código Civil?

5.- Objeto de Reconocimiento

¿Es procedente la solicitud de reconocimiento de una resolución administrativa extranjera que dispone la disolución del matrimonio?

Divorcios en Japón:Divorcios en Japón:

1. De Mutuo Acuerdo ante los Municipios.2. Mediación ante el Tribunal de Familia.3. Divorcio por Juicio.

Posiciones

Es improcedente por cuanto el objeto del exequátur debe ser una resolución extranjera de carácter jurisdiccional.

Debe ampararse considerándose a los justiciables que invocan su derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, para el ejercicio de un derecho legítimamente constituido en el extranjero

Decisiones No JudicialesDecisiones No Judiciales

Cabe otorgar el Exequátur no solo a las resoluciones emanadas de un Órgano Judicial, sino también admitiendo aquellas decisiones de Divorcio Consensual emanadas de un Fedatario Publico u otra Autoridad no estrictamente Jurisdiccional siempre y cuando la Autoridad en cuestión tenga competencia para autorizar el Divorcio conforme al ordenamiento de origen y actúe revestida de Imperium.(*)

* Derecho Internacional Privado, Revista de Derecho de Familia (Nº 13) - 2001

El Tribunal Supremo Español se ha decantado por una postura favorable al reconocimiento de decisiones No Judiciales de Divorcio. Es importante en este sentido el Auto de 4 de Febrero de 1997 (Rec. 3632/96) en que otorgó Exequátur a la escritura Notarial de Divorcio de Mutuo Acuerdo otorgada ante la Notaria de Santiago Cuba; no obstante su extensión, paso a transcribir su fundamento Jurídico 4… Pues del tenor de la norma extranjera parece desprenderse que la intervención del Notario no se limita a funciones Fedatarias, autorizando un mutuo disenso sobre el vinculo matrimonial, sino que se le atribuyen competencias en orden a la comprobación de determinadas condiciones a las que quedan sujetos la ruptura del vinculo y los efectos derivados de él en orden a los hijos menores comunes, ello dentro de un determinado procedimiento al que de modo preceptivo deberán acomodarse las solicitudes de Divorcio de Mutuo Acuerdo.. (*)

* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensión Internacional, La Jurisprudencia en Materia de Exequátur, Pedro González Poveda – 1999.

No cabe desconocer en la intervención Notarial la existencia de un cierto ejercicio de funciones publicas que autorizan o dan eficacia a la voluntad de las partes, traídas por el ordenamiento de origen que atribuye a los Fedatarios competencias en tal materia, al parecer, de manera exclusiva.. La Autoridad ante la que se presentó la petición de Divorcio actuaba revestido de “Imperium”, siendo, por demás, la competente para Autorizar los Divorcios de Mutuo Acuerdo según la “Lex fori”. (*)

* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensión Internacional, La Jurisprudencia en Materia de Exequátur, Pedro González Poveda – 1999.

En Iguales términos, el Tribunal Supremo Español en el auto de 03 de marzo de 1998 concede el exequátur a la resolución distada por la Autoridad Municipal del Municipio de Higashi-ku (Nagoya), en Japón. (*)

* Puntos Capitales de Derecho de Familia en su Dimensión Internacional, La Jurisprudencia en Materia de Exequátur, Pedro González Poveda.

6.- Orden Público

¿Afecta o no al orden público la homologación de una sentencia extranjera que declara el divorcio por una causal no prevista en la Ley Nacional?

Posiciones

- En el Perú las causales para demandar el Divorcio son numerus clausus, se trata de normas de orden público, de obligatorio cumplimiento.

- No se afecta el orden público internacional, por cuanto en los Divorcios internacionales, nuestra legislación contempla la jurisdicción facultativa, no afectándose principios fundamentales amparados en la Constitución del Estado Peruano.

7.- Efectos de la Sentencia Extranjera

¿Desde cuándo surte efecto en el Perú la sentencia extranjera?:

Desde que queda consentida o ejecutoriada la sentencia de Exequátur.

Declarada la homologación, los efectos de la sentencia se retrotraen en el Perú a la fecha de su expedición por el tribunal extranjero.

Posiciones

La sentencia de Exequátur tiene un carácter constitutivo, por tanto la sentencia extranjera es efectiva en el país. desde que se encuentra consentida la sentencia de Exequatur.

La sentencia de Exequatur tiene un carácter declarativo, aceptando la idoneidad de la sentencia extranjera para producir efectos en el propio Estado. En ese entendido sus efectos se retrotraerían a la fecha en que fue expedido el fallo extranjero materia de reconocimiento.

8.- Modalidades de Reconocimiento

Reconocimiento por acto de autoridad.

Reconocimiento automático. Reconocimiento y ejecución de decisiones en materia matrimonial.Reglamento (CE) 2201/2003. 27-11-2003.

IV.- A modo de reflexión final

“El proceso se convierte en el escenario en el cual el Estado Constitucional se ve desafiado cotidianamente… El Poder Judicial cumple un rol trascendente como garante de los diversos principios y valores constitucionales , como bien señala Hâberle, que en términos generales , todos los tribunales de la República (deben ser) considerados como auténticos tribunales constitucionales”*

El ordenamiento nacional sobre competencia judicial internacional ofrece un conjunto de reglas procesales orientadas a brindar tutela jurisdiccional internacional, que para su debida aplicación requieren ser comprendidas en sus principios y alcances por los diversos miembros de la comunidad jurídica, posibilitando el logro pleno de sus fines, los mismos que empiezan y terminan en la protección de los derechos de la personas sin distinción.

*Giovanni Priori Posada, El Proceso en el Estado Constitucional, En Constitución y Proceso, Lima, ARA editores, 2009.