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El Convenio Arbitral
Christian Stein
julio de 2016
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CUESTIÓN PREVIA: ARBITRAJE = MARC
HETEROCOMPOSITIVO
Las partes ADJUDICAN a un 3ero:
el control y la responsabilidad
del proceso resolutivoy de su resultado
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ARBITRAJE COMO MARC
Se buscan responsabilidades (¿”culpables”?)
Se incide en el pasado
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ARBITRAJE COMO MARC
El 3ero “adjudicatario” determina:
QUE fue lo que pasó
CUALES son los medios probatorios pertinentes
QUIEN tiene mejor derecho
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ARBITRAJE COMO MARC
El Arbitraje:
• “Juicio privado”• Especializado• Flexible y dinámico• Reconocido
constitucionalmente• Regulado legalmente
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA JURISDICCIÓN
Tipos de jurisdicción:
*Ordinaria*Militar*Arbitral*Especial
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA JURISDICCIÓN
jurisdicción.(Del lat. iurisdictĭo, -ōnis).1. f. Poder o autoridad que tiene alguien
para gobernar.2. f. Poder que tienen los jueces y tribunales
para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.3. f. Término de un lugar o provincia.4. f. Territorio en que un juez ejerce sus
facultades de tal.5. f. Autoridad, poder o dominio sobre otro.6. f. Territorio al que se extiende.
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA JURISDICCIÓN
~ contenciosa.1. f. Der. jurisdicción que se ejerce en forma de juicio
sobre pretensiones o derechos contrapuestos de las partes litigantes.
~ delegada.1. f. La que, aun ejercida en nombre del rey,
correspondía a los jueces o tribunales, sin que pudiera decidir en último término ni aquel ni el Gobierno.
~ ordinaria.1. f. Der. jurisdicción que procedía del fuero común,
en contraposición a la privilegiada.~ retenida.1. f. jurisdicción que, aunque confiada a tribunales o
consejos, dependía en último grado y término del rey o del Gobierno.
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA JURISDICCIÓN
~ voluntaria.1. f. Der. jurisdicción en que, sin juicio contradictorio, el
juez o tribunal da solemnidad a actos jurídicos o dicta ciertas resoluciones rectificables en materia civil o mercantil.
caer debajo de la ~ de alguien.1. loc. verb. coloq. caer bajo el poder de alguien.declinar la ~.1. loc. verb. Der. Pedir al juez que conoce de un pleito
o causa que se reconozca incompetente y se inhiba de su seguimiento.
prorrogar la ~.1. loc. verb. Der. Extenderla a casos y personas que
antes no comprendía.
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA JURISDICCIÓN
Base constitucional
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (1993)
Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difusoLa potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
(…)
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (1993)
Artículo 139.- Principios de la Administración de JusticiaSon principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
(…)
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (1993)
Artículo 149.- Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA JURISDICCIÓN
“Jurisdicción Admnistrativa”
El Estado ha flexibilizado su función jurisdiccional
Se ha roto el “monopolio” del Poder Judicial
La complejidad del desarrollo motivó instancias resolutivas especializadas
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA JURISDICCIÓN
Se han habilitado tribunales administrativos “cuasi” jurisdiccionales
Sin embargo la “cosa decidida” se somete a la “cosa juzgada”
Proceso Contencioso Administrativo
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA JURISDICCIÓN
Base Constitucional
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (1993)
Artículo 62.- Libertad de contratarLa libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
(…)
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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (1993)
Artículo 63.- Inversión nacional y extranjera
(…)El Estado y las demás personas de derecho público
pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
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Integración Contractual
Normas sobre Acto Jurídico (Art. 140 y sgtes. Código Civil) resultan aplicables a:
• Convenio Arbitral• Acuerdos complementarios
(estipulaciones adicionales o modificatorias)
• Acta de Instalación
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Integración Contractual
PRIMA EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
DE LAS PARTES
Prelación regulatoria:1. Acuerdo2. Reglamento3. Ley
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Convenio Arbitral
*Concepto y requisitos*Materia arbitrable*Autonomía (kompetenz - kompetenz)
*Redacción del Convenio Arbitral
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Convenio Arbitral
CONCEPTO Y REQUISITOS
Acuerdo de voluntades por el que las partes deciden someter a arbitraje controversias derivadas de una relación contractual o de otra naturaleza
Se le aplican reglas de Acto Jurídico (Art. 140 Código Civil)
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Convenio Arbitral
Son requisitos:
1. Consentimiento no viciado (expresado válidamente)
2. Prestado por personas con capacidad para obligarse
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Convenio Arbitral
3. Sobre un objeto lícito y posible
4. Revestido de forma legal prescrita, si la hubiere
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Significa el sometimiento de las partes a la jurisdicción arbitral, resultando, en principio, incompetente el órgano jurisdiccional para conocer el caso
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Efecto Directo: Promueve la resolución del
conflicto en sede arbitral
Efecto indirecto:Evita el posible proceso o lo
extingue, escapando a la sede judicial
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Convenio Arbitral
Sobre controversias presentes o futuras
Deberá constar por escrito
Manifestación de voluntades de carácter expreso o tácito
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Convenio Arbitral
Expreso:Forma de cláusula incluida en un
contrato o como acuerdo independiente (documento aparte)
Tácito:También se entiende escrito:
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o Cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma
o Cuando se envíe por mensaje de datos vía comunicación electrónica
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Convenio Arbitral
o Cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia del convenio sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra
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Convenio Arbitral
o La referencia hecha a un contrato o documento que contenga una cláusula arbitral, implique que esa cláusula forma parte del contrato
(Art. 13 DLeg 1071)
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Convenio Arbitral
Extensión del Convenio Arbitral(a partes signatarias y no signatarias)
A los que cuyo consentimiento se determina por su participación activa y de manera determinante en la (i)negociación, (ii)celebración, (iii)ejecución o (iv)terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que esté relacionado
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Convenio Arbitral
También se extiende a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos
(Art. 14 DLeg 1071)
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En Contratos masivos(Relaciones jurídicas estándares)
Por adhesión o con cláusulas generales
Contenido predispuesto, preestablecido, no negociable
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Convenio Arbitral
La redacción de las cláusulas corresponde a una de las partes (económicamente fuerte)
La otra parte se limita a aceptarlas o rechazarlas (económicamente débil)
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Convenio Arbitral
Se rompe la teórica equivalencia de partes y prestaciones
Contexto de desigualdad económica fruto de la concentración de las empresas y la multiplicación del cambio
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Convenio Arbitral
Sólo proceden si los convenios:
Han sido conocidoso
Han podido ser conocidos por quien no los redacto usando diligencia ordinaria
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Convenio Arbitral
Se presume que el convenio arbitral ha sido conocido, siempre que esté:
Incluido en las cláusulas generales del contrato principal, escrito y firmado
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Convenio Arbitral
Incluido en condiciones estándares separadas del contrato principal, y en éste se hace referencia a aquél; escrito y firmado
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Convenio Arbitral
Impreso al reverso del contrato principal, y en este se hace referencia a aquél; escrito y firmado
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Excepción de Convenio Arbitral
Medio procesal de defensa
En cada tipo de proceso tiene plazos diferentes
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Convenio Arbitral
Procede cuando se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje
Puede darse antes o después de iniciado el arbitraje
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Convenio Arbitral
Será amparada sólo por el mérito de la existencia del convenio arbitral
Salvo que dicho convenio sea manifiestamente nulo
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Los árbitros deciden iniciar y/o proseguir las actuaciones arbitrales; incluso laudar, aún cuando esté en trámite
(Art. 16 DLeg 1071)
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Convenio Arbitral
Derivación de Controversia Judicial a Arbitraje
Procede a iniciativa de parte o a propuesta del juez, en cualquier estado del proceso
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Siempre que se trate de controversias sobre materias de libre disposición
Requiere formulación de convenio arbitral
(Art. 17 DLeg 1071)
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Convenio Arbitral
Renuncia al Arbitraje
Expresa: Cuando consta en:
Documento suscrito por las partes
En documento separado
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Mediante intercambio de documentos
Mediante cualquier otro medio de comunicación que deje constancia inequívoca de ese acuerdo
(Art. 18 DLeg 1071)
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Tácita: Cuando no se invoca la excepción de convenio arbitral dentro del plazo
Sólo respecto de las materias demandadas judicialmente
(Art. 18 Dleg 1071)
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MATERIA ARBITRABLE
Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho
Cuestiones de orden público están reservadas exclusivamente a jueces ordinarios
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La indisponibilidad de los derechos es la excepción, por lo tanto debe interpretarse de manera restrictiva
Ante la duda gana la arbitrabilidad
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En la anterior Ley 26572, General de Arbitraje (Art. 1) se excluían del tratamiento arbitral:
- Cuestiones que versen sobre el estado o capacidad de las personas
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- Relativas a los bienes o derechos de incapaces sin previa autorización judicial
- Sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo para su ejecución
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- Las que interesan al orden público
- Las que versen sobre delitos o faltas, excepto el monto de la reparación civil, a menos que haya sido fijada judicialmente
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- Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones del imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público
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Autonomía
(KOMPETENZ - KOMPETENZ)
Principio de accesoriedad: lo accesorio sigue la suerte de lo principal (relación de dependencia absoluta)
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Regulada en el Art. 41 DLeg 1071
Al cuestionarse la invalidez del contrato principal, esta acarrearía la invalidez del convenio arbitral
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Al cuestionarse el instrumento del cual fluye su jurisdicción, los árbitros no tendrían competencia para resolver sobre su propia competencia
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Convenio Arbitral
Sin embargo, para evitar que las partes sustraigan de la jurisdicción arbitral controversias derivadas de un contrato se desarrolló la teoría de la autonomía relativa del convenio arbitral
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Convenio Arbitral
Se sostiene que la eficacia del arbitraje derivado del convenio no se vería afectada por aquellas causales por las cuales pueda controvertirse la validez del contrato principal
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Convenio Arbitral
El convenio arbitral no es una cláusula accesoria más
Está destinada a atribuir jurisdicción a quienes resolverán las controversias que se deriven del contrato
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Convenio Arbitral
Por eso es inevitable que ellos se ocupen de su interpretación, incluso respecto a temas vinculados a su inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez e ineficacia
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Convenio Arbitral
El convenio arbitral es parte de un todo, pero es perfectamente separable
La nulidad parcial de una estipulación contenida en un acto jurídico, no perjudica a las otras estipulaciones válidas, si son separables
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Lo contrario condicionaría la actuación de los árbitros a la decisión que sobre la validez del contrato principal y demás temas referidos, realice un juez ordinario al respecto
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Entonces se desnaturalizaría la institución arbitral, desviándose la voluntad primigenia de las partes de acudir a dicha jurisdicción
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Solamente cabría derivación de jurisdicción de la arbitral a la judicial al cuestionarse directamente la competencia de los árbitros
Ej: Convenio privilegia a una parte para elegir a los árbitros
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Convenio ArbitralREDACCIÓN DEL CONVENIO
ARBITRAL
Se recomienda pactarlo en el contrato principal, aprovechando su celebración y la actitud positiva de las partes
La situación cambia una vez surgido un conflicto
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El convenio debe ser una “cláusula autosuficiente” que tiene la aptitud de no requerir un acuerdo adicional para recurrir al arbitraje
Se deja atrás el esquema de la cláusula compromisoria y al compromiso arbitral
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Por eso se recomienda que sea previo y con carácter genérico, con cobertura de amplio espectro resolutivo
No es aconsejable un convenio enunciativo ya que puede excluir supuestos arbitrables
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Además debe ser completo, definiendo las circunstancias procedimentales suficientes para viabilizar el arbitraje
(Art. 23, 34 y sgtes. DLeg 1071)
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A menos que se cuente con un reglamento arbitral, ya sea en un arbitraje administrado o especial para un ad hoc, se aconseja fijar en el convenio:
Clase de arbitraje
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Designación de árbitros o su procedimiento (también exigencias personales por ejemplo: profesión u otra calificación)
Número de árbitros
Procedimiento arbitral
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Plazo para laudar
Idioma
Lugar
Ley que rige el contrato
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De no pactarse algunas de las situaciones detalladas, en el DLeg 1071 que norma el Arbitraje se encuentran disposiciones supletorias
Éstas se aplican en defecto de la voluntad manifiesta de las partes
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Ahora…
a nivel internacional.
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Convenio ArbitralARBITRABILIDAD
• Materias de libre disposición conforme a derecho.
• Ámbito de exclusión del arbitraje:Procesos que comportan medidas de compulsión.Razones de interés público inherente al objeto del litigio.Materias reservadas por el Estado a una autoridad judicial o administrativa.
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INARBITRABILIDAD
Inabirtrabilidad derivada de la nulidad del convenio arbitral.
Inarbitrabilidad en sentido estricto.
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Convenio ArbitralControl de la Arbitrabilidad• Excepción de convenio arbitral.
Tribunales del Estado que de no existir el convenio conocerían el caso.
• Recurso de anulación. Tribunales de la sede del arbitraje.
• Exequatur. Tribunal que conoce de la ejecución.
• Riesgo de diversidad de criterios.• Imposibilidad de consenso entre
Estados.
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Convenio ArbitralConvención de Nueva York
• Artículo II.1: Acuerdo por escrito de las partes sobre un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
• Artículo II.3: Remisión de las partes al arbitraje, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.
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Convenio Arbitral
• Artículo V.1.a): Validez del convenio se rige por la ley elegida por las partes para regir el convenio o en su defecto por la ley de la sede del arbitraje
• Artículo V.2.a): Materia no es arbitrable según la ley del Estado que conoce del exequatur.
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Convenio ArbitralConvención de Panamá
• Artículo 5.1.a).
• Artículo 5.2.a).
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Convenio ArbitralLey Peruana de Arbitraje• Artículo 13.7: Validez del convenio y
materia arbitrable se rige por:Ley elegida por las partes para regir el convenio.Ley sobre el fondo de la controversia.Ley peruana.
• Artículo 16.4: Juez no remite si el convenio arbitral es manifiestamente nulo o si la materia viola manifiestamente el orden público internacional.
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Convenio Arbitral• Artículo 63.1(a): Validez del convenio se
rige por:Ley elegida por las partes para regir el convenio.Ley sobre el fondo de la controversia.Ley peruana.
• Artículo 63.5: Principio de favorabilidad.
• Artículo 63.1(f): La materia no es arbitrable según la ley peruana o el laudo es contrario al orden público internacional.
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Convenio Arbitral• Artículo 75.2(a): Validez del
convenio se rige por la ley elegida por las partes para regir el convenio o en su defecto por la ley de la sede del arbitraje.
• Artículo 75.4: Validez del convenio según la ley peruana.
• Artículo 75.3(a): Materia no es arbitrable según la ley peruana.
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Convenio ArbitralNormas de Conflicto Peruanas
• Artículo 2058 C.C.: Competencia exclusiva de tribunales peruanos en acciones de contenido patrimonial:
Acciones sobre derechos reales sobre bienes situados en la República. Si se trata de predios es exclusiva.Acciones sobre obligaciones que deban ejecutarse o deriven de contratos o hechos realizados en la República.Cuando hay sometimiento expreso.
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Convenio Arbitral• Ley de Arbitraje: Primera
Disposición Modificatoria: Artículo 2058
“Este artículo se aplica exclusivamente a la competencia de tribunales judiciales y no afecta la facultad que tienen las partes para someter a arbitraje acciones de contenido patrimonial”.
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Convenio Arbitral
• Artículo 2064 C.C.:
“El tribunal peruano declinará su competencia si las partes hubieren convenido someter a arbitraje un asunto de jurisdicción peruana facultativa, a menos que el convenio arbitral haya previsto la eventual sumisión al fuero peruano”.
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Muchas Gracias.
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