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REVISTA EL FORO Colegio de Abogados No. 18 7 EL CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA: INMEDIACIÓN E INFERENCIAS Palabras clave: Epistemología jurídica. Proceso judicial. Valoración de la prueba. Razonamiento probatorio. Principio de inmediación. Segunda instancia. The revision of the assessment of evidence in the Appeal Courts decisions: immediacy and evidentiary inferences Abstract: This article analyzes the relationship between the principle of immediacy and the control of probatory reasoning in the second instance. The scope of the control that can be performed on the quality of the evidentiary reasoning is shown without affecting the principle of immediacy, properly understood. For this, a criminal judgment of first instance is examined, indicating the different steps of the reasoning on the facts that it contains and how its shortcomings can be reviewed. Resumen: Este artículo analiza la relación entre el principio de inmediación y el control del razonamiento probatorio en segunda instancia. Se muestra el alcance del control que puede realizarse sobre la calidad del razonamiento probatorio sin afectar al principio de inmediación, adecuadamente comprendido. Para ello, se examina una sentencia penal de primera instancia, indicando los distintos pasos del razonamiento sobre los hechos que contiene y cómo pueden revisarse sus falencias. 1 El presente artículo fue publicado previamente en la revista Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava, número 33, año 2007. * Profesor titular de filosofía del derecho de la Universidad de Girona (España), director de la Cátedra de Cultura jurídica y del Máster en Razonamiento Probatorio de esa misma universidad. Para este trabajo he contado con el apoyo del proyecto de investigación “Prueba y atribución de responsabilidad: definición y contrastación del daño” (DER2014-52130-P), concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad español. Agradezco a Marcela Araya, Carolina Fernández, Diego M. Papayannis y Carmen Vázquez sus útiles comentarios a una versión previa de este trabajo. PROBATORIAS 1 por Jordi Ferrer Beltrán*

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EL CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN SEGUNDAINSTANCIA: INMEDIACIÓN E INFERENCIAS

Palabras clave:Epistemologíajurídica.Procesojudicial.Valoraciónde laprueba.Razonamientoprobatorio. Principio de inmediación. Segundainstancia.

The revision of the assessment of evidence in the Appeal Courts decisions: immediacy and evidentiary inferences

Abstract: This article analyzes the relationshipbetween the principle of immediacy and thecontrol of probatory reasoning in the secondinstance. The scope of the control that can beperformed on the quality of the evidentiaryreasoningisshownwithoutaffectingtheprincipleof immediacy, properly understood. For this, acriminal judgmentoffirst instance is examined,indicatingthedifferentstepsofthereasoningonthefactsthatitcontainsandhowitsshortcomingscan be reviewed.

Resumen:Esteartículoanalizalarelaciónentreel principio de inmediación y el control delrazonamiento probatorio en segunda instancia.Se muestra el alcance del control que puede realizarse sobre la calidad del razonamientoprobatoriosinafectaralprincipiodeinmediación,adecuadamente comprendido. Para ello, seexaminaunasentenciapenaldeprimerainstancia,indicando los distintos pasos del razonamientosobre los hechos que contiene y cómo puedenrevisarsesusfalencias.

1 El presente artículo fuepublicadopreviamente en la revistaJournal for Constitutional Theory and Philosophy of Law / Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava,número33,año2007.

* Profesor titular de filosofía del derecho de laUniversidad deGirona(España),directordelaCátedradeCulturajurídicaydelMáster en Razonamiento Probatorio de esamisma universidad.Para este trabajo he contado con el apoyo del proyecto deinvestigación“Pruebayatribuciónderesponsabilidad:definiciónycontrastacióndeldaño”(DER2014-52130-P),concedidoporelMinisterio de Economía y Competitividad español. Agradezcoa MarcelaAraya, Carolina Fernández, DiegoM. Papayannis yCarmenVázquezsusútilescomentariosaunaversiónpreviadeeste trabajo.

PROBATORIAS 1

por Jordi Ferrer Beltrán*

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Keywords:LegalEpistemology.Judicialprocess.Assessment of Evidence. Evidence Reasoning.Immediacy.AppealCourtsDecisions.

1. Inmediación, inferencias probatorias y control del razonamiento probatorio

Laproliferacióndeimportantísimasreformasprocesales durante las últimas dos décadasen muchos países, especialmente del áreaiberoamericana, tanto en lo referente al procesocivilcomoalpenal,haproducidounciertorevival de debates que llevan mucho tiempo entre nosotros. Algunosdeelloshanposibilitadorepensarviejostópicosalaluzdenuevosargumentos.Enotroscasos,encambio,simplementeestamosfrenteacontumaces errores que se resisten a desaparecer delargumentariodelosjuristas.Quisieradedicareste trabajo al análisis de uno de estos malos argumentosresistentes:elquevinculalaoralidaddel proceso judicial con la inmediación y laimposibilidad de control sobre la valoración de la prueba en segunda instancia (o en casación).Vale lapenaadvertir, sinembargo,que las tesisque aquí analizaré críticamente, así como losargumentos que defenderé, no son particularesde la cultura jurídica o de los sistemas jurídicos latinoamericanos, por lo que haré referencia aellos sólo como excusa para la presentación demi análisis sobre las posibilidades de control en segundainstanciadelrazonamientoprobatorio.

Puede decirse sin demasiado riesgo aequivocarse que el objetivo principal que ha animadolasmencionadasreformasprocesaleshasidoeldefortalecerygarantizareldebidoprocesocomogarantía fundamental que dota de sentidoy protección a los demás derechos sustantivos

declaradosenTratadosInternacionalesdeDerechosHumanos y en Constituciones nacionales. Paraello,enelcasodelprocesopenalsehaconsideradonecesario transitar hacia un modelo de proceso acusatorio,presididopor laoralidad.Así, enunestudiopreparadoporelCentrodeEstudiosdelaJusticiaparalasAméricas(CEJA)apeticióndelaComisiónInteramericanadeDerechosHumanos,se afirma que el hecho de que “el juicio oralsea considerado el elemento central del debido procesosignificaque,alomenosenelcontextoculturalmodernoenelqueesasgarantíassehandesarrollado,resultaimposibleimaginarcadaunode los derechos específicos consagrados en losinstrumentos internacionales, sin referirlos a laideadeunaaudienciaoralypública,desarrolladaante un tribunal imparcial por medio de un debate enelqueparticipanelacusadoryelacusado,enel cual se formulancargos, se ejerceelderechoa defensa y se rinde la prueba, en base a todolo cual el tribunal puede fundar su decisión”.2 Sin embargo, aunque debe problematizarsela vinculación supuestamente necesaria entre oralidad y debido proceso, no es el objetivo deeste trabajo hacerlo.Me interesa, en cambio, lavincuaciónentreoralidadeinmediación.Así,enefecto,sesostienequelaoralidadeselmecanismomediante el que puede hacerse efectiva en todasudimensión la exigencia de inmediación entreel juez y las pruebas. En otros términos, es enel marco del juicio oral donde el juez deberátener una percepción directa de la práctica de las pruebas que le pondrá en la mejor posición epistemológica para valorarlas. Por tanto, esel juezqueha estadopresente en laprácticadelaspruebas,conoralidadycontradicción,quienestaría mejor situado para valorarlas y, siendoasí,ellomismoseconstituiríaenunlímiteparala

2 Duce,FuentesyRiego2009:3.

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revisión de esa valoración por parte de tribunales superiores, que no disponen de la inmediacióncon las pruebas.3 La inmediación, pues, acabaresultando en un “cheque en blanco para motivar menos y para aportar menor información /…/,consiguiendo además evitar el control de laspartesydelosórganosjurisdiccionales”.4

Se van poniendo en práctica así las distintas notasdefinitorias deunaconcepción persuasiva delaprueba,especialmente,aunquedeformanoexclusiva,frentealaspruebaspersonales.5Cuatrosonlasnotasprincipalesdeestaconcepción:

a) laapelaciónalaíntimaconviccióndeljuezcomoúnicocriteriodedecisión;

b) la defensa de una versión muy fuerte delprincipio de inmediación, de modo que

3 En este sentido puede verse lo que afirmamuy claramenteCerda(2003:303):“laexigencialegaldeinmediación,formalymaterial,queprocuraelcontactodirectoentrelaspartes,losme-diosdepruebasydetodoséstosconeljuez,/…/aseguraungradodeconocimientosuperior,demejorcalidaddeestetribunalyportantodeunconvencimientomáspuroqueelquepuedaalcanzarun tribunal superior al que le corresponde pronunciarse sobre la base de un conocimiento mediatizado por la escrituración, nopresencialdelaincorporacióndelaprueba.Enestecontexto,deaceptar la revisión de los hechos por el tribunal ad quem,seestaríaadmitiendoyprefiriendoqueprimaraunconocimientoyconven-cimientodepeorcalidadporsobreeldemejorcalidad”.PorloquehaceaEspaña,esmuysignificativaenestesentidolaSentenciadelTribunalConstitucional167/2002,de18de septiembre,queen nombre de la inmediación cercena toda posibilidad de control delavaloracióndelaspruebaspersonalesporpartedeórganosju-risdiccionales que no estuvieran presentes en su práctica. También enMéxicosehahechounainterpretaciónenelmismosentidodelartículo468delCódigodeNacionaldeProcedimientosPenales,queregulaenelsiguientesentidolascausalesporlasquepuedeapelarseunasentenciadeprimerainstancia:“SeránapelableslassiguientesresolucionesemitidasporelTribunaldeenjuiciamien-to:/…/ II.Lasentenciadefinitivaenrelaciónaaquellasconside-racionescontenidasenlamisma,distintas a la valoración de la prueba siempre y cuando no comprometan el principio de inme-diación,obienaquellosactosqueimpliquenunaviolacióngravedeldebidoproceso”(lascursivassonmías).4 Barreiro2003:80. Enelmismosentido,vid.Igartua2009:86yss.5 Vid.,alrespecto,Nobili1974:50yss.

reserve casi en exclusividad al juez deprimerainstancialavaloracióndelaprueba;

c) exigencias de motivación muy débiles oinexistentes respecto de la decisión sobreloshechos;y

d) unsistemaderecursosquedificultaextraor-dinariamente el control o revisión del juicio sobre los hechos en sucesivas instancias.

Resulta significativo que el acento en laconvicción judicial como criterio de decisión sobre la prueba se acompañe de la defensa deuna concepción muy fuerte del principio deinmediación.Estotieneplenosentido,dadoquesilo que importa es producir la convicción judicial entonces el mejor método para conseguir esaconviccióneslaprácticadelapruebaanteeljuez,garantizandolapresenciadirectadeljuzgador,porejemplo,anteladeclaracióntestifical.Hastaaquí,parece una exigencia bastante razonable. Perola otra cara de esta versión fuerte del principiode inmediación es, sin embargo, excluyente: ennombre de este principio se impide la posibilidad derevisióndelavaloracióndelapruebarealizadaporeljuezdeprimerainstancia,suponiendoquesiempreyencualquiercasoaquélestaráenmejorposición epistemológicaque cualquier otro juezo tribunal que pudiera revisar la valoración de la pruebarealizadaenlaprimerainstancia.Yahora,¿por qué es habitual la débil o nula exigenciade motivación respecto de la decisión sobre los hechos?Puesbien,éstaresultaunaconsecuenciacasi obligada si se vincula la prueba con laadquisición del estado mental de convicción o creencia por parte del juzgador. Como señalaclaramente De la Oliva,6 no “parece razonablepedir que se exprese lo que pertenece a losinternos procesos psicológicos de convicción,

6 Vid.DelaOliva,2002:514.

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muchasvecesparcialmenteobjetivables,sí,perotambién parcialmente pertenecientes al ámbito de lo inefable”.Porello, losautoresquesostienen,como el propio De la Oliva, esta concepciónpersuasivadelaprueba,reducenlamotivaciónalaexplicacióndelascausasquehanllevadoaljuezacreer en la ocurrencia del hecho en cuestión. Pero expresar las causas de una creencia, en el casode que pueda hacerse, es algo muy distinto dejustificarunadecisión.Finalmente,laconcepciónpersuasivasecierraconundiseñoinstitucionalqueimpideodificultaextraordinariamentelarevisiónen sede de recursos de la decisión sobre los hechos adoptada en la primera instancia. Está claro que sisesostienequelafinalidaddelapruebaenelprocesoesproducirlaconvicciónjudicial,unavezésta es alcanzadanoquedamuchoespacioparala revisión de la decisión.Un tribunal superior,limitado por el principio de inmediación y conla escasa motivación normalmente disponible,notendríamuchomásquedecir,másalládeuninaceptable“miconviccióndifieredeladeljuezdeinstanciayyomandomás”.7

Laconcepciónpersuasivaseopone,comounespejo,aladenominadaconcepción racionalista, cuyasnotascaracterísticassonlassiguientes:

a) el recurso al método de la corroboracióny refutación de hipótesis como forma devaloracióndelaprueba;

b) ladefensadeunaversióndébilo limitadadelprincipiodeinmediación;

c) una fuerte exigencia de motivación de ladecisiónsobreloshechos;y

7 UnanálisismásdetalladopuedeverseenFerrerBeltrán2007:61ss.

d) la defensa de un sistema de recursos queofrezca un campo amplio para el controlde la decisión y su revisión en instanciassuperiores.

Ya en otros lugares he defendido lavinculación entre la concepción racionalista de la prueba y la garantía del debido proceso,8 lo que torna imprescindible encontrar un modo de acomodar el alcance del principio de inmediación ylaposibilidadderevisiónde ladecisiónsobrelos hechos en sede de recursos ante instancias superiores.9

De modo general, puede decirse que lainmediación no es otra cosa que una exigencia,dirigida al juzgador de los hechos, para queesté presente en la práctica de la prueba,10 constituyéndoseasí,porunlado,enunmecanismode reducción de errores al eliminar intermediarios en la transmisiónde la informaciónqueaportanlas pruebas (especialmente las personales). Ypor otro lado, pero no menos importante, lainmediación en la práctica de las pruebas es también una oportunidad para el desarrollo integraldelprincipiodecontradicciónypara laparticipación del propio juzgador en el debateprobatorio en contradicción.11 Esta es la facetacomomecanismocognoscitivodelainmediación.

La idea misma de evitar la participación de intermediariosenlatransmisióndelainformaciónaportadaporlaspruebasaljuzgadorestádirigida

8 Véase,porejemplo,FerrerBeltrán2016:49yss.9 Un análisis muy serio y detallado de estas cuestiones,referenciadoespecialmentealadoctrinachilenaperodealcanceteóricogeneral,puedeencontrarseenArayaNovoa2017.10 Portodos,Calamandrei1973:330.11 Sobreelpapeldeljuezenlaimplementacióndelprincipiodecontradicción, como herramienta cognoscitiva, véase Vázquez2017:363ss.

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a ofrecerle a éste la percepción directa de esainformación. Esa percepción no podrá serpuesta en cuestión evidentemente por quien no haya tenido la misma relación directa con laspruebas.12Sinembargo,unaadecuadaconcepcióndel razonamiento probatorio, compatible conla concepción racionalista de la prueba y conel derecho fundamental al debido proceso,exige limitar el alcance de la inmediación a laestricta percepción de la práctica de la prueba y no a las inferencias probatorias que de esapercepciónseextraen.13Así,pordarunejemplobanalperohabitual,dependeestrictamentedelapercepción determinar si un testigo se muestramanifiestamente nervioso, pero concluir deello que el testigono esfiable, dependede unainferencia probatoria a la que se incorpora lapremisa de que el nerviosismo de un testigo essíntoma de su mendacidad. Esa inferencia nodepende en absoluto de la percepción, sino degeneralizaciones omáximas de experiencia quehansidoestudiadasporlapsicologíadeltestimonioy demostradas absolutamente infundadas.14 Por ello,enconclusión,nonecesitamoshaberestadopresentes en la práctica de la prueba para mostrar laincorreccióndeunavaloracióntestificalbasadaenunageneralizaciónfalsadeesetipo.Elprincipio

12 Esto, claro está, debe ser matizado a partir del uso detecnologíasdegrabaciónenimagenysonidodelasvistasorales,loquepermitealaspartesyalosórganosjurisdiccionalesdecontrolponer también en cuestión la corrección de las percepciones del juezosuslagunasrespectodelaprácticadelaspruebasrealizadasen el juicio oral. Un tribunal superior podrá entonces disfrutarde los aspectos de la inmediación vinculados con la eliminación deintermediariosgraciasa lasgrabaciones.Sinembargo,nuncapodrá disponer de los aspectos de la inmediación vinculados a laparticipacióndeljuzgadorenlacontradicción.Así,eltribunalsuperior tendría, en este sentido, una especie de inmediaciónlimitada. 13 Unapropuestaenestalínea,enelámbitodelcontrolcasacional,puedeencontrarseenPérezBarberáyBouvier2004.14 Sobrelostópicosinfundadosenelusoyvaloracióndepruebastestificalespuesverse,portodos,Diges2016.Enelmismosentido,Taruffo(2002:454)yAndrésIbáñez(2005:207yss.).

de inmediación resulta, pues, compatible con elcontroldelasinferenciasprobatorias.15

No es este, sin embargo, el único espacioposible de control probatorio en sede de recursos ysiquieraelmásimportante.Enefecto,latomade decisiones sobre los hechos probados exigeotros pasos inferenciales más complejos. Así,para determinar que la hipótesis de la culpabilidad ha sido probada necesitamos recorrer el camino de su progresiva corroboración: la hipótesis dequeeldisparoquematóaJuanseprodujoenelcontexto de un forcejeo con Pedro nos permiteinferirqueelorificiodeentradadelabalaenelcuerpode Juanserádelanteroo lateral,peronoestará situado en la espalda. También nos permite inferirquesetratarádelorificiocaracterísticodelosdisparosamuypocadistancia.Nodependedeinmediaciónalgunacontrolar si esas inferenciasposibles fueron o no objeto de contrastación ycuálfuesuresultado.Sielorificiodeentradasecorrespondeensuubicaciónycaracterísticasconloprevisibleapartirdelahipótesisdelforcejeo,esacontrastaciónleaportarácorroboración,y lapondrá en cuestión en caso contrario.16Constatarsiesasinferenciashansidoobjetodecontrastaciónysuresultadoaportadocomopruebaeneljuicioes muy importante para controlar la correccióndelrazonamientoprobatorio,porquenospermiteidentificar lagunas probatorias cuyo impacto enel razonamiento puede llevar a la total falta defundamentacióndesusconclusiones.

Y aún nos queda un paso más, que en

15 Sobre las inferencias probatorias véase Toulmin 2007;González Lagier 2005: 53 y ss; y Taruffo 2010: 237 y ss.HernándezMarín,porsuparte,hainsistidomuyconvincentementeen la reconstrucción del razonamiento probatorio como cadenainferencial:alrespecto,vid.HernándezMarín2013:59yss.,124yss,246yss,272yss.16 Vid.FerrerBeltrán2007:126yss.

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nada depende de la inmediación: tomar unadecisión sobre los hechos probados de un caso depende de la aplicación del estándar de prueba previsto para el proceso en cuestión. En otros términos,necesitamosdeterminar si elgradodecorroboración de la hipótesis fáctica de la quese plantea su prueba alcanza o no el umbral desuficienciaprobatoriaprevisto.Yparaelloresultafundamental determinar si están disponiblesotrashipótesis capacesde explicarodar cuentadelosmismosdatosfácticosconocidosysiesashipótesisfueronrefutadasenelprocesomediantepruebassuficientesono.QuePedrotuvierarestosdepólvoraensusmanos,porejemplo,nopermiteconcluir que él disparara a Juan si Pedro escazadorylamismamañanadeloshechosestuvocazando conejos. Deberá buscarse un elementoconfirmador de la hipótesis de que Pedro esel homicida que resulte incompatible con la hipótesis de su inocencia. En otras palabras,corroborar la hipótesis de la culpabilidad exigerefutar las hipótesis alternativas compatiblescon la inocencia.17 Si se han tomado o no en consideración esas hipótesis y si, en su caso,han sido refutadas puede y debe ser objeto decontrolensedederecursossobreelrazonamientoprobatorio del juez de primera instancia. Nohacerlo supone dejar en total desprotección el derecho a la presunción de inocencia.18

Endefinitiva,comohapodidocomprobarse,unaconcepción racionalde lapruebaexigequela práctica de la prueba se realice con adecuado cumplimientodelprincipiodeinmediación,peroello en nada cercena las posibilidades de revisión del razonamiento probatorio del juzgador,realizado a partir de las pruebas practicadas y17 Vid.FerrerBeltrán2007:144yss.18 Unamayor argumentación al respectopuede encontrarse enFerrerBeltrán2016:263yss.

delopercibidoapartirdeellas.Preguntascomolas siguientes deben ser siempre planteadas porelórganorevisorsiseimpugnalavaloracióndela prueba realizada por un órgano inferior y ennada requieren o afectan a la inmediación: ¿lasconclusiones extraídas sobre la fiabilidad delas pruebas se basan en generalizaciones biensoportadasporinformaciónempíricacontrastada?¿sehancontrastadolasprevisionesoinferenciasque la hipótesis que se considera probada permite realizar o hay lagunas probatorias al respecto?¿hayotrashipótesis,compatiblesconlainocenciadel acusado, que puedan explicar los hechosconocidos?, si las hay, ¿se han refutado sobrela base de pruebas incorporadas debidamente al proceso? La primera de las preguntas hacereferencia a la valoración individual de laspruebas; las demás, a la valoración en conjuntoysondirectamentedependientesdelestándardeprueba que resulte aplicable al caso.

2. De cómo es posible realizar un control del razonamiento probatorio sin afectar la inmediación

Enloquesigueofreceréallectorunejemplode análisis de la valoración de la prueba de una sentencia, con el objetivodemostrar el alcancedel control que puede realizarse en un casopenal, sin por ello afectar en lomásmínimo elespacioprotegidoporlainmediacióndeljuzgadorde primera instancia. Por supuesto, el valor delanálisis de la sentencia es sólo ejemplificativo,pudiendosersustituidaporcualquierotra,penalono,deunpaísuotro.Heelegidounasentenciacompleja,19 en la que diversos funcionarios delGobierno Regional de Tumbes (Perú) y dos19 Lasentenciaperuanade10denoviembredel2016(Expedientenº89-2014),del1ºJuzgadoPenalUnipersonalNacional.

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personas vinculadas a una empresa constructora sonjuzgadosbajolaacusacióndelossiguientesdelitos:asociaciónilícitaparadelinquir,colusiónagravada,cohechopasivopropio,cohechoactivoimpropio,falsedadideológicaypeculadodolosoporapropiación.Paraunamayorsimplificaciónyporrazonesdeespaciodeestetrabajo,mecentraréen el delito de colusión agravada por el que secondenaaJavierR.V.,accionistamayoritariodelaempresaconstructorayapoderadoespecialdelamisma.Estructuraré el análisis en tres pasos:presentaré las pruebas relativas a los hechos,tal como son expuestas en la propia sentencia(2.1), las lagunas probatorias existentes en elacervoprobatorioaportadoalproceso(2.2)y,entercerlugar,expondrélasinferenciasprobatoriasrealizadas por la juzgadora y las someteré aescrutinio de acuerdo con los lineamientos teóricosprecedentes(2.3).

2.1. Análisis de las pruebas aportadas por la acusación y acogidas en la sentencia

La Sentencia analizada tiene un alto gradode complejidad, por cuanto la acusación seformula por seis delitos y contra doce personasprocesadas, más la empresa A&J InversionesSAC.Sinembargo,comoyaseñalé,enestetrabajoanalizaréúnicamentelaspartesdelrazonamientoprobatorio relevantes, directa o indirectamente,que se utilizaron para justificar la condena delSr.JavierR.V.poreldelitodecolusiónagravada(artículo 384 del Código Penal peruano).A losefectos,enlaSentenciaseconsideranacreditadoslossiguientesextremos:

a) ElSr.JavierR.V.esaccionistamayoritario

de la empresaA&J Inversiones SAC. Seacredita también que la Junta General deAccionistas de fecha 3 de enero de 2011acordó el nombramiento del Sr. JavierR.V. comoApoderado Especial, pudiendoejercerdeformaconjuntaoindistintamentelasmismas facultades que se atribuyen alGerentedelaSociedad,donJorgeV.A.(p.33).20

b) LaempresaA&JInversiones(enadelante:A&J) resultó adjudicataria en 2009 de laobra de Mejoramiento y Ampliación delsistemadeAguaPotabledelosdistritosdeCorrales, San Jacinto Pampas deHospitaly San Juan de laVirgen, por decisión delGobiernoRegionaldeTumbes(enadelante,GRT),porunmontototaldealgomásde17millonesdesoles,delosqueseadelantaronalaempresaunos10millonesymedioparalacompradematerialesyparaquetuvieracapacidad económica para emprender la obra.Sefirmóelcontratoparalaejecucióndelaobra,entrelaA&JyelGRTel31dediciembrede2009.Enelmismoseestableceque cualquier controversia entre las partes seráresueltamediantearbitraje,atravésdeunTribunalArbitral integradoporárbitrosdesignadosporlaspartes(p.37).

c) Durante la ejecución de la obra surgierondesavenencias entreA&J y el GRT, cuyodetalle no es relevante aquí, pero que enresumen tienen que ver con el avance insuficientedelaobra,loquemostraríafaltade interésde lacontratistaydecapacidadpara ejecutarla, según diversos órganosdel GRT. Por su parte,A&Jmanifestó su

20 Deaquíenadelante,laspáginasindicadasentreparéntesis,sinoseindicalocontrario,correspondenalaSentenciaanalizada.

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voluntad de resolver el contrato mediante Carta Notarial, alegando problemas ydefectos en el expediente técnico que, alno solucionarse, impedirían el adecuadoavance de la obra. Poco después, el GRTcomunica también por Carta Notarial laresolución del contrato, puesto que elavancedelaobraaesafechaseríadel33%cuandodebióserdel95%(pp.38y49ss.).Todo ello se produce durante el mandato del Sr.WilmerDios Benites como Presidentedel GRT.

d) A partir de enero de 2011 asume comoPresidente del GRT el también acusado y condenado Gerardo V.D., y durante sumandato se llevan a cabo diversos actos deConciliacióny,antelafaltadeacuerdoen los mismos, el procedimientoArbitralprevisto en el contrato. Las posiciones de las partes en ese procedimiento son las siguientes:elGRTreclamaladevolucióndesietemillonesymediodesolesenconceptodeliquidacióndelosadelantosrealizadosyno ejecutados en la obra.A&J reclama alGRTalgomásdecuatromillonesdesolesen concepto de liquidación por la parte de la obra ejecutada.

e) CadapartedesignóunárbitroydecomúnacuerdoalpresidentedelTribunalArbitralparadirimirsucontroversia(p.54).

f) Finalmente, el Laudo arbitral, fruto de laconciliaciónentrelaspartes,daporresueltoel contrato entre A&J y el GRT para laejecucióndelaobra,ordenaladevolucióndelasCartasFianzasemitidasensumomentoporA&Jaésta,yelpagode3.300.000soles

porpartedelGRTaA&Jportodoconcepto,quedeberáserrealizadoeneltérminode20díascontadosapartirdelanotificacióndellaudo(p.75).

g) La acusación en el proceso penalargumenta, y la sentencia lo asume, queel procedimiento arbitral fue una tapaderaparalacolusiónentreelGRTyA&J,dandoapariencia de legalidad a una decisión enperjuiciodelerariopúblico.

h) Se declara probado que los Sres.GerardoV.D. (Presidente del GRT), Daniel C.S.(Procurador General del GRT), AntonioC.R., Juan Carlos Q.R. y Guilmer C.P.,todosellosfuncionariosdelGRT,viajaronjuntos a la ciudad de Lima procedentes de Tumbes. Volvieron a Tumbes en distintos vuelosentrelosdías14,16y17delmismomes.EstáprobadoquelospasajesdeDanielC.S.yAntonioC.R.fueronpagadosporlaempresaA&J,atravésdelafacturaemitidapor la agencia de viajes (p. 65-6). En lajustificacióndelviajequerealizanGerardoV.D. y Daniel C.S. ante el GobiernoRegional indicaron que el viaje tenía porobjeto realizar diversas reuniones en laCorte Suprema y en oficinas gubernativasestatales. (p. 71). Ninguna de esas visitasse realizó, de acuerdo con los registrosde entrada y salida de las respectivasdependencias(p.72-3).

i) ElaccionistamayoritariodeA&J,Sr.JavierR.V.viajódePiuraaLimael11dejuliode2011,retornandoaPiurael14dejulio(p.66).Nadasedicerespectodesusactividadesen Lima ni se describe su presencia en la AudienciadeConciliaciónanteelTribunal

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Arbitraldefecha13dejuliodel2011oquetuvieraalgúncontactoconlosárbitros,conlosfuncionariosdelGobiernoRegionaldeTumbes o siquiera con los representantes de la empresaA&J inversiones SAC queparticiparonendichaAudiencia.

j) Está también probado que Gerardo V.D.(PresidentedelGRT)viajóel9deabrilde2011 desdeTarapoto aLima y deLima aPiura. Ambos vuelos fueron pagados porA&J,deacuerdocon la factura (p.66).LatestigoMaríaLourdes S.S., propietaria delaagenciadeviajesqueemitióelbillete,apreguntadelaFiscalíadeclaraqueconoceal Sr. Javier R.V., pero que desconocequépersonade laempresaA&Jordenó lacompradelpasaje(p.67).

k) Los billetes aéreos (Tumbes-Lima-Tumbes) de los Sres. Daniel C.S. yAntonio C.R. (Procurador y funcionariodel GRT, respectivamente) mencionadosen el párrafo h) de este epígrafe fueroncompradosatravésdelaagenciaDekaTourEirl. Su propietaria, la Sra. Glenda V.R.,declarócomotestigoquelosbilletesfueronencargadostelefónicamentepor“laseñoritaPaolaqueessecretariadeA&J”(p.68).

l) El día 13 de julio de 2011 se realizó enLima la Audiencia de Conciliación, anteel Tribunal Arbitral. Intervinieron en laAudiencia Jorge V.A. (Gerente deAyJ) yJuanCarlosQ.R.,endelegacióndeDanielC.S., por parte del GRT. No se aportóresolución del titular del GRT a favor deJuan Carlos Q.R., por lo que se dieron 7díasparaquesesubsanaralafalta(p.74).

Acompañó al Sr. Juan Carlos Q.R. el Sr.MarcoAntonioC.R.,porpartedelGRT;yacompañóalSr.JorgeV.A.laSra.ManuelaV.R.,gerentetécnicodeA&J.(p.76).

ll) El27dejuliode2011senotificóelLaudoArbitral a las partes, que lleva fecha deldía 25. Está probado que el día 25 tantolos árbitros como la secretaria arbitral se encontraban fuera de Lima (p. 86) y quelasfirmasalfinaldelascopiasnotificadasa las partes no corresponden a la secretaria arbitral,Sra.SoledadNatalyH.U. (p.87),lo que se acredita por InformePericial deGrafotecnia.

m)EstáacreditadoqueelSr.JorgeV.A.,Gerentede A&J, remitió diversas cartas dirigidasal Gerente Regional de InfraestructurasdelGRT,Sr.GuilmerC.P.,yalPresidentedel GRT, Sr. Gerardo V.D., en las quereclamabael cumplimientodelpagode lacantidad establecida en el LaudoArbitral(p.93).Finalmente,elGRT,entreeneroymarzode2012,pagóloestablecido,menosunos 800mil soles debido a un problemapresupuestario(pp.94-5).

n) A fin de acreditar la relación previa o elelemento típico “concertación” del delitodecolusiónilegal(artículo384delCódigoPenal) se autorizó el levantamiento delsecreto de las comunicaciones con el objetivo de obtener información de lasempresas Telefónica, Claro y Nextel, conla preceptiva autorización judicial (p. 95).Gracias a ello, se lograron acreditar lostitularesdeunaseriedelíneastelefónicas,tanto del GRT como de A&J. También

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una importante lista de comunicaciones entre esas líneas. Destacan un grannúmerode comunicaciones entre númerosde teléfono correspondientes a la Sra.Manuela V.R. (Gerente técnico de A&J,que participó también en la AudienciadeConciliación, pero no es acusada en elprocedimiento) y el Presidente del GRT,el ProcuradorGeneral y diversos técnicosdelmismogobierno.Entotal,seacreditan576 comunicaciones entre los númerostelefónicos1111y2222,quecorrespondenaManuelaV.R.,y lassiguientespersonas:GerardoV.D.(PresidentedelGRT),DanielC.S.(ProcuradordelGRT),MarcoAntonioC.R., ManuelAlfredo S.G., Guilmer C.P.(funcionarios del GRT) y César G.H.(Presidente delTribunalArbitral) (p. 99 a102).

ñ) Despuésdeanalizarcondetallelaconductade Gerardo V.D., Presidente del GRT, yconcluir que no puede explicarse de otraforma que por un interés de coludirse,la sentencia concluye: “Puesto que lacolusión es un delito de encuentro y queel‘defraudar’setienequehacermediandoconcertación con los interesados, estaJudicatura considera que existen indiciossuficientes para establecer que la personainteresada con la que se coludió Gerardo V.D.eselacusadoJavierR.V.”(p.132).

o) Sinembargo,resultamuyllamativoobservarla ausencia prácticamente total del nombre de JavierR.V. y la inexistencia de pruebaincriminatoria en las diversas actuaciones y pruebas aportadas por la acusación ypracticadaseneljuiciooralyqueserecogen

en la sentenciacondenatoria.Enconcreto,su nombre sólo aparece en cuatro ocasiones enlasmásde100páginasdedicadasenlasentenciaarecopilarlaspruebasaportadas:1) cuando se considera probado que esaccionistamayoritarioyapoderadoespecialdeA&J,2)cuandoseacreditaqueviajóaLimaprocedentedePiurael11dejuliode2011ydevueltael14delmismomes(sinningunamención al objeto del viaje y lasactividadesquedesarrollóduranteelviaje),3)cuandolapropietariadeunaagenciadeviajes declara genéricamente conocerlo(aunque también declara que no sabe quiénencargó lacomprade losbilletes)y4) cuando se considera acreditado que seconocíandesdehaceunosañosconManuelaV.R.(gerentetécnicodeA&J)yqueinclusofueJavierR.V.quién leofrecióel trabajo.Es claro que, incluso si se admitiera queestá acreditada la colusión agravada entrefuncionarios del GRT y la empresaA&J,cosadepor símuydiscutible, esoscuatrovínculosprobatoriosdeJavierR.V.conloshechos resultan total y manifiestamenteinsuficientesparaacreditarsuparticipaciónen este o en cualquier otro delito. Es por ello que la Jueza a cargodel caso fundamentasu condena en una serie de inferenciasprobatorias que deben ser analizadas concuidado.

2.2. Análisis de las lagunas existentes en el acervo probatorio que sustenta la condena

Unodelosaspectosfundamentalesquedebeanalizarse en la justificación de las decisionesprobatorias es el peso del conjunto de elementos

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de juicio disponibles.21Esdecir,enotrostérminos,silaspruebasquesonnecesarias,yque,porello,deberían estar presentes en el expediente, paraacreditar los hechos que se pretende acreditar están,dehecho,adisposicióndel juezysehanincorporado y practicado en el juicio oral contodas las garantías procesales. La identificaciónde cuáles son las pruebas necesarias es siempre relativa a los hechos que se pretendan acreditar. Pues bien, en este epígrafe analizaré algunasdebilidades del peso probatorio disponible en el expediente89-2014,quedioorigenalasentenciaestudiada,yque,enmiopinióndejansinsustentohipótesis acusatorias cruciales para poder sustentar la condena.

a) Se considera acreditado (p. 66) que el Sr.JavierR.V.viajódePiuraaLimaeldía11de julio de 2011 y retornó a Piura el día14 delmismomes. Su presencia enLimacoincidiendoenlafechaconlacelebracióndelaAudienciadeConciliaciónentreA&JyelGRTseutilizaenlasentenciacomounindicio de su participación en la colusión que se habría perfeccionado en esaAudiencia(p. 132). Sin embargo, nada se dice en lasentencia sobre el motivo del viaje del Sr. JavierR.V., ni consta a través de ningunade las pruebas existentes (documentales,testimoniales o de otro orden), sobre susactividades en Lima durante esos días o dónde se alojó. La fiscalía no realizótampoconingunaaveriguaciónalrespectoniseefectuópesquisaalgunaniseaportóunamínima prueba en el juicio oral para acreditar quéhizoJavierR.V.enLima,situvoalgúncontacto con alguna persona involucradaen los hechos materia de acusación. Se da

21 LanocióndepesoprobatoriotienesuorigenenKeynes1921:cap.IV,71ss.VéasetambiénFerrerBeltrán,2014.

por supuesto, con evidente infracción delapresuncióndeinocencia,queelviajeseexplicaporsuparticipaciónenlacolusión,peronosellevóacabopruebaalgunaacercadesiutilizóefectivamenteundeterminadonúmerodeteléfonoytampocosepracticóenlainvestigaciónoeneljuicioorallapruebade geolocalización satelital del teléfonoque hubiera utilizado, por ejemplo; ellohabría sido útil para obtener informaciónprecisa sobre su paradero (dónde estuvo,qué hizo, con quien se reunió, o si tuvoreuniónoacercamientoconalgunapersonarelacionadaconesteproceso).Tampocosellevó a cabo una geolocalización satelitalde los teléfonos de los funcionarios delGRT,paradeterminarsiestoscoincidieronen algún lugar con Javier R.V. De estemodo,lahipótesisdequeésteúltimoviajóa Lima para “supervigilar” (en términosde la sentencia) las tratativas colusoriasqueda a lo sumo en una sospecha, o enuna hipótesis, sin fundamento probatorioalguno.Esevidentequelasactividadesquepuedenrealizarseenunviajealacapitaldelpaíssonmuydiversas,deíndolepersonaloprofesional,ysiestasnosepruebansiquierade modo elemental no es posible sostener queelmotivodelviaje fueparafiniquitaralgún trato colusorio. De otro lado, debedestacarse que si fuera necesario darseguimientoycerrarunasupuestaactividadcolusoria no es necesario en absoluto desplazarsepersonalmentealacapitalparaello.

b) Se considera probado en la sentencia queelpasajeTumbes-Lima-Tumbes(idael12de juliode2011yvueltael17delmismo

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mes) de Daniel C.S. (Procurador PúblicodelGRT) fuepagadopor laempresaA&J(p. 65-6).Adicionalmente, la Sra. GlendaGlinka V.R., propietaria de la agenciaDeka Tour Eirl que emitió los billetes,declaró como testigo, afirmando que losbilletesfueronencargadostelefónicamentepor “la señorita Paola que es secretariadeA&J” (p. 68).Sorprende en este puntoque no se realizara ninguna averiguaciónadicional respecto del nombre completo yla identidad de la Srta. Paola, ni sobre sucondición de trabajadora de la empresa. Y, por supuesto, dado que no se indagósobre su identidad, no se la individualizósiquiera,menos aún se la llevó a declararal proceso para que identificara quién leencargódentrodelaempresaquecompraralospasajesaéreos;detalmaneraquenoseobtuvo información mínima que pudieraconfirmar su intervención en los hechos.Así, aúndandopor probada la compradelospasajesporpartedeA&J,nadadiceestehecho en sí mismo sobre la implicación del Sr.JavierR.V.enél.Aquíeranecesario:i)unaindagaciónmínimayelementalacercade la identidad de “la señorita Paola”; ii)determinarsi,efectivamente,ellatramitólacompradelospasajesaéreos,iii)acuentayporencargodequiénlohizo.Laaveriguación(investigación)previayelofrecimientoenjuiciooraldelaspruebasindicadas,porpartedelMinisterioPúblico,erannecesariasparapoder probar la vinculación del Sr. JavierR.V.,odecualquierotrodirigentedeA&J,conlacompradelospasajes.Sinembargo,al no haberse indagadomínimamente esteaspecto y al no haberse aportado ningunainformación útil al respecto, sea en el

proceso o en el juicio oral, la hipótesisacusatoria queda en una mera sospecha sin capacidad de enervar la presunción de inocencia.

c) En relación con las comunicacionesprobadas entre acusados siempre se atribuyen los teléfonos 1111 y 2222 a laSra. Manuela V.R. (Gerente técnico de A&J).Sinembargo,lamismasentencia(p.129) indica queManuelaV.R. dio de alta(obtuvo)4líneastelefónicas(queincluyenlosdosteléfonosmencionados)porencargodealguiendeA&J.Unaseríausadaporella,sinindicarelnúmerocorrespondiente.Lasotraslíneasquedansinusuarioidentificado.Nienlainvestigaciónfiscalnieneljuiciooral–lasentencianoaludeaalgunapruebao aporta información útil– se ha podidoprobar cómo, quién, cuándo y de quémanera se asignaron las líneas telefónicasobtenidas por la Sra. Manuela V.R. (Gerente técnico deA&J). Esmás, ni siquiera estáprobadoque,efectivayrealmente,sehayaproducidolaasignaciónydistribucióndelaslíneastelefónicasapersonasdelaempresaA&J Inversiones SAC. La deficiente ymanifiesta laguna probatoria no puede serutilizadaenperjuiciodel imputado (v.gr.,accionista de la empresa), sin quebrantarlas bases y exigencias mínimas delprincipio de presunción de inocencia. Si el MinisterioPúbliconopruebaunahipótesis,nisepracticapruebadeoficiosobredichahipótesis, en el juicio oral no se cumpleconeldeberdelacargadelapruebaenelprocesopenal;detalmodoquelaabsoluciónse impone por unamanifiesta ausencia depruebadecargo.

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d) A pesar de las comunicaciones constantesentre esos teléfonos y los de losfuncionariosdelGRTyqueconstituyeunelemento central en el relato de los hechos de la acusación y en la fundamentaciónde la sentencia condenatoria, sorprendesobremaneraqueenelprocesonosehayahecho al respecto ninguna indagaciónparticular. La sentencia analizada no dacuentadeello.Porejemplo,noseincautaronlos celulares, no se allanaron las oficinaso dependencias de la empresa A&J paraobtenerinformaciónni,portanto,seanalizóla información contenida en la memoriade los celulares; no se llamó a declarar afuncionarios deA&J para averiguar si sedistribuyeron las líneas e identificar a sususuarios;nosepreguntóalaSra.ManuelaV.R. cuál de esas líneas telefónicas le fuesupuestamente adjudicada para su uso; nose hizo ubicación geosatelital alguna paradeterminarlaposicióndel/lausuario/aenelmomentodelasllamadasy,evidentemente,no se pudo cruzar esa información con laubicación conocida de otros acusados en días y momentos clave de los hechos, loque hubiese podido confirmar o descartar,por ejemplo, quiénes fueron los usuariosde esos teléfonos.Así, por ejemplo, si laubicación geosatelital de uno o diversosde esos teléfonos en el día y hora en quese realizó la Audiencia de Conciliaciónindicara la presencia del o los teléfonosenellugarenquesecelebrólaAudiencia,eso permitiría inferir que sus usuarioseran personas presentes en la misma. Si la ubicación geosatelital de uno o variosde esos teléfonos diera como resultadoque no se encontraban en Lima el día de

la Audiencia, entonces podría descartarseque sus usuarios fueran las personas querepresentaronaA&JenlaAudiencia.

Al no haberse determinado en lo másmínimoelnúmerodeteléfonoutilizadoporelSr.JavierR.V.,alnohabersepracticadoactos de investigación indispensables(incautación,allanamiento,geolocalización,etc.) no es posible dar por acreditadoningunodeloselementostípicosdeldelitode colusión. Estas graves y sorprendenteslagunas probatorias dejan prácticamentesinvalorinformativorelevantelahipótesisacusatoria y no vinculan enmodo algunoal Sr. Javier R.V. con la infracción de laleypenal,dadoqueno loubican, siquierademodocircunstancial,en laetapapreviaa la Conciliación, en la conciliaciónextrajudicialdefecha13dejuliodel2011oendíasposterioresalaconciliación;niloinvolucran tampoco con la compra de los pasajesaéreosdelosfuncionariosdelGRT.

e) La sentencia acoge la hipótesis acusatoriacontra el Sr. Javier R.V. fundada en lainferencia,queseráanalizadamásadelante,dequesiendoésteel“dueño”delaempresaera quien tenía interés en que el GRT le pagara la suma que se acordó en laConciliación (p.132).Sinembargo, comola propia sentencia da por acreditado (p. 33), el Sr. JavierR.V. no era el dueño delaempresa,sinosuaccionistamayoritario,dado el carácter societario de la empresa A&J.Estedatoesmuyimportante,puestoqueunaccionista,aunqueseamayoritario,no percibe los beneficios directos de losingresosdelasociedadanoserqueserepartandividendos.Sinembargo,noconstaquese

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haya averiguado (y menos aún probado)si se han hecho repartos de dividendos en la empresa posteriormente al cobro de las cantidadespagadasporelGRT.Tampocoseha aportado prueba alguna sobre el hechode si otras personas pudieran tener también interés directo en las ganancias obtenidasporA&J,porejemplo,arazóndecontratosde directivos que incluyan incentivos porresultadosdelaempresa,algomuyhabitualen ese tipo de contratos. Es decir, no sehan realizado pruebas que son necesariaspara descartar hipótesis alternativas a la de la responsabilidad del Sr. Javier R.V.,de modo que asumir esa responsabilidad sindescartar lasexplicacionesalternativasresultaarbitrarioycontrarioalapresunciónde inocencia.

2.3. Análisis de las inferencias probatorias realizadas en la sentencia a partir de las pruebas aportadas y que fundamentan la condena

El razonamiento probatorio es siempre unrazonamientoprobabilístico,demodoquenuncapodemos alcanzar certezas racionales absolutasrespecto de la ocurrencia de un hecho, por ricoque seael acervoprobatorioadisposición.Unahipótesis acusatoria sobre los hechos adquirirá un mayorgradodecorroboracióninductivacuantasmáspruebascuenteasufavor,másfiablessean,y que permitan, a su vez, descartar hipótesisalternativas compatibles con la inocencia del acusado. Esto es lo que en epistemología sedenomina inducción eliminativa. Nunca podremos tener la certeza racional de que no hay unahipótesis alternativa compatible con la inocencia

que hoy no somos capaces de imaginar y que,por tanto,noha sido refutada.Tampocodequenohabrámañananuevaspruebashoyinexistentesque nos ofrezcan los avances de la ciencia y latécnica,quepermitandesafiarlacorreccióndelahipótesis acusatoria. Pero que no podamos tener certezas no implica que una hipótesis no puedaserpreferibleracionalmenteaotra22y,portanto,que no podamos tomar decisiones basadas en las pruebas disponibles.

En este punto, para la justificación de laconclusión probatoria que lleva a la condena en el proceso penal resulta crucial determinar si la hipótesis acusatoria ha conseguido superar elestándardepruebaexigidoparaello.Volverémásadelante sobre este punto.

Por lo quehace a la sentencia, la estructuradesurazonamientoprobatorioes,enmiopinión,un buen ejemplo de lo que en epistemologíade denomina sesgo confirmatorio.23 En otros términos, la Juezaasume lahipótesisacusatoriarespecto del delito de colusión agravada y, enparticular, de su atribución al Sr. JavierR.V., ya partir de ahí prioriza los elementos de juicio(las pruebas e indicios, en su terminología) queapoyaríanesahipótesis,avecesmuydébilmente,sin considerar si hay hipótesis alternativascompatibles con esos mismos elementos de juicio y si hay lagunas probatorias que, de colmarse,permitieranconfirmarodescartarotrashipótesis.Enloquesigueintentarémostrarloafirmado.

a) El día 12 de julio de 2011 viajaron enel mismo vuelo, de Tumbes a Lima, elPresidente del Gobierno Regional deTumbes,elProcuradorGeneralydiversosfuncionarios del mismo Gobierno. El

22 Enestesentido,Popper,K.R.1974:140.23 Vid.,portodos,Taruffo2010:271;yNievaFenoll2010:199.

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Presidenteafirmóensudeclaraciónquenosabía que el día siguiente tendría lugar laAudienciadeConciliaciónenLima(extremodesacreditado por otras pruebas), pero lasentenciadeclaraprobadoquelosabía,porcuanto“cabepreguntarsesiviajandoenelmismo avión con su Procurador Público,elacusadoDanielC.S., tendría lógicaqueno supiera que al día siguiente se iba arealizarlaAudienciadeConciliación.Esteviaje constituye un indicio fuerte de quesí tenía conocimiento pleno de dicho acto y que ello obedecía a una concertaciónprevia con la empresa A&J”. (p. 128).Admitiendoque resulta razonable,yhastaapoyadoporunamáximadeexperienciasisequieredecirasí,quesielPresidenteviajajuntoalProcuradorPúblicoyotraseriedefuncionariosdesuGobiernoesdeesperarque conozca elmotivo del viaje de éstos,de ello no se infiere en absoluto que eseviaje o el conocimiento del objeto del viaje resulteserunindicio(nifuertenidébil)delaconcertaciónilegítimaconlaempresa.

b) Según la sentencia, “otro indicio fuerteque indica que el acusado el Presidente delGRT,GerardoV.D.,fueaLimaporqueteníainteréseneldesarrollodelaAudienciadeConciliación, es que cuando estuvo enLimanoasistióaningunaentidadpúblicaque,segúnél,visitaríaensuestadíaenestaciudad”(…)“Todoapuntaentoncesaquela estadía en Lima del acusado Gerardo V.D. era con fines de supervigilancia dela Audiencia de Conciliación” (p. 128).Haresultado,enefecto,acreditado,queelPresidente del GRT no visitó ninguna delas Instituciones que había declarado como

objetodelviajeaLimaensu justificaciónante la administración regional. Ello, sinduda, tiene consecuencias administrativas,pero en sí mismo no permite inferir queel objeto del viaje fuera desarrollar una“supervigilancia” de la Audiencia deConciliación.24 En primer lugar, no seentiende en qué consistiría esa actividad de “supervigilancia”; en segundo lugar, dadoque no estaba previsto que el Presidente participara en la Audiencia ni participó,cualquier “vigilancia” a distancia podíahacerse desde Tumbes, sin necesidad deviajar (¡bastaun teléfonopara ello!) y, entercer lugar, evidentemente los motivospara haber viajado pueden ser muchos,algunos lícitos y otros ilícitos, personaleso profesionales, pero no puede inferirsesinningúnapoyounodeellosfrentea losdemás.

c) También se aduce como indicio contrael accionista mayoritario de A&J, Sr.JavierR.V.,queeldíade laAudienciadeConciliaciónestabaenLima(p.132).Comohasidoseñaladoenelepígrafe2.2.a)deestetrabajo, hay en este punto graves lagunasprobatoriasqueimpidenfundarlainferenciarealizadaporlaacusaciónyasumidaporlaJueza en su sentencia. Si se desconoce elmotivodelviaje,ellugarprecisodondeseencontraba,lasactividadesrealizadasyconquién,etcétera,nosepuedeinferirdelsimplehechodelapresenciaenLimadelSr.JavierR.V. su participación en una concertación ilícita para coludirse, máxime cuandoningún elemento probatorio existente enel expediente acredita mínimamente que

24 Enelmismosentido,MirandaEstrampes2012:49.

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hubieracontactoalgunodelSr.JavierR.V.con los intervinientes en laAudiencia deConciliaciónniconningúnotrofuncionariodel GRT.

Viajar a Lima y permanecer unos díasenunaciudadde9millonesdehabitantesno lo hace responsable por ciertos hechos queseproduzcandurantesuestadíaopordeterminados acontecimientos que no se encuentran demodo alguno probados queplanificó, dirigió previamente o siquierasabía que iban ocurrir.

d) La sentencia atribuye un alto significadoprobatorio a las comunicaciones acreditadas entre los teléfonos de los que es titular laSra. Manuela V.R. (Gerente técnico de la empresa A&J) y diversos funcionariosdel GRT, así como con el Presidente delTribunal Arbitral. En este punto resultancrucialesdenuevo,sinembargo,laslagunasprobatoriasdestacadasenelepígrafe2.2.c)de este trabajo. La sentencia pretende evitaresaslagunasconalgunasinferenciasque resultan de todo punto infundadasracionalmente.Veámoslas:

i. Después de identificar dos llamadasdel teléfono 2222 (cuya titularidadcorresponde a laSra.ManuelaV.R.) alteléfonodelSr.GerardoV.D.(PresidentedelGRT) el día 7 de julio de 2011, lasentenciadice“Nosesabe,enefecto,elcontenido de la llamada, sin embargo,quéjustificacióntendríaunallamadadeunteléfonopagadoporA&JalPresidentedelGobiernoRegional, enundíaenelcual él no estaba ejerciendo de Presidente /…/,siambosnoeranamigos,conocidos,

parientes, o tenían una relación desubordinación?La explicación de estasllamadas, para la Señora Juez sólo seencuentra dentro de un contexto detratativasdeordencolusorio”(pp.129-130). Es decir, considera que la únicahipótesisimaginablequepuedeexplicarel hecho de que desde un teléfono deuna empresa se llame al Presidente del Gobierno Regional con el que se tieneuna Audiencia de Conciliación cincodías después es el de las tratativas colusorias. Descarta, por ejemplo, sinningún apoyo racional la existencia deunaconversacióndeíndolepersonal, lacoordinacióndeuntrabajo,etc.Ydestacael hecho, a todas luces irrelevante, dequeelPresidenteRegionalseencontrabadeviajeeneldíadelasllamadasy,portanto,enesedíanoestabaenfunciones.

ii. La sentencia subraya que “existentambién 6 llamadas, del número 2222vinculado con A&J al teléfono deGerardoV.D.,eldía9deagostode2011yunael29deagostode2011.Tampocotienen justificación alguna, salvo quehanservidoparaconcertar ilícitamente,estavez,eltemadelpagoalaempresa,ya que la conciliación ya se habíaproducido”(p.130).Puesbien,denuevoaquí sufrimos las lagunas probatoriascontinuamente detectadas: no se sabequién es el usuario del teléfono 2222(aunque sí que es de titularidad de la Sra. ManuelaV.R.),nosesabeelcontenidode las conversaciones, etc. Pero de losdistintos motivos que pudieran tener esas llamadas, la sentencia infiere de

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nuevo,sinmayorapoyoprobatorio,quesirvieron para concertar ilícitamente elpagode loyaconcertado.Pero¿quésentido tiene concertar ilícitamente un pago que el laudo arbitral ya ordenarealizar?,¿quésentidotieneabordarunaproblemáticayasolucionada?

iii. Resulta especialmente interesante comparar el razonamiento de lamismasentencia sobre la acusación relativa al delitodeasociaciónilícitaparadelinquir,del que son absueltos los acusados. En esapartedelasentencia,ysobreelvalorprobatorio de las mismas comunicaciones telefónicas entre acusados, se afirmaque “lo que está probado es que efectivamente los funcionarios delGRT,losacusados/…/secomunicabantelefónicamente entre sí; pero no estáprobado que dichas comunicaciones entrefuncionariostuvieranrelaciónconel supuesto acuerdo para cometer delitos que segúnelMinisterioPúblicoexistiódentro del GRT. Las comunicaciones entre funcionarios públicos acusadosy teléfonos que pertenecen a personasvinculadas a la empresaA&J tampocotienenfuerzaacreditativasuficientecomopara sostener un caso de AsociaciónIlícitaparadelinquir,esdecirquedichascomunicaciones se relacionen con el desenvolvimientodeéstaysuvigencia”(p.117).

No se justifica, sin embargo, comodebierahacerse,porquéesasmismasco-municaciones de contenido desconocido sí acreditan la comisión de un delito de colusión. La sentencia es en este punto

absolutamentecontradictoria:lasllama-das no sirven para probar la asociación ilícita, pero sí sirven para fundamentarla existenciadeldelitodecolusión.Unmismo hecho (llamadas telefónicas) seutilizacomoplataformaparaabsolveryrechazarunaimputación(porasociaciónilícita),peroalmismotiempoparajusti-ficarunacondena(porcolusión).

e) Está probado en el proceso que el Sr.Gerardo V.D. (Presidente del GRT) seinteresó, mediante dos memorándumsdirigidos a un funcionario gubernativopor el estado de pagos a A&J. Según lasentencia, la existencia de estos oficiosdemuestra el interés de Gerardo V.D. enlos pagos a A&J. Y añade: “La defensade la empresaA&Jha señalado que estosmemorándums no significan un interésilegal por parte de Gerardo V.D., porquedeserasínohubierautilizadoelconductoregular.Ello,acriteriodelaMagistrada,noescierto,porcuantoelhechodequeindaguepor escrito y mediante un memorándumno implica que no tenga un interés en elresultado de los pagos aA&J”. Sin duda,ello es cierto, pero tampoco implica quetengauninterésilícito.Seproduceaquíunapresunciónencontradelacusado,violandounavezmáslapresuncióndeinocencia.Esmás,lapropiasentenciarelataqueSUNAThabíaordenado la retencióndepagos a laempresaA&J, loquedapieaunaposibleexplicación alternativa y perfectamentelícita: el Presidente del GRT se interesópor la situación generada, ante un posibleincumplimiento del Laudo Arbitral quedisponíaesospagos.

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f) Despuésdeanalizarcondetallelaconductade Gerardo V.D. (Presidente del GRT) yconcluir que no puede explicarse de otraforma que por un interés de coludirse,la sentencia concluye: “Puesto que lacolusión es un delito de encuentro y queel‘defraudar’setienequehacermediandoconcertación con los interesados, estaJudicatura considera que existen indiciossuficientes para establecer que la personainteresada con la que se coludió Gerardo V.D.eselacusadoJavierR.V.”(p.132).Parajustificarloanterior,lasentenciaafirma:“elacusado Javier R.V., es el propietario dela empresa A&J Inversiones SAC. En laépocadesudeclaraciónensedefiscal,eradueñodel95%delasaccionesyPresidentedel Directorio. Ello lo convierte en unapersona que tenía interés en que la entidad lepaguelasumade3.300,000nuevossolesqueseacordóenlaconciliación”(p.132).Este es, sin duda, el paso inferencialmásimportantedelasentencia,enelquesebasala condenaalSr. JavierR.V.y sin el cualla decisión judicial no tendría sentido. Yes, sin duda también, un paso inferencialmanifiestamenteinfundado.Sehanseñaladoya en el epígrafe 2.2.d) de este trabajolas lagunas probatorias que una vez másatenazanaestapartedelrazonamiento.PeroesqueaúnsidedieraporasumidoelinterésdelSr.JavierR.V.enunsupuestoacuerdocolusorio que beneficiara a la empresaA&J, de tener interés a estar probada laparticipación en la colusión hay una grandistancia. Es como si ser heredero del abuelo lo convirtiera a uno necesariamente ensospechosodesuhomicidio,o,aúnmás,en culpable del homicidio por el hecho de

tenerinterésenlaherencia;deigualformaelhechodecontratarunsegurodevidaparalapareja(v.gr.esposa)queluegoesvíctimade un homicidio convertiría en sospechoso al marido y –en la lógica de la sentenciadelexpedientenº89-2014–enculpabledehomicidio.

El interés económico (o de otra índole),siseda,puedefundamentarunasospecha,pero en ningún caso por sí sólo puedefundamentarlacondena:lasospechanoesprueba.Lasospechabrindaunarazónparainvestigar; pero no justifica una condena.Y,comoyaseseñaló,tampocosedescartóel posible interés de otras personas en la supuesta colusión.

g) Tambiénseaduceen lasentencia(p.132)como indicio a favor de la implicacióndel Sr. Javier R.V. en la colusión que laSra. Manuela V.R. (Gerente técnico de A&J), con quien mantenía una relaciónde amistady era supersonade confianza,era titular de los teléfonos a través de losque se tuvieron las comunicaciones con losfuncionariosdelGRTyqueellamismaparticipóen laAudienciadeConciliación.Este punto merece también comentarios no poco importantes: 1) Es difícilmenteconciliable que los actos de la Sra. Manuela V.R.constituyanunindiciodecriminalidadcontra el Sr. Javier R.V., aunque fuerapersona de la confianza de éste último, sicontemporáneamente la Sra. Manuela V.R. ni siquiera es acusada en el procedimiento por esosmismos actos; 2) los actos de laSra. Manuel V.R. no pueden ser imputados racionalmentesinmásalseñorJavierR.V.,sin que quebrante el principio del hecho

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propio y la presunción de inocencia; 3)Manuela V.R. era gerente técnico de laempresa,loquehacequenoseaextrañoqueparticiparaenlaConciliaciónyquetuvierainterésensuresultado;y4)quetuvieraunaamistad con Javier R.V. o que este fueraquien la invitara a trabajar en la empresa no implica en absoluto que ésta actuara por cuenta de aquél ni con su conocimiento o quehayarecibidodeélalgunainstrucciónen particular.

h) Adicionalmente, se aporta como indiciodelaparticipacióndelSr.JavierR.V.enlasupuestacolusiónqueeldíadelaAudienciadeConciliación estaba en Lima. (p. 132).Pero, como ya ha sido señalado, no hayprueba alguna sobre qué hacía en Lima.Y desde luego de que estuviera en Limano se infiere que se haya coludido ni quesu presencia en Lima fuera necesaria enabsoluto para coludirse.

i) Más grave es, si cabe, la utilización,como indicio sobre la participación de Javier R.V. en la supuesta colusión, delas comunicaciones habidas entre el número 2222 y diversos de los acusados,funcionarios del GRT, así como con elpresidente del Tribunal Arbitral. Ellopodríaserunindicioafavordelahipótesisacusatoria contra JavierR.V. si, y sólo si,estuviera acreditado que él era el usuario de eseteléfono(peronohaypruebaalgunaqueasí loacredite),oque siendootrapersonaéstaactuaraporcuentayconconocimientodel Sr. Javier R.V. Sin embargo, no haynada en el expediente y en la actuaciónde pruebas relatadas y resumidas por la

sentenciaquedencuentadeloanterior.Alcontrario,puedesostenerselosiguiente:1)la titulardel teléfonoesManuelaV.R.,noJavier R.V. niA&J; 2) no se ha probadoquién era el usuario del teléfono ni queéste fuera alguien distinto de la titular; 3)enabsolutohayningúnindicioquevinculedicho teléfono con Javier R.V.; 4) no seconoceelcontenidodelascomunicaciones;5)noesimpensablequelascomunicacionestuvieran que ver con aspectos técnicos de la obra en algunos casos y con el propioprocesoarbitralodeconciliaciónenotros,o con el cobro de lo determinado por el laudoarbitral,enotrosmás.Todoello,porcierto,seríatotalmentelícito.

j) También se considera en la sentencia unindicio de que existió una concertaciónilegal que “algunos acusados y testigos(que estuvieron presentes en laAudienciadel13dejuliode2011)refirieronrespectoa que se habían tomado acuerdos previos y/oconversado,léaseconcertado”.(p.134).Puesbien, ningunode los testigos citadosmenciona que hubiese concertación ni se infiere de lo declarado y reproducido enla sentencia. Por otro lado, es totalmentenormal y lícito que las partes hubieranconversado previamente a la Audiencia,explorando las posibilidades de conciliarenlamisma,loquedeningúnmodopruebalacolusión.Ysilahubiera,nohayningúntestigoni indicioquevincule alSr. JavierR.V. con ella.

k) LadefensadeA&Jalegócomocontraindicioque la empresa presentó denuncia ante la Fiscalía el 28 de octubre de 2011 por

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abuso de autoridad y rehusamiento deactos funcionalescontra losSres.GerardoV.D. (PresidentedelGRT)yGuilmerC.P.(funcionario del GRT) y una demandacivil en la misma fecha ante el JuzgadoCivil de Tumbes, así como una demandade ejecución del Laudo Arbitral el 9 deenerode2014, relacionadaconel impagode850.517soles.Alrespecto,lasentenciavalora que “[a] criterio de la Magistradaello no constituye un contraindicio fuerte de que la concertación ilícita entre los acusadosGerardoV.D.,JavierR.V.yDanielC.S.nosehayaproducido.LaconcertacióndelosfuncionariosconelinteresadoJavierR.V.seprodujo,asícomoladefraudación.Las demandas y/o denuncias presentadasno prueban que no hubo colusión, sinosimplemente que estaban reclamando que se concretice lopactado ilícitamente /…/”(p. 139). De nuevo se evidencia aquí elsesgo cognitivo de carácter confirmatorioquecaracterizatodoelrazonamientodelasentencia respecto de la concertación para coludirse y la participación del Sr. JavierR.V.: todo se interpreta como refuerzo deuna hipótesis ya decidida y no se admitesiquiera la posibilidad de que ciertos elementos tengan difícil encaje en lamisma. Si la hipótesis de que se coludieron fuera correcta, es difícil de explicar quepocosmesesdespuésesténpleiteando,condenunciapenaldepormedio,unoscontraotrosporelimpago.Dehecho,esdifícildeencajarelimpago.Hayaquíunapeticióndeprincipio:separtedequesecoludieron,sinprobarlo,yluegosehacentodoslosajustesa la hipótesis de la culpabilidad para ir encajando las contrapruebas.

l) AnalizandolaconductadelSr.JorgeV.A.,gerentedeA&J,yabsueltoenelproceso,laMagistradaexponeque“[p]orotrolado,existen8comunicacionesdelteléfono4444,cuyotitularesJorgeC.C.,yqueJorgeV.A.refirióqueutilizabaenelaño2012,cuandodeclaró ante la Fiscalía, con el númeroque utilizaba Cesar G.H. [presidente delTribunalArbitral]. Sin embargo, el FiscalnohapreguntadorespectoaestasllamadasniaCésarG.H.niaJorgeV.A.,porloqueexiste duda respecto a su finalidad” (p.148).Llamalaatenciónqueenestecasoenqueseconoceelusuariodelteléfononoseconsiderequeelloesindiciodealgo,pornohaberpreguntadoelFiscal.Encambio,antesen la propia sentencia se ha considerado indicio de la colusión del Sr. Javier R.V.las comunicaciones desde teléfonossupuestamente “vinculados” aA&Jde losquesedesconocequiéneselusuarioysinque conste el contenido de las llamadas ni su finalidad. Un mismo hecho (llamadastelefónicasdecontenidodesconocido)sirvepara absolver a un imputado (JorgeV.A.)pero al mismo tiempo sirve para condenar aotro(JavierR.V.).

ll) Finalmente, al valorar la conducta deSr. César G.H. (Presidente del TribunalArbitral), la sentencia da por acreditadas155comunicacionesentreélylosnúmerostelefónicos que están a nombre de Sra.Manuela V.R. (que la sentencia dice genéricamenteque“estánrelacionadosconlaempresaA&J”).Entreesascomunicacioneshaymuchas realizadas antes del día de laAudiencia de Conciliación, mensajes detexto y llamadas el día de laAudiencia y

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otrascomunicacionesdespuésdeesedía.Ajuiciodelasentencia,“esasllamadasreflejanunarelaciónconlaempresacontratistayeldueño de ésta más allá de lo profesional,y dentro del contexto de complicidad conlos coludidos” (p. 166-7). De nuevo aquíestamosanteinferenciasalvacíobasadasenafirmacionessinningúnsustentoprobatorio,puesto que: 1) entre las comunicacioneshaymensajesdetextoynosehaaportadolos contenidos de los mensajes; tampocodelasllamadas;2)elSr.JavierR.V.noesdueñodelaempresaA&J;3)nosejustificaporqué esas comunicaciones demostrarían untratomásalládeloprofesional,cuandoha quedado acreditado que César G.H.había ya tenido relaciones profesionalespreviascon laempresa,queesaspudieroncontinuaryqueenelcontextodelarbitrajepuedenentendersemuchasdelasllamadas;y4),encualquiercaso,nohaynadaenesasllamadasymensajesquelasvinculealSr.JavierR.V.

3. Conclusiones

Llegados a este punto del trabajo, estimonecesarias dos observaciones conclusivas en relacióncondospuntosdelamayorimportancia:el cumplimiento del estándar de prueba previsto para los procesos penales en el Perú y laposibilidad de revisión en sede de apelación de la valoracióndelapruebarealizadaporelJuzgadode primera instancia.

3.1. La satisfacción del estándar de prueba para el proceso penal

El artículo 158 del Nuevo Código ProcesalPenal peruano establece que

“[e]n la valoración de la prueba el Juez deberáobservar las reglas de la lógica, la ciencia ylas máximas de la experiencia, y expondrá losresultadosobtenidosyloscriteriosadoptados”.

Elartículo393.2delmismocódigoprevéque

“[e]l Juez Penal para la apreciación de laspruebas procederá primero a examinarlasindividualmente y luego conjuntamente con lasdemás. La valoración probatoria respetará las reglasdelasanacrítica,especialmenteconformea los principios de la lógica, lasmáximasde laexperienciaylosconocimientoscientíficos”,

loqueasuvezdebeentenderseenconjunciónconelartículo2delTítuloPreliminar,segúnelcual

“[e]n caso de duda sobre la responsabilidad penal deberesolverseafavordelimputado”.

La lectura sistemática de los tres preceptos tienedosconsecuenciasdelamáximaimportancia:1)elsistemadevaloracióndelapruebaasumidoenPerúsealeja tantode laprueba tasadacomode la valoración fundada en el subjetivismodeljuez,laconocidacomo“íntimaconvicción”.AsíloexpresaTalaveraElguera,paraquienelnuevosistema “[i]mplica que en la valoración de la pruebaeljuezadquieresuconvicciónobservandolasleyeslógicasdelpensamiento,enunasecuenciarazonadaynormaldecorrespondenciaentreéstas

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y los hechosmotivo de análisis”.25 La decisión judicial, en materia de hechos, deberá estarjustificadasobrelabasedelaspruebasaportadasalprocedimientoyatravésdecriteriosracionalesdevaloración.2)Laduda,entendidacomodudarazonable, debe beneficiar al imputado; o, enotrostérminos,sólosederrotarálapresuncióndeinocencia (art. 24.e de laConstitución peruana)cuando se disponga de pruebamás allá de todadudarazonabledelaculpabilidaddelacusado.26

No es claro, sin embargo, cuáles sean lasexigencias precisas que impone el estándar deprueba delmás allá de toda duda razonable, demodoquelazonadevaguedaddelestándarylaindeterminaciónrespectodesisealcanzaonosucumplimientoponeendudainclusoquemerezcaelnombre de estándar de prueba.27 No es esta en todo casolasituaciónqueenfrentamosenlasentenciaaquíanalizada:enmiopinión,respectodeldelitode colusión agravada por el que se condena alacusado D. Javier R.V., nos encontramos anteuna clarísima y manifiesta ausencia de prueba,tanto por la práctica inexistencia de prueba decargo que le vincule directamente con el delitoporelqueescondenado,comopor ladebilidade injustificación de las inferencias probatoriasllevadasacaboporlaSra.Juezaensumotivación(yquehansidoanalizadasenelepígrafe2.3deestetrabajo).

25 Vid. Talavera Elguera 2009: 110. También GascónAbellán2004:159.26 Vid.SentenciadelaSegundaSalaPenalTransitoriaenelRNN°1632-2005.27 Ytampocoquenocaigadenuevoenunmodelosubjetivista,persuasivo,sobrelaprueba.Puedeverse,portodos,alrespectoelanálisisquerealizaLaudan2005yLaudan2013:59ss.TambiénFerrerBeltrán2007:144ss.

3.2. El control de las inferencias probatorias

Esdeparticularimportancia,parafinalizar,asentarel alcance del problema de la debilidad de las inferenciasprobatoriascontenidasenlasentenciarespectodelaparticipacióndelSr.JavierR.V.eneldelitodecolusiónagravada.

Esdedestacarladiferenciaenlaposibilidadde control en apelación de los distintos tipos de erroresenelrazonamientoprobatorio.Así,comoseñaléal iniciodel artículo,puedendistinguirsedos tipos de errores: 1) errores de percepción,que pueden aquejar a la valoración de la prueba deljuezcuandocomprendiódeficientementeunadeclaración testifical, por ejemplo, o cuando noatendió a detalles relevantes en una inspección ocular, etc. Es muy discutido si este tipo deerrores pueden ser corregidos en apelación, porcuanto el juez ad quem no tendría inmediación con las pruebas que han sido valoradas por el juez a quo,28 sin embargo, como he señaladomás arriba en la nota 12, la grabación de lapráctica de la prueba realizada en audienciasorales posibilita perfectamente la revisión portribunalessuperioresdegranpartedeloserroresdepercepcióndeljuzgador.2)Elsegundotipodeerroressonlos inferenciales.Estosnodependende percepción alguna por parte del juez a quo, sino de deficiencias en el razonamiento queva de lo percibido, de los hechos base, a lasconclusionesprobatorias.Así,porejemplo,puedeobservarse como no resulta en absoluto necesario haber estado presente en la práctica de la prueba para poder decir que es infundada la inferenciaque va del hecho de que el Sr. Javier R.V. seaaccionista mayoritario de A&J y apoderadoespecial de la misma a la conclusión de que él

28 Vid.,enestesentido,portodos,HerreraAbián2006:66ss.

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fue la persona que participó en la colusión porpartedeA&J:estaconclusiónnoestásoportadaporlasreglasdelalógica,nidelaciencianidelaexperiencia.Lomismopuededecirsedelrestodeinferenciasprobatoriasrealizadasenlasentenciay que pretenden dar sustento a la condena delSr. JavierR.V. (así,porejemplo, las inferenciasobtenidasdelasllamadastelefónicasdeuncelular“vinculado”a laempresaA&J).Esporelloqueestimo que la única conclusión justificada apartir del acervo probatorio aportado al proceso y laspruebasactuadasenel juicioorales ladela ausencia de prueba suficiente para acreditarsu participación en el delito de colusión, por loque hubiese correspondido concluir el proceso con su absolución por aplicación del derecho fundamentalalapresuncióndeinocencia.

En definitiva, espero haber mostradola viabilidad del control de las inferenciasprobatoriasylaposibilidadderevisiónensedederecursoenulterioresinstanciassinqueelloafecteen absoluto a la inmediación ymenos aún a laoralidaddelprocedimiento.Esmás,lagarantíadeladobleinstanciaylaproteccióndelderechoalaprueba,aunadecisión judicial justificadaya lapresunción de inocencia requieren sin duda que selleveacaboesecontroldeformaminuciosa.

Bibliografía

- Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ 2005: “Sobreel valor de la inmediación (una aproximacióncrítica)”, en Id.: Los ‘hechos’ en la sentencia penal,Fontamara,MéxicoDF.

-MarcelaP.ARAYANOVOA2017:Recurso de nulidad penal y control racional de la prueba. De la epistemología a la praxis, Librotecnia,SantiagodeChile.

- Alberto Jorge BARREIRO 2003: “Lassentencias absolutorias y los límites del controldel razonamiento probatorio en apelación ycasación. (STC 167/2002)”, en Jueces para la democracia,48.

-PieroCALAMANDREI1973:Instituciones de derecho procesal civil,EJEA,BuenosAires.

-Rodrigo,CERDA2003:Etapa intermedia, juicio oral y recursos,Librotecnia,SantiagodeChile.

-Andrés DE LAOLIVA 2002: “La sentencia”,enAndrésDelaOliva,SaraAragoneses,RafaelHinojosa, JavierMuerza y JoséAntonio Tomé:Derecho procesal penal,5ªed.,CentrodeEstudiosRamónAreces,Madrid.

-MargaritaDIGES2016:Testigos sospechosos y recuerdos falsos. Estudios de psicología forense, Trotta,Madrid.

-MauricioDUCE,ClaudioFUENTESyCristiánRIEGO2009:“Los regímenes recursivosen lossistemas penales acusatorios en las Américas:Aspectos centrales”, Estudio preparado por elCentro de Estudios de Justicia de lasAméricasa solicitud de la Comisión Interamericana deDerechosHumanos.Versiónfinalde31deagostode 2009. Última visita el 3 de abril de 2017:http://www.sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/519.pdf.

-JordiFERRERBELTRÁN2007:La valoración racional de la prueba,MarcialPons,Madrid.

-JordiFERRERBELTRÁN2014:“Lapruebadelacausalidadenlaresponsabilidadcivil”,enDiegoM.Papayannis(ed):Causalidad y atribución de responsabilidad,MarcialPons,Madrid.

-JordiFERRERBELTRÁN2016:Motivación y

Page 24: EL CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN SEGUNDA ...

REVISTA EL FORO • Colegio de Abogados • No. 18

30

valoración de la prueba,Grijley,Lima.

-MarinaGASCÓNABELLÁN2004:Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, MarcialPons,Madrid.

-DanielGONZÁLEZLAGIER2005:Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, Palestra,Lima-Bogotá.

- Rosario HERRERA ABIÁN 2006: La inmediación como garantía procesal (en el proceso civil y en el proceso penal), Comares,Granada.

- Rafael HERNÁNDEZ MARÍN 2013:Razonamientos en la sentencia judicial, Marcial Pons,Madrid.

-JuanIGARTUA2009:El razonamiento en las resoluciones judiciales, Palestra-Temis, Bogotá-Lima.

-LarryLAUDAN2005:“Porquéunestándardepruebasubjetivoyambiguonoesunestándar”,enDoxa,28.

-LarryLAUDAN2013:Verdad, error y proceso penal,MarcialPons,Madrid.

- Manuel MIRANDA ESTRAMPES 2012: La prueba en el proceso penal acusatorio, JuristaEditores,Lima.

-JordiNIEVAFENOLL2010:La valoración de la prueba,MarcialPons,Madrid.

-MassimoNOBILI1974:Il principio del libero convincimento del giudice,Giuffrè,Milano.

-GabrielPÉREZBARBERÁyHernánBOUVIER2004:“Casación,lógicayvaloracióndelaprueba.Unanálisisdelaargumentaciónsobrehechosen

las sentencias de los tribunales casatorios”, enNueva doctrina penal,2004/B.

- Karl R. POPPER 1974: Unended Quest. An Intellectual Autobiography,TheLibraryofLivingPhilosophers.Citadoporlatraduccióncastellanade Carmen García Trevijano: Búsqueda sin término. Una autobiografía intelectual, Tecnos,Madrid,2002.

-PabloTALAVERAELGUERA2009:La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho probatorio y de valoración de las pruebas, AcademiadelaMagistratura,Lima.

- Michele TARUFFO 2002: La prueba de los hechos,Trotta,Madrid.

- Michele TARUFFO 2010: Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, MarcialPons,Madrid.

- JohnMaynard KEYNES 1921:A Treatise on Probability,Macmillan&Co.,London,cap. IV,p. 71 ss. Citado por la edición deWatchmakerPublishing,2007.

-StephenTOULMIN2007:The Uses of Argument, ediciónactualizada,CambridgeUniversityPress,Cambridge.

- Carmen VÁZQUEZ 2017: “Los retos de laspruebas periciales a partir del nuevo CódigoNacional de Procedimientos Penales”, enProblema. Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho,nº11.