1

Ao de la Integracin Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad

FFAACCUULLTTAADD DDEE DDEERREECCHHOO

C O N T R A T O S

D E

J U E G O S

Y

A P U E S T A

GREGORIO MEJIA ESTEVES

LIMA PERU

2012

2

EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA

I. Antecedentes

Se afirma del juego de apuesta que es un concurso aleatorio poco comn, en

el que existe ms que una obligacin el nimo de diversin y entretenimiento. No

es actual o reciente pero ha existido desde tiempos muy remotos aunque en otras

formas o manifestaciones, por eso se atribuye a que forma parte de la naturaleza

misma del ser humano.

En el derecho antiguo, especialmente en roma el juego y las competencias

ldicas, deportivas o gimnasticas alcanzaron notable desarrollo, donde solo se

permitan aquellas que tendran al mejoramiento en el manejo de armas o el

desarrollo fsico, siempre que no mediaran dolo ni astucia maquinaciones, se

establecieron sanciones directas e indirectas, las mismas que no tenias carcter

penal sino mas bien civil. Los juristas afirmaban, que en el juego el echo incierto

objeto del contrato dependa de las mismas partes, en la apuesta en cambio de

circunstancias ajenas a ella (azar). Se prohibi demandar en juicio deudas de

juego o de apuestas que no provengan del ejercicio de fuerza, destreza de armas

y de otros juegos semejantes.se negaba accin al ganador por su crdito,

concedindose al perdedor el derecho a repetir lo pagado como pago indebido.

No se tiene muchas referencias, en el derecho medieval, sobre el la actividad de

los juegos y las apuestas, en razn de que esta institucin ha planteado siempre

problemas difciles de resolver, sin embargo se sabe que aun los juegos de

habilidad estaban generalmente prohibidos. En el derecho cannico, cuya

influencia fue notable, predomino tambin el criterio prohibitivo respecto del juego

y la apuesta, ya que ambas actividades favorecan la holganza al alentar la

esperanza de obtener grandes riquezas en el corto tiempo y con poco esfuerzo,

se prohibi a los propios clrigos: jugar y aun ver jugar. La cleromancia arte de

echar los dados, tiene su origen en el griego Kleros que significa objeto lanzado a

su suerte o sorteado. En Europa del siglo XIII la expresin un golpe de azar se

convirti en un dicho popular, para designar cualquier golpe de suerte en el juego

de los dados.

3

En el derecho moderno, los juegos se diversifican tutelndose algunos y

prohibindose otros, especialmente aquellos que ponen en peligro la economa de

quien juega y apuesta. As como la de su familia. La prohibicin fue limndose

hasta circunscribirse a los juegos de azar y su explotacin, agregndose a las

primitivas sanciones, que eran de carcter pecuniarias, otras sanciones como las

privativas de libertad. Por otra parte, desde antao el respeto a la palabra

empeada y a la libertad de la contratacin pareca oponerse a las soluciones

legislativas extremas, a la vez que poco logra el legislador con el establecimiento

de sanciones directas e indirectas contra el juego y la apuesta.

Desde luego, que en el derecho contemporneo, el cdigo napolenico no poda

ser ajena a su regulacin y estableci como principio general que la ley no

concede accin papa las deudas provenientes de juego ni para el pago de una

apuesta; asimismo, para quien haya perdido en el juego o apuesta no puede

permitir lo que haya pagado voluntariamente, a menos que medie fraude o dolo

de parte de quien los hubiese ganado. Sin embargo solo por excepcin se

concede la accin en caso de juego de fuerza o destreza corporal, aunque faculto

al tribunal para rechazar la demanda cuando la suma fuera excesiva. El cdigo

Italiano de 1862 se aparta del francs, facultando al tribunal para rechazar la

demanda si la suma objeto de apuesta le pareca excesiva.

El B.G.B alemn estableci como principio de que la ley no concede accin para

cobrar lo ganado en juego o apuesta, a la vez que consagra la solutio retentio. La

legislacin actual en el mundo no le dedica muchas normas a su regulacin, sin

embargo los juegos y las apuestas menudean, tales como los juegos atlticos,

deportivos, olmpicos, gimnsticos, ciclismo, automovilismo, lotera y las jugadas

de boletos, etc..., as como los juegos o apuesta en establecimientos

profesionales como los casinos de Paris, Las Vegas, los establecimientos con

Maquinas Tragamonedas y otros similares. Surge as, inclusive, el juego

compulsivo que viene a ser una enfermedad que se describe como un impulso

incontrolable de jugar y apostar, semejante a la adiccin por el alcohol, tabaco o

las drogas.

En nuestro pas, el Cdigo Civil actual, aprovechando sus innumerables ventajas,

reduciendo sus graves inconvenientes y basados en razones que sustentan las

exigencias de la vida moderna, los regula en los artculos 1942 al 1949.

4

II. DEFINICIN

Lo primero que surge respecto del juego y la apuesta es su diferenciacin,

tema que ha sido debatido por la doctrina y que constituye una introduccin a la

definicin del contrato.

No existe coincidencia doctrinaria en cuanto al sentido de las expresiones "juego"

y "apuesta".

Para algunos tratadistas, en el juego est de por medio la habilidad o destreza del

jugador, mientras que en la apuesta slo existe azar. Un ejemplo del primero es

una partida de ajedrez. Un ejemplo de la segunda es el hecho de lanzar una

moneda al aire: "cara o sello".

En opinin de SALVAT, la diferencia deriva de la funcin que las partes asumen

en el contrato. En el contrato de juego son ellas mismas las que realizan o

ejecutan los hechos constitutivos del juego, por eso dice el Cdigo, empleando

una frmula que podra parecer contraria a la regla que prohbe definir con la

propia palabra definida "entregndose" al juego. En la apuesta la diferencia recae

sobre hechos o circunstancias que son extraas a los contratantes, lo nico que

depende de ellos es la opinin o interpretacin diferente respecto a su significado,

alcance o valor1.

Otros estiman que el juego tiene una connotacin proyectada hacia un futuro

desconocido: se especula respecto a la actuacin de un caballo que debe correr

en el hipdromo. La apuesta en cambio, estara referida a una situacin del

pasado, pero sobre la cual cada jugador mantiene una posicin contraria.

ENNECCERUS y LEHMANN afirman que la diferencia parece radicar en el

motivo del contrato: en tanto que la apuesta tiende a robustecer una afirmacin, el

juego tiene por objeto la distraccin o la ganancia.2

En realidad, las diferencias son puramente acadmicas, pues lo cierto es que,

como dice el mismo SALVAT, "el rgimen jurdico aplicable a cada uno de estos

contratos es en general el mismo".3

A este razonamiento le agregamos que en el Per el contrato est tipificado de un

modo integral, bajo la expresin "juego y apuesta", pues sus fronteras, en

palabras de Len Barandiarn " son muy lbiles".4

Es importante determinar la naturaleza y alcances de los juegos y apuestas que

sin tener las caractersticas del azar o envite se encuentran en una situacin

especial y tienen reconocimiento legislativo.

1Raymundo Salvat, Derecho Civil Argentino, Fuente de las Obligaciones, tomo III, pgina 311.

2Ennecerus y Lehmann, Derecho de Obligaciones, Volumen II, pgina 450.

3Raymundo Salvat,Op. citada, pgina 311

4Jos Len Barandiarn, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, pgina 368.

5

En ellos la suerte tambin est presente, pero hasta cierto punto como un factor

secundario. RAYMUNDO SALVAT manifiesta que " por excepcin hay ciertos

juegos que la ley excluye de la prohibicin, por considerar que ellos, lejos de representar

esos peligros para el orden social, son un estmulo para el desarrollo de virtudes o

actividades que deben fomentarse",5 y acotando el artculo 2055 del Cdigo Civil

Argentino pone como ejemplos los siguientes:

1) Ejercicio de fuerza, por ejemplo: el salto, la lucha, etc.

2) Destreza de arma, lo cual se refiere a las distintas clases de ejercicio de

tiro al blanco, florete, espada, etc.

3) Corridas, es decir carreras de toda clase, a pie, a caballo, en carros, etc.

4) Otros juegos semejantes, por ejemplo el billar, el cual es un juego de

destreza.

La enumeracin de la ley no es absolutamente restrictiva, pero la extensin que

ella admite es con la condicin de tratarse de juegos semejantes a los

enumerados: si esta condicin falta, el juego cae dentro de la prohibicin o

denegacin de la accin".

Entre nosotros no existe un dispositivo como el comentado por el maestro

argentino y slo es posible citar, con suma modestia por su limitacin y

obsolescencia, la Resolucin Suprema del 11 de marzo de 1936, que copiando

casi literalmente el artculo 1966 del Cdigo Civil Francs permite los juegos de

bochas, carreras de carruajes y juegos de pelota.

De conformidad con el sistema seguido por el Cdigo vigente, mientras que los

juegos permitidos y los prohibidos se encuentran prefijados en las leyes, los no

autorizados estn en zona neutra (ni prohibidos, ni permitidos) y son los que con

mayor frecuencia se presentan, pues cubren una enorme rea.

A ttulo de ejemplos, mencionamos las competencias deportivas en general, el

juegociencia o ajedrez, o cuestiones relativas a hechos ya acontecidos o actuales,

en todos los cuales hay competitividad, existe de por medio un inters econmico

o causa lucrando y los factores determinantes en beneficio del vencedor son su

destreza fsica, sus conocimientos, su memoria y otros factores similares, a los

cuales se agrega un margen no cuantificado pero colateral de suerte o azar.

5Raymundo Salvat,Op. citada, pginas 313 y 314.

6

Por cierto que existen tambin casos imprecisos, como sera el de la apuesta que

hacen dos personas sobre el futuro resultado de un partido de ftbol entre

equipos de la misma categora y calidad. No aparece claro, en efecto, si en el

esclarecimiento del hecho incierto ha sido determinante el conocimiento del

vencedor o si lo que prevalece es la suerte o azar.

En nuestro Cdigo Civil, el juego y apuesta no autorizados tienen pues una

categora propia: en efecto, si bien el vencedor carece de accin para reclamar su

pago, una vez efectuado voluntariamente tiene a su favor la solutioretentio y no

esta obligado a la devolucin.

III. El juego y apuesta no autorizados es un contrato?

Como sabemos, si bien el vencedor carece de accin para cobrar, el vencido

no puede, a su vez, repetir por lo que ha pagado vlidamente. Aun cuando la

doctrina no es unnime y hay autores que sostienen que no estamos en presencia

de un contrato, la mayora se inclina por la tesis afirmativa.

Dice Plank, citado por Len Barandiarn, que " el juego, as como la apuesta, es

un negocio y en verdad un negocio bilateral, que no es exigible, pero sin embargo es

ejecutable: l depende, por lo dems, de las bases generales sobre negocios jurdicos y sobre

contratos, en especial sobre la informacin del contrato y los vicios de la voluntad".6

Segn SPOTA, "al reglar la ley ese contrato, estableciendo sus efectos, aun limitados

al derecho a retener lo pagado voluntariamente por el deudor de la obligacin natural, en

cuanto no se trate del solvens incapaz de efectuar un pago vlido y en tanto no medie dolo o

fraude por parte del acreedor o que, aun existiendo, esa torpeza resulta ser la del deudor o

bien resulte recproca, est ya indicado que existe una regulacin legal del contrato. Por

ello, no se puede negar que la ley lo aprehende como tal contrato, no slo por que as lo

califica, sino porque el texto legal regula los derechos y deberes de los contratantes

embarcados en el juego de azar".7

6Jos Len Barandiarn,Op. citada, pgina356.

7Alberto G. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Volumen VIII, pgina 298.

7

En conclusin, consideramos que el juego y apuesta no autorizados es un

contrato con caracteres propios, habida cuenta que si la obligacin es lo que

antes se calificaba como natural, no por ello deja de existir y recae sobre el

deudor. Debe tenerse en cuenta que la coactividad no resulta ser de la esencia

misma del derecho subjetivo, y si bien esta clase de deudas no queda sujeta al

poder de agresin patrimonial del acreedor, "no por ello deja de ser una

obligacin, cuyo cumplimiento por el deudor origina la retencin del pago (la

solutio retentio)".8

Hechas estas discreciones, resulta sumamente complejo dar una definicin de

juego y apuesta, pues depende de los casos en que estn permitidos o no

autorizados. Adems en aquel en que predomina el factor empresarial el lea es

para una sola de las partes (el jugador) ya que el organizador tiene sus riesgos

debidamente calculados y preestablecidos (Jockey Club, ramo de loteras, etc.).

Empero y dentro del espritu pedaggico ensayamos una definicin genrica,

segn la cual el juego y apuesta es un contrato por cuya virtud se da una

prestacin como resultado de un hecho incierto o realizado por desconocido para

las partes.

El vocablo juego, deriva del latn iocus (broma, distraccin), que expresa la

idea de satisfaccin o deleite, si bien es la palabra ludus (diversin,

pasatiempo), que acenta el sentido de actividad fcil o que no requiere esfuerzo,

la que mejor traduce el trmino castellano juego.

En cambio, la palabra apuesta proviene del verbo latino apponere (o

adponere), que significa colocar, poner con inmediatividad a algo.

La Real Academia de la Lengua Espaola acepta dos sentidos principales de la

palabra juego:

1. Accin y efecto de jugar, y 2. Ejercicio recreativo sometido a reglas,y en el

cual se gana o se pierde.

El primer sentido, que es el ms amplio, nos remite al trmino jugar, que, a su

vez, cuenta con varios significados, de los que en este caso interesan los

siguientes:

8Alberto G. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Volumen VIII, pgina 298.

8

a) Entretenerse, divertirse tomando parte en uno de los juegos sometidos a

reglas, medie o no en l inters

b) Tomar parte en uno de los juegos sometidos a reglas, no para divertirse,

sino por vicio o con el slo fin de ganar dinero.

A su vez, la Real Academia tambin acepta dos definiciones principales de la

palabra apuesta:

1. Accin y efecto de apostar, y 2. Cosa que se apuesta.

Del trmino apostar se recogen, entre otros, los siguientes sentidos:

a) Pactar entre s los que disputan que aqul que estuviere equivocado o no

tuviere razn, perder la cantidad de dinero que se determine o cualquier

otra cosa

b) Arriesgar cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa como

juego, contienda deportiva, etc., tendr tal o cual resultado; cantidad que

en caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han

perdido quienes no acertaron.

Nuestro Cdigo civil, a diferencia de lo que sucede con otros Cdigos, no ofrece

una definicin del juego ni de la apuesta, sometiendo a un determinado rgimen

jurdico las consecuencias patrimoniales que de sus resultados derivan, cuando

son objeto de ciertos acuerdos.

La doctrina tradicional se ha esforzado en formular un concepto de estas figuras

contractuales. SNCHEZ ROMN define el contrato de juego como un contrato

principal, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio, por el cual se convienen dos o

varias personas en que paguen, las que pierdan, cierta cosa a las que ganen.

Por su parte, CLEMENTE DE DIEGO define el de apuesta como un contrato

principal, bilateral, aleatorio y consensual, por el que dos personas que tienen

concepto distinto de un suceso pasado o futuro y determinado, se comprometen a

entregar una cantidad a otra, segn se realice o no dicho suceso.

El juego y la apuesta presentan la nota comn de creacin artificial de un

riesgo al que se vinculan especficas consecuencias patrimoniales, pero la

delimitacin de ambas figuras contractuales es muy dudosa.

9

IV. CARACTERES JURDICOS

Los caracteres jurdicos del juego y la apuesta permitidos y no autorizados son:

1) El contrato es autnomo, pues no depende de otra relacin obligacional.

2) Es de prestaciones recprocas, pero con una peculiaridad: al momento de

celebrarse cada parte se obliga respecto de la otra a satisfacer determinada

prestacin; pero al resolverse la incgnita que plantea el hecho incierto slo

queda la que corresponde al perdedor.

3) Es a ttulo oneroso, pues se vincula con un inters econmico o causa

lucrando (artculo 1942). Porque ambos contratantes quedan sujetos entre s

a prestaciones recprocas (no quiere decir iguales), sujetas a una condicin.

4) Es consensual, aun cuando colateralmente se asocia en algunos casos con

determinadas formalidades de tipo administrativo, lo cual sucede en el juego

y apuesta permitidos (billetes, cartillas, fichas, etc.). No exigen formalidad

para originarse.

5) Es aleatorio por excelencia, pues al momento de su celebracin existe un

factor sine qua non de incertidumbre y las partes necesariamente

desconocen su resultado. Esta incertidumbre en cuanto al lea puede existir

para una sola de las partes (como sucede en la lotera) o para ambas (juego

y apuestas no autorizados). En este ltimo caso estamos frente a lo que se

conoce como la dualidad del lea.

Se ha discutido si lo expuesto significa que el juego y apuesta depende de

una condicin impuesta por la ley (conditio jure). La mayora de los autores

se inclina por descartarlo, pues como dice con razn SALVAT, mientras en

los contratos aleatorios "la incertidumbre recae sobre las ventajas que las

partes esperan realizar, pero no sobre el contrato mismo; en los

condicionales, por el contrario, es la existencia misma del vnculo contractual

y de las obligaciones y derechos derivados de l, lo que resulta incierto".9 A

lo dicho se suma que mientras la condicin inevitablemente se encuentra

sometida a un hecho futuro, en el juego y apuesta puede suceder que la

incertidumbre de las partes se proyecte sobre hechos pasados o actuales.

9Raymundo Salvat,Op. citada, pgina 309.

10

6) En el caso del juego y apuesta permitidos el apostador est usualmente

sujeto a normas a las cuales se adhiere, siendo aplicables, en

consecuencia, las disposiciones pertinentes al contrato celebrado por

adhesin o a las clusulas generales de contratacin, en su caso.

Desde luego no sucede lo mismo con el juego y apuesta no autorizados, en

el cual por el contrario existe una previa y a veces pintoresca negociacin.

7) Es de ejecucin instantnea, de modo que no se extiende en el tiempo, a

diferencia de los contratos de duracin. La instantaneidad, por cierto, se

presenta una vez despejada la incertidumbre.

8) El contrato es condicional, desde cierto punto de vista. El resultado final

por el cual una parte gane y la otra pierda, resulta dependiente del evento

aleatorio, es decir, incierto para las partes cuando menos; lo que es propio

de la condicin. Frente al resultado cuando viene a significar una ganancia

slo para una parte y, por ende, slo una prdida para la otra parte, el

contrato que en su origen es bilateral, por lo dicho antes, en cuanto a las

posibles prestaciones por una o por otra parte, viene a tornarse en

unilateral.

V. CONTRATO ALEATORIO

Los Hermanos Mazeaud definen los Contratos Aleatorios como aquel contrato

en el cual la ventaja que las partes obtienen del mismo no es apreciable con

motivo de su formacin, por depender esa ventaja de un acontecimiento incierto al

que los contratantes han querido subordinar sus posibilidades de ganar o perder,

Sin embargo Josserand parte de la idea de que las partes o una de ellas hayan

querido correr un riesgo o probar la suerte, ya que todo contrato aleatorio es a

ttulo oneroso, despus que dichas operaciones no son rescindibles por causa de

lesin.

11

No obstante es preciso que el contrato no sea seguramente lesivo para una de

las partes contratantes ocurra lo que ocurra, en este aspecto los Hermanos

Mazeaud coinciden con Josserand al expresar que a pesar de que en un

contrato aleatorio existe el azar para los dos contratantes, el acontecimiento que

aprovecha a uno significa la prdida para el otro.

El nmero de Contratos Aleatorios es ilimitado, como consecuencia de la

autonoma de la voluntad, en tal sentido los Hermanos Mazeaud distinguen dos

categoras de contratos aleatorios:

a) Aquellos en los cuales la finalidad de las partes consiste en provocar la

suerte, en beneficiarse de ella, entre estos tenemos el juego y la apuesta; y

b) Aquellos otros que tienen por objeto en el espritu de las partes o en el de

uno de ellas protegerse contra la suerte, entre estos tenemos el seguro.

De acuerdo a los Hermanos Mazeaud, el Cdigo Civil Francs no considera

sino el juego y la apuesta y el contrato de renta vitalicia, excluyendo el contrato de

seguro y el prstamo a la gruesa ventura; por su parte Josserand agrega adems

las ventas de usufructo, de nuda propiedad, la venta firme de una cosa futura y la

venta de inmueble verificada en exclusin completa de toda garanta, a riesgo y

ventura del propio comprador.

Resulta complejo muchas veces caracterizar los contratos aleatorios como

aqullos en los que existe un riesgo de ganancia o prdida, toda vez que el aleas

se encierra en numerosos contratos que no participan de esta naturaleza (p.ej. el

contrato de sociedad) y por ello se incurre, usualmente, en otro peligro, cual es el

de reputarlos como aqullos en los que las prestaciones de las partes no estn

bien determinadas al tiempo de la perfeccin del negocio, sino que dependen de

un acontecimiento incierto, lo que hace confundirlos con los contratos

condicionales.

Tres son los elementos que distinguen al contrato aleatorio:

a) la incertidumbre inicial del resultado;

b) la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo

hacen indeterminado o incierto; y

c) el deseo de los interesados de asumir ese riesgo.

12

Es contrato aleatorio (o de suerte) aquel en el que la entidad del sacrificio

puesta en la relacin con la entidad de la ventaja es decir, la entidad del riesgo

al que cada contratante se expone no puede ser conocida y valuable en el acto

de formacin del contrato: tal entidad se revelar luego, segn el curso de los

acontecimientos. De esto se sigue que quien estipula un contrato aleatorio tal vez

haga una cosa til para l o perjudicial segn las circunstancias.

Por tanto la causa del contrato aleatorio consiste en el hecho de que para una

de las partes es objetivamente incierto en el acto de conclusin si le resultar

una ventaja o (por lo menos) una ventaja que sea proporcionada al sacrificio que

debe realizar. No basta para hacer aleatorio el contrato la indeterminacin de la

prestacin.10

Puede ser aleatorio solamente el contrato con prestaciones recprocas; el

contrato con prestacin de una sola parte nunca puede ser aleatorio porque

falta una relacin entre las prestaciones que pueda, en caso de ejecucin del

contrato, desembocar en un riesgo imprevisible en el momento de la conclusin.

En los contratos aleatorios las ganancias o prdidas para ambas partes

dependen de un suceso incierto. Por ejemplo, en el contrato de juego o apuesta la

prdida o la ganancia de las partes dependen de las eventualidades del juego. En

los contratos aleatorios las obligaciones que asumen las partes o la misma

existencia de dichas obligaciones depende de un acontecimiento futuro o incierto,

por lo que no se puede establecer anteladamente cul es el beneficio o la prdida

que dichas partes habrn de experimentar.

Carcter especial del contrato es que el elemento aleatorio es comn a

ambas partes. Lo que es ganancia para una, entraa prdida para la otra. Nadie

sabe quin ganar o quin soportar la prdida.

Expresa CARVALHO DE MENDOZA, que los tratadistas presentan los

contratos aleatorios como la anttesis de los contratos conmutativos, pero que en

el fondo tal oposicin no existe, porque la alternativa de la ganancia o de la

prdida para una de las partes no supone que en los contratos aleatorios ambas

partes se encuentren interesadas.

10

MOSCO: Pone de relieve que el lea en el contrato aleatorio existe para ambas partes. Por tanto, cuando la

aleatoriedad existe de una sola parte, el contrato se considera ilcito. As ocurre en el caso de la llamada

boule de beige, acerca de la cual vase Planiol et Ripert- Esmein.

13

En los conmutativos una prestacin corresponde a la contraprestacin, en

tanto que en los aleatorios una de las prestaciones puede faltar.

Estamos frente a dos contratos diferentes, el de apuesta y el de juego hemos

dicho que la apuesta puede existir, sin juego, y que ste asimismo puede existir

sin apuesta.

VI. SUJETOS Y CAPACIDAD

Los sujetos del juego y apuesta (permitidos y no autorizados) son, en trminos

genricos, los jugadores. Una vez producido el resultado de una situacin hasta

entonces incierta quedan precisados como el vencedor y el perdedor,

respectivamente, aun cuando esta diferencia no se presenta con esta claridad en

los juegos permitidos, pues quien hace empresa nunca resulta perdedor y

siempre existe para l un margen calculado de ganancia, cualquiera que sea ese

resultado (ramo de loteras, etc.).

En lo que se refiere a la capacidad de goce, en principio pueden celebrar el

contrato tanto las personas naturales como jurdicas. Empero existen situaciones

especiales en las cuales en los juegos permitidos slo puede actuar como

organizador una persona jurdica, y as acontece en la lotera, en los casinos y en

el bingo.

Por ltimo y respecto a la capacidad de ejercicio existen distingos.

En efecto, en el juego y apuesta permitidos, mientras en las apuestas en los

hipdromos no se impide a los menores acercarse a las ventanillas y jugar, no

sucede lo mismo en casinos y establecimientos de bingo, pues tanto los menores

como los sujetos a interdiccin civil no pueden ingresar. Y en relacin con el juego

y apuesta no autorizados, cabe sealar que no existe la solutio retentio del

vencedor cuando el perdedor sea incapaz, en resguardo de su inmadurez,

inexperiencia o falta de capacidad de discernimiento (artculo 1943).

14

VII. OBJETO DE LA PRESTACIN

En los juegos permitidos el objeto de la prestacin de dar a que se obliga

quien los organiza est representado por bienes (dinero y especies, como sucede

en el juego de la lotera). El apostador, por su parte, est sujeto a las prestacin

de dar una suma de dinero como condicin obligatoria y ello acontece en el

momento en que adquiere los billetes, cartillas, fichas y anlogos, sin que pueda

sostenerse que con ello realiza una compra, pues este hecho esta

inescindiblemente ligado al juego y a la apuesta.

En teora nada impide que en el juego y apuesta permitidos el objeto sea una

prestacin de hacer. Tampoco cabe descartar que el objeto resulte una prestacin

de no hacer, esto es, un deber de abstencin, aunque en la prctica lo vemos

sumamente remoto.

A diferencia de lo expresado en los prrafos anteriores, en el juego y apuesta no

autorizados el objeto de la obligacin cubre un amplio espacio (dar bienes, o sea

cosa y derechos; hacer o cumplir servicios; y no hacer o abstenerse de algo), sin

que las obligaciones tengan que ser necesariamente homogneas. No existe,

pues, inconveniente para que en un juego o apuesta no autorizado uno de los

apostadores se comprometa a una prestacin de dar y el otro a una de no hacer,

todo ello condicionado al resultado del hecho incierto.

En este sentido, la doctrina se ha preocupado de determinar si el juego y la

apuesta son o no una misma cosa, y, en caso de no serlo, ha procurado

establecer sus principales diferencias. Examinemos ahora los principales criterios

distintivos doctrinalmente formulados.

VIII. DISTINCIN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN RELACIN AL FIN

PERSEGUIDO POR LAS PARTES

Segn un primer criterio, para establecer la diferencia entre juego y apuesta ha

de atenderse al distinto motivo o finalidad de dichos contratos. As,

ENNECCERUS estima que el juego tiene por objeto una distraccin o una

ganancia, o ambas cosas a la vez, mientras que la apuesta tiende a robustecer

una afirmacin discutida.

15

En consecuencia, sienta las siguientes definiciones: Contrato de juego es aqul

por el cual, con el fin de distraccin o de ganancias, las dos partes se prometen una

prestacin bajo condiciones opuestas, y Contrato de apuesta es aqul por el cual, con el

fin de robustecer una afirmacin, las partes se prometen recprocamente ciertas

prestaciones para el caso de ser o no verdad aquella afirmacin.

Conforme a esto, sostiene que las apuestas sobre la victoria de un

determinado caballo en una carrera pblica, son juego, porque slo se realizan

con vistas a una ganancia. A ello aade que en las afirmaciones sobre futuro no

suele haber apuesta, sino juego, y seala como ejemplo las apuestas deportivas,

si bien no considera acertado en este caso generalizar este criterio.

A este planteamiento se le han formulado dos importantes objeciones. En

primer lugar, reduce la categora de las apuestas a hiptesis marginales, puesto

que incluira entre los juegos prcticamente todas las apuestas relativas a un

acontecimiento futuro, as como las que se realizan por una diferencia de

opiniones de carcter intrascendente.

En segundo lugar, esta teora basa la distincin en los motivos individuales de

los jugadores y apostantes, olvidando no slo que esos motivos varan de

persona a persona (hasta el punto que una parte podra, por ejemplo, estar

convencida de la seriedad de su propia afirmacin, y la otra apostar slo por

diversin o ganancia), sino tambin que los motivos individuales no se

exteriorizan, no forman parte del negocio jurdico y son irrelevantes para el

Derecho. En realidad se afirma-, en todos esos casos la nica razn decisiva y

comn a las partes reside en la creacin artificial de un riesgo en relacin a un

acontecimiento al menos subjetivamente incierto.

IX. DISTINCIN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN FUNCIN DE LA

PARTICIPACIN EN LA REALIZACIN DEL EVENTO

Segn un segundo criterio (romano), que es el ms generalizado, hay juego

cuando las partes intervienen activamente en el acontecimiento incierto de que se

trate y contribuyen al resultado final, y hay apuesta cuando las partes quedan al

margen de la actividad que producir dicho acontecimiento.

16

En este sentido, se ha definido el juego como contrato por el cual cada una

de las partes promete a la otra una prestacin si una de ellas obtiene un resultado

dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia respectiva de las

partes, o del puro azar.

X. DIFERENCIA ENTRE JUEGO Y APUESTA

Los Hermanos Mazeaud sealan que el juego es aquel contrato por el cual

las partes prometen entre s una prestacin, si una de ellas obtiene un resultado

dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia o del puro azar, Por su

parte Josserand define el juego como una convencin por la cual unas personas

se comprometen, entregndose a una combinacin cualquiera, a pagar una suma

de dinero o a hacerle una prestacin.

Josserand seala que la apuesta es una convencin en virtud de la cual unas

personas que no estn de acuerdo sobre una cuestin, que considera diferente,

convienen en que, quien tenga la razn reciba de los dems una suma de dinero

o una prestacin determinada. Mientras que los Hermanos Mazeaud, la define

como el contrato por el cual cada una de las partes promete a la otra una

prestacin segn que tal acontecimiento, se haya producido o no.

Segn los Mazeaud el contrato de juego y apuesta difieren por el papel que

desempean las partes, si provocan el acontecimiento que designar al ganador,

se trata de juego; si permanecen ajenos a ese acontecimiento se trata de

apuesta. Adems expone que el juego no es oponible a terceros cuando la deuda

se salde con un pagar, la excepcin del juego es oponible al portador de buena

fe del pagar.

El Cdigo Civil seala dos reglas excepcionales comunes a los contratos de

juego y apuesta:

1) le niega al ganador la accin en repeticin de lo que haya pagado y

2) no le reconoce ninguna eficacia a las promesas a pagar.

Indudablemente que entre juego y apuesta existe diferencia.

17

Puede haber juego sin apuesta, as como puede haber apuesta sin juego. El

juego puede consistir en una diversin sin resultados econmicos. En ese caso

hablamos de juego por antonomasia pero la mayor parte de veces el juego va

acompaado de una apuesta.

La apuesta existe sin el juego. Es un elemento accidental podramos decir que la

apuesta es un accesorio del juego. Cualquier clase de juego, desde el ms

atrevido hasta el mas inocente pueden existir sin la apuesta, no puede existir sin

el juego los actos o sucesos que son objeto de ella, la apuesta tiene que ir

siempre unida sea al juego, sea a los actos o hechos que se apuestan.

Si yo apuesto que A no pasa de 18 aos, frente a otro que afirma que A, excede

de los 18 aos que muy bien puede llegara los 24 aos, ambas posturas

sometidas al dicho de A que despejar la duda y llega A, y dice que tiene 20 aos.

He perdido la apuesta. No se ha tratado de un juego pero ha habido apuesta. En

cambio si teniendo el mazo de barajas en la mano digo que pagar siete y medio

y otro jugador exhibe cartas que valen siete y medio, habr perdido en un juego

en que ha habido apuesta.

La apuesta no solo es dinero, pueden existir apuestas en objeto y apuestas

carentes de valor, en fichas o palillos de fsforos o granos de maz, que no tienen

valor.

Cabanellas (1959, tomo I, pg. 207) citando al artculo 2053 del Cdigo Civil

Argentino dice aun existe apuesta "cuando dos personas que son de una opinin

contraria, sobre cualquier materia, convienen que aunque cuya opinin resulte fundada

recibir de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado".

El mismo autor, (1959, tomo II, pg. 444) dice del juego: "como contrato es principal,

bilateral, consensual y aleatorio; por l convienen dos o mas personas en que la que

perdiere, segn se realice, o no, la suerte de una de las partes, pagar a la otra cierta

cantidad u otra cosa fijada de antemano.

El artculo 2052 del Cdigo Civil Argentino define el contrato de juego como aquel

que tiene lugar cuando dos o mas personas, entregndose al juego, se obliguen a

pagar a la que ganare una suma de dinero u otro objeto determinado".

18

XI. JUEGO Y APUESTA PERMITIDOS: ACCIN DE COBRO

El Cdigo legisla sobre "el juego y la apuesta" permitidos y no autorizados

De la disquisicin anterior deducimos que el cdigo no legisla ni el juego ni la

apuesta. Todas las formas, lcitas y no lcitas resultan englobadas en la frase "el

juego y la apuesta" que son tratadas como si fueran un solo hecho o un solo

concepto. Consideramos mas apropiado calificar la apuesta como el contrato en

el cual ambas partes se someten a los resultados de determinado hecho.

El Cdigo sin embargo engloba en una frase el juego y la apuesta, reconoce tres

clases de estas:

1) El juego y la apuesta permitidos.

2) El juego y la apuesta no autorizados.

3) El juego y la apuesta prohibidos.

Cada uno tiene un tratamiento especial;

Dice el artculo 1942: "por el juego y la apuesta permitidos, el perdedor queda obligado a

satisfacer la prestacin convenida como resultado de un acontecimiento futuro, o uno

realizado pero desconocido para las partes."

"El juez puede reducir equitativamente el monto de la prestacin cuando resulta excesiva

en relacin con la situacin econmica del perdedor".

De donde se deduce que el Cdigo establece un resultado concluyente: el

perdedor puede ser demandado ante los jueces por el resultado de un juego y

una apuesta permitidos.

Los elementos constitutivos del juego y apuesta permitidos son:

1) La obligacin por parte de quien resulte perdedor, de satisfacer la prestacin

previamente establecida. En la lotera, por ejemplo, el organismo competente

hace que se emitan y pongan en circulacin billetes en los que figuran el

monto de los premios y la fecha del sorteo; entre otros aspectos.

Al referirnos a los conceptos generales se explic que en el juego y apuesta

permitidos actualmente, la prestacin a que se obliga el perdedor es de dar

(sumas de dinero y tambin especies). Nada impide, empero, que en el futuro

se introduzcan dentro de esa misma categora prestaciones de hacer y hasta

en teora, aunque con remotas posibilidades, de no hacer. Por ejemplo, podra

darse que en el juego de bingo se permita ofrecer como prestacin la pintura

de la casa del ganador de una determinada cartilla.

19

Como por otra parte hemos sostenido que el juego y apuesta no autorizados

es un contrato peculiar, resulta evidente que dentro de su gama podrn

ofrecerse no slo prestaciones de dar, sino tambin de hacer y no hacer.

Nada impide, en efecto, que en una competencia de ajedrez, quien resulte

perdedor le confeccione un retrato al vencedor (prestacin de hacer) o se

abstenga de jugar durante un mes (prestacin de no hacer) en la medida de

que una u otra prestacin haya sido previamente convenida.

Como sabemos, en ambos ejemplos el vencedor carecer de accin para

exigir el cumplimiento de la prestacin por parte del deudor.

2) La prestacin debe tener carcter interesado (causa lucrando) ya que si el

resultado de una competencia (deportiva, cientfica, etc.) slo conduce a una

satisfaccin inmaterial, no habr habido concertacin previa ni existir juego y

apuesta desde una perspectiva contractual.

LEN BARANDIARN cita con acierto a FUNAIOLI manifestando que:"si no

hay un resultado econmico en cuanto a transmisin patrimonial por parte de un

jugador, que viene a ser el perjudicado, a favor de otro jugador, que viene hacer el

favorecido, el mundo del juego y aquel del derecho constituyen no solamente dos

categoras anteriores y diversas, sino en un cierto sentido, contrapuestas,

incompatibles. El fenmeno ldico y el fenmeno jurdico seran insensibles

recprocamente"11

3) La prestacin comprometida resultar exigible una vez que se produzca un

hecho hasta entonces futuro o que tratndose de un acontecimiento ya

realizado e ignorado en su origen por las partes, quede luego debidamente

esclarecido. Debemos aclarar que en la legislacin del juego y apuesta

permitidos slo se da la primera de estas hiptesis.

Ejemplo la llegada a la meta de un caballo vencedor en un hipdromo. No

existen, en cambio, juego y apuesta permitidos en que la prestacin est

sujeta al resultado de un acontecimiento realizado, pero desconocido por las

partes. Empero, se le consider en el texto para la eventualidad de que pueda

darse en el futuro.

11

Jos Len Barandiarn, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, pgina 356.

20

Adems y desde luego, este matiz se presenta frecuentemente en el juego y

apuesta no autorizados (ejemplo: si dos estudiantes de la Maestra de

Derecho Civil Y Comercial apuestan una comida respecto a quin era el

Presidente del Per cuando se promulg el Cdigo Civil de 1852: Ramn

Castilla o Jos Rufino Echenique).

4) Aunque no lo seale el artculo 1942, por su misma organizacin empresarial

el juego y apuesta permitidos estn acompaados por actos de carcter

preparatorio, como son la adquisicin de billetes, boletos, cartillas o fichas.

Adicionalmente cabe indicar que en ciertos casos sus mecanismos son

sofisticados. As sucede con el empleo de totalizadores en los hipdromos,

pues en realidad quien juega es la masa apostadora (asistente o no al

espectculo hpico) de modo que la institucin que hace empresa (entre

nosotros, el Jockey Club del Per) se limita a recolectar las apuestas y

cumplir con el pago de los resultados, reteniendo un porcentaje que no slo

asegura sus costos y el pago de tributos, sino tambin una significativa

ganancia.

El segundo prrafo del artculo bajo comentario carece de razn de ser y su

inclusin se debe a que el maestro Max Arias Schreiber no estuvo presente

en la ponencia sustitutoria que estaba cambiando toda la estructura del

contrato de juego y apuesta, al separarlo en permitidos, no autorizados y

prohibidos.

En efecto, la regla de equidad contenida por este segundo prrafo (evitar la

ruina del perdedor) se explicaba en el Cdigo Civil de 1936, ya que conforme

al artculo 1772 el que perda en juego y apuesta de los no prohibidos

quedaba obligado al pago. Pero como esto no es as en el Cdigo actual

(artculo 1943) no vemos cmo pueda aplicarse esa regla de equidad si el

juego y apuesta permitidos estn circunscritos a los que se organizan de un

modo empresarial y con un riesgo calculado.

21

XII. JUEGO Y APUESTA NO AUTORIZADOS: FALTA DE ACCIN Y

REPETICIN

En cuanto al segundo grupo, el artculo 1943, dice: El juego y la apuesta no

autorizados son aquellos que tienen carcter lucrativo, sin estar prohibidos por la ley, y no

otorgan accin para reclamar por su resultado.

El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados no

puede solicitar su repeticin, salvo que haya mediado dolo en la obtencin de la ganancia o

que el repitente sea incapaz.

Si ha habido dolo en el resultado del juego, es indudable que todo acto jurdico

resulta manchado de nulidad, consiguientemente el dolo que se utiliza en el juego

y la apuesta, anular su resultado no solo habr derecho para reclamar por el

resultado del juego, sino que el pago que se hizo de obligaciones sin valor,

determinar que la repeticin prospere.

Segn lo explicado en los conceptos generales el Cdigo Civil en vigencia tiene

una estructura peculiar en lo que se refiere al juego y la apuesta, pues se aparta

de la legislacin tradicional o clsica y hace una categrica distincin entre los

permitidos, no autorizados y prohibidos. Ya hemos sealado que el sistema

utilizado tiene indudable contenido tico, pero tambin reconocemos que podra

objetarse y en todo caso discutirse en lo que se refiere al trato dado al juego y

apuesta no autorizados, pues son los que se presentan con mayor frecuencia en

la vida diaria.

Pondremos algunos ejemplos: () Arturo se enfrenta a Giuseppe en un partido de

tenis y convienen en que el perdedor le pagar una suma de dinero, o le

entregar un bien, o le prestar un servicio, o se abstendr de hacer algo. Carlos

tiene una discusin con Santiago sobre el resultado del encuentro final del

Campeonato Mundial de Ftbol realizado en Argentina, en 1978, y hacen una

apuesta relacionada con cualquiera de las prestaciones antes mencionadas, o

sea de dar, hacer o no hacer. Luka afirma que Juana de Arco muri el 30 de mayo

de 1431, en tanto que Jannuz sostiene que fue el 30 de mayo de 1430 y surge

otra apuesta vinculada con un hecho del pasado y sujeta tambin a un efecto o

consecuencia lucrativa ().

22

En todos estos casos, como en tantos otros similares no existe prohibicin

legal, puesto que no se trata de juegos de envite y azar, pero tampoco estn

permitidos y se hallan, por consiguiente, en una posicin intermedia, ya que si de

una parte el vencedor carece de accin para exigir el pago, por otro lado el

perdedor que satisfizo la prestacin no puede reclamar su devolucin (de ser ello

posible), pues en el primero goza de la solutio retentio.

Estos efectos, tan distintos, responden a la filosofa impuesta en el Cdigo,

que desalienta al juego y apuesta, pero concede una solucin decorosa para el

perdedor, satisfactoria para el vencedor y, lo que es tanto o ms importante,

coherente con el acontecer diario, con los usos y costumbres y el valor moral de

la palabra empeada.

Para que funcione la solutio retentio es indispensable que el pago haya

sido hecho por el perdedor en forma voluntaria. De otro modo el acto sera

anulable por error, violencia o intimidacin. No hemos mencionado al dolo como

factor de anulabilidad, pues el artculo 1943 lo seala expresamente y desde

luego su inclusin es inobjetable, pues faltara el lea y la ley no puede proteger a

quien ha empleado artificio o argucia para obtener un resultado que le favorezca.

Como apunta Len Barandiarn, "debe haber ausencia de fraude de parte del

ganancioso, o sea que el resultado del juego no se deba a acciones dolosas de aqul, y as el primer

tahr puede verse constreido a restituir lo que se haya pagado".12

Finalmente, habr tambin lugar a repeticin si quien ha pagado es

incapaz. Se trata, en este caso, de que no exista aprovechamiento por falta de

razonamiento, inexperiencia o inmadurez del perdedor. No se ha establecido en

esta hiptesis si la incapacidad es absoluta, de modo que el precepto se extiende

tambin a la relativa. Esta es una deficiencia que deber ser corregida en el

futuro, por cuanto el acto jurdico practicado por incapacidad relativa del agente

slo es anulable, a tenor de lo dispuesto en el artculo 221, inciso 1, del Cdigo

Civil.

12

Jos Len Barandiarn, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, pgina 359.

23

Opina Len Barandiarn que:"la falta de capacidad para realizar un acto jurdico,

como es un pago, importa la impugnabilidad de ste. Si esta es un regla general, con tanto mayor

razn tendr aplicacin en el caso contemplado, de una obligacin imperfecta, como es la derivada

de una deuda de juego del tipo considerado en el artculo 1768 (Cdigo Civil de 1936), en que no se

permite la exigibilidad de la obligacin sino slo la no repeticin de lo pagado".13

XIII. JUEGO Y APUESTA PROHIBIDOS: NULIDAD DEL PAGO

En cuanto al tercer grupo, el artculo 1944 dice: "El juego y la apuesta prohibidos

son los expresamente indicados en la ley. No existe accin para reclamar por sus

resultados, y en caso de producirse el pago es nulo de pleno derecho. "

Esto es que la prohibicin, convierte al juego y la apuesta en actividad que no

producen resultados jurdicos de ninguna clase: Los juegos prohibidos deben

estar en la ley. No hay presuncin de ninguna naturaleza; no existe accin para

reclamar sus resultados y si se ha pagado una deuda proveniente de esta clase

de juegos prohibidos es nula de pleno derecho. Esto es que el perdedor podr

reclamar lo pagado, sosteniendo que esa obligacin es nula.

En este novedoso dispositivo apreciamos el fundamento tico a que

hiciramos mencin en los conceptos generales y en la oscilacin de un pndulo

imaginario, nos encontramos con el extremo en virtud del cual se fulmina con la

nulidad el juego y apuesta prohibidos por mandato expreso de la ley: no existe

accin y hay lugar a la repeticin, en el supuesto de haberse hecho el pago.

La distincin entre el juego y apuesta permitidos, no autorizados o prohibidos

es, pues, notoria. En los primeros, hay accin para que el vencedor exija al

perdedor el pago de la prestacin convenida (artculo 1942). En los segundos, no

existe accin, pero el vencedor tiene a su favor la solutio retentio y no est

obligado a devolver lo que el perdedor pag espontneamente (artculo 1943).

Finalmente, en el tercer caso no hay accin y si el perdedor ha pagado al

vencedor, tiene derecho de repeticin, pues dicho pago es nulo de pleno derecho.

13

Jos Len Barandiarn, Contratos en el Derecho Civil Peruano, tomo II, pgina 361.

24

Lo expuesto en la parte final del prrafo anterior significa que quien pag no

necesita recurrir a los tribunales para que declaren la nulidad, pues sta opera

iure et de iure. Desde luego, si el perdedor entreg al vencedor dinero o especies

y no se le devuelven tendr que interponer la correspondiente accin

reivindicatoria, o una indemnizatoria si por la naturaleza de las cosas no cabe

restitucin, lo que sucedera cuando la prestacin fue de hacer o de no hacer.

XIV. IMPROCEDENCIA DE REPETICIN EN CASO DE CUMPLIMIENTO DEL

TERCERO ENDEUDAS DE JUEGO NO AUTORIZADO

El tercero que sin asentimiento del perdedor paga la deuda de un juego o apuesta no

autorizados no tiene accin para reclamar su reintegro. Empero, si el perdedor le cancela el importe

abonado, quedar sujeto a la disposicin contenida en el segundo prrafo del artculo 1943.

Por regla general, cualquier persona puede hacer el pago de una obligacin,

tenga o no inters en el cumplimiento de la misma, aun sin el asentimiento del

deudor, en cuyo caso, solo puede exigir la restitucin de aquello en que le

hubiese sido til el pago. A esto la doctrina lo denomina "cumplimiento del

tercero". Esta regla, contemplada en el artculo 1222 del Cdigo Civil, sera de

aplicacin, por ejemplo, a las obligaciones derivadas de juegos autorizados.

Pero cuando ocurre el cumplimiento del tercero en una deuda de juego no

autorizado, la regla se ve afectada por la naturaleza de la obligacin regulada en

el artculo 1943.Como lo hemos manifestado anteriormente, las deudas de los

juegos no autorizados tienen la naturaleza de obligaciones naturales, es decir, no

son judicialmente exigibles pero si son voluntariamente pagadas no son

judicialmente repetibles. Esta misma normase aplica para las deudas de juegos

no autorizadas pagadas por terceros.

Efectivamente, cuando aparece un tercero en la relacin, la situacin sigue

siendo la misma y este no podr solicitar su repeticin al que recibi el dinero, ni

podr exigir su reembolso al perdedor. Sin embargo, como en el caso de la regla

general del artculo 1943, la relacin que se genera entre el tercero y el perdedor

tambin tiene la naturaleza de obligacin natural, es decir, no ser judicialmente

exigible, pero si es cancelada por el deudor no podr ser repetida por este

posteriormente.

25

XV. JUEGOS Y APUESTAS PERMITIDOS SIN REDUCCIN JUDICIAL

Los contratos de lotera, pronsticos sobre competencias deportivas, apuestas hpicas, peleas de

gallos y otros espectculos y concursos similares, se rigen por las normas legales o administrativas

pertinentes. En estos casos no es de aplicacin la reduccin prevista en el segundo prrafo del

artculo 1942.

Son contratos de juego y en consecuencia civiles, pero como son juegos

organizados y de azar, para celebrarse deben previamente obtener una

autorizacin administrativa o, en algunos casos, debe celebrarse un contrato

administrativo entre la entidad estatal que lo permite y el particular que lo opera,

por ello, existen normas especiales que regulan su organizacin.

El artculo 1947 se refiere a algunas modalidades de los juegos de azar y

apuesta. Aqu el legislador debi referirse a todas las modalidades de juegos

permitidos, pues sin ninguna justificacin lgica se excluye a un gran segmento

de juegos de azar que tienen las mismas caractersticas tcnicas para su

funcionamiento y el mismo nivel de inters pblico que los sealados en este

artculo 1947, los cuales s podrn ser afectados con la reduccin judicial prevista

en el artculo 1942.

Este es el caso, por ejemplo, de los juegos de casino y las mquinas

tragamonedas, cuya difusin es inclusive mayor en nuestro pas que los juegos

sealados en este artculo y estn sujetos a mayores controles estatales, a pesar

de ello, estn afectados por la incertidumbre que provoca lareduccin judicial y la

situacin econmica del perdedor.

En este artculo, el legislador civil ha establecido una lista de juegos permitidos

sin reduccin judicial, pero sin especificar algn criterio razonable o alguna

clasificacin tcnica sustentable. Es ms, repite en los artculos 1947 y 1948 a los

concursos, refirindose en el 1947 a los concursos "similares" y en el 1948 a los

"eventuales".

El gran error de enumerar diversas modalidades de juegos de azar es que no

se contempla al gnero y siempre se incurre en omisiones, salvo que se hubieran

establecido los elementos definitorios o esenciales para pertenecer al grupo de

juegos que se liberaban del atributo judicial de la reduccin.

26

Los Juegos de azar y apuesta" reciben esta denominacin porque justamente

el azar y la apuesta constituyen los elementos identificatorios de estos. Como ya

hemos visto, tanto a nivel doctrinario como legislativo se ha tratado de distinguir

en general los juegos de las apuestas y en particular, a los juegos de azar, como

si fueran dos actividades independientes, pero en ese propsito se han formulado

posiciones equivocadas como considerar que las apuestas hpicas u otro tipo de

apuestas similares sobre cualquier actividad deportiva o no deportiva cuyo

resultado depende del azar, no tienen la condicin de juegos, olvidndose que

todas ellas son actividades sujetas a reglas y que constituyen un entretenimiento

para quien se involucra en estas.

Las apuestas hpicas son tan juegos de azar como las mquinas

tragamonedas y son jurdicamente relevantes porque en ambos casos existe una

apuesta. En ambos casos hay un contrato de juego cuyos efectos civiles se rigen

por nuestro Cdigo de 1984.

Los" juegos de azar y apuesta" renen a un sector identificable de los juegos

jurdicamente relevantes, que puede ser tratado orgnica y uniformemente para

efectos de su regulacin administrativa y tambin civil. Por ello, en la medida en

que los legisladores y las autoridades competentes comprendan exactamente la

real dimensin y alcance de aquellas actividades que pueden ser englobadas

dentro de este trmino, podrn con mayor facilidad y sustento determinar el

rgimen jurdico con que deben conducirse en una determinada jurisdiccin.

Actualmente los juegos de azar podran participar de alguna de las siguientes

categoras:

a) Juegos con naipes.- Son aquellos juegos de mesa practicados generalmente

en los casinos y que utilizan una o ms barajas para su desarrollo.

b) Juegos con ruleta.- Existen juegos con ruleta horizontal, los juegos de ruleta

propiamente dichos como son la ruleta americana o la ruleta francesa- y con

ruleta vertical el ms conocido se denomina big six o la rueda de la fortuna.

c) Juegos con dados.- Son juegos cuyo resultado est determinado por la

puntuacin que se obtiene del lanzamiento de los dados. El juego ms

27

difundido es el que se denomina "craps". se juega en una mesa y es

operado por dos representantes del casino, uno denominado "stickman" y

otro "dealer". Se utilizan dos dados, cada uno presenta un valor del 1 a 6

puntos en cada uno de los lados del cubo. El objetivo es pronosticar el valor

delos dados despus de haber sido lanzados por un participante, bajo

diversas combinaciones y posibilidades, participa tanto el lanzador como los

espectadores.

d) Loteras.- Son juegos caracterizados por un sorteo pblico y colectivo de

nmeros o combinaciones. Todos los participantes adquieren un boleto,

ticket o cartn con los nmeros que le corresponden, estos pueden haber

sido elegidos voluntariamente por el participante o elegidos al azar. El

resultado del sorteo es el que determina al ganador o ganadores.

e) Mquinas tragamonedas.- Son aparatos electrnicos o electromecnicos

que permiten al jugador un tiempo de uso a cambio del pago del precio de la

jugada y, eventualmente, la obtencin de un premio que depende del azar.

La mayora de las mquinas tragamonedas que operan en el mundo son

electrnicas y el resultado del juego depende de un software almacenado en

unas memorias, las cuales contienen la aleatoriedad del juego y el

porcentaje terico de retorno al pblico

f) Juegos pre sorteados.- A estos juegos o al menos a su principal modalidad

tambin seles denominan "loteras instantneas" o "loteras pre sorteadas", a

pesar de que no constituyen una lotera propiamente dicha. El juego consiste

en la posibilidad de obtener un premio mediante la adquisicin de una

tarjeta, boleto o soporte de participacin en el cual figura la indicacin de

haber obtenido un premio pero que es invisible a la vista hasta que el

jugador proceda a su revelado o raspadura.

g) Apuestas sobre competencias deportivas.- Estos juegos renen a todas

aquellas apuestas vinculadas al resultado de una competencia deportiva.

Las ms comunes son las que se realizan respecto de ftbol, bisbol,

bsquetbol, box, rugby, etc.

h) Apuestas sobre competencias de animales.- Tienen una estructura similar a

las apuestas sobre competencias deportivas, pues los participantes buscan

28

acertar sobre un hecho futuro, esta vez vinculado a animales y no personas.

Las apuestas hpicas son las ms populares a nivel mundial, sin embargo,

en muchas regiones tienen mucha demanda las apuestas sobre carreras de

perros (galgos), peleas de gallos y peleas de toros.

XVI. AUTORIZACIN PREVIA PARA ORGANIZAR RIFAS Y CONCURSOS.

Las rifas y dems concursos pblicos eventuales sern autorizados

previamente por la autoridad correspondiente. Esta norma no es de naturaleza

civil sino administrativa. Debe distinguirse la organizacin y gestin de un juego,

del desarrollo del mismo. La regulacin de la organizacin y gestin de un juego,

ms an si es de azar, corresponde al Derecho Administrativo, pues involucra el

ejercicio de la funcin administrativa del Estado encargada de autorizar, fiscalizar

y posiblemente sancionar el desarrollo de estas actividades

El desarrollo del juego en s se regula por el Derecho Civil, pues la relacin

jurdica que se genera en un juego de azar organizado es una relacin civil que se

traduce en un contrato de juego. Con relacin a la rifa, debemos decir que es una

modalidad de lotera, pues goza de todas sus caractersticas esenciales. En

efecto, es un juego pblico y colectivo, la obligacin del participante es pagar el

precio, el participante recibe un comprobante para acreditar su participacin, el

resultado del juego est determinado por un sorteo, la obligacin del organizador

del juego es pagar el premio al participante que tuvo un nmero o combinacin de

nmeros ganadores, el resultado del sorteo es de carcter general.

Un concurso similar a la rifa, por su naturaleza eventual y su fin benfico, es

la tmbola. En efecto, constituye una lotera ocasional generalmente desarrollada

con fines asistenciales y en la que se sortean bienes. La particularidad de este

juego es que todas las personas que adquieren un boleto para participar reciben

un premio, aunque no siempre del mismo valor. Los bienes que se dan en premio

usualmente son donados. El sorteo generalmente se hace sin emplear ningn

sistema sofisticado, la regla es mediante un evento mecnico, por ejemplo, el

participante introduce su mano en una bolsa donde se encuentran los tickets

numerados que identifican a todos los premios.

29

XVII. CADUCIDAD DE LA ACCIN DE COBRO.

La accin para reclamar la deuda derivada de los juegos y apuestas

permitidos caduca al ao de haber sido puesto su resultado en conocimiento

pblico, salvo plazo distinto sealado por ley especial. Esta disposicin es

novedosa, pues ni en el Cdigo Civil de 1852 ni en el de 1936 se estableci un

plazo de caducidad para las acciones derivadas de los contratos de juego. La

caducidad extingue la accin y el derecho, y en este caso la regla general es que

tiene un plazo de un ao.

Los juegos usualmente son instantneos o de corta duracin, por ello el plazo

podra haberse reducido an ms -por ejemplo a la mitad- sin que por ello se

afectara los intereses de las partes. Usualmente, las leyes especiales que regulan

modalidades especficas de juegos, regulan a estos en sus aspectos de Derecho

Administrativo (requisitos para obtener una autorizacin y funciones

administrativas del Estado para controlar el juego) y de Derecho Tributario

(obligaciones tributarias derivadas del juego regulado), pero no contienen

disposiciones de carcter civil y mucho menos referidas a la prescripcin y/o

caducidad delas acciones derivadas de una controversia suscitada en un contrato

de juego.

XVIII. BASE LEGAL PARA EL DESARROLLO DE LOS JUEGOS DE LOTERIA Y

SIMILARES

Cdigo Civil de 1984.

Ley N 28945, Ley de Reordenamiento y Formalizacin de la actividad de

Explotacin de Juegos de Casino y Mquinas Tragamonedas, del 21.12.2006.

Ley 28036, Ley de Promocin y Desarrollo del Deporte (Artculo 84), seala

entre otros, como recurso del Instituto Peruano del Deporte, cualquier premio

de lotera no reclamado dentro del plazo que establece el dispositivo que

regula estas actividades, del 23.07.2003.

Ley N 26918, Ley de Creacin del Sistema Nacional para la Poblacin en

Riesgo.

30

Decreto Ley N 21921, Ley General de los Ramos de Loteras, modificada por

el D. Leg. N 356, D.L. N 22165, Ley N 24288, Ley N 27050, Ley N 26651,

y Ley N 26918.

Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad.

Decreto Supremo N 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al

Consumo a los Juegos de Azar y Apuestas.

Decreto Supremo N 008-98-PROMUDEH, aprueban normas reglamentarias

de las Sociedades de Beneficencia Pblica y Juntas de Participacin Social.

Manual de Organizacin y Funciones del MIMDES, aprobado por Resolucin

Ministerial N 452-2005-MIMDES de fecha 30 de Junio del 2005, establece

dentro de las funciones especificas de los Abogados del Programa Nacional

de Bienestar Familiar INABIF, supervisar, evaluar y controlar los Juegos de

Lotera y similares que organicen las Sociedades de Beneficencia Pblica y

Juntas de Participacin Social.

Directiva N 001-2002/INABIF-GPR, que establece los lineamientos para la

organizacin de juegos de Loteras y Similares por las Sociedades de

Beneficencia Pblica y Juntas de Participacin Social, aprobada por

Resolucin Presidencial N 140, de fecha 07 de Junio del 2002 del INABIF.

Resolucin de Gerencia General N 128-2004/INABIF, de fecha 15 de Junio

del 2004, modificando algunos artculos de la Directiva N001-2002/INABIF-

GPR de la Gerencia para el Desarrollo de la Poblacin en Riesgo del INABIF.

Resolucin de Gerencia General N 484-2004/INABIF, de fecha 03 de

diciembre del 2004, modificando algunos artculos de la Directiva N 001-

2002/INABIF-GPR de la Gerencia para el Desarrollo de la Poblacin en

Riesgo del INABIF.

D.L. N 20803, Pronsticos sobre competencias deportivas (Derogado).

Ley N 10345, Ley N 15224, Ley N 20507, D.L. N 189, sobre Apuestas

hpicas.

Ordenanza N 093 de la Municipalidad de Lima Metropolitana sobre Peleas de

gallos.

D.S. N 026-83-IN y D.S. N 003-84-IN, respecto a la realizacin de Bingos.

31

BIBLIOGRAFA

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FONSECA SARMIENTO, Carlos Alberto. "Juegos de azar y apuesta.

Aspectos tcnicos y legales". Normas Legales. Trujillo, 2003;

KELLY, Joseph M. "Internet gambling law". William Mitchell Law Review,

Vol. 26. EE.UU., 2000;

LEIVA FERNANDEZ, Luis F. "El alea en los contratos". La Ley. Buenos

Aires, 2002;

OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las

obligaciones". Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XVI, Primera parte,

Tomo 1. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Lima, 2001.