EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS)

L. Alberto HUAMN ORDEZ

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS DESDE EL TEST DE IGUALDAD

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS)

A PARTIR DEL ANLISIS DE LA STC N 0002-2010-PI/TC.

Omisiones jurisprudenciales dirigidas al afianzamiento

de la adecuada proteccin contra el despido y,en particular, al tema del despido incausado.L. Alberto HUAMN RDOEZ(*).SUMARIO: I. Introduccin. II. El principio de igualdad y su aplicacin en el empleo pblico. Vinculacin de cara a la regulacin de la contratacin administrativa de servicios. III. Si el CAS es un contrato laboral, y no administrativo, cmo debe explicarse el artculo 13,3 del RCAS? IV. Es inconstitucional el pago de la penalidad ante el despido incausado del personal CAS? V. El juez, ante un despido incausado como el regulado en el artculo 13,3 del RCAS, debe aplicar la indemnizacin especial (penalidad) con un tope mximo de 2 meses o regir su decisin por la indemnizacin general, esto es a la aplicada en el rgimen laboral privado, del cual curiosamente tambin se basa la Administracin para la contratacin de su personal, tomando en cuenta que el contrato CAS es laboral?I. Introduccin:

Hace poco el Tribunal Constitucional (en adelante: TC) ha emitido la STC N 00002-2010-PI/TC confirmando el rgimen jurdico regulador de la contratacin administrativa de servicios, situacin que ha motivado reacciones inesperadas puesto que la Curia en un intento de dotar de juridicidad a dicho instrumento de contratacin pblica de personal estatal ha llegado a precisar que la prestacin de servicios a la Administracin a travs de este contrato, el contrato CAS, es laboral y no administrativo, esto ltimo postulacin del Ejecutivo al normar dicho rgimen a travs del Decreto Legislativo N 1057 (CAS) y el Decreto Supremo N 075-2008-PCM (RCAS). No ajenos a esto, por medio de estas lneas queremos esbozar algunas directrices a efectos de verificar si esta sentencia confirmatoria de constitucionalidad ha cumplido con agotar el tema de la adecuada proteccin contra el despido arbitrario en lo general y, en lo particular, al despido incausado, tomando como norte que es el reglamento del CAS, el RCAS, el que permite el uso discrecional de esta figura cuando decida resolver de manera unilateral el contrato gestado entre el contratante, la Administracin, y el contratado, el empleado pblico.Bajo lo expuesto, esta decisin del TC ser sometida a un anlisis que no queda en lo administrativo y lo puramente laboral sino que se explaya a un horizonte netamente constitucional, a efectos de contar con una visin conjunta que permita interpretar los alcances de la constitucionalidad de la norma en dicho sentido.Para llegar a buen puerto, los puntos centrales de nuestro estudio se basan en descubrir, como del ttulo es advertido, si es que el Tribunal ha considerado el tema de la proteccin contra el despido regulada constitucionalmente para la emisin del fallo de constitucionalidad y la problemtica generada por la normativa del CAS de permitir la actuacin administrativa de despedir incausadamente a su personal, actuacin que juzgamos pese a la exigencia de uso racional y proporcionalidad de la discrecionalidad que le toca cumplir a los entes pblicos por el mandato de legalidad administrativa para los fines de servicio- totalmente arbitraria, al punto de atentar contra derechos fundamentales como el derecho al trabajo y el debido proceso en sede gubernativa.II. El principio de igualdad y su aplicacin en el empleo pblico. Vinculacin de cara a la regulacin de la contratacin administrativa de servicios:

Es bien sabido que nuestra norma constitucional recoge, en su seno, la igualdad y este mandamiento recorre la lnea del empleo pblico como lo reconoce el TC e, inclusive, la propia Administracin a travs de su jurisprudencia. Procede sealar que la igualdad recibe en nuestra norma suprema la calidad de derecho supra legal; sin embargo, esta condicin no le restringe gozar de la calidad de principio base del Estado Constitucional. As, encontramos en el artculo 2,2 el mandato de igualdad cuando se determina que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley; por consiguiente, nadie inclusive el postulante a la labor funcionarial- puede ser discriminado por particular o por la Administracin Pblica- por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Ahora, esta lnea de proclamacin de igualdad se asienta no slo en la bsqueda de la igualdad formal, esto es la igualdad asentada en normas jurdicas, sino en una igualdad real, patente, verificable, medible.Ello, puesto que la igualdad ante la ley siendo insignia del Estado Constitucional de Derecho, es una proclamacin uniforme pero, en la realidad, no apreciable a simple vista.As, se advierte que la proclama de igualdad expone, muchas veces, un trato desigual. La interrogante que surge: a qu se debe ello?, esto es, por qu un trato desigual muy a pesar de que la igualdad es un derecho constitucional? La respuesta la encontramos en que la igualdad admite, aun cuando suene a una contradictio in terminis, un trato desigual y esto en el tema del empleo pblico, materia de anlisis, no resulta ser la excepcin. Cabe sealar que la igualdad no reconoce, por s mismo, un mandato destinado a tratar igual a todos, como podra ser aconsejado de una lectura literal del artculo 2,2 de la Constitucin. Lo que en realidad nuestra norma suprema determina va su interpretacin constitucional es la proclama de un trato diferenciado, patente ste desde la premisa de tratar iguales a los que se encuentran en una misma situacin y, tratar desiguales, a quienes no estn dentro de tal situacin u ubicacin. Ahora nos preguntaremos: cmo evitar que un trato desigual sea arbitrario, abusivo, o en todo caso, lesivo de derechos constitucionales? Hace aparicin, para evitar situaciones irregulares en perjuicio de derechos del ciudadano, el trato diferenciado, el cual es especial y, por ello, de naturaleza excepcional. Ser por ste, el trato diferenciado, que se evita que una situacin de no igualdad se convierta en un supuesto de discriminacin. Esto lo ha determinado la jurisprudencia constitucional en la STC N 3360-2004-AA/TC:

El Tribunal Constitucional tiene dicho que la clusula de igualdad, del inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin, no contiene un mandato de trato igual a todos, no importando las circunstancias en las que se encuentren, sino una exigencia de trato igualitario si se encuentra en una situacin anloga, y de trato desigualitario si no se est en igualdad de condiciones. Detrs de esta ltima exigencia -tambin se ha dicho-, para que un trato diferenciado no resulte lesivo de la clusula de la igualdad es preciso que ste se sustente en razones objetivas y razonables, quedando proscrito, por tanto, cualquier tratamiento diferenciado que slo se sustente en razones subjetivas, como el sexo de una persona, su raza, opcin poltica, religiosa, idioma, origen, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.

Advirtase, del extracto del fallo del Tribunal Constitucional, que lo que separa una actuacin diferenciada sea sta de la Administracin como de los particulares- de una discriminativa es, justamente, la presencia y sustentacin en razones objetivas y razonables que deben necesariamente marchar de modo conjunto. Si, como lo sostiene el Tribunal, la presencia de la igualdad no implica tratar a todos por igual como es la lectura literal del artculo 2,2- entonces hablaremos de un marco protectivo solamente cuando se presente un tema de discriminacin de un sujeto. Si es as, el Derecho accionar toda su maquinaria a efectos de que esta actuacin no slo no se realice sino, ms que nada, no se concretice. Al trato diferenciado entonces no merece asignarle la condicin de un accionar lesivo en tanto contine como tal, esto es, como diferenciado. En el tema del empleo pblico siendo que el empleador es nico el Estado- rigen diversos regmenes de contratacin sean estatutarios o no, generndose marcos jurdicos desemejantes de prestacin de servicios, muy a pesar de que las labores resultan, en todo sentido, ser permanentes:-Unos, enarbolando la proclama de la estabilidad laboral absoluta de acuerdo al Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa (LBCA)

y la Ley N 24041.

-Otros, reconduciendo la misma a nica y exclusivamente la tutela indemnizatoria propia del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), como era la interpretacin inicial (no jurisprudencial) y en estricto literal de su artculo 34.

-En el mejor de los casos, a la tutela resarcitoria o a la misma tutela indemnizatoria siempre y cuando sea a criterio o eleccin del demandante.

-Empero, cuando se trata del CAS, la tutela ante un despido incausado resulta incierta antes y despus de la dacin de la STC N 0002-2010-PI/TC, ya que la misma norma sostiene que el contratado CAS ante la resolucin de su contrato un acto administrativo en materia contractual de personal- de verse privado de su empleo, podr tener consuelo en la penalidad pagada con un monto mximo de 2 meses de contraprestacin.Ahora, aun cuando el TC ha asignado la calidad de contrato laboral temporal al rgimen del CAS, no se advierte en parte alguna de la sentencia de constitucionalidad mencin o referencia, por ms pequea que sea, al tema del artculo 13,3 del reglamento del CAS.Lgicamente, cualquier lectura a partir de dicho pronunciamiento que se pretenda saltar este punto, resulta inconsistente con la primaca de los derechos fundamentales; en especial con aquel referido a resguardar al trabajador-ciudadano contra actos materiales o formales de terminacin unilateral del empleo pblico: el derecho al trabajo en su segundo contenido esencial, aquel destinado a no despedir a nadie salvo causa justa.Es ms, el silencio del TC sobre este punto, nos deja las dudas siguientes: Si el CAS es un contrato laboral, y no administrativo, cmo debe leerse y explicarse el artculo 13,3 del RCAS? Es inconstitucional el pago de la penalidad? El juez administrativo-laboral, ante un despido incausado como el regulado en el artculo 13,3 del RCAS, debera aplicar la indemnizacin especial (penalidad) con un tope mximo de 2 meses o regir su decisin por la indemnizacin general, esto es a la aplicada en el rgimen laboral privado, del cual curiosamente tambin se basa la Administracin para la contratacin de su personal, tomando en cuenta nuevamente que el contrato CAS es laboral? Estas preguntas, podr verse, se dirigen a buscar entender la lgica del silencio jurisprudencial de la citada sentencia constitucional ya que el que Tribunal haya dado carta de constitucionalidad al rgimen CAS, siempre y cuando se le interprete como laboral, no lo ha exime de pronunciarse sobre este tem (amn de otros) puesto que queda en el aire la interrogante sobre la permanencia del citado artculo 13,3 del reglamento, el cual lo adelantamos, debi ser declarado inconstitucional, por ir en contra de la adecuada proteccin contra el despido arbitrario regulada en la Constitucin.El conjunto de interrogantes realizadas se dirigen a tratar de dilucidar la compatibilidad del reglamento del CAS en su artculo 13,3 ya que resulta curioso que el Mximo Interprete de la Constitucin permita que una parte de una norma que ostensiblemente resulta inconstitucional se mantenga en un texto legal al que se le ha dado el visto bueno de constitucionalidad; de lo sealado, por medio de estas preguntas pasaremos a someter a escrutinio el artculo 13,3 del RCAS. Empecemos:III. Si el CAS es un contrato laboral, y no administrativo, cmo debe explicarse el artculo 13,3 del RCAS?:Nuestra primera interrogante va dirigida, ciertamente, a cuestionar la permanencia de la figura administrativa de la penalidad

en una norma que la decisin ltima del TC ha signado ya no como igualmente administrativa sino, antes bien, como laboral; y es que, muy a pesar de la determinacin otorgada en el sentido de considerrsele como una norma especial y no general- esto no le quita el membrete laboral que el mismo Tribunal ha procedido a asignarle. Por ello, resulta incongruente que si la jurisprudencia confirmatoria de constitucionalidad haya dado el espaldarazo al Decreto Legislativo N 1057 y a su norma reglamentaria, dotndole de un sentido laboral y no de la lnea administrativa que el Poder Ejecutivo inicialmente le asign, se mantenga el uso de la penalidad como proteccin inadecuada- contra actos de despido.La situacin no resulta nimia ni de cortos alcances ms an cuando el citado artculo 13,3 deja en manos del juez el pago mximo de la penalidad.Y es que cuando la norma reglamentaria estudiada prescribe que, si el contrato laboral especial antes contrato administrativo de servicios- sea resuelto por la entidad pblica unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podr aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe mximo equivalente a 2 meses, genera una lectura a travs de la cual necesariamente pueden darse en el plano real las siguientes situaciones de hecho o de derecho:-La Administracin contratante, si as le satisface, no le pague ni un nuevo sol al despedido por el acto de terminacin unilateral del contrato, esto es, un perfecto, oleado y sacramentado acto de despido seguido de otros actos colaterales, entre ellos, el no pago de la penalidad: Asumiendo que el acto de despido sea practicado en el sector pblico como entre los particulares generalmente, en la prctica, va acompaado de la negacin respecto a la condicin laboral del personal objeto de despido y, sumado a esto, el puntual no pago de la indemnizacin por despido arbitrario y dems derechos de corte subordinado.

-El contratado laboral especial-despedido tenga que hacer uso de la va recursiva antes situaciones practicadas en franca vas de hecho si el despido ha sido de facto (v. gr., impedirle a travs de vigilancia el ingreso al centro de labores: el caso ms emblemtico o tpico de vas de hecho no sustentadas en acto administrativo o procedimiento de dicho cuo o, de haberle comunicado el mismo a travs de acto administrativo expreso (carta, memorndum, resolucin, esquela, etc.), tenga que hacer uso de su derecho a la contradiccin de las decisiones administrativas conforme a la norma general del procedimiento administrativo, la Ley N 27444, la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG): Esto, teniendo en cuenta que el propio reglamento del CAS determina que la Direccin General de Administracin o quien haga su veces (R.R.H.H., rea de Personal, etc.) tiene a su cargo como rgano competente la solucin de cualquier controversia surgida de la relacin laboral especial, inclusive de aquella generada por un acto de despedida laboral; competencia que no se constituye en un impedimento para, en el mbito funcionarial, obrar con actos materiales o formales contrarios a la juridicidad teniendo en cuenta que la discrecionalidad de despedir al personal sin existencia ni mucho menos alegacin de causa justa por ms absurda que sta parezca- genera una arbitrariedad a la que la norma convalida y que parece confirmar la jurisprudencia constitucional.-El contratado laboral especial-despedido, una vez otorgado el pedido denegatorio o generado el silencio en faz negativa, agotando la va administrativa tenga que recurrir ante el Poder Judicial, teniendo en cuenta que cuando se trata de obligaciones de dar suma de dinero o acreencias estatales, los efectos de los silencios administrativos son bsicamente negativos conforme a la Ley N 29060, Ley del Silencio Administrativo (LSA) y, de ser afortunado si es que se le da una respuesta escrita, dentro de los plazos y notificada, reciba en la misma forma una rplica desestimatoria, una rplica negativa: Lgicamente, cuando se trata de cancelar temas remunerativos, la Administracin ms que cauta es sorpresivamente astuta buscando no dar una respuesta a la peticin de pago de la penalidad utilizando como respuesta, en perjuicio del despedido, el silencio negativo a efectos de desgastar la voluntad del reclamante o, de generarse un pronunciamiento expreso, el mismo sea naturalmente desestimatorio recurriendo a la vieja leguleyada de que la afectacin de las partidas presupuestales en el rubro de pagos de contingencias laborales debe ser previamente comunicada al Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) para su aprobacin o que, sola y exclusivamente proceder al pago de la penalidad cuando una decisin judicial sentencia- as se les ordene, ya que la Administracin se halla sujeta al principio de legalidad, por lo que cualquier pago debe ser ordenado por la ley o, en su defecto, por autoridad judicial, lo cual es otra de las leguleyadas en que se basan los entes pblicos para rehuir el cumplimiento de obligaciones laborales sean estas o no pertenecientes al personal CAS.-Si el afectado-despedido decide acudir al juez sea el de amparo o del contencioso administrativo- ante el no pago de la penalidad, ste pueda conceder la reparacin tarifada con un tope ascendente a 2 meses de remuneracin y no ir ms all: Juzgue el lector que el artculo 13,3 del RCAS otorga la potestad al juzgador de verificar que el pago sea efectuado, lo cual no conviene en convertirse en peligroso, a juicio nuestro; lo que s lo es resulta ser que el juez se vea atado de manos cuando desee, discrepando de la norma y haciendo uso del control difuso, castigar a la Administracin que ha despedido a su personal, con la fuerza de la tutela de reposicin, la que parece estar relegada como opcin reparadora frente al despido.Haciendo un poquito de historia, justamente en el ao 2001 Telefnica del Per manej un argumento as cuando despidi a uno de sus trabajadores sealando que se deba pagar la indemnizacin y nada ms; empero, en dicha ocasin, el Tribunal en un proceso de amparo histrico que remeci los fundamentos de la llamada flexibilizacin laboral no lleg a compartir esas alegaciones, marcando una pauta y haciendo historia donde muchos la podran haber hecho.

En la STC N 0002-2010-PI/TC, en cambio, la Curia no ha emitido pronunciamiento sobre la proteccin adecuada ante actos de despido del personal CAS muy a pesar de que esto ha formado parte del pedido de inconstitucionalidad formulado por los ms de 5,000 ciudadanos; por ello, no se sabe a ciencia cierta si esta parte de la norma reglamentaria puede ser inaplicada a un caso concreto en un proceso de amparo o en uno contencioso administrativo o atendiendo a la laboralidad aunque temporal del CAS- el juez conceda la remuneracin y media por cada ao (con el tope de 12 sueldos) prevista para los trabajadores privados -sea que estos laboren para otro particular o para el propio Estado, este ltimo quien los contrata como parte de su personal- desechando el uso del artculo 13,3 del RCAS.-El contratado laboral especial-despedido, una vez ganado su proceso judicial tras un mnimo de un ao o un mximo de dos a dos aos y medio cobre una suma de dinero tan minscula que ms oneroso resulta el proceso mismo que el resultado del mismo: Hay que tomar en cuenta que la normativa CAS ha precisado que la contraprestacin remuneracin, a partir de la sentencia confirmatoria del contrato CAS- exige el pago nimio de una remuneracin mnima vital ascendiente a la suma de S/. 550.00 nuevos soles

y teniendo en cuenta que la gran mayora de personal administrativo realiza labores manuales en calidad de auxiliar, un gran nmero de tcnicos se desempean como contratados y solamente un pequeo grupo de profesionales se atreve a postular como personal CAS tendremos que, a mucha parte de este personal de empleo pblico, le resulta altamente oneroso seguir un proceso de este cuo muy a pesar de la gratuidad del proceso laboral.

Bajo lo expuesto, el artculo 13,3 del RCAS no calza con la normativa CAS. Esta falta de sinerga no es privativa de la actual condicin laboral del CAS puesto que, como se hizo ver en otra oportunidad de parte nuestra, tampoco llegaba a acomodarse en la lgica inicial que presentaba en su momento esta forma temporal de contratacin, esto es en la lgica que le infunda inicialmente vitalidad administrativa a la contratacin especial. Por eso es que el artculo 13,3 del RCAS merece ser inaplicado por los jueces, quienes deben decantarse por el pago del sueldo y medio por ao del personal despedido regulado en la normativa privada o, de desearlo el personal objeto de despido, puede reclamar su reposicin. Ni an el mismo Tribunal Constitucional puede ir en contra de sus propias decisiones por la teora de los actos propios ms an si en el 2001 seal que el acto de despido no debe interpretarse de la norma legal sino, tambin, teniendo como norte metodolgico, la Constitucin.IV. Es inconstitucional el pago de la penalidad ante el despido incausado del personal CAS?:El pago de la penalidad como medida nica al ser confrontado con el artculo 27 de la Constitucin que recoge la proclama de la adecuada proteccin contra el despido arbitrario resulta inconstitucional, ya que debe ser el propio despedido quien, valorando sus decisiones en un acto espontneo a la par que reflexivo, ha de arrullarse por los cantos de sirena de la penalidad o, de considerarlo prudencial, inclinarse por la reposicin: Un sistema jurdico que mantenga en su texto constitucional la lnea de proteccin adecuada contra el despido sin comprometer mencin a opcin alguna en su texto es valedero; pero, un sistema legal que mantenga en su texto constitucional la lnea de proteccin adecuada contra el despido dejando a la ley que regule una nica opcin tomando en cuenta que opcin significa ms de dos- es un sistema que necesita profilaxis, por ms especial, temporal o excepcional que resulte el rgimen legal de contratacin de personal, como se da en la situacin del personal de empleo pblico sujeto al CAS.As, el pago de la penalidad como nica opcin consigue mostrar la sinrazn y, con ello, la convalidacin de la arbitrariedad poltica de la mano del Ejecutivo y su conversin, al momento de aplicar el Decreto Legislativo N 1057, en una arbitrariedad administrativa igualmente convalidada con el sepulcral silencio del TC.Creemos con fe que era necesario rescatar al antiguo personal por servicios no personales de la errada consideracin de meros ejecutores de labores en el Sector Pblico sin tomarse en cuenta su condicin de personas que sufren, que lloran, que se enferman, que se embarazan, que son padres, que necesitan vacaciones por que no son mquinas que luego se puedan arreglar, que reciben como gratificacin una esquela de agradecimiento o una circular mientras el dems personal sujeto a otras normas aplicables al empleo pblico reciba dinero contante y sonante; pero, el rescate no puede generarse a cualquier precio. Recordemos que el monstruo llamado servicios no personales lo creo el Estado y l debe ser responsable de asignarles el lugar de ciudadanos en el centro de trabajo a su personal CAS ya que la ciudadana no es un abrigo del que uno pueda desprenderse al pisar el umbral de la fbrica, del comercio o de la institucin pblica o privada para la cual labora.La penalidad, pues, no se constituye en una herramienta a la que el juez le otorgue conformidad ya que va en contra del artculo 27 de la Constitucin.Solamente se acoplara uniformemente al mandato de adecuada proteccin contra el despido arbitrario si adems de ella, el legislador o, en su defecto, la jurisprudencia del TC, le habra asignado un opuesto: el mecanismo de la reposicin, de la tutela resarcitoria.Como esto no ha sucedido ni por parte de una correccin del mismo Poder Ejecutivo o del control de los actos realizados por parte de este poder funcional del Estado por el Congreso de la Repblica y, mucho menos, por el TC que parece decir no se oye, padre, entonces se mantiene la condicin espuria de la penalidad administrativa como nico reparo al acto de despido incausado. Antes bien, con un poco de esperanza en el corazn, esperamos que el TC pueda pronunciarse sobre el tema ya que no puede mantenerse este solitario mecanismo que se muestra asimismo protectivo pero que, en la realidad, se constituye en una pura arbitrariedad.V. El juez, ante un despido incausado como el regulado en el artculo 13,3 del RCAS, debe aplicar la indemnizacin especial (penalidad) con un tope mximo de 2 meses o regir su decisin por la indemnizacin general, esto es a la aplicada en el rgimen laboral privado, del cual curiosamente tambin se basa la Administracin para la contratacin de su personal, tomando en cuenta que el contrato CAS es laboral?

Advertida la laboralidad del contrato CAS y ya desfigurada la primigenia condicin sujecional que presentaba, tocar interrogarse acerca de si es prudencial aplicar la penalidad, esto es, la indemnizacin especial o aquella general, esto es la del sueldo y medio por ao con un mximo de 12 remuneraciones.Es esta otra de las omisiones jurisprudenciales ms importantes mas no la nica- que merece oportunamente un pronunciamiento expreso de la Curia.El TC, con esta omisin en el pronunciamiento, ha generado una sentencia ausente de motivacin al no haberse pronunciado sobre el tema de la adecuada proteccin contra el despido ya que ms all de que se trate de un punto argumentativo que necesite de desarrollo, hablamos de un tema capital de cara a todo el conjunto de personal de empleo pblico contratado bajo el rgimen CAS.Con independencia de este tema motivatorio, que llama la atencin oportuna de los constitucionalistas interesados en el CAS, podemos decir que si el artculo 13,3 del RCAS no calza en la normativa a la que el TC le ha dado el visto bueno, entonces cabe que el juzgador deseche sta y, en consecuencia, proceda a aplicar aquella destinada a regular el pago de la indemnizacin por despido arbitrario aplicable en el Sector Pblico. Al punto, surge la pregunta: el sueldo y medio por ao con un tope de 12 debe aplicarse a los contratados CAS-despedidos que laboren en entidades cuyo rgimen laboral sea el de normas estatutarias como la LBCA y el RLBCA u otras normas estatutarias especiales? Creemos que esto es posible ya que si el artculo 13,3 del RCAS no puede mantenerse en su aplicacin al no alternar su fuerza expansiva con una contraparte que abogue por la tutela de reposicin, cede el paso a la LPCL, la cual siendo una norma beneficiosa al trabajador-empleado pblico CAS puede aplicarse por analoga, conforme al Cdigo Civil de 1984.(*)Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE). Correo electrnico: sieyes10@hotmail.com.

STC N 04331-2008-PA/TC, fdm. 9 (Salazar Cosio y otros vs. Ministerio de Relaciones Exteriores del Per): En la carrera administrativa, el concurso de mritos para ingresar constituye un mecanismo de promocin de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la Administracin Pblica accedan los mejores y los ms capaces funcionarios, descartndose de manera definitiva la inclusin de otros factores de valoracin que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el favoritismo y el nepotismo. Los textos en cursivas nos corresponden.

Artculo IV Ttulo Preliminar Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico.- Principios: Son principios que rigen el empleo pblico: ()

8. Principios de Derecho Laboral.- Rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo pblico, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminacin, el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin e interpretacin ms favorable al trabajador en caso de duda. En la colisin entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. Los textos en cursivas nos corresponden.

Hace muy poco, la Administracin Pblica representada por el Consejo Regional del Gobierno Regional de Ayacucho (GRA), en Sesin Ordinaria del 15 de febrero del 2010 al tratar el tema a la contratacin del personal docente en Instituciones Educativas Pblicas de Educacin Bsica Regular, Especial, Alternativa y Educacin Tcnico Productiva para el ao 2010, ha emitido la Ordenanza Regional N 004-2010-GRA/CR pronuncindose sobre el acceso al empleo pblico y su relacin con la exigencia de igualdad de los ciudadanos ante la ley: () el acceso al empleo pblico en condiciones de igualdad, constituye un derecho fundamental, cuyo amparo es internacional como la Declaracin de Derechos del Ciudadano de 1789, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 21), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 25, inciso c) y a Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 23).

() es importante analizar el derecho a acceder a la funcin pblica o a empleos pblicos en condiciones de igualdad, el mismo que tiene amparo en normas universales, como la Declaracin de Derechos del Ciudadano de 1789 que prescriba igual acceso a todos los empleos pblicos, norma que se repite en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 21) toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas1, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 25, inciso c) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 23); en este sentido el derecho a acceder al empleo pblico en condiciones de igualdad constituye un derecho fundamental () reconocido el Tribunal Constitucional cuando seala que ( ...) la Constitucin no contiene enunciado en su catlogo de derechos el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque est reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte..., convalidando el derecho a las condiciones de igualdad como derecho fundamental y conformante de la legislacin nacional ().

Artculo 2,1 Constitucin de 1993: Toda persona tiene derecho: () A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.

STC N 3360-2004-AA/TC, fdm. 14 (Bedoya de Vivanco vs. Asociacin Club de Regatas Lima). El texto en cursivas nos pertenece.

Artculo 24 LBCA.- Derechos: Son derechos de los servidores de la carrera pblica:

a) Gozar de estabilidad. Los derechos reconocidos por la Ley a los servidores pblicos son irrenunciables.

STC N 04331-2008-PA/TC, fdm. 9 (Salazar Cosio y otros vs. Ministerio de Relaciones Exteriores del Per): () la carrera administrativa es un sistema tcnico de administracin de personal de las entidades de la Administracin Pblica, cuyo fin es, adems de la preservacin de la estabilidad y del derecho de promocin de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la Administracin Pblica, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitacin, permanencia y ascenso al empleo pblico, con base exclusiva en el mrito, la capacidad y en las calidades. Los textos en cursivas nos corresponden.

Artculo 1 Ley N 24041: Los servidores pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276 y con sujecin al procedimiento establecido en l, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 15 de la misma ley.

Artculo 34 LPCL: () Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

().

Opcin dual que ha sido esbozada en la modlica STC N 0976-2001-AA/TC, fdm. 16 y 17 (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.):

16. En mrito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la proteccin adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin ofrece dualmente una opcin reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso.

Esta orientacin jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relacin laboral.

V. Despido y derechos fundamentales en el mbito laboral

17. Evidentemente, cualquiera sea la opcin que adopte un trabajador con el fin de obtener una proteccin adecuada contra el despido arbitrario, sta parte de una consideracin previa e ineludible. El despido arbitrario, por ser precisamente arbitrario, es repulsivo al ordenamiento jurdico.

()

Por ello, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que, contra el despido arbitrario, la ley dispensar una proteccin adecuada, tal disposicin no puede entenderse en el sentido de que con ella se est constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente, como parece entenderlo la demandante. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realizacin de actos arbitrarios, aunque, como se ha visto, esa sancin al despido arbitrario pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una proteccin de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria.

Artculo 13 RCAS.- Supuestos de extincin del contrato administrativo de servicios: () 13.3. Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pblica, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podr aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe mximo equivalente a dos (2) meses.

El Decreto Supremo N 083-2004-PCM, Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE) regulaba en varias de sus normas, referencias a la penalidad; v.gr., en el artculo 41 y el Decreto Supremo N 084-2004-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (RLCAE), ambos objeto de derogatoria por mandato de la nica Disposicin Complementaria Derogatoria de la actual Ley de Contrataciones del Estado, recoga el tema en sus artculos 222, 223,225 y 235.

La actual normativa en materia de contrataciones pblicas: el Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y el Decreto Supremo N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE) recogen la figura de la penalidad en el artculo 48 y, de otro lado, en los artculos 165 y 166 de sus textos respectivamente.

Artculo 4,3 LPCA.- Actuaciones impugnables: Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuacin realizada en ejercicio de potestades administrativas.

Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:

()

3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.

().

Artculo 109 LPAG.- Facultad de contradiccin administrativa: 109.1. Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un inters legtimo, procede su contradiccin en la va administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos.

109.2. Para que el inters pueda justificar la titularidad del administrado, debe ser legtimo, personal, actual y probado. El inters puede ser material o moral.

109.3. La recepcin o atencin de una contradiccin no puede ser condicionada al previo cumplimiento del acto respectivo.

Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final Ley N 29060 Ley del Silencio Administrativo.- Silencio administrativo negativo: Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo ser aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas.

(). Los textos en cursivas son nuestros.

Inclusive esto pasa en el caso de los Gobiernos Regionales pese a la autonoma que tienen para disponer de los fondos pblicos.

STC N 0976-2001-AA/TC, fdm. 14 (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.):

Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el rgimen de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27 de la Constitucin y que se confi disearlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al rgimen privado, nicamente circunscrito al Decreto Legislativo N. 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurdico, pues ste (el ordenamiento) no es una agregacin catica de disposiciones legales, sino uno basado en las caractersticas de coherencia y completud.

STC N 00002-2010-PI/TC, fdm. 41 (ms de 5,000 ciudadanos vs. Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia por el Decreto Legislativo N 1057, que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios), sentencia del Pleno Jurisdiccional. Al efecto:

III. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

El artculo 3 precitado tambin contraviene el tercer prrafo del artculo 23 de la Constitucin, pues termina de consumar la desproteccin de derechos constitucionales bsicos como a la sindicacin y negociacin colectiva, as como a la proteccin adecuada contra el despido, pues en el Decreto Legislativo N. 1057 no se ha contemplado el ejercicio de estos derechos, lo que rebaja la dignidad de los trabajadores. Respecto a la sindicacin tambin se expone que se ha contravenido el artculo 42 de la Constitucin, que reconoce tanto este derecho como el de huelga.

()

Por ello el Tribunal Constitucional debe emitir una sentencia interpretativa estimatoria, en la que se disponga la inconstitucionalidad de los contratos CAS, pero al mismo tiempo la permanencia temporal de dichos puestos de trabajo en la perspectiva de un pase progresivo de estos trabajadores a la planilla regular de la entidad estatal, segn corresponda. Resulta pues necesario que se expida una sentencia aditiva para efectos de introducir en la ley impugnada una disposicin interpretativa que regule una adecuada proteccin frente al despido del trabajador.

Artculo 9,1 LPCA.- Facultades del rgano Jurisdiccional: Son facultades del rgano jurisdiccional las siguientes:

1.- Control Difuso

En aplicacin de lo dispuesto en los artculos 51 y 138 de la Constitucin Poltica del Per, el proceso contencioso administrativo procede an en caso de que la actuacin impugnada se base en la aplicacin de una norma que transgreda el ordenamiento jurdico. En este supuesto, la inaplicacin de la norma se apreciar en el mismo proceso.

().

Artculo 38 LPCL: La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

Primera Disposicin Complementaria Final RCAS.- Monto mnimo de la contraprestacin en los contratos administrativos de servicios: Ninguna entidad pblica puede suscribir un contrato administrativo de servicios por un monto menor al de la remuneracin mnima vital. Las entidades pblicas y las personas contratadas quedan facultadas para adecuar a dichos trminos los contratos administrativos de servicios celebrados antes de la entrada en vigencia del presente Reglamento.

Artculo 1 Decreto Supremo N 022-2007-TR, Incrementan la remuneracin mnima vital de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.- Objeto de la Norma: Incrementar en S/. 50.00 nuevos soles la remuneracin Mnima Vital de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, con lo que la Remuneracin Mnima Vital pasara a ser de S/. 500.00 nuevos soles a S/. 550.00 nuevos soles.

El incremento citado en el prrafo anterior, se otorgara conforme al siguiente detalle:

-A partir del 1 de octubre de 2007, se otorgar la suma de S/. 30.00 nuevos soles.

-A partir del 1 de enero de 2008, se otorgar la suma de S/. 20.00 nuevos soles.

HUAMN ORDEZ, L. Alberto: La ruptura unilateral e incausada del contrato administrativo de servicios y la tutela del amparo frente al despido. Una psima vuelta de tuerca al Derecho Administrativo en el empleo pblico peruano, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 139 (Especial: La laboralizacin del CAS en la jurisprudencia), Lima, abril 2010, pp. 49-58.

Proceder sealar que se entiende tambin como sinnimo de la figura del empleo pblico, la del servicio civil, aunque existen voces que los separan aduciendo que el nfasis al empleo pblico se dirige al trabajador en tanto la figura del servicio civil va dirigida a la prestacin de servicios a la colectividad. Nosotros, con independencia de cualquiera de los argumentos esgrimidos por quienes defienden ambos trminos, los consideramos sinnimos, siendo indistinto el uso de estos trminos en este estudio.

STC N 0976-2001-AA/TC, fdm. 14 (Llanos Huasco vs. Telefnica del Per S.A.):

Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el rgimen de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27 de la Constitucin y que se confi disearlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al rgimen privado, nicamente circunscrito al Decreto Legislativo N. 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurdico, pues ste (el ordenamiento) no es una agregacin catica de disposiciones legales, sino uno basado en las caractersticas de coherencia y completud.

Artculo 27 Constitucin de 1993: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.

STC N 0010-2005-PI/TC del Pleno del Tribunal Constitucional (Ramos Cosme y ms de 5,000 ciudadanos vs. Congreso de la Repblica contra algunas disposiciones de las Leyes 27487, 27586, 27803 y 28299):

6. El artculo 22. de la Constitucin Poltica vigente dispone que:

El Trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona.

Al respecto este Colegiado ha establecido que este derecho tiene dos aspectos:

(...) El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa... en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo (...) se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.

7. Por su parte, el artculo 27. de la Constitucin dispone que:

La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.

Sobre este artculo este Colegiado ha establecido que se reconoce

(...) el derecho del trabajador a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario. El referido artculo no indica en qu trminos ha de entenderse esa proteccin adecuada. En su lugar seala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo est sujeto al principio de reserva de ley. En la medida que el artculo 27 constitucional no establece los trminos en que debe entenderse la proteccin adecuada y prev una reserva de ley para su desarrollo, el derecho all reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un derecho constitucional de configuracin legal.

Evidentemente, el que la Constitucin no indique los trminos de esa proteccin adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidacin tcita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artculo 27 o, acaso, que se entienda que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cmo puede entenderse dicha proteccin contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, stas deban satisfacer un criterio mnimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas adecuadas.

Ante la diversidad de las formas cmo el legislador nacional puede desarrollar el contenido del derecho en referencia, para lo que goza un amplio margen de discrecionalidad dentro de lo permitido constitucionalmente.

HUAMN ORDEZ, L. Alberto: La ruptura unilateral e incausada del contrato administrativo de servicios y la tutela del amparo frente al despido. Una psima vuelta de tuerca al Derecho Administrativo en el empleo pblico peruano, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 139 (Especial: La laboralizacin del CAS en la jurisprudencia), Lima, abril 2010, p. 54.

STC N 3943-2006-PA/TC, fdm. 4 (Valle Molina vs. Vocales de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica): () el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso.

Sin embargo no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolucin judicial constituye automticamente una violacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales. A juicio del Tribunal, el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente.

b) Falta de motivacin interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisin; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar el mbito constitucional de la debida motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la decisin asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su correccin lgica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas, que se presenta cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica.

d) La motivacin insuficiente, referida bsicamente al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos generales, slo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo.

e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivacin de las sentencias, obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva).

Artculo IV TP CC.- Aplicacin analgica de la ley: La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

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