El constitucionalismo latinoamericano contemporaacuteneo y la sala de maacutequinas de la Constitucioacuten (1980-2010)

Los antildeos fundacionales del constitucionalismo regional

Existe una idea extendida conforme a la cual el constitucionalismo latinoamericano desde sus inicios (que podemos fijar a partir de la 1810 y las primeras declaraciones de independencia) ofrecioacute una acumulacioacuten desordenada y arbitraria de Constituciones producto de los caprichos del tirano o caudillo de turno La existencia de un centenar de Constituciones dictadas en unos pocos paiacuteses durante las primeras deacutecadas de la independencia vendriacutea a certificar lo dicho (Loveman XX) Sin embargo contra la idea de un mundo constitucional caoacutetico lo primero que destaca cuando uno presta atencioacuten a los detalles de ese desarrollo constitucional es la existencia de proyectos juriacutedicos claramente definidos en cuanto a dos de las preguntas centrales que merece hacerse cualquier Constitucioacuten una Constitucioacuten para queacute una Constitucioacuten contra queacute Maacutes precisamente muchas de las Constituciones que aparecieron en la regioacuten durante este periacuteodo fundacional surgieron a partir de la identificacioacuten de ciertos problemas (sociales poliacuteticos econoacutemicos) baacutesicos y la conviccioacuten de que era posible y conveniente disponer de las energiacuteas constitucionales de modo tal de hacer frente a tales dificultades En lugar de plantearse de una vez y para siempre coacutemo es que la sociedad debiacutea organizarse para el futuro lo que el constitucionalismo debiacutea hacer era plantearse coacutemo resolver los problemas del tiempo es decir identificar ciertos ldquodramasrdquo o ldquoangustiasrdquo capaces de marcar una eacutepoca y plantear respuestas posibles desde el derecho frente a ellas

En el pionero caso de la Constitucioacuten norteamericana ndashuna de las grandes influencias recibidas por el constitucionalismo regional- el planteo referido quedariacutea claramente expuesto por James Madison en los papeles de El Federalista En particular en el texto histoacutericamente maacutes influyente de entre todos aquellos papeles El Federalista n 10 Madison dejoacute bien en claro el por queacute y contra queacute de la Constitucioacuten Madison identificoacute entonces de manera precisa un grave problema que apareciacutea socavando las bases de la organizacioacuten comuacuten y que exigiacutea a los diversos estados federales un replanteo acerca del acuerdo que definiacutea a la Unioacuten Seguacuten el poliacutetico virginiano el gran problema que estaba poniendo en crisis la vida institucional de la Confederacioacuten era el problema de las facciones ndashdefinidas como grupos mayoritarios o minoritarios movidos por la pasioacuten o el intereacutes comuacuten y orientadas a actuar de modos contrarios al intereacutes del conjunto o los derechos de los particulares1

1 El accionar de las facciones resultaba en efecto una novedad decisiva en la vida poliacutetica de numerosos estados (por caso y de modo notable en estados como Rhode Island Vermont o Pennsylvania) en donde ndashy seguacuten la descripcioacuten de los ldquofederalistasrdquo- grupos de ldquodeudoresrdquo habiacutean alcanzado posiciones de poder desde las que poniacutean en crisis los derechos de propiedad de sus opositores (Brown 1955 Schuckers 1978 Wood 1969 1992) Madison entre muchos otros entendioacute que la llamada ldquocrisis del papel monedardquo desatada entonces resultaba mucho maacutes grave a partir de sus manifestaciones legales que a partir de las confrontaciones armadas a las que diera lugar Finalmente los alzamientos armados (simbolizados por la ldquorebelioacuten de Shaysrdquo) eran generalmente reconocidos como ilegales y reprimidos por las tropas armadas de la Confederacioacuten (Brown 1970 1983 Feer 1988 Szatmary 1987 Wood 1966) El problema surgiacutea en cambio cuando las mismas demandas que en su momento se planteaban con la fuerza de las armas (y que

En Ameacuterica Latina el liacuteder independentista -y activo constitucionalista- Simoacuten Boliacutevar consideroacute que la consolidacioacuten de la independencia era el gran objetivo poliacutetico del momento y que la respuesta constitucional que se ofreciacutea comuacutenmente en tal sentido era equivocada En 1812 en su conocido ldquoManifiesto de Cartagenardquo y luego de hacer un examen de la crisis de la independencia venezolana Boliacutevar sostuvo que ldquoentre las causas que han producido la caiacuteda de Venezuela debe colocarse en primer lugar la naturaleza de su constitucioacuten que repito era tan contraria a sus intereses como favorable a la de sus contrariosrdquo2 Para eacutel resultaba claro que la uacutenica respuesta constitucional sensata que podiacutea darse frente a la crisis militar que azolaba a la regioacuten consistiacutea en la concentracioacuten de la autoridad poliacutetica en un Poder Ejecutivo dotado de facultades militares y poliacuteticas extraordinarias poliacuteticamente irresponsable y con capacidad para elegir a su sucesor Por su parte el argentino Juan Bautista Alberdi -quien fuera probablemente uno de los maacutes luacutecidos e influyentes juristas de la regioacuten- elogiaba a los primeros constitucionalistas de la regioacuten justamente por haber detectado de modo apropiado algunos de esos problemas que podiacutean ser enfrentados a traveacutes del dictado de una nueva Constitucioacuten3 Se haciacutea hora entonces de modificar las buacutesquedas iniciales conforme a las nuevas necesidades y de modificar las respuestas constitucionales entonces dadas conforme a estas nuevas inquietudes Lo que debiacutea hacerse entonces ndashy seguacuten su particular opinioacuten- era poblar al paiacutes asegurando su crecimiento econoacutemico lo cual requeriacutea de un ordenamiento constitucional por completo diverso orientado a atraer a la poblacioacuten extranjera y capacitado para limitar los excesos de un Estado opresivo amenazante4

por tanto podiacutean ser sentildealadas y combatidas en su ilegalidad) comenzaban a ganar peso con el respaldo de la ley2 Ver por ejemplo Boliacutevar (1950) vol 3 p 545 Y agregaba en la misma direccioacuten ldquoel maacutes consecuente error que cometioacute Venezuela al presentarse en el teatro poliacutetico fue sin contradiccioacuten la fatal adopcioacuten que hizo del sistema tolerante sistema improbado como deacutebil e ineficaz desde entonces por todo el mundo sensato y tenazmente sostenido hasta los uacuteltimos periacuteodos con una ceguedad sin ejemplordquo Ibid p 541 en su ldquoDiscurso de Angosturardquo pronunciado siete antildeos despueacutes Boliacutevar vuelve sobre la misma idea para criticar el modelo federalista adoptado en 1811 el cual en su opinioacuten el paiacutes no estaba preparado para adoptar ldquorepentinamente al salir de las cadenas No estaacutebamos preparados para tanto bien el bien como el mal da la muerte cuando es suacutebito y excesivo Nuestra Constitucioacuten Moral no teniacutea todaviacutea la consistencia necesaria para recibir el beneficio de un Gobierno completamente Representativo y tan sublime cuanto que podiacutea ser adaptado a una Repuacuteblica de Santosrdquo Ibid p 6813 En el capiacutetulo 2 de su obra maacutes influyente Bases y puntos de partida para la organizacioacuten poliacutetica de la Repuacuteblica Argentina Alberdi reconociacutea los meacuteritos del ldquoprimer derecho constitucionalrdquo de la regioacuten en los siguientes teacuterminos ldquoCuaacuteles son en queacute consisten los obstaacuteculos contenidos en el primer derecho constitucional Todas las constituciones dadas en Sudameacuterica durante la guerra de la independencia fueron expresioacuten completa de la necesidad dominante de ese tiempo Esa necesidad consistiacutea en acabar con el poder poliacutetico que la Europa habiacutea ejercido en este continente empezando por la conquista y siguiendo por el coloniaje y como medio de garantir su completa extincioacuten se iba hasta arrebatarle cualquier clase de ascendiente en estos paiacuteses La independencia y la libertad exterior eran los vitales intereses que preocupaban a los legisladores de ese tiempo Teniacutean razoacuten comprendiacutean su eacutepoca y sabiacutean servirlardquo (Alberdi 1981 26)4 ldquoEn aquella eacutepoca se trataba de afianzar la independencia por las armas hoy debemos tratar de asegurarla por el engrandecimiento material y moral de nuestros pueblos Los fines poliacuteticos eran los grandes fines de aquel tiempo hoy deben preocuparnos especialmente los fines econoacutemicosrdquo (ibid123)

Esta saludable tendencia a identificar alguacuten problema social crucial como razoacuten y motor de una reforma en la Constitucioacuten no se convirtioacute sin embargo en regla regional Maacutes bien al contrario una mayoriacutea de las Constituciones que se dictaron en Ameacuterica Latina desde entonces y hasta nuestro tiempo parecieron maacutes bien el producto de las pretensiones cortoplacistas de alguacuten gobierno -pretensiones vinculadas habitualmente con la vocacioacuten de expandir las posibilidades de accioacuten del gobierno de turno o la de hacer posible la reeleccioacuten de su(s) principal(es) figura(s)

Sin embargo en las uacuteltimas deacutecadas hubo excepciones interesantes a la tendencia habitual a pensar el constitucionalismo a partir de necesidades estrechas individuales maacutes que colectivas y de corto plazo Una de las maacutes importantes aparecioacute luego de la uacuteltima oleada de crueles dictaduras que azolaron la regioacuten desde los antildeos 1970s No fue una sorpresa entonces que hacia el final de las dictaduras entonces instaladas reemergiera el discurso constitucional en la regioacuten acompantildeado de un extraordinario renacer del ideario de los derechos humanos En dicho contexto fueron muchos los que consideraron que la regioacuten veniacutea enfrentando un gran drama poliacutetico en definitiva responsable de la masiva violacioacuten de derechos humanos que se habiacutea registrado en los uacuteltimos tiempos El drama era el de la inestabilidad poliacutetica que habiacutea terminado por favorecer la llegada una y otra vez de regiacutemenes militares que se convirtieron en graves violadores de derechos humanos Prontamente se consideroacute que el constitucionalismo teniacutea algo que ver con esa inestabilidad y que por lo tanto podiacutea hacer algo para remediarla El presidencialismo ndasho maacutes precisamente el hiacuteper-presidencialismo (Nino 1987) fue considerado entonces como el factor clave que ayudaba a explicar desde el constitucionalismo los niveles de inestabilidad poliacutetica que se habiacutea registrado durante todo el siglo en la regioacuten Se abrioacute entonces una poleacutemica que sigue hasta hoy acerca de las correlaciones existentes entre el hiacuteper-presidencialismo y la inestabilidad democraacutetica (Cheibub amp Limongi 2002 Eaton 2000 Linz amp Valenzuela 1994 Nino 1987 1992 OrsquoDonnell 1994 Przeworski Alvarez et al 2000 Riggs 1987 Samuel amp Eaton 2002 Shugart amp Carey 1992 Unger 1987)

En efecto el sistema hiacuteper-presidencialista fue considerado corresponsable ndashen grado relevante- de la grave dificultad de las democracias regionales para mantenerse en el tiempo El hiacuteper-presidencialismo implicaba concentrar poder y tambieacuten responsabilidades y expectativas en una sola persona con mandato fijo durante antildeos Cualquier suacutebito desencanto con el presidente ndashcualquier crisis poliacutetica o econoacutemica cualquier quiebre en su salud cualquier caiacuteda en su popularidad- tendiacutea a traducirse entonces en una crisis del sistema poliacutetico que careciacutea de vaacutelvulas de escape con las que remediar los desajustes impidiendo la puesta en crisis de toda la estructura constitucional Hubo un extendido acuerdo entonces seguacuten el cual la fuerte moderacioacuten o directa eliminacioacuten del sistema hiacuteper-presidencialista iba a permitir amortiguar las crisis evitar su conversioacuten en crisis sisteacutemicas y atajar de ese modo la inestabilidad recurrente (Linz amp Valenzuela 1994)

El diagnoacutestico dominante entonces pudo ser acertado o no pero lo cierto es que se tratoacute de una respuesta interesante para una pregunta constitucional maacutes que relevante Sin embargo por diversas razones que incluyeron una disminuida fe teoacuterica en los hallazgos

de los 80 y el renovado briacuteo de los impulsos caudillistas el movimiento reformista terminoacute diluyeacutendose con el paso del tiempo No se tratoacute simplemente que las nuevas Convenciones Constituyentes que llegaron desde los 1980s no dedicaron sus principales energiacuteas a combatir el hiacuteper-presidencialismo En una mayoriacutea de casos ellas descuidaron la cuestioacuten (es decir no actuaron bajo el supuesto de que el tema constituiacutea un ldquodramardquo crucial para el paiacutes a ser resuelto a traveacutes de una reforma constitucional) o directamente se dirigieron a satisfacer las aspiraciones cortoplacistas y auto-interesadas del Presidente en ejercicio reforzando de ese modo algunos de esos mismos rasgos del presidencialismo que antildeos atraacutes muchos habiacutean querido combatir 5

El balance de queacute es lo que efectivamente ocurrioacute en la regioacuten en la uacuteltima oleada de reformas iniciada a fines de los 70 en materia de organizacioacuten del poder no es obvio aunque contamos siacute con ciertos anaacutelisis ya hechos y ciertos datos firmes Seguacuten Gabriel Negretto (2009 2011) entre 1978 y 2008 se dictaron 15 Constituciones (Bolivia ratificoacute la suya en el 2009) al menos una en cada paiacutes de la regioacuten6 En dicho lapso diez paiacuteses modificaron las reglas de la reeleccioacuten presidencial que en total fueron modificadas 16 veces (en 9 ocasiones para flexibilizar las claacuteusulas de la reeleccioacuten en 7 para restringirlas)7 En doce paiacuteses de la regioacuten agrega el investigador se fortalecieron los poderes presidenciales y soacutelo en seis fueron restringidos (Negretto 2011) Seguacuten Negretto las reglas referidas a la reeleccioacuten presidencial y a los teacuterminos del mandato de los Presidentes han sido las maacutes inestables en la historia de la regioacuten (ibid)

En otro anaacutelisis comparativo relevante sobre la materia Jonathan Hartlyn y Juan Pablo Luna llegan a una conclusioacuten algo maacutes compleja Ellos detectan que ha habido tendencias contradictorias y Constituciones de muy distinto tipo Algunas han servido

5 Dentro de un panorama como el expuesto marcado por el cortoplacismo la Constitucioacuten de Bolivia del 2008 destaca por algunas novedades de intereacutes Ello a pesar de las recurrentes criacuteticas que ha recibido tanto en lo aspectos procedimentales como sustanciales esto es decir tanto por los modos en que se llevoacute a cabo el proceso constituyente como por los resultados particulares que se derivaron de tal proceso La Constitucioacuten boliviana es el resultado de la identificacioacuten de un problema social fundamental cual es la marginacioacuten indiacutegena cuestioacuten a la que aborda de manera decidida Soacutelo para mencionar algunos de los esfuerzos hechos por la Constitucioacuten en pos de confrontar la situacioacuten de marginacioacuten que afecta a un sector mayoritario de la poblacioacuten y sin que esta enumeracioacuten implique suscribir todas las soluciones enunciadas podriacuteamos mencionar que el nuevo texto constitucional Declara al paiacutes un Estado Plurinacional afirmando desde el propio comienzo del texto los principios del pluralismo en todas las aacutereas (art 1) considera idiomas oficiales a los de las minoriacuteas eacutetnicas y ordena que cada gobierno departamental se comunique al menos en dos idiomas (art 5) define como principios morales baacutesicos a muchos de los invocados por las minoriacuteas indiacutegenas relacionados con el ldquovivir bienrdquo (art 8) incluye dentro de la forma de gobierno a la definida comunitariamente por las naciones y pueblos indiacutegenas (art 11) considera dentro de los derechos baacutesicos a los relacionados con la autodeterminacioacuten de los pueblos y la preservacioacuten del medio ambiente y el patrimonio cultural (Tiacutetulo II) se compromete con una educacioacuten ldquodescolonizadorardquo (art 78) organiza la jurisdiccioacuten indiacutegena originaria campesina (art 190) consagra dentro de la organizacioacuten econoacutemica del Estado a las formas de organizacioacuten comunitarias determina la obligacioacuten del Estado de controlar los sectores estrateacutegicos de la economiacutea (art 307) y afirma la propiedad popular de los recursos naturales (art 348) etc6 Salvo los casos de Costa Rica Meacutexico Panamaacute la Repuacuteblica Dominicana y Uruguay (suman 192 en la historia y 102 en el siglo XX7Conforme a su anaacutelisis ciclos restrictivos en materia de poderes presidenciales (como el iniciado en 1978) son seguidos luego por otros de orientacioacuten contraria destinados a facilitar las reelecciones (como el iniciado en 1993)

fundamentalmente para concentrar poder otras para desconcentrarlo algunas han implicado una ldquorefundacioacuten constitucionalrdquo o algunas han sido reformas ldquohiacutebridasrdquo (en parte desconcentran en parte concentran poder)8 En balance advierten que si bien es cierto que ha habido reformas cortoplacistas destinadas a favorecer a los grupos en el poder encuentran que tambieacuten ha habido otro tipo de reformas (elecciones a nivel subnacional mayores elementos de democracia directa por ejemplo) que en parte compensan aquella primera tendencia (Hartlyn y Luna 2007)

En otro examen global-comparado sobre las reformas recientes Rodrigo Uprimny destaca varios rasgos de las mismas (las nuevas Constituciones ldquotienden a superar ciertos rasgos confesionalesrdquo ldquoamparan especialmente a grupos tradicionalmente discriminadosrdquo se abren ldquoal derecho internacional de los derechos humanosrdquo reconocen ldquola multiculturalidadrdquo etc) y examina luego en particular lo que han tendido a hacer en materia de organizacioacuten del poder 9 Al respecto sentildeala que las Constituciones de la regioacuten ldquoconservaron para el presidente poderes enromes frente al modelo presidencial claacutesicordquo aunque ldquohicieron esfuerzos por limitar el poder presidencialrdquo a la vez que de modo generalizado tendieron a ldquoaprobar la posibilidad de la reeleccioacuten inmediata del presidenterdquo (Uprimny 2011 10)

Las nuevas Constituciones en el reforzamiento de los derechos

Al tiempo en que mantuvieron ndashsino directamente reforzaron ndashsus compromisos con la organizacioacuten de un poder poliacutetico concentrado las nuevas Constituciones vinieron a potenciar todaviacutea maacutes sus aspectos social-participativos en la seccioacuten referida a los derechos El cataacutelogo de derechos que en general ha quedado consagrado en los nuevos documentos resulta extraordinario Ello tanto por el nuacutemero de los derechos abarcados como por el nivel de detalle al que se ha llegado en algunos casos Por lo demaacutes el fenoacutemeno se ha convertido en la regla antes que en un hecho excepcional en toda la regioacuten Un primer recorrido por los textos vigentes (que incluyen por supuesto

8 La Constitucioacuten de Chile de 1980 seriacutea un ejemplo de una Constitucioacuten ldquofundacionalrdquo y favorecedora de la concentracioacuten del poder mientras que la de Colombia 1991 seriacutea un caso de una Constitucioacuten ldquofundacionalrdquo desconcentradora o la de Venezuela 1999 un caso de una reforma ldquofundacional intermediardquo (ibid 8)9 Es un hecho que habitualmente y en tren de aprobar reformas auto-interesadas movidas por pretensiones de muy corto plazo se agreguen -ya sea como escudo para proteger lo anterior ya sea como oportunidades que la oposicioacuten aprovecha- reformas maacutes interesantes que pueden ser valiosas para el largo plazo (Uprimny 2011) Como ejemplo la Constitucioacuten argentina de 1994 motivada sustantivamente por las ambiciones reeleccionistas del Presidente entonces en ejercicio terminoacute por consagrar otras modificaciones de importancia como el reconocimiento de derechos de las minoriacuteas la novedad de las acciones judiciales colectivas o la jerarquiacutea constitucional de compromisos relevantes en materia de derechos humanos Lo ocurrido en la Argentina representa una pauta generalizable en la regioacuten De alliacute que las reformas de finales de siglo y comienzos del nuevo si bien motivadas por un indeseable cortoplacismo pudieron traer consigo otros cambios maacutes atractivos que se vinculaban con el aire de los tiempos preocupaciones multiculturales derechos de grupos nuevos derechos ambientales Estas reformas incluyeron a su vez algunas respuestas destinadas a hacer frente a algunos de los peores legados de la maacutes dura etapa hiacuteper-presidencial poderes judiciales demasiado sometidos a la poliacutetica legislativos aneacutemicos un creciente proceso de desconfianza en la poliacutetica y un quiebre de relaciones entre representantes y representados Y en algunos casos excepcionalmente reformas en apariencia muy imperfectas se articularon claramente en torno a problemas constitucionales fundamentales bien identificados

diferencias relevantes entre los distintos casos que este primer acercamiento apenas revela) nos permite reconocer datos como los siguientes (la informacioacuten proviene de Gargarella Filippini Cavana 2011)

Las actuales Constituciones de Ameacuterica Latina otorgan estatus constitucional a

i) La proteccioacuten del medio ambiente (Argentina art41 Bolivia art33 Brasil art22 Chile art 19 inc 8 Colombia art79 Costa Rica art50 Ecuador art14 El Salvador art 117 Guatemala art97 Honduras art 143 Meacutexico art4 Nicaragua art 60 Panamaacute art118 Paraguay art7 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art66 Uruguay art47 Venezuela art117)

ii) La cultura (Argentina art75 inc 22 Bolivia arts21 30 Brasil art23 Chile art 19 inc 10 Colombia art70 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art21 El Salvador art 53 Guatemala art57 Honduras art 151 Meacutexico art4 Nicaragua art 58 Panamaacute art80 Paraguay art73 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art64 Venezuela art101)

iii) La salud (Argentina art75 inc 22 Bolivia art18 Brasil art6 Chile art 19 inc 10 Colombia art49 Costa Rica art46 Ecuador art32 El Salvador art 1 Guatemala art93 Honduras art 145 Meacutexico art4 Nicaragua art 59 Panamaacute art109 Paraguay art68 Peruacute art7 Repuacuteblica Dominicana art61 Venezuela art83)

iv) La educacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art17 Brasil art6 Chile art 19 inc 9 Colombia art67 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art27 El Salvador art 53 Guatemala art71 Honduras art153 Meacutexico art3 Nicaragua art 58 Panamaacute art91 Paraguay art73 Peruacute art13 Repuacuteblica Dominicana art63 Uruguay arts70 71 Venezuela art102)

v) La alimentacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art16 Brasil art6 Colombia art44 Costa Rica art82 Ecuador art13 Guatemala art99 Honduras art123 Meacutexico art4 Nicaragua art 63 Panamaacute art56 Paraguay art57 Repuacuteblica Dominicana art54 Uruguay art Venezuela art305)

vi) La vivienda (Argentina art75 inc 22 Bolivia art19 Brasil art6 Colombia art51 Costa Rica art65 Ecuador art30 El Salvador art 119 Guatemala art118 Honduras art178 Meacutexico art4 Nicaragua art 64 Panamaacute art117 Paraguay art100 Repuacuteblica Dominicana art59 Uruguay art45 Venezuela art82)

vii)El trabajo (Argentina art14 Bolivia art46 Brasil art6 Chile art 19 inc 16 Colombia art25 Costa Rica art56 Ecuador art33 El Salvador art 2 Guatemala art101 Honduras art127 Meacutexico art123 Nicaragua art 80

Panamaacute art 64 Paraguay art86 Peruacute art22 Repuacuteblica Dominicana art62 Uruguay art7 Venezuela art87)

viii) El vestido (Argentina 75 inc 22 Brasil art7 Costa Rica art82 Ecuador art66)

Por lo demaacutes ellas

ix) Promueven la igualdad de geacutenero (Argentina art 37 Bolivia arts 11 15 26 Colombia art 40 Costa Rica art 95 Ecuador art 65 Nicaragua art 48 Paraguay art 48 Repuacuteblica Dominicana art 39 Venezuela art 88)

x) Afirman la existencia de un Estado o una identidad nacional plural o multicultural (Bolivia Colombia Ecuador Paraguay desde el art 1 de sus respectivas Constituciones Meacutexico art 2 Nicaragua art 5 Peruacute art 2 inc 19 Venezuela art 6)

xi) Ordenan acciones afirmativas (Argentina art 75 inc 23 Bolivia art 71 Colombia art 13 Ecuador art 65 Meacutexico art 2 inc b Nicaragua arts 48 56 62 Paraguay art 46 Repuacuteblica Dominicana art 39 58 Venezuela art 21)

xii) Incluyen mecanismos de iniciativa popular (Argentina art 39 Bolivia art 162 Brasil art 14 Colombia art 155 Costa Rica art123 Ecuador art 103 Guatemala art 277 Honduras art 5 Nicaragua art 140 Panamaacute arts 238 314 Paraguay art123 Peruacute art 107 Repuacuteblica Dominicana art 97 Uruguay art79 Venezuela art70)

xiii) Incorporan la institucioacuten del cabildo abierto o popular Bolivia art11 Colombia art103 Ecuador art 100 Panamaacute art151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 70

xiv) Consagran formas de control popular sobre poliacuteticas puacuteblicas (Bolivia art 241 Brasil arts10 194 198 204 Colombia arts 103 270 Ecuador art100 Guatemala art98 Meacutexico art26 Nicaragua arts138 196 Panamaacute art233)

xv) Establecen el referendo o la consulta popular (Argentina art 40 Bolivia art 11 Brasil art14 Colombia arts 103 374 Costa Rica art 105 Ecuador art 104 Guatemala art 173 Honduras art 5 Meacutexico art 26 Nicaragua art2 Panamaacute arts 238 313 325 Paraguay arts 121122 Peruacute arts 32 176 Repuacuteblica Dominicana arts 203 210 272 Uruguay arts 79 331 Venezuela arts 71 73)

xvi) Incluyen el mecanismo de revocacioacuten de mandatos (Bolivia art 240 Colombia art103 Ecuador art 105 Panamaacute art 151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 72)

xvii) Otorgan estatus constitucional o supraconstitucional a los tratados de derechos humanos (Argentina art 75 inc 22 Bolivia art 256 Brasil art5 Colombia art93 Costa Rica art7 Ecuador art 417 El Salvado art 144 Guatemala art 46 Honduras art18 Paraguay art 141 Peruacute art 56 Repuacuteblica Dominicana art74 Venezuela art23)

Examinando estos cambios algunos analistas de este nuevo movimiento de reformas han dicho que en las nuevas Constituciones (se advierte) una tendencia a la recepcioacuten del derecho internacional de los derechos humanos y pareceriacutea existir un piso de supralegalidad de los tratados de derechos humanos que favorece una mayor integracioacuten normativa Tambieacuten aparecen algunas instituciones de control novedosas y un masivo reconocimiento a los derechos sociales Maacutes difuso es sin embargo el marco normativo que hace exigibles las decisiones de esos organismos de control o los propios derechos sociales Parece haber cierta confianza en el Poder Judicial como garante de derechos pero no se reconoce la introduccioacuten de un sistema claro y exigente en la materia Los mecanismos de ciudadaniacutea poliacutetica control al poder y reconocimiento de derechos sociales parecen en este sentido formar parte de desarrollos todaviacutea incipientes que no han logrado expresarse en reglas con contenidos orgaacutenicos de la misma precisioacuten que otras instituciones constitucionales claacutesicas (Gargarella Filippini Cavana 2011)

Estudios como el recieacuten citado nos llaman la atencioacuten sobre el tipo de tensiones que estos nuevos textos constitucionales refuerzan En la proacutexima seccioacuten vamos a reflexionar sobre este fenoacutemeno a la vez que intentar alguna explicacioacuten sobre el mismo

Una Constitucioacuten con dos velocidades

La descripcioacuten presentada en las paacuteginas anteriores ndashConstituciones muy fuertes en materia de derechos Constituciones muy decididas a favor de Poderes Ejecutivos concentrados- nos refiere a un fenoacutemeno llamativo Por queacute es que las Constituciones latinoamericanas han tendido a optar por este perfil como perfil propio Por queacute sobre todo cuando entre ambas iniciativas -concentrar el poder a traveacutes de las instituciones poliacuteticas difuminar el poder a traveacutes de la distribucioacuten de mayores derechos- parecen orientadas en direcciones contrarias

Una primera imagen que parece derivarse de dicho escenario es la de una Constitucioacuten de dos velocidades por un lado una Constitucioacuten ansiosa por asegurar la imposicioacuten de alguacuten orden por otro lado una Constitucioacuten preocupada porque cada paso sea conforme a garantiacuteas y derechos cuidadosa y plenamente respetados Otra imagen coherente con la anterior sugiere la presencia de dos grupos de teacutecnicos trabajando al mismo tiempo sobre la misma Constitucioacuten aunque especializados en distintas secciones y por lo tanto en tareas diferentes los primeros concentrados sobre la organizacioacuten de las

instituciones poliacuteticas los segundos mientras tanto centrando su tarea sobre la seccioacuten de los derechos (Esta imagen por lo demaacutes se condice con lo que una aproximacioacuten impresionista nos sugiere en torno a los procesos constituyentes recientes grupos de juristas con llegada directa al poder dominante ocupaacutendose de la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten grupos de juristas ldquoprogresistasrdquo ndashoficialistas o no- ocupaacutendose del reforzamiento de la seccioacuten de los derechos)

Pensando en quienes se ocuparon con la mejor buena fe de trabajar por estas reformas uno se pregunta por queacute es que decidieron hacerlo ignorando algunos riesgos evidentes que pareciacutean propios de la tarea que encaraban Hay al menos dos supuestos estrechamente vinculados entre siacute y en apariencia bastante extendidos que pueden ayudarnos a dar cuenta del por queacute de este tipo de iniciativas

Por un lado son muchos quienes asumen que ndasho al menos actuacutean suponiendo que- la mera inclusioacuten de ciertas claacuteusulas constitucionales resulta auto-operativa basta con incorporar ciertos artiacuteculos en la Constitucioacuten para que ellos cobren vida se auto-ejecuten Una presuncioacuten semejante es contradicha por cantidad intuiciones bien asentadas que sugieren lo contrario es decir que la recepcioacuten de ciertas claacuteusulas nuevas por parte del derecho viejo es y suele ser dificultosa conflictiva El viejo derecho tiende a resistir maacutes que a habilitar la presencia de nuevas claacuteusulas con las que pueda guardar una relacioacuten de tensioacuten No puede asumirse entonces que para tornar exitoso un injerto determinado (ie uno de contenido ldquosocialrdquo en un ordenamiento liberal-conservador) baste simplemente con el antildeadido de algunos artiacuteculos especiacuteficos (ie artiacuteculos de contenido social)

Por otro lado el problemaacutetico supuesto anterior suele venir acompantildeado de otro que toma como punto de partida la autonomiacutea propia de cada una de las secciones de la Constitucioacuten Esto es decir seguacuten algunos no existen razones para preocuparse por el modo en que estaacute organizada la seccioacuten constitucional referida a la organizacioacuten del poder cuando uno trabaja sobre la seccioacuten de derechos (y viceversa) La idea es que uno puede actuar sobre un aacuterea del territorio constitucional ignorando queacute es lo que ocurre con o cuaacutel es status de el aacuterea restante ndashcoacutemo es que ella estaacute organizada queacute cambios se estaacuten imponiendo o no sobre la misma Sin embargo el derecho (contra lo que parece asumir o proponer parte de la doctrina liberal ndashel liberalismo como ldquoel arte de la separacioacutenrdquo Walzer 1984) no parece estar compuesto de esferas autoacutenomas Maacutes bien lo contrario A eso se refiere en definitiva el viejo problema acerca de las tensiones existentes entre democracia y derechos ndashy maacutes generalmente entre democracia y constitucionalismo (Elster amp Slagstad XXX) De modo maacutes especiacutefico hay razones para suponer en principio que cuanto maacutes se robustece la seccioacuten constitucional de los derechos maacutes se reduce el espacio libre para la decisioacuten democraacutetica (Algo similar podriacutea decirse acerca de la relacioacuten entre el derecho y las demaacutes esferas de organizacioacuten de la vida puacuteblica como la esfera econoacutemica o la esfera social ndashsiendo eacuteste uacuteltimo un tema muy propio de la discusioacuten constitucional latinoamericana en el siglo xix10)

10 Como dijera en 1892 el notable radical peruano Gonzaacutelez Prada en su criacutetica al liberalismo ldquoInfunden muy triste idea de su liberalismo los que segregan las cuestiones sociales o las religiosas y se consagran exclusivamente a los negocios poliacuteticosno cabe separar lo social de lo religioso ni lo poliacutetico de lo moral

Una variante algo maacutes sofisticada del argumento anterior podriacutea partir del reconocimiento de que existen relaciones entre ambas secciones de la Constitucioacuten pero para agregar luego que se trata en principio de una relacioacuten paciacutefica O para decirlo de un modo maacutes preciso lo que estariacutea en juego seriacutea un viacutenculo de relativa indiferencia entre una y otra seccioacuten constitucionales Por supuesto nadie podriacutea dudar de los problemas propios de los casos extremos Por ejemplo si al organizarse el poder se establece una dictadura luego la idea de contar con una lista de derechos se convierte en ridiacutecula pierde sentido Sin embargo este uacuteltimo tipo de casos (como casi cualquier ejemplo que involucre a una dictadura) pierde intereacutes justamente por su caraacutecter extremo En la mayoriacutea de los casos ndashpodriacutea agregarse- lo que encontramos es una convivencia maacutes o menos paciacutefica entre ambas secciones de la Constitucioacuten a partir de la relativa indiferencia que existe entre ellas De alliacute que ndashpodriacutea concluirse- podamos encontrarnos con gobiernos progresistas maacutes o menos respetuosos de los derechos individuales o gobiernos conservadores maacutes o menos atentos a las garantiacuteas y libertades personales Uno se pregunta sin embargo si esta presentacioacuten no descuida indebidamente las implicaciones que se derivan de la asignacioacuten que la propia Constitucioacuten hace de ciertos poderes y libertades

Existe en todo caso una versioacuten maacutes interesante maacutes habitual y maacutes poleacutemica de los argumentos anteriores que ha aparecido en Latinoameacuterica especialmente luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta nueva versioacuten asume por un lado la existencia de viacutenculos entre las distintas secciones de la Constitucioacuten pero a la vez niega por otro lado que dichos viacutenculos sean de relativa indiferencia ndashcomo lo podiacutea sostener la posicioacuten anterior Lo que aquiacute se afirma es la existencia de una relacioacuten que se da entre la seccioacuten de los derechos y la seccioacuten de la organizacioacuten del poder Y luego se agrega ndashteniendo en cuenta los resultados propios de los recientes procesos de reforma- que por el modo en que tales procesos se han dado lo que encontramos es una relacioacuten de compensacioacuten entre una y otra parte de la estructura constitucional

Conviene presentar con alguacuten detalle mayor el argumento en cuestioacuten que resulta especialmente importante a la luz de las recientes reformas constitucionales en Ameacuterica Latina En principio y como sabemos se reconoce que buena parte de las Constituciones del caso han mantenido o reforzado sistemas ya marcados por un presidencialismo fuerte Sin embargo al mismo tiempo ndashse nos dice- tales Constituciones han introducido otros cambios habitualmente dirigidos en direccioacuten contraria a iniciativas como la citada ndashasiacute por ejemplo a traveacutes de la inclusioacuten de nuevos organismos de control o mayores oportunidades para la participacioacuten popular conforme vieacuteramos Alguien podriacutea decir en tal sentido ldquoEs cierto que las reformas no han cambiado la naturaleza de los sistemas hiacuteper-presidencialistas tradicionalmente adoptados en la regioacuten Del mismo modo tambieacuten es cierto que en muchos casos las reformas le han concedido al presidente en

Como se ha dicho muy bien lsquotoda cuestioacuten poliacutetica se resuelve en una cuestioacuten moral y toda cuestioacuten moral entrantildea una cuestioacuten religiosarsquo El individuo se emancipa a medias cuando se liberta del pretoriano para someterse al cura o sale de la sacristiacutea para encerrarse en el cuartelrdquo (Sobrevilla 2009 161-2) Fueron pocos los que reconocieron como Murillo Toro (conforme a la descripcioacuten de Gerardo Molina) que ldquolas reformas poliacuteticas no son suficientes por lo cual hay que ir a las de caraacutecter econoacutemico y socialrdquo (Molina 1987 124)

ejercicio facultades de las cuales careciacutea (tiacutepicamente el derecho de reeleccioacuten) Sin embargo todo ello se ve compensado por otra serie de reformas que se han impuesto en el resto de la Constitucioacuten y que sirven para contrarrestar y contrabalancear en la praacutectica a las modificaciones citadas maacutes amigables con la organizacioacuten presidencial Las nuevas Constituciones en efecto han introducido nuevos controles frente al poder han incorporado nuevas oportunidades para la participacioacuten popular han reconocido formas maacutes directas de democraciardquo En definitiva lo que resulta de todos estos cambios estaacute lejos de la descripcioacuten habitual que ve en el nuevo constitucionalismo un reforzamiento de la organizacioacuten tradicional del poder La resultante que aparece luego del examen de unos cambios y otros nos deja ver Constituciones finalmente maacutes balanceadas menos excesivas maacutes equilibradas en relacioacuten con lo que era propio de la tradicioacuten constitucional de la regioacutenrdquo

Algunos autores contemporaacuteneos analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regioacuten destacan por caso ldquoel creciente uso de elecciones para la seleccioacuten de puestos ejecutivos en el nivel subnacional y la presencia creciente de elementos de democracia directardquo en estas nuevas Constituciones (ver Hartlyn y Luna 2007 7) Estos estudios han podido concluir que el presidencialismo regional se ha visto finalmente debilitado ldquoComparando los poderes ejecutivos formales tal como apareciacutean al comienzo del maacutes reciente periacuteodo democraacuteticocon los poderes formales corrientes (hacia el 2006) encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto movimiento de declive en relacioacuten con los poderes del ejecutivo (ibid 6)rdquo La causa de este declive se deberiacutea a ldquola emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sobre la concentracioacuten del poder presidencial en otras aacutereas (no-legislativas)rdquo (ibid)

Lo dicho sin embargo presupone una relacioacuten fundamentalmente igualitaria entre las distintas secciones de la Constitucioacuten Se acierta en el anaacutelisis podriacutea decirse al reconocerse el significativo hecho de que lo que se hace en una seccioacuten de la Constitucioacuten tiene relevancia frente a la otra ndashentra en diaacutelogo con ella El problema sin embargo es el de asumir una lectura sin contexto sin historia sin un anaacutelisis maacutes cercano capaz de poner el acento en la forma en que se ha desarrollado la praacutectica constitucional de la regioacuten y reconocer el peso diferencial de lo viejo frente a lo nuevo Se trata de un anaacutelisis que se concentra en la fotografiacutea antes que en la peliacutecula ndashla loacutegica y dinaacutemica- de la eacutepoca Apenas uno toma en cuenta dicha dinaacutemica luego no puede esperar que el diaacutelogo entre ambas partes sea paciacutefico ni presumir que ese diaacutelogo vaya a darse desde un pie de igualdad

En la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tal como sabemos los Poderes Ejecutivos -a partir de los textos constitucionales que se han escrito y los contextos poliacuteticos que los han enmarcado- se han situado en una posicioacuten de privilegio como primus inter pares dentro de la estructura de poderes Ante todo son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes Peor auacuten en la praacutectica esa relacioacuten de predominio resultoacute reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la autoridad de la Legislatura o a convertir al Poder Judicial en un poder institucionalmente fraacutegil o directamente dependiente (Domingo and Sieder 2001

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

En Ameacuterica Latina el liacuteder independentista -y activo constitucionalista- Simoacuten Boliacutevar consideroacute que la consolidacioacuten de la independencia era el gran objetivo poliacutetico del momento y que la respuesta constitucional que se ofreciacutea comuacutenmente en tal sentido era equivocada En 1812 en su conocido ldquoManifiesto de Cartagenardquo y luego de hacer un examen de la crisis de la independencia venezolana Boliacutevar sostuvo que ldquoentre las causas que han producido la caiacuteda de Venezuela debe colocarse en primer lugar la naturaleza de su constitucioacuten que repito era tan contraria a sus intereses como favorable a la de sus contrariosrdquo2 Para eacutel resultaba claro que la uacutenica respuesta constitucional sensata que podiacutea darse frente a la crisis militar que azolaba a la regioacuten consistiacutea en la concentracioacuten de la autoridad poliacutetica en un Poder Ejecutivo dotado de facultades militares y poliacuteticas extraordinarias poliacuteticamente irresponsable y con capacidad para elegir a su sucesor Por su parte el argentino Juan Bautista Alberdi -quien fuera probablemente uno de los maacutes luacutecidos e influyentes juristas de la regioacuten- elogiaba a los primeros constitucionalistas de la regioacuten justamente por haber detectado de modo apropiado algunos de esos problemas que podiacutean ser enfrentados a traveacutes del dictado de una nueva Constitucioacuten3 Se haciacutea hora entonces de modificar las buacutesquedas iniciales conforme a las nuevas necesidades y de modificar las respuestas constitucionales entonces dadas conforme a estas nuevas inquietudes Lo que debiacutea hacerse entonces ndashy seguacuten su particular opinioacuten- era poblar al paiacutes asegurando su crecimiento econoacutemico lo cual requeriacutea de un ordenamiento constitucional por completo diverso orientado a atraer a la poblacioacuten extranjera y capacitado para limitar los excesos de un Estado opresivo amenazante4

por tanto podiacutean ser sentildealadas y combatidas en su ilegalidad) comenzaban a ganar peso con el respaldo de la ley2 Ver por ejemplo Boliacutevar (1950) vol 3 p 545 Y agregaba en la misma direccioacuten ldquoel maacutes consecuente error que cometioacute Venezuela al presentarse en el teatro poliacutetico fue sin contradiccioacuten la fatal adopcioacuten que hizo del sistema tolerante sistema improbado como deacutebil e ineficaz desde entonces por todo el mundo sensato y tenazmente sostenido hasta los uacuteltimos periacuteodos con una ceguedad sin ejemplordquo Ibid p 541 en su ldquoDiscurso de Angosturardquo pronunciado siete antildeos despueacutes Boliacutevar vuelve sobre la misma idea para criticar el modelo federalista adoptado en 1811 el cual en su opinioacuten el paiacutes no estaba preparado para adoptar ldquorepentinamente al salir de las cadenas No estaacutebamos preparados para tanto bien el bien como el mal da la muerte cuando es suacutebito y excesivo Nuestra Constitucioacuten Moral no teniacutea todaviacutea la consistencia necesaria para recibir el beneficio de un Gobierno completamente Representativo y tan sublime cuanto que podiacutea ser adaptado a una Repuacuteblica de Santosrdquo Ibid p 6813 En el capiacutetulo 2 de su obra maacutes influyente Bases y puntos de partida para la organizacioacuten poliacutetica de la Repuacuteblica Argentina Alberdi reconociacutea los meacuteritos del ldquoprimer derecho constitucionalrdquo de la regioacuten en los siguientes teacuterminos ldquoCuaacuteles son en queacute consisten los obstaacuteculos contenidos en el primer derecho constitucional Todas las constituciones dadas en Sudameacuterica durante la guerra de la independencia fueron expresioacuten completa de la necesidad dominante de ese tiempo Esa necesidad consistiacutea en acabar con el poder poliacutetico que la Europa habiacutea ejercido en este continente empezando por la conquista y siguiendo por el coloniaje y como medio de garantir su completa extincioacuten se iba hasta arrebatarle cualquier clase de ascendiente en estos paiacuteses La independencia y la libertad exterior eran los vitales intereses que preocupaban a los legisladores de ese tiempo Teniacutean razoacuten comprendiacutean su eacutepoca y sabiacutean servirlardquo (Alberdi 1981 26)4 ldquoEn aquella eacutepoca se trataba de afianzar la independencia por las armas hoy debemos tratar de asegurarla por el engrandecimiento material y moral de nuestros pueblos Los fines poliacuteticos eran los grandes fines de aquel tiempo hoy deben preocuparnos especialmente los fines econoacutemicosrdquo (ibid123)

Esta saludable tendencia a identificar alguacuten problema social crucial como razoacuten y motor de una reforma en la Constitucioacuten no se convirtioacute sin embargo en regla regional Maacutes bien al contrario una mayoriacutea de las Constituciones que se dictaron en Ameacuterica Latina desde entonces y hasta nuestro tiempo parecieron maacutes bien el producto de las pretensiones cortoplacistas de alguacuten gobierno -pretensiones vinculadas habitualmente con la vocacioacuten de expandir las posibilidades de accioacuten del gobierno de turno o la de hacer posible la reeleccioacuten de su(s) principal(es) figura(s)

Sin embargo en las uacuteltimas deacutecadas hubo excepciones interesantes a la tendencia habitual a pensar el constitucionalismo a partir de necesidades estrechas individuales maacutes que colectivas y de corto plazo Una de las maacutes importantes aparecioacute luego de la uacuteltima oleada de crueles dictaduras que azolaron la regioacuten desde los antildeos 1970s No fue una sorpresa entonces que hacia el final de las dictaduras entonces instaladas reemergiera el discurso constitucional en la regioacuten acompantildeado de un extraordinario renacer del ideario de los derechos humanos En dicho contexto fueron muchos los que consideraron que la regioacuten veniacutea enfrentando un gran drama poliacutetico en definitiva responsable de la masiva violacioacuten de derechos humanos que se habiacutea registrado en los uacuteltimos tiempos El drama era el de la inestabilidad poliacutetica que habiacutea terminado por favorecer la llegada una y otra vez de regiacutemenes militares que se convirtieron en graves violadores de derechos humanos Prontamente se consideroacute que el constitucionalismo teniacutea algo que ver con esa inestabilidad y que por lo tanto podiacutea hacer algo para remediarla El presidencialismo ndasho maacutes precisamente el hiacuteper-presidencialismo (Nino 1987) fue considerado entonces como el factor clave que ayudaba a explicar desde el constitucionalismo los niveles de inestabilidad poliacutetica que se habiacutea registrado durante todo el siglo en la regioacuten Se abrioacute entonces una poleacutemica que sigue hasta hoy acerca de las correlaciones existentes entre el hiacuteper-presidencialismo y la inestabilidad democraacutetica (Cheibub amp Limongi 2002 Eaton 2000 Linz amp Valenzuela 1994 Nino 1987 1992 OrsquoDonnell 1994 Przeworski Alvarez et al 2000 Riggs 1987 Samuel amp Eaton 2002 Shugart amp Carey 1992 Unger 1987)

En efecto el sistema hiacuteper-presidencialista fue considerado corresponsable ndashen grado relevante- de la grave dificultad de las democracias regionales para mantenerse en el tiempo El hiacuteper-presidencialismo implicaba concentrar poder y tambieacuten responsabilidades y expectativas en una sola persona con mandato fijo durante antildeos Cualquier suacutebito desencanto con el presidente ndashcualquier crisis poliacutetica o econoacutemica cualquier quiebre en su salud cualquier caiacuteda en su popularidad- tendiacutea a traducirse entonces en una crisis del sistema poliacutetico que careciacutea de vaacutelvulas de escape con las que remediar los desajustes impidiendo la puesta en crisis de toda la estructura constitucional Hubo un extendido acuerdo entonces seguacuten el cual la fuerte moderacioacuten o directa eliminacioacuten del sistema hiacuteper-presidencialista iba a permitir amortiguar las crisis evitar su conversioacuten en crisis sisteacutemicas y atajar de ese modo la inestabilidad recurrente (Linz amp Valenzuela 1994)

El diagnoacutestico dominante entonces pudo ser acertado o no pero lo cierto es que se tratoacute de una respuesta interesante para una pregunta constitucional maacutes que relevante Sin embargo por diversas razones que incluyeron una disminuida fe teoacuterica en los hallazgos

de los 80 y el renovado briacuteo de los impulsos caudillistas el movimiento reformista terminoacute diluyeacutendose con el paso del tiempo No se tratoacute simplemente que las nuevas Convenciones Constituyentes que llegaron desde los 1980s no dedicaron sus principales energiacuteas a combatir el hiacuteper-presidencialismo En una mayoriacutea de casos ellas descuidaron la cuestioacuten (es decir no actuaron bajo el supuesto de que el tema constituiacutea un ldquodramardquo crucial para el paiacutes a ser resuelto a traveacutes de una reforma constitucional) o directamente se dirigieron a satisfacer las aspiraciones cortoplacistas y auto-interesadas del Presidente en ejercicio reforzando de ese modo algunos de esos mismos rasgos del presidencialismo que antildeos atraacutes muchos habiacutean querido combatir 5

El balance de queacute es lo que efectivamente ocurrioacute en la regioacuten en la uacuteltima oleada de reformas iniciada a fines de los 70 en materia de organizacioacuten del poder no es obvio aunque contamos siacute con ciertos anaacutelisis ya hechos y ciertos datos firmes Seguacuten Gabriel Negretto (2009 2011) entre 1978 y 2008 se dictaron 15 Constituciones (Bolivia ratificoacute la suya en el 2009) al menos una en cada paiacutes de la regioacuten6 En dicho lapso diez paiacuteses modificaron las reglas de la reeleccioacuten presidencial que en total fueron modificadas 16 veces (en 9 ocasiones para flexibilizar las claacuteusulas de la reeleccioacuten en 7 para restringirlas)7 En doce paiacuteses de la regioacuten agrega el investigador se fortalecieron los poderes presidenciales y soacutelo en seis fueron restringidos (Negretto 2011) Seguacuten Negretto las reglas referidas a la reeleccioacuten presidencial y a los teacuterminos del mandato de los Presidentes han sido las maacutes inestables en la historia de la regioacuten (ibid)

En otro anaacutelisis comparativo relevante sobre la materia Jonathan Hartlyn y Juan Pablo Luna llegan a una conclusioacuten algo maacutes compleja Ellos detectan que ha habido tendencias contradictorias y Constituciones de muy distinto tipo Algunas han servido

5 Dentro de un panorama como el expuesto marcado por el cortoplacismo la Constitucioacuten de Bolivia del 2008 destaca por algunas novedades de intereacutes Ello a pesar de las recurrentes criacuteticas que ha recibido tanto en lo aspectos procedimentales como sustanciales esto es decir tanto por los modos en que se llevoacute a cabo el proceso constituyente como por los resultados particulares que se derivaron de tal proceso La Constitucioacuten boliviana es el resultado de la identificacioacuten de un problema social fundamental cual es la marginacioacuten indiacutegena cuestioacuten a la que aborda de manera decidida Soacutelo para mencionar algunos de los esfuerzos hechos por la Constitucioacuten en pos de confrontar la situacioacuten de marginacioacuten que afecta a un sector mayoritario de la poblacioacuten y sin que esta enumeracioacuten implique suscribir todas las soluciones enunciadas podriacuteamos mencionar que el nuevo texto constitucional Declara al paiacutes un Estado Plurinacional afirmando desde el propio comienzo del texto los principios del pluralismo en todas las aacutereas (art 1) considera idiomas oficiales a los de las minoriacuteas eacutetnicas y ordena que cada gobierno departamental se comunique al menos en dos idiomas (art 5) define como principios morales baacutesicos a muchos de los invocados por las minoriacuteas indiacutegenas relacionados con el ldquovivir bienrdquo (art 8) incluye dentro de la forma de gobierno a la definida comunitariamente por las naciones y pueblos indiacutegenas (art 11) considera dentro de los derechos baacutesicos a los relacionados con la autodeterminacioacuten de los pueblos y la preservacioacuten del medio ambiente y el patrimonio cultural (Tiacutetulo II) se compromete con una educacioacuten ldquodescolonizadorardquo (art 78) organiza la jurisdiccioacuten indiacutegena originaria campesina (art 190) consagra dentro de la organizacioacuten econoacutemica del Estado a las formas de organizacioacuten comunitarias determina la obligacioacuten del Estado de controlar los sectores estrateacutegicos de la economiacutea (art 307) y afirma la propiedad popular de los recursos naturales (art 348) etc6 Salvo los casos de Costa Rica Meacutexico Panamaacute la Repuacuteblica Dominicana y Uruguay (suman 192 en la historia y 102 en el siglo XX7Conforme a su anaacutelisis ciclos restrictivos en materia de poderes presidenciales (como el iniciado en 1978) son seguidos luego por otros de orientacioacuten contraria destinados a facilitar las reelecciones (como el iniciado en 1993)

fundamentalmente para concentrar poder otras para desconcentrarlo algunas han implicado una ldquorefundacioacuten constitucionalrdquo o algunas han sido reformas ldquohiacutebridasrdquo (en parte desconcentran en parte concentran poder)8 En balance advierten que si bien es cierto que ha habido reformas cortoplacistas destinadas a favorecer a los grupos en el poder encuentran que tambieacuten ha habido otro tipo de reformas (elecciones a nivel subnacional mayores elementos de democracia directa por ejemplo) que en parte compensan aquella primera tendencia (Hartlyn y Luna 2007)

En otro examen global-comparado sobre las reformas recientes Rodrigo Uprimny destaca varios rasgos de las mismas (las nuevas Constituciones ldquotienden a superar ciertos rasgos confesionalesrdquo ldquoamparan especialmente a grupos tradicionalmente discriminadosrdquo se abren ldquoal derecho internacional de los derechos humanosrdquo reconocen ldquola multiculturalidadrdquo etc) y examina luego en particular lo que han tendido a hacer en materia de organizacioacuten del poder 9 Al respecto sentildeala que las Constituciones de la regioacuten ldquoconservaron para el presidente poderes enromes frente al modelo presidencial claacutesicordquo aunque ldquohicieron esfuerzos por limitar el poder presidencialrdquo a la vez que de modo generalizado tendieron a ldquoaprobar la posibilidad de la reeleccioacuten inmediata del presidenterdquo (Uprimny 2011 10)

Las nuevas Constituciones en el reforzamiento de los derechos

Al tiempo en que mantuvieron ndashsino directamente reforzaron ndashsus compromisos con la organizacioacuten de un poder poliacutetico concentrado las nuevas Constituciones vinieron a potenciar todaviacutea maacutes sus aspectos social-participativos en la seccioacuten referida a los derechos El cataacutelogo de derechos que en general ha quedado consagrado en los nuevos documentos resulta extraordinario Ello tanto por el nuacutemero de los derechos abarcados como por el nivel de detalle al que se ha llegado en algunos casos Por lo demaacutes el fenoacutemeno se ha convertido en la regla antes que en un hecho excepcional en toda la regioacuten Un primer recorrido por los textos vigentes (que incluyen por supuesto

8 La Constitucioacuten de Chile de 1980 seriacutea un ejemplo de una Constitucioacuten ldquofundacionalrdquo y favorecedora de la concentracioacuten del poder mientras que la de Colombia 1991 seriacutea un caso de una Constitucioacuten ldquofundacionalrdquo desconcentradora o la de Venezuela 1999 un caso de una reforma ldquofundacional intermediardquo (ibid 8)9 Es un hecho que habitualmente y en tren de aprobar reformas auto-interesadas movidas por pretensiones de muy corto plazo se agreguen -ya sea como escudo para proteger lo anterior ya sea como oportunidades que la oposicioacuten aprovecha- reformas maacutes interesantes que pueden ser valiosas para el largo plazo (Uprimny 2011) Como ejemplo la Constitucioacuten argentina de 1994 motivada sustantivamente por las ambiciones reeleccionistas del Presidente entonces en ejercicio terminoacute por consagrar otras modificaciones de importancia como el reconocimiento de derechos de las minoriacuteas la novedad de las acciones judiciales colectivas o la jerarquiacutea constitucional de compromisos relevantes en materia de derechos humanos Lo ocurrido en la Argentina representa una pauta generalizable en la regioacuten De alliacute que las reformas de finales de siglo y comienzos del nuevo si bien motivadas por un indeseable cortoplacismo pudieron traer consigo otros cambios maacutes atractivos que se vinculaban con el aire de los tiempos preocupaciones multiculturales derechos de grupos nuevos derechos ambientales Estas reformas incluyeron a su vez algunas respuestas destinadas a hacer frente a algunos de los peores legados de la maacutes dura etapa hiacuteper-presidencial poderes judiciales demasiado sometidos a la poliacutetica legislativos aneacutemicos un creciente proceso de desconfianza en la poliacutetica y un quiebre de relaciones entre representantes y representados Y en algunos casos excepcionalmente reformas en apariencia muy imperfectas se articularon claramente en torno a problemas constitucionales fundamentales bien identificados

diferencias relevantes entre los distintos casos que este primer acercamiento apenas revela) nos permite reconocer datos como los siguientes (la informacioacuten proviene de Gargarella Filippini Cavana 2011)

Las actuales Constituciones de Ameacuterica Latina otorgan estatus constitucional a

i) La proteccioacuten del medio ambiente (Argentina art41 Bolivia art33 Brasil art22 Chile art 19 inc 8 Colombia art79 Costa Rica art50 Ecuador art14 El Salvador art 117 Guatemala art97 Honduras art 143 Meacutexico art4 Nicaragua art 60 Panamaacute art118 Paraguay art7 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art66 Uruguay art47 Venezuela art117)

ii) La cultura (Argentina art75 inc 22 Bolivia arts21 30 Brasil art23 Chile art 19 inc 10 Colombia art70 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art21 El Salvador art 53 Guatemala art57 Honduras art 151 Meacutexico art4 Nicaragua art 58 Panamaacute art80 Paraguay art73 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art64 Venezuela art101)

iii) La salud (Argentina art75 inc 22 Bolivia art18 Brasil art6 Chile art 19 inc 10 Colombia art49 Costa Rica art46 Ecuador art32 El Salvador art 1 Guatemala art93 Honduras art 145 Meacutexico art4 Nicaragua art 59 Panamaacute art109 Paraguay art68 Peruacute art7 Repuacuteblica Dominicana art61 Venezuela art83)

iv) La educacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art17 Brasil art6 Chile art 19 inc 9 Colombia art67 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art27 El Salvador art 53 Guatemala art71 Honduras art153 Meacutexico art3 Nicaragua art 58 Panamaacute art91 Paraguay art73 Peruacute art13 Repuacuteblica Dominicana art63 Uruguay arts70 71 Venezuela art102)

v) La alimentacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art16 Brasil art6 Colombia art44 Costa Rica art82 Ecuador art13 Guatemala art99 Honduras art123 Meacutexico art4 Nicaragua art 63 Panamaacute art56 Paraguay art57 Repuacuteblica Dominicana art54 Uruguay art Venezuela art305)

vi) La vivienda (Argentina art75 inc 22 Bolivia art19 Brasil art6 Colombia art51 Costa Rica art65 Ecuador art30 El Salvador art 119 Guatemala art118 Honduras art178 Meacutexico art4 Nicaragua art 64 Panamaacute art117 Paraguay art100 Repuacuteblica Dominicana art59 Uruguay art45 Venezuela art82)

vii)El trabajo (Argentina art14 Bolivia art46 Brasil art6 Chile art 19 inc 16 Colombia art25 Costa Rica art56 Ecuador art33 El Salvador art 2 Guatemala art101 Honduras art127 Meacutexico art123 Nicaragua art 80

Panamaacute art 64 Paraguay art86 Peruacute art22 Repuacuteblica Dominicana art62 Uruguay art7 Venezuela art87)

viii) El vestido (Argentina 75 inc 22 Brasil art7 Costa Rica art82 Ecuador art66)

Por lo demaacutes ellas

ix) Promueven la igualdad de geacutenero (Argentina art 37 Bolivia arts 11 15 26 Colombia art 40 Costa Rica art 95 Ecuador art 65 Nicaragua art 48 Paraguay art 48 Repuacuteblica Dominicana art 39 Venezuela art 88)

x) Afirman la existencia de un Estado o una identidad nacional plural o multicultural (Bolivia Colombia Ecuador Paraguay desde el art 1 de sus respectivas Constituciones Meacutexico art 2 Nicaragua art 5 Peruacute art 2 inc 19 Venezuela art 6)

xi) Ordenan acciones afirmativas (Argentina art 75 inc 23 Bolivia art 71 Colombia art 13 Ecuador art 65 Meacutexico art 2 inc b Nicaragua arts 48 56 62 Paraguay art 46 Repuacuteblica Dominicana art 39 58 Venezuela art 21)

xii) Incluyen mecanismos de iniciativa popular (Argentina art 39 Bolivia art 162 Brasil art 14 Colombia art 155 Costa Rica art123 Ecuador art 103 Guatemala art 277 Honduras art 5 Nicaragua art 140 Panamaacute arts 238 314 Paraguay art123 Peruacute art 107 Repuacuteblica Dominicana art 97 Uruguay art79 Venezuela art70)

xiii) Incorporan la institucioacuten del cabildo abierto o popular Bolivia art11 Colombia art103 Ecuador art 100 Panamaacute art151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 70

xiv) Consagran formas de control popular sobre poliacuteticas puacuteblicas (Bolivia art 241 Brasil arts10 194 198 204 Colombia arts 103 270 Ecuador art100 Guatemala art98 Meacutexico art26 Nicaragua arts138 196 Panamaacute art233)

xv) Establecen el referendo o la consulta popular (Argentina art 40 Bolivia art 11 Brasil art14 Colombia arts 103 374 Costa Rica art 105 Ecuador art 104 Guatemala art 173 Honduras art 5 Meacutexico art 26 Nicaragua art2 Panamaacute arts 238 313 325 Paraguay arts 121122 Peruacute arts 32 176 Repuacuteblica Dominicana arts 203 210 272 Uruguay arts 79 331 Venezuela arts 71 73)

xvi) Incluyen el mecanismo de revocacioacuten de mandatos (Bolivia art 240 Colombia art103 Ecuador art 105 Panamaacute art 151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 72)

xvii) Otorgan estatus constitucional o supraconstitucional a los tratados de derechos humanos (Argentina art 75 inc 22 Bolivia art 256 Brasil art5 Colombia art93 Costa Rica art7 Ecuador art 417 El Salvado art 144 Guatemala art 46 Honduras art18 Paraguay art 141 Peruacute art 56 Repuacuteblica Dominicana art74 Venezuela art23)

Examinando estos cambios algunos analistas de este nuevo movimiento de reformas han dicho que en las nuevas Constituciones (se advierte) una tendencia a la recepcioacuten del derecho internacional de los derechos humanos y pareceriacutea existir un piso de supralegalidad de los tratados de derechos humanos que favorece una mayor integracioacuten normativa Tambieacuten aparecen algunas instituciones de control novedosas y un masivo reconocimiento a los derechos sociales Maacutes difuso es sin embargo el marco normativo que hace exigibles las decisiones de esos organismos de control o los propios derechos sociales Parece haber cierta confianza en el Poder Judicial como garante de derechos pero no se reconoce la introduccioacuten de un sistema claro y exigente en la materia Los mecanismos de ciudadaniacutea poliacutetica control al poder y reconocimiento de derechos sociales parecen en este sentido formar parte de desarrollos todaviacutea incipientes que no han logrado expresarse en reglas con contenidos orgaacutenicos de la misma precisioacuten que otras instituciones constitucionales claacutesicas (Gargarella Filippini Cavana 2011)

Estudios como el recieacuten citado nos llaman la atencioacuten sobre el tipo de tensiones que estos nuevos textos constitucionales refuerzan En la proacutexima seccioacuten vamos a reflexionar sobre este fenoacutemeno a la vez que intentar alguna explicacioacuten sobre el mismo

Una Constitucioacuten con dos velocidades

La descripcioacuten presentada en las paacuteginas anteriores ndashConstituciones muy fuertes en materia de derechos Constituciones muy decididas a favor de Poderes Ejecutivos concentrados- nos refiere a un fenoacutemeno llamativo Por queacute es que las Constituciones latinoamericanas han tendido a optar por este perfil como perfil propio Por queacute sobre todo cuando entre ambas iniciativas -concentrar el poder a traveacutes de las instituciones poliacuteticas difuminar el poder a traveacutes de la distribucioacuten de mayores derechos- parecen orientadas en direcciones contrarias

Una primera imagen que parece derivarse de dicho escenario es la de una Constitucioacuten de dos velocidades por un lado una Constitucioacuten ansiosa por asegurar la imposicioacuten de alguacuten orden por otro lado una Constitucioacuten preocupada porque cada paso sea conforme a garantiacuteas y derechos cuidadosa y plenamente respetados Otra imagen coherente con la anterior sugiere la presencia de dos grupos de teacutecnicos trabajando al mismo tiempo sobre la misma Constitucioacuten aunque especializados en distintas secciones y por lo tanto en tareas diferentes los primeros concentrados sobre la organizacioacuten de las

instituciones poliacuteticas los segundos mientras tanto centrando su tarea sobre la seccioacuten de los derechos (Esta imagen por lo demaacutes se condice con lo que una aproximacioacuten impresionista nos sugiere en torno a los procesos constituyentes recientes grupos de juristas con llegada directa al poder dominante ocupaacutendose de la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten grupos de juristas ldquoprogresistasrdquo ndashoficialistas o no- ocupaacutendose del reforzamiento de la seccioacuten de los derechos)

Pensando en quienes se ocuparon con la mejor buena fe de trabajar por estas reformas uno se pregunta por queacute es que decidieron hacerlo ignorando algunos riesgos evidentes que pareciacutean propios de la tarea que encaraban Hay al menos dos supuestos estrechamente vinculados entre siacute y en apariencia bastante extendidos que pueden ayudarnos a dar cuenta del por queacute de este tipo de iniciativas

Por un lado son muchos quienes asumen que ndasho al menos actuacutean suponiendo que- la mera inclusioacuten de ciertas claacuteusulas constitucionales resulta auto-operativa basta con incorporar ciertos artiacuteculos en la Constitucioacuten para que ellos cobren vida se auto-ejecuten Una presuncioacuten semejante es contradicha por cantidad intuiciones bien asentadas que sugieren lo contrario es decir que la recepcioacuten de ciertas claacuteusulas nuevas por parte del derecho viejo es y suele ser dificultosa conflictiva El viejo derecho tiende a resistir maacutes que a habilitar la presencia de nuevas claacuteusulas con las que pueda guardar una relacioacuten de tensioacuten No puede asumirse entonces que para tornar exitoso un injerto determinado (ie uno de contenido ldquosocialrdquo en un ordenamiento liberal-conservador) baste simplemente con el antildeadido de algunos artiacuteculos especiacuteficos (ie artiacuteculos de contenido social)

Por otro lado el problemaacutetico supuesto anterior suele venir acompantildeado de otro que toma como punto de partida la autonomiacutea propia de cada una de las secciones de la Constitucioacuten Esto es decir seguacuten algunos no existen razones para preocuparse por el modo en que estaacute organizada la seccioacuten constitucional referida a la organizacioacuten del poder cuando uno trabaja sobre la seccioacuten de derechos (y viceversa) La idea es que uno puede actuar sobre un aacuterea del territorio constitucional ignorando queacute es lo que ocurre con o cuaacutel es status de el aacuterea restante ndashcoacutemo es que ella estaacute organizada queacute cambios se estaacuten imponiendo o no sobre la misma Sin embargo el derecho (contra lo que parece asumir o proponer parte de la doctrina liberal ndashel liberalismo como ldquoel arte de la separacioacutenrdquo Walzer 1984) no parece estar compuesto de esferas autoacutenomas Maacutes bien lo contrario A eso se refiere en definitiva el viejo problema acerca de las tensiones existentes entre democracia y derechos ndashy maacutes generalmente entre democracia y constitucionalismo (Elster amp Slagstad XXX) De modo maacutes especiacutefico hay razones para suponer en principio que cuanto maacutes se robustece la seccioacuten constitucional de los derechos maacutes se reduce el espacio libre para la decisioacuten democraacutetica (Algo similar podriacutea decirse acerca de la relacioacuten entre el derecho y las demaacutes esferas de organizacioacuten de la vida puacuteblica como la esfera econoacutemica o la esfera social ndashsiendo eacuteste uacuteltimo un tema muy propio de la discusioacuten constitucional latinoamericana en el siglo xix10)

10 Como dijera en 1892 el notable radical peruano Gonzaacutelez Prada en su criacutetica al liberalismo ldquoInfunden muy triste idea de su liberalismo los que segregan las cuestiones sociales o las religiosas y se consagran exclusivamente a los negocios poliacuteticosno cabe separar lo social de lo religioso ni lo poliacutetico de lo moral

Una variante algo maacutes sofisticada del argumento anterior podriacutea partir del reconocimiento de que existen relaciones entre ambas secciones de la Constitucioacuten pero para agregar luego que se trata en principio de una relacioacuten paciacutefica O para decirlo de un modo maacutes preciso lo que estariacutea en juego seriacutea un viacutenculo de relativa indiferencia entre una y otra seccioacuten constitucionales Por supuesto nadie podriacutea dudar de los problemas propios de los casos extremos Por ejemplo si al organizarse el poder se establece una dictadura luego la idea de contar con una lista de derechos se convierte en ridiacutecula pierde sentido Sin embargo este uacuteltimo tipo de casos (como casi cualquier ejemplo que involucre a una dictadura) pierde intereacutes justamente por su caraacutecter extremo En la mayoriacutea de los casos ndashpodriacutea agregarse- lo que encontramos es una convivencia maacutes o menos paciacutefica entre ambas secciones de la Constitucioacuten a partir de la relativa indiferencia que existe entre ellas De alliacute que ndashpodriacutea concluirse- podamos encontrarnos con gobiernos progresistas maacutes o menos respetuosos de los derechos individuales o gobiernos conservadores maacutes o menos atentos a las garantiacuteas y libertades personales Uno se pregunta sin embargo si esta presentacioacuten no descuida indebidamente las implicaciones que se derivan de la asignacioacuten que la propia Constitucioacuten hace de ciertos poderes y libertades

Existe en todo caso una versioacuten maacutes interesante maacutes habitual y maacutes poleacutemica de los argumentos anteriores que ha aparecido en Latinoameacuterica especialmente luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta nueva versioacuten asume por un lado la existencia de viacutenculos entre las distintas secciones de la Constitucioacuten pero a la vez niega por otro lado que dichos viacutenculos sean de relativa indiferencia ndashcomo lo podiacutea sostener la posicioacuten anterior Lo que aquiacute se afirma es la existencia de una relacioacuten que se da entre la seccioacuten de los derechos y la seccioacuten de la organizacioacuten del poder Y luego se agrega ndashteniendo en cuenta los resultados propios de los recientes procesos de reforma- que por el modo en que tales procesos se han dado lo que encontramos es una relacioacuten de compensacioacuten entre una y otra parte de la estructura constitucional

Conviene presentar con alguacuten detalle mayor el argumento en cuestioacuten que resulta especialmente importante a la luz de las recientes reformas constitucionales en Ameacuterica Latina En principio y como sabemos se reconoce que buena parte de las Constituciones del caso han mantenido o reforzado sistemas ya marcados por un presidencialismo fuerte Sin embargo al mismo tiempo ndashse nos dice- tales Constituciones han introducido otros cambios habitualmente dirigidos en direccioacuten contraria a iniciativas como la citada ndashasiacute por ejemplo a traveacutes de la inclusioacuten de nuevos organismos de control o mayores oportunidades para la participacioacuten popular conforme vieacuteramos Alguien podriacutea decir en tal sentido ldquoEs cierto que las reformas no han cambiado la naturaleza de los sistemas hiacuteper-presidencialistas tradicionalmente adoptados en la regioacuten Del mismo modo tambieacuten es cierto que en muchos casos las reformas le han concedido al presidente en

Como se ha dicho muy bien lsquotoda cuestioacuten poliacutetica se resuelve en una cuestioacuten moral y toda cuestioacuten moral entrantildea una cuestioacuten religiosarsquo El individuo se emancipa a medias cuando se liberta del pretoriano para someterse al cura o sale de la sacristiacutea para encerrarse en el cuartelrdquo (Sobrevilla 2009 161-2) Fueron pocos los que reconocieron como Murillo Toro (conforme a la descripcioacuten de Gerardo Molina) que ldquolas reformas poliacuteticas no son suficientes por lo cual hay que ir a las de caraacutecter econoacutemico y socialrdquo (Molina 1987 124)

ejercicio facultades de las cuales careciacutea (tiacutepicamente el derecho de reeleccioacuten) Sin embargo todo ello se ve compensado por otra serie de reformas que se han impuesto en el resto de la Constitucioacuten y que sirven para contrarrestar y contrabalancear en la praacutectica a las modificaciones citadas maacutes amigables con la organizacioacuten presidencial Las nuevas Constituciones en efecto han introducido nuevos controles frente al poder han incorporado nuevas oportunidades para la participacioacuten popular han reconocido formas maacutes directas de democraciardquo En definitiva lo que resulta de todos estos cambios estaacute lejos de la descripcioacuten habitual que ve en el nuevo constitucionalismo un reforzamiento de la organizacioacuten tradicional del poder La resultante que aparece luego del examen de unos cambios y otros nos deja ver Constituciones finalmente maacutes balanceadas menos excesivas maacutes equilibradas en relacioacuten con lo que era propio de la tradicioacuten constitucional de la regioacutenrdquo

Algunos autores contemporaacuteneos analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regioacuten destacan por caso ldquoel creciente uso de elecciones para la seleccioacuten de puestos ejecutivos en el nivel subnacional y la presencia creciente de elementos de democracia directardquo en estas nuevas Constituciones (ver Hartlyn y Luna 2007 7) Estos estudios han podido concluir que el presidencialismo regional se ha visto finalmente debilitado ldquoComparando los poderes ejecutivos formales tal como apareciacutean al comienzo del maacutes reciente periacuteodo democraacuteticocon los poderes formales corrientes (hacia el 2006) encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto movimiento de declive en relacioacuten con los poderes del ejecutivo (ibid 6)rdquo La causa de este declive se deberiacutea a ldquola emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sobre la concentracioacuten del poder presidencial en otras aacutereas (no-legislativas)rdquo (ibid)

Lo dicho sin embargo presupone una relacioacuten fundamentalmente igualitaria entre las distintas secciones de la Constitucioacuten Se acierta en el anaacutelisis podriacutea decirse al reconocerse el significativo hecho de que lo que se hace en una seccioacuten de la Constitucioacuten tiene relevancia frente a la otra ndashentra en diaacutelogo con ella El problema sin embargo es el de asumir una lectura sin contexto sin historia sin un anaacutelisis maacutes cercano capaz de poner el acento en la forma en que se ha desarrollado la praacutectica constitucional de la regioacuten y reconocer el peso diferencial de lo viejo frente a lo nuevo Se trata de un anaacutelisis que se concentra en la fotografiacutea antes que en la peliacutecula ndashla loacutegica y dinaacutemica- de la eacutepoca Apenas uno toma en cuenta dicha dinaacutemica luego no puede esperar que el diaacutelogo entre ambas partes sea paciacutefico ni presumir que ese diaacutelogo vaya a darse desde un pie de igualdad

En la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tal como sabemos los Poderes Ejecutivos -a partir de los textos constitucionales que se han escrito y los contextos poliacuteticos que los han enmarcado- se han situado en una posicioacuten de privilegio como primus inter pares dentro de la estructura de poderes Ante todo son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes Peor auacuten en la praacutectica esa relacioacuten de predominio resultoacute reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la autoridad de la Legislatura o a convertir al Poder Judicial en un poder institucionalmente fraacutegil o directamente dependiente (Domingo and Sieder 2001

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

Esta saludable tendencia a identificar alguacuten problema social crucial como razoacuten y motor de una reforma en la Constitucioacuten no se convirtioacute sin embargo en regla regional Maacutes bien al contrario una mayoriacutea de las Constituciones que se dictaron en Ameacuterica Latina desde entonces y hasta nuestro tiempo parecieron maacutes bien el producto de las pretensiones cortoplacistas de alguacuten gobierno -pretensiones vinculadas habitualmente con la vocacioacuten de expandir las posibilidades de accioacuten del gobierno de turno o la de hacer posible la reeleccioacuten de su(s) principal(es) figura(s)

Sin embargo en las uacuteltimas deacutecadas hubo excepciones interesantes a la tendencia habitual a pensar el constitucionalismo a partir de necesidades estrechas individuales maacutes que colectivas y de corto plazo Una de las maacutes importantes aparecioacute luego de la uacuteltima oleada de crueles dictaduras que azolaron la regioacuten desde los antildeos 1970s No fue una sorpresa entonces que hacia el final de las dictaduras entonces instaladas reemergiera el discurso constitucional en la regioacuten acompantildeado de un extraordinario renacer del ideario de los derechos humanos En dicho contexto fueron muchos los que consideraron que la regioacuten veniacutea enfrentando un gran drama poliacutetico en definitiva responsable de la masiva violacioacuten de derechos humanos que se habiacutea registrado en los uacuteltimos tiempos El drama era el de la inestabilidad poliacutetica que habiacutea terminado por favorecer la llegada una y otra vez de regiacutemenes militares que se convirtieron en graves violadores de derechos humanos Prontamente se consideroacute que el constitucionalismo teniacutea algo que ver con esa inestabilidad y que por lo tanto podiacutea hacer algo para remediarla El presidencialismo ndasho maacutes precisamente el hiacuteper-presidencialismo (Nino 1987) fue considerado entonces como el factor clave que ayudaba a explicar desde el constitucionalismo los niveles de inestabilidad poliacutetica que se habiacutea registrado durante todo el siglo en la regioacuten Se abrioacute entonces una poleacutemica que sigue hasta hoy acerca de las correlaciones existentes entre el hiacuteper-presidencialismo y la inestabilidad democraacutetica (Cheibub amp Limongi 2002 Eaton 2000 Linz amp Valenzuela 1994 Nino 1987 1992 OrsquoDonnell 1994 Przeworski Alvarez et al 2000 Riggs 1987 Samuel amp Eaton 2002 Shugart amp Carey 1992 Unger 1987)

En efecto el sistema hiacuteper-presidencialista fue considerado corresponsable ndashen grado relevante- de la grave dificultad de las democracias regionales para mantenerse en el tiempo El hiacuteper-presidencialismo implicaba concentrar poder y tambieacuten responsabilidades y expectativas en una sola persona con mandato fijo durante antildeos Cualquier suacutebito desencanto con el presidente ndashcualquier crisis poliacutetica o econoacutemica cualquier quiebre en su salud cualquier caiacuteda en su popularidad- tendiacutea a traducirse entonces en una crisis del sistema poliacutetico que careciacutea de vaacutelvulas de escape con las que remediar los desajustes impidiendo la puesta en crisis de toda la estructura constitucional Hubo un extendido acuerdo entonces seguacuten el cual la fuerte moderacioacuten o directa eliminacioacuten del sistema hiacuteper-presidencialista iba a permitir amortiguar las crisis evitar su conversioacuten en crisis sisteacutemicas y atajar de ese modo la inestabilidad recurrente (Linz amp Valenzuela 1994)

El diagnoacutestico dominante entonces pudo ser acertado o no pero lo cierto es que se tratoacute de una respuesta interesante para una pregunta constitucional maacutes que relevante Sin embargo por diversas razones que incluyeron una disminuida fe teoacuterica en los hallazgos

de los 80 y el renovado briacuteo de los impulsos caudillistas el movimiento reformista terminoacute diluyeacutendose con el paso del tiempo No se tratoacute simplemente que las nuevas Convenciones Constituyentes que llegaron desde los 1980s no dedicaron sus principales energiacuteas a combatir el hiacuteper-presidencialismo En una mayoriacutea de casos ellas descuidaron la cuestioacuten (es decir no actuaron bajo el supuesto de que el tema constituiacutea un ldquodramardquo crucial para el paiacutes a ser resuelto a traveacutes de una reforma constitucional) o directamente se dirigieron a satisfacer las aspiraciones cortoplacistas y auto-interesadas del Presidente en ejercicio reforzando de ese modo algunos de esos mismos rasgos del presidencialismo que antildeos atraacutes muchos habiacutean querido combatir 5

El balance de queacute es lo que efectivamente ocurrioacute en la regioacuten en la uacuteltima oleada de reformas iniciada a fines de los 70 en materia de organizacioacuten del poder no es obvio aunque contamos siacute con ciertos anaacutelisis ya hechos y ciertos datos firmes Seguacuten Gabriel Negretto (2009 2011) entre 1978 y 2008 se dictaron 15 Constituciones (Bolivia ratificoacute la suya en el 2009) al menos una en cada paiacutes de la regioacuten6 En dicho lapso diez paiacuteses modificaron las reglas de la reeleccioacuten presidencial que en total fueron modificadas 16 veces (en 9 ocasiones para flexibilizar las claacuteusulas de la reeleccioacuten en 7 para restringirlas)7 En doce paiacuteses de la regioacuten agrega el investigador se fortalecieron los poderes presidenciales y soacutelo en seis fueron restringidos (Negretto 2011) Seguacuten Negretto las reglas referidas a la reeleccioacuten presidencial y a los teacuterminos del mandato de los Presidentes han sido las maacutes inestables en la historia de la regioacuten (ibid)

En otro anaacutelisis comparativo relevante sobre la materia Jonathan Hartlyn y Juan Pablo Luna llegan a una conclusioacuten algo maacutes compleja Ellos detectan que ha habido tendencias contradictorias y Constituciones de muy distinto tipo Algunas han servido

5 Dentro de un panorama como el expuesto marcado por el cortoplacismo la Constitucioacuten de Bolivia del 2008 destaca por algunas novedades de intereacutes Ello a pesar de las recurrentes criacuteticas que ha recibido tanto en lo aspectos procedimentales como sustanciales esto es decir tanto por los modos en que se llevoacute a cabo el proceso constituyente como por los resultados particulares que se derivaron de tal proceso La Constitucioacuten boliviana es el resultado de la identificacioacuten de un problema social fundamental cual es la marginacioacuten indiacutegena cuestioacuten a la que aborda de manera decidida Soacutelo para mencionar algunos de los esfuerzos hechos por la Constitucioacuten en pos de confrontar la situacioacuten de marginacioacuten que afecta a un sector mayoritario de la poblacioacuten y sin que esta enumeracioacuten implique suscribir todas las soluciones enunciadas podriacuteamos mencionar que el nuevo texto constitucional Declara al paiacutes un Estado Plurinacional afirmando desde el propio comienzo del texto los principios del pluralismo en todas las aacutereas (art 1) considera idiomas oficiales a los de las minoriacuteas eacutetnicas y ordena que cada gobierno departamental se comunique al menos en dos idiomas (art 5) define como principios morales baacutesicos a muchos de los invocados por las minoriacuteas indiacutegenas relacionados con el ldquovivir bienrdquo (art 8) incluye dentro de la forma de gobierno a la definida comunitariamente por las naciones y pueblos indiacutegenas (art 11) considera dentro de los derechos baacutesicos a los relacionados con la autodeterminacioacuten de los pueblos y la preservacioacuten del medio ambiente y el patrimonio cultural (Tiacutetulo II) se compromete con una educacioacuten ldquodescolonizadorardquo (art 78) organiza la jurisdiccioacuten indiacutegena originaria campesina (art 190) consagra dentro de la organizacioacuten econoacutemica del Estado a las formas de organizacioacuten comunitarias determina la obligacioacuten del Estado de controlar los sectores estrateacutegicos de la economiacutea (art 307) y afirma la propiedad popular de los recursos naturales (art 348) etc6 Salvo los casos de Costa Rica Meacutexico Panamaacute la Repuacuteblica Dominicana y Uruguay (suman 192 en la historia y 102 en el siglo XX7Conforme a su anaacutelisis ciclos restrictivos en materia de poderes presidenciales (como el iniciado en 1978) son seguidos luego por otros de orientacioacuten contraria destinados a facilitar las reelecciones (como el iniciado en 1993)

fundamentalmente para concentrar poder otras para desconcentrarlo algunas han implicado una ldquorefundacioacuten constitucionalrdquo o algunas han sido reformas ldquohiacutebridasrdquo (en parte desconcentran en parte concentran poder)8 En balance advierten que si bien es cierto que ha habido reformas cortoplacistas destinadas a favorecer a los grupos en el poder encuentran que tambieacuten ha habido otro tipo de reformas (elecciones a nivel subnacional mayores elementos de democracia directa por ejemplo) que en parte compensan aquella primera tendencia (Hartlyn y Luna 2007)

En otro examen global-comparado sobre las reformas recientes Rodrigo Uprimny destaca varios rasgos de las mismas (las nuevas Constituciones ldquotienden a superar ciertos rasgos confesionalesrdquo ldquoamparan especialmente a grupos tradicionalmente discriminadosrdquo se abren ldquoal derecho internacional de los derechos humanosrdquo reconocen ldquola multiculturalidadrdquo etc) y examina luego en particular lo que han tendido a hacer en materia de organizacioacuten del poder 9 Al respecto sentildeala que las Constituciones de la regioacuten ldquoconservaron para el presidente poderes enromes frente al modelo presidencial claacutesicordquo aunque ldquohicieron esfuerzos por limitar el poder presidencialrdquo a la vez que de modo generalizado tendieron a ldquoaprobar la posibilidad de la reeleccioacuten inmediata del presidenterdquo (Uprimny 2011 10)

Las nuevas Constituciones en el reforzamiento de los derechos

Al tiempo en que mantuvieron ndashsino directamente reforzaron ndashsus compromisos con la organizacioacuten de un poder poliacutetico concentrado las nuevas Constituciones vinieron a potenciar todaviacutea maacutes sus aspectos social-participativos en la seccioacuten referida a los derechos El cataacutelogo de derechos que en general ha quedado consagrado en los nuevos documentos resulta extraordinario Ello tanto por el nuacutemero de los derechos abarcados como por el nivel de detalle al que se ha llegado en algunos casos Por lo demaacutes el fenoacutemeno se ha convertido en la regla antes que en un hecho excepcional en toda la regioacuten Un primer recorrido por los textos vigentes (que incluyen por supuesto

8 La Constitucioacuten de Chile de 1980 seriacutea un ejemplo de una Constitucioacuten ldquofundacionalrdquo y favorecedora de la concentracioacuten del poder mientras que la de Colombia 1991 seriacutea un caso de una Constitucioacuten ldquofundacionalrdquo desconcentradora o la de Venezuela 1999 un caso de una reforma ldquofundacional intermediardquo (ibid 8)9 Es un hecho que habitualmente y en tren de aprobar reformas auto-interesadas movidas por pretensiones de muy corto plazo se agreguen -ya sea como escudo para proteger lo anterior ya sea como oportunidades que la oposicioacuten aprovecha- reformas maacutes interesantes que pueden ser valiosas para el largo plazo (Uprimny 2011) Como ejemplo la Constitucioacuten argentina de 1994 motivada sustantivamente por las ambiciones reeleccionistas del Presidente entonces en ejercicio terminoacute por consagrar otras modificaciones de importancia como el reconocimiento de derechos de las minoriacuteas la novedad de las acciones judiciales colectivas o la jerarquiacutea constitucional de compromisos relevantes en materia de derechos humanos Lo ocurrido en la Argentina representa una pauta generalizable en la regioacuten De alliacute que las reformas de finales de siglo y comienzos del nuevo si bien motivadas por un indeseable cortoplacismo pudieron traer consigo otros cambios maacutes atractivos que se vinculaban con el aire de los tiempos preocupaciones multiculturales derechos de grupos nuevos derechos ambientales Estas reformas incluyeron a su vez algunas respuestas destinadas a hacer frente a algunos de los peores legados de la maacutes dura etapa hiacuteper-presidencial poderes judiciales demasiado sometidos a la poliacutetica legislativos aneacutemicos un creciente proceso de desconfianza en la poliacutetica y un quiebre de relaciones entre representantes y representados Y en algunos casos excepcionalmente reformas en apariencia muy imperfectas se articularon claramente en torno a problemas constitucionales fundamentales bien identificados

diferencias relevantes entre los distintos casos que este primer acercamiento apenas revela) nos permite reconocer datos como los siguientes (la informacioacuten proviene de Gargarella Filippini Cavana 2011)

Las actuales Constituciones de Ameacuterica Latina otorgan estatus constitucional a

i) La proteccioacuten del medio ambiente (Argentina art41 Bolivia art33 Brasil art22 Chile art 19 inc 8 Colombia art79 Costa Rica art50 Ecuador art14 El Salvador art 117 Guatemala art97 Honduras art 143 Meacutexico art4 Nicaragua art 60 Panamaacute art118 Paraguay art7 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art66 Uruguay art47 Venezuela art117)

ii) La cultura (Argentina art75 inc 22 Bolivia arts21 30 Brasil art23 Chile art 19 inc 10 Colombia art70 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art21 El Salvador art 53 Guatemala art57 Honduras art 151 Meacutexico art4 Nicaragua art 58 Panamaacute art80 Paraguay art73 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art64 Venezuela art101)

iii) La salud (Argentina art75 inc 22 Bolivia art18 Brasil art6 Chile art 19 inc 10 Colombia art49 Costa Rica art46 Ecuador art32 El Salvador art 1 Guatemala art93 Honduras art 145 Meacutexico art4 Nicaragua art 59 Panamaacute art109 Paraguay art68 Peruacute art7 Repuacuteblica Dominicana art61 Venezuela art83)

iv) La educacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art17 Brasil art6 Chile art 19 inc 9 Colombia art67 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art27 El Salvador art 53 Guatemala art71 Honduras art153 Meacutexico art3 Nicaragua art 58 Panamaacute art91 Paraguay art73 Peruacute art13 Repuacuteblica Dominicana art63 Uruguay arts70 71 Venezuela art102)

v) La alimentacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art16 Brasil art6 Colombia art44 Costa Rica art82 Ecuador art13 Guatemala art99 Honduras art123 Meacutexico art4 Nicaragua art 63 Panamaacute art56 Paraguay art57 Repuacuteblica Dominicana art54 Uruguay art Venezuela art305)

vi) La vivienda (Argentina art75 inc 22 Bolivia art19 Brasil art6 Colombia art51 Costa Rica art65 Ecuador art30 El Salvador art 119 Guatemala art118 Honduras art178 Meacutexico art4 Nicaragua art 64 Panamaacute art117 Paraguay art100 Repuacuteblica Dominicana art59 Uruguay art45 Venezuela art82)

vii)El trabajo (Argentina art14 Bolivia art46 Brasil art6 Chile art 19 inc 16 Colombia art25 Costa Rica art56 Ecuador art33 El Salvador art 2 Guatemala art101 Honduras art127 Meacutexico art123 Nicaragua art 80

Panamaacute art 64 Paraguay art86 Peruacute art22 Repuacuteblica Dominicana art62 Uruguay art7 Venezuela art87)

viii) El vestido (Argentina 75 inc 22 Brasil art7 Costa Rica art82 Ecuador art66)

Por lo demaacutes ellas

ix) Promueven la igualdad de geacutenero (Argentina art 37 Bolivia arts 11 15 26 Colombia art 40 Costa Rica art 95 Ecuador art 65 Nicaragua art 48 Paraguay art 48 Repuacuteblica Dominicana art 39 Venezuela art 88)

x) Afirman la existencia de un Estado o una identidad nacional plural o multicultural (Bolivia Colombia Ecuador Paraguay desde el art 1 de sus respectivas Constituciones Meacutexico art 2 Nicaragua art 5 Peruacute art 2 inc 19 Venezuela art 6)

xi) Ordenan acciones afirmativas (Argentina art 75 inc 23 Bolivia art 71 Colombia art 13 Ecuador art 65 Meacutexico art 2 inc b Nicaragua arts 48 56 62 Paraguay art 46 Repuacuteblica Dominicana art 39 58 Venezuela art 21)

xii) Incluyen mecanismos de iniciativa popular (Argentina art 39 Bolivia art 162 Brasil art 14 Colombia art 155 Costa Rica art123 Ecuador art 103 Guatemala art 277 Honduras art 5 Nicaragua art 140 Panamaacute arts 238 314 Paraguay art123 Peruacute art 107 Repuacuteblica Dominicana art 97 Uruguay art79 Venezuela art70)

xiii) Incorporan la institucioacuten del cabildo abierto o popular Bolivia art11 Colombia art103 Ecuador art 100 Panamaacute art151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 70

xiv) Consagran formas de control popular sobre poliacuteticas puacuteblicas (Bolivia art 241 Brasil arts10 194 198 204 Colombia arts 103 270 Ecuador art100 Guatemala art98 Meacutexico art26 Nicaragua arts138 196 Panamaacute art233)

xv) Establecen el referendo o la consulta popular (Argentina art 40 Bolivia art 11 Brasil art14 Colombia arts 103 374 Costa Rica art 105 Ecuador art 104 Guatemala art 173 Honduras art 5 Meacutexico art 26 Nicaragua art2 Panamaacute arts 238 313 325 Paraguay arts 121122 Peruacute arts 32 176 Repuacuteblica Dominicana arts 203 210 272 Uruguay arts 79 331 Venezuela arts 71 73)

xvi) Incluyen el mecanismo de revocacioacuten de mandatos (Bolivia art 240 Colombia art103 Ecuador art 105 Panamaacute art 151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 72)

xvii) Otorgan estatus constitucional o supraconstitucional a los tratados de derechos humanos (Argentina art 75 inc 22 Bolivia art 256 Brasil art5 Colombia art93 Costa Rica art7 Ecuador art 417 El Salvado art 144 Guatemala art 46 Honduras art18 Paraguay art 141 Peruacute art 56 Repuacuteblica Dominicana art74 Venezuela art23)

Examinando estos cambios algunos analistas de este nuevo movimiento de reformas han dicho que en las nuevas Constituciones (se advierte) una tendencia a la recepcioacuten del derecho internacional de los derechos humanos y pareceriacutea existir un piso de supralegalidad de los tratados de derechos humanos que favorece una mayor integracioacuten normativa Tambieacuten aparecen algunas instituciones de control novedosas y un masivo reconocimiento a los derechos sociales Maacutes difuso es sin embargo el marco normativo que hace exigibles las decisiones de esos organismos de control o los propios derechos sociales Parece haber cierta confianza en el Poder Judicial como garante de derechos pero no se reconoce la introduccioacuten de un sistema claro y exigente en la materia Los mecanismos de ciudadaniacutea poliacutetica control al poder y reconocimiento de derechos sociales parecen en este sentido formar parte de desarrollos todaviacutea incipientes que no han logrado expresarse en reglas con contenidos orgaacutenicos de la misma precisioacuten que otras instituciones constitucionales claacutesicas (Gargarella Filippini Cavana 2011)

Estudios como el recieacuten citado nos llaman la atencioacuten sobre el tipo de tensiones que estos nuevos textos constitucionales refuerzan En la proacutexima seccioacuten vamos a reflexionar sobre este fenoacutemeno a la vez que intentar alguna explicacioacuten sobre el mismo

Una Constitucioacuten con dos velocidades

La descripcioacuten presentada en las paacuteginas anteriores ndashConstituciones muy fuertes en materia de derechos Constituciones muy decididas a favor de Poderes Ejecutivos concentrados- nos refiere a un fenoacutemeno llamativo Por queacute es que las Constituciones latinoamericanas han tendido a optar por este perfil como perfil propio Por queacute sobre todo cuando entre ambas iniciativas -concentrar el poder a traveacutes de las instituciones poliacuteticas difuminar el poder a traveacutes de la distribucioacuten de mayores derechos- parecen orientadas en direcciones contrarias

Una primera imagen que parece derivarse de dicho escenario es la de una Constitucioacuten de dos velocidades por un lado una Constitucioacuten ansiosa por asegurar la imposicioacuten de alguacuten orden por otro lado una Constitucioacuten preocupada porque cada paso sea conforme a garantiacuteas y derechos cuidadosa y plenamente respetados Otra imagen coherente con la anterior sugiere la presencia de dos grupos de teacutecnicos trabajando al mismo tiempo sobre la misma Constitucioacuten aunque especializados en distintas secciones y por lo tanto en tareas diferentes los primeros concentrados sobre la organizacioacuten de las

instituciones poliacuteticas los segundos mientras tanto centrando su tarea sobre la seccioacuten de los derechos (Esta imagen por lo demaacutes se condice con lo que una aproximacioacuten impresionista nos sugiere en torno a los procesos constituyentes recientes grupos de juristas con llegada directa al poder dominante ocupaacutendose de la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten grupos de juristas ldquoprogresistasrdquo ndashoficialistas o no- ocupaacutendose del reforzamiento de la seccioacuten de los derechos)

Pensando en quienes se ocuparon con la mejor buena fe de trabajar por estas reformas uno se pregunta por queacute es que decidieron hacerlo ignorando algunos riesgos evidentes que pareciacutean propios de la tarea que encaraban Hay al menos dos supuestos estrechamente vinculados entre siacute y en apariencia bastante extendidos que pueden ayudarnos a dar cuenta del por queacute de este tipo de iniciativas

Por un lado son muchos quienes asumen que ndasho al menos actuacutean suponiendo que- la mera inclusioacuten de ciertas claacuteusulas constitucionales resulta auto-operativa basta con incorporar ciertos artiacuteculos en la Constitucioacuten para que ellos cobren vida se auto-ejecuten Una presuncioacuten semejante es contradicha por cantidad intuiciones bien asentadas que sugieren lo contrario es decir que la recepcioacuten de ciertas claacuteusulas nuevas por parte del derecho viejo es y suele ser dificultosa conflictiva El viejo derecho tiende a resistir maacutes que a habilitar la presencia de nuevas claacuteusulas con las que pueda guardar una relacioacuten de tensioacuten No puede asumirse entonces que para tornar exitoso un injerto determinado (ie uno de contenido ldquosocialrdquo en un ordenamiento liberal-conservador) baste simplemente con el antildeadido de algunos artiacuteculos especiacuteficos (ie artiacuteculos de contenido social)

Por otro lado el problemaacutetico supuesto anterior suele venir acompantildeado de otro que toma como punto de partida la autonomiacutea propia de cada una de las secciones de la Constitucioacuten Esto es decir seguacuten algunos no existen razones para preocuparse por el modo en que estaacute organizada la seccioacuten constitucional referida a la organizacioacuten del poder cuando uno trabaja sobre la seccioacuten de derechos (y viceversa) La idea es que uno puede actuar sobre un aacuterea del territorio constitucional ignorando queacute es lo que ocurre con o cuaacutel es status de el aacuterea restante ndashcoacutemo es que ella estaacute organizada queacute cambios se estaacuten imponiendo o no sobre la misma Sin embargo el derecho (contra lo que parece asumir o proponer parte de la doctrina liberal ndashel liberalismo como ldquoel arte de la separacioacutenrdquo Walzer 1984) no parece estar compuesto de esferas autoacutenomas Maacutes bien lo contrario A eso se refiere en definitiva el viejo problema acerca de las tensiones existentes entre democracia y derechos ndashy maacutes generalmente entre democracia y constitucionalismo (Elster amp Slagstad XXX) De modo maacutes especiacutefico hay razones para suponer en principio que cuanto maacutes se robustece la seccioacuten constitucional de los derechos maacutes se reduce el espacio libre para la decisioacuten democraacutetica (Algo similar podriacutea decirse acerca de la relacioacuten entre el derecho y las demaacutes esferas de organizacioacuten de la vida puacuteblica como la esfera econoacutemica o la esfera social ndashsiendo eacuteste uacuteltimo un tema muy propio de la discusioacuten constitucional latinoamericana en el siglo xix10)

10 Como dijera en 1892 el notable radical peruano Gonzaacutelez Prada en su criacutetica al liberalismo ldquoInfunden muy triste idea de su liberalismo los que segregan las cuestiones sociales o las religiosas y se consagran exclusivamente a los negocios poliacuteticosno cabe separar lo social de lo religioso ni lo poliacutetico de lo moral

Una variante algo maacutes sofisticada del argumento anterior podriacutea partir del reconocimiento de que existen relaciones entre ambas secciones de la Constitucioacuten pero para agregar luego que se trata en principio de una relacioacuten paciacutefica O para decirlo de un modo maacutes preciso lo que estariacutea en juego seriacutea un viacutenculo de relativa indiferencia entre una y otra seccioacuten constitucionales Por supuesto nadie podriacutea dudar de los problemas propios de los casos extremos Por ejemplo si al organizarse el poder se establece una dictadura luego la idea de contar con una lista de derechos se convierte en ridiacutecula pierde sentido Sin embargo este uacuteltimo tipo de casos (como casi cualquier ejemplo que involucre a una dictadura) pierde intereacutes justamente por su caraacutecter extremo En la mayoriacutea de los casos ndashpodriacutea agregarse- lo que encontramos es una convivencia maacutes o menos paciacutefica entre ambas secciones de la Constitucioacuten a partir de la relativa indiferencia que existe entre ellas De alliacute que ndashpodriacutea concluirse- podamos encontrarnos con gobiernos progresistas maacutes o menos respetuosos de los derechos individuales o gobiernos conservadores maacutes o menos atentos a las garantiacuteas y libertades personales Uno se pregunta sin embargo si esta presentacioacuten no descuida indebidamente las implicaciones que se derivan de la asignacioacuten que la propia Constitucioacuten hace de ciertos poderes y libertades

Existe en todo caso una versioacuten maacutes interesante maacutes habitual y maacutes poleacutemica de los argumentos anteriores que ha aparecido en Latinoameacuterica especialmente luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta nueva versioacuten asume por un lado la existencia de viacutenculos entre las distintas secciones de la Constitucioacuten pero a la vez niega por otro lado que dichos viacutenculos sean de relativa indiferencia ndashcomo lo podiacutea sostener la posicioacuten anterior Lo que aquiacute se afirma es la existencia de una relacioacuten que se da entre la seccioacuten de los derechos y la seccioacuten de la organizacioacuten del poder Y luego se agrega ndashteniendo en cuenta los resultados propios de los recientes procesos de reforma- que por el modo en que tales procesos se han dado lo que encontramos es una relacioacuten de compensacioacuten entre una y otra parte de la estructura constitucional

Conviene presentar con alguacuten detalle mayor el argumento en cuestioacuten que resulta especialmente importante a la luz de las recientes reformas constitucionales en Ameacuterica Latina En principio y como sabemos se reconoce que buena parte de las Constituciones del caso han mantenido o reforzado sistemas ya marcados por un presidencialismo fuerte Sin embargo al mismo tiempo ndashse nos dice- tales Constituciones han introducido otros cambios habitualmente dirigidos en direccioacuten contraria a iniciativas como la citada ndashasiacute por ejemplo a traveacutes de la inclusioacuten de nuevos organismos de control o mayores oportunidades para la participacioacuten popular conforme vieacuteramos Alguien podriacutea decir en tal sentido ldquoEs cierto que las reformas no han cambiado la naturaleza de los sistemas hiacuteper-presidencialistas tradicionalmente adoptados en la regioacuten Del mismo modo tambieacuten es cierto que en muchos casos las reformas le han concedido al presidente en

Como se ha dicho muy bien lsquotoda cuestioacuten poliacutetica se resuelve en una cuestioacuten moral y toda cuestioacuten moral entrantildea una cuestioacuten religiosarsquo El individuo se emancipa a medias cuando se liberta del pretoriano para someterse al cura o sale de la sacristiacutea para encerrarse en el cuartelrdquo (Sobrevilla 2009 161-2) Fueron pocos los que reconocieron como Murillo Toro (conforme a la descripcioacuten de Gerardo Molina) que ldquolas reformas poliacuteticas no son suficientes por lo cual hay que ir a las de caraacutecter econoacutemico y socialrdquo (Molina 1987 124)

ejercicio facultades de las cuales careciacutea (tiacutepicamente el derecho de reeleccioacuten) Sin embargo todo ello se ve compensado por otra serie de reformas que se han impuesto en el resto de la Constitucioacuten y que sirven para contrarrestar y contrabalancear en la praacutectica a las modificaciones citadas maacutes amigables con la organizacioacuten presidencial Las nuevas Constituciones en efecto han introducido nuevos controles frente al poder han incorporado nuevas oportunidades para la participacioacuten popular han reconocido formas maacutes directas de democraciardquo En definitiva lo que resulta de todos estos cambios estaacute lejos de la descripcioacuten habitual que ve en el nuevo constitucionalismo un reforzamiento de la organizacioacuten tradicional del poder La resultante que aparece luego del examen de unos cambios y otros nos deja ver Constituciones finalmente maacutes balanceadas menos excesivas maacutes equilibradas en relacioacuten con lo que era propio de la tradicioacuten constitucional de la regioacutenrdquo

Algunos autores contemporaacuteneos analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regioacuten destacan por caso ldquoel creciente uso de elecciones para la seleccioacuten de puestos ejecutivos en el nivel subnacional y la presencia creciente de elementos de democracia directardquo en estas nuevas Constituciones (ver Hartlyn y Luna 2007 7) Estos estudios han podido concluir que el presidencialismo regional se ha visto finalmente debilitado ldquoComparando los poderes ejecutivos formales tal como apareciacutean al comienzo del maacutes reciente periacuteodo democraacuteticocon los poderes formales corrientes (hacia el 2006) encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto movimiento de declive en relacioacuten con los poderes del ejecutivo (ibid 6)rdquo La causa de este declive se deberiacutea a ldquola emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sobre la concentracioacuten del poder presidencial en otras aacutereas (no-legislativas)rdquo (ibid)

Lo dicho sin embargo presupone una relacioacuten fundamentalmente igualitaria entre las distintas secciones de la Constitucioacuten Se acierta en el anaacutelisis podriacutea decirse al reconocerse el significativo hecho de que lo que se hace en una seccioacuten de la Constitucioacuten tiene relevancia frente a la otra ndashentra en diaacutelogo con ella El problema sin embargo es el de asumir una lectura sin contexto sin historia sin un anaacutelisis maacutes cercano capaz de poner el acento en la forma en que se ha desarrollado la praacutectica constitucional de la regioacuten y reconocer el peso diferencial de lo viejo frente a lo nuevo Se trata de un anaacutelisis que se concentra en la fotografiacutea antes que en la peliacutecula ndashla loacutegica y dinaacutemica- de la eacutepoca Apenas uno toma en cuenta dicha dinaacutemica luego no puede esperar que el diaacutelogo entre ambas partes sea paciacutefico ni presumir que ese diaacutelogo vaya a darse desde un pie de igualdad

En la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tal como sabemos los Poderes Ejecutivos -a partir de los textos constitucionales que se han escrito y los contextos poliacuteticos que los han enmarcado- se han situado en una posicioacuten de privilegio como primus inter pares dentro de la estructura de poderes Ante todo son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes Peor auacuten en la praacutectica esa relacioacuten de predominio resultoacute reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la autoridad de la Legislatura o a convertir al Poder Judicial en un poder institucionalmente fraacutegil o directamente dependiente (Domingo and Sieder 2001

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

de los 80 y el renovado briacuteo de los impulsos caudillistas el movimiento reformista terminoacute diluyeacutendose con el paso del tiempo No se tratoacute simplemente que las nuevas Convenciones Constituyentes que llegaron desde los 1980s no dedicaron sus principales energiacuteas a combatir el hiacuteper-presidencialismo En una mayoriacutea de casos ellas descuidaron la cuestioacuten (es decir no actuaron bajo el supuesto de que el tema constituiacutea un ldquodramardquo crucial para el paiacutes a ser resuelto a traveacutes de una reforma constitucional) o directamente se dirigieron a satisfacer las aspiraciones cortoplacistas y auto-interesadas del Presidente en ejercicio reforzando de ese modo algunos de esos mismos rasgos del presidencialismo que antildeos atraacutes muchos habiacutean querido combatir 5

El balance de queacute es lo que efectivamente ocurrioacute en la regioacuten en la uacuteltima oleada de reformas iniciada a fines de los 70 en materia de organizacioacuten del poder no es obvio aunque contamos siacute con ciertos anaacutelisis ya hechos y ciertos datos firmes Seguacuten Gabriel Negretto (2009 2011) entre 1978 y 2008 se dictaron 15 Constituciones (Bolivia ratificoacute la suya en el 2009) al menos una en cada paiacutes de la regioacuten6 En dicho lapso diez paiacuteses modificaron las reglas de la reeleccioacuten presidencial que en total fueron modificadas 16 veces (en 9 ocasiones para flexibilizar las claacuteusulas de la reeleccioacuten en 7 para restringirlas)7 En doce paiacuteses de la regioacuten agrega el investigador se fortalecieron los poderes presidenciales y soacutelo en seis fueron restringidos (Negretto 2011) Seguacuten Negretto las reglas referidas a la reeleccioacuten presidencial y a los teacuterminos del mandato de los Presidentes han sido las maacutes inestables en la historia de la regioacuten (ibid)

En otro anaacutelisis comparativo relevante sobre la materia Jonathan Hartlyn y Juan Pablo Luna llegan a una conclusioacuten algo maacutes compleja Ellos detectan que ha habido tendencias contradictorias y Constituciones de muy distinto tipo Algunas han servido

5 Dentro de un panorama como el expuesto marcado por el cortoplacismo la Constitucioacuten de Bolivia del 2008 destaca por algunas novedades de intereacutes Ello a pesar de las recurrentes criacuteticas que ha recibido tanto en lo aspectos procedimentales como sustanciales esto es decir tanto por los modos en que se llevoacute a cabo el proceso constituyente como por los resultados particulares que se derivaron de tal proceso La Constitucioacuten boliviana es el resultado de la identificacioacuten de un problema social fundamental cual es la marginacioacuten indiacutegena cuestioacuten a la que aborda de manera decidida Soacutelo para mencionar algunos de los esfuerzos hechos por la Constitucioacuten en pos de confrontar la situacioacuten de marginacioacuten que afecta a un sector mayoritario de la poblacioacuten y sin que esta enumeracioacuten implique suscribir todas las soluciones enunciadas podriacuteamos mencionar que el nuevo texto constitucional Declara al paiacutes un Estado Plurinacional afirmando desde el propio comienzo del texto los principios del pluralismo en todas las aacutereas (art 1) considera idiomas oficiales a los de las minoriacuteas eacutetnicas y ordena que cada gobierno departamental se comunique al menos en dos idiomas (art 5) define como principios morales baacutesicos a muchos de los invocados por las minoriacuteas indiacutegenas relacionados con el ldquovivir bienrdquo (art 8) incluye dentro de la forma de gobierno a la definida comunitariamente por las naciones y pueblos indiacutegenas (art 11) considera dentro de los derechos baacutesicos a los relacionados con la autodeterminacioacuten de los pueblos y la preservacioacuten del medio ambiente y el patrimonio cultural (Tiacutetulo II) se compromete con una educacioacuten ldquodescolonizadorardquo (art 78) organiza la jurisdiccioacuten indiacutegena originaria campesina (art 190) consagra dentro de la organizacioacuten econoacutemica del Estado a las formas de organizacioacuten comunitarias determina la obligacioacuten del Estado de controlar los sectores estrateacutegicos de la economiacutea (art 307) y afirma la propiedad popular de los recursos naturales (art 348) etc6 Salvo los casos de Costa Rica Meacutexico Panamaacute la Repuacuteblica Dominicana y Uruguay (suman 192 en la historia y 102 en el siglo XX7Conforme a su anaacutelisis ciclos restrictivos en materia de poderes presidenciales (como el iniciado en 1978) son seguidos luego por otros de orientacioacuten contraria destinados a facilitar las reelecciones (como el iniciado en 1993)

fundamentalmente para concentrar poder otras para desconcentrarlo algunas han implicado una ldquorefundacioacuten constitucionalrdquo o algunas han sido reformas ldquohiacutebridasrdquo (en parte desconcentran en parte concentran poder)8 En balance advierten que si bien es cierto que ha habido reformas cortoplacistas destinadas a favorecer a los grupos en el poder encuentran que tambieacuten ha habido otro tipo de reformas (elecciones a nivel subnacional mayores elementos de democracia directa por ejemplo) que en parte compensan aquella primera tendencia (Hartlyn y Luna 2007)

En otro examen global-comparado sobre las reformas recientes Rodrigo Uprimny destaca varios rasgos de las mismas (las nuevas Constituciones ldquotienden a superar ciertos rasgos confesionalesrdquo ldquoamparan especialmente a grupos tradicionalmente discriminadosrdquo se abren ldquoal derecho internacional de los derechos humanosrdquo reconocen ldquola multiculturalidadrdquo etc) y examina luego en particular lo que han tendido a hacer en materia de organizacioacuten del poder 9 Al respecto sentildeala que las Constituciones de la regioacuten ldquoconservaron para el presidente poderes enromes frente al modelo presidencial claacutesicordquo aunque ldquohicieron esfuerzos por limitar el poder presidencialrdquo a la vez que de modo generalizado tendieron a ldquoaprobar la posibilidad de la reeleccioacuten inmediata del presidenterdquo (Uprimny 2011 10)

Las nuevas Constituciones en el reforzamiento de los derechos

Al tiempo en que mantuvieron ndashsino directamente reforzaron ndashsus compromisos con la organizacioacuten de un poder poliacutetico concentrado las nuevas Constituciones vinieron a potenciar todaviacutea maacutes sus aspectos social-participativos en la seccioacuten referida a los derechos El cataacutelogo de derechos que en general ha quedado consagrado en los nuevos documentos resulta extraordinario Ello tanto por el nuacutemero de los derechos abarcados como por el nivel de detalle al que se ha llegado en algunos casos Por lo demaacutes el fenoacutemeno se ha convertido en la regla antes que en un hecho excepcional en toda la regioacuten Un primer recorrido por los textos vigentes (que incluyen por supuesto

8 La Constitucioacuten de Chile de 1980 seriacutea un ejemplo de una Constitucioacuten ldquofundacionalrdquo y favorecedora de la concentracioacuten del poder mientras que la de Colombia 1991 seriacutea un caso de una Constitucioacuten ldquofundacionalrdquo desconcentradora o la de Venezuela 1999 un caso de una reforma ldquofundacional intermediardquo (ibid 8)9 Es un hecho que habitualmente y en tren de aprobar reformas auto-interesadas movidas por pretensiones de muy corto plazo se agreguen -ya sea como escudo para proteger lo anterior ya sea como oportunidades que la oposicioacuten aprovecha- reformas maacutes interesantes que pueden ser valiosas para el largo plazo (Uprimny 2011) Como ejemplo la Constitucioacuten argentina de 1994 motivada sustantivamente por las ambiciones reeleccionistas del Presidente entonces en ejercicio terminoacute por consagrar otras modificaciones de importancia como el reconocimiento de derechos de las minoriacuteas la novedad de las acciones judiciales colectivas o la jerarquiacutea constitucional de compromisos relevantes en materia de derechos humanos Lo ocurrido en la Argentina representa una pauta generalizable en la regioacuten De alliacute que las reformas de finales de siglo y comienzos del nuevo si bien motivadas por un indeseable cortoplacismo pudieron traer consigo otros cambios maacutes atractivos que se vinculaban con el aire de los tiempos preocupaciones multiculturales derechos de grupos nuevos derechos ambientales Estas reformas incluyeron a su vez algunas respuestas destinadas a hacer frente a algunos de los peores legados de la maacutes dura etapa hiacuteper-presidencial poderes judiciales demasiado sometidos a la poliacutetica legislativos aneacutemicos un creciente proceso de desconfianza en la poliacutetica y un quiebre de relaciones entre representantes y representados Y en algunos casos excepcionalmente reformas en apariencia muy imperfectas se articularon claramente en torno a problemas constitucionales fundamentales bien identificados

diferencias relevantes entre los distintos casos que este primer acercamiento apenas revela) nos permite reconocer datos como los siguientes (la informacioacuten proviene de Gargarella Filippini Cavana 2011)

Las actuales Constituciones de Ameacuterica Latina otorgan estatus constitucional a

i) La proteccioacuten del medio ambiente (Argentina art41 Bolivia art33 Brasil art22 Chile art 19 inc 8 Colombia art79 Costa Rica art50 Ecuador art14 El Salvador art 117 Guatemala art97 Honduras art 143 Meacutexico art4 Nicaragua art 60 Panamaacute art118 Paraguay art7 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art66 Uruguay art47 Venezuela art117)

ii) La cultura (Argentina art75 inc 22 Bolivia arts21 30 Brasil art23 Chile art 19 inc 10 Colombia art70 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art21 El Salvador art 53 Guatemala art57 Honduras art 151 Meacutexico art4 Nicaragua art 58 Panamaacute art80 Paraguay art73 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art64 Venezuela art101)

iii) La salud (Argentina art75 inc 22 Bolivia art18 Brasil art6 Chile art 19 inc 10 Colombia art49 Costa Rica art46 Ecuador art32 El Salvador art 1 Guatemala art93 Honduras art 145 Meacutexico art4 Nicaragua art 59 Panamaacute art109 Paraguay art68 Peruacute art7 Repuacuteblica Dominicana art61 Venezuela art83)

iv) La educacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art17 Brasil art6 Chile art 19 inc 9 Colombia art67 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art27 El Salvador art 53 Guatemala art71 Honduras art153 Meacutexico art3 Nicaragua art 58 Panamaacute art91 Paraguay art73 Peruacute art13 Repuacuteblica Dominicana art63 Uruguay arts70 71 Venezuela art102)

v) La alimentacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art16 Brasil art6 Colombia art44 Costa Rica art82 Ecuador art13 Guatemala art99 Honduras art123 Meacutexico art4 Nicaragua art 63 Panamaacute art56 Paraguay art57 Repuacuteblica Dominicana art54 Uruguay art Venezuela art305)

vi) La vivienda (Argentina art75 inc 22 Bolivia art19 Brasil art6 Colombia art51 Costa Rica art65 Ecuador art30 El Salvador art 119 Guatemala art118 Honduras art178 Meacutexico art4 Nicaragua art 64 Panamaacute art117 Paraguay art100 Repuacuteblica Dominicana art59 Uruguay art45 Venezuela art82)

vii)El trabajo (Argentina art14 Bolivia art46 Brasil art6 Chile art 19 inc 16 Colombia art25 Costa Rica art56 Ecuador art33 El Salvador art 2 Guatemala art101 Honduras art127 Meacutexico art123 Nicaragua art 80

Panamaacute art 64 Paraguay art86 Peruacute art22 Repuacuteblica Dominicana art62 Uruguay art7 Venezuela art87)

viii) El vestido (Argentina 75 inc 22 Brasil art7 Costa Rica art82 Ecuador art66)

Por lo demaacutes ellas

ix) Promueven la igualdad de geacutenero (Argentina art 37 Bolivia arts 11 15 26 Colombia art 40 Costa Rica art 95 Ecuador art 65 Nicaragua art 48 Paraguay art 48 Repuacuteblica Dominicana art 39 Venezuela art 88)

x) Afirman la existencia de un Estado o una identidad nacional plural o multicultural (Bolivia Colombia Ecuador Paraguay desde el art 1 de sus respectivas Constituciones Meacutexico art 2 Nicaragua art 5 Peruacute art 2 inc 19 Venezuela art 6)

xi) Ordenan acciones afirmativas (Argentina art 75 inc 23 Bolivia art 71 Colombia art 13 Ecuador art 65 Meacutexico art 2 inc b Nicaragua arts 48 56 62 Paraguay art 46 Repuacuteblica Dominicana art 39 58 Venezuela art 21)

xii) Incluyen mecanismos de iniciativa popular (Argentina art 39 Bolivia art 162 Brasil art 14 Colombia art 155 Costa Rica art123 Ecuador art 103 Guatemala art 277 Honduras art 5 Nicaragua art 140 Panamaacute arts 238 314 Paraguay art123 Peruacute art 107 Repuacuteblica Dominicana art 97 Uruguay art79 Venezuela art70)

xiii) Incorporan la institucioacuten del cabildo abierto o popular Bolivia art11 Colombia art103 Ecuador art 100 Panamaacute art151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 70

xiv) Consagran formas de control popular sobre poliacuteticas puacuteblicas (Bolivia art 241 Brasil arts10 194 198 204 Colombia arts 103 270 Ecuador art100 Guatemala art98 Meacutexico art26 Nicaragua arts138 196 Panamaacute art233)

xv) Establecen el referendo o la consulta popular (Argentina art 40 Bolivia art 11 Brasil art14 Colombia arts 103 374 Costa Rica art 105 Ecuador art 104 Guatemala art 173 Honduras art 5 Meacutexico art 26 Nicaragua art2 Panamaacute arts 238 313 325 Paraguay arts 121122 Peruacute arts 32 176 Repuacuteblica Dominicana arts 203 210 272 Uruguay arts 79 331 Venezuela arts 71 73)

xvi) Incluyen el mecanismo de revocacioacuten de mandatos (Bolivia art 240 Colombia art103 Ecuador art 105 Panamaacute art 151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 72)

xvii) Otorgan estatus constitucional o supraconstitucional a los tratados de derechos humanos (Argentina art 75 inc 22 Bolivia art 256 Brasil art5 Colombia art93 Costa Rica art7 Ecuador art 417 El Salvado art 144 Guatemala art 46 Honduras art18 Paraguay art 141 Peruacute art 56 Repuacuteblica Dominicana art74 Venezuela art23)

Examinando estos cambios algunos analistas de este nuevo movimiento de reformas han dicho que en las nuevas Constituciones (se advierte) una tendencia a la recepcioacuten del derecho internacional de los derechos humanos y pareceriacutea existir un piso de supralegalidad de los tratados de derechos humanos que favorece una mayor integracioacuten normativa Tambieacuten aparecen algunas instituciones de control novedosas y un masivo reconocimiento a los derechos sociales Maacutes difuso es sin embargo el marco normativo que hace exigibles las decisiones de esos organismos de control o los propios derechos sociales Parece haber cierta confianza en el Poder Judicial como garante de derechos pero no se reconoce la introduccioacuten de un sistema claro y exigente en la materia Los mecanismos de ciudadaniacutea poliacutetica control al poder y reconocimiento de derechos sociales parecen en este sentido formar parte de desarrollos todaviacutea incipientes que no han logrado expresarse en reglas con contenidos orgaacutenicos de la misma precisioacuten que otras instituciones constitucionales claacutesicas (Gargarella Filippini Cavana 2011)

Estudios como el recieacuten citado nos llaman la atencioacuten sobre el tipo de tensiones que estos nuevos textos constitucionales refuerzan En la proacutexima seccioacuten vamos a reflexionar sobre este fenoacutemeno a la vez que intentar alguna explicacioacuten sobre el mismo

Una Constitucioacuten con dos velocidades

La descripcioacuten presentada en las paacuteginas anteriores ndashConstituciones muy fuertes en materia de derechos Constituciones muy decididas a favor de Poderes Ejecutivos concentrados- nos refiere a un fenoacutemeno llamativo Por queacute es que las Constituciones latinoamericanas han tendido a optar por este perfil como perfil propio Por queacute sobre todo cuando entre ambas iniciativas -concentrar el poder a traveacutes de las instituciones poliacuteticas difuminar el poder a traveacutes de la distribucioacuten de mayores derechos- parecen orientadas en direcciones contrarias

Una primera imagen que parece derivarse de dicho escenario es la de una Constitucioacuten de dos velocidades por un lado una Constitucioacuten ansiosa por asegurar la imposicioacuten de alguacuten orden por otro lado una Constitucioacuten preocupada porque cada paso sea conforme a garantiacuteas y derechos cuidadosa y plenamente respetados Otra imagen coherente con la anterior sugiere la presencia de dos grupos de teacutecnicos trabajando al mismo tiempo sobre la misma Constitucioacuten aunque especializados en distintas secciones y por lo tanto en tareas diferentes los primeros concentrados sobre la organizacioacuten de las

instituciones poliacuteticas los segundos mientras tanto centrando su tarea sobre la seccioacuten de los derechos (Esta imagen por lo demaacutes se condice con lo que una aproximacioacuten impresionista nos sugiere en torno a los procesos constituyentes recientes grupos de juristas con llegada directa al poder dominante ocupaacutendose de la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten grupos de juristas ldquoprogresistasrdquo ndashoficialistas o no- ocupaacutendose del reforzamiento de la seccioacuten de los derechos)

Pensando en quienes se ocuparon con la mejor buena fe de trabajar por estas reformas uno se pregunta por queacute es que decidieron hacerlo ignorando algunos riesgos evidentes que pareciacutean propios de la tarea que encaraban Hay al menos dos supuestos estrechamente vinculados entre siacute y en apariencia bastante extendidos que pueden ayudarnos a dar cuenta del por queacute de este tipo de iniciativas

Por un lado son muchos quienes asumen que ndasho al menos actuacutean suponiendo que- la mera inclusioacuten de ciertas claacuteusulas constitucionales resulta auto-operativa basta con incorporar ciertos artiacuteculos en la Constitucioacuten para que ellos cobren vida se auto-ejecuten Una presuncioacuten semejante es contradicha por cantidad intuiciones bien asentadas que sugieren lo contrario es decir que la recepcioacuten de ciertas claacuteusulas nuevas por parte del derecho viejo es y suele ser dificultosa conflictiva El viejo derecho tiende a resistir maacutes que a habilitar la presencia de nuevas claacuteusulas con las que pueda guardar una relacioacuten de tensioacuten No puede asumirse entonces que para tornar exitoso un injerto determinado (ie uno de contenido ldquosocialrdquo en un ordenamiento liberal-conservador) baste simplemente con el antildeadido de algunos artiacuteculos especiacuteficos (ie artiacuteculos de contenido social)

Por otro lado el problemaacutetico supuesto anterior suele venir acompantildeado de otro que toma como punto de partida la autonomiacutea propia de cada una de las secciones de la Constitucioacuten Esto es decir seguacuten algunos no existen razones para preocuparse por el modo en que estaacute organizada la seccioacuten constitucional referida a la organizacioacuten del poder cuando uno trabaja sobre la seccioacuten de derechos (y viceversa) La idea es que uno puede actuar sobre un aacuterea del territorio constitucional ignorando queacute es lo que ocurre con o cuaacutel es status de el aacuterea restante ndashcoacutemo es que ella estaacute organizada queacute cambios se estaacuten imponiendo o no sobre la misma Sin embargo el derecho (contra lo que parece asumir o proponer parte de la doctrina liberal ndashel liberalismo como ldquoel arte de la separacioacutenrdquo Walzer 1984) no parece estar compuesto de esferas autoacutenomas Maacutes bien lo contrario A eso se refiere en definitiva el viejo problema acerca de las tensiones existentes entre democracia y derechos ndashy maacutes generalmente entre democracia y constitucionalismo (Elster amp Slagstad XXX) De modo maacutes especiacutefico hay razones para suponer en principio que cuanto maacutes se robustece la seccioacuten constitucional de los derechos maacutes se reduce el espacio libre para la decisioacuten democraacutetica (Algo similar podriacutea decirse acerca de la relacioacuten entre el derecho y las demaacutes esferas de organizacioacuten de la vida puacuteblica como la esfera econoacutemica o la esfera social ndashsiendo eacuteste uacuteltimo un tema muy propio de la discusioacuten constitucional latinoamericana en el siglo xix10)

10 Como dijera en 1892 el notable radical peruano Gonzaacutelez Prada en su criacutetica al liberalismo ldquoInfunden muy triste idea de su liberalismo los que segregan las cuestiones sociales o las religiosas y se consagran exclusivamente a los negocios poliacuteticosno cabe separar lo social de lo religioso ni lo poliacutetico de lo moral

Una variante algo maacutes sofisticada del argumento anterior podriacutea partir del reconocimiento de que existen relaciones entre ambas secciones de la Constitucioacuten pero para agregar luego que se trata en principio de una relacioacuten paciacutefica O para decirlo de un modo maacutes preciso lo que estariacutea en juego seriacutea un viacutenculo de relativa indiferencia entre una y otra seccioacuten constitucionales Por supuesto nadie podriacutea dudar de los problemas propios de los casos extremos Por ejemplo si al organizarse el poder se establece una dictadura luego la idea de contar con una lista de derechos se convierte en ridiacutecula pierde sentido Sin embargo este uacuteltimo tipo de casos (como casi cualquier ejemplo que involucre a una dictadura) pierde intereacutes justamente por su caraacutecter extremo En la mayoriacutea de los casos ndashpodriacutea agregarse- lo que encontramos es una convivencia maacutes o menos paciacutefica entre ambas secciones de la Constitucioacuten a partir de la relativa indiferencia que existe entre ellas De alliacute que ndashpodriacutea concluirse- podamos encontrarnos con gobiernos progresistas maacutes o menos respetuosos de los derechos individuales o gobiernos conservadores maacutes o menos atentos a las garantiacuteas y libertades personales Uno se pregunta sin embargo si esta presentacioacuten no descuida indebidamente las implicaciones que se derivan de la asignacioacuten que la propia Constitucioacuten hace de ciertos poderes y libertades

Existe en todo caso una versioacuten maacutes interesante maacutes habitual y maacutes poleacutemica de los argumentos anteriores que ha aparecido en Latinoameacuterica especialmente luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta nueva versioacuten asume por un lado la existencia de viacutenculos entre las distintas secciones de la Constitucioacuten pero a la vez niega por otro lado que dichos viacutenculos sean de relativa indiferencia ndashcomo lo podiacutea sostener la posicioacuten anterior Lo que aquiacute se afirma es la existencia de una relacioacuten que se da entre la seccioacuten de los derechos y la seccioacuten de la organizacioacuten del poder Y luego se agrega ndashteniendo en cuenta los resultados propios de los recientes procesos de reforma- que por el modo en que tales procesos se han dado lo que encontramos es una relacioacuten de compensacioacuten entre una y otra parte de la estructura constitucional

Conviene presentar con alguacuten detalle mayor el argumento en cuestioacuten que resulta especialmente importante a la luz de las recientes reformas constitucionales en Ameacuterica Latina En principio y como sabemos se reconoce que buena parte de las Constituciones del caso han mantenido o reforzado sistemas ya marcados por un presidencialismo fuerte Sin embargo al mismo tiempo ndashse nos dice- tales Constituciones han introducido otros cambios habitualmente dirigidos en direccioacuten contraria a iniciativas como la citada ndashasiacute por ejemplo a traveacutes de la inclusioacuten de nuevos organismos de control o mayores oportunidades para la participacioacuten popular conforme vieacuteramos Alguien podriacutea decir en tal sentido ldquoEs cierto que las reformas no han cambiado la naturaleza de los sistemas hiacuteper-presidencialistas tradicionalmente adoptados en la regioacuten Del mismo modo tambieacuten es cierto que en muchos casos las reformas le han concedido al presidente en

Como se ha dicho muy bien lsquotoda cuestioacuten poliacutetica se resuelve en una cuestioacuten moral y toda cuestioacuten moral entrantildea una cuestioacuten religiosarsquo El individuo se emancipa a medias cuando se liberta del pretoriano para someterse al cura o sale de la sacristiacutea para encerrarse en el cuartelrdquo (Sobrevilla 2009 161-2) Fueron pocos los que reconocieron como Murillo Toro (conforme a la descripcioacuten de Gerardo Molina) que ldquolas reformas poliacuteticas no son suficientes por lo cual hay que ir a las de caraacutecter econoacutemico y socialrdquo (Molina 1987 124)

ejercicio facultades de las cuales careciacutea (tiacutepicamente el derecho de reeleccioacuten) Sin embargo todo ello se ve compensado por otra serie de reformas que se han impuesto en el resto de la Constitucioacuten y que sirven para contrarrestar y contrabalancear en la praacutectica a las modificaciones citadas maacutes amigables con la organizacioacuten presidencial Las nuevas Constituciones en efecto han introducido nuevos controles frente al poder han incorporado nuevas oportunidades para la participacioacuten popular han reconocido formas maacutes directas de democraciardquo En definitiva lo que resulta de todos estos cambios estaacute lejos de la descripcioacuten habitual que ve en el nuevo constitucionalismo un reforzamiento de la organizacioacuten tradicional del poder La resultante que aparece luego del examen de unos cambios y otros nos deja ver Constituciones finalmente maacutes balanceadas menos excesivas maacutes equilibradas en relacioacuten con lo que era propio de la tradicioacuten constitucional de la regioacutenrdquo

Algunos autores contemporaacuteneos analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regioacuten destacan por caso ldquoel creciente uso de elecciones para la seleccioacuten de puestos ejecutivos en el nivel subnacional y la presencia creciente de elementos de democracia directardquo en estas nuevas Constituciones (ver Hartlyn y Luna 2007 7) Estos estudios han podido concluir que el presidencialismo regional se ha visto finalmente debilitado ldquoComparando los poderes ejecutivos formales tal como apareciacutean al comienzo del maacutes reciente periacuteodo democraacuteticocon los poderes formales corrientes (hacia el 2006) encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto movimiento de declive en relacioacuten con los poderes del ejecutivo (ibid 6)rdquo La causa de este declive se deberiacutea a ldquola emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sobre la concentracioacuten del poder presidencial en otras aacutereas (no-legislativas)rdquo (ibid)

Lo dicho sin embargo presupone una relacioacuten fundamentalmente igualitaria entre las distintas secciones de la Constitucioacuten Se acierta en el anaacutelisis podriacutea decirse al reconocerse el significativo hecho de que lo que se hace en una seccioacuten de la Constitucioacuten tiene relevancia frente a la otra ndashentra en diaacutelogo con ella El problema sin embargo es el de asumir una lectura sin contexto sin historia sin un anaacutelisis maacutes cercano capaz de poner el acento en la forma en que se ha desarrollado la praacutectica constitucional de la regioacuten y reconocer el peso diferencial de lo viejo frente a lo nuevo Se trata de un anaacutelisis que se concentra en la fotografiacutea antes que en la peliacutecula ndashla loacutegica y dinaacutemica- de la eacutepoca Apenas uno toma en cuenta dicha dinaacutemica luego no puede esperar que el diaacutelogo entre ambas partes sea paciacutefico ni presumir que ese diaacutelogo vaya a darse desde un pie de igualdad

En la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tal como sabemos los Poderes Ejecutivos -a partir de los textos constitucionales que se han escrito y los contextos poliacuteticos que los han enmarcado- se han situado en una posicioacuten de privilegio como primus inter pares dentro de la estructura de poderes Ante todo son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes Peor auacuten en la praacutectica esa relacioacuten de predominio resultoacute reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la autoridad de la Legislatura o a convertir al Poder Judicial en un poder institucionalmente fraacutegil o directamente dependiente (Domingo and Sieder 2001

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

fundamentalmente para concentrar poder otras para desconcentrarlo algunas han implicado una ldquorefundacioacuten constitucionalrdquo o algunas han sido reformas ldquohiacutebridasrdquo (en parte desconcentran en parte concentran poder)8 En balance advierten que si bien es cierto que ha habido reformas cortoplacistas destinadas a favorecer a los grupos en el poder encuentran que tambieacuten ha habido otro tipo de reformas (elecciones a nivel subnacional mayores elementos de democracia directa por ejemplo) que en parte compensan aquella primera tendencia (Hartlyn y Luna 2007)

En otro examen global-comparado sobre las reformas recientes Rodrigo Uprimny destaca varios rasgos de las mismas (las nuevas Constituciones ldquotienden a superar ciertos rasgos confesionalesrdquo ldquoamparan especialmente a grupos tradicionalmente discriminadosrdquo se abren ldquoal derecho internacional de los derechos humanosrdquo reconocen ldquola multiculturalidadrdquo etc) y examina luego en particular lo que han tendido a hacer en materia de organizacioacuten del poder 9 Al respecto sentildeala que las Constituciones de la regioacuten ldquoconservaron para el presidente poderes enromes frente al modelo presidencial claacutesicordquo aunque ldquohicieron esfuerzos por limitar el poder presidencialrdquo a la vez que de modo generalizado tendieron a ldquoaprobar la posibilidad de la reeleccioacuten inmediata del presidenterdquo (Uprimny 2011 10)

Las nuevas Constituciones en el reforzamiento de los derechos

Al tiempo en que mantuvieron ndashsino directamente reforzaron ndashsus compromisos con la organizacioacuten de un poder poliacutetico concentrado las nuevas Constituciones vinieron a potenciar todaviacutea maacutes sus aspectos social-participativos en la seccioacuten referida a los derechos El cataacutelogo de derechos que en general ha quedado consagrado en los nuevos documentos resulta extraordinario Ello tanto por el nuacutemero de los derechos abarcados como por el nivel de detalle al que se ha llegado en algunos casos Por lo demaacutes el fenoacutemeno se ha convertido en la regla antes que en un hecho excepcional en toda la regioacuten Un primer recorrido por los textos vigentes (que incluyen por supuesto

8 La Constitucioacuten de Chile de 1980 seriacutea un ejemplo de una Constitucioacuten ldquofundacionalrdquo y favorecedora de la concentracioacuten del poder mientras que la de Colombia 1991 seriacutea un caso de una Constitucioacuten ldquofundacionalrdquo desconcentradora o la de Venezuela 1999 un caso de una reforma ldquofundacional intermediardquo (ibid 8)9 Es un hecho que habitualmente y en tren de aprobar reformas auto-interesadas movidas por pretensiones de muy corto plazo se agreguen -ya sea como escudo para proteger lo anterior ya sea como oportunidades que la oposicioacuten aprovecha- reformas maacutes interesantes que pueden ser valiosas para el largo plazo (Uprimny 2011) Como ejemplo la Constitucioacuten argentina de 1994 motivada sustantivamente por las ambiciones reeleccionistas del Presidente entonces en ejercicio terminoacute por consagrar otras modificaciones de importancia como el reconocimiento de derechos de las minoriacuteas la novedad de las acciones judiciales colectivas o la jerarquiacutea constitucional de compromisos relevantes en materia de derechos humanos Lo ocurrido en la Argentina representa una pauta generalizable en la regioacuten De alliacute que las reformas de finales de siglo y comienzos del nuevo si bien motivadas por un indeseable cortoplacismo pudieron traer consigo otros cambios maacutes atractivos que se vinculaban con el aire de los tiempos preocupaciones multiculturales derechos de grupos nuevos derechos ambientales Estas reformas incluyeron a su vez algunas respuestas destinadas a hacer frente a algunos de los peores legados de la maacutes dura etapa hiacuteper-presidencial poderes judiciales demasiado sometidos a la poliacutetica legislativos aneacutemicos un creciente proceso de desconfianza en la poliacutetica y un quiebre de relaciones entre representantes y representados Y en algunos casos excepcionalmente reformas en apariencia muy imperfectas se articularon claramente en torno a problemas constitucionales fundamentales bien identificados

diferencias relevantes entre los distintos casos que este primer acercamiento apenas revela) nos permite reconocer datos como los siguientes (la informacioacuten proviene de Gargarella Filippini Cavana 2011)

Las actuales Constituciones de Ameacuterica Latina otorgan estatus constitucional a

i) La proteccioacuten del medio ambiente (Argentina art41 Bolivia art33 Brasil art22 Chile art 19 inc 8 Colombia art79 Costa Rica art50 Ecuador art14 El Salvador art 117 Guatemala art97 Honduras art 143 Meacutexico art4 Nicaragua art 60 Panamaacute art118 Paraguay art7 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art66 Uruguay art47 Venezuela art117)

ii) La cultura (Argentina art75 inc 22 Bolivia arts21 30 Brasil art23 Chile art 19 inc 10 Colombia art70 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art21 El Salvador art 53 Guatemala art57 Honduras art 151 Meacutexico art4 Nicaragua art 58 Panamaacute art80 Paraguay art73 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art64 Venezuela art101)

iii) La salud (Argentina art75 inc 22 Bolivia art18 Brasil art6 Chile art 19 inc 10 Colombia art49 Costa Rica art46 Ecuador art32 El Salvador art 1 Guatemala art93 Honduras art 145 Meacutexico art4 Nicaragua art 59 Panamaacute art109 Paraguay art68 Peruacute art7 Repuacuteblica Dominicana art61 Venezuela art83)

iv) La educacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art17 Brasil art6 Chile art 19 inc 9 Colombia art67 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art27 El Salvador art 53 Guatemala art71 Honduras art153 Meacutexico art3 Nicaragua art 58 Panamaacute art91 Paraguay art73 Peruacute art13 Repuacuteblica Dominicana art63 Uruguay arts70 71 Venezuela art102)

v) La alimentacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art16 Brasil art6 Colombia art44 Costa Rica art82 Ecuador art13 Guatemala art99 Honduras art123 Meacutexico art4 Nicaragua art 63 Panamaacute art56 Paraguay art57 Repuacuteblica Dominicana art54 Uruguay art Venezuela art305)

vi) La vivienda (Argentina art75 inc 22 Bolivia art19 Brasil art6 Colombia art51 Costa Rica art65 Ecuador art30 El Salvador art 119 Guatemala art118 Honduras art178 Meacutexico art4 Nicaragua art 64 Panamaacute art117 Paraguay art100 Repuacuteblica Dominicana art59 Uruguay art45 Venezuela art82)

vii)El trabajo (Argentina art14 Bolivia art46 Brasil art6 Chile art 19 inc 16 Colombia art25 Costa Rica art56 Ecuador art33 El Salvador art 2 Guatemala art101 Honduras art127 Meacutexico art123 Nicaragua art 80

Panamaacute art 64 Paraguay art86 Peruacute art22 Repuacuteblica Dominicana art62 Uruguay art7 Venezuela art87)

viii) El vestido (Argentina 75 inc 22 Brasil art7 Costa Rica art82 Ecuador art66)

Por lo demaacutes ellas

ix) Promueven la igualdad de geacutenero (Argentina art 37 Bolivia arts 11 15 26 Colombia art 40 Costa Rica art 95 Ecuador art 65 Nicaragua art 48 Paraguay art 48 Repuacuteblica Dominicana art 39 Venezuela art 88)

x) Afirman la existencia de un Estado o una identidad nacional plural o multicultural (Bolivia Colombia Ecuador Paraguay desde el art 1 de sus respectivas Constituciones Meacutexico art 2 Nicaragua art 5 Peruacute art 2 inc 19 Venezuela art 6)

xi) Ordenan acciones afirmativas (Argentina art 75 inc 23 Bolivia art 71 Colombia art 13 Ecuador art 65 Meacutexico art 2 inc b Nicaragua arts 48 56 62 Paraguay art 46 Repuacuteblica Dominicana art 39 58 Venezuela art 21)

xii) Incluyen mecanismos de iniciativa popular (Argentina art 39 Bolivia art 162 Brasil art 14 Colombia art 155 Costa Rica art123 Ecuador art 103 Guatemala art 277 Honduras art 5 Nicaragua art 140 Panamaacute arts 238 314 Paraguay art123 Peruacute art 107 Repuacuteblica Dominicana art 97 Uruguay art79 Venezuela art70)

xiii) Incorporan la institucioacuten del cabildo abierto o popular Bolivia art11 Colombia art103 Ecuador art 100 Panamaacute art151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 70

xiv) Consagran formas de control popular sobre poliacuteticas puacuteblicas (Bolivia art 241 Brasil arts10 194 198 204 Colombia arts 103 270 Ecuador art100 Guatemala art98 Meacutexico art26 Nicaragua arts138 196 Panamaacute art233)

xv) Establecen el referendo o la consulta popular (Argentina art 40 Bolivia art 11 Brasil art14 Colombia arts 103 374 Costa Rica art 105 Ecuador art 104 Guatemala art 173 Honduras art 5 Meacutexico art 26 Nicaragua art2 Panamaacute arts 238 313 325 Paraguay arts 121122 Peruacute arts 32 176 Repuacuteblica Dominicana arts 203 210 272 Uruguay arts 79 331 Venezuela arts 71 73)

xvi) Incluyen el mecanismo de revocacioacuten de mandatos (Bolivia art 240 Colombia art103 Ecuador art 105 Panamaacute art 151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 72)

xvii) Otorgan estatus constitucional o supraconstitucional a los tratados de derechos humanos (Argentina art 75 inc 22 Bolivia art 256 Brasil art5 Colombia art93 Costa Rica art7 Ecuador art 417 El Salvado art 144 Guatemala art 46 Honduras art18 Paraguay art 141 Peruacute art 56 Repuacuteblica Dominicana art74 Venezuela art23)

Examinando estos cambios algunos analistas de este nuevo movimiento de reformas han dicho que en las nuevas Constituciones (se advierte) una tendencia a la recepcioacuten del derecho internacional de los derechos humanos y pareceriacutea existir un piso de supralegalidad de los tratados de derechos humanos que favorece una mayor integracioacuten normativa Tambieacuten aparecen algunas instituciones de control novedosas y un masivo reconocimiento a los derechos sociales Maacutes difuso es sin embargo el marco normativo que hace exigibles las decisiones de esos organismos de control o los propios derechos sociales Parece haber cierta confianza en el Poder Judicial como garante de derechos pero no se reconoce la introduccioacuten de un sistema claro y exigente en la materia Los mecanismos de ciudadaniacutea poliacutetica control al poder y reconocimiento de derechos sociales parecen en este sentido formar parte de desarrollos todaviacutea incipientes que no han logrado expresarse en reglas con contenidos orgaacutenicos de la misma precisioacuten que otras instituciones constitucionales claacutesicas (Gargarella Filippini Cavana 2011)

Estudios como el recieacuten citado nos llaman la atencioacuten sobre el tipo de tensiones que estos nuevos textos constitucionales refuerzan En la proacutexima seccioacuten vamos a reflexionar sobre este fenoacutemeno a la vez que intentar alguna explicacioacuten sobre el mismo

Una Constitucioacuten con dos velocidades

La descripcioacuten presentada en las paacuteginas anteriores ndashConstituciones muy fuertes en materia de derechos Constituciones muy decididas a favor de Poderes Ejecutivos concentrados- nos refiere a un fenoacutemeno llamativo Por queacute es que las Constituciones latinoamericanas han tendido a optar por este perfil como perfil propio Por queacute sobre todo cuando entre ambas iniciativas -concentrar el poder a traveacutes de las instituciones poliacuteticas difuminar el poder a traveacutes de la distribucioacuten de mayores derechos- parecen orientadas en direcciones contrarias

Una primera imagen que parece derivarse de dicho escenario es la de una Constitucioacuten de dos velocidades por un lado una Constitucioacuten ansiosa por asegurar la imposicioacuten de alguacuten orden por otro lado una Constitucioacuten preocupada porque cada paso sea conforme a garantiacuteas y derechos cuidadosa y plenamente respetados Otra imagen coherente con la anterior sugiere la presencia de dos grupos de teacutecnicos trabajando al mismo tiempo sobre la misma Constitucioacuten aunque especializados en distintas secciones y por lo tanto en tareas diferentes los primeros concentrados sobre la organizacioacuten de las

instituciones poliacuteticas los segundos mientras tanto centrando su tarea sobre la seccioacuten de los derechos (Esta imagen por lo demaacutes se condice con lo que una aproximacioacuten impresionista nos sugiere en torno a los procesos constituyentes recientes grupos de juristas con llegada directa al poder dominante ocupaacutendose de la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten grupos de juristas ldquoprogresistasrdquo ndashoficialistas o no- ocupaacutendose del reforzamiento de la seccioacuten de los derechos)

Pensando en quienes se ocuparon con la mejor buena fe de trabajar por estas reformas uno se pregunta por queacute es que decidieron hacerlo ignorando algunos riesgos evidentes que pareciacutean propios de la tarea que encaraban Hay al menos dos supuestos estrechamente vinculados entre siacute y en apariencia bastante extendidos que pueden ayudarnos a dar cuenta del por queacute de este tipo de iniciativas

Por un lado son muchos quienes asumen que ndasho al menos actuacutean suponiendo que- la mera inclusioacuten de ciertas claacuteusulas constitucionales resulta auto-operativa basta con incorporar ciertos artiacuteculos en la Constitucioacuten para que ellos cobren vida se auto-ejecuten Una presuncioacuten semejante es contradicha por cantidad intuiciones bien asentadas que sugieren lo contrario es decir que la recepcioacuten de ciertas claacuteusulas nuevas por parte del derecho viejo es y suele ser dificultosa conflictiva El viejo derecho tiende a resistir maacutes que a habilitar la presencia de nuevas claacuteusulas con las que pueda guardar una relacioacuten de tensioacuten No puede asumirse entonces que para tornar exitoso un injerto determinado (ie uno de contenido ldquosocialrdquo en un ordenamiento liberal-conservador) baste simplemente con el antildeadido de algunos artiacuteculos especiacuteficos (ie artiacuteculos de contenido social)

Por otro lado el problemaacutetico supuesto anterior suele venir acompantildeado de otro que toma como punto de partida la autonomiacutea propia de cada una de las secciones de la Constitucioacuten Esto es decir seguacuten algunos no existen razones para preocuparse por el modo en que estaacute organizada la seccioacuten constitucional referida a la organizacioacuten del poder cuando uno trabaja sobre la seccioacuten de derechos (y viceversa) La idea es que uno puede actuar sobre un aacuterea del territorio constitucional ignorando queacute es lo que ocurre con o cuaacutel es status de el aacuterea restante ndashcoacutemo es que ella estaacute organizada queacute cambios se estaacuten imponiendo o no sobre la misma Sin embargo el derecho (contra lo que parece asumir o proponer parte de la doctrina liberal ndashel liberalismo como ldquoel arte de la separacioacutenrdquo Walzer 1984) no parece estar compuesto de esferas autoacutenomas Maacutes bien lo contrario A eso se refiere en definitiva el viejo problema acerca de las tensiones existentes entre democracia y derechos ndashy maacutes generalmente entre democracia y constitucionalismo (Elster amp Slagstad XXX) De modo maacutes especiacutefico hay razones para suponer en principio que cuanto maacutes se robustece la seccioacuten constitucional de los derechos maacutes se reduce el espacio libre para la decisioacuten democraacutetica (Algo similar podriacutea decirse acerca de la relacioacuten entre el derecho y las demaacutes esferas de organizacioacuten de la vida puacuteblica como la esfera econoacutemica o la esfera social ndashsiendo eacuteste uacuteltimo un tema muy propio de la discusioacuten constitucional latinoamericana en el siglo xix10)

10 Como dijera en 1892 el notable radical peruano Gonzaacutelez Prada en su criacutetica al liberalismo ldquoInfunden muy triste idea de su liberalismo los que segregan las cuestiones sociales o las religiosas y se consagran exclusivamente a los negocios poliacuteticosno cabe separar lo social de lo religioso ni lo poliacutetico de lo moral

Una variante algo maacutes sofisticada del argumento anterior podriacutea partir del reconocimiento de que existen relaciones entre ambas secciones de la Constitucioacuten pero para agregar luego que se trata en principio de una relacioacuten paciacutefica O para decirlo de un modo maacutes preciso lo que estariacutea en juego seriacutea un viacutenculo de relativa indiferencia entre una y otra seccioacuten constitucionales Por supuesto nadie podriacutea dudar de los problemas propios de los casos extremos Por ejemplo si al organizarse el poder se establece una dictadura luego la idea de contar con una lista de derechos se convierte en ridiacutecula pierde sentido Sin embargo este uacuteltimo tipo de casos (como casi cualquier ejemplo que involucre a una dictadura) pierde intereacutes justamente por su caraacutecter extremo En la mayoriacutea de los casos ndashpodriacutea agregarse- lo que encontramos es una convivencia maacutes o menos paciacutefica entre ambas secciones de la Constitucioacuten a partir de la relativa indiferencia que existe entre ellas De alliacute que ndashpodriacutea concluirse- podamos encontrarnos con gobiernos progresistas maacutes o menos respetuosos de los derechos individuales o gobiernos conservadores maacutes o menos atentos a las garantiacuteas y libertades personales Uno se pregunta sin embargo si esta presentacioacuten no descuida indebidamente las implicaciones que se derivan de la asignacioacuten que la propia Constitucioacuten hace de ciertos poderes y libertades

Existe en todo caso una versioacuten maacutes interesante maacutes habitual y maacutes poleacutemica de los argumentos anteriores que ha aparecido en Latinoameacuterica especialmente luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta nueva versioacuten asume por un lado la existencia de viacutenculos entre las distintas secciones de la Constitucioacuten pero a la vez niega por otro lado que dichos viacutenculos sean de relativa indiferencia ndashcomo lo podiacutea sostener la posicioacuten anterior Lo que aquiacute se afirma es la existencia de una relacioacuten que se da entre la seccioacuten de los derechos y la seccioacuten de la organizacioacuten del poder Y luego se agrega ndashteniendo en cuenta los resultados propios de los recientes procesos de reforma- que por el modo en que tales procesos se han dado lo que encontramos es una relacioacuten de compensacioacuten entre una y otra parte de la estructura constitucional

Conviene presentar con alguacuten detalle mayor el argumento en cuestioacuten que resulta especialmente importante a la luz de las recientes reformas constitucionales en Ameacuterica Latina En principio y como sabemos se reconoce que buena parte de las Constituciones del caso han mantenido o reforzado sistemas ya marcados por un presidencialismo fuerte Sin embargo al mismo tiempo ndashse nos dice- tales Constituciones han introducido otros cambios habitualmente dirigidos en direccioacuten contraria a iniciativas como la citada ndashasiacute por ejemplo a traveacutes de la inclusioacuten de nuevos organismos de control o mayores oportunidades para la participacioacuten popular conforme vieacuteramos Alguien podriacutea decir en tal sentido ldquoEs cierto que las reformas no han cambiado la naturaleza de los sistemas hiacuteper-presidencialistas tradicionalmente adoptados en la regioacuten Del mismo modo tambieacuten es cierto que en muchos casos las reformas le han concedido al presidente en

Como se ha dicho muy bien lsquotoda cuestioacuten poliacutetica se resuelve en una cuestioacuten moral y toda cuestioacuten moral entrantildea una cuestioacuten religiosarsquo El individuo se emancipa a medias cuando se liberta del pretoriano para someterse al cura o sale de la sacristiacutea para encerrarse en el cuartelrdquo (Sobrevilla 2009 161-2) Fueron pocos los que reconocieron como Murillo Toro (conforme a la descripcioacuten de Gerardo Molina) que ldquolas reformas poliacuteticas no son suficientes por lo cual hay que ir a las de caraacutecter econoacutemico y socialrdquo (Molina 1987 124)

ejercicio facultades de las cuales careciacutea (tiacutepicamente el derecho de reeleccioacuten) Sin embargo todo ello se ve compensado por otra serie de reformas que se han impuesto en el resto de la Constitucioacuten y que sirven para contrarrestar y contrabalancear en la praacutectica a las modificaciones citadas maacutes amigables con la organizacioacuten presidencial Las nuevas Constituciones en efecto han introducido nuevos controles frente al poder han incorporado nuevas oportunidades para la participacioacuten popular han reconocido formas maacutes directas de democraciardquo En definitiva lo que resulta de todos estos cambios estaacute lejos de la descripcioacuten habitual que ve en el nuevo constitucionalismo un reforzamiento de la organizacioacuten tradicional del poder La resultante que aparece luego del examen de unos cambios y otros nos deja ver Constituciones finalmente maacutes balanceadas menos excesivas maacutes equilibradas en relacioacuten con lo que era propio de la tradicioacuten constitucional de la regioacutenrdquo

Algunos autores contemporaacuteneos analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regioacuten destacan por caso ldquoel creciente uso de elecciones para la seleccioacuten de puestos ejecutivos en el nivel subnacional y la presencia creciente de elementos de democracia directardquo en estas nuevas Constituciones (ver Hartlyn y Luna 2007 7) Estos estudios han podido concluir que el presidencialismo regional se ha visto finalmente debilitado ldquoComparando los poderes ejecutivos formales tal como apareciacutean al comienzo del maacutes reciente periacuteodo democraacuteticocon los poderes formales corrientes (hacia el 2006) encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto movimiento de declive en relacioacuten con los poderes del ejecutivo (ibid 6)rdquo La causa de este declive se deberiacutea a ldquola emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sobre la concentracioacuten del poder presidencial en otras aacutereas (no-legislativas)rdquo (ibid)

Lo dicho sin embargo presupone una relacioacuten fundamentalmente igualitaria entre las distintas secciones de la Constitucioacuten Se acierta en el anaacutelisis podriacutea decirse al reconocerse el significativo hecho de que lo que se hace en una seccioacuten de la Constitucioacuten tiene relevancia frente a la otra ndashentra en diaacutelogo con ella El problema sin embargo es el de asumir una lectura sin contexto sin historia sin un anaacutelisis maacutes cercano capaz de poner el acento en la forma en que se ha desarrollado la praacutectica constitucional de la regioacuten y reconocer el peso diferencial de lo viejo frente a lo nuevo Se trata de un anaacutelisis que se concentra en la fotografiacutea antes que en la peliacutecula ndashla loacutegica y dinaacutemica- de la eacutepoca Apenas uno toma en cuenta dicha dinaacutemica luego no puede esperar que el diaacutelogo entre ambas partes sea paciacutefico ni presumir que ese diaacutelogo vaya a darse desde un pie de igualdad

En la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tal como sabemos los Poderes Ejecutivos -a partir de los textos constitucionales que se han escrito y los contextos poliacuteticos que los han enmarcado- se han situado en una posicioacuten de privilegio como primus inter pares dentro de la estructura de poderes Ante todo son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes Peor auacuten en la praacutectica esa relacioacuten de predominio resultoacute reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la autoridad de la Legislatura o a convertir al Poder Judicial en un poder institucionalmente fraacutegil o directamente dependiente (Domingo and Sieder 2001

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

diferencias relevantes entre los distintos casos que este primer acercamiento apenas revela) nos permite reconocer datos como los siguientes (la informacioacuten proviene de Gargarella Filippini Cavana 2011)

Las actuales Constituciones de Ameacuterica Latina otorgan estatus constitucional a

i) La proteccioacuten del medio ambiente (Argentina art41 Bolivia art33 Brasil art22 Chile art 19 inc 8 Colombia art79 Costa Rica art50 Ecuador art14 El Salvador art 117 Guatemala art97 Honduras art 143 Meacutexico art4 Nicaragua art 60 Panamaacute art118 Paraguay art7 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art66 Uruguay art47 Venezuela art117)

ii) La cultura (Argentina art75 inc 22 Bolivia arts21 30 Brasil art23 Chile art 19 inc 10 Colombia art70 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art21 El Salvador art 53 Guatemala art57 Honduras art 151 Meacutexico art4 Nicaragua art 58 Panamaacute art80 Paraguay art73 Peruacute art2 Repuacuteblica Dominicana art64 Venezuela art101)

iii) La salud (Argentina art75 inc 22 Bolivia art18 Brasil art6 Chile art 19 inc 10 Colombia art49 Costa Rica art46 Ecuador art32 El Salvador art 1 Guatemala art93 Honduras art 145 Meacutexico art4 Nicaragua art 59 Panamaacute art109 Paraguay art68 Peruacute art7 Repuacuteblica Dominicana art61 Venezuela art83)

iv) La educacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art17 Brasil art6 Chile art 19 inc 9 Colombia art67 Costa Rica art77 y sigs Ecuador art27 El Salvador art 53 Guatemala art71 Honduras art153 Meacutexico art3 Nicaragua art 58 Panamaacute art91 Paraguay art73 Peruacute art13 Repuacuteblica Dominicana art63 Uruguay arts70 71 Venezuela art102)

v) La alimentacioacuten (Argentina art75 inc 22 Bolivia art16 Brasil art6 Colombia art44 Costa Rica art82 Ecuador art13 Guatemala art99 Honduras art123 Meacutexico art4 Nicaragua art 63 Panamaacute art56 Paraguay art57 Repuacuteblica Dominicana art54 Uruguay art Venezuela art305)

vi) La vivienda (Argentina art75 inc 22 Bolivia art19 Brasil art6 Colombia art51 Costa Rica art65 Ecuador art30 El Salvador art 119 Guatemala art118 Honduras art178 Meacutexico art4 Nicaragua art 64 Panamaacute art117 Paraguay art100 Repuacuteblica Dominicana art59 Uruguay art45 Venezuela art82)

vii)El trabajo (Argentina art14 Bolivia art46 Brasil art6 Chile art 19 inc 16 Colombia art25 Costa Rica art56 Ecuador art33 El Salvador art 2 Guatemala art101 Honduras art127 Meacutexico art123 Nicaragua art 80

Panamaacute art 64 Paraguay art86 Peruacute art22 Repuacuteblica Dominicana art62 Uruguay art7 Venezuela art87)

viii) El vestido (Argentina 75 inc 22 Brasil art7 Costa Rica art82 Ecuador art66)

Por lo demaacutes ellas

ix) Promueven la igualdad de geacutenero (Argentina art 37 Bolivia arts 11 15 26 Colombia art 40 Costa Rica art 95 Ecuador art 65 Nicaragua art 48 Paraguay art 48 Repuacuteblica Dominicana art 39 Venezuela art 88)

x) Afirman la existencia de un Estado o una identidad nacional plural o multicultural (Bolivia Colombia Ecuador Paraguay desde el art 1 de sus respectivas Constituciones Meacutexico art 2 Nicaragua art 5 Peruacute art 2 inc 19 Venezuela art 6)

xi) Ordenan acciones afirmativas (Argentina art 75 inc 23 Bolivia art 71 Colombia art 13 Ecuador art 65 Meacutexico art 2 inc b Nicaragua arts 48 56 62 Paraguay art 46 Repuacuteblica Dominicana art 39 58 Venezuela art 21)

xii) Incluyen mecanismos de iniciativa popular (Argentina art 39 Bolivia art 162 Brasil art 14 Colombia art 155 Costa Rica art123 Ecuador art 103 Guatemala art 277 Honduras art 5 Nicaragua art 140 Panamaacute arts 238 314 Paraguay art123 Peruacute art 107 Repuacuteblica Dominicana art 97 Uruguay art79 Venezuela art70)

xiii) Incorporan la institucioacuten del cabildo abierto o popular Bolivia art11 Colombia art103 Ecuador art 100 Panamaacute art151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 70

xiv) Consagran formas de control popular sobre poliacuteticas puacuteblicas (Bolivia art 241 Brasil arts10 194 198 204 Colombia arts 103 270 Ecuador art100 Guatemala art98 Meacutexico art26 Nicaragua arts138 196 Panamaacute art233)

xv) Establecen el referendo o la consulta popular (Argentina art 40 Bolivia art 11 Brasil art14 Colombia arts 103 374 Costa Rica art 105 Ecuador art 104 Guatemala art 173 Honduras art 5 Meacutexico art 26 Nicaragua art2 Panamaacute arts 238 313 325 Paraguay arts 121122 Peruacute arts 32 176 Repuacuteblica Dominicana arts 203 210 272 Uruguay arts 79 331 Venezuela arts 71 73)

xvi) Incluyen el mecanismo de revocacioacuten de mandatos (Bolivia art 240 Colombia art103 Ecuador art 105 Panamaacute art 151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 72)

xvii) Otorgan estatus constitucional o supraconstitucional a los tratados de derechos humanos (Argentina art 75 inc 22 Bolivia art 256 Brasil art5 Colombia art93 Costa Rica art7 Ecuador art 417 El Salvado art 144 Guatemala art 46 Honduras art18 Paraguay art 141 Peruacute art 56 Repuacuteblica Dominicana art74 Venezuela art23)

Examinando estos cambios algunos analistas de este nuevo movimiento de reformas han dicho que en las nuevas Constituciones (se advierte) una tendencia a la recepcioacuten del derecho internacional de los derechos humanos y pareceriacutea existir un piso de supralegalidad de los tratados de derechos humanos que favorece una mayor integracioacuten normativa Tambieacuten aparecen algunas instituciones de control novedosas y un masivo reconocimiento a los derechos sociales Maacutes difuso es sin embargo el marco normativo que hace exigibles las decisiones de esos organismos de control o los propios derechos sociales Parece haber cierta confianza en el Poder Judicial como garante de derechos pero no se reconoce la introduccioacuten de un sistema claro y exigente en la materia Los mecanismos de ciudadaniacutea poliacutetica control al poder y reconocimiento de derechos sociales parecen en este sentido formar parte de desarrollos todaviacutea incipientes que no han logrado expresarse en reglas con contenidos orgaacutenicos de la misma precisioacuten que otras instituciones constitucionales claacutesicas (Gargarella Filippini Cavana 2011)

Estudios como el recieacuten citado nos llaman la atencioacuten sobre el tipo de tensiones que estos nuevos textos constitucionales refuerzan En la proacutexima seccioacuten vamos a reflexionar sobre este fenoacutemeno a la vez que intentar alguna explicacioacuten sobre el mismo

Una Constitucioacuten con dos velocidades

La descripcioacuten presentada en las paacuteginas anteriores ndashConstituciones muy fuertes en materia de derechos Constituciones muy decididas a favor de Poderes Ejecutivos concentrados- nos refiere a un fenoacutemeno llamativo Por queacute es que las Constituciones latinoamericanas han tendido a optar por este perfil como perfil propio Por queacute sobre todo cuando entre ambas iniciativas -concentrar el poder a traveacutes de las instituciones poliacuteticas difuminar el poder a traveacutes de la distribucioacuten de mayores derechos- parecen orientadas en direcciones contrarias

Una primera imagen que parece derivarse de dicho escenario es la de una Constitucioacuten de dos velocidades por un lado una Constitucioacuten ansiosa por asegurar la imposicioacuten de alguacuten orden por otro lado una Constitucioacuten preocupada porque cada paso sea conforme a garantiacuteas y derechos cuidadosa y plenamente respetados Otra imagen coherente con la anterior sugiere la presencia de dos grupos de teacutecnicos trabajando al mismo tiempo sobre la misma Constitucioacuten aunque especializados en distintas secciones y por lo tanto en tareas diferentes los primeros concentrados sobre la organizacioacuten de las

instituciones poliacuteticas los segundos mientras tanto centrando su tarea sobre la seccioacuten de los derechos (Esta imagen por lo demaacutes se condice con lo que una aproximacioacuten impresionista nos sugiere en torno a los procesos constituyentes recientes grupos de juristas con llegada directa al poder dominante ocupaacutendose de la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten grupos de juristas ldquoprogresistasrdquo ndashoficialistas o no- ocupaacutendose del reforzamiento de la seccioacuten de los derechos)

Pensando en quienes se ocuparon con la mejor buena fe de trabajar por estas reformas uno se pregunta por queacute es que decidieron hacerlo ignorando algunos riesgos evidentes que pareciacutean propios de la tarea que encaraban Hay al menos dos supuestos estrechamente vinculados entre siacute y en apariencia bastante extendidos que pueden ayudarnos a dar cuenta del por queacute de este tipo de iniciativas

Por un lado son muchos quienes asumen que ndasho al menos actuacutean suponiendo que- la mera inclusioacuten de ciertas claacuteusulas constitucionales resulta auto-operativa basta con incorporar ciertos artiacuteculos en la Constitucioacuten para que ellos cobren vida se auto-ejecuten Una presuncioacuten semejante es contradicha por cantidad intuiciones bien asentadas que sugieren lo contrario es decir que la recepcioacuten de ciertas claacuteusulas nuevas por parte del derecho viejo es y suele ser dificultosa conflictiva El viejo derecho tiende a resistir maacutes que a habilitar la presencia de nuevas claacuteusulas con las que pueda guardar una relacioacuten de tensioacuten No puede asumirse entonces que para tornar exitoso un injerto determinado (ie uno de contenido ldquosocialrdquo en un ordenamiento liberal-conservador) baste simplemente con el antildeadido de algunos artiacuteculos especiacuteficos (ie artiacuteculos de contenido social)

Por otro lado el problemaacutetico supuesto anterior suele venir acompantildeado de otro que toma como punto de partida la autonomiacutea propia de cada una de las secciones de la Constitucioacuten Esto es decir seguacuten algunos no existen razones para preocuparse por el modo en que estaacute organizada la seccioacuten constitucional referida a la organizacioacuten del poder cuando uno trabaja sobre la seccioacuten de derechos (y viceversa) La idea es que uno puede actuar sobre un aacuterea del territorio constitucional ignorando queacute es lo que ocurre con o cuaacutel es status de el aacuterea restante ndashcoacutemo es que ella estaacute organizada queacute cambios se estaacuten imponiendo o no sobre la misma Sin embargo el derecho (contra lo que parece asumir o proponer parte de la doctrina liberal ndashel liberalismo como ldquoel arte de la separacioacutenrdquo Walzer 1984) no parece estar compuesto de esferas autoacutenomas Maacutes bien lo contrario A eso se refiere en definitiva el viejo problema acerca de las tensiones existentes entre democracia y derechos ndashy maacutes generalmente entre democracia y constitucionalismo (Elster amp Slagstad XXX) De modo maacutes especiacutefico hay razones para suponer en principio que cuanto maacutes se robustece la seccioacuten constitucional de los derechos maacutes se reduce el espacio libre para la decisioacuten democraacutetica (Algo similar podriacutea decirse acerca de la relacioacuten entre el derecho y las demaacutes esferas de organizacioacuten de la vida puacuteblica como la esfera econoacutemica o la esfera social ndashsiendo eacuteste uacuteltimo un tema muy propio de la discusioacuten constitucional latinoamericana en el siglo xix10)

10 Como dijera en 1892 el notable radical peruano Gonzaacutelez Prada en su criacutetica al liberalismo ldquoInfunden muy triste idea de su liberalismo los que segregan las cuestiones sociales o las religiosas y se consagran exclusivamente a los negocios poliacuteticosno cabe separar lo social de lo religioso ni lo poliacutetico de lo moral

Una variante algo maacutes sofisticada del argumento anterior podriacutea partir del reconocimiento de que existen relaciones entre ambas secciones de la Constitucioacuten pero para agregar luego que se trata en principio de una relacioacuten paciacutefica O para decirlo de un modo maacutes preciso lo que estariacutea en juego seriacutea un viacutenculo de relativa indiferencia entre una y otra seccioacuten constitucionales Por supuesto nadie podriacutea dudar de los problemas propios de los casos extremos Por ejemplo si al organizarse el poder se establece una dictadura luego la idea de contar con una lista de derechos se convierte en ridiacutecula pierde sentido Sin embargo este uacuteltimo tipo de casos (como casi cualquier ejemplo que involucre a una dictadura) pierde intereacutes justamente por su caraacutecter extremo En la mayoriacutea de los casos ndashpodriacutea agregarse- lo que encontramos es una convivencia maacutes o menos paciacutefica entre ambas secciones de la Constitucioacuten a partir de la relativa indiferencia que existe entre ellas De alliacute que ndashpodriacutea concluirse- podamos encontrarnos con gobiernos progresistas maacutes o menos respetuosos de los derechos individuales o gobiernos conservadores maacutes o menos atentos a las garantiacuteas y libertades personales Uno se pregunta sin embargo si esta presentacioacuten no descuida indebidamente las implicaciones que se derivan de la asignacioacuten que la propia Constitucioacuten hace de ciertos poderes y libertades

Existe en todo caso una versioacuten maacutes interesante maacutes habitual y maacutes poleacutemica de los argumentos anteriores que ha aparecido en Latinoameacuterica especialmente luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta nueva versioacuten asume por un lado la existencia de viacutenculos entre las distintas secciones de la Constitucioacuten pero a la vez niega por otro lado que dichos viacutenculos sean de relativa indiferencia ndashcomo lo podiacutea sostener la posicioacuten anterior Lo que aquiacute se afirma es la existencia de una relacioacuten que se da entre la seccioacuten de los derechos y la seccioacuten de la organizacioacuten del poder Y luego se agrega ndashteniendo en cuenta los resultados propios de los recientes procesos de reforma- que por el modo en que tales procesos se han dado lo que encontramos es una relacioacuten de compensacioacuten entre una y otra parte de la estructura constitucional

Conviene presentar con alguacuten detalle mayor el argumento en cuestioacuten que resulta especialmente importante a la luz de las recientes reformas constitucionales en Ameacuterica Latina En principio y como sabemos se reconoce que buena parte de las Constituciones del caso han mantenido o reforzado sistemas ya marcados por un presidencialismo fuerte Sin embargo al mismo tiempo ndashse nos dice- tales Constituciones han introducido otros cambios habitualmente dirigidos en direccioacuten contraria a iniciativas como la citada ndashasiacute por ejemplo a traveacutes de la inclusioacuten de nuevos organismos de control o mayores oportunidades para la participacioacuten popular conforme vieacuteramos Alguien podriacutea decir en tal sentido ldquoEs cierto que las reformas no han cambiado la naturaleza de los sistemas hiacuteper-presidencialistas tradicionalmente adoptados en la regioacuten Del mismo modo tambieacuten es cierto que en muchos casos las reformas le han concedido al presidente en

Como se ha dicho muy bien lsquotoda cuestioacuten poliacutetica se resuelve en una cuestioacuten moral y toda cuestioacuten moral entrantildea una cuestioacuten religiosarsquo El individuo se emancipa a medias cuando se liberta del pretoriano para someterse al cura o sale de la sacristiacutea para encerrarse en el cuartelrdquo (Sobrevilla 2009 161-2) Fueron pocos los que reconocieron como Murillo Toro (conforme a la descripcioacuten de Gerardo Molina) que ldquolas reformas poliacuteticas no son suficientes por lo cual hay que ir a las de caraacutecter econoacutemico y socialrdquo (Molina 1987 124)

ejercicio facultades de las cuales careciacutea (tiacutepicamente el derecho de reeleccioacuten) Sin embargo todo ello se ve compensado por otra serie de reformas que se han impuesto en el resto de la Constitucioacuten y que sirven para contrarrestar y contrabalancear en la praacutectica a las modificaciones citadas maacutes amigables con la organizacioacuten presidencial Las nuevas Constituciones en efecto han introducido nuevos controles frente al poder han incorporado nuevas oportunidades para la participacioacuten popular han reconocido formas maacutes directas de democraciardquo En definitiva lo que resulta de todos estos cambios estaacute lejos de la descripcioacuten habitual que ve en el nuevo constitucionalismo un reforzamiento de la organizacioacuten tradicional del poder La resultante que aparece luego del examen de unos cambios y otros nos deja ver Constituciones finalmente maacutes balanceadas menos excesivas maacutes equilibradas en relacioacuten con lo que era propio de la tradicioacuten constitucional de la regioacutenrdquo

Algunos autores contemporaacuteneos analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regioacuten destacan por caso ldquoel creciente uso de elecciones para la seleccioacuten de puestos ejecutivos en el nivel subnacional y la presencia creciente de elementos de democracia directardquo en estas nuevas Constituciones (ver Hartlyn y Luna 2007 7) Estos estudios han podido concluir que el presidencialismo regional se ha visto finalmente debilitado ldquoComparando los poderes ejecutivos formales tal como apareciacutean al comienzo del maacutes reciente periacuteodo democraacuteticocon los poderes formales corrientes (hacia el 2006) encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto movimiento de declive en relacioacuten con los poderes del ejecutivo (ibid 6)rdquo La causa de este declive se deberiacutea a ldquola emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sobre la concentracioacuten del poder presidencial en otras aacutereas (no-legislativas)rdquo (ibid)

Lo dicho sin embargo presupone una relacioacuten fundamentalmente igualitaria entre las distintas secciones de la Constitucioacuten Se acierta en el anaacutelisis podriacutea decirse al reconocerse el significativo hecho de que lo que se hace en una seccioacuten de la Constitucioacuten tiene relevancia frente a la otra ndashentra en diaacutelogo con ella El problema sin embargo es el de asumir una lectura sin contexto sin historia sin un anaacutelisis maacutes cercano capaz de poner el acento en la forma en que se ha desarrollado la praacutectica constitucional de la regioacuten y reconocer el peso diferencial de lo viejo frente a lo nuevo Se trata de un anaacutelisis que se concentra en la fotografiacutea antes que en la peliacutecula ndashla loacutegica y dinaacutemica- de la eacutepoca Apenas uno toma en cuenta dicha dinaacutemica luego no puede esperar que el diaacutelogo entre ambas partes sea paciacutefico ni presumir que ese diaacutelogo vaya a darse desde un pie de igualdad

En la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tal como sabemos los Poderes Ejecutivos -a partir de los textos constitucionales que se han escrito y los contextos poliacuteticos que los han enmarcado- se han situado en una posicioacuten de privilegio como primus inter pares dentro de la estructura de poderes Ante todo son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes Peor auacuten en la praacutectica esa relacioacuten de predominio resultoacute reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la autoridad de la Legislatura o a convertir al Poder Judicial en un poder institucionalmente fraacutegil o directamente dependiente (Domingo and Sieder 2001

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

Panamaacute art 64 Paraguay art86 Peruacute art22 Repuacuteblica Dominicana art62 Uruguay art7 Venezuela art87)

viii) El vestido (Argentina 75 inc 22 Brasil art7 Costa Rica art82 Ecuador art66)

Por lo demaacutes ellas

ix) Promueven la igualdad de geacutenero (Argentina art 37 Bolivia arts 11 15 26 Colombia art 40 Costa Rica art 95 Ecuador art 65 Nicaragua art 48 Paraguay art 48 Repuacuteblica Dominicana art 39 Venezuela art 88)

x) Afirman la existencia de un Estado o una identidad nacional plural o multicultural (Bolivia Colombia Ecuador Paraguay desde el art 1 de sus respectivas Constituciones Meacutexico art 2 Nicaragua art 5 Peruacute art 2 inc 19 Venezuela art 6)

xi) Ordenan acciones afirmativas (Argentina art 75 inc 23 Bolivia art 71 Colombia art 13 Ecuador art 65 Meacutexico art 2 inc b Nicaragua arts 48 56 62 Paraguay art 46 Repuacuteblica Dominicana art 39 58 Venezuela art 21)

xii) Incluyen mecanismos de iniciativa popular (Argentina art 39 Bolivia art 162 Brasil art 14 Colombia art 155 Costa Rica art123 Ecuador art 103 Guatemala art 277 Honduras art 5 Nicaragua art 140 Panamaacute arts 238 314 Paraguay art123 Peruacute art 107 Repuacuteblica Dominicana art 97 Uruguay art79 Venezuela art70)

xiii) Incorporan la institucioacuten del cabildo abierto o popular Bolivia art11 Colombia art103 Ecuador art 100 Panamaacute art151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 70

xiv) Consagran formas de control popular sobre poliacuteticas puacuteblicas (Bolivia art 241 Brasil arts10 194 198 204 Colombia arts 103 270 Ecuador art100 Guatemala art98 Meacutexico art26 Nicaragua arts138 196 Panamaacute art233)

xv) Establecen el referendo o la consulta popular (Argentina art 40 Bolivia art 11 Brasil art14 Colombia arts 103 374 Costa Rica art 105 Ecuador art 104 Guatemala art 173 Honduras art 5 Meacutexico art 26 Nicaragua art2 Panamaacute arts 238 313 325 Paraguay arts 121122 Peruacute arts 32 176 Repuacuteblica Dominicana arts 203 210 272 Uruguay arts 79 331 Venezuela arts 71 73)

xvi) Incluyen el mecanismo de revocacioacuten de mandatos (Bolivia art 240 Colombia art103 Ecuador art 105 Panamaacute art 151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 72)

xvii) Otorgan estatus constitucional o supraconstitucional a los tratados de derechos humanos (Argentina art 75 inc 22 Bolivia art 256 Brasil art5 Colombia art93 Costa Rica art7 Ecuador art 417 El Salvado art 144 Guatemala art 46 Honduras art18 Paraguay art 141 Peruacute art 56 Repuacuteblica Dominicana art74 Venezuela art23)

Examinando estos cambios algunos analistas de este nuevo movimiento de reformas han dicho que en las nuevas Constituciones (se advierte) una tendencia a la recepcioacuten del derecho internacional de los derechos humanos y pareceriacutea existir un piso de supralegalidad de los tratados de derechos humanos que favorece una mayor integracioacuten normativa Tambieacuten aparecen algunas instituciones de control novedosas y un masivo reconocimiento a los derechos sociales Maacutes difuso es sin embargo el marco normativo que hace exigibles las decisiones de esos organismos de control o los propios derechos sociales Parece haber cierta confianza en el Poder Judicial como garante de derechos pero no se reconoce la introduccioacuten de un sistema claro y exigente en la materia Los mecanismos de ciudadaniacutea poliacutetica control al poder y reconocimiento de derechos sociales parecen en este sentido formar parte de desarrollos todaviacutea incipientes que no han logrado expresarse en reglas con contenidos orgaacutenicos de la misma precisioacuten que otras instituciones constitucionales claacutesicas (Gargarella Filippini Cavana 2011)

Estudios como el recieacuten citado nos llaman la atencioacuten sobre el tipo de tensiones que estos nuevos textos constitucionales refuerzan En la proacutexima seccioacuten vamos a reflexionar sobre este fenoacutemeno a la vez que intentar alguna explicacioacuten sobre el mismo

Una Constitucioacuten con dos velocidades

La descripcioacuten presentada en las paacuteginas anteriores ndashConstituciones muy fuertes en materia de derechos Constituciones muy decididas a favor de Poderes Ejecutivos concentrados- nos refiere a un fenoacutemeno llamativo Por queacute es que las Constituciones latinoamericanas han tendido a optar por este perfil como perfil propio Por queacute sobre todo cuando entre ambas iniciativas -concentrar el poder a traveacutes de las instituciones poliacuteticas difuminar el poder a traveacutes de la distribucioacuten de mayores derechos- parecen orientadas en direcciones contrarias

Una primera imagen que parece derivarse de dicho escenario es la de una Constitucioacuten de dos velocidades por un lado una Constitucioacuten ansiosa por asegurar la imposicioacuten de alguacuten orden por otro lado una Constitucioacuten preocupada porque cada paso sea conforme a garantiacuteas y derechos cuidadosa y plenamente respetados Otra imagen coherente con la anterior sugiere la presencia de dos grupos de teacutecnicos trabajando al mismo tiempo sobre la misma Constitucioacuten aunque especializados en distintas secciones y por lo tanto en tareas diferentes los primeros concentrados sobre la organizacioacuten de las

instituciones poliacuteticas los segundos mientras tanto centrando su tarea sobre la seccioacuten de los derechos (Esta imagen por lo demaacutes se condice con lo que una aproximacioacuten impresionista nos sugiere en torno a los procesos constituyentes recientes grupos de juristas con llegada directa al poder dominante ocupaacutendose de la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten grupos de juristas ldquoprogresistasrdquo ndashoficialistas o no- ocupaacutendose del reforzamiento de la seccioacuten de los derechos)

Pensando en quienes se ocuparon con la mejor buena fe de trabajar por estas reformas uno se pregunta por queacute es que decidieron hacerlo ignorando algunos riesgos evidentes que pareciacutean propios de la tarea que encaraban Hay al menos dos supuestos estrechamente vinculados entre siacute y en apariencia bastante extendidos que pueden ayudarnos a dar cuenta del por queacute de este tipo de iniciativas

Por un lado son muchos quienes asumen que ndasho al menos actuacutean suponiendo que- la mera inclusioacuten de ciertas claacuteusulas constitucionales resulta auto-operativa basta con incorporar ciertos artiacuteculos en la Constitucioacuten para que ellos cobren vida se auto-ejecuten Una presuncioacuten semejante es contradicha por cantidad intuiciones bien asentadas que sugieren lo contrario es decir que la recepcioacuten de ciertas claacuteusulas nuevas por parte del derecho viejo es y suele ser dificultosa conflictiva El viejo derecho tiende a resistir maacutes que a habilitar la presencia de nuevas claacuteusulas con las que pueda guardar una relacioacuten de tensioacuten No puede asumirse entonces que para tornar exitoso un injerto determinado (ie uno de contenido ldquosocialrdquo en un ordenamiento liberal-conservador) baste simplemente con el antildeadido de algunos artiacuteculos especiacuteficos (ie artiacuteculos de contenido social)

Por otro lado el problemaacutetico supuesto anterior suele venir acompantildeado de otro que toma como punto de partida la autonomiacutea propia de cada una de las secciones de la Constitucioacuten Esto es decir seguacuten algunos no existen razones para preocuparse por el modo en que estaacute organizada la seccioacuten constitucional referida a la organizacioacuten del poder cuando uno trabaja sobre la seccioacuten de derechos (y viceversa) La idea es que uno puede actuar sobre un aacuterea del territorio constitucional ignorando queacute es lo que ocurre con o cuaacutel es status de el aacuterea restante ndashcoacutemo es que ella estaacute organizada queacute cambios se estaacuten imponiendo o no sobre la misma Sin embargo el derecho (contra lo que parece asumir o proponer parte de la doctrina liberal ndashel liberalismo como ldquoel arte de la separacioacutenrdquo Walzer 1984) no parece estar compuesto de esferas autoacutenomas Maacutes bien lo contrario A eso se refiere en definitiva el viejo problema acerca de las tensiones existentes entre democracia y derechos ndashy maacutes generalmente entre democracia y constitucionalismo (Elster amp Slagstad XXX) De modo maacutes especiacutefico hay razones para suponer en principio que cuanto maacutes se robustece la seccioacuten constitucional de los derechos maacutes se reduce el espacio libre para la decisioacuten democraacutetica (Algo similar podriacutea decirse acerca de la relacioacuten entre el derecho y las demaacutes esferas de organizacioacuten de la vida puacuteblica como la esfera econoacutemica o la esfera social ndashsiendo eacuteste uacuteltimo un tema muy propio de la discusioacuten constitucional latinoamericana en el siglo xix10)

10 Como dijera en 1892 el notable radical peruano Gonzaacutelez Prada en su criacutetica al liberalismo ldquoInfunden muy triste idea de su liberalismo los que segregan las cuestiones sociales o las religiosas y se consagran exclusivamente a los negocios poliacuteticosno cabe separar lo social de lo religioso ni lo poliacutetico de lo moral

Una variante algo maacutes sofisticada del argumento anterior podriacutea partir del reconocimiento de que existen relaciones entre ambas secciones de la Constitucioacuten pero para agregar luego que se trata en principio de una relacioacuten paciacutefica O para decirlo de un modo maacutes preciso lo que estariacutea en juego seriacutea un viacutenculo de relativa indiferencia entre una y otra seccioacuten constitucionales Por supuesto nadie podriacutea dudar de los problemas propios de los casos extremos Por ejemplo si al organizarse el poder se establece una dictadura luego la idea de contar con una lista de derechos se convierte en ridiacutecula pierde sentido Sin embargo este uacuteltimo tipo de casos (como casi cualquier ejemplo que involucre a una dictadura) pierde intereacutes justamente por su caraacutecter extremo En la mayoriacutea de los casos ndashpodriacutea agregarse- lo que encontramos es una convivencia maacutes o menos paciacutefica entre ambas secciones de la Constitucioacuten a partir de la relativa indiferencia que existe entre ellas De alliacute que ndashpodriacutea concluirse- podamos encontrarnos con gobiernos progresistas maacutes o menos respetuosos de los derechos individuales o gobiernos conservadores maacutes o menos atentos a las garantiacuteas y libertades personales Uno se pregunta sin embargo si esta presentacioacuten no descuida indebidamente las implicaciones que se derivan de la asignacioacuten que la propia Constitucioacuten hace de ciertos poderes y libertades

Existe en todo caso una versioacuten maacutes interesante maacutes habitual y maacutes poleacutemica de los argumentos anteriores que ha aparecido en Latinoameacuterica especialmente luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta nueva versioacuten asume por un lado la existencia de viacutenculos entre las distintas secciones de la Constitucioacuten pero a la vez niega por otro lado que dichos viacutenculos sean de relativa indiferencia ndashcomo lo podiacutea sostener la posicioacuten anterior Lo que aquiacute se afirma es la existencia de una relacioacuten que se da entre la seccioacuten de los derechos y la seccioacuten de la organizacioacuten del poder Y luego se agrega ndashteniendo en cuenta los resultados propios de los recientes procesos de reforma- que por el modo en que tales procesos se han dado lo que encontramos es una relacioacuten de compensacioacuten entre una y otra parte de la estructura constitucional

Conviene presentar con alguacuten detalle mayor el argumento en cuestioacuten que resulta especialmente importante a la luz de las recientes reformas constitucionales en Ameacuterica Latina En principio y como sabemos se reconoce que buena parte de las Constituciones del caso han mantenido o reforzado sistemas ya marcados por un presidencialismo fuerte Sin embargo al mismo tiempo ndashse nos dice- tales Constituciones han introducido otros cambios habitualmente dirigidos en direccioacuten contraria a iniciativas como la citada ndashasiacute por ejemplo a traveacutes de la inclusioacuten de nuevos organismos de control o mayores oportunidades para la participacioacuten popular conforme vieacuteramos Alguien podriacutea decir en tal sentido ldquoEs cierto que las reformas no han cambiado la naturaleza de los sistemas hiacuteper-presidencialistas tradicionalmente adoptados en la regioacuten Del mismo modo tambieacuten es cierto que en muchos casos las reformas le han concedido al presidente en

Como se ha dicho muy bien lsquotoda cuestioacuten poliacutetica se resuelve en una cuestioacuten moral y toda cuestioacuten moral entrantildea una cuestioacuten religiosarsquo El individuo se emancipa a medias cuando se liberta del pretoriano para someterse al cura o sale de la sacristiacutea para encerrarse en el cuartelrdquo (Sobrevilla 2009 161-2) Fueron pocos los que reconocieron como Murillo Toro (conforme a la descripcioacuten de Gerardo Molina) que ldquolas reformas poliacuteticas no son suficientes por lo cual hay que ir a las de caraacutecter econoacutemico y socialrdquo (Molina 1987 124)

ejercicio facultades de las cuales careciacutea (tiacutepicamente el derecho de reeleccioacuten) Sin embargo todo ello se ve compensado por otra serie de reformas que se han impuesto en el resto de la Constitucioacuten y que sirven para contrarrestar y contrabalancear en la praacutectica a las modificaciones citadas maacutes amigables con la organizacioacuten presidencial Las nuevas Constituciones en efecto han introducido nuevos controles frente al poder han incorporado nuevas oportunidades para la participacioacuten popular han reconocido formas maacutes directas de democraciardquo En definitiva lo que resulta de todos estos cambios estaacute lejos de la descripcioacuten habitual que ve en el nuevo constitucionalismo un reforzamiento de la organizacioacuten tradicional del poder La resultante que aparece luego del examen de unos cambios y otros nos deja ver Constituciones finalmente maacutes balanceadas menos excesivas maacutes equilibradas en relacioacuten con lo que era propio de la tradicioacuten constitucional de la regioacutenrdquo

Algunos autores contemporaacuteneos analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regioacuten destacan por caso ldquoel creciente uso de elecciones para la seleccioacuten de puestos ejecutivos en el nivel subnacional y la presencia creciente de elementos de democracia directardquo en estas nuevas Constituciones (ver Hartlyn y Luna 2007 7) Estos estudios han podido concluir que el presidencialismo regional se ha visto finalmente debilitado ldquoComparando los poderes ejecutivos formales tal como apareciacutean al comienzo del maacutes reciente periacuteodo democraacuteticocon los poderes formales corrientes (hacia el 2006) encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto movimiento de declive en relacioacuten con los poderes del ejecutivo (ibid 6)rdquo La causa de este declive se deberiacutea a ldquola emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sobre la concentracioacuten del poder presidencial en otras aacutereas (no-legislativas)rdquo (ibid)

Lo dicho sin embargo presupone una relacioacuten fundamentalmente igualitaria entre las distintas secciones de la Constitucioacuten Se acierta en el anaacutelisis podriacutea decirse al reconocerse el significativo hecho de que lo que se hace en una seccioacuten de la Constitucioacuten tiene relevancia frente a la otra ndashentra en diaacutelogo con ella El problema sin embargo es el de asumir una lectura sin contexto sin historia sin un anaacutelisis maacutes cercano capaz de poner el acento en la forma en que se ha desarrollado la praacutectica constitucional de la regioacuten y reconocer el peso diferencial de lo viejo frente a lo nuevo Se trata de un anaacutelisis que se concentra en la fotografiacutea antes que en la peliacutecula ndashla loacutegica y dinaacutemica- de la eacutepoca Apenas uno toma en cuenta dicha dinaacutemica luego no puede esperar que el diaacutelogo entre ambas partes sea paciacutefico ni presumir que ese diaacutelogo vaya a darse desde un pie de igualdad

En la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tal como sabemos los Poderes Ejecutivos -a partir de los textos constitucionales que se han escrito y los contextos poliacuteticos que los han enmarcado- se han situado en una posicioacuten de privilegio como primus inter pares dentro de la estructura de poderes Ante todo son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes Peor auacuten en la praacutectica esa relacioacuten de predominio resultoacute reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la autoridad de la Legislatura o a convertir al Poder Judicial en un poder institucionalmente fraacutegil o directamente dependiente (Domingo and Sieder 2001

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

xvi) Incluyen el mecanismo de revocacioacuten de mandatos (Bolivia art 240 Colombia art103 Ecuador art 105 Panamaacute art 151 Repuacuteblica Dominicana art 30 Venezuela art 72)

xvii) Otorgan estatus constitucional o supraconstitucional a los tratados de derechos humanos (Argentina art 75 inc 22 Bolivia art 256 Brasil art5 Colombia art93 Costa Rica art7 Ecuador art 417 El Salvado art 144 Guatemala art 46 Honduras art18 Paraguay art 141 Peruacute art 56 Repuacuteblica Dominicana art74 Venezuela art23)

Examinando estos cambios algunos analistas de este nuevo movimiento de reformas han dicho que en las nuevas Constituciones (se advierte) una tendencia a la recepcioacuten del derecho internacional de los derechos humanos y pareceriacutea existir un piso de supralegalidad de los tratados de derechos humanos que favorece una mayor integracioacuten normativa Tambieacuten aparecen algunas instituciones de control novedosas y un masivo reconocimiento a los derechos sociales Maacutes difuso es sin embargo el marco normativo que hace exigibles las decisiones de esos organismos de control o los propios derechos sociales Parece haber cierta confianza en el Poder Judicial como garante de derechos pero no se reconoce la introduccioacuten de un sistema claro y exigente en la materia Los mecanismos de ciudadaniacutea poliacutetica control al poder y reconocimiento de derechos sociales parecen en este sentido formar parte de desarrollos todaviacutea incipientes que no han logrado expresarse en reglas con contenidos orgaacutenicos de la misma precisioacuten que otras instituciones constitucionales claacutesicas (Gargarella Filippini Cavana 2011)

Estudios como el recieacuten citado nos llaman la atencioacuten sobre el tipo de tensiones que estos nuevos textos constitucionales refuerzan En la proacutexima seccioacuten vamos a reflexionar sobre este fenoacutemeno a la vez que intentar alguna explicacioacuten sobre el mismo

Una Constitucioacuten con dos velocidades

La descripcioacuten presentada en las paacuteginas anteriores ndashConstituciones muy fuertes en materia de derechos Constituciones muy decididas a favor de Poderes Ejecutivos concentrados- nos refiere a un fenoacutemeno llamativo Por queacute es que las Constituciones latinoamericanas han tendido a optar por este perfil como perfil propio Por queacute sobre todo cuando entre ambas iniciativas -concentrar el poder a traveacutes de las instituciones poliacuteticas difuminar el poder a traveacutes de la distribucioacuten de mayores derechos- parecen orientadas en direcciones contrarias

Una primera imagen que parece derivarse de dicho escenario es la de una Constitucioacuten de dos velocidades por un lado una Constitucioacuten ansiosa por asegurar la imposicioacuten de alguacuten orden por otro lado una Constitucioacuten preocupada porque cada paso sea conforme a garantiacuteas y derechos cuidadosa y plenamente respetados Otra imagen coherente con la anterior sugiere la presencia de dos grupos de teacutecnicos trabajando al mismo tiempo sobre la misma Constitucioacuten aunque especializados en distintas secciones y por lo tanto en tareas diferentes los primeros concentrados sobre la organizacioacuten de las

instituciones poliacuteticas los segundos mientras tanto centrando su tarea sobre la seccioacuten de los derechos (Esta imagen por lo demaacutes se condice con lo que una aproximacioacuten impresionista nos sugiere en torno a los procesos constituyentes recientes grupos de juristas con llegada directa al poder dominante ocupaacutendose de la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten grupos de juristas ldquoprogresistasrdquo ndashoficialistas o no- ocupaacutendose del reforzamiento de la seccioacuten de los derechos)

Pensando en quienes se ocuparon con la mejor buena fe de trabajar por estas reformas uno se pregunta por queacute es que decidieron hacerlo ignorando algunos riesgos evidentes que pareciacutean propios de la tarea que encaraban Hay al menos dos supuestos estrechamente vinculados entre siacute y en apariencia bastante extendidos que pueden ayudarnos a dar cuenta del por queacute de este tipo de iniciativas

Por un lado son muchos quienes asumen que ndasho al menos actuacutean suponiendo que- la mera inclusioacuten de ciertas claacuteusulas constitucionales resulta auto-operativa basta con incorporar ciertos artiacuteculos en la Constitucioacuten para que ellos cobren vida se auto-ejecuten Una presuncioacuten semejante es contradicha por cantidad intuiciones bien asentadas que sugieren lo contrario es decir que la recepcioacuten de ciertas claacuteusulas nuevas por parte del derecho viejo es y suele ser dificultosa conflictiva El viejo derecho tiende a resistir maacutes que a habilitar la presencia de nuevas claacuteusulas con las que pueda guardar una relacioacuten de tensioacuten No puede asumirse entonces que para tornar exitoso un injerto determinado (ie uno de contenido ldquosocialrdquo en un ordenamiento liberal-conservador) baste simplemente con el antildeadido de algunos artiacuteculos especiacuteficos (ie artiacuteculos de contenido social)

Por otro lado el problemaacutetico supuesto anterior suele venir acompantildeado de otro que toma como punto de partida la autonomiacutea propia de cada una de las secciones de la Constitucioacuten Esto es decir seguacuten algunos no existen razones para preocuparse por el modo en que estaacute organizada la seccioacuten constitucional referida a la organizacioacuten del poder cuando uno trabaja sobre la seccioacuten de derechos (y viceversa) La idea es que uno puede actuar sobre un aacuterea del territorio constitucional ignorando queacute es lo que ocurre con o cuaacutel es status de el aacuterea restante ndashcoacutemo es que ella estaacute organizada queacute cambios se estaacuten imponiendo o no sobre la misma Sin embargo el derecho (contra lo que parece asumir o proponer parte de la doctrina liberal ndashel liberalismo como ldquoel arte de la separacioacutenrdquo Walzer 1984) no parece estar compuesto de esferas autoacutenomas Maacutes bien lo contrario A eso se refiere en definitiva el viejo problema acerca de las tensiones existentes entre democracia y derechos ndashy maacutes generalmente entre democracia y constitucionalismo (Elster amp Slagstad XXX) De modo maacutes especiacutefico hay razones para suponer en principio que cuanto maacutes se robustece la seccioacuten constitucional de los derechos maacutes se reduce el espacio libre para la decisioacuten democraacutetica (Algo similar podriacutea decirse acerca de la relacioacuten entre el derecho y las demaacutes esferas de organizacioacuten de la vida puacuteblica como la esfera econoacutemica o la esfera social ndashsiendo eacuteste uacuteltimo un tema muy propio de la discusioacuten constitucional latinoamericana en el siglo xix10)

10 Como dijera en 1892 el notable radical peruano Gonzaacutelez Prada en su criacutetica al liberalismo ldquoInfunden muy triste idea de su liberalismo los que segregan las cuestiones sociales o las religiosas y se consagran exclusivamente a los negocios poliacuteticosno cabe separar lo social de lo religioso ni lo poliacutetico de lo moral

Una variante algo maacutes sofisticada del argumento anterior podriacutea partir del reconocimiento de que existen relaciones entre ambas secciones de la Constitucioacuten pero para agregar luego que se trata en principio de una relacioacuten paciacutefica O para decirlo de un modo maacutes preciso lo que estariacutea en juego seriacutea un viacutenculo de relativa indiferencia entre una y otra seccioacuten constitucionales Por supuesto nadie podriacutea dudar de los problemas propios de los casos extremos Por ejemplo si al organizarse el poder se establece una dictadura luego la idea de contar con una lista de derechos se convierte en ridiacutecula pierde sentido Sin embargo este uacuteltimo tipo de casos (como casi cualquier ejemplo que involucre a una dictadura) pierde intereacutes justamente por su caraacutecter extremo En la mayoriacutea de los casos ndashpodriacutea agregarse- lo que encontramos es una convivencia maacutes o menos paciacutefica entre ambas secciones de la Constitucioacuten a partir de la relativa indiferencia que existe entre ellas De alliacute que ndashpodriacutea concluirse- podamos encontrarnos con gobiernos progresistas maacutes o menos respetuosos de los derechos individuales o gobiernos conservadores maacutes o menos atentos a las garantiacuteas y libertades personales Uno se pregunta sin embargo si esta presentacioacuten no descuida indebidamente las implicaciones que se derivan de la asignacioacuten que la propia Constitucioacuten hace de ciertos poderes y libertades

Existe en todo caso una versioacuten maacutes interesante maacutes habitual y maacutes poleacutemica de los argumentos anteriores que ha aparecido en Latinoameacuterica especialmente luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta nueva versioacuten asume por un lado la existencia de viacutenculos entre las distintas secciones de la Constitucioacuten pero a la vez niega por otro lado que dichos viacutenculos sean de relativa indiferencia ndashcomo lo podiacutea sostener la posicioacuten anterior Lo que aquiacute se afirma es la existencia de una relacioacuten que se da entre la seccioacuten de los derechos y la seccioacuten de la organizacioacuten del poder Y luego se agrega ndashteniendo en cuenta los resultados propios de los recientes procesos de reforma- que por el modo en que tales procesos se han dado lo que encontramos es una relacioacuten de compensacioacuten entre una y otra parte de la estructura constitucional

Conviene presentar con alguacuten detalle mayor el argumento en cuestioacuten que resulta especialmente importante a la luz de las recientes reformas constitucionales en Ameacuterica Latina En principio y como sabemos se reconoce que buena parte de las Constituciones del caso han mantenido o reforzado sistemas ya marcados por un presidencialismo fuerte Sin embargo al mismo tiempo ndashse nos dice- tales Constituciones han introducido otros cambios habitualmente dirigidos en direccioacuten contraria a iniciativas como la citada ndashasiacute por ejemplo a traveacutes de la inclusioacuten de nuevos organismos de control o mayores oportunidades para la participacioacuten popular conforme vieacuteramos Alguien podriacutea decir en tal sentido ldquoEs cierto que las reformas no han cambiado la naturaleza de los sistemas hiacuteper-presidencialistas tradicionalmente adoptados en la regioacuten Del mismo modo tambieacuten es cierto que en muchos casos las reformas le han concedido al presidente en

Como se ha dicho muy bien lsquotoda cuestioacuten poliacutetica se resuelve en una cuestioacuten moral y toda cuestioacuten moral entrantildea una cuestioacuten religiosarsquo El individuo se emancipa a medias cuando se liberta del pretoriano para someterse al cura o sale de la sacristiacutea para encerrarse en el cuartelrdquo (Sobrevilla 2009 161-2) Fueron pocos los que reconocieron como Murillo Toro (conforme a la descripcioacuten de Gerardo Molina) que ldquolas reformas poliacuteticas no son suficientes por lo cual hay que ir a las de caraacutecter econoacutemico y socialrdquo (Molina 1987 124)

ejercicio facultades de las cuales careciacutea (tiacutepicamente el derecho de reeleccioacuten) Sin embargo todo ello se ve compensado por otra serie de reformas que se han impuesto en el resto de la Constitucioacuten y que sirven para contrarrestar y contrabalancear en la praacutectica a las modificaciones citadas maacutes amigables con la organizacioacuten presidencial Las nuevas Constituciones en efecto han introducido nuevos controles frente al poder han incorporado nuevas oportunidades para la participacioacuten popular han reconocido formas maacutes directas de democraciardquo En definitiva lo que resulta de todos estos cambios estaacute lejos de la descripcioacuten habitual que ve en el nuevo constitucionalismo un reforzamiento de la organizacioacuten tradicional del poder La resultante que aparece luego del examen de unos cambios y otros nos deja ver Constituciones finalmente maacutes balanceadas menos excesivas maacutes equilibradas en relacioacuten con lo que era propio de la tradicioacuten constitucional de la regioacutenrdquo

Algunos autores contemporaacuteneos analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regioacuten destacan por caso ldquoel creciente uso de elecciones para la seleccioacuten de puestos ejecutivos en el nivel subnacional y la presencia creciente de elementos de democracia directardquo en estas nuevas Constituciones (ver Hartlyn y Luna 2007 7) Estos estudios han podido concluir que el presidencialismo regional se ha visto finalmente debilitado ldquoComparando los poderes ejecutivos formales tal como apareciacutean al comienzo del maacutes reciente periacuteodo democraacuteticocon los poderes formales corrientes (hacia el 2006) encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto movimiento de declive en relacioacuten con los poderes del ejecutivo (ibid 6)rdquo La causa de este declive se deberiacutea a ldquola emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sobre la concentracioacuten del poder presidencial en otras aacutereas (no-legislativas)rdquo (ibid)

Lo dicho sin embargo presupone una relacioacuten fundamentalmente igualitaria entre las distintas secciones de la Constitucioacuten Se acierta en el anaacutelisis podriacutea decirse al reconocerse el significativo hecho de que lo que se hace en una seccioacuten de la Constitucioacuten tiene relevancia frente a la otra ndashentra en diaacutelogo con ella El problema sin embargo es el de asumir una lectura sin contexto sin historia sin un anaacutelisis maacutes cercano capaz de poner el acento en la forma en que se ha desarrollado la praacutectica constitucional de la regioacuten y reconocer el peso diferencial de lo viejo frente a lo nuevo Se trata de un anaacutelisis que se concentra en la fotografiacutea antes que en la peliacutecula ndashla loacutegica y dinaacutemica- de la eacutepoca Apenas uno toma en cuenta dicha dinaacutemica luego no puede esperar que el diaacutelogo entre ambas partes sea paciacutefico ni presumir que ese diaacutelogo vaya a darse desde un pie de igualdad

En la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tal como sabemos los Poderes Ejecutivos -a partir de los textos constitucionales que se han escrito y los contextos poliacuteticos que los han enmarcado- se han situado en una posicioacuten de privilegio como primus inter pares dentro de la estructura de poderes Ante todo son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes Peor auacuten en la praacutectica esa relacioacuten de predominio resultoacute reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la autoridad de la Legislatura o a convertir al Poder Judicial en un poder institucionalmente fraacutegil o directamente dependiente (Domingo and Sieder 2001

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

instituciones poliacuteticas los segundos mientras tanto centrando su tarea sobre la seccioacuten de los derechos (Esta imagen por lo demaacutes se condice con lo que una aproximacioacuten impresionista nos sugiere en torno a los procesos constituyentes recientes grupos de juristas con llegada directa al poder dominante ocupaacutendose de la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten grupos de juristas ldquoprogresistasrdquo ndashoficialistas o no- ocupaacutendose del reforzamiento de la seccioacuten de los derechos)

Pensando en quienes se ocuparon con la mejor buena fe de trabajar por estas reformas uno se pregunta por queacute es que decidieron hacerlo ignorando algunos riesgos evidentes que pareciacutean propios de la tarea que encaraban Hay al menos dos supuestos estrechamente vinculados entre siacute y en apariencia bastante extendidos que pueden ayudarnos a dar cuenta del por queacute de este tipo de iniciativas

Por un lado son muchos quienes asumen que ndasho al menos actuacutean suponiendo que- la mera inclusioacuten de ciertas claacuteusulas constitucionales resulta auto-operativa basta con incorporar ciertos artiacuteculos en la Constitucioacuten para que ellos cobren vida se auto-ejecuten Una presuncioacuten semejante es contradicha por cantidad intuiciones bien asentadas que sugieren lo contrario es decir que la recepcioacuten de ciertas claacuteusulas nuevas por parte del derecho viejo es y suele ser dificultosa conflictiva El viejo derecho tiende a resistir maacutes que a habilitar la presencia de nuevas claacuteusulas con las que pueda guardar una relacioacuten de tensioacuten No puede asumirse entonces que para tornar exitoso un injerto determinado (ie uno de contenido ldquosocialrdquo en un ordenamiento liberal-conservador) baste simplemente con el antildeadido de algunos artiacuteculos especiacuteficos (ie artiacuteculos de contenido social)

Por otro lado el problemaacutetico supuesto anterior suele venir acompantildeado de otro que toma como punto de partida la autonomiacutea propia de cada una de las secciones de la Constitucioacuten Esto es decir seguacuten algunos no existen razones para preocuparse por el modo en que estaacute organizada la seccioacuten constitucional referida a la organizacioacuten del poder cuando uno trabaja sobre la seccioacuten de derechos (y viceversa) La idea es que uno puede actuar sobre un aacuterea del territorio constitucional ignorando queacute es lo que ocurre con o cuaacutel es status de el aacuterea restante ndashcoacutemo es que ella estaacute organizada queacute cambios se estaacuten imponiendo o no sobre la misma Sin embargo el derecho (contra lo que parece asumir o proponer parte de la doctrina liberal ndashel liberalismo como ldquoel arte de la separacioacutenrdquo Walzer 1984) no parece estar compuesto de esferas autoacutenomas Maacutes bien lo contrario A eso se refiere en definitiva el viejo problema acerca de las tensiones existentes entre democracia y derechos ndashy maacutes generalmente entre democracia y constitucionalismo (Elster amp Slagstad XXX) De modo maacutes especiacutefico hay razones para suponer en principio que cuanto maacutes se robustece la seccioacuten constitucional de los derechos maacutes se reduce el espacio libre para la decisioacuten democraacutetica (Algo similar podriacutea decirse acerca de la relacioacuten entre el derecho y las demaacutes esferas de organizacioacuten de la vida puacuteblica como la esfera econoacutemica o la esfera social ndashsiendo eacuteste uacuteltimo un tema muy propio de la discusioacuten constitucional latinoamericana en el siglo xix10)

10 Como dijera en 1892 el notable radical peruano Gonzaacutelez Prada en su criacutetica al liberalismo ldquoInfunden muy triste idea de su liberalismo los que segregan las cuestiones sociales o las religiosas y se consagran exclusivamente a los negocios poliacuteticosno cabe separar lo social de lo religioso ni lo poliacutetico de lo moral

Una variante algo maacutes sofisticada del argumento anterior podriacutea partir del reconocimiento de que existen relaciones entre ambas secciones de la Constitucioacuten pero para agregar luego que se trata en principio de una relacioacuten paciacutefica O para decirlo de un modo maacutes preciso lo que estariacutea en juego seriacutea un viacutenculo de relativa indiferencia entre una y otra seccioacuten constitucionales Por supuesto nadie podriacutea dudar de los problemas propios de los casos extremos Por ejemplo si al organizarse el poder se establece una dictadura luego la idea de contar con una lista de derechos se convierte en ridiacutecula pierde sentido Sin embargo este uacuteltimo tipo de casos (como casi cualquier ejemplo que involucre a una dictadura) pierde intereacutes justamente por su caraacutecter extremo En la mayoriacutea de los casos ndashpodriacutea agregarse- lo que encontramos es una convivencia maacutes o menos paciacutefica entre ambas secciones de la Constitucioacuten a partir de la relativa indiferencia que existe entre ellas De alliacute que ndashpodriacutea concluirse- podamos encontrarnos con gobiernos progresistas maacutes o menos respetuosos de los derechos individuales o gobiernos conservadores maacutes o menos atentos a las garantiacuteas y libertades personales Uno se pregunta sin embargo si esta presentacioacuten no descuida indebidamente las implicaciones que se derivan de la asignacioacuten que la propia Constitucioacuten hace de ciertos poderes y libertades

Existe en todo caso una versioacuten maacutes interesante maacutes habitual y maacutes poleacutemica de los argumentos anteriores que ha aparecido en Latinoameacuterica especialmente luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta nueva versioacuten asume por un lado la existencia de viacutenculos entre las distintas secciones de la Constitucioacuten pero a la vez niega por otro lado que dichos viacutenculos sean de relativa indiferencia ndashcomo lo podiacutea sostener la posicioacuten anterior Lo que aquiacute se afirma es la existencia de una relacioacuten que se da entre la seccioacuten de los derechos y la seccioacuten de la organizacioacuten del poder Y luego se agrega ndashteniendo en cuenta los resultados propios de los recientes procesos de reforma- que por el modo en que tales procesos se han dado lo que encontramos es una relacioacuten de compensacioacuten entre una y otra parte de la estructura constitucional

Conviene presentar con alguacuten detalle mayor el argumento en cuestioacuten que resulta especialmente importante a la luz de las recientes reformas constitucionales en Ameacuterica Latina En principio y como sabemos se reconoce que buena parte de las Constituciones del caso han mantenido o reforzado sistemas ya marcados por un presidencialismo fuerte Sin embargo al mismo tiempo ndashse nos dice- tales Constituciones han introducido otros cambios habitualmente dirigidos en direccioacuten contraria a iniciativas como la citada ndashasiacute por ejemplo a traveacutes de la inclusioacuten de nuevos organismos de control o mayores oportunidades para la participacioacuten popular conforme vieacuteramos Alguien podriacutea decir en tal sentido ldquoEs cierto que las reformas no han cambiado la naturaleza de los sistemas hiacuteper-presidencialistas tradicionalmente adoptados en la regioacuten Del mismo modo tambieacuten es cierto que en muchos casos las reformas le han concedido al presidente en

Como se ha dicho muy bien lsquotoda cuestioacuten poliacutetica se resuelve en una cuestioacuten moral y toda cuestioacuten moral entrantildea una cuestioacuten religiosarsquo El individuo se emancipa a medias cuando se liberta del pretoriano para someterse al cura o sale de la sacristiacutea para encerrarse en el cuartelrdquo (Sobrevilla 2009 161-2) Fueron pocos los que reconocieron como Murillo Toro (conforme a la descripcioacuten de Gerardo Molina) que ldquolas reformas poliacuteticas no son suficientes por lo cual hay que ir a las de caraacutecter econoacutemico y socialrdquo (Molina 1987 124)

ejercicio facultades de las cuales careciacutea (tiacutepicamente el derecho de reeleccioacuten) Sin embargo todo ello se ve compensado por otra serie de reformas que se han impuesto en el resto de la Constitucioacuten y que sirven para contrarrestar y contrabalancear en la praacutectica a las modificaciones citadas maacutes amigables con la organizacioacuten presidencial Las nuevas Constituciones en efecto han introducido nuevos controles frente al poder han incorporado nuevas oportunidades para la participacioacuten popular han reconocido formas maacutes directas de democraciardquo En definitiva lo que resulta de todos estos cambios estaacute lejos de la descripcioacuten habitual que ve en el nuevo constitucionalismo un reforzamiento de la organizacioacuten tradicional del poder La resultante que aparece luego del examen de unos cambios y otros nos deja ver Constituciones finalmente maacutes balanceadas menos excesivas maacutes equilibradas en relacioacuten con lo que era propio de la tradicioacuten constitucional de la regioacutenrdquo

Algunos autores contemporaacuteneos analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regioacuten destacan por caso ldquoel creciente uso de elecciones para la seleccioacuten de puestos ejecutivos en el nivel subnacional y la presencia creciente de elementos de democracia directardquo en estas nuevas Constituciones (ver Hartlyn y Luna 2007 7) Estos estudios han podido concluir que el presidencialismo regional se ha visto finalmente debilitado ldquoComparando los poderes ejecutivos formales tal como apareciacutean al comienzo del maacutes reciente periacuteodo democraacuteticocon los poderes formales corrientes (hacia el 2006) encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto movimiento de declive en relacioacuten con los poderes del ejecutivo (ibid 6)rdquo La causa de este declive se deberiacutea a ldquola emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sobre la concentracioacuten del poder presidencial en otras aacutereas (no-legislativas)rdquo (ibid)

Lo dicho sin embargo presupone una relacioacuten fundamentalmente igualitaria entre las distintas secciones de la Constitucioacuten Se acierta en el anaacutelisis podriacutea decirse al reconocerse el significativo hecho de que lo que se hace en una seccioacuten de la Constitucioacuten tiene relevancia frente a la otra ndashentra en diaacutelogo con ella El problema sin embargo es el de asumir una lectura sin contexto sin historia sin un anaacutelisis maacutes cercano capaz de poner el acento en la forma en que se ha desarrollado la praacutectica constitucional de la regioacuten y reconocer el peso diferencial de lo viejo frente a lo nuevo Se trata de un anaacutelisis que se concentra en la fotografiacutea antes que en la peliacutecula ndashla loacutegica y dinaacutemica- de la eacutepoca Apenas uno toma en cuenta dicha dinaacutemica luego no puede esperar que el diaacutelogo entre ambas partes sea paciacutefico ni presumir que ese diaacutelogo vaya a darse desde un pie de igualdad

En la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tal como sabemos los Poderes Ejecutivos -a partir de los textos constitucionales que se han escrito y los contextos poliacuteticos que los han enmarcado- se han situado en una posicioacuten de privilegio como primus inter pares dentro de la estructura de poderes Ante todo son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes Peor auacuten en la praacutectica esa relacioacuten de predominio resultoacute reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la autoridad de la Legislatura o a convertir al Poder Judicial en un poder institucionalmente fraacutegil o directamente dependiente (Domingo and Sieder 2001

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

Una variante algo maacutes sofisticada del argumento anterior podriacutea partir del reconocimiento de que existen relaciones entre ambas secciones de la Constitucioacuten pero para agregar luego que se trata en principio de una relacioacuten paciacutefica O para decirlo de un modo maacutes preciso lo que estariacutea en juego seriacutea un viacutenculo de relativa indiferencia entre una y otra seccioacuten constitucionales Por supuesto nadie podriacutea dudar de los problemas propios de los casos extremos Por ejemplo si al organizarse el poder se establece una dictadura luego la idea de contar con una lista de derechos se convierte en ridiacutecula pierde sentido Sin embargo este uacuteltimo tipo de casos (como casi cualquier ejemplo que involucre a una dictadura) pierde intereacutes justamente por su caraacutecter extremo En la mayoriacutea de los casos ndashpodriacutea agregarse- lo que encontramos es una convivencia maacutes o menos paciacutefica entre ambas secciones de la Constitucioacuten a partir de la relativa indiferencia que existe entre ellas De alliacute que ndashpodriacutea concluirse- podamos encontrarnos con gobiernos progresistas maacutes o menos respetuosos de los derechos individuales o gobiernos conservadores maacutes o menos atentos a las garantiacuteas y libertades personales Uno se pregunta sin embargo si esta presentacioacuten no descuida indebidamente las implicaciones que se derivan de la asignacioacuten que la propia Constitucioacuten hace de ciertos poderes y libertades

Existe en todo caso una versioacuten maacutes interesante maacutes habitual y maacutes poleacutemica de los argumentos anteriores que ha aparecido en Latinoameacuterica especialmente luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta nueva versioacuten asume por un lado la existencia de viacutenculos entre las distintas secciones de la Constitucioacuten pero a la vez niega por otro lado que dichos viacutenculos sean de relativa indiferencia ndashcomo lo podiacutea sostener la posicioacuten anterior Lo que aquiacute se afirma es la existencia de una relacioacuten que se da entre la seccioacuten de los derechos y la seccioacuten de la organizacioacuten del poder Y luego se agrega ndashteniendo en cuenta los resultados propios de los recientes procesos de reforma- que por el modo en que tales procesos se han dado lo que encontramos es una relacioacuten de compensacioacuten entre una y otra parte de la estructura constitucional

Conviene presentar con alguacuten detalle mayor el argumento en cuestioacuten que resulta especialmente importante a la luz de las recientes reformas constitucionales en Ameacuterica Latina En principio y como sabemos se reconoce que buena parte de las Constituciones del caso han mantenido o reforzado sistemas ya marcados por un presidencialismo fuerte Sin embargo al mismo tiempo ndashse nos dice- tales Constituciones han introducido otros cambios habitualmente dirigidos en direccioacuten contraria a iniciativas como la citada ndashasiacute por ejemplo a traveacutes de la inclusioacuten de nuevos organismos de control o mayores oportunidades para la participacioacuten popular conforme vieacuteramos Alguien podriacutea decir en tal sentido ldquoEs cierto que las reformas no han cambiado la naturaleza de los sistemas hiacuteper-presidencialistas tradicionalmente adoptados en la regioacuten Del mismo modo tambieacuten es cierto que en muchos casos las reformas le han concedido al presidente en

Como se ha dicho muy bien lsquotoda cuestioacuten poliacutetica se resuelve en una cuestioacuten moral y toda cuestioacuten moral entrantildea una cuestioacuten religiosarsquo El individuo se emancipa a medias cuando se liberta del pretoriano para someterse al cura o sale de la sacristiacutea para encerrarse en el cuartelrdquo (Sobrevilla 2009 161-2) Fueron pocos los que reconocieron como Murillo Toro (conforme a la descripcioacuten de Gerardo Molina) que ldquolas reformas poliacuteticas no son suficientes por lo cual hay que ir a las de caraacutecter econoacutemico y socialrdquo (Molina 1987 124)

ejercicio facultades de las cuales careciacutea (tiacutepicamente el derecho de reeleccioacuten) Sin embargo todo ello se ve compensado por otra serie de reformas que se han impuesto en el resto de la Constitucioacuten y que sirven para contrarrestar y contrabalancear en la praacutectica a las modificaciones citadas maacutes amigables con la organizacioacuten presidencial Las nuevas Constituciones en efecto han introducido nuevos controles frente al poder han incorporado nuevas oportunidades para la participacioacuten popular han reconocido formas maacutes directas de democraciardquo En definitiva lo que resulta de todos estos cambios estaacute lejos de la descripcioacuten habitual que ve en el nuevo constitucionalismo un reforzamiento de la organizacioacuten tradicional del poder La resultante que aparece luego del examen de unos cambios y otros nos deja ver Constituciones finalmente maacutes balanceadas menos excesivas maacutes equilibradas en relacioacuten con lo que era propio de la tradicioacuten constitucional de la regioacutenrdquo

Algunos autores contemporaacuteneos analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regioacuten destacan por caso ldquoel creciente uso de elecciones para la seleccioacuten de puestos ejecutivos en el nivel subnacional y la presencia creciente de elementos de democracia directardquo en estas nuevas Constituciones (ver Hartlyn y Luna 2007 7) Estos estudios han podido concluir que el presidencialismo regional se ha visto finalmente debilitado ldquoComparando los poderes ejecutivos formales tal como apareciacutean al comienzo del maacutes reciente periacuteodo democraacuteticocon los poderes formales corrientes (hacia el 2006) encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto movimiento de declive en relacioacuten con los poderes del ejecutivo (ibid 6)rdquo La causa de este declive se deberiacutea a ldquola emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sobre la concentracioacuten del poder presidencial en otras aacutereas (no-legislativas)rdquo (ibid)

Lo dicho sin embargo presupone una relacioacuten fundamentalmente igualitaria entre las distintas secciones de la Constitucioacuten Se acierta en el anaacutelisis podriacutea decirse al reconocerse el significativo hecho de que lo que se hace en una seccioacuten de la Constitucioacuten tiene relevancia frente a la otra ndashentra en diaacutelogo con ella El problema sin embargo es el de asumir una lectura sin contexto sin historia sin un anaacutelisis maacutes cercano capaz de poner el acento en la forma en que se ha desarrollado la praacutectica constitucional de la regioacuten y reconocer el peso diferencial de lo viejo frente a lo nuevo Se trata de un anaacutelisis que se concentra en la fotografiacutea antes que en la peliacutecula ndashla loacutegica y dinaacutemica- de la eacutepoca Apenas uno toma en cuenta dicha dinaacutemica luego no puede esperar que el diaacutelogo entre ambas partes sea paciacutefico ni presumir que ese diaacutelogo vaya a darse desde un pie de igualdad

En la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tal como sabemos los Poderes Ejecutivos -a partir de los textos constitucionales que se han escrito y los contextos poliacuteticos que los han enmarcado- se han situado en una posicioacuten de privilegio como primus inter pares dentro de la estructura de poderes Ante todo son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes Peor auacuten en la praacutectica esa relacioacuten de predominio resultoacute reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la autoridad de la Legislatura o a convertir al Poder Judicial en un poder institucionalmente fraacutegil o directamente dependiente (Domingo and Sieder 2001

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

ejercicio facultades de las cuales careciacutea (tiacutepicamente el derecho de reeleccioacuten) Sin embargo todo ello se ve compensado por otra serie de reformas que se han impuesto en el resto de la Constitucioacuten y que sirven para contrarrestar y contrabalancear en la praacutectica a las modificaciones citadas maacutes amigables con la organizacioacuten presidencial Las nuevas Constituciones en efecto han introducido nuevos controles frente al poder han incorporado nuevas oportunidades para la participacioacuten popular han reconocido formas maacutes directas de democraciardquo En definitiva lo que resulta de todos estos cambios estaacute lejos de la descripcioacuten habitual que ve en el nuevo constitucionalismo un reforzamiento de la organizacioacuten tradicional del poder La resultante que aparece luego del examen de unos cambios y otros nos deja ver Constituciones finalmente maacutes balanceadas menos excesivas maacutes equilibradas en relacioacuten con lo que era propio de la tradicioacuten constitucional de la regioacutenrdquo

Algunos autores contemporaacuteneos analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regioacuten destacan por caso ldquoel creciente uso de elecciones para la seleccioacuten de puestos ejecutivos en el nivel subnacional y la presencia creciente de elementos de democracia directardquo en estas nuevas Constituciones (ver Hartlyn y Luna 2007 7) Estos estudios han podido concluir que el presidencialismo regional se ha visto finalmente debilitado ldquoComparando los poderes ejecutivos formales tal como apareciacutean al comienzo del maacutes reciente periacuteodo democraacuteticocon los poderes formales corrientes (hacia el 2006) encontramos que la tendencia general nos muestra un cierto movimiento de declive en relacioacuten con los poderes del ejecutivo (ibid 6)rdquo La causa de este declive se deberiacutea a ldquola emergencia de mayores (potenciales) limitaciones sobre la concentracioacuten del poder presidencial en otras aacutereas (no-legislativas)rdquo (ibid)

Lo dicho sin embargo presupone una relacioacuten fundamentalmente igualitaria entre las distintas secciones de la Constitucioacuten Se acierta en el anaacutelisis podriacutea decirse al reconocerse el significativo hecho de que lo que se hace en una seccioacuten de la Constitucioacuten tiene relevancia frente a la otra ndashentra en diaacutelogo con ella El problema sin embargo es el de asumir una lectura sin contexto sin historia sin un anaacutelisis maacutes cercano capaz de poner el acento en la forma en que se ha desarrollado la praacutectica constitucional de la regioacuten y reconocer el peso diferencial de lo viejo frente a lo nuevo Se trata de un anaacutelisis que se concentra en la fotografiacutea antes que en la peliacutecula ndashla loacutegica y dinaacutemica- de la eacutepoca Apenas uno toma en cuenta dicha dinaacutemica luego no puede esperar que el diaacutelogo entre ambas partes sea paciacutefico ni presumir que ese diaacutelogo vaya a darse desde un pie de igualdad

En la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tal como sabemos los Poderes Ejecutivos -a partir de los textos constitucionales que se han escrito y los contextos poliacuteticos que los han enmarcado- se han situado en una posicioacuten de privilegio como primus inter pares dentro de la estructura de poderes Ante todo son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le facilitan su predominio sobre los poderes restantes Peor auacuten en la praacutectica esa relacioacuten de predominio resultoacute reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la autoridad de la Legislatura o a convertir al Poder Judicial en un poder institucionalmente fraacutegil o directamente dependiente (Domingo and Sieder 2001

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

Gloppen 2010 Prillaman 2000) Lo ocurrido en definitiva no tiene nada de sorprendente Maacutes allaacute de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de ldquofrenos y contrapesosrdquo lo cierto es que el mismo encerraba una interesante ldquoloacutegica de hierrordquo destinada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra Como sostuviera James Madison en El Federalista n 51 XXX Esto es resultaba muy claro para Madison como para los miembros maacutes luacutecidos de su generacioacuten que si se atribuiacutean poderes adicionales a alguna de las ramas de gobierno ndashpoderes que capacitasen a alguna de ellas para imponer su autoridad sobre las restantes- el abuso iba a ocurrir el poder maacutes fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento de los demaacutes

No resulta extrantildeo entonces lo que ha tendido a ocurrir en Ameacuterica Latina La dinaacutemica generada por el (hiacuteper) presidencialismo ha tendido a favorecer en la praacutectica el abuso del Poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno Pieacutensese al respecto no soacutelo en los habituales avances del Poder Ejecutivo sobre la justicia (en el nombramiento remocioacuten y desplazamiento de jueces en las presiones sobre sus fallos) en el opacamiento y obrstruccionismo aplicado sobre el Congreso cuando es opositor pero tambieacuten ndashy a consecuencia de lo anterior- en el desarrollo de la doctrina de las ldquocuestiones poliacuteticasrdquo los efectos de la intervencioacuten federal la praacutectica y teoriacutea de la delegacioacuten de facultades legislativas los decretos de necesidad y urgencia etc (Nino 1990 1265 y sigs Nino 1996) Es esa misma dinaacutemica la que amenaza con tornar inocuas o estrictamente acotadas a las reformas constitucionales que no se dirijan primariamente a atacar los poderes extraordinarios delegados a aquel y asumidos en los hechos por aquel

Por caso y de modo relevante el Poder Ejecutivo actualmente existente en Latinoameacuterica se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes liacutemites a aquellas iniciativas pretendidamente orientadas a desafiar su supremaciacutea Esta dinaacutemica de primaciacutea es la que se ha puesto en marcha otra vez en Latinoameacuterica luego de la uacuteltima oleada de reformas constitucionales Esta desafortunada situacioacuten es la que ha quedado expuesta y visible por caso apenas los poderes legislativos o los movimientos sociales intentaron poner en praacutectica algunas de las iniciativas participativas definidas en el aacutembito de la Convencioacuten Constituyente

Presidencialismo vs Derechos Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regioacuten para ilustrar las dificultades que surgen a partir de Constituciones que por un lado buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de participacioacuten popular mientras mantienen al mismo tiempo organizaciones poliacuteticas fuertemente centralizadas y verticalizadas En lo que sigue vamos a examinar en primer lugar una de las tensiones maacutes notables registradas en la regioacuten en el aacutembito sentildealado las que aparecieran entre la vocacioacuten participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones y el presidencialismo que al mismo tiempo ellas manteniacutean o reforzaban Nos enfocaremos particularmente en ejemplos provenientes de los casos de Ecuador y Venezuela en donde dichas tensiones se manifestaron de modos particularmente agudos Luego nos detendremos en las tensiones registradas en Constituciones que anunciaban por una parte su disposicioacuten a expandir

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

los derechos de los indiacutegenas mientras que por otra manteniacutean la concentracioacuten del poder existente de modo inalterado

El caso del Ecuador resulta en tal sentido particularmente interesante Aunque su uacuteltima reforma fue realizada en el periacuteodo dominado por la oleada anti-presidencialista la Constitucioacuten no dirigioacute sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales -maacutes bien lo contrario11 En lo relativo a las facultades presidenciales se ha dicho con razoacuten en alguna de las obras maacutes interesantes escritas para analizar la nueva Constitucioacuten que el texto de 2008 no soacutelo ldquono reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998 sino que lo aumenta y correlativamente disminuye facultades de la legislaturardquo (sobre todo en el nombramiento de funcionarios) (Oyarte Martiacutenez 2009 45)12

El Presidente en la actualidad concentra funciones especiales en materia judicial (conceder indultos por delitos comunes) a la vez que instituciones autoacutenomas como el Banco Central han perdido facultades para definir las poliacuteticas cambiaria crediticia o monetaria El Presidente ha ganado mientras tanto facultades legislativas que ya no derivan de la delegacioacuten del legislador o que antes perteneciacutean a ambos poderes13

Para algunos estas facultades adicionales concedidas al Presidente pueden verse compensadas en definitiva por una serie de controles e instituciones alternativas Por un lado se encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la caiacuteda del Ejecutivo llamando a elecciones anticipadas para ambos poderes la Asamblea y el Ejecutivo (facultad eacutesta propia de la muerte cruzada y que es paralela a la que tiene el Ejecutivo para hacer lo propio con la misma consecuencia arts 130 148) Por otro lado vemos una cantidad de mecanismos participativos De modo tambieacuten notable la Constitucioacuten ecuatoriana pretende desafiar la tradicional organizacioacuten rdquotripartitardquo de poderes incluyendo una rdquocuartardquo funcioacuten del Estado cual es la de la rdquoTransparencia y Control Socialrdquo A traveacutes de esta instancia se coordina a todos los organismos de control y se promueven formas diversas de la participacioacuten popular (que incluyen la

11 El gran ldquodramardquo que parecioacute marcar la historia de la nueva Constitucioacuten ndashla de 2008- fue otro relacionado maacutes bien con alguna de las ldquotragedias institucionalesrdquo maacutes importantes de los antildeos anteriores esto es la produccioacuten de destituciones presidenciales fuera de regla a traveacutes de juicios poliacuteticos disputables en las formas y en la sustancia De alliacute que el constituyente de 2007-2008 pusiera muy especial atencioacuten en la necesidad de evitar juicios poliacuteticos irregulares a traveacutes de la declaratoria de cesacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica algo que se repitioacute en tres oportunidades desde 1997 (un hecho eacuteste que va a encontrarse detraacutes de una de las principales innovaciones aportadas por la Carta del 2008 esto es la institucioacuten de la ldquomuerte cruzadardquo entre Ejecutivo y Legislativo)12 O tambieacuten que ldquola Constitucioacuten refuerza sobremanera las funciones del presidencialismohellipla planificacioacuten del desarrollo pieza central en la definicioacuten de la poliacutetica puacuteblicahellipaparecehellipcomo prerrogativa y responsabilidad exclusiva del Ejecutivo con ninguna participacioacuten de la representacioacuten poliacutetica y con limitadas funciones de participacioacuten de la sociedad en la definicioacuten de prioridades y orientaciones de poliacuteticahellipla sociedad reduce su participacioacuten a una limitada funcioacuten de observancia o controlrdquo (Echeverriacutea 2009 16 pero tambieacuten en sentido similar Aacutevila Santamariacutea 2009 Gargarella 2008)13 El Presidente en efecto emite reglamentos de ejecucioacuten delegados y autoacutenomos (art 147) tiene la iniciativa de ley y de enmienda y reforma constitucional (arts 134 y 442) puede calificar de urgentes los proyectos de ley en materia econoacutemica y frente a la omisioacuten legislativa consagrar el proyecto como decreto ley (art 140) Maacutes todaviacutea puede objetar las normas aprobadas por la Asamblea Nacional ya sea por razones de oportunidad o por vicios de inconstitucionalidad (arts 138 139 438)

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

facultad popular de revocar un mandato o las instrucciones obligatorias -la misma Constitucioacuten lo es y puede revocarse el mandato de quien no cumpla con su voluntad)14

Mucho maacutes interesante que lo que dice la formalidad legal y los respectivos artiacuteculos constitucionales es lo que la teoriacutea habiacutea permitido prever de antemano y la praacutectica constitucional terminoacute reafirmando En efecto por razones como las examinadas era dable prever que en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales todas las claacuteusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucioacuten iban a entrar en crisis o verse bajo constante amenaza Contra la idea sostenida por algunos teoacutericos seguacuten la cual el reforzamiento presidencialista se veiacutea contrapesado o contra-balanceado por mayores controles e instituciones participativas aquiacute mantuvimos desde un comienzo que ambos lados de la Constitucioacuten (el referido a la organizacioacuten del poder el referido a los derechos) no peleaban una batalla entre iguales sino una en donde el fuerte poder (presidencial) ya establecido y en ejercicio corriacutea con extraordinaria ventaja De alliacute que no pueda haber ninguna sorpresa con desarrollos posteriores paacutelidos por parte de las altisonantes grandilocuentes instituciones participativas entonces creadas15

La praacutectica inmediata que siguioacute a la aprobacioacuten de la Constitucioacuten reafirmoacute muchas de las sospechas que ella podiacutea generar Asiacute fue el propio Presidente de la Repuacuteblica quien puso liacutemites a la participacioacuten popular desalentando la organizacioacuten ciudadana que la Constitucioacuten alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los institutos creados en los debates de Montecristi16 El testimonio de figuras claves de la Constituyente como Alberto Acosta quien fuera Presidente y principal ideoacutelogo de la nueva Constitucioacuten simplemente reafirman lo conocido la praacutectica presidencial que siguioacute al dictado de la Constitucioacuten

14 Sin embargo y frente a tales posibilidades habraacute que decir en primer lugar que la salida de la muerte cruzada puede darse una vez es en extremo dramaacutetica requiere de un altiacutesimo porcentaje de votos (dos tercios de los asambleiacutestas) e involucra la rdquomuerterdquo en el cargo de sus propios promotores De modo maacutes extremo la rdquocuartardquo funcioacuten estatal puede ser y ha sido sometida a criacuteticas rotundas por contener o directamente diluir antes que asegurar y promover la participacioacuten ciudadana que queda encorsetada en una serie de burocraacuteticos mecanismos estatales Se ha dicho al respecto en tal sentido que rdquola pretendida participacioacuten el supuesto poder popular no estaacuten pensados para ser ejercidos desde la sociedad sino para ser asumidos como una funcioacuten del Estado la sociedad no controla la actividad puacuteblica sino que es sustituida por la institucionalidad del Estadordquo (Aguilar Andrade 2009 97)15 Una aneacutecdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones En tiempos de los debates constituyentes desarrollados en Montecristi Ecuador fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacioacuten ciudadana a la luz de las muacuteltiples reformas que se estaban proponiendo desde la Convencioacuten Examinando el marco de las reformas que se proponiacutean sostuve que la valiosa preocupacioacuten por expandir los derechos poliacuteticos y participativos de la ciudadaniacutea debiacutea llevar a los Convencionales a actuar de un modo en que no lo estaban haciendo es decir reformando en primera instancia la seccioacuten orgaacutenica en la que se estableciacutean las bases del poder y que pareciacutea reafirmar el tradicional caraacutecter hiper-presidencialista del sistema poliacutetico ecuatoriano Los Convencionales con quienes hableacute sin embargo pareciacutean dividirse entre dos respuestas ya sea que esas reformas no eran posibles ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando Lamentablemente y seguacuten entiendo el tiempo no les dio la razoacuten 16 Ver por ejemplo y de modo especial el veto presidencial sobre la Ley Orgaacutenica de Participacioacuten Ciudadana httpwwwasambleanacionalgovec201003252802noticiasboletinespleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposicion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadanahtml

no ayudoacute a fortalecer y poner en praacutectica sus claacuteusulas participativas sino a contenerlas17

Un ejemplo importante al respecto aparece con la Consulta Popular de 2011 promovida por el Presidente Correa De acuerdo con la Constitucioacuten las consultas pueden tratar cuestiones constitucionales siempre que no alteren la estructura fundamental del Estado su caraacutecter y elementos constitutivos asiacute como tambieacuten no restrinja derechos y garantiacuteas y no modifique el debido proceso de reforma constitucional (Art 441) Sin embargo dicha convocatoria tuvo como uno de sus objetos principales afectar los mecanismos participativos dispuestos por la misma Constitucioacuten y destinados a garantizar la intervencioacuten ciacutevica en el nombramiento de nuevos jueces18 A partir de una pregunta de complejidad extraordinaria el Ejecutivo terminoacute por suprimir dichos complejos mecanismos de participacioacuten popular y asiacute asegurar que la designacioacuten de jueces quedara fundamentalmente bajo el control del oficialismo19

El caso de Venezuela tambieacuten nos ofrece un ejemplo importante en el sentido sentildealado Otra vez nos encontramos con un texto amplio en teacuterminos de participacioacuten popular pero que preserva ampliacutesimos poderes y maacutergenes de accioacuten en el oacutergano ejecutivo Por caso el art 72 de la Constitucioacuten dispone que

Todos los cargos y magistraturas de eleccioacuten popular son revocables Transcurrida la mitad del periacuteodo para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria un nuacutemero no menor del veinte por ciento de los electores o electoras inscritos en la correspondiente circunscripcioacuten podraacute solicitar la convocatoria de un referendo para revocar su mandato

17 Para Acosta el conflicto maacutes preocupante de la etapa post-constitucional lo representa justamente el que se advierte entre ldquolo que se escribioacute en la nueva Constitucioacuten de Montecristi con una altiacutesima participacioacuten popular y lo que estaacute haciendo el gobierno de Correa que tambieacuten apoyoacute la Constitucioacutenrdquo En tal sentido ninguacuten hecho le parece maacutes grave que el de que no se hayan creado ldquolas condiciones para una amplia y activa participacioacuten de los movimientos socialesrdquo (httpcrucesinbarrerasblogspotcom201101entrevista-ecuatoriano-alberto-acostahtml o tambieacuten httpwwwrebelionorgnoticiaphpid=91644) Acosta se refiere en particular a algunos de los principales proyectos normativos discutidos desde entonces con baja participacioacuten popular y que incluyen a rdquola ley de mineriacuteala ley de soberaniacutea alimentariardquo o rdquoel proyecto de la ley de aguasrdquo ibid En particular Acosta se muestra sorprendido de que quienes elaboraron la nueva Constitucioacuten no tomen en cuenta lo que se aproboacute y maacutes auacuten del Gobierno especialmente en aacutereas directamente relacionadas con la participacioacuten popular (como por ejemplo la eleccioacuten de los miembros de la Comisioacuten de Participacioacuten Ciudadana y Control Social que seguacuten Acosta se han manejado de forma irregular)httpwwwciudadaniainformadacomnoticias-politica-ecuador0noticias-politica-ecuadorbrowse66ir_apoliticaarticlealberto-acosta-convoca-a-los-ciudadanos-a-hacer-que-se-respete-la-constitucionhtmltx_ttnews[calendarYear]=2008ampcHash=644813ba86 18 El proceso destinado a hacer posible la participacioacuten popular es complejo Se trata de una intervencioacuten a la que se llega a partir de las ldquofunciones de transparencia y control social y electoralrdquo organizadas por la nueva Constitucioacuten Dicha ldquofuncioacuten de transparencia y controlrdquo designa mediante veeduriacuteas a los miembros de los organismos de control y de la funcioacuten judicial que a su vez organizan la designacioacuten de jueces19 Fueron numerosas las oportunidades en las que desde el gobierno se bloqueoacute la implementacioacuten de medidas participativas dispuestas en la Constitucioacuten (veaacutese por caso el ejemplo de las consultas prelegislativas requeridas para leyes capaces de afectar el uso de los recursos naturales o lo dispuesto para la composicioacuten de los miembros del Consejo de la Judicatura en el reacutegimen de transicioacuten de la Constitucioacuten y luego en la praacutectica) o se demoraron las mismas de forma tal de dejar inexplotadas aacutereas relevantes de la Constitucioacuten destinadas a facilitar la participacioacuten popular (veaacutese por caso el ejemplo de la no implementacioacuten a nivel local de los mecanismos de ldquosilla vaciacuteardquo)

La praacutectica desarrollada al respecto desde entonces resultoacute reveladora de los liacutemites reales que se ofreciacutean ante una claacuteusula en principio tan generosa Cuando la oposicioacuten al Presidente en ejercicio pretendioacute llevar adelante la revocacioacuten del mandato del mismo se encontroacute con dificultades extraordinarias que sirvieron para poner en cuestioacuten la oportunidad que la Constitucioacuten pareciacutea ofrecerles Asiacute en primer lugar las autoridades electorales y judiciales comenzaron a trabar las posibilidades de llevar a cabo la convocatoria realizada Ante un primer intento al respecto el Tribunal Supremo de Justicia decidioacute denegarle su autorizacioacuten argumentando que antes de comenzar la misma debiacutea renovarse la direccioacuten de la Comisioacuten Nacional Electoral (CNE) cuyos miembros ocupaban tales cargos de manera provisional Luego y con la CNE ya instalada se invalidoacute una segunda campantildea de recoleccioacuten de firmas alegando que la misma se habiacutea llevado a cabo antes de que el presidente completara la mitad de su mandato Una tercera campantildea convocada en el 2004 no fue aprobada inmediatamente porque las autoridades electorales sostuvieron que parte de las firmas podiacutean estar falsificadas La acusacioacuten fue seguida por la escandalosa publicacioacuten de la llamada Lista Tascoacuten por la cual el diputado oficialista Luis Tascoacuten decidioacute hacer puacuteblica desde Internet la noacutemina con todos los que habiacutean firmado desde la primera campantildea El hecho que pretendioacute ser un modo de transparentar el proceso de convocatoria se convirtioacute en los hechos en una amenaza real para aquellos que habiacutean decidido aceptar la invitacioacuten a participar poliacuteticamente (Peacuterez Flores et al 2010 Miguel et al 2009) En todo caso la historia anterior ilustra las dificultades reales que pueden encerrar las claacuteusulas participativas en el contexto de un reforzado hiacuteper-presidencialismo20

Tensiones como las sentildealadas a traveacutes de los ejemplos anteriores se ven reproducidas en un aacuterea particularmente sensible para la eacutepoca cual es la de los derechos indiacutegenas En dicha materia las reformas Constitucionales recientes resultaron especialmente activas Todas las nuevas Constituciones tendieron a mostrarse sensibles a una cuestioacuten que habiacutean dejado de lado durante deacutecadas para pasar a hacer mencioacuten expliacutecita y en general entusiasta de los derechos multiculturales Como en el significativo caso de Bolivia 2008 arriba referido estas conquistas constitucionales pusieron el acento en la proteccioacuten y respeto de la lengua propia de los pueblos originarios cuidaron de hacer lugar a sus praacutecticas religiosas alternativas tomaron nota de sus formas tradicionales de resolucioacuten de conflictos y pretendieron reconocer sus derechos ancestrales al territorio que ocupaban

20 En Peacuterez Flores et al (2010 89 y sigs) se da cuenta de otro buen ejemplo que ilustra la reproduccioacuten del mismo fenoacutemeno descrito pero al nivel municipal El caso en cuestioacuten se relaciona en este caso con el artiacuteculo 70 de la Constitucioacuten que incluye entre los medios de ldquoparticipacioacuten y protagonismo del pueblordquo a todos los imaginables En junio del 2009 y siguiendo al artiacuteculo 70 que da caraacutecter vinculante a las asambleas locales se llevoacute a cabo una votacioacuten en el municipio caraquentildeo del Chacao Alliacute 29 asambleas de vecinos se manifestaron a traveacutes del sufragio ndashcon un 99 a favor- a favor de un proyecto destinado a construir un centro ciacutevico y a revitalizar el lugar en el que se encontraba el mercado municipal Sin embargo se trataba de un municipio controlado por la oposicioacuten y la decisioacuten del caso era contraria a las pretensiones del gobierno El resultado fue la movilizacioacuten de la Guardia Nacional dependiente del Ejecutivo Nacional que pasoacute a ocupar el terreno en donde queriacutean llevarse a cabo las obras Otra vez las iniciativas participativas respaldadas en la Constitucioacuten encontraban limitaciones decisivas en la organizacioacuten poliacutetica nacional fuertemente verticalizada

La constitucionalizacioacuten de derechos indiacutegenas encontroacute su momento decisivo en Nicaragua luego de un conflicto que enfrentara al gobierno Sandinista con el grupo indiacutegena de los Miskitos en 1987 y desde alliacute se extendioacute prontamente a una diversidad de paiacuteses Brasil (1988) Colombia (1991) Meacutexico (1992) Paraguay (1992) y Bolivia (1994)

Entre tantas novedades constitucionales hubo algunas que prometieron desde un comienzo un devenir conflictivo Asiacute en particular los derechos indiacutegenas que se reconocieron en relacioacuten con la propiedad y explotacioacuten de los recursos naturales existentes en los territorios donde los indiacutegenas estaban asentados yo las garantiacuteas que se les ofrecieron para participar en las decisiones nacionales que se tomaran sobre la utilizacioacuten de tales recursos21

Reconocimientos normativos como los sentildealados fueron en ocasiones resultado de la presioacuten y movilizacioacuten de los pueblos indiacutegenas En muchos otros casos sin embargo fue este mismo amparo normativo el que se constituyoacute como antecedente crucial para la aparicioacuten de prontas demandas indiacutegenas muy especialmente en relacioacuten con el uso de la tierra y la explotacioacuten de los recursos naturales (Giraudo 2008 Lillo 2003) Tales demandas estallaron en conflictos que involucraron a las comunidades indiacutegenas con los Estados en cuestioacuten y auacuten empresas nacionales y transnacionales Asiacute por caso en la confrontacioacuten que se dio en Nicaragua entre los Mayagnas y empresas coreanas orientadas a la explotacioacuten maderera los conflictos que surgieron entre los Huaorani Secoya y Cofaacuten en Ecuador contra empresas petroleras norteamericanas las disputas que involucraron al pueblo Mapuce en la Argentina y Chile y empresas dedicadas a la explotacioacuten minera a cielo abierto los enfrentamientos que provocaron diversas comunidades indiacutegenas en Peruacute en aacutereas relacionadas con la explotacioacuten petroliacutefera hiacutedrica o gasiacutefera o los encendidos reclamos territoriales de la comunidad Ursquowa en Colombia contra empresas petroliacuteferas (Ariza 2009 Rodriacuteguez Garavito et al 2005 Ramiacuterez 2006 Svampa amp Antonelli 2009)

En dicho contexto fue habitual que se generaran tensiones entre la generosidad de unas claacuteusulas constitucionales que invitaban a la participacioacuten consulta y decisioacuten de los grupos indiacutegenas y los concentrados mecanismos de decisioacuten poliacutetica existentes De modo habitual y como sabemos tales mecanismos diferiacutean la autoridad a un Ejecutivo

21 Entre otras disposiciones constitucionales relevantes -disposiciones que encuentran un antecedente fundamental en el Convenio 169 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo de 1989- pueden citarse algunas de las siguientes i) Las Constituciones de Argentina (art 7517) Bolivia (arts 30-6 y 394 III) Ecuador (art 574) Nicaragua (art 5deg) Panamaacute (art 123) Paraguay (art 64) Peruacute (arts 88 y 89) y Venezuela (art 119) asiacute como la Constitucioacuten de Bolivia (arts 306 y 394III) reconocieron el derecho de los indiacutegenas a la propiedad de la tierra en la que han habitado tradicionalmente Las de Bolivia (arts 3017 y 1711) Brasil (art 2312) Meacutexico (art 2 A VI) y Nicaragua (arts 89 y 180) consagran el derecho de uso y disfrute de los recursos naturales por parte de los indiacutegenas ii) Las de Argentina (art 7517) Bolivia (arts 3016 y 402) Colombia (art 330) y Ecuador (art 576) afirmaron el derecho de los mismos a participar en la explotacioacuten de determinados recursos naturales iii) Finalmente y lo que es maacutes interesante para lo que aquiacute nos interesa varias Constituciones establecieron el derecho de consulta a los indiacutegenas en relacioacuten con la explotacioacuten de recursos naturales En el caso de Bolivia para los recursos naturales no renovables (art 3015) en Brasil para los recursos hidraacuteulicos o minerales (art 2313) en Ecuador en relacioacuten con los recursos naturales no renovables (art 577) y en Venezuela para todos los recursos naturales existentes en los haacutebitats indiacutegenas (art 120) (Aguilar et al 2010)

que podiacutea estar interesado ndashcomo pudo ser el caso habitualmente- en una explotacioacuten maacutes agresiva e inconsulta de los recursos naturales Ello en particular dado el extraordinario nivel de prontas ganancias prometidos por esa explotacioacuten maacutes o menos indiscriminada

Los grupos indiacutegenas pidieron que se tomaran en serio las claacuteusulas constitucionales respectivas que los gobiernos de turno trivializaban (asumiendo por caso que la ldquoconsultardquo quedaba satisfecha con una mera comunicacioacuten a las poblaciones involucradas) o directamente desconociacutean (cabe recordar que en el caso del Ecuador se va a producir una ruptura de la alianza entre grupos indigenistas- ecologistas y el gobierno luego de que dentro de la Convencioacuten Constituyente de Montecristi ambas posturas quedaran enfrentadas en torno al tema para los primeros debiacutea incorporarse en la Constitucioacuten una claacuteusula expliacutecita condicionando la explotacioacuten de recursos baacutesicos como la mineriacutea o el agua al consentimiento de las comunidades indiacutegenas mientras que para el gobierno debiacutea bastar con la consulta a tales grupos Ramiacuterez Gallegos 2010 95) En algunos casos maacutes extremos como el de la comunidad Ursquowa las tensiones llegaron a la judicializacioacuten del conflicto y dicha judicializacioacuten llegoacute a involucrar a las maacutes altas instancias poliacuteticas y judiciales del paiacutes incluyendo la Corte Constitucional Cuando se los examina los resultados de dicho proceso poliacutetico-judicial resultan ambiguos ya que ellos incluyeron decisiones judiciales dilatadas en ocasiones favorables en ocasiones no a las demandas indiacutegenas junto con oleadas de movilizacioacuten y desmovilizacioacuten por parte de los Ursquowa luego de la intervencioacuten judicial (Rodriacuteguez Garavito amp Arenas 2005) Sin embargo la ensentildeanza que dejan estos procesos a nivel maacutes general parecen maacutes claras

En definitiva y maacutes allaacute de las dificultades propias de analizar y evaluar a gobiernos que nos son contemporaacuteneos lo que se intenta decir aquiacute es otra cosa lo que se pretende es reafirmar la intuicioacuten desarrollada maacutes arriba seguacuten la cual el compromiso con la participacioacuten popular requiere de una directa y especial atencioacuten a la distribucioacuten de poderes vigente consagrada en la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten Resulta imprescindible entonces por parte de quienes se encuentran genuinamente comprometidos con la promocioacuten de cambios favorables a la participacioacuten popular prestar especial y privilegiada atencioacuten a lo que se hace y deja de hacer en relacioacuten con la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten

La ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten

Ejemplos como los revisados en las paacuteginas anteriores nos hablan de lo importante y ndasha la vez- de lo limitada que ha sido la tarea de quienes trabajaron en los recientes procesos de reforma constitucional ellos no han podido o no han querido llegar tan lejos como pudo haber sido necesario para asegurarle a tales reformas la potencia transformadora que queriacutean adjudicarles Por supuesto es muy importante que ellos hayan tomado la responsabilidad de atender de modo prioritario las necesidades de los grupos maacutes vulnerables de la sociedad Es meritorio que hayan puesto la mirada muy especialmente en el aacuterea de la Constitucioacuten maacutes directamente relacionada con los intereses fundamentales y las necesidades de grupos mayoritarios o minoritarios enfrentados a situaciones de desventaja

Sin embargo seguacuten dijeacuteramos reformas como las citadas nos hablan sobre todo de las restricciones propias de los proyectos emprendidos Uno de los problemas maacutes significativos sufridos por tales reformas aparecioacute justamente por el haber concentrado las energiacuteas del cambio en la seccioacuten de los derechos de las mismas sin reconocer la influencia que tiende a ejercerse sobre ellos desde la seccioacuten constitucional dedicada a la organizacioacuten del poder Notablemente al concentrar su esfuerzo en el aacuterea de los derechos los reformistas sociales descuidaron sino dejaron directamente de lado un necesario trabajo sobre el aacuterea de la organizacioacuten del poder De este modo ellos tendieron a dejar intocada la sala de maacutequinas de la Constitucioacuten esto es el aacuterea de la Constitucioacuten en la que se define coacutemo va a ser el proceso de toma de decisiones democraacutetico Las puertas de la ldquosala de maacutequinasrdquo quedaron cerradas bajo candado como si el tratamiento de los aspectos relacionados con la organizacioacuten del poder soacutelo pudieran quedar a cargo de los grupos maacutes afines o maacutes directamente vinculados con el poder dominante

Conviene contrastar esta notable omisioacuten propia de los grupos que en los antildeos 80 procuraron impulsar la reforma social a traveacutes de la reforma constitucional -grupos vinculados muchas veces con lo que podriacuteamos llamar el ldquoprogresismo constitucionalrdquo- con la clarividencia propias de los viejos intelectuales del liberalismo conservador Recordemos por caso al trabajo de los miembros de la generacioacuten del 37 argentina o a los intelectuales del porfiriato en Meacutexico los viejos liberales-conservadores reconocieron sin duda ninguna que para dar seguridad a los derechos que les interesaban (el derecho de propiedad en particular las libertades econoacutemicas en general) era indispensable operar ante todo sobre la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten (en su caso a traveacutes de la restriccioacuten de las libertades poliacuteticas) garantizar los derechos de propiedad requeriacutea limitar las capacidades de las mayoriacuteas para actuar en poliacutetica

Ante todo actuando de ese modo los viejos liacutederes del constitucionalismo regional demostraron por un lado lucidez poliacutetica para advertir la influencia cruzada de las reformas esto es para reconocer que todo lo que hicieran o dejaran de actuar sobre una de las secciones de la Constitucioacuten iba a tener impacto sobre la otra seccioacuten de la misma Y ademaacutes y lo que es maacutes importante ellos reconocieron bien la particular relevancia que teniacutea la organizacioacuten del poder en el marco general de la estructura de la Constitucioacuten Por el lugar particular que ocupaba la misma ndashjustamente la ldquosala de maacutequinasrdquo de la estructura general- ella teniacutea una primaciacutea decisiva sobre todo el resto del esquema juriacutedico Maacutes todaviacutea y lo que tambieacuten es muy relevante ellos parecieron entender muy bien que dada la historia peculiar de la regioacuten el Poder Ejecutivo iba a tener dentro de esa ldquosala de maacutequinasrdquo un peso especial con el que habiacutea que saber lidiar Cuando Alberdi por caso propuso entonces atar por un buen tiempo las manos de las mayoriacuteas poliacuteticas con el fin de dar el maacuteximo reaseguro a los derechos econoacutemicos sabiacutea lo que haciacutea Esto es decir eacutel nunca pensoacute por caso (y como algunos de nuestros contemporaacuteneos parecen haber llegado a pensar) que la preocupacioacuten por ciertos derechos debiacutea traducirse ndashfundamental o exclusivamente- en el reaseguro de fuertes garantiacuteas constitucionales a tales derechos Ello asiacute como si los derechos pudieran

bastarse a siacute solos para protegerse como si la garantiacutea de tales derechos no exigiera ndashexclusiva o fundamentalmente- de determinados arreglos en materia de organizacioacuten del poder

En todo caso una sugerencia que puede inferirse infiere del anaacutelisis realizado en las paacuteginas anteriores es que los reformistas sociales de la actualidad debieran tomar como prioritario el trabajo sobre el aacuterea que hoy justamente descuidan La preocupacioacuten especial por los aspectos maacutes sociales de la vida constitucional debiera llevarlos a examinar ante todo los modos en que se organiza el poder en lugar de dejarlos detenidos en la ingenieriacutea de los derechos La reforma social debiera ser de forma prioritaria la reforma de los mecanismos del poder ya que sin una vasta apoyatura poliacutetica capaz de incluir una amplia movilizacioacuten social la vida de los derechos queda bajo una directa amenaza Ocurre que contra lo que muchos parecen presumir ni el derecho se compone de esferas autoacutenomas ni es auto-operativo22

Apeacutendice Rupturas modestas pero significativas La Sala IV en Costa Rica 1989 la Corte Constitucional en Colombia 1991 y las modificaciones en el procedimiento de acceso a los tribunales

Queacute reformas motorizar entonces en relacioacuten con la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten La historia regional reciente sugiere algunas respuestas que nos hablan de los conflictos que genera la pretensioacuten de tener una sociedad cada vez maacutes democratizada y la vocacioacuten de los gobiernos de turno por mantener un ordenamiento institucional verticalizado y cerrado sobre siacute mismo

El hecho de que los propios poderes perjudicados se hayan colocado en el medio del camino hacia la concrecioacuten de tales imaginadas reformas hace que la tarea necesaria pase a convertirse en una especialmente difiacutecil ndashuna tarea que por lo demaacutes va a requerir de la reunioacuten de fuerzas extraordinarias para poder ser llevada a cabo

Por maacutes que dicho camino sea tan difiacutecil de transitar como urgente es bueno recordar que la historia real del constitucionalismo latinoamericano muestra que no toda la vida juriacutedica regional se ha jugado en reformas maximalistas de todo o nada Por el contrario y contra lo que podiacutea pensarse la historia reciente muestra el relativo ldquoeacutexitordquo

22 Ello no quita que al mismo tiempo deba bregarse por otra manera de interpretar la Constitucioacuten que reconozca la mutua dependencia entre estas distintas esferas del texto constitucional Asiacute se pensoacute la cuestioacuten por caso en la decisioacuten T-406 de 1992 que tuvo como magistrado ponente al Magistrado Ciro Angarita la Corte Constitucional Colombiana sostuvo que ldquoLa Constitucioacuten estaacute concebida de tal manera que la parte orgaacutenica de la misma soacutelo adquiere sentido y razoacuten de ser como aplicacioacuten y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmaacutetica de la misma La carta de derechoshellipla participacioacuten ciudadana la estructura del Estado las funciones de los poderes los mecanismos de control las elecciones la organizacioacuten territorial y los mecanismos de reforma se comprenden y justifican como transmisioacuten instrumental de los principios y valores constitucionales No es posible entonces interpretar una institucioacuten o un procedimiento previsto por la Constitucioacuten por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentalesrdquo Conviene volver a insistir de todos modos que este valioso reconocimiento no sirve de mucho sin una praacutectica de movilizacioacuten y activismo poliacuteticos que aseguren la restriccioacuten de los poderes constitucionalmente delegados

de reformas aparentemente modestas en sus alcances e inocuas en cuanto a su contenido23 Nos detendremos brevemente y en lo que sigue en el impacto alcanzado por ciertas reformas procedimentales referidas a las condiciones de acceso a la justicia por parte de los sectores con menos recursos El caso de tales reformas nos serviraacute para ilustrar simplemente que el ingreso a la ldquosala de maacutequinasrdquo del constitucionalismo puede reconocer modalidades y buacutesquedas muy diferentes Los casos que tomaremos en cuenta son baacutesicamente dos Los que han tenido lugar en Costa Rica y Colombia hacia finales del siglo xx

En Costa Rica la discusioacuten parlamentaria en torno a la Enmienda Constitucional que modificariacutea la organizacioacuten judicial se desarrolloacute sin mayores poleacutemicas ni inconvenientes Nadie pareciacutea anticipar en absoluto los cambios que desde entonces iban a producirse en el funcionamiento del maacuteximo tribunal la Corte suprema En efecto y a lo largo de los uacuteltimos 50 antildeos la Corte habiacutea recibido soacutelo unos pocos casos (155) de contenido constitucional Por lo demaacutes el reacutecord de la Corte hasta el momento habiacutea estado siempre marcado por una fuerte deferencia hacia el poder poliacutetico (Wilson 2005) De alliacute que cuando se decidioacute anexar al maacuteximo tribunal una sala especial para lidiar con temas constitucionales ndashla Sala Constitucional o Sala IV- nadie prestoacute mayor atencioacuten al asunto Como era previsible soacutelo los propios miembros integrantes del tribunal en ese momento mostraron alguna resistencia a la creacioacuten de la nueva Sala

Sin embargo las reformas en cuestioacuten incluyeron algunos otros detalles que resultariacutean finalmente decisivos para explicar lo que se veriacutea luego esto es un comportamiento hiacuteper-activo socialmente consciente y poliacuteticamente muy desafiante por parte de la nueva Sala Entre las reformas del caso destaca la extraordinaria ampliacioacuten dispuesta en la legitimidad para actuar ante la Corte que vino acompantildeada de la ruptura con el estricto formalismo procesal que habiacutea caracterizado a la actuacioacuten del tribunal hasta el momento Asimismo debe agregarse el hecho de que cualquier persona quedoacute autorizada a abrir un caso ante la Sala IV sin necesidad de recurrir a un abogado sin necesidad de pagar ninguna tasa sin necesidad de apegarse a argumentos y reglas pre-establecidas La presentacioacuten puede ser hecha a cualquier hora del diacutea en cualquier lengua sin importar la edad del reclamante y puede ser escrita en cualquier soporte (Wilson 2010)

Los resultados de tales cambios fueron veloces y extraordinarios en su primer antildeo de funcionamiento en 1990 el tribunal recibioacute 2000 casos que pasaron a ser 6000 en 1996 13000 en el 2002 y maacutes de 17000 en el 2008 2000000 casos en los primeros 19 antildeos de funcionamiento ndashcasi todos en la actualidad relacionados con la presentacioacuten de amparos (ibid 68) Por lo demaacutes corresponde destacar que dicha dinaacutemica incremental fue favorecida por el propio funcionamiento de la Sala IV que mostroacute estar capacitada para lidiar no soacutelo con la mayoriacutea de tales casos sino para hacerlo en un breve tiempo

23 Muy posiblemente el mismo caraacutecter no-amenazante de estos cambios sea lo que explica la concrecioacuten de estas reformas pero ahora no necesitamos detenernos sobre este interrogante o resolverlo Por lo demaacutes dicho sigilo inicial de las reformas promovidas no explicariacutea la persistencia en el tiempo que dichos cambios han mostrado

La situacioacuten descripta guarda paralelos significativos con lo ocurrido en el maacutes alto escaloacuten del Poder Judicial en Colombia con la reforma constitucional de 1991 y al menos una diferencia significativa La diferencia es que la Constitucioacuten fue el producto de un extendido y heterogeacuteneo grupo de representantes (y que incluyoacute figuras de la derecha poliacutetica junto con ex guerrilleros del grupo M19 indiacutegenas y minoriacuteas religiosas) que trabajaron durante seis meses (Garciacutea Villegas 2001 14) Ello va explicar por ejemplo la profusioacuten de derechos sociales incorporados en la Constitucioacuten que va a ir de la mano de declaraciones constitucionales expliacutecitas de defensa del libre mercado24

En todo caso el hecho es que en Colombia como en Costa Rica la creacioacuten de un nuevo organismo judicial ndashaquiacute una Corte Constitucional que vendriacutea a situarse junto a una ya existente Corte Suprema- tampoco parecioacute generar mayores preocupaciones ni resistencias ndashsalvo como en el caso citado por parte de los magistrados en ejercicio que temiacutean ver recortados sus poderes Poliacuteticamente la nueva Corte no era percibida como una amenaza en el contexto de un paiacutes en donde los tribunales se caracterizaban por una extensiacutesima tradicioacuten de independencia a la vez que deferencia frente al poder poliacutetico Sin embargo y como en el caso costarricense el tribunal dio muestras inmediatas de fortaleza activismo vocacioacuten social y capacidad de desafiacuteo que sorprendieron a sus propios creadores (Bonilla amp Iturralde 2005 Cepeda 1997 Gaviria Diacuteaz 2002 Lemaitre Ripoll 2009 Rodriacuteguez Pentildearanda 2005 Uprimny et al 2006)

Y aunque otra vez no es sencillo determinar queacute es lo que explica el notable desarrollo que tuvo la Corte desde el momento de su creacioacuten ciertas ndashaparentemente modestas- reformas procesales parecen encerrar parte de la respuesta En Colombia como en Costa Rica la reforma judicial incorporoacute draacutesticos cambios en teacuterminos procesales En este caso particularmente a traveacutes de la accioacuten de tutela25 que le permite a cualquier persona acceder a la justicia sin ninguna exigencia formal sin la necesidad de incurrir en costos econoacutemicos sin el requerimiento de contratar a un abogado y sin siquiera tener que demostrar que uno tiene un intereacutes concreto en el asunto por el que reclama Es decir una apertura maacutexima difiacutecilmente superable en teacuterminos de acceso al tribunal

Los resultados de la puesta en marcha del mecanismo fueron explosivos en Colombia tanto como en Costa Rica La nueva Corte tomoacute 236 decisiones en su primer antildeo de funcionamiento 1992 y 10 antildeos despueacutes su promedio estaba bastante encima de las 1100 (un incremento de casi un 500) En materia de tutela la Corte recibioacute unas 8000 demandas de proteccioacuten en su primer antildeo y para el 2001 la cifra habiacutea alcanzado las 133273 (el nuacutemero se habiacutea incrementado unas 16 veces) El nuacutemero de decisiones anuales promedio por parte de la Corte Constitucional resultoacute 16 veces maacutes alto

24 El artiacuteculo 333 por ejemplo sentildeala que rdquoEl Estado por mandato de la ley impediraacute que se obstruya o se restrinja la libertad econoacutemica y evitaraacute o controlaraacute cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicioacuten dominante en el mercado nacionalrdquo25 Aunque la tutela representa la maacutes conocida e influyente de las nuevas viacuteas de reclamo creadas por la reforma no es la uacutenica ya que la misma fue acompantildeada por la accioacuten popular la accioacuten colectiva o la accioacuten de incumplimiento

tambieacuten que el de las que eran propias de la Corte Suprema antes de la llegada del nuevo tribunal26

Finalmente lo ocurrido en Costa Rica y Colombia ndashque luego maacutes modestamente seriacutea replicado en la Argentina o Brasil- no haciacutea maacutes reproducir un fenoacutemeno que ya se habiacutea ido produciendo en los lugares maacutes distantes e inesperados como Hungriacutea India o Sudaacutefrica Cambios relativamente menores en el derecho de standing junto con una reduccioacuten draacutestica de las exigencias formales acostumbradas en un proceso judicial tienden a generar cambios radicales en la relacioacuten individuos-Justicia Tales cambios se traducen inequiacutevocamente en un incremento significativo en las cifras de litigiosidad y asimismo y de manera notable en el propio comportamiento de los tribunales Acosados por una sobre-carga de demandas provenientes de los sectores menos aventajados ndashque acceden gracias a cambios como los citados a la oportunidad de una respuesta judicial- los tribunales tienden a mostrar una apertura mayor a cuestiones vinculadas con derechos sociales y econoacutemicos (Gloppen et al 2010) En el caso de la Corte Colombiana y contra la praacutectica de una mayoriacutea de tribunales similares el nuevo organismo judicial terminoacute por ocuparse mayormente de resolver casos relacionados con derechos sociales De hecho la gran mayoriacutea de los casos resueltos por el tribunal entre 1992 y 2006 (55) tuvieron que ver con derechos sociales (y el resto con derechos civiles y poliacuteticos) y lo que es maacutes importante en el 66 de los casos la magistratura se inclinoacute por conceder al demandante la proteccioacuten de derechos solicitada (Garciacutea Villegas amp Saffoacuten 2005 18)

En definitiva en ambos casos Costa Rica y Colombia nos encontramos con reformas sigilosas localizadas y bien dirigidas que dan cuenta de la importancia y de la posibilidad efectiva de llevar a cambio modificaciones de peso en la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten

Ahora bien sentildealar lo anterior no debe entenderse de ninguacuten modo como sugiriendo la idea de que es por alliacute por donde debe avanzarse en tren de llevar a cabo el reformismo social a traveacutes de la Constitucioacuten ndashun reformismo que conforme vieacuteramos en las secciones anteriores resultoacute mucho maacutes limitado en la praacutectica de lo que muchos pudieron esperar a resultas de lo actuado en las Constituyentes Este tipo de reformas tambieacuten muestran limitaciones cruciales en la medida en que la estructura baacutesica del poder poliacutetico se mantiene intacta y la organizacioacuten y composicioacuten del poder judicial sigue siendo ideacutentica a la que era Esa doble limitacioacuten provoca por un lado que esperablemente el poder judicial tenga dificultades para avanzar en aacutereas poliacuteticamente sensibles que sus miembros sigan sintieacutendose maacutes afines a causas vinculadas con las demandas de las clases altas y medias (Sajo XX Ottavio XX) y que la ciudadaniacutea siga contando con muy escasas posibilidades efectivas del control y reproche ciudadano sobre los miembros del aparato judicial

26 Las cifras son de Cepeda 2004

La constitucionalizacioacuten de derechos indiacutegenas encontroacute su momento decisivo en Nicaragua luego de un conflicto que enfrentara al gobierno Sandinista con el grupo indiacutegena de los Miskitos en 1987 y desde alliacute se extendioacute prontamente a una diversidad de paiacuteses Brasil (1988) Colombia (1991) Meacutexico (1992) Paraguay (1992) y Bolivia (1994)

Entre tantas novedades constitucionales hubo algunas que prometieron desde un comienzo un devenir conflictivo Asiacute en particular los derechos indiacutegenas que se reconocieron en relacioacuten con la propiedad y explotacioacuten de los recursos naturales existentes en los territorios donde los indiacutegenas estaban asentados yo las garantiacuteas que se les ofrecieron para participar en las decisiones nacionales que se tomaran sobre la utilizacioacuten de tales recursos21

Reconocimientos normativos como los sentildealados fueron en ocasiones resultado de la presioacuten y movilizacioacuten de los pueblos indiacutegenas En muchos otros casos sin embargo fue este mismo amparo normativo el que se constituyoacute como antecedente crucial para la aparicioacuten de prontas demandas indiacutegenas muy especialmente en relacioacuten con el uso de la tierra y la explotacioacuten de los recursos naturales (Giraudo 2008 Lillo 2003) Tales demandas estallaron en conflictos que involucraron a las comunidades indiacutegenas con los Estados en cuestioacuten y auacuten empresas nacionales y transnacionales Asiacute por caso en la confrontacioacuten que se dio en Nicaragua entre los Mayagnas y empresas coreanas orientadas a la explotacioacuten maderera los conflictos que surgieron entre los Huaorani Secoya y Cofaacuten en Ecuador contra empresas petroleras norteamericanas las disputas que involucraron al pueblo Mapuce en la Argentina y Chile y empresas dedicadas a la explotacioacuten minera a cielo abierto los enfrentamientos que provocaron diversas comunidades indiacutegenas en Peruacute en aacutereas relacionadas con la explotacioacuten petroliacutefera hiacutedrica o gasiacutefera o los encendidos reclamos territoriales de la comunidad Ursquowa en Colombia contra empresas petroliacuteferas (Ariza 2009 Rodriacuteguez Garavito et al 2005 Ramiacuterez 2006 Svampa amp Antonelli 2009)

En dicho contexto fue habitual que se generaran tensiones entre la generosidad de unas claacuteusulas constitucionales que invitaban a la participacioacuten consulta y decisioacuten de los grupos indiacutegenas y los concentrados mecanismos de decisioacuten poliacutetica existentes De modo habitual y como sabemos tales mecanismos diferiacutean la autoridad a un Ejecutivo

21 Entre otras disposiciones constitucionales relevantes -disposiciones que encuentran un antecedente fundamental en el Convenio 169 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo de 1989- pueden citarse algunas de las siguientes i) Las Constituciones de Argentina (art 7517) Bolivia (arts 30-6 y 394 III) Ecuador (art 574) Nicaragua (art 5deg) Panamaacute (art 123) Paraguay (art 64) Peruacute (arts 88 y 89) y Venezuela (art 119) asiacute como la Constitucioacuten de Bolivia (arts 306 y 394III) reconocieron el derecho de los indiacutegenas a la propiedad de la tierra en la que han habitado tradicionalmente Las de Bolivia (arts 3017 y 1711) Brasil (art 2312) Meacutexico (art 2 A VI) y Nicaragua (arts 89 y 180) consagran el derecho de uso y disfrute de los recursos naturales por parte de los indiacutegenas ii) Las de Argentina (art 7517) Bolivia (arts 3016 y 402) Colombia (art 330) y Ecuador (art 576) afirmaron el derecho de los mismos a participar en la explotacioacuten de determinados recursos naturales iii) Finalmente y lo que es maacutes interesante para lo que aquiacute nos interesa varias Constituciones establecieron el derecho de consulta a los indiacutegenas en relacioacuten con la explotacioacuten de recursos naturales En el caso de Bolivia para los recursos naturales no renovables (art 3015) en Brasil para los recursos hidraacuteulicos o minerales (art 2313) en Ecuador en relacioacuten con los recursos naturales no renovables (art 577) y en Venezuela para todos los recursos naturales existentes en los haacutebitats indiacutegenas (art 120) (Aguilar et al 2010)

que podiacutea estar interesado ndashcomo pudo ser el caso habitualmente- en una explotacioacuten maacutes agresiva e inconsulta de los recursos naturales Ello en particular dado el extraordinario nivel de prontas ganancias prometidos por esa explotacioacuten maacutes o menos indiscriminada

Los grupos indiacutegenas pidieron que se tomaran en serio las claacuteusulas constitucionales respectivas que los gobiernos de turno trivializaban (asumiendo por caso que la ldquoconsultardquo quedaba satisfecha con una mera comunicacioacuten a las poblaciones involucradas) o directamente desconociacutean (cabe recordar que en el caso del Ecuador se va a producir una ruptura de la alianza entre grupos indigenistas- ecologistas y el gobierno luego de que dentro de la Convencioacuten Constituyente de Montecristi ambas posturas quedaran enfrentadas en torno al tema para los primeros debiacutea incorporarse en la Constitucioacuten una claacuteusula expliacutecita condicionando la explotacioacuten de recursos baacutesicos como la mineriacutea o el agua al consentimiento de las comunidades indiacutegenas mientras que para el gobierno debiacutea bastar con la consulta a tales grupos Ramiacuterez Gallegos 2010 95) En algunos casos maacutes extremos como el de la comunidad Ursquowa las tensiones llegaron a la judicializacioacuten del conflicto y dicha judicializacioacuten llegoacute a involucrar a las maacutes altas instancias poliacuteticas y judiciales del paiacutes incluyendo la Corte Constitucional Cuando se los examina los resultados de dicho proceso poliacutetico-judicial resultan ambiguos ya que ellos incluyeron decisiones judiciales dilatadas en ocasiones favorables en ocasiones no a las demandas indiacutegenas junto con oleadas de movilizacioacuten y desmovilizacioacuten por parte de los Ursquowa luego de la intervencioacuten judicial (Rodriacuteguez Garavito amp Arenas 2005) Sin embargo la ensentildeanza que dejan estos procesos a nivel maacutes general parecen maacutes claras

En definitiva y maacutes allaacute de las dificultades propias de analizar y evaluar a gobiernos que nos son contemporaacuteneos lo que se intenta decir aquiacute es otra cosa lo que se pretende es reafirmar la intuicioacuten desarrollada maacutes arriba seguacuten la cual el compromiso con la participacioacuten popular requiere de una directa y especial atencioacuten a la distribucioacuten de poderes vigente consagrada en la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten Resulta imprescindible entonces por parte de quienes se encuentran genuinamente comprometidos con la promocioacuten de cambios favorables a la participacioacuten popular prestar especial y privilegiada atencioacuten a lo que se hace y deja de hacer en relacioacuten con la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten

La ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten

Ejemplos como los revisados en las paacuteginas anteriores nos hablan de lo importante y ndasha la vez- de lo limitada que ha sido la tarea de quienes trabajaron en los recientes procesos de reforma constitucional ellos no han podido o no han querido llegar tan lejos como pudo haber sido necesario para asegurarle a tales reformas la potencia transformadora que queriacutean adjudicarles Por supuesto es muy importante que ellos hayan tomado la responsabilidad de atender de modo prioritario las necesidades de los grupos maacutes vulnerables de la sociedad Es meritorio que hayan puesto la mirada muy especialmente en el aacuterea de la Constitucioacuten maacutes directamente relacionada con los intereses fundamentales y las necesidades de grupos mayoritarios o minoritarios enfrentados a situaciones de desventaja

Sin embargo seguacuten dijeacuteramos reformas como las citadas nos hablan sobre todo de las restricciones propias de los proyectos emprendidos Uno de los problemas maacutes significativos sufridos por tales reformas aparecioacute justamente por el haber concentrado las energiacuteas del cambio en la seccioacuten de los derechos de las mismas sin reconocer la influencia que tiende a ejercerse sobre ellos desde la seccioacuten constitucional dedicada a la organizacioacuten del poder Notablemente al concentrar su esfuerzo en el aacuterea de los derechos los reformistas sociales descuidaron sino dejaron directamente de lado un necesario trabajo sobre el aacuterea de la organizacioacuten del poder De este modo ellos tendieron a dejar intocada la sala de maacutequinas de la Constitucioacuten esto es el aacuterea de la Constitucioacuten en la que se define coacutemo va a ser el proceso de toma de decisiones democraacutetico Las puertas de la ldquosala de maacutequinasrdquo quedaron cerradas bajo candado como si el tratamiento de los aspectos relacionados con la organizacioacuten del poder soacutelo pudieran quedar a cargo de los grupos maacutes afines o maacutes directamente vinculados con el poder dominante

Conviene contrastar esta notable omisioacuten propia de los grupos que en los antildeos 80 procuraron impulsar la reforma social a traveacutes de la reforma constitucional -grupos vinculados muchas veces con lo que podriacuteamos llamar el ldquoprogresismo constitucionalrdquo- con la clarividencia propias de los viejos intelectuales del liberalismo conservador Recordemos por caso al trabajo de los miembros de la generacioacuten del 37 argentina o a los intelectuales del porfiriato en Meacutexico los viejos liberales-conservadores reconocieron sin duda ninguna que para dar seguridad a los derechos que les interesaban (el derecho de propiedad en particular las libertades econoacutemicas en general) era indispensable operar ante todo sobre la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten (en su caso a traveacutes de la restriccioacuten de las libertades poliacuteticas) garantizar los derechos de propiedad requeriacutea limitar las capacidades de las mayoriacuteas para actuar en poliacutetica

Ante todo actuando de ese modo los viejos liacutederes del constitucionalismo regional demostraron por un lado lucidez poliacutetica para advertir la influencia cruzada de las reformas esto es para reconocer que todo lo que hicieran o dejaran de actuar sobre una de las secciones de la Constitucioacuten iba a tener impacto sobre la otra seccioacuten de la misma Y ademaacutes y lo que es maacutes importante ellos reconocieron bien la particular relevancia que teniacutea la organizacioacuten del poder en el marco general de la estructura de la Constitucioacuten Por el lugar particular que ocupaba la misma ndashjustamente la ldquosala de maacutequinasrdquo de la estructura general- ella teniacutea una primaciacutea decisiva sobre todo el resto del esquema juriacutedico Maacutes todaviacutea y lo que tambieacuten es muy relevante ellos parecieron entender muy bien que dada la historia peculiar de la regioacuten el Poder Ejecutivo iba a tener dentro de esa ldquosala de maacutequinasrdquo un peso especial con el que habiacutea que saber lidiar Cuando Alberdi por caso propuso entonces atar por un buen tiempo las manos de las mayoriacuteas poliacuteticas con el fin de dar el maacuteximo reaseguro a los derechos econoacutemicos sabiacutea lo que haciacutea Esto es decir eacutel nunca pensoacute por caso (y como algunos de nuestros contemporaacuteneos parecen haber llegado a pensar) que la preocupacioacuten por ciertos derechos debiacutea traducirse ndashfundamental o exclusivamente- en el reaseguro de fuertes garantiacuteas constitucionales a tales derechos Ello asiacute como si los derechos pudieran

bastarse a siacute solos para protegerse como si la garantiacutea de tales derechos no exigiera ndashexclusiva o fundamentalmente- de determinados arreglos en materia de organizacioacuten del poder

En todo caso una sugerencia que puede inferirse infiere del anaacutelisis realizado en las paacuteginas anteriores es que los reformistas sociales de la actualidad debieran tomar como prioritario el trabajo sobre el aacuterea que hoy justamente descuidan La preocupacioacuten especial por los aspectos maacutes sociales de la vida constitucional debiera llevarlos a examinar ante todo los modos en que se organiza el poder en lugar de dejarlos detenidos en la ingenieriacutea de los derechos La reforma social debiera ser de forma prioritaria la reforma de los mecanismos del poder ya que sin una vasta apoyatura poliacutetica capaz de incluir una amplia movilizacioacuten social la vida de los derechos queda bajo una directa amenaza Ocurre que contra lo que muchos parecen presumir ni el derecho se compone de esferas autoacutenomas ni es auto-operativo22

Apeacutendice Rupturas modestas pero significativas La Sala IV en Costa Rica 1989 la Corte Constitucional en Colombia 1991 y las modificaciones en el procedimiento de acceso a los tribunales

Queacute reformas motorizar entonces en relacioacuten con la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten La historia regional reciente sugiere algunas respuestas que nos hablan de los conflictos que genera la pretensioacuten de tener una sociedad cada vez maacutes democratizada y la vocacioacuten de los gobiernos de turno por mantener un ordenamiento institucional verticalizado y cerrado sobre siacute mismo

El hecho de que los propios poderes perjudicados se hayan colocado en el medio del camino hacia la concrecioacuten de tales imaginadas reformas hace que la tarea necesaria pase a convertirse en una especialmente difiacutecil ndashuna tarea que por lo demaacutes va a requerir de la reunioacuten de fuerzas extraordinarias para poder ser llevada a cabo

Por maacutes que dicho camino sea tan difiacutecil de transitar como urgente es bueno recordar que la historia real del constitucionalismo latinoamericano muestra que no toda la vida juriacutedica regional se ha jugado en reformas maximalistas de todo o nada Por el contrario y contra lo que podiacutea pensarse la historia reciente muestra el relativo ldquoeacutexitordquo

22 Ello no quita que al mismo tiempo deba bregarse por otra manera de interpretar la Constitucioacuten que reconozca la mutua dependencia entre estas distintas esferas del texto constitucional Asiacute se pensoacute la cuestioacuten por caso en la decisioacuten T-406 de 1992 que tuvo como magistrado ponente al Magistrado Ciro Angarita la Corte Constitucional Colombiana sostuvo que ldquoLa Constitucioacuten estaacute concebida de tal manera que la parte orgaacutenica de la misma soacutelo adquiere sentido y razoacuten de ser como aplicacioacuten y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmaacutetica de la misma La carta de derechoshellipla participacioacuten ciudadana la estructura del Estado las funciones de los poderes los mecanismos de control las elecciones la organizacioacuten territorial y los mecanismos de reforma se comprenden y justifican como transmisioacuten instrumental de los principios y valores constitucionales No es posible entonces interpretar una institucioacuten o un procedimiento previsto por la Constitucioacuten por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentalesrdquo Conviene volver a insistir de todos modos que este valioso reconocimiento no sirve de mucho sin una praacutectica de movilizacioacuten y activismo poliacuteticos que aseguren la restriccioacuten de los poderes constitucionalmente delegados

de reformas aparentemente modestas en sus alcances e inocuas en cuanto a su contenido23 Nos detendremos brevemente y en lo que sigue en el impacto alcanzado por ciertas reformas procedimentales referidas a las condiciones de acceso a la justicia por parte de los sectores con menos recursos El caso de tales reformas nos serviraacute para ilustrar simplemente que el ingreso a la ldquosala de maacutequinasrdquo del constitucionalismo puede reconocer modalidades y buacutesquedas muy diferentes Los casos que tomaremos en cuenta son baacutesicamente dos Los que han tenido lugar en Costa Rica y Colombia hacia finales del siglo xx

En Costa Rica la discusioacuten parlamentaria en torno a la Enmienda Constitucional que modificariacutea la organizacioacuten judicial se desarrolloacute sin mayores poleacutemicas ni inconvenientes Nadie pareciacutea anticipar en absoluto los cambios que desde entonces iban a producirse en el funcionamiento del maacuteximo tribunal la Corte suprema En efecto y a lo largo de los uacuteltimos 50 antildeos la Corte habiacutea recibido soacutelo unos pocos casos (155) de contenido constitucional Por lo demaacutes el reacutecord de la Corte hasta el momento habiacutea estado siempre marcado por una fuerte deferencia hacia el poder poliacutetico (Wilson 2005) De alliacute que cuando se decidioacute anexar al maacuteximo tribunal una sala especial para lidiar con temas constitucionales ndashla Sala Constitucional o Sala IV- nadie prestoacute mayor atencioacuten al asunto Como era previsible soacutelo los propios miembros integrantes del tribunal en ese momento mostraron alguna resistencia a la creacioacuten de la nueva Sala

Sin embargo las reformas en cuestioacuten incluyeron algunos otros detalles que resultariacutean finalmente decisivos para explicar lo que se veriacutea luego esto es un comportamiento hiacuteper-activo socialmente consciente y poliacuteticamente muy desafiante por parte de la nueva Sala Entre las reformas del caso destaca la extraordinaria ampliacioacuten dispuesta en la legitimidad para actuar ante la Corte que vino acompantildeada de la ruptura con el estricto formalismo procesal que habiacutea caracterizado a la actuacioacuten del tribunal hasta el momento Asimismo debe agregarse el hecho de que cualquier persona quedoacute autorizada a abrir un caso ante la Sala IV sin necesidad de recurrir a un abogado sin necesidad de pagar ninguna tasa sin necesidad de apegarse a argumentos y reglas pre-establecidas La presentacioacuten puede ser hecha a cualquier hora del diacutea en cualquier lengua sin importar la edad del reclamante y puede ser escrita en cualquier soporte (Wilson 2010)

Los resultados de tales cambios fueron veloces y extraordinarios en su primer antildeo de funcionamiento en 1990 el tribunal recibioacute 2000 casos que pasaron a ser 6000 en 1996 13000 en el 2002 y maacutes de 17000 en el 2008 2000000 casos en los primeros 19 antildeos de funcionamiento ndashcasi todos en la actualidad relacionados con la presentacioacuten de amparos (ibid 68) Por lo demaacutes corresponde destacar que dicha dinaacutemica incremental fue favorecida por el propio funcionamiento de la Sala IV que mostroacute estar capacitada para lidiar no soacutelo con la mayoriacutea de tales casos sino para hacerlo en un breve tiempo

23 Muy posiblemente el mismo caraacutecter no-amenazante de estos cambios sea lo que explica la concrecioacuten de estas reformas pero ahora no necesitamos detenernos sobre este interrogante o resolverlo Por lo demaacutes dicho sigilo inicial de las reformas promovidas no explicariacutea la persistencia en el tiempo que dichos cambios han mostrado

La situacioacuten descripta guarda paralelos significativos con lo ocurrido en el maacutes alto escaloacuten del Poder Judicial en Colombia con la reforma constitucional de 1991 y al menos una diferencia significativa La diferencia es que la Constitucioacuten fue el producto de un extendido y heterogeacuteneo grupo de representantes (y que incluyoacute figuras de la derecha poliacutetica junto con ex guerrilleros del grupo M19 indiacutegenas y minoriacuteas religiosas) que trabajaron durante seis meses (Garciacutea Villegas 2001 14) Ello va explicar por ejemplo la profusioacuten de derechos sociales incorporados en la Constitucioacuten que va a ir de la mano de declaraciones constitucionales expliacutecitas de defensa del libre mercado24

En todo caso el hecho es que en Colombia como en Costa Rica la creacioacuten de un nuevo organismo judicial ndashaquiacute una Corte Constitucional que vendriacutea a situarse junto a una ya existente Corte Suprema- tampoco parecioacute generar mayores preocupaciones ni resistencias ndashsalvo como en el caso citado por parte de los magistrados en ejercicio que temiacutean ver recortados sus poderes Poliacuteticamente la nueva Corte no era percibida como una amenaza en el contexto de un paiacutes en donde los tribunales se caracterizaban por una extensiacutesima tradicioacuten de independencia a la vez que deferencia frente al poder poliacutetico Sin embargo y como en el caso costarricense el tribunal dio muestras inmediatas de fortaleza activismo vocacioacuten social y capacidad de desafiacuteo que sorprendieron a sus propios creadores (Bonilla amp Iturralde 2005 Cepeda 1997 Gaviria Diacuteaz 2002 Lemaitre Ripoll 2009 Rodriacuteguez Pentildearanda 2005 Uprimny et al 2006)

Y aunque otra vez no es sencillo determinar queacute es lo que explica el notable desarrollo que tuvo la Corte desde el momento de su creacioacuten ciertas ndashaparentemente modestas- reformas procesales parecen encerrar parte de la respuesta En Colombia como en Costa Rica la reforma judicial incorporoacute draacutesticos cambios en teacuterminos procesales En este caso particularmente a traveacutes de la accioacuten de tutela25 que le permite a cualquier persona acceder a la justicia sin ninguna exigencia formal sin la necesidad de incurrir en costos econoacutemicos sin el requerimiento de contratar a un abogado y sin siquiera tener que demostrar que uno tiene un intereacutes concreto en el asunto por el que reclama Es decir una apertura maacutexima difiacutecilmente superable en teacuterminos de acceso al tribunal

Los resultados de la puesta en marcha del mecanismo fueron explosivos en Colombia tanto como en Costa Rica La nueva Corte tomoacute 236 decisiones en su primer antildeo de funcionamiento 1992 y 10 antildeos despueacutes su promedio estaba bastante encima de las 1100 (un incremento de casi un 500) En materia de tutela la Corte recibioacute unas 8000 demandas de proteccioacuten en su primer antildeo y para el 2001 la cifra habiacutea alcanzado las 133273 (el nuacutemero se habiacutea incrementado unas 16 veces) El nuacutemero de decisiones anuales promedio por parte de la Corte Constitucional resultoacute 16 veces maacutes alto

24 El artiacuteculo 333 por ejemplo sentildeala que rdquoEl Estado por mandato de la ley impediraacute que se obstruya o se restrinja la libertad econoacutemica y evitaraacute o controlaraacute cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicioacuten dominante en el mercado nacionalrdquo25 Aunque la tutela representa la maacutes conocida e influyente de las nuevas viacuteas de reclamo creadas por la reforma no es la uacutenica ya que la misma fue acompantildeada por la accioacuten popular la accioacuten colectiva o la accioacuten de incumplimiento

tambieacuten que el de las que eran propias de la Corte Suprema antes de la llegada del nuevo tribunal26

Finalmente lo ocurrido en Costa Rica y Colombia ndashque luego maacutes modestamente seriacutea replicado en la Argentina o Brasil- no haciacutea maacutes reproducir un fenoacutemeno que ya se habiacutea ido produciendo en los lugares maacutes distantes e inesperados como Hungriacutea India o Sudaacutefrica Cambios relativamente menores en el derecho de standing junto con una reduccioacuten draacutestica de las exigencias formales acostumbradas en un proceso judicial tienden a generar cambios radicales en la relacioacuten individuos-Justicia Tales cambios se traducen inequiacutevocamente en un incremento significativo en las cifras de litigiosidad y asimismo y de manera notable en el propio comportamiento de los tribunales Acosados por una sobre-carga de demandas provenientes de los sectores menos aventajados ndashque acceden gracias a cambios como los citados a la oportunidad de una respuesta judicial- los tribunales tienden a mostrar una apertura mayor a cuestiones vinculadas con derechos sociales y econoacutemicos (Gloppen et al 2010) En el caso de la Corte Colombiana y contra la praacutectica de una mayoriacutea de tribunales similares el nuevo organismo judicial terminoacute por ocuparse mayormente de resolver casos relacionados con derechos sociales De hecho la gran mayoriacutea de los casos resueltos por el tribunal entre 1992 y 2006 (55) tuvieron que ver con derechos sociales (y el resto con derechos civiles y poliacuteticos) y lo que es maacutes importante en el 66 de los casos la magistratura se inclinoacute por conceder al demandante la proteccioacuten de derechos solicitada (Garciacutea Villegas amp Saffoacuten 2005 18)

En definitiva en ambos casos Costa Rica y Colombia nos encontramos con reformas sigilosas localizadas y bien dirigidas que dan cuenta de la importancia y de la posibilidad efectiva de llevar a cambio modificaciones de peso en la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten

Ahora bien sentildealar lo anterior no debe entenderse de ninguacuten modo como sugiriendo la idea de que es por alliacute por donde debe avanzarse en tren de llevar a cabo el reformismo social a traveacutes de la Constitucioacuten ndashun reformismo que conforme vieacuteramos en las secciones anteriores resultoacute mucho maacutes limitado en la praacutectica de lo que muchos pudieron esperar a resultas de lo actuado en las Constituyentes Este tipo de reformas tambieacuten muestran limitaciones cruciales en la medida en que la estructura baacutesica del poder poliacutetico se mantiene intacta y la organizacioacuten y composicioacuten del poder judicial sigue siendo ideacutentica a la que era Esa doble limitacioacuten provoca por un lado que esperablemente el poder judicial tenga dificultades para avanzar en aacutereas poliacuteticamente sensibles que sus miembros sigan sintieacutendose maacutes afines a causas vinculadas con las demandas de las clases altas y medias (Sajo XX Ottavio XX) y que la ciudadaniacutea siga contando con muy escasas posibilidades efectivas del control y reproche ciudadano sobre los miembros del aparato judicial

26 Las cifras son de Cepeda 2004

que podiacutea estar interesado ndashcomo pudo ser el caso habitualmente- en una explotacioacuten maacutes agresiva e inconsulta de los recursos naturales Ello en particular dado el extraordinario nivel de prontas ganancias prometidos por esa explotacioacuten maacutes o menos indiscriminada

Los grupos indiacutegenas pidieron que se tomaran en serio las claacuteusulas constitucionales respectivas que los gobiernos de turno trivializaban (asumiendo por caso que la ldquoconsultardquo quedaba satisfecha con una mera comunicacioacuten a las poblaciones involucradas) o directamente desconociacutean (cabe recordar que en el caso del Ecuador se va a producir una ruptura de la alianza entre grupos indigenistas- ecologistas y el gobierno luego de que dentro de la Convencioacuten Constituyente de Montecristi ambas posturas quedaran enfrentadas en torno al tema para los primeros debiacutea incorporarse en la Constitucioacuten una claacuteusula expliacutecita condicionando la explotacioacuten de recursos baacutesicos como la mineriacutea o el agua al consentimiento de las comunidades indiacutegenas mientras que para el gobierno debiacutea bastar con la consulta a tales grupos Ramiacuterez Gallegos 2010 95) En algunos casos maacutes extremos como el de la comunidad Ursquowa las tensiones llegaron a la judicializacioacuten del conflicto y dicha judicializacioacuten llegoacute a involucrar a las maacutes altas instancias poliacuteticas y judiciales del paiacutes incluyendo la Corte Constitucional Cuando se los examina los resultados de dicho proceso poliacutetico-judicial resultan ambiguos ya que ellos incluyeron decisiones judiciales dilatadas en ocasiones favorables en ocasiones no a las demandas indiacutegenas junto con oleadas de movilizacioacuten y desmovilizacioacuten por parte de los Ursquowa luego de la intervencioacuten judicial (Rodriacuteguez Garavito amp Arenas 2005) Sin embargo la ensentildeanza que dejan estos procesos a nivel maacutes general parecen maacutes claras

En definitiva y maacutes allaacute de las dificultades propias de analizar y evaluar a gobiernos que nos son contemporaacuteneos lo que se intenta decir aquiacute es otra cosa lo que se pretende es reafirmar la intuicioacuten desarrollada maacutes arriba seguacuten la cual el compromiso con la participacioacuten popular requiere de una directa y especial atencioacuten a la distribucioacuten de poderes vigente consagrada en la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten Resulta imprescindible entonces por parte de quienes se encuentran genuinamente comprometidos con la promocioacuten de cambios favorables a la participacioacuten popular prestar especial y privilegiada atencioacuten a lo que se hace y deja de hacer en relacioacuten con la parte orgaacutenica de la Constitucioacuten

La ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten

Ejemplos como los revisados en las paacuteginas anteriores nos hablan de lo importante y ndasha la vez- de lo limitada que ha sido la tarea de quienes trabajaron en los recientes procesos de reforma constitucional ellos no han podido o no han querido llegar tan lejos como pudo haber sido necesario para asegurarle a tales reformas la potencia transformadora que queriacutean adjudicarles Por supuesto es muy importante que ellos hayan tomado la responsabilidad de atender de modo prioritario las necesidades de los grupos maacutes vulnerables de la sociedad Es meritorio que hayan puesto la mirada muy especialmente en el aacuterea de la Constitucioacuten maacutes directamente relacionada con los intereses fundamentales y las necesidades de grupos mayoritarios o minoritarios enfrentados a situaciones de desventaja

Sin embargo seguacuten dijeacuteramos reformas como las citadas nos hablan sobre todo de las restricciones propias de los proyectos emprendidos Uno de los problemas maacutes significativos sufridos por tales reformas aparecioacute justamente por el haber concentrado las energiacuteas del cambio en la seccioacuten de los derechos de las mismas sin reconocer la influencia que tiende a ejercerse sobre ellos desde la seccioacuten constitucional dedicada a la organizacioacuten del poder Notablemente al concentrar su esfuerzo en el aacuterea de los derechos los reformistas sociales descuidaron sino dejaron directamente de lado un necesario trabajo sobre el aacuterea de la organizacioacuten del poder De este modo ellos tendieron a dejar intocada la sala de maacutequinas de la Constitucioacuten esto es el aacuterea de la Constitucioacuten en la que se define coacutemo va a ser el proceso de toma de decisiones democraacutetico Las puertas de la ldquosala de maacutequinasrdquo quedaron cerradas bajo candado como si el tratamiento de los aspectos relacionados con la organizacioacuten del poder soacutelo pudieran quedar a cargo de los grupos maacutes afines o maacutes directamente vinculados con el poder dominante

Conviene contrastar esta notable omisioacuten propia de los grupos que en los antildeos 80 procuraron impulsar la reforma social a traveacutes de la reforma constitucional -grupos vinculados muchas veces con lo que podriacuteamos llamar el ldquoprogresismo constitucionalrdquo- con la clarividencia propias de los viejos intelectuales del liberalismo conservador Recordemos por caso al trabajo de los miembros de la generacioacuten del 37 argentina o a los intelectuales del porfiriato en Meacutexico los viejos liberales-conservadores reconocieron sin duda ninguna que para dar seguridad a los derechos que les interesaban (el derecho de propiedad en particular las libertades econoacutemicas en general) era indispensable operar ante todo sobre la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten (en su caso a traveacutes de la restriccioacuten de las libertades poliacuteticas) garantizar los derechos de propiedad requeriacutea limitar las capacidades de las mayoriacuteas para actuar en poliacutetica

Ante todo actuando de ese modo los viejos liacutederes del constitucionalismo regional demostraron por un lado lucidez poliacutetica para advertir la influencia cruzada de las reformas esto es para reconocer que todo lo que hicieran o dejaran de actuar sobre una de las secciones de la Constitucioacuten iba a tener impacto sobre la otra seccioacuten de la misma Y ademaacutes y lo que es maacutes importante ellos reconocieron bien la particular relevancia que teniacutea la organizacioacuten del poder en el marco general de la estructura de la Constitucioacuten Por el lugar particular que ocupaba la misma ndashjustamente la ldquosala de maacutequinasrdquo de la estructura general- ella teniacutea una primaciacutea decisiva sobre todo el resto del esquema juriacutedico Maacutes todaviacutea y lo que tambieacuten es muy relevante ellos parecieron entender muy bien que dada la historia peculiar de la regioacuten el Poder Ejecutivo iba a tener dentro de esa ldquosala de maacutequinasrdquo un peso especial con el que habiacutea que saber lidiar Cuando Alberdi por caso propuso entonces atar por un buen tiempo las manos de las mayoriacuteas poliacuteticas con el fin de dar el maacuteximo reaseguro a los derechos econoacutemicos sabiacutea lo que haciacutea Esto es decir eacutel nunca pensoacute por caso (y como algunos de nuestros contemporaacuteneos parecen haber llegado a pensar) que la preocupacioacuten por ciertos derechos debiacutea traducirse ndashfundamental o exclusivamente- en el reaseguro de fuertes garantiacuteas constitucionales a tales derechos Ello asiacute como si los derechos pudieran

bastarse a siacute solos para protegerse como si la garantiacutea de tales derechos no exigiera ndashexclusiva o fundamentalmente- de determinados arreglos en materia de organizacioacuten del poder

En todo caso una sugerencia que puede inferirse infiere del anaacutelisis realizado en las paacuteginas anteriores es que los reformistas sociales de la actualidad debieran tomar como prioritario el trabajo sobre el aacuterea que hoy justamente descuidan La preocupacioacuten especial por los aspectos maacutes sociales de la vida constitucional debiera llevarlos a examinar ante todo los modos en que se organiza el poder en lugar de dejarlos detenidos en la ingenieriacutea de los derechos La reforma social debiera ser de forma prioritaria la reforma de los mecanismos del poder ya que sin una vasta apoyatura poliacutetica capaz de incluir una amplia movilizacioacuten social la vida de los derechos queda bajo una directa amenaza Ocurre que contra lo que muchos parecen presumir ni el derecho se compone de esferas autoacutenomas ni es auto-operativo22

Apeacutendice Rupturas modestas pero significativas La Sala IV en Costa Rica 1989 la Corte Constitucional en Colombia 1991 y las modificaciones en el procedimiento de acceso a los tribunales

Queacute reformas motorizar entonces en relacioacuten con la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten La historia regional reciente sugiere algunas respuestas que nos hablan de los conflictos que genera la pretensioacuten de tener una sociedad cada vez maacutes democratizada y la vocacioacuten de los gobiernos de turno por mantener un ordenamiento institucional verticalizado y cerrado sobre siacute mismo

El hecho de que los propios poderes perjudicados se hayan colocado en el medio del camino hacia la concrecioacuten de tales imaginadas reformas hace que la tarea necesaria pase a convertirse en una especialmente difiacutecil ndashuna tarea que por lo demaacutes va a requerir de la reunioacuten de fuerzas extraordinarias para poder ser llevada a cabo

Por maacutes que dicho camino sea tan difiacutecil de transitar como urgente es bueno recordar que la historia real del constitucionalismo latinoamericano muestra que no toda la vida juriacutedica regional se ha jugado en reformas maximalistas de todo o nada Por el contrario y contra lo que podiacutea pensarse la historia reciente muestra el relativo ldquoeacutexitordquo

22 Ello no quita que al mismo tiempo deba bregarse por otra manera de interpretar la Constitucioacuten que reconozca la mutua dependencia entre estas distintas esferas del texto constitucional Asiacute se pensoacute la cuestioacuten por caso en la decisioacuten T-406 de 1992 que tuvo como magistrado ponente al Magistrado Ciro Angarita la Corte Constitucional Colombiana sostuvo que ldquoLa Constitucioacuten estaacute concebida de tal manera que la parte orgaacutenica de la misma soacutelo adquiere sentido y razoacuten de ser como aplicacioacuten y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmaacutetica de la misma La carta de derechoshellipla participacioacuten ciudadana la estructura del Estado las funciones de los poderes los mecanismos de control las elecciones la organizacioacuten territorial y los mecanismos de reforma se comprenden y justifican como transmisioacuten instrumental de los principios y valores constitucionales No es posible entonces interpretar una institucioacuten o un procedimiento previsto por la Constitucioacuten por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentalesrdquo Conviene volver a insistir de todos modos que este valioso reconocimiento no sirve de mucho sin una praacutectica de movilizacioacuten y activismo poliacuteticos que aseguren la restriccioacuten de los poderes constitucionalmente delegados

de reformas aparentemente modestas en sus alcances e inocuas en cuanto a su contenido23 Nos detendremos brevemente y en lo que sigue en el impacto alcanzado por ciertas reformas procedimentales referidas a las condiciones de acceso a la justicia por parte de los sectores con menos recursos El caso de tales reformas nos serviraacute para ilustrar simplemente que el ingreso a la ldquosala de maacutequinasrdquo del constitucionalismo puede reconocer modalidades y buacutesquedas muy diferentes Los casos que tomaremos en cuenta son baacutesicamente dos Los que han tenido lugar en Costa Rica y Colombia hacia finales del siglo xx

En Costa Rica la discusioacuten parlamentaria en torno a la Enmienda Constitucional que modificariacutea la organizacioacuten judicial se desarrolloacute sin mayores poleacutemicas ni inconvenientes Nadie pareciacutea anticipar en absoluto los cambios que desde entonces iban a producirse en el funcionamiento del maacuteximo tribunal la Corte suprema En efecto y a lo largo de los uacuteltimos 50 antildeos la Corte habiacutea recibido soacutelo unos pocos casos (155) de contenido constitucional Por lo demaacutes el reacutecord de la Corte hasta el momento habiacutea estado siempre marcado por una fuerte deferencia hacia el poder poliacutetico (Wilson 2005) De alliacute que cuando se decidioacute anexar al maacuteximo tribunal una sala especial para lidiar con temas constitucionales ndashla Sala Constitucional o Sala IV- nadie prestoacute mayor atencioacuten al asunto Como era previsible soacutelo los propios miembros integrantes del tribunal en ese momento mostraron alguna resistencia a la creacioacuten de la nueva Sala

Sin embargo las reformas en cuestioacuten incluyeron algunos otros detalles que resultariacutean finalmente decisivos para explicar lo que se veriacutea luego esto es un comportamiento hiacuteper-activo socialmente consciente y poliacuteticamente muy desafiante por parte de la nueva Sala Entre las reformas del caso destaca la extraordinaria ampliacioacuten dispuesta en la legitimidad para actuar ante la Corte que vino acompantildeada de la ruptura con el estricto formalismo procesal que habiacutea caracterizado a la actuacioacuten del tribunal hasta el momento Asimismo debe agregarse el hecho de que cualquier persona quedoacute autorizada a abrir un caso ante la Sala IV sin necesidad de recurrir a un abogado sin necesidad de pagar ninguna tasa sin necesidad de apegarse a argumentos y reglas pre-establecidas La presentacioacuten puede ser hecha a cualquier hora del diacutea en cualquier lengua sin importar la edad del reclamante y puede ser escrita en cualquier soporte (Wilson 2010)

Los resultados de tales cambios fueron veloces y extraordinarios en su primer antildeo de funcionamiento en 1990 el tribunal recibioacute 2000 casos que pasaron a ser 6000 en 1996 13000 en el 2002 y maacutes de 17000 en el 2008 2000000 casos en los primeros 19 antildeos de funcionamiento ndashcasi todos en la actualidad relacionados con la presentacioacuten de amparos (ibid 68) Por lo demaacutes corresponde destacar que dicha dinaacutemica incremental fue favorecida por el propio funcionamiento de la Sala IV que mostroacute estar capacitada para lidiar no soacutelo con la mayoriacutea de tales casos sino para hacerlo en un breve tiempo

23 Muy posiblemente el mismo caraacutecter no-amenazante de estos cambios sea lo que explica la concrecioacuten de estas reformas pero ahora no necesitamos detenernos sobre este interrogante o resolverlo Por lo demaacutes dicho sigilo inicial de las reformas promovidas no explicariacutea la persistencia en el tiempo que dichos cambios han mostrado

La situacioacuten descripta guarda paralelos significativos con lo ocurrido en el maacutes alto escaloacuten del Poder Judicial en Colombia con la reforma constitucional de 1991 y al menos una diferencia significativa La diferencia es que la Constitucioacuten fue el producto de un extendido y heterogeacuteneo grupo de representantes (y que incluyoacute figuras de la derecha poliacutetica junto con ex guerrilleros del grupo M19 indiacutegenas y minoriacuteas religiosas) que trabajaron durante seis meses (Garciacutea Villegas 2001 14) Ello va explicar por ejemplo la profusioacuten de derechos sociales incorporados en la Constitucioacuten que va a ir de la mano de declaraciones constitucionales expliacutecitas de defensa del libre mercado24

En todo caso el hecho es que en Colombia como en Costa Rica la creacioacuten de un nuevo organismo judicial ndashaquiacute una Corte Constitucional que vendriacutea a situarse junto a una ya existente Corte Suprema- tampoco parecioacute generar mayores preocupaciones ni resistencias ndashsalvo como en el caso citado por parte de los magistrados en ejercicio que temiacutean ver recortados sus poderes Poliacuteticamente la nueva Corte no era percibida como una amenaza en el contexto de un paiacutes en donde los tribunales se caracterizaban por una extensiacutesima tradicioacuten de independencia a la vez que deferencia frente al poder poliacutetico Sin embargo y como en el caso costarricense el tribunal dio muestras inmediatas de fortaleza activismo vocacioacuten social y capacidad de desafiacuteo que sorprendieron a sus propios creadores (Bonilla amp Iturralde 2005 Cepeda 1997 Gaviria Diacuteaz 2002 Lemaitre Ripoll 2009 Rodriacuteguez Pentildearanda 2005 Uprimny et al 2006)

Y aunque otra vez no es sencillo determinar queacute es lo que explica el notable desarrollo que tuvo la Corte desde el momento de su creacioacuten ciertas ndashaparentemente modestas- reformas procesales parecen encerrar parte de la respuesta En Colombia como en Costa Rica la reforma judicial incorporoacute draacutesticos cambios en teacuterminos procesales En este caso particularmente a traveacutes de la accioacuten de tutela25 que le permite a cualquier persona acceder a la justicia sin ninguna exigencia formal sin la necesidad de incurrir en costos econoacutemicos sin el requerimiento de contratar a un abogado y sin siquiera tener que demostrar que uno tiene un intereacutes concreto en el asunto por el que reclama Es decir una apertura maacutexima difiacutecilmente superable en teacuterminos de acceso al tribunal

Los resultados de la puesta en marcha del mecanismo fueron explosivos en Colombia tanto como en Costa Rica La nueva Corte tomoacute 236 decisiones en su primer antildeo de funcionamiento 1992 y 10 antildeos despueacutes su promedio estaba bastante encima de las 1100 (un incremento de casi un 500) En materia de tutela la Corte recibioacute unas 8000 demandas de proteccioacuten en su primer antildeo y para el 2001 la cifra habiacutea alcanzado las 133273 (el nuacutemero se habiacutea incrementado unas 16 veces) El nuacutemero de decisiones anuales promedio por parte de la Corte Constitucional resultoacute 16 veces maacutes alto

24 El artiacuteculo 333 por ejemplo sentildeala que rdquoEl Estado por mandato de la ley impediraacute que se obstruya o se restrinja la libertad econoacutemica y evitaraacute o controlaraacute cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicioacuten dominante en el mercado nacionalrdquo25 Aunque la tutela representa la maacutes conocida e influyente de las nuevas viacuteas de reclamo creadas por la reforma no es la uacutenica ya que la misma fue acompantildeada por la accioacuten popular la accioacuten colectiva o la accioacuten de incumplimiento

tambieacuten que el de las que eran propias de la Corte Suprema antes de la llegada del nuevo tribunal26

Finalmente lo ocurrido en Costa Rica y Colombia ndashque luego maacutes modestamente seriacutea replicado en la Argentina o Brasil- no haciacutea maacutes reproducir un fenoacutemeno que ya se habiacutea ido produciendo en los lugares maacutes distantes e inesperados como Hungriacutea India o Sudaacutefrica Cambios relativamente menores en el derecho de standing junto con una reduccioacuten draacutestica de las exigencias formales acostumbradas en un proceso judicial tienden a generar cambios radicales en la relacioacuten individuos-Justicia Tales cambios se traducen inequiacutevocamente en un incremento significativo en las cifras de litigiosidad y asimismo y de manera notable en el propio comportamiento de los tribunales Acosados por una sobre-carga de demandas provenientes de los sectores menos aventajados ndashque acceden gracias a cambios como los citados a la oportunidad de una respuesta judicial- los tribunales tienden a mostrar una apertura mayor a cuestiones vinculadas con derechos sociales y econoacutemicos (Gloppen et al 2010) En el caso de la Corte Colombiana y contra la praacutectica de una mayoriacutea de tribunales similares el nuevo organismo judicial terminoacute por ocuparse mayormente de resolver casos relacionados con derechos sociales De hecho la gran mayoriacutea de los casos resueltos por el tribunal entre 1992 y 2006 (55) tuvieron que ver con derechos sociales (y el resto con derechos civiles y poliacuteticos) y lo que es maacutes importante en el 66 de los casos la magistratura se inclinoacute por conceder al demandante la proteccioacuten de derechos solicitada (Garciacutea Villegas amp Saffoacuten 2005 18)

En definitiva en ambos casos Costa Rica y Colombia nos encontramos con reformas sigilosas localizadas y bien dirigidas que dan cuenta de la importancia y de la posibilidad efectiva de llevar a cambio modificaciones de peso en la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten

Ahora bien sentildealar lo anterior no debe entenderse de ninguacuten modo como sugiriendo la idea de que es por alliacute por donde debe avanzarse en tren de llevar a cabo el reformismo social a traveacutes de la Constitucioacuten ndashun reformismo que conforme vieacuteramos en las secciones anteriores resultoacute mucho maacutes limitado en la praacutectica de lo que muchos pudieron esperar a resultas de lo actuado en las Constituyentes Este tipo de reformas tambieacuten muestran limitaciones cruciales en la medida en que la estructura baacutesica del poder poliacutetico se mantiene intacta y la organizacioacuten y composicioacuten del poder judicial sigue siendo ideacutentica a la que era Esa doble limitacioacuten provoca por un lado que esperablemente el poder judicial tenga dificultades para avanzar en aacutereas poliacuteticamente sensibles que sus miembros sigan sintieacutendose maacutes afines a causas vinculadas con las demandas de las clases altas y medias (Sajo XX Ottavio XX) y que la ciudadaniacutea siga contando con muy escasas posibilidades efectivas del control y reproche ciudadano sobre los miembros del aparato judicial

26 Las cifras son de Cepeda 2004

Sin embargo seguacuten dijeacuteramos reformas como las citadas nos hablan sobre todo de las restricciones propias de los proyectos emprendidos Uno de los problemas maacutes significativos sufridos por tales reformas aparecioacute justamente por el haber concentrado las energiacuteas del cambio en la seccioacuten de los derechos de las mismas sin reconocer la influencia que tiende a ejercerse sobre ellos desde la seccioacuten constitucional dedicada a la organizacioacuten del poder Notablemente al concentrar su esfuerzo en el aacuterea de los derechos los reformistas sociales descuidaron sino dejaron directamente de lado un necesario trabajo sobre el aacuterea de la organizacioacuten del poder De este modo ellos tendieron a dejar intocada la sala de maacutequinas de la Constitucioacuten esto es el aacuterea de la Constitucioacuten en la que se define coacutemo va a ser el proceso de toma de decisiones democraacutetico Las puertas de la ldquosala de maacutequinasrdquo quedaron cerradas bajo candado como si el tratamiento de los aspectos relacionados con la organizacioacuten del poder soacutelo pudieran quedar a cargo de los grupos maacutes afines o maacutes directamente vinculados con el poder dominante

Conviene contrastar esta notable omisioacuten propia de los grupos que en los antildeos 80 procuraron impulsar la reforma social a traveacutes de la reforma constitucional -grupos vinculados muchas veces con lo que podriacuteamos llamar el ldquoprogresismo constitucionalrdquo- con la clarividencia propias de los viejos intelectuales del liberalismo conservador Recordemos por caso al trabajo de los miembros de la generacioacuten del 37 argentina o a los intelectuales del porfiriato en Meacutexico los viejos liberales-conservadores reconocieron sin duda ninguna que para dar seguridad a los derechos que les interesaban (el derecho de propiedad en particular las libertades econoacutemicas en general) era indispensable operar ante todo sobre la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten (en su caso a traveacutes de la restriccioacuten de las libertades poliacuteticas) garantizar los derechos de propiedad requeriacutea limitar las capacidades de las mayoriacuteas para actuar en poliacutetica

Ante todo actuando de ese modo los viejos liacutederes del constitucionalismo regional demostraron por un lado lucidez poliacutetica para advertir la influencia cruzada de las reformas esto es para reconocer que todo lo que hicieran o dejaran de actuar sobre una de las secciones de la Constitucioacuten iba a tener impacto sobre la otra seccioacuten de la misma Y ademaacutes y lo que es maacutes importante ellos reconocieron bien la particular relevancia que teniacutea la organizacioacuten del poder en el marco general de la estructura de la Constitucioacuten Por el lugar particular que ocupaba la misma ndashjustamente la ldquosala de maacutequinasrdquo de la estructura general- ella teniacutea una primaciacutea decisiva sobre todo el resto del esquema juriacutedico Maacutes todaviacutea y lo que tambieacuten es muy relevante ellos parecieron entender muy bien que dada la historia peculiar de la regioacuten el Poder Ejecutivo iba a tener dentro de esa ldquosala de maacutequinasrdquo un peso especial con el que habiacutea que saber lidiar Cuando Alberdi por caso propuso entonces atar por un buen tiempo las manos de las mayoriacuteas poliacuteticas con el fin de dar el maacuteximo reaseguro a los derechos econoacutemicos sabiacutea lo que haciacutea Esto es decir eacutel nunca pensoacute por caso (y como algunos de nuestros contemporaacuteneos parecen haber llegado a pensar) que la preocupacioacuten por ciertos derechos debiacutea traducirse ndashfundamental o exclusivamente- en el reaseguro de fuertes garantiacuteas constitucionales a tales derechos Ello asiacute como si los derechos pudieran

bastarse a siacute solos para protegerse como si la garantiacutea de tales derechos no exigiera ndashexclusiva o fundamentalmente- de determinados arreglos en materia de organizacioacuten del poder

En todo caso una sugerencia que puede inferirse infiere del anaacutelisis realizado en las paacuteginas anteriores es que los reformistas sociales de la actualidad debieran tomar como prioritario el trabajo sobre el aacuterea que hoy justamente descuidan La preocupacioacuten especial por los aspectos maacutes sociales de la vida constitucional debiera llevarlos a examinar ante todo los modos en que se organiza el poder en lugar de dejarlos detenidos en la ingenieriacutea de los derechos La reforma social debiera ser de forma prioritaria la reforma de los mecanismos del poder ya que sin una vasta apoyatura poliacutetica capaz de incluir una amplia movilizacioacuten social la vida de los derechos queda bajo una directa amenaza Ocurre que contra lo que muchos parecen presumir ni el derecho se compone de esferas autoacutenomas ni es auto-operativo22

Apeacutendice Rupturas modestas pero significativas La Sala IV en Costa Rica 1989 la Corte Constitucional en Colombia 1991 y las modificaciones en el procedimiento de acceso a los tribunales

Queacute reformas motorizar entonces en relacioacuten con la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten La historia regional reciente sugiere algunas respuestas que nos hablan de los conflictos que genera la pretensioacuten de tener una sociedad cada vez maacutes democratizada y la vocacioacuten de los gobiernos de turno por mantener un ordenamiento institucional verticalizado y cerrado sobre siacute mismo

El hecho de que los propios poderes perjudicados se hayan colocado en el medio del camino hacia la concrecioacuten de tales imaginadas reformas hace que la tarea necesaria pase a convertirse en una especialmente difiacutecil ndashuna tarea que por lo demaacutes va a requerir de la reunioacuten de fuerzas extraordinarias para poder ser llevada a cabo

Por maacutes que dicho camino sea tan difiacutecil de transitar como urgente es bueno recordar que la historia real del constitucionalismo latinoamericano muestra que no toda la vida juriacutedica regional se ha jugado en reformas maximalistas de todo o nada Por el contrario y contra lo que podiacutea pensarse la historia reciente muestra el relativo ldquoeacutexitordquo

22 Ello no quita que al mismo tiempo deba bregarse por otra manera de interpretar la Constitucioacuten que reconozca la mutua dependencia entre estas distintas esferas del texto constitucional Asiacute se pensoacute la cuestioacuten por caso en la decisioacuten T-406 de 1992 que tuvo como magistrado ponente al Magistrado Ciro Angarita la Corte Constitucional Colombiana sostuvo que ldquoLa Constitucioacuten estaacute concebida de tal manera que la parte orgaacutenica de la misma soacutelo adquiere sentido y razoacuten de ser como aplicacioacuten y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmaacutetica de la misma La carta de derechoshellipla participacioacuten ciudadana la estructura del Estado las funciones de los poderes los mecanismos de control las elecciones la organizacioacuten territorial y los mecanismos de reforma se comprenden y justifican como transmisioacuten instrumental de los principios y valores constitucionales No es posible entonces interpretar una institucioacuten o un procedimiento previsto por la Constitucioacuten por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentalesrdquo Conviene volver a insistir de todos modos que este valioso reconocimiento no sirve de mucho sin una praacutectica de movilizacioacuten y activismo poliacuteticos que aseguren la restriccioacuten de los poderes constitucionalmente delegados

de reformas aparentemente modestas en sus alcances e inocuas en cuanto a su contenido23 Nos detendremos brevemente y en lo que sigue en el impacto alcanzado por ciertas reformas procedimentales referidas a las condiciones de acceso a la justicia por parte de los sectores con menos recursos El caso de tales reformas nos serviraacute para ilustrar simplemente que el ingreso a la ldquosala de maacutequinasrdquo del constitucionalismo puede reconocer modalidades y buacutesquedas muy diferentes Los casos que tomaremos en cuenta son baacutesicamente dos Los que han tenido lugar en Costa Rica y Colombia hacia finales del siglo xx

En Costa Rica la discusioacuten parlamentaria en torno a la Enmienda Constitucional que modificariacutea la organizacioacuten judicial se desarrolloacute sin mayores poleacutemicas ni inconvenientes Nadie pareciacutea anticipar en absoluto los cambios que desde entonces iban a producirse en el funcionamiento del maacuteximo tribunal la Corte suprema En efecto y a lo largo de los uacuteltimos 50 antildeos la Corte habiacutea recibido soacutelo unos pocos casos (155) de contenido constitucional Por lo demaacutes el reacutecord de la Corte hasta el momento habiacutea estado siempre marcado por una fuerte deferencia hacia el poder poliacutetico (Wilson 2005) De alliacute que cuando se decidioacute anexar al maacuteximo tribunal una sala especial para lidiar con temas constitucionales ndashla Sala Constitucional o Sala IV- nadie prestoacute mayor atencioacuten al asunto Como era previsible soacutelo los propios miembros integrantes del tribunal en ese momento mostraron alguna resistencia a la creacioacuten de la nueva Sala

Sin embargo las reformas en cuestioacuten incluyeron algunos otros detalles que resultariacutean finalmente decisivos para explicar lo que se veriacutea luego esto es un comportamiento hiacuteper-activo socialmente consciente y poliacuteticamente muy desafiante por parte de la nueva Sala Entre las reformas del caso destaca la extraordinaria ampliacioacuten dispuesta en la legitimidad para actuar ante la Corte que vino acompantildeada de la ruptura con el estricto formalismo procesal que habiacutea caracterizado a la actuacioacuten del tribunal hasta el momento Asimismo debe agregarse el hecho de que cualquier persona quedoacute autorizada a abrir un caso ante la Sala IV sin necesidad de recurrir a un abogado sin necesidad de pagar ninguna tasa sin necesidad de apegarse a argumentos y reglas pre-establecidas La presentacioacuten puede ser hecha a cualquier hora del diacutea en cualquier lengua sin importar la edad del reclamante y puede ser escrita en cualquier soporte (Wilson 2010)

Los resultados de tales cambios fueron veloces y extraordinarios en su primer antildeo de funcionamiento en 1990 el tribunal recibioacute 2000 casos que pasaron a ser 6000 en 1996 13000 en el 2002 y maacutes de 17000 en el 2008 2000000 casos en los primeros 19 antildeos de funcionamiento ndashcasi todos en la actualidad relacionados con la presentacioacuten de amparos (ibid 68) Por lo demaacutes corresponde destacar que dicha dinaacutemica incremental fue favorecida por el propio funcionamiento de la Sala IV que mostroacute estar capacitada para lidiar no soacutelo con la mayoriacutea de tales casos sino para hacerlo en un breve tiempo

23 Muy posiblemente el mismo caraacutecter no-amenazante de estos cambios sea lo que explica la concrecioacuten de estas reformas pero ahora no necesitamos detenernos sobre este interrogante o resolverlo Por lo demaacutes dicho sigilo inicial de las reformas promovidas no explicariacutea la persistencia en el tiempo que dichos cambios han mostrado

La situacioacuten descripta guarda paralelos significativos con lo ocurrido en el maacutes alto escaloacuten del Poder Judicial en Colombia con la reforma constitucional de 1991 y al menos una diferencia significativa La diferencia es que la Constitucioacuten fue el producto de un extendido y heterogeacuteneo grupo de representantes (y que incluyoacute figuras de la derecha poliacutetica junto con ex guerrilleros del grupo M19 indiacutegenas y minoriacuteas religiosas) que trabajaron durante seis meses (Garciacutea Villegas 2001 14) Ello va explicar por ejemplo la profusioacuten de derechos sociales incorporados en la Constitucioacuten que va a ir de la mano de declaraciones constitucionales expliacutecitas de defensa del libre mercado24

En todo caso el hecho es que en Colombia como en Costa Rica la creacioacuten de un nuevo organismo judicial ndashaquiacute una Corte Constitucional que vendriacutea a situarse junto a una ya existente Corte Suprema- tampoco parecioacute generar mayores preocupaciones ni resistencias ndashsalvo como en el caso citado por parte de los magistrados en ejercicio que temiacutean ver recortados sus poderes Poliacuteticamente la nueva Corte no era percibida como una amenaza en el contexto de un paiacutes en donde los tribunales se caracterizaban por una extensiacutesima tradicioacuten de independencia a la vez que deferencia frente al poder poliacutetico Sin embargo y como en el caso costarricense el tribunal dio muestras inmediatas de fortaleza activismo vocacioacuten social y capacidad de desafiacuteo que sorprendieron a sus propios creadores (Bonilla amp Iturralde 2005 Cepeda 1997 Gaviria Diacuteaz 2002 Lemaitre Ripoll 2009 Rodriacuteguez Pentildearanda 2005 Uprimny et al 2006)

Y aunque otra vez no es sencillo determinar queacute es lo que explica el notable desarrollo que tuvo la Corte desde el momento de su creacioacuten ciertas ndashaparentemente modestas- reformas procesales parecen encerrar parte de la respuesta En Colombia como en Costa Rica la reforma judicial incorporoacute draacutesticos cambios en teacuterminos procesales En este caso particularmente a traveacutes de la accioacuten de tutela25 que le permite a cualquier persona acceder a la justicia sin ninguna exigencia formal sin la necesidad de incurrir en costos econoacutemicos sin el requerimiento de contratar a un abogado y sin siquiera tener que demostrar que uno tiene un intereacutes concreto en el asunto por el que reclama Es decir una apertura maacutexima difiacutecilmente superable en teacuterminos de acceso al tribunal

Los resultados de la puesta en marcha del mecanismo fueron explosivos en Colombia tanto como en Costa Rica La nueva Corte tomoacute 236 decisiones en su primer antildeo de funcionamiento 1992 y 10 antildeos despueacutes su promedio estaba bastante encima de las 1100 (un incremento de casi un 500) En materia de tutela la Corte recibioacute unas 8000 demandas de proteccioacuten en su primer antildeo y para el 2001 la cifra habiacutea alcanzado las 133273 (el nuacutemero se habiacutea incrementado unas 16 veces) El nuacutemero de decisiones anuales promedio por parte de la Corte Constitucional resultoacute 16 veces maacutes alto

24 El artiacuteculo 333 por ejemplo sentildeala que rdquoEl Estado por mandato de la ley impediraacute que se obstruya o se restrinja la libertad econoacutemica y evitaraacute o controlaraacute cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicioacuten dominante en el mercado nacionalrdquo25 Aunque la tutela representa la maacutes conocida e influyente de las nuevas viacuteas de reclamo creadas por la reforma no es la uacutenica ya que la misma fue acompantildeada por la accioacuten popular la accioacuten colectiva o la accioacuten de incumplimiento

tambieacuten que el de las que eran propias de la Corte Suprema antes de la llegada del nuevo tribunal26

Finalmente lo ocurrido en Costa Rica y Colombia ndashque luego maacutes modestamente seriacutea replicado en la Argentina o Brasil- no haciacutea maacutes reproducir un fenoacutemeno que ya se habiacutea ido produciendo en los lugares maacutes distantes e inesperados como Hungriacutea India o Sudaacutefrica Cambios relativamente menores en el derecho de standing junto con una reduccioacuten draacutestica de las exigencias formales acostumbradas en un proceso judicial tienden a generar cambios radicales en la relacioacuten individuos-Justicia Tales cambios se traducen inequiacutevocamente en un incremento significativo en las cifras de litigiosidad y asimismo y de manera notable en el propio comportamiento de los tribunales Acosados por una sobre-carga de demandas provenientes de los sectores menos aventajados ndashque acceden gracias a cambios como los citados a la oportunidad de una respuesta judicial- los tribunales tienden a mostrar una apertura mayor a cuestiones vinculadas con derechos sociales y econoacutemicos (Gloppen et al 2010) En el caso de la Corte Colombiana y contra la praacutectica de una mayoriacutea de tribunales similares el nuevo organismo judicial terminoacute por ocuparse mayormente de resolver casos relacionados con derechos sociales De hecho la gran mayoriacutea de los casos resueltos por el tribunal entre 1992 y 2006 (55) tuvieron que ver con derechos sociales (y el resto con derechos civiles y poliacuteticos) y lo que es maacutes importante en el 66 de los casos la magistratura se inclinoacute por conceder al demandante la proteccioacuten de derechos solicitada (Garciacutea Villegas amp Saffoacuten 2005 18)

En definitiva en ambos casos Costa Rica y Colombia nos encontramos con reformas sigilosas localizadas y bien dirigidas que dan cuenta de la importancia y de la posibilidad efectiva de llevar a cambio modificaciones de peso en la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten

Ahora bien sentildealar lo anterior no debe entenderse de ninguacuten modo como sugiriendo la idea de que es por alliacute por donde debe avanzarse en tren de llevar a cabo el reformismo social a traveacutes de la Constitucioacuten ndashun reformismo que conforme vieacuteramos en las secciones anteriores resultoacute mucho maacutes limitado en la praacutectica de lo que muchos pudieron esperar a resultas de lo actuado en las Constituyentes Este tipo de reformas tambieacuten muestran limitaciones cruciales en la medida en que la estructura baacutesica del poder poliacutetico se mantiene intacta y la organizacioacuten y composicioacuten del poder judicial sigue siendo ideacutentica a la que era Esa doble limitacioacuten provoca por un lado que esperablemente el poder judicial tenga dificultades para avanzar en aacutereas poliacuteticamente sensibles que sus miembros sigan sintieacutendose maacutes afines a causas vinculadas con las demandas de las clases altas y medias (Sajo XX Ottavio XX) y que la ciudadaniacutea siga contando con muy escasas posibilidades efectivas del control y reproche ciudadano sobre los miembros del aparato judicial

26 Las cifras son de Cepeda 2004

bastarse a siacute solos para protegerse como si la garantiacutea de tales derechos no exigiera ndashexclusiva o fundamentalmente- de determinados arreglos en materia de organizacioacuten del poder

En todo caso una sugerencia que puede inferirse infiere del anaacutelisis realizado en las paacuteginas anteriores es que los reformistas sociales de la actualidad debieran tomar como prioritario el trabajo sobre el aacuterea que hoy justamente descuidan La preocupacioacuten especial por los aspectos maacutes sociales de la vida constitucional debiera llevarlos a examinar ante todo los modos en que se organiza el poder en lugar de dejarlos detenidos en la ingenieriacutea de los derechos La reforma social debiera ser de forma prioritaria la reforma de los mecanismos del poder ya que sin una vasta apoyatura poliacutetica capaz de incluir una amplia movilizacioacuten social la vida de los derechos queda bajo una directa amenaza Ocurre que contra lo que muchos parecen presumir ni el derecho se compone de esferas autoacutenomas ni es auto-operativo22

Apeacutendice Rupturas modestas pero significativas La Sala IV en Costa Rica 1989 la Corte Constitucional en Colombia 1991 y las modificaciones en el procedimiento de acceso a los tribunales

Queacute reformas motorizar entonces en relacioacuten con la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten La historia regional reciente sugiere algunas respuestas que nos hablan de los conflictos que genera la pretensioacuten de tener una sociedad cada vez maacutes democratizada y la vocacioacuten de los gobiernos de turno por mantener un ordenamiento institucional verticalizado y cerrado sobre siacute mismo

El hecho de que los propios poderes perjudicados se hayan colocado en el medio del camino hacia la concrecioacuten de tales imaginadas reformas hace que la tarea necesaria pase a convertirse en una especialmente difiacutecil ndashuna tarea que por lo demaacutes va a requerir de la reunioacuten de fuerzas extraordinarias para poder ser llevada a cabo

Por maacutes que dicho camino sea tan difiacutecil de transitar como urgente es bueno recordar que la historia real del constitucionalismo latinoamericano muestra que no toda la vida juriacutedica regional se ha jugado en reformas maximalistas de todo o nada Por el contrario y contra lo que podiacutea pensarse la historia reciente muestra el relativo ldquoeacutexitordquo

22 Ello no quita que al mismo tiempo deba bregarse por otra manera de interpretar la Constitucioacuten que reconozca la mutua dependencia entre estas distintas esferas del texto constitucional Asiacute se pensoacute la cuestioacuten por caso en la decisioacuten T-406 de 1992 que tuvo como magistrado ponente al Magistrado Ciro Angarita la Corte Constitucional Colombiana sostuvo que ldquoLa Constitucioacuten estaacute concebida de tal manera que la parte orgaacutenica de la misma soacutelo adquiere sentido y razoacuten de ser como aplicacioacuten y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmaacutetica de la misma La carta de derechoshellipla participacioacuten ciudadana la estructura del Estado las funciones de los poderes los mecanismos de control las elecciones la organizacioacuten territorial y los mecanismos de reforma se comprenden y justifican como transmisioacuten instrumental de los principios y valores constitucionales No es posible entonces interpretar una institucioacuten o un procedimiento previsto por la Constitucioacuten por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentalesrdquo Conviene volver a insistir de todos modos que este valioso reconocimiento no sirve de mucho sin una praacutectica de movilizacioacuten y activismo poliacuteticos que aseguren la restriccioacuten de los poderes constitucionalmente delegados

de reformas aparentemente modestas en sus alcances e inocuas en cuanto a su contenido23 Nos detendremos brevemente y en lo que sigue en el impacto alcanzado por ciertas reformas procedimentales referidas a las condiciones de acceso a la justicia por parte de los sectores con menos recursos El caso de tales reformas nos serviraacute para ilustrar simplemente que el ingreso a la ldquosala de maacutequinasrdquo del constitucionalismo puede reconocer modalidades y buacutesquedas muy diferentes Los casos que tomaremos en cuenta son baacutesicamente dos Los que han tenido lugar en Costa Rica y Colombia hacia finales del siglo xx

En Costa Rica la discusioacuten parlamentaria en torno a la Enmienda Constitucional que modificariacutea la organizacioacuten judicial se desarrolloacute sin mayores poleacutemicas ni inconvenientes Nadie pareciacutea anticipar en absoluto los cambios que desde entonces iban a producirse en el funcionamiento del maacuteximo tribunal la Corte suprema En efecto y a lo largo de los uacuteltimos 50 antildeos la Corte habiacutea recibido soacutelo unos pocos casos (155) de contenido constitucional Por lo demaacutes el reacutecord de la Corte hasta el momento habiacutea estado siempre marcado por una fuerte deferencia hacia el poder poliacutetico (Wilson 2005) De alliacute que cuando se decidioacute anexar al maacuteximo tribunal una sala especial para lidiar con temas constitucionales ndashla Sala Constitucional o Sala IV- nadie prestoacute mayor atencioacuten al asunto Como era previsible soacutelo los propios miembros integrantes del tribunal en ese momento mostraron alguna resistencia a la creacioacuten de la nueva Sala

Sin embargo las reformas en cuestioacuten incluyeron algunos otros detalles que resultariacutean finalmente decisivos para explicar lo que se veriacutea luego esto es un comportamiento hiacuteper-activo socialmente consciente y poliacuteticamente muy desafiante por parte de la nueva Sala Entre las reformas del caso destaca la extraordinaria ampliacioacuten dispuesta en la legitimidad para actuar ante la Corte que vino acompantildeada de la ruptura con el estricto formalismo procesal que habiacutea caracterizado a la actuacioacuten del tribunal hasta el momento Asimismo debe agregarse el hecho de que cualquier persona quedoacute autorizada a abrir un caso ante la Sala IV sin necesidad de recurrir a un abogado sin necesidad de pagar ninguna tasa sin necesidad de apegarse a argumentos y reglas pre-establecidas La presentacioacuten puede ser hecha a cualquier hora del diacutea en cualquier lengua sin importar la edad del reclamante y puede ser escrita en cualquier soporte (Wilson 2010)

Los resultados de tales cambios fueron veloces y extraordinarios en su primer antildeo de funcionamiento en 1990 el tribunal recibioacute 2000 casos que pasaron a ser 6000 en 1996 13000 en el 2002 y maacutes de 17000 en el 2008 2000000 casos en los primeros 19 antildeos de funcionamiento ndashcasi todos en la actualidad relacionados con la presentacioacuten de amparos (ibid 68) Por lo demaacutes corresponde destacar que dicha dinaacutemica incremental fue favorecida por el propio funcionamiento de la Sala IV que mostroacute estar capacitada para lidiar no soacutelo con la mayoriacutea de tales casos sino para hacerlo en un breve tiempo

23 Muy posiblemente el mismo caraacutecter no-amenazante de estos cambios sea lo que explica la concrecioacuten de estas reformas pero ahora no necesitamos detenernos sobre este interrogante o resolverlo Por lo demaacutes dicho sigilo inicial de las reformas promovidas no explicariacutea la persistencia en el tiempo que dichos cambios han mostrado

La situacioacuten descripta guarda paralelos significativos con lo ocurrido en el maacutes alto escaloacuten del Poder Judicial en Colombia con la reforma constitucional de 1991 y al menos una diferencia significativa La diferencia es que la Constitucioacuten fue el producto de un extendido y heterogeacuteneo grupo de representantes (y que incluyoacute figuras de la derecha poliacutetica junto con ex guerrilleros del grupo M19 indiacutegenas y minoriacuteas religiosas) que trabajaron durante seis meses (Garciacutea Villegas 2001 14) Ello va explicar por ejemplo la profusioacuten de derechos sociales incorporados en la Constitucioacuten que va a ir de la mano de declaraciones constitucionales expliacutecitas de defensa del libre mercado24

En todo caso el hecho es que en Colombia como en Costa Rica la creacioacuten de un nuevo organismo judicial ndashaquiacute una Corte Constitucional que vendriacutea a situarse junto a una ya existente Corte Suprema- tampoco parecioacute generar mayores preocupaciones ni resistencias ndashsalvo como en el caso citado por parte de los magistrados en ejercicio que temiacutean ver recortados sus poderes Poliacuteticamente la nueva Corte no era percibida como una amenaza en el contexto de un paiacutes en donde los tribunales se caracterizaban por una extensiacutesima tradicioacuten de independencia a la vez que deferencia frente al poder poliacutetico Sin embargo y como en el caso costarricense el tribunal dio muestras inmediatas de fortaleza activismo vocacioacuten social y capacidad de desafiacuteo que sorprendieron a sus propios creadores (Bonilla amp Iturralde 2005 Cepeda 1997 Gaviria Diacuteaz 2002 Lemaitre Ripoll 2009 Rodriacuteguez Pentildearanda 2005 Uprimny et al 2006)

Y aunque otra vez no es sencillo determinar queacute es lo que explica el notable desarrollo que tuvo la Corte desde el momento de su creacioacuten ciertas ndashaparentemente modestas- reformas procesales parecen encerrar parte de la respuesta En Colombia como en Costa Rica la reforma judicial incorporoacute draacutesticos cambios en teacuterminos procesales En este caso particularmente a traveacutes de la accioacuten de tutela25 que le permite a cualquier persona acceder a la justicia sin ninguna exigencia formal sin la necesidad de incurrir en costos econoacutemicos sin el requerimiento de contratar a un abogado y sin siquiera tener que demostrar que uno tiene un intereacutes concreto en el asunto por el que reclama Es decir una apertura maacutexima difiacutecilmente superable en teacuterminos de acceso al tribunal

Los resultados de la puesta en marcha del mecanismo fueron explosivos en Colombia tanto como en Costa Rica La nueva Corte tomoacute 236 decisiones en su primer antildeo de funcionamiento 1992 y 10 antildeos despueacutes su promedio estaba bastante encima de las 1100 (un incremento de casi un 500) En materia de tutela la Corte recibioacute unas 8000 demandas de proteccioacuten en su primer antildeo y para el 2001 la cifra habiacutea alcanzado las 133273 (el nuacutemero se habiacutea incrementado unas 16 veces) El nuacutemero de decisiones anuales promedio por parte de la Corte Constitucional resultoacute 16 veces maacutes alto

24 El artiacuteculo 333 por ejemplo sentildeala que rdquoEl Estado por mandato de la ley impediraacute que se obstruya o se restrinja la libertad econoacutemica y evitaraacute o controlaraacute cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicioacuten dominante en el mercado nacionalrdquo25 Aunque la tutela representa la maacutes conocida e influyente de las nuevas viacuteas de reclamo creadas por la reforma no es la uacutenica ya que la misma fue acompantildeada por la accioacuten popular la accioacuten colectiva o la accioacuten de incumplimiento

tambieacuten que el de las que eran propias de la Corte Suprema antes de la llegada del nuevo tribunal26

Finalmente lo ocurrido en Costa Rica y Colombia ndashque luego maacutes modestamente seriacutea replicado en la Argentina o Brasil- no haciacutea maacutes reproducir un fenoacutemeno que ya se habiacutea ido produciendo en los lugares maacutes distantes e inesperados como Hungriacutea India o Sudaacutefrica Cambios relativamente menores en el derecho de standing junto con una reduccioacuten draacutestica de las exigencias formales acostumbradas en un proceso judicial tienden a generar cambios radicales en la relacioacuten individuos-Justicia Tales cambios se traducen inequiacutevocamente en un incremento significativo en las cifras de litigiosidad y asimismo y de manera notable en el propio comportamiento de los tribunales Acosados por una sobre-carga de demandas provenientes de los sectores menos aventajados ndashque acceden gracias a cambios como los citados a la oportunidad de una respuesta judicial- los tribunales tienden a mostrar una apertura mayor a cuestiones vinculadas con derechos sociales y econoacutemicos (Gloppen et al 2010) En el caso de la Corte Colombiana y contra la praacutectica de una mayoriacutea de tribunales similares el nuevo organismo judicial terminoacute por ocuparse mayormente de resolver casos relacionados con derechos sociales De hecho la gran mayoriacutea de los casos resueltos por el tribunal entre 1992 y 2006 (55) tuvieron que ver con derechos sociales (y el resto con derechos civiles y poliacuteticos) y lo que es maacutes importante en el 66 de los casos la magistratura se inclinoacute por conceder al demandante la proteccioacuten de derechos solicitada (Garciacutea Villegas amp Saffoacuten 2005 18)

En definitiva en ambos casos Costa Rica y Colombia nos encontramos con reformas sigilosas localizadas y bien dirigidas que dan cuenta de la importancia y de la posibilidad efectiva de llevar a cambio modificaciones de peso en la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten

Ahora bien sentildealar lo anterior no debe entenderse de ninguacuten modo como sugiriendo la idea de que es por alliacute por donde debe avanzarse en tren de llevar a cabo el reformismo social a traveacutes de la Constitucioacuten ndashun reformismo que conforme vieacuteramos en las secciones anteriores resultoacute mucho maacutes limitado en la praacutectica de lo que muchos pudieron esperar a resultas de lo actuado en las Constituyentes Este tipo de reformas tambieacuten muestran limitaciones cruciales en la medida en que la estructura baacutesica del poder poliacutetico se mantiene intacta y la organizacioacuten y composicioacuten del poder judicial sigue siendo ideacutentica a la que era Esa doble limitacioacuten provoca por un lado que esperablemente el poder judicial tenga dificultades para avanzar en aacutereas poliacuteticamente sensibles que sus miembros sigan sintieacutendose maacutes afines a causas vinculadas con las demandas de las clases altas y medias (Sajo XX Ottavio XX) y que la ciudadaniacutea siga contando con muy escasas posibilidades efectivas del control y reproche ciudadano sobre los miembros del aparato judicial

26 Las cifras son de Cepeda 2004

de reformas aparentemente modestas en sus alcances e inocuas en cuanto a su contenido23 Nos detendremos brevemente y en lo que sigue en el impacto alcanzado por ciertas reformas procedimentales referidas a las condiciones de acceso a la justicia por parte de los sectores con menos recursos El caso de tales reformas nos serviraacute para ilustrar simplemente que el ingreso a la ldquosala de maacutequinasrdquo del constitucionalismo puede reconocer modalidades y buacutesquedas muy diferentes Los casos que tomaremos en cuenta son baacutesicamente dos Los que han tenido lugar en Costa Rica y Colombia hacia finales del siglo xx

En Costa Rica la discusioacuten parlamentaria en torno a la Enmienda Constitucional que modificariacutea la organizacioacuten judicial se desarrolloacute sin mayores poleacutemicas ni inconvenientes Nadie pareciacutea anticipar en absoluto los cambios que desde entonces iban a producirse en el funcionamiento del maacuteximo tribunal la Corte suprema En efecto y a lo largo de los uacuteltimos 50 antildeos la Corte habiacutea recibido soacutelo unos pocos casos (155) de contenido constitucional Por lo demaacutes el reacutecord de la Corte hasta el momento habiacutea estado siempre marcado por una fuerte deferencia hacia el poder poliacutetico (Wilson 2005) De alliacute que cuando se decidioacute anexar al maacuteximo tribunal una sala especial para lidiar con temas constitucionales ndashla Sala Constitucional o Sala IV- nadie prestoacute mayor atencioacuten al asunto Como era previsible soacutelo los propios miembros integrantes del tribunal en ese momento mostraron alguna resistencia a la creacioacuten de la nueva Sala

Sin embargo las reformas en cuestioacuten incluyeron algunos otros detalles que resultariacutean finalmente decisivos para explicar lo que se veriacutea luego esto es un comportamiento hiacuteper-activo socialmente consciente y poliacuteticamente muy desafiante por parte de la nueva Sala Entre las reformas del caso destaca la extraordinaria ampliacioacuten dispuesta en la legitimidad para actuar ante la Corte que vino acompantildeada de la ruptura con el estricto formalismo procesal que habiacutea caracterizado a la actuacioacuten del tribunal hasta el momento Asimismo debe agregarse el hecho de que cualquier persona quedoacute autorizada a abrir un caso ante la Sala IV sin necesidad de recurrir a un abogado sin necesidad de pagar ninguna tasa sin necesidad de apegarse a argumentos y reglas pre-establecidas La presentacioacuten puede ser hecha a cualquier hora del diacutea en cualquier lengua sin importar la edad del reclamante y puede ser escrita en cualquier soporte (Wilson 2010)

Los resultados de tales cambios fueron veloces y extraordinarios en su primer antildeo de funcionamiento en 1990 el tribunal recibioacute 2000 casos que pasaron a ser 6000 en 1996 13000 en el 2002 y maacutes de 17000 en el 2008 2000000 casos en los primeros 19 antildeos de funcionamiento ndashcasi todos en la actualidad relacionados con la presentacioacuten de amparos (ibid 68) Por lo demaacutes corresponde destacar que dicha dinaacutemica incremental fue favorecida por el propio funcionamiento de la Sala IV que mostroacute estar capacitada para lidiar no soacutelo con la mayoriacutea de tales casos sino para hacerlo en un breve tiempo

23 Muy posiblemente el mismo caraacutecter no-amenazante de estos cambios sea lo que explica la concrecioacuten de estas reformas pero ahora no necesitamos detenernos sobre este interrogante o resolverlo Por lo demaacutes dicho sigilo inicial de las reformas promovidas no explicariacutea la persistencia en el tiempo que dichos cambios han mostrado

La situacioacuten descripta guarda paralelos significativos con lo ocurrido en el maacutes alto escaloacuten del Poder Judicial en Colombia con la reforma constitucional de 1991 y al menos una diferencia significativa La diferencia es que la Constitucioacuten fue el producto de un extendido y heterogeacuteneo grupo de representantes (y que incluyoacute figuras de la derecha poliacutetica junto con ex guerrilleros del grupo M19 indiacutegenas y minoriacuteas religiosas) que trabajaron durante seis meses (Garciacutea Villegas 2001 14) Ello va explicar por ejemplo la profusioacuten de derechos sociales incorporados en la Constitucioacuten que va a ir de la mano de declaraciones constitucionales expliacutecitas de defensa del libre mercado24

En todo caso el hecho es que en Colombia como en Costa Rica la creacioacuten de un nuevo organismo judicial ndashaquiacute una Corte Constitucional que vendriacutea a situarse junto a una ya existente Corte Suprema- tampoco parecioacute generar mayores preocupaciones ni resistencias ndashsalvo como en el caso citado por parte de los magistrados en ejercicio que temiacutean ver recortados sus poderes Poliacuteticamente la nueva Corte no era percibida como una amenaza en el contexto de un paiacutes en donde los tribunales se caracterizaban por una extensiacutesima tradicioacuten de independencia a la vez que deferencia frente al poder poliacutetico Sin embargo y como en el caso costarricense el tribunal dio muestras inmediatas de fortaleza activismo vocacioacuten social y capacidad de desafiacuteo que sorprendieron a sus propios creadores (Bonilla amp Iturralde 2005 Cepeda 1997 Gaviria Diacuteaz 2002 Lemaitre Ripoll 2009 Rodriacuteguez Pentildearanda 2005 Uprimny et al 2006)

Y aunque otra vez no es sencillo determinar queacute es lo que explica el notable desarrollo que tuvo la Corte desde el momento de su creacioacuten ciertas ndashaparentemente modestas- reformas procesales parecen encerrar parte de la respuesta En Colombia como en Costa Rica la reforma judicial incorporoacute draacutesticos cambios en teacuterminos procesales En este caso particularmente a traveacutes de la accioacuten de tutela25 que le permite a cualquier persona acceder a la justicia sin ninguna exigencia formal sin la necesidad de incurrir en costos econoacutemicos sin el requerimiento de contratar a un abogado y sin siquiera tener que demostrar que uno tiene un intereacutes concreto en el asunto por el que reclama Es decir una apertura maacutexima difiacutecilmente superable en teacuterminos de acceso al tribunal

Los resultados de la puesta en marcha del mecanismo fueron explosivos en Colombia tanto como en Costa Rica La nueva Corte tomoacute 236 decisiones en su primer antildeo de funcionamiento 1992 y 10 antildeos despueacutes su promedio estaba bastante encima de las 1100 (un incremento de casi un 500) En materia de tutela la Corte recibioacute unas 8000 demandas de proteccioacuten en su primer antildeo y para el 2001 la cifra habiacutea alcanzado las 133273 (el nuacutemero se habiacutea incrementado unas 16 veces) El nuacutemero de decisiones anuales promedio por parte de la Corte Constitucional resultoacute 16 veces maacutes alto

24 El artiacuteculo 333 por ejemplo sentildeala que rdquoEl Estado por mandato de la ley impediraacute que se obstruya o se restrinja la libertad econoacutemica y evitaraacute o controlaraacute cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicioacuten dominante en el mercado nacionalrdquo25 Aunque la tutela representa la maacutes conocida e influyente de las nuevas viacuteas de reclamo creadas por la reforma no es la uacutenica ya que la misma fue acompantildeada por la accioacuten popular la accioacuten colectiva o la accioacuten de incumplimiento

tambieacuten que el de las que eran propias de la Corte Suprema antes de la llegada del nuevo tribunal26

Finalmente lo ocurrido en Costa Rica y Colombia ndashque luego maacutes modestamente seriacutea replicado en la Argentina o Brasil- no haciacutea maacutes reproducir un fenoacutemeno que ya se habiacutea ido produciendo en los lugares maacutes distantes e inesperados como Hungriacutea India o Sudaacutefrica Cambios relativamente menores en el derecho de standing junto con una reduccioacuten draacutestica de las exigencias formales acostumbradas en un proceso judicial tienden a generar cambios radicales en la relacioacuten individuos-Justicia Tales cambios se traducen inequiacutevocamente en un incremento significativo en las cifras de litigiosidad y asimismo y de manera notable en el propio comportamiento de los tribunales Acosados por una sobre-carga de demandas provenientes de los sectores menos aventajados ndashque acceden gracias a cambios como los citados a la oportunidad de una respuesta judicial- los tribunales tienden a mostrar una apertura mayor a cuestiones vinculadas con derechos sociales y econoacutemicos (Gloppen et al 2010) En el caso de la Corte Colombiana y contra la praacutectica de una mayoriacutea de tribunales similares el nuevo organismo judicial terminoacute por ocuparse mayormente de resolver casos relacionados con derechos sociales De hecho la gran mayoriacutea de los casos resueltos por el tribunal entre 1992 y 2006 (55) tuvieron que ver con derechos sociales (y el resto con derechos civiles y poliacuteticos) y lo que es maacutes importante en el 66 de los casos la magistratura se inclinoacute por conceder al demandante la proteccioacuten de derechos solicitada (Garciacutea Villegas amp Saffoacuten 2005 18)

En definitiva en ambos casos Costa Rica y Colombia nos encontramos con reformas sigilosas localizadas y bien dirigidas que dan cuenta de la importancia y de la posibilidad efectiva de llevar a cambio modificaciones de peso en la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten

Ahora bien sentildealar lo anterior no debe entenderse de ninguacuten modo como sugiriendo la idea de que es por alliacute por donde debe avanzarse en tren de llevar a cabo el reformismo social a traveacutes de la Constitucioacuten ndashun reformismo que conforme vieacuteramos en las secciones anteriores resultoacute mucho maacutes limitado en la praacutectica de lo que muchos pudieron esperar a resultas de lo actuado en las Constituyentes Este tipo de reformas tambieacuten muestran limitaciones cruciales en la medida en que la estructura baacutesica del poder poliacutetico se mantiene intacta y la organizacioacuten y composicioacuten del poder judicial sigue siendo ideacutentica a la que era Esa doble limitacioacuten provoca por un lado que esperablemente el poder judicial tenga dificultades para avanzar en aacutereas poliacuteticamente sensibles que sus miembros sigan sintieacutendose maacutes afines a causas vinculadas con las demandas de las clases altas y medias (Sajo XX Ottavio XX) y que la ciudadaniacutea siga contando con muy escasas posibilidades efectivas del control y reproche ciudadano sobre los miembros del aparato judicial

26 Las cifras son de Cepeda 2004

La situacioacuten descripta guarda paralelos significativos con lo ocurrido en el maacutes alto escaloacuten del Poder Judicial en Colombia con la reforma constitucional de 1991 y al menos una diferencia significativa La diferencia es que la Constitucioacuten fue el producto de un extendido y heterogeacuteneo grupo de representantes (y que incluyoacute figuras de la derecha poliacutetica junto con ex guerrilleros del grupo M19 indiacutegenas y minoriacuteas religiosas) que trabajaron durante seis meses (Garciacutea Villegas 2001 14) Ello va explicar por ejemplo la profusioacuten de derechos sociales incorporados en la Constitucioacuten que va a ir de la mano de declaraciones constitucionales expliacutecitas de defensa del libre mercado24

En todo caso el hecho es que en Colombia como en Costa Rica la creacioacuten de un nuevo organismo judicial ndashaquiacute una Corte Constitucional que vendriacutea a situarse junto a una ya existente Corte Suprema- tampoco parecioacute generar mayores preocupaciones ni resistencias ndashsalvo como en el caso citado por parte de los magistrados en ejercicio que temiacutean ver recortados sus poderes Poliacuteticamente la nueva Corte no era percibida como una amenaza en el contexto de un paiacutes en donde los tribunales se caracterizaban por una extensiacutesima tradicioacuten de independencia a la vez que deferencia frente al poder poliacutetico Sin embargo y como en el caso costarricense el tribunal dio muestras inmediatas de fortaleza activismo vocacioacuten social y capacidad de desafiacuteo que sorprendieron a sus propios creadores (Bonilla amp Iturralde 2005 Cepeda 1997 Gaviria Diacuteaz 2002 Lemaitre Ripoll 2009 Rodriacuteguez Pentildearanda 2005 Uprimny et al 2006)

Y aunque otra vez no es sencillo determinar queacute es lo que explica el notable desarrollo que tuvo la Corte desde el momento de su creacioacuten ciertas ndashaparentemente modestas- reformas procesales parecen encerrar parte de la respuesta En Colombia como en Costa Rica la reforma judicial incorporoacute draacutesticos cambios en teacuterminos procesales En este caso particularmente a traveacutes de la accioacuten de tutela25 que le permite a cualquier persona acceder a la justicia sin ninguna exigencia formal sin la necesidad de incurrir en costos econoacutemicos sin el requerimiento de contratar a un abogado y sin siquiera tener que demostrar que uno tiene un intereacutes concreto en el asunto por el que reclama Es decir una apertura maacutexima difiacutecilmente superable en teacuterminos de acceso al tribunal

Los resultados de la puesta en marcha del mecanismo fueron explosivos en Colombia tanto como en Costa Rica La nueva Corte tomoacute 236 decisiones en su primer antildeo de funcionamiento 1992 y 10 antildeos despueacutes su promedio estaba bastante encima de las 1100 (un incremento de casi un 500) En materia de tutela la Corte recibioacute unas 8000 demandas de proteccioacuten en su primer antildeo y para el 2001 la cifra habiacutea alcanzado las 133273 (el nuacutemero se habiacutea incrementado unas 16 veces) El nuacutemero de decisiones anuales promedio por parte de la Corte Constitucional resultoacute 16 veces maacutes alto

24 El artiacuteculo 333 por ejemplo sentildeala que rdquoEl Estado por mandato de la ley impediraacute que se obstruya o se restrinja la libertad econoacutemica y evitaraacute o controlaraacute cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicioacuten dominante en el mercado nacionalrdquo25 Aunque la tutela representa la maacutes conocida e influyente de las nuevas viacuteas de reclamo creadas por la reforma no es la uacutenica ya que la misma fue acompantildeada por la accioacuten popular la accioacuten colectiva o la accioacuten de incumplimiento

tambieacuten que el de las que eran propias de la Corte Suprema antes de la llegada del nuevo tribunal26

Finalmente lo ocurrido en Costa Rica y Colombia ndashque luego maacutes modestamente seriacutea replicado en la Argentina o Brasil- no haciacutea maacutes reproducir un fenoacutemeno que ya se habiacutea ido produciendo en los lugares maacutes distantes e inesperados como Hungriacutea India o Sudaacutefrica Cambios relativamente menores en el derecho de standing junto con una reduccioacuten draacutestica de las exigencias formales acostumbradas en un proceso judicial tienden a generar cambios radicales en la relacioacuten individuos-Justicia Tales cambios se traducen inequiacutevocamente en un incremento significativo en las cifras de litigiosidad y asimismo y de manera notable en el propio comportamiento de los tribunales Acosados por una sobre-carga de demandas provenientes de los sectores menos aventajados ndashque acceden gracias a cambios como los citados a la oportunidad de una respuesta judicial- los tribunales tienden a mostrar una apertura mayor a cuestiones vinculadas con derechos sociales y econoacutemicos (Gloppen et al 2010) En el caso de la Corte Colombiana y contra la praacutectica de una mayoriacutea de tribunales similares el nuevo organismo judicial terminoacute por ocuparse mayormente de resolver casos relacionados con derechos sociales De hecho la gran mayoriacutea de los casos resueltos por el tribunal entre 1992 y 2006 (55) tuvieron que ver con derechos sociales (y el resto con derechos civiles y poliacuteticos) y lo que es maacutes importante en el 66 de los casos la magistratura se inclinoacute por conceder al demandante la proteccioacuten de derechos solicitada (Garciacutea Villegas amp Saffoacuten 2005 18)

En definitiva en ambos casos Costa Rica y Colombia nos encontramos con reformas sigilosas localizadas y bien dirigidas que dan cuenta de la importancia y de la posibilidad efectiva de llevar a cambio modificaciones de peso en la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten

Ahora bien sentildealar lo anterior no debe entenderse de ninguacuten modo como sugiriendo la idea de que es por alliacute por donde debe avanzarse en tren de llevar a cabo el reformismo social a traveacutes de la Constitucioacuten ndashun reformismo que conforme vieacuteramos en las secciones anteriores resultoacute mucho maacutes limitado en la praacutectica de lo que muchos pudieron esperar a resultas de lo actuado en las Constituyentes Este tipo de reformas tambieacuten muestran limitaciones cruciales en la medida en que la estructura baacutesica del poder poliacutetico se mantiene intacta y la organizacioacuten y composicioacuten del poder judicial sigue siendo ideacutentica a la que era Esa doble limitacioacuten provoca por un lado que esperablemente el poder judicial tenga dificultades para avanzar en aacutereas poliacuteticamente sensibles que sus miembros sigan sintieacutendose maacutes afines a causas vinculadas con las demandas de las clases altas y medias (Sajo XX Ottavio XX) y que la ciudadaniacutea siga contando con muy escasas posibilidades efectivas del control y reproche ciudadano sobre los miembros del aparato judicial

26 Las cifras son de Cepeda 2004

tambieacuten que el de las que eran propias de la Corte Suprema antes de la llegada del nuevo tribunal26

Finalmente lo ocurrido en Costa Rica y Colombia ndashque luego maacutes modestamente seriacutea replicado en la Argentina o Brasil- no haciacutea maacutes reproducir un fenoacutemeno que ya se habiacutea ido produciendo en los lugares maacutes distantes e inesperados como Hungriacutea India o Sudaacutefrica Cambios relativamente menores en el derecho de standing junto con una reduccioacuten draacutestica de las exigencias formales acostumbradas en un proceso judicial tienden a generar cambios radicales en la relacioacuten individuos-Justicia Tales cambios se traducen inequiacutevocamente en un incremento significativo en las cifras de litigiosidad y asimismo y de manera notable en el propio comportamiento de los tribunales Acosados por una sobre-carga de demandas provenientes de los sectores menos aventajados ndashque acceden gracias a cambios como los citados a la oportunidad de una respuesta judicial- los tribunales tienden a mostrar una apertura mayor a cuestiones vinculadas con derechos sociales y econoacutemicos (Gloppen et al 2010) En el caso de la Corte Colombiana y contra la praacutectica de una mayoriacutea de tribunales similares el nuevo organismo judicial terminoacute por ocuparse mayormente de resolver casos relacionados con derechos sociales De hecho la gran mayoriacutea de los casos resueltos por el tribunal entre 1992 y 2006 (55) tuvieron que ver con derechos sociales (y el resto con derechos civiles y poliacuteticos) y lo que es maacutes importante en el 66 de los casos la magistratura se inclinoacute por conceder al demandante la proteccioacuten de derechos solicitada (Garciacutea Villegas amp Saffoacuten 2005 18)

En definitiva en ambos casos Costa Rica y Colombia nos encontramos con reformas sigilosas localizadas y bien dirigidas que dan cuenta de la importancia y de la posibilidad efectiva de llevar a cambio modificaciones de peso en la ldquosala de maacutequinasrdquo de la Constitucioacuten

Ahora bien sentildealar lo anterior no debe entenderse de ninguacuten modo como sugiriendo la idea de que es por alliacute por donde debe avanzarse en tren de llevar a cabo el reformismo social a traveacutes de la Constitucioacuten ndashun reformismo que conforme vieacuteramos en las secciones anteriores resultoacute mucho maacutes limitado en la praacutectica de lo que muchos pudieron esperar a resultas de lo actuado en las Constituyentes Este tipo de reformas tambieacuten muestran limitaciones cruciales en la medida en que la estructura baacutesica del poder poliacutetico se mantiene intacta y la organizacioacuten y composicioacuten del poder judicial sigue siendo ideacutentica a la que era Esa doble limitacioacuten provoca por un lado que esperablemente el poder judicial tenga dificultades para avanzar en aacutereas poliacuteticamente sensibles que sus miembros sigan sintieacutendose maacutes afines a causas vinculadas con las demandas de las clases altas y medias (Sajo XX Ottavio XX) y que la ciudadaniacutea siga contando con muy escasas posibilidades efectivas del control y reproche ciudadano sobre los miembros del aparato judicial

26 Las cifras son de Cepeda 2004