EL ANTICIPO DE PRUEBA COMO MEDIDA PARA … · Marco Legal ... La “Cámara Gesell” ... y en base...
Transcript of EL ANTICIPO DE PRUEBA COMO MEDIDA PARA … · Marco Legal ... La “Cámara Gesell” ... y en base...
i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“EL ANTICIPO DE PRUEBA COMO MEDIDA PARA
DISMINUIR LA REVICTIMIZACIÓN DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES, EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR”
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADO
Valencia Medranda Jonnathan Andrés
TUTOR: Dr. Manuel Rodolfo Carabajo Rivas
Quito, Marzo – 2016
ii
DEDICATORIA
Dedico esta investigación a aquellas
personas que tengan el deseo de conocer
más acerca del espléndido mundo del
Derecho, para aquellos gustosos del
conocimiento, quienes buscan aprehender;
así como a los profesionales que consideren
este aporte como un elemento valioso de
aprendizaje y conocimiento para nuevas
generaciones;
Y, para todas las personas que trabajan
día a día para hacer de la Justicia un
elemento necesario dentro de la sociedad y
en especial a aquellas personas que afanan
esfuerzos para garantizar los derechos de
las niñas, niños y adolescentes.
Jonnathan A, Valencia Medranda
iii
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mis padres, Ivory y Lidia, motores de
empuje y esperanza, que sin su ayuda, sus sabias palabras
y sus oraciones, no habría podido encaminar mi vida
hasta este punto; a mis hermanas, Gaby y Mayra, quienes
con sus acciones, no solo me han motivado, sino que me
han ayudado de tantas maneras que estaré eternamente
en deuda con ellas, a toda mi familia, por estar siempre
ahí; a Samantha, mujer invaluable, fuerte y talentosa,
soporte ante las adversidades, fuerza ante la debilidad e
inspiración en todo momento, sin la cual habría
desfallecido en esta travesía; a mis amigos, que han
confiado en mi capacidad y en mi talento, brindándome su
apoyo y su respaldo; pero sobre todo agradezco a todos los
Profesores que durante mi vida académica me han
brindado tanto el conocimiento como la valentía para
poder alcanzar mis objetivos… A todos, GRACIAS!
Jonnathan A, Valencia Medranda
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 29 de Marzo de 2016
Yo, Jonnathan Andrés Valencia Medranda, portador de la cédula de ciudadanía
172181329-1, libre y voluntariamente declaro, que el proyecto de investigación titulado:
“El anticipo de prueba como medida para disminuir la revictimización de las
niñas, niños y adolescentes, en aplicación del principio de interés superior del
menor”, es de mi plena absoluta autoría, original y no constituye plagio o copia alguna,
constituyéndose en un documento único, como mandan los principios de la
investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones
legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo afirmar en honor a la verdad
Atentamente,
Jonnathan Andrés Valencia Medranda
C.C 1721813291
Telf: 0998496888
E-mail: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Jonnathan Andrés Valencia Medranda, en calidad de autor del proyecto de
investigación realizado sobre: “El anticipo de prueba como medida para disminuir
la revictimización de las niñas, niños y adolescentes, en aplicación del principio de
interés superior del menor”, por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL
DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los
que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6. 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad intelectual y su
Reglamento
Quito, 31 de marzo de 2016
Jonnathan Andrés Valencia Medranda
C.C 1721813291
Telf: 0998496888
E-mail: [email protected]
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el informe de titulación sobre el tema:
“El anticipo de prueba como medida para disminuir la revictimización de las
niñas, niños y adolescentes, en aplicación del principio de interés superior del
menor”; trabajo realizado por el Señor estudiante Jonnathan Andrés Valencia
Medranda egresado de la Carrera de Derecho.
Para constancia firmamos:
_____________________
PRESIDENTE
__________________ __________________
VOCAL VOCAL
viii
ÍNDICE DE CONTENIDO
DEDICATORIA ............................................................................................................ i
AGRADECIMIENTO ................................................................................................. iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .................................................................. iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................ v
APROBACIÓN DEL TUTOR .................................................................................... vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ....................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDO ....................................................................................... viii
ÍNDICE DE GRÁFICOS ............................................................................................. xi
RESUMEN ................................................................................................................. xii
ABSTRACT ............................................................................................................... xiii
CAPÍTULO I ................................................................................................................ 1
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ................................................................................ 1
1.1. Antecedentes del Problema............................................................................. 1
1.2. Formulación del Problema .............................................................................. 1
1.3. Descripción del Problema ............................................................................... 2
1.4. Preguntas Directrices ...................................................................................... 2
1.5. Objetivos ................................................................................................................ 3
1.5.1. Objetivo General ................................................................................................. 3
1.5.2. Objetivos Específicos ......................................................................................... 3
1.5. Justificación ........................................................................................................... 4
CAPÍTULO II ............................................................................................................... 5
MARCO TEÓRICO ..................................................................................................... 5
2.1. Antecedentes de la Investigación ........................................................................... 5
2.2. Marco Teórico ........................................................................................................ 5
2.3. Marco Legal ........................................................................................................... 7
2.4. Marco Conceptual ................................................................................................ 10
2.5. Marco Histórico ................................................................................................... 10
2.6. Estado de la Situación actual del Problema, Científico y Tecnológico ............... 11
2.7. Idea a Defender ................................................................................................... 12
2.8. Cuerpo de la Investigación .................................................................................. 13
TÍTULO I .................................................................................................................... 13
1. Antecedentes: definición de Niño, Niña y Adolescente ......................................... 13
1.1. Historia y Evolución de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes . 14
1.2. Principios Generales y Especiales en Niñas, Niños y Adolescentes: ........... 16
ix
1.2.1. Principio de Igualdad y no Discriminación. ................................................. 17
1.2.2. Principio de Importancia del relato de los NNyA. ....................................... 17
1.2.3. Principio de Protección Integral del Menor .................................................. 18
1.2.4. Principio de Especialidad de la Materia ....................................................... 18
1.2.5. Principio de Interés Superior del Menor ....................................................... 19
1.3. Instancias del Proceso de Asistencia e Investigación Penal de Niñas, Niños
y Adolescentes Víctimas o Testigos ............................................................. 20
1.3.1. Denuncia del hecho suscitado ....................................................................... 21
1.3.2. Asistencia inmediata a la víctima ................................................................. 23
1.3.3. Investigación Judicial ................................................................................... 24
1.3.4. Abordaje y Seguimiento de la Niña, Niño o Adolescente, su entorno y su
Familia .......................................................................................................... 27
1.3.5. Juicio Oral ..................................................................................................... 28
TÍTULO II .................................................................................................................. 32
2. Victimología: Victimización y Revictimización .......................................... 32
2.1. Victimología: Victimización, Definición y Clasificación ............................ 32
2.1.1. Victimización ................................................................................................ 33
2.2. Revictimización ............................................................................................ 37
2.3. La Revictimización de los NNyA como una Violación a los Derechos
Humanos ....................................................................................................... 39
2.4. La Revictimización como una transgresión del derecho de acceso a la
justicia de los NNyA así como de las garantías judiciales ........................... 41
2.5. La Revictimización como una transgresión al principio del Interés Superior
del Menor. ..................................................................................................... 42
2.6. La Revictimización como una vulneración del derecho del niño a ser
escuchado. ..................................................................................................... 44
TÍTULO III ................................................................................................................. 45
3. El principio del Interés Superior del Niño y su Aplicación en el
Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano ............................................................. 45
3.1. ¿Cómo disminuir la victimización secundaria o Revictimización? El uso del
anticipo de Prueba......................................................................................... 49
3.2. Legislación del Ecuador sobre la prueba anticipada ..................................... 54
3.3. ¿Qué Nuevas Tecnologías se pueden utilizar contra la Revictimización? ... 57
3.4. La “Cámara Gesell” ...................................................................................... 59
3.5. Especialidad en la materia; operadores de justicia y personal adicional
capacitado en la atención de NNyA (Trabajadores Sociales, Psicólogos,
Médicos legales) ........................................................................................... 61
CAPÍTULO III ............................................................................................................ 64
METODOLOGÍA ....................................................................................................... 64
3.1 Niveles de investigación ....................................................................................... 64
x
3.1.1.- Exploratoria ..................................................................................................... 64
3.1.2. Descriptivo ........................................................................................................ 64
3.1.3. Explicativo ........................................................................................................ 65
3.2. Determinación de Métodos .................................................................................. 65
3.2.1. Teóricos ............................................................................................................ 65
3.2.2. Empíricos .......................................................................................................... 66
3.3. Técnicas e Instrumentos de Investigación ........................................................... 66
3.4. Validez y Confiabilidad de los Instrumentos ....................................................... 67
3.5. Definición de las Variables .................................................................................. 67
3.6. Operacionalización de las Variables ............................................................. 68
3.7. Universo y Población ........................................................................................... 69
3.8. Metodología para la acción e intervención ......................................................... 70
3.9. Tabulación y Graficación de Resultados ............................................................. 70
CAPÍTULO IV ........................................................................................................... 81
MARCO ADMINISTRATIVO .................................................................................. 81
4.1 Recursos Humanos ............................................................................................... 81
4.2. Recursos Técnicos ............................................................................................... 81
4.3. Presupuesto (material y financiero) ..................................................................... 82
4.4. Cronograma de Actividades ................................................................................. 83
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ......................................................... 84
CONCLUSIONES: ..................................................................................................... 84
RECOMENDACIONES: ............................................................................................ 86
CAPÍTULO V ............................................................................................................. 87
PROPUESTA .............................................................................................................. 87
5. Propuesta....................................................................................................... 87
5.1. Justificación .................................................................................................. 87
5.2. Objetivos de la Propuesta ............................................................................. 88
5.2.1. Objetivo General ........................................................................................... 88
5.2.2. Objetivos Específicos ................................................................................... 88
5.3. Beneficiarios ................................................................................................. 89
5.3.1. Beneficiarios Directos .................................................................................. 89
5.3.2. Beneficiarios Indirectos ................................................................................ 89
5.4. Descripción de la Propuesta.......................................................................... 90
5.5. Evaluación .................................................................................................... 92
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 93
ANEXOS .................................................................................................................... 99
xi
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Pregunta 1 ................................................................................................. 70
Gráfico 2. Pregunta 2 ................................................................................................. 72
Gráfico 3. Pregunta 3 ................................................................................................. 73
Gráfico 4. Pregunta 4 ................................................................................................. 74
Gráfico 5. Pregunta 5 ................................................................................................. 75
Gráfico 6. Pregunta 6 ................................................................................................. 76
Gráfico 7. Pregunta 7 ................................................................................................. 77
Gráfico 8. Pregunta 8 ................................................................................................. 78
Gráfico 9. Pregunta 9 ................................................................................................. 79
Gráfico 10. Pregunta 10 ............................................................................................. 80
xii
TEMA: “El anticipo de prueba como medida para disminuir la revictimización de las
niñas, niños y adolescentes, en aplicación del principio de interés superior del
menor”
Autor: Jonnathan Andrés Valencia Medranda
Tutor: Dr. Manuel Rodolfo Carabajo Rivas
RESUMEN
La presente investigación tendrá por finalidad el mejoramiento en el trato que
reciben las niñas, niños y adolescentes, víctimas o testigos de una infracción penal,
procurando que se respeten los derechos consagrados tanto en la Constitución de la
República, así como en aquellos Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y
Derechos del Niño, teniendo como primer eje el principio de Interés Superior del Menor
y en base a este, reducir el índice de victimización secundaria que éstos sufren al verse
involucrados en acontecimiento de carácter penal; para esto se utilizaran métodos de
investigación teóricos y empíricos, los cuales permitirán establecer el debido análisis y
sistematización de la información obtenida y precisamente poder brindar resultados de
carácter científico que puedan ser comprobados en la práctica y sean útiles para futuras
actuaciones judiciales, así mismo teniendo en cuenta las conclusiones que puedan
significar un aporte relevante dentro la basta legislación en el Ecuador, para poder crear
a futuro los mecanismos necesarios que garanticen a los niños, niñas y adolescentes,
victimas o testigos el pleno goce de sus derechos y el trato digno como sector de
atención prioritaria.
PALABRAS CLAVES: NNyA. (NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES) /
ANTICIPO DE PRUEBA, REVICTIMIZACIÓN / PRINCIPIOS / INTERÉS
SUPERIOR DEL MENOR.
xiii
TITLE: "The advance test as a measure to reduce revictimization of children and
adolescents under the principle of interests of the child ".
Autor: Jonnathan Andrés Valencia Medranda
Tutor: Dr. Manuel Rodolfo Carabajo Rivas
ABSTRACT
The present research will have aimed the improvement in the treatment of girls,
children and adolescents, victims or witnesses of a criminal offence, trying to respect
the rights enshrined in the Constitution of the Republic, as well as those international
instruments of human rights and rights of the child, both as first the principle of best
interests of the minor and based on this axis reduce the rate of secondary victimization
that they suffer to be involved in the event of a criminal nature; for this use of
theoretical, research methods which will establish the proper analysis and
systematization of the information obtained and precisely to provide scientific results
that can be checked in practice and are useful for future legal proceedings, also taking
into account the conclusions that may mean a significant contribution within enough
legislation in the Ecuador to create the necessary mechanisms to ensure children and the
decent treatment as a priority sector.
KEYWORDS: GB&A. (GIRLS, BOYS AND ADOLESCENTS) / ADVANCE TEST /
VICTIMIZED / PRINCIPLES / BEST INTERESTS OF THE CHILD.
1
CAPÍTULO I
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1. Antecedentes del Problema
La sociedad contemporánea y sus avances obligan a todos los ciudadanos a
mantenerse en constante cambio, de tal forma que se puedan adaptar a las nuevas
tecnologías de manera eficiente. En el caso de la justicia y de los operadores que
trabajan en ella, la situación coincide, variando únicamente en su aplicación y
capacitación, es decir que, éstos deben mantener una constante actualización en el
campo de los procedimientos judiciales, para de esta forma evitar que circunstancias
equivocas y caducas se materialicen en la práctica.
Así tenemos que en el Ecuador, se ha instaurado un sistema judicial especializado en
niñas, niños y adolescentes (NNyA), el cual busca en primer lugar salvaguardar los
derechos de éstos, y la vez convertirse en una sistema que pueda, de manera eficiente,
llevar a cabo la misión de generar óptimos mecanismos para aquellos NNyA que estén
vinculados de alguna manera con una situación jurídica, ya sea como víctimas o ya sea
testigos, es así que en lo referente a estas actuaciones, se han realizado diversos y
variados estudios a manera de Tesis en ciertos casos, y en otros estableciendo
parámetros de carácter internacional, cuyo propósito son los niños, niñas y adolescentes
y sus derechos y sus deberes.
1.2. Formulación del Problema
¿Es necesaria la creación y difusión de guías prácticas que sea dirigido hacia los
operadores de justicia y demás intervinientes en un proceso judicial con el fin de no
incurrir en revictimización a la víctima o testigo NNyA, con el fin de salvaguardar sus
derechos?
2
1.3. Descripción del Problema
Las consecuencias negativas producidas en los niños, niñas y adolescentes, víctimas
o testigos de alguna infracción penal, por medio de la revictimización efectuada en los
procesos judiciales, teniendo en cuenta que como derecho de primera aplicación se halla
el Interés Superior del Menor y en consecuencia la necesidad de la práctica de pruebas
anticipadas para evitar el detrimento de sus derechos.
En el Ecuador, con la adopción de un nuevo sistema judicial penal, se implementaron
nuevas herramientas útiles para el correcto funcionamiento del proceso y por
consiguiente la correcta administración de justicia, es así que por muchos años los
NNyA, que se han visto involucrados en situaciones judiciales, han sufrido más
consecuencias psicológicas negativas al tener que rendir versiones y declaraciones una y
otra vez de los hechos en los que se han visto comprendidos, generando en ellos lo que
se conoce como victimización secundaria, es decir, la victimización que se genera al
revivir los hechos objeto de infracción penal y que por consiguiente aquejan aún más a
los NNyA, que el mismo evento que los involucro con el sistema judicial.
El problema ostensible es la incapacidad de los administradores de justicia para
impartir un servicio que no menoscabe los derechos de NNyA, logrando que las
consecuencias psicológicas negativas en los NNyA se vean acrecentadas, debido a que
el recuento consecutivo y repetitivo del hecho traumático, genera más trastornos en los
NNyA que el mismo hecho que les generó una victimización primaria.
1.4. Preguntas Directrices
1.- ¿En qué consiste el principio del Interés Superior del Menor dentro de los
procesos judiciales que involucran a niñas, niños y adolescentes?
2.- ¿Qué efectos produce la victimización secundaria en las niñas, niños y
adolescentes que se encuentran o han atravesado por un proceso legal?
3.- ¿Es necesario el uso del anticipo de prueba dentro de una investigación penal en
la que intervienen niñas, niños y adolescentes?
3
4.- ¿Una guía práctica para los operadores de justicia permitiría mejorar el trato hacia
las niñas, niños y adolescentes involucrados en asuntos penales?
1.5. Objetivos
1.5.1. Objetivo General
Establecer la correcta aplicación de los principios especializados y los medios de
anticipo de prueba con el fin de elaborar una guía que contenga normas especializadas
en niñas, niños y adolescentes, reduciendo así la victimización secundaria y mejorar el
trato que éstos reciben por parte de los operadores de justicia.
1.5.2. Objetivos Específicos
Fundamentar teóricamente los principios que rigen el sistema especializado en niñas,
niños y adolescentes, para determinar su importancia objetiva dentro de los procesos
judiciales.
Diagnosticar los parámetros necesarios que brinden a las niñas, niños y adolescentes
un trato adecuado y las protecciones a sus derechos, cuando éstos sean incluidos en un
proceso judicial penal.
Evitar el uso de mecanismos de obtención de pruebas con los cuales se pueda
revictimizar a niñas, niños y adolescentes, para conseguir que los procesos sean agiles y
concluidos con celeridad.
Diseñar los componentes legales de la guía propuesta para los operadores de justicia,
en relación a las niñas, niños y adolescentes víctimas o testigos en el ámbito penal.
4
1.5. Justificación
El Ecuador en su Constitución adoptó medidas para establecer a aquellas personas
que se encontraban dentro de alguna vulnerabilidad, ese es el caso de los NNyA, por
cuanto la realización de esta investigación será de gran importancia para evitar que se
menoscaben los derechos consignados en nuestra Carta Magna, sobre todo en asuntos
que conlleven a la justica en el ámbito penal.
En relación a la originalidad de la investigación, se puede determinar que en base a la
exploración previa a la realización de este proyecto no hay bases de datos en que conste
el tema que se está desarrollando, tomando en consideración que los tres elementos de
esta investigación si existen previamente, sin embargo, la unión de estos tres es lo que
lo hace novedoso y original.
Al respecto de la viabilidad de la investigación, se tiene en cuenta que existe tanto
información doctrinaria, legal como práctica, por lo tanto se la puede aplicar en el
campo de la comprobación y aplicación real, en base a las encuestas que se realizarán y
por consiguiente la vinculación social de la misma se verá reflejada al finalizarla.
Dentro de la pertinencia y beneficios que se obtendrá con la realización de la
investigación, se debe tener presente que la conveniencia radica en la ayuda que se
brindará a los NNyA, cuya situación de vulnerabilidad los hace susceptibles, ante el
poder judicial, he ahí el porque es necesario la socialización de las buenas practicas
jurídicas, evitando así el tema que en materia de esta investigación, la revictimización.
Si bien no se pretende modificar ninguna ley expresa, esto es porque todos los
aspectos de esta investigación ya se encuentran regulados dentro de diversas
legislaciones, lo que si se pretende es aplicar todas estas características dentro de los
procesos judiciales y no permitir que el desconocimiento de los mismo siga mermando
los derechos de los NNyA.
5
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la Investigación
Suárez A. (2011) en su tesis titulada “Adolescentes Infractores en el Ecuador y una
Justicia Penal Especializada que Proteja sus Garantías y Derechos”, para obtener el
Título de Abogada, establece que su investigación es un estudio de los Adolescentes
Infractores en el Ecuador y una Justicia Penal Especializada que proteja sus garantías y
derechos, tomando en cuenta que en la actualidad este grupo poblacional es uno de los
más vulnerables de la sociedad, los cuales necesitan que se generen leyes que los
protejan.
Herrera M. (2012) en su tesis titulada “Victimización Secundaria en Adolescentes
Víctimas de Delitos Sexuales en su paso por el Sistema Procesal Penal en Chile: Una
Aproximación Narrativa” para obtener el título de Magister en Psicología, nos dice que
los resultados dan cuenta de los principales factores que contribuyen a una doble
victimización en los adolescentes víctimas de delitos sexuales en su paso por el sistema
procesal penal y de las áreas en que ésta ocurriría, en las diversas fases del proceso
penal, realizándose sugerencias respecto de cómo mejorar el paso de los/as adolescentes
por dicho sistema.
2.2. Marco Teórico
Para poder entender el alcance y magnitud del concepto de Revictimización podemos
iniciar, categorizando y seleccionando el significado de víctima, sus posibles variantes y
los efectos negativos que surten efecto en aquellas personas que la doctrina ha
establecido que han sido víctimas.
La Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia
(CONAMAJ, 2000) y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)
6
organizaron el Taller denominado “Interés Superior de las Niñas y Niños Víctimas en
los Procesos Penales”, ello al surgir la necesidad de crear un instrumento práctico que
sirva de guía a los operadores de justicia para disminuir la revictimización, propia de
cualquier proceso penal, conformándose una comisión para que desde un enfoque
múltiple e interdisciplinario, enumere una serie de disposiciones básicas que ayuden a
minimizar dicha revictimización.
En base a estas directrices podemos establecer una especie de manual de buenas
prácticas en asuntos que involucren a niñas, niños y adolescentes, con el objetivo de que
aquellas personas que sean operadores de justicia, funcionarios judiciales y en el caso
del Ecuador, incluido también el sistema de investigación especial liderado por la
Policía Judicial y su dependencia a cargo de asuntos de niñas, niños y adolescentes,
puedan realizar el trabajo que el Estado les encomienda de la manera más eficiente y
eficaz, reduciendo los gastos del Estado de manera considerable.
La Constitución de la República, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de
octubre de 2008, enmarcó dentro de los sectores de mayor interés a las niñas, niños y
adolescentes, catalogándolos como de atención prioritaria en lo que concierne al
aseguramiento de la calidad de su vida, su modo de vida, y en lo que nos corresponde a
la situación de vulnerabilidad que pueden tener al verse involucrados en asuntos
penalmente relevantes; es así que en base a estos preceptos constitucionales, se ha
iniciado un proceso en el cual se tome en consideración directrices para evitar que este
segmento de la población, no se vea afectado por la revictimización que se produce al
investigar hechos punibles, y esto teniendo como sustento en el principio de interés
superior menor, determinado también en nuestra Carta Magna, a la vez el artículo 78
Ibídem, nos establece parámetros a seguir precisamente para evitar la revictimización de
las niñas, niños y adolescentes, manifestando textualmente: “Las víctimas de
infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no
revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las
protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán
mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento
de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de
no repetición y satisfacción del derecho violado”.
7
Entonces se pretende comenzar con un nuevo modelo de atención prioritaria, que si
bien su ejecución es viable y aplicable, muchas veces por desconocimiento de la
legislación o escases de información al respecto no se la aplica. Además los operadores
de justicia no han utilizado correctamente este sistema de atención, por lo que esto
constituye un grave obstáculo para poder reducir el índice de revictimización que se
presenta en niñas, niños y adolescentes.
Virginia Berlinerblau, Mariano Nino y Sabrina Viola, en su libro “Guía de Buenas
Prácticas para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual
y otros delitos” nos establecen un mecanismo de aplicación que serviría a nivel
internacional en situaciones en que se vean involucrados NNyA, razón por la cual
establecen el mecanismo a aplicar y los métodos para evitar la revictimización
UNICEF, JUFEJUS, ADC, en su libro “Acceso a la Justicia de niños/as Victimas,
Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, victimas o testigos de
Delitos o Violencia” nos explica que en los casos de niños, niñas y adolescentes
víctimas y/o testigos de delitos contra la integridad sexual o violencia intrafamiliar, sus
declaraciones constituyen una prueba fundamental para la Investigación Judicial debido
a que, en su gran mayoría, estos hechos se producen en ámbitos privados donde suelen
ser escasos los medios de prueba disponibles. Así, resulta imperiosa la aplicación de
medidas tendientes a evitar la revictimización provocada por las múltiples declaraciones
que deben prestar durante el proceso judicial, sin que se vean reducidas las posibilidades
de resolución de los casos y aplicación de una sanción si correspondiere, ni se vea
menoscabado el derecho de defensa del imputado y el debido proceso.
2.3. Marco Legal
Constitución de la República
El Art. 44.- "Será obligación del Estado, la sociedad y la familia, promover con
máxima prioridad el desarrollo integral de niños y adolescentes y asegurar el ejercicio
pleno de sus derechos. En todos los casos se aplicara el principio del interés superior de
los niños y sus derechos prevalecerán sobre los de los demás".
8
Art. 45 ibídem.- "Los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser
humano, además de los específicos de su edad. El Estado les asegurará y garantizará el
derecho a la vida, desde su concepción; a la integridad física y psíquica; a su identidad,
nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte
y recreación; a la seguridad social, a tener una familia y disfrutar de la convivencia
familiar y comunitaria; a la participación social, al respeto a su libertad y dignidad, y a
ser consultados en los asuntos que les afecten.
El Estado garantizara su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre
de los consejos estudiantiles, y demás formas de asociación, de conformidad con la ley".
Acuerdos y Tratados Internacionales
100 Reglas de Brasilia Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad, celebrado en la cumbre iberoamericana XIV. 2.- Edad “Se considera
Niño, Niña y Adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que
haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable.
Todo Niño, Niña y Adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los
órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo”. 5.-
Victimización Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito
que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados
de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los
riesgos de sufrir una nueva victimización….” ”.Se alentará la adopción de aquellas
medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito
(victimización primaria) Asimismo procurarán que el daño sufrido por la víctima del
delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de
justicia (victimización secundaria)
Convención Sobre los Derechos del Niño (y sus protocolos facultativos).- Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
9
Código de la Niñez y Adolescencia
Art. 1.- "Finalidad.- Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado,
la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que
viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus
derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.
Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y
responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos
efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la
niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral".
Art. 11.- ibídem "El interés superior del niño.- El interés superior del niño, es un
principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar
sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justa
equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que
mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.
Art. 255.- Especialidad.- Establécese la Administración de Justicia Especializada de
la Niñez y Adolescencia, integrada a la Función Judicial, para el conocimiento y
resolución de los asuntos relacionados con la protección de los derechos y garantías de
niños, niñas y adolescentes reglados en este Código.
Art. 256.- Principios rectores.- La Administración de Justicia Especializada de la
Niñez y Adolescencia guiará sus actuaciones y resoluciones con estricto apego a los
principios, derechos, deberes y responsabilidades que se establecen en el presente
Código.
Código Orgánico Integral Penal (COIP)
Art 504.- Versión o testimonio de niñas, niños o adolescentes, personas con
discapacidad y adultos mayores.- Las niñas, niños o adolescentes, personas con
discapacidad y adultos mayores, tendrán derecho a que su comparecencia ante la o el
juzgador o fiscal, sea de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo. Para el
10
cumplimiento de este derecho se utilizarán elementos técnicos tales como circuitos
cerrados de televisión, videoconferencia o similares, por una sola vez. Se incorporará
como prueba la grabación de la declaración en la audiencia de juicio.
2.4. Marco Conceptual
Definición de Términos Básicos: Los términos básicos que entrarán dentro de este
tema investigativo son los siguientes:
NNyA.- Siglas que serán utilizadas en este proyecto para referirse a las niñas,
niños y adolescentes (acrónimo obtenido del libro, “Guía de Buenas Prácticas, para el
abordaje de niños/as, adolescentes, victimas o testigos de abuso sexual y otros delitos
pág. Nº7).
Niña/s, Niño/s.- Periodo que abarca desde el nacimiento hasta cumplir una cierta
edad o alcanzar la emancipación. La Convención sobre los Derechos del Niño, en
vigor desde el 2 de septiembre de 1990, señala que "se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".
Adolescentes.- Es la etapa que llega después de la niñez y que abarca desde la
pubertad hasta el completo desarrollo del organismo.
Revictimización.- “La victimización secundaria, es la que padecen grupos
específicos o sea una parte de la población en su relación con el sistema jurídico
penal2. (MERINO W. caución negada por antecedente judicial, pág. Nª 61).
Anticipo de Prueba/ Prueba Anticipada.- Procedimiento llevado ante el Juez de la
Instrucción, que permite la producción de pruebas de forma excepcional y
durante la fase de la investigación preparatoria.
2.5. Marco Histórico
En la sociedad contemporánea se vio la necesidad de crear un sistema judicial que
separe los adultos de los menores, con el fin de establecer principios que no afecten a
estos últimos, es así que en la ciudad de Chicago (EE.UU. 1889) se dio la conformación
11
del Primer Tribunal de Menores, conformado para garantizar el bienestar social de los
menores.
Posterior, la idea transciende y llega a Inglaterra en donde las ideas de cambios al
sistema penal y el planteamiento de un sistema diferente para menores, dio surgimiento
a la primera ley denominada “Ley Especial de Menores”, la cual, entre sus
considerables avances introduce el termino de Interés Superior del Menor como
principio de aplicación, al mismo tiempo que creaba la figura del Juez de menor, el cual
tenía no solo la tarea del juzgamiento del menor, sino que a su vez el tratamiento del
entorno social y familiar del mismo.
Para 1948, con la instauración de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el argumento de principios y derechos inherentes al ser humano tomaron
mayor fuerza, siendo aceptados por casi la totalidad de países, y dicho instrumento
estando complementado en 1969 con la Convención Americana de Derechos Humanos,
conocida también como el pacto de San José de Costa Rica, se enriqueció la temática
relacionada a los seres humanos y en especial a los menores, en cuyo texto se
abordarían con más firmeza asuntos tendientes a mejorar el trato que reciben los
menores por parte del Estado.
Estos avances realizados a los largo del siglo XX, dieron como punto máximo de
pináculo la creación, conformación, aceptación y posterior ratificación de la
Declaración de los Derechos del Niño, el 20 de noviembre de 1989. Instrumento que
recogió las ideas y doctrinas, eventos y experiencias de los diferentes países, con el fin
de tener una idea clara de la situación de los niños y adolescentes a nivel mundial, y con
esto instituir un documento de alcance universal que garantice que los derechos de los
NNyA ahí establecidos, sean ejecutados y respetados por los países participantes.
2.6. Estado de la Situación actual del Problema, Científico y Tecnológico
La sociedad contemporánea y sus avances obligan a todos los ciudadanos a
mantenerse en constante cambio, de tal forma que se puedan adaptar a las nuevas
tecnologías de manera eficiente. En el caso de la justicia y de los operadores que
trabajan en ella, la situación coincide, variando únicamente en su aplicación y
capacitación, es decir que, estos deben mantener una constante actualización en el
12
campo de los procedimientos judiciales, para de esta forma evitar que circunstancias
equivocas y caducas se materialicen en la práctica.
Justamente tenemos que en el Ecuador, se ha instaurado un sistema judicial
especializado en niñas, niños y adolescentes (NNyA), el cual busca en primer lugar
salvaguardar los derechos de estos, y la vez convertirse en una sistema que pueda, de
manera eficiente, llevar a cabo la misión de generar óptimos mecanismos para aquellos
NNyA que estén vinculados de alguna manera con una situación jurídica, ya sea como
víctimas o ya sea victimarios.
Lo que se pretende es buscar una alternativa eficiente para reducir la victimización
secundaria, ésta podría ser el anticipo de prueba que en conjunto con nuevas tecnologías
podría convertirse en la herramienta más efectiva para dar solución a este problema,
teniendo aquí presente la Cámara de GESELL como la más viable solución tecnológica
con la que contaría el Estado.
2.7. Idea a Defender
La guía especializada en niñas, niños y adolescentes servirá para establecer la
correcta aplicación de los principios especializados en menores así como el anticipo
probatorio como mecanismo que reduzca la victimización secundaria; y con esto
conseguir que se mejore el trato de los operadores de justicia hacia las niñas, niños y
adolescentes, victimas o testigos en acciones penales.
13
2.8. Cuerpo de la Investigación
TÍTULO I
1. Antecedentes: definición de Niño, Niña y Adolescente
El abordaje de la temática a investigar, amerita un análisis explicativo de los
personajes que son, en primer lugar el motivo de este proyecto, es así que, diversas
legislaciones tanto nacionales como internacionales, en América y el Mundo, establecen
la definición de niña, niño y adolescentes, en adelante referidos como NNyA1, dando a
conocer las particularidades de este sector de la población.
La Convención de los Derechos del Niño (CDN)2 , en su artículo 1 establece que,
“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad.”, de la misma forma la décima cuarta ( XIV)
Cumbre Judicial Iberoamericana3 , señala el concepto de NNyA, así: “Se considera
Niño, Niña y Adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que
haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional
aplicable”.
Las niñas, niños y adolescentes, constituyen de esta forma el grupo de la población
cuya característica de menores de edad culmina al cumplir los dieciocho (18) años de
edad, salvo que la legislación aplicable en cada uno de los países le haya otorgado el
estatus de mayor de edad bajo una determinada condición, este grupo poblacional
especialmente vulnerable, requiere de determinadas condiciones que garanticen su
formación, y de cuidados necesarios por parte del Estado, esto incluye las garantías
debidas que les deben brindarles dentro de un proceso judicial penal.
1 Acrónimo obtenido del libro, “Guía de Buenas Prácticas, para el abordaje de niños/as, adolescentes,
victimas o testigos de abuso sexual y otros delitos pág. Nº7)
2 Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Ratificada por Ecuador el 23 marzo 1990 con entrada
en vigencia el 2 de septiembre de 1990
3 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. Aprobado
por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana (2008)
14
Así mismo en el Ecuador, el Código de la Niñez y Adolescencia (en adelante
CNA)4, en su artículo 4, establece que “Niño o niña es la persona que no ha cumplido
doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho
años de edad”; la legislación ecuatoriana tomando en cuenta criterios internacionales
también ha dictado su propia definición de los que son los NNyA, sin embargo, dentro
de ésta se puede ver la diferencia que el legislador quiso dar entre niños y adolescentes
con respecto a la edad, haciendo una distinción, esto se debe principalmente para la
valoración de la integridad de los menores, y al mismo tiempo para poder establecer el
grado de madurez que posee el NNyA, con respecto al enfrentamiento que pueda
suscitarse en el sistema judicial vigente.
Los NNyA, a nivel interno como externo, constituyen un sector que simultáneamente
constituyen el presente y futuro de las Naciones, por lo que las acciones que los Estados
realicen para garantizar su pleno desarrollo, deben estar enfocadas
multidisciplinariamente, teniendo en cuenta su edad y su discernimiento, para que de
esta forma se garantice la ejecución de los convenios internacionales de protección a
menores y éstos se sientan protegidos cuando por determinadas circunstancias se vean
involucrados en un proceso judicial.
1.1. Historia y Evolución de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes
Una vez establecido el dominio estatal sobre el derecho penal, se notó como en la
legislación no existía una línea disyuntiva que dividiese a los menores de edad de los
adultos, es decir una cuestión de bienestar social, ya que en los recintos destinados para
retener a las personas por el cometimiento del algún delito, no había ninguna distinción
de edad y por lo tanto menores de edad y adultos se hallaban en el mismo centro de
aislamiento, dando a entender que los menores de edad tenían el mismo trato que los
adultos, aun teniendo en cuenta su situación de vulnerabilidad; al respecto Salazar
Johanna, en su tesis denominada “Guía para la Actuación Procesal de la Junta Cantonal
4 Código de la Niñez y Adolescencia, publicado en el Registro Oficial No 737, de 03 de enero de 2003, reformado el
07 de julio de 2014
15
Protectora de Derechos por Vulneración de Derechos en el Ámbito Educativo en el
Cantón Ibarra, pág. 13, 2011” señala que:
“la primera manifestación de este derecho se dio con la creación del primer
tribunal de menores en Chicago en el año 1889, en el cual ilustres mujeres JEAN
ADAMS y JULIA JURET compadecidas por la situación de los menores detenidos
en cárceles comunes para delincuentes, inician movimientos en los EE.UU. que
culminan con la creación del primer tribunal de menores en la ciudad de
Chicago”
A partir de 1889, comenzó un proceso en el cual se distinguiría la condición de
menores de edad a ciertas personas, otorgándoles un trato adecuado y especial, sin
embargo para ese tiempo, los procedimientos aun eran precarios y no todos eran
conocidos y aplicados, aparte que no existía una guía legal mediante la cual se pueda
atender a menores de edad.
Pasarían varios años para que aquella directriz recorra el mundo y así pueda
establecerse un verdadero cimiento legal que proteja a los menores de edad, de la
misma forma, en la tesis previamente mencionada la autora señala que: “toda esta
situación se expandió en el mundo y es así como en Inglaterra, que había venido
gestando la idea de separar a los menores de los delincuentes comunes, se expide la
primera ley llamada “Ley Especial para Menores”, 1987”, esta ley vendría a ser una
especie de piedra angular que serviría para reconocer los derechos de los menores de
edad en procesos judiciales, debido a que incorporaría la figura legal del interés superior
del menor, como mecanismo de acción inmediata que procuraría el proteger aspectos
físicos, mentales y psicológicos de los menores.
Posterior a estos eventos y desde 1979 gracias al aporte de diversas culturas,
personas y medios, la comunidad internacional, vería la relevancia de establecer y crear
un instrumento, que sea de carácter supranacional y que contenga principios básicos en
materia de menores, el cual no solo vele por los deberes y derechos de los NNyA, sino
que obligue a los Estados miembros a cumplir y hacer cumplir dichos principios, y es
así, como el 20 de noviembre de 1989, se crea la Convención sobre los Derechos del
Niño, instrumento que se convertiría en el eje que adoptarían diversas legislaciones para
que administren el sistema judicial relacionado con NNyA.
16
Con el surgimiento de la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN),
las niñas, niños y adolescentes, obtuvieron derechos que garantizaban entre otros, el
trato justo y la atención oportuna cuando se vean involucrados en procesos judiciales
como lo señala el artículo 3 de la mencionada convención, el cual establece: “En todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño”.
Si bien, actualmente la legislación en materia de menores ya se encuentra
debidamente estructurada y codificada, aún existen ciertos vacíos, los cuales la ley no
ha podido subsanar. Es el caso de los NNyA, que pertenecen al grupo de víctimas y
testigos, la situación es diferente, esto debido a que los operadores de justicia, no poseen
el conocimiento adecuado para garantizar sus derechos dentro de un proceso judicial
penal, y en considerables ocasiones se produce una revictimización, agraviando así los
derechos de los NNyA, y produciendo en ellos efectos psicológicos negativos.
1.2. Principios Generales y Especiales en Niñas, Niños y Adolescentes:
Desde el surgimiento del derecho, el legislador se vio en la obligación de establecer
ciertas reglas comunes que regulen la actividad legal, es así que se establecen principios
generales, los cuales no son simplemente la manifestación objetiva de un argumento
literario legal, sino que también constituyen una de las principales fuentes de la cual ha
emergido la codificación de la ley.
Entre los principios, tenemos un vasto vademécum, que abarca todas las materias
derivadas de la ciencia del derecho, sin embargo, al profundizar en la materia
relacionada con NNyA, tenemos principios inherentes a los NNyA y principios
especiales emanados de la materia. Es así que para el entendimiento de la investigación
se describirá los primordiales principios que abarca el derecho en el campo de los
NNyA.
17
1.2.1. Principio de Igualdad y no Discriminación.
El Código de la Niñez y Adolescencia Ecuatoriano (CNA) explica de manera expresa
este principio, teniendo en consideración al mismo tiempo lo que señala la CDN, del tal
forma que podemos señalar lo siguiente: artículo 6. “Igualdad y no discriminación.-
Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la ley y no serán discriminados
por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad, sexo, etnia; color, origen social,
idioma…”, en concordancia con el artículo 2 numeral 2 de la CDN, que señala: “ Los
Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se
vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición,
las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o
de sus familiares. Es claro que dicho principio garantiza que los NNyA, ante cualquier
circunstancia serán tratados con igualdad y sin discriminación, sin ninguna clase de
distinción, al mismo tiempo el Estado será el responsable por el cumplimiento y
ejecución del mismo.
Este principio marca un Estado de legalidad que en ponderación con los demás
principios es de vital importancia dentro de un proceso judicial en el que se vean
involucrados NNyA, sobre todo si se encuentran en calidad de víctimas o testigos.
1.2.2. Principio de Importancia del relato de los NNyA.
En relación al testimonio que puedan presentar los NNyA, dentro de procesos
judiciales, es de vital importancia, esto se debe a que el menor, tiene derecho a opinar
en los asuntos que le puedan afectar, de igual manera el Estado se compromete a través
de sus delegados y operadores a escuchar a los NNyA, puesto que su relato podría
significar de vital importancia para la solución de algún tipo de conflicto, más aun este
principio no solo se lo puede aplicar en materia penal, sino que también en todas la
materias, puesto que la Constitución de la República del Ecuador5, en su artículo 45,
establece la relevancia de este principio, de la siguiente forma: “ las niñas, niños y
adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los
5 Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008
18
específicos de su edad. El Estado conocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y
protección desde la concepción. A la participación social; al respeto de su libertad y
dignidad; a ser consultados en asuntos que les afecten”. Entendiéndose lo expresado de
tal forma que los NNyA, deberán ser escuchados independientemente de la materia que
les afecte en el momento de rendir su relato.
1.2.3. Principio de Protección Integral del Menor
Este principio se enfoca en un sistema de protección desconcentrado y
descentralizado, el cual sería el encargado de garantizar dos derechos de los NNyA,
dentro de cualquier proceso judicial, básicamente establece las medidas, medios y
especificaciones necesarias que cumplan con estándares internacionales y de este modo
se pueda dar pleno ejercicio de los preceptos establecidos en la Constitución. La
protección integral debe iniciar desde el momento en que el NNyA se ve involucrado en
el cometimiento de un delito, incluyendo después todas las fases procesales, hasta llegar
a la culminación del mismo, y en el transcurso de todo este procedimiento no se podrá
vulnerar sus derechos ni mucho menos menoscabarlos bajo ningún precepto.
1.2.4. Principio de Especialidad de la Materia
Constituye uno de los principios más importantes dentro de este análisis, cuya
interpretación es de vital importancia para un mejor entendimiento de la temática; este
principio se enfoca en la especialidad que tiene la materia referente a las NNyA, con
respecto a las demás, señalando que para la administración de Justicia de Menores se
tendrá una sistema especial el cual velará por la armonía y sincronización de los actores
con la normativa legal. Al respecto el artículo 255 del CNA. Establece: “Especialidad.-
Establécese la Administración de Justicia Especializada de la Niñez y Adolescencia,
integrada a la Función Judicial, para el conocimiento y resolución de los asuntos
relacionados con la protección de los derechos y garantías de niños, niñas y
adolescentes reglados en este Código”, es decir que existirá un procedimiento que solo
será aplicable para menores, dejando de lado las normas de adultos, pero al mismo
19
tiempo complementándose con normas supletorias como el Código Civil o el Código
Orgánico Integral Penal (COIP).
La especialidad de la materia incluye también la formación de personal capacitado
para enfrentar y afrontar la delicada situación de los NNyA, sin perjudicar sus derechos,
lamentablemente esta especialidad no llega a todos los lugares del país, en primer lugar
por la dificultad que conlleva el establecer dependencias especializadas en todos los
lugares que necesiten y segundo porque la formación a los operadores no abarca este
punto, es ahí cuando nos enfrentamos al problema de la vulneración de derechos de los
NNyA, porque en aquellos lugares apartados de las grandes ciudades el acceso a la
justicia es limitado y el trato que se les da a los NNyA, es similar al de los adultos.
1.2.5. Principio de Interés Superior del Menor
Cuando los NNyA se vean involucrados en procesos legales, los operadores de
justicia tendrán la obligación de emplear este principio como medida primera
aplicación, es decir, que este principio se define como los actos que toma el Estado para
prevenir, garantizar y hacer efectivos los deberes y derechos de los NNyA, estos actos
incluyen el cuidado y protección que necesitan. Al estar considerados como un grupo en
condición de vulnerabilidad. Este principio es ampliamente recolectado en el CNA, de
tal forma que el artículo 11 expresa:
“El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el
ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes;
e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones
públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un
justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la
forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.
Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural”.
20
Con respecto al principio en mención doctrinaria el libro BERLINERBLAU V.,
NINO M., y VIOLA S., Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,
adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, pág. 14, expresa de una
forma sencilla la definición de este principio y al mismo tiempo enmarcándolo dentro
de los más altos deberes del Estado. Los autores lo definen como: “Interés superior del
niño: en todo momento debe tenerse primordialmente en cuenta los intereses de la
NNyA. También debe atenderse a sus opiniones y visiones dentro del proceso
respetándose su dignidad, igualdad y libertad”.
Es decir que este principio prevalece sobre cualquier otro, incluyendo los casos en
los cuales se deba ponderar entre principios e igual jerarquía, este principio será
considerado principal, sobretodo porque dentro de su concepto se hallan los elementos
necesarios que pueden garantizar de forma viable los derechos de los NNyA. La CDN,
en su artículo tres hace mención de igual forma al principio de interés superior del
menor, señalando: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño”. Con esto que claro el ámbito de aplicación
de este principio, ya que su esfera de acción concierne tanto a las instituciones públicas
como a las privadas y su obligación de adoptar las medidas necesarias para que sus
actuaciones se vean compatibles con este principio en el caso que sus decisiones afecten
a los NNyA.
1.3. Instancias del Proceso de Asistencia e Investigación Penal de Niñas, Niños
y Adolescentes Víctimas o Testigos
Para la compresión del tema a tratar es menester señalar un punto de vista de vital
importancia, el cual implica de manera directa la relación y el trato que deberían recibir
los NNyA, víctimas o testigos, cuando deban afrontar alguna situación judicial penal, de
tal forma que se respeten su derechos en primer lugar y al mismo tiempo se resguarde su
integridad física, mental y psicológica.
21
Desde esta perspectiva de investigación y tomando en cuenta muchos factores
comunes que se han examinado a nivel internacional, he decidido brindar una
aproximación sobre la cual se sustentaría el trato a este pequeño demográfico
poblacional, teniendo en cuenta sus principales derechos y garantías, como medio de
aplicación inmediata y por otro lado la protección que se les dé durante y después del
proceso judicial y con esto establecer los mecanismos que los operadores de justicia
deberían aplicar siempre que hayan menores involucrados en procesos judiciales en los
que deba intervenir el Estado.
Al respecto BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en su libro “Guía de
Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso
sexual y otros delitos” señala:
“El proceso de abordaje de NNyA víctimas o testigos requiere del trabajo
coordinado, articulado e interdisciplinario de distintos organismos y
profesionales de diversas disciplinas. Dada la dificultad que este trabajo implica
en la práctica es imprescindible que los profesionales actúen de acuerdo a
lineamientos específicos. Deben garantizar un abordaje integral que brinde una
protección efectiva a la víctima evitando su revictimización y que favorezca a la
obtención de pruebas confiables y de calidad dentro del proceso judicial”.
Entonces entendemos que el abordaje de NNyA, no es cuestión meramente de
procedimientos formales y rígidos, sino que deben vincularse con las necesidades de los
NNyA, y esto solo se conseguiría con la colaboración de todos los profesionales que
actúan al servicio de la justicia, de tal forma que su abordaje siga estándares específicos
que garanticen la no revictimización y a la vez garanticen que las pruebas que se
obtendrán serán lo suficientemente confiables para su utilización en el posterior juicio.
1.3.1. Denuncia del hecho suscitado
En el Ecuador existen tres formas de conocer el cometimiento de un delito por parte
de Fiscalía, la primera es por denuncia de la parte afectada o alguna persona relacionada
con el hecho, la segunda forma es de oficio, cuando la Fiscalía por propia iniciativa
inicia la acción penal y la tercera es mediante partes policiales, los cuales elaborados
por agentes del orden sirven como antecedente para el inicio de un proceso judicial, de
22
tal forma que el cometimiento de un delito que involucre a NNyA, será conocido por
parte de Fiscalía a través de estas tres formas; para el entendimiento del trato que debe
darse a los NNyA, se realizará una explicación de cómo accionar cuando se presente
una noticia del delito a través de estos medios.
La denuncia es el primer paso para conocer los hechos delictivos suscitados, también
es la primera etapa del proceso que se iniciará a posteriori, por lo tanto con la denuncia
inicial se dará a conocer ante la autoridad competente los hechos ocurridos para que de
manera inmediata se tomen las cartas sobre el asunto; BERLINERBLAU V., NINO M.,
y VIOLA S., en su libro “Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,
adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos” nos da una definición
concreta de este evento y nos dicen: “La primera etapa del proceso de abordaje de una
NNyA víctima o testigo de violencia o abuso sexual se inicia con la denuncia o
develamiento del hecho” teniendo en cuenta que no necesariamente el develamiento del
hecho consiste en un acto de naturaleza sexual, sino que se amplía su horizonte
abarcando cualquier tipo de infracción penal.
Así mismo los mismos autores nos señalan quien puede recibir la noticia de la
siguiente forma: “La develación del hecho puede ocurrir ante una comisaría, fiscalía o
juzgado, o bien puede producirse en un organismo de atención a las víctimas, en el
hospital o en la escuela, entre otros”. De tal forma que la noticia del delito seria
conocida para que mediante el sistema establecido en cada legislación de cada país,
continúe su procedimiento normal hasta su conclusión en sentencia.
Usualmente la denuncia de un hecho delictivo en que se ve involucrado un NNyA, se
realiza por un adulto, el cual puede representar alguna figura dentro del entorno del
menor, por lo cual esta persona seria la encargada de poner en conocimiento de las
autoridades un hecho punible. Sin embargo cuando el adulto fuese quien sería el
responsable de haber cometido el delito, y la persona menor de edad presenta la
denuncia por sus propios medios, es obligación del Fiscal, iniciar la acción de oficio,
bajo la argumentación de presunción del cometimiento de un delito y por el principio
del Interés Superior del Menor. Los autores antes mencionados, explican sobre la
presunción del cometimiento de un delito, así:
“Cualquiera sea el caso, cuando se sospechare que una NNyA fue víctima de un
delito, es primordial que el hecho sea denunciado o comunicado a la justicia o al
23
organismo de protección correspondiente para que se lleven a cabo las
diligencias necesarias para el caso.
De igual forma ocurre en el caso que la noticia del delito llegue a conocimiento del
Fiscal mediante la elaboración de un parte policial, ya que inmediatamente el Fiscal
deberá iniciar las diligencias que estime necesarias para el develamiento del hecho.
1.3.2. Asistencia inmediata a la víctima
La asistencia a los NNyA que han sido víctimas o testigos de alguna infracción
penal, es por mucho uno de los puntos más críticos y de más trascendencia, el cual
requiere una abordaje amplio y detallado con el fin de establecer las características del
mismo y por consiguiente, establecer una solución que sea aplicable a nuestra
legislación en concordancia con el debido proceso establecido en la ley.
En muchas ocasiones se vulneran los derechos de las NNyA, cuando se ven inmersos
en procesos judiciales penales, esto se debe a que los operadores de justicia y demás
personal al servicio de la misma, no poseen el conocimiento necesario con respecto a las
disposiciones establecidas internacionalmente, así como las experiencias de otros países
que ya han establecido un procedimiento de asistencia a NNyA, para que no se afecten
sus garantías ni mucho menos sus derechos; la atención que se le deba brindar a la
víctima será adecuada, precisa y profesional, realizada por personal capacitado y
especializado en el trato de NNyA.
Toda esta atención se verá inmersa en un solo objetivo, el intentar establecer las
circunstancias de los hechos en los que se han visto involucrados y al mismo tiempo
obtener esta información de manera humanitaria, responsable y teniendo en cuenta la no
revictimización de las NNyA. Toda vez que se ha hecho la denuncia del hecho, la
victima debe recibir asistencia inmediata de un profesional de la salud tanto física como
mental. Al respecto BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en su libro “Guía de
Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso
sexual y otros delitos” establecen: “la NNyA debe recibir una asistencia inmediata y
profesional. Esta debe estar a cargo de una profesional de la salud mental,
específicamente capacitada para la atención de víctimas menores de edad y que
preferentemente sea del mismo sexo que la NNyA”. Este profesional tendrá prioridad en
24
la recepción de la información necesaria para la Investigación Judicial, pero como
especialista también procurara evitar toda forma que cause daño a la salud mental,
psíquica y física del NNyA, al finalizar su intervención determinará el mejor
tratamiento para el menor involucrado y establecerá si es necesario el seguimiento del
hogar, la atención médica durante determinado tiempo o tratamiento psicológico en el
caso de ser necesario, todo esto a través del grupo de profesionales que tendrían que
realizar esta labor por el bien de los NNyA.
Se debe tener en cuenta que los NNyA, son un grupo de atención prioritaria, y que
dependiendo de la edad que tengan deberán recibir un determinado tratamiento para
afrontar con la situación, los autores antes mencionados señalan: “Esta asistencia se
dirige específicamente a brindar a la NNyA una contención psicológica y emocional
inmediata, así como a asegurar su seguridad psíquica y física mediante una evaluación
del riesgo”. Es necesario el conjunto de esfuerzos de estos primeros profesionales, ya
que depende de ellos la atención que necesita el NNyA, mantener una postura de
escucha ante el relato de los hechos y sobre todo intentar en la medida de posible
mantener la dignidad y la intimidad del NNyA.
1.3.3. Investigación Judicial
La Investigación Judicial es aquella zona medular en base a la cual se sustentará el
juicio oral, siempre y cuando el organismo encargado de realizarla halle indicios
suficientes para determinar el cometimiento de un delito y poder imputar ese delito a
una persona en particular.
Una vez que ya ha sido conocida la denuncia la autoridad a cargo decidirá las
acciones que se deben tomar en relación al hecho suscitado. Ordenará la práctica de las
diferentes diligencias investigativas tendientes a develar el hecho delictivo, así por
ejemplo, ordenará la práctica de pericias, el reconocimiento del lugar de los hechos, la
recolección de evidencias, y aquellas que estime necesarias para la consecución de la
verdad; al mismo tiempo decretará las versiones de la víctima NNyA, la de testigos y
otras personas que tengan conocimiento sobre el hecho investigado, pero por sobre
todas estas cuestiones mandará conforme a la pertinencia y necesidad del caso, la
práctica de pericias médicas, psicológicas o de otra índole a la víctima NNyA.
25
Este asunto aplicable teniendo en consideración la denuncia tiempo posterior a la
ejecución del hecho delictivo, porque si el asunto recae directamente sobre las
investigaciones de flagrancia, el médico legista será el encargado del examen médico en
la NNyA, conforme a la procedencia y la necesidad de realización del mismo.
Mientras que respecto a la protección de la víctima, BERLINERBLAU V., NINO
M., y VIOLA S., en su libro, Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,
adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, Buenos Aires,
reconoce:
“Durante el examen médico se debe priorizar el cuidado, la protección y el
respeto hacia la NNyA. Este puede llevarse a cabo en compañía de un adulto de
confianza de la NNyA que ella designe y nunca debe ser efectuado a la fuerza. En
caso de considerarse esencial la práctica del examen médico forense y que la
NNyA se niegue, se recomienda solicitar una intervención asistencial con una
psicóloga del Poder Judicial u otro organismo para procurar que la NNyA
acceda voluntariamente”.
Este profesional especialmente capacitado para tratar a NNyA, emitirá su informe
conforme a las regulaciones legales, de ser necesario enviará fotografías junto con el
informe, caso contrario estas solo se almacenarán en bajo el cuidado de este profesional
y su equipo de trabajo.
El informe contendrá a detalle, los resultados encontrados en la victima,
especificando los hechos más relevantes que ayuden al Fiscal a entender la situación y
la gravedad del delito investigado.
Posterior a éste, el Fiscal ordenará la toma de la versión de la víctima, siendo la
mejor opción para esta, mediante la ayuda de la cámara de Gesell, con la intervención
de un profesional Psicólogo, el cual se encargara de obtener la información necesaria
para la investigación, por lo tanto, “resulta de suma importancia que todos los actores
intervinientes, incluyendo los funcionarios y operadores judiciales, trabajen de manera
26
coordinada, bajo la dirección del juez o del fiscal y con suma precaución para obtener
un relato de la mayor calidad y confiabilidad posibles”6.
Al finalizar, el profesional emitirá un informe determinando las conclusiones a la que
se llegó a través de la declaración de la víctima, en este informe se tendrá presente un
detalle de los hechos ocurridos, la predisposición de la NNyA, a brindar su declaración,
el Estado en el que se encuentra emocional y psicológicamente, así mismo, si sufre
estrés post traumático producto del hecho delictivo y demás características que dicho
profesional estime conveniente escribir en su informe.
BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en el libro, Guía de Buenas Prácticas
para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros
delitos, (1ra edición), Buenos Aires establece:
“En los casos en los que se decida realizar un informe, se recomienda que este
incluya únicamente una descripción de lo acontecido durante la entrevista, en
términos de la pre-disposición de la NNyA a hablar, si se observó algún
impedimento para brindar testimonio de manera válida por limitaciones del
lenguaje o cognitivas u otras, así como una descripción de la conducta, de su
correlato emocional y gestual durante el relato”.
Junto con estos elementos, agregándoles las demás pericias que Fiscalía haya
solicitado de ejecutar, el Fiscal podrá analizar la posibilidad de presentar su acusación
particular y continuar con el procedimiento establecido y sin la presencia de la víctimas,
porque su testimonio ya se encuentra sustentado a través medios digitales obtenidos por
la utilización de la cámara de Gesell, esto se lo debería hacer con el objetivo de no
revictimizar a la víctima y garantizar al mismo tiempo sus derechos.
6 BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., (2013) Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,
adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, (1ra edición), Buenos Aires pág. 37
27
1.3.4. Abordaje y Seguimiento de la Niña, Niño o Adolescente, su entorno y
su Familia
A través del seguimiento a los NNyA, el Estado garantiza la satisfacción del derecho
vulnerado después del cometimiento de este, otorgándole a la víctima y a su familia un
ambiente sano que no solo esté ligado durante el tiempo que dure el proceso penal, sino
que vaya más allá de este, hasta tener la certeza de que la víctima, su familia y su
entorno, estarán tranquilos y seguros.
“Teniendo en cuenta las necesidades en el caso concreto, es fundamental asegurar
la protección y bienestar de la NNyA y su familia durante todo el proceso y más allá de
este7”.
Cada caso en particular requeriría de una atención especial y diferente según sean las
condiciones de afectación, es así que la persona que este encargada del seguimiento
debe estar segura que la víctima, no volverá a sufrir el mismo tipo de abuso, así como la
coordinación con entes encargados para salvaguardar como más alto objetivo la
integridad de la víctima después del proceso judicial.
“Para que esto pueda hacerse efectivo, es necesario que un equipo de profesionales
especialmente capacitados esté a cargo de hacer un seguimiento durante todo el
proceso”8.
Brindando de esta manera asistencia técnica legal, de ser necesario auxilio
económico, protección contra intimidación y seguridad contra posibles amenazas que
provengan por parte de familiares de la persona procesada, por lo tanto es recomendable
que la persona adulta que sea de confianza de la víctima, mantenga contacto con el
especialista a cargo del seguimiento, éste deberá ser capaz de brindar apoyo ante las
posibles circunstancias antes mencionadas asegurar que se tomen las medidas necesarias
de protección; y, al mismo tiempo podrá establecer si se necesita ayuda psicología para
poder sobrellevar el hecho penal en el que vio involucrada la NNyA.
7 BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., (2013) Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,
adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, (1ra edición), Buenos Aires pág. 66 8 BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., (2013) Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as,
adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, (1ra edición), Buenos Aires pág. 66
28
BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en el libro, Guía de Buenas Prácticas
para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros
delitos, (1ra edición), Buenos Aires concluye y dice:
“Resulta recomendable que este equipo de profesionales especialmente
capacitados funcione dentro del área de niñez de la jurisdicción. Además del
seguimiento su tarea supone coordinar con los organismos estatales y privados y
con el Poder Judicial las medidas y tratamientos que la NNyA y su familia
necesite”.
Este proceso de seguimiento como se explica, posee una importancia substancial,
esto es porque a través de la ejecución de este seguimiento se está dando forma al
mandato Constitucional establecido en el artículo 78 de la CRE, el cual en la parte
pertinente señala:
“…y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se
adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones,
el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización,
rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado.
Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y
participantes procesales”.
1.3.5. Juicio Oral
El juicio oral es la etapa donde se establecerá una decisión con respecto al
cometimiento de un delito, mediante una sentencia emitida por un Juez, por lo que
constituye el punto más álgido de todo proceso penal. Dadas las condiciones expuestas
es necesario que la NNyA, no preste nuevamente su declaración en el juicio oral, y en
reemplazo, se muestre la videograbación de la entrevista realizada a la víctima,
previamente por el profesional a cargo.
Esto se lo debe realizar en virtud de dos circunstancias específicas, la primera, es el
resultado de evitar la victimización secundaria en la victima, y el segundo la veracidad
de los hechos, en el segundo caso se establece esta condición debido a que por lo
general, esta etapa del proceso penal ocurre meses, sino es años después del
29
cometimiento del delito, por lo que los recuerdos del mismo que posee el NNyA,
víctima o testigo se verían seriamente distorsionados o con falta de precisión, y por otro
lado también podría ser posible, la presión de otros medios con el propósito que la
declaración del NNyA, carezca de credibilidad y por lo tanto pierda su carácter
probatorio fehaciente.
Al respecto BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en el libro, Guía de
Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso
sexual y otros delitos, (1ra edición), Buenos Aires, señala:
“Teniendo en cuenta los principios generales desarrollados en la primera sección
de esta Guía, resulta necesario asegurar que la NNyA no vuelva a prestar
declaración durante el debate oral ya que este, en la mayoría de los casos, se
efectúa varios años después de realizada la denuncia.
Por ello, como regla general, se establece la necesidad de que su testimonio sea
incorporado mediante la proyección de la videograbación de la entrevista
testimonial realizada durante la etapa de investigación”.
Si tomamos en consideración esta regla general establecida por los autores antes
mencionados, se logra divisar la necesidad especifica de que el NNyA no rinda su
declaración en el juicio oral, sin embargo, y sin perjuicio de la aplicación de esta regla
general, el Juez podrá, escuchar nuevamente la declaración personal del NNyA, en dos
determinados casos, cuando el NNyA, victima así lo desee, o en el caso en que se halle
nuevos indicios en la causas que se investiga.
De la misma forma los autores antes nombrados, establecen:
“A pesar de esta regla general, es posible que en algunos casos de cierta
excepcionalidad pueda ser necesario y conveniente aceptar la posibilidad de que
se realice una entrevista adicional en esta instancia. En estos casos se debe
mantener siempre presente que la entrevista adicional será considerada como
complementaria y un agregado a la ya realizada durante la investigación. Esto
supone que las cuestiones ya tratadas e incluidas en la primera entrevista no
30
vuelvan a ser interrogadas en este nuevo acto. Dos son las situaciones específicas
y puntuales que podrían justificar la necesidad de hacer una entrevista adicional:
1. La NNyA manifiesta su deseo de volver a hablar. La NNyA expresa que cuenta
con información nueva relevante que no fue expuesta en la entrevista de
declaración testimonial.
2. Nueva información en la causa. La defensa o la fiscalía solicitan la
declaración porque hubo temas que no fueron cubiertos en la entrevista y que
están basados en nueva información significativa y razonable que emerge de
otros testimonios o fuentes que requiere que necesariamente se entreviste a la
NNyA para abarcarlos”.
Estas dos excepciones a la regla, surgen en atención también a dos principios legales
establecidos, el primer conlleva a la aplicación directa del principio de niño a ser
escuchado, la autoridad competente, en este caso por el juez, y el segundo que recae
sobre el principio de objetividad, por medio del cual el Fiscal está obligado a buscar e
investigar, todas las pistas en indicios que conlleven a la verdad, sean estas aquellas que
relacionen al presunto autor con el delito, así como aquellas que puedan atenuarlo o
eximirlo, por lo tanto en atención a estos principios y siempre y cuando se cumplan
estas condiciones se podrá realizar una nueva entrevista al NNyA, para así disipar
aquellas dudas que aun permanecerían en el proceso.
Vale hacer mención a la acertada conclusión, brindado por parte de
BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en el libro, Guía de Buenas Prácticas
para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros
delitos, (1ra edición), Buenos Aires, que respecto al uso de las videograbaciones en la
etapa del juicio oral; estos autores afirman:
“En primer lugar, es necesario evitar una nueva intervención sobre la NNyA en
la cual se le demande que vuelva a reproducir el contenido de los hechos
sufridos, para protegerla y evitar su revictimización. Por otro lado, la calidad del
recuerdo de la NNyA es mayor durante la entrevista de declaración a los pocos
días de sucedido el hecho o realizada la denuncia en contraposición a lo que
puede llegar a ser varios años después durante la instancia de juicio oral, donde
además el relato puede verse expuesto a retractaciones debido a presiones a la
31
NNyA, distorsión o contaminación. Por ello es sumamente importante que la
entrevista haya sido llevada a cabo con todos los recaudos procesales necesarios
para asegurar que esta pueda ser efectivamente incorporada como medio de
prueba válida en el juicio”.
32
TÍTULO II
2. Victimología: Victimización y Revictimización
2.1. Victimología: Victimización, Definición y Clasificación
El concepto de victimización así como el de revictimización, son dos nociones que se
hallan sumergidas dentro de una disciplina científica más grande y que abarca mayor
cantidad de temas, esta ciencia es llamada Victimología, la cual se encarga del estudio e
investigación de la víctima en su entorno y en las relaciones que existen entre ésta y los
agresores, al respecto MERINO W. en el libro Caución Negada por Antecedente
Judicial, señala “ la Victimología debe ser considerada como un saber
interdisciplinario aun en formación, encargado del estudio y tratamiento científico de
las víctimas en general, es decir, del estudio de la conducta divergente y del entorno
que pudiese afectarle”. En otras palabras, la Victimología es la ciencia que se encarga a
través de la utilización del método científico, del estudio de las víctimas y de su
participación en la génesis del delito, dando para ello datos confiables verdaderos y que
puedan ser demostrados y aplicados universalmente.
Una vez establecida la ciencia que estudia a la víctima, es menester señalar la
definición de ésta para tener en mente una idea clara y concisa de lo que significa, con
el objetivo de establecer las características que enmarcan a estas personas con respecto
al cometimiento de un hecho punible y por consiguiente las debidas atenciones que el
aparataje judicial debe ofrecerles.
Victima etimológicamente proviene del vocablo latín victima que significa
persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra. f. Persona que
padece daño por culpa ajena o por causa fortuita9.
Una víctima es el titular del bien jurídico penalmente protegido que ha sido dañado o
puesto en peligro, es decir, el sujeto pasivo10
, al hablar de víctima en una acepción
jurídica, tenemos que tener en cuenta cual es el bien jurídicamente tutelado que una
9 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Diccionario virtual. Real Academia Española © 10
MERINO W. en el libro Caución Negada por Antecedente Judicial, pág. 102
33
persona ha vulnerado hacía con otra, es decir, qué precepto legal se ha roto y que ha
agravado a una persona en particular.
Teniendo en consideración que hemos determinado una definición tanto etimológica
como jurídica, se necesario establecer una definición doctrinaria de víctima, ya que
teniendo tres criterios desde diferente punto de vista ampliaríamos el panorama que
tenemos con respecto al significado de víctima.
Para Henry Pratt Farchild, victima seria la persona sobre quien recae la acción
criminal o sufre en sí misma, en sus bienes o en sus derechos, las consecuencias nocivas
de dicha acción11
.
En conclusión una víctima es aquella persona, ya sea individual o colectiva, que
sufre de la acción de un determinado agente externo, el cual lastima sus derechos, sus
bienes o su integridad física, cabe señalar que una acción que lesione a una persona no
necesariamente esta intrínsecamente ligada con el cometimiento de un delito, puesto que
la acción puede ser provocada por la naturaleza, y en cuyo caso no existiría la
posibilidad de determinar una responsabilidad; sin embargo cuando una acción se
encuentra tipificada en el catálogo de delitos en una ley penal, y cuya realización
lastima los derechos de otra persona, estamos hablando de una vulneración a un bien
jurídico tutelado y por consiguiente entra en la temática que se está investigando.
2.1.1. Victimización
La victimización es la acción o efecto de victimizar o victimar o el hecho de ser
victimizado o victimado en cualquier sentido. Es decir, el mecanismo por el cual una
persona llega a convertirse en sujeto pasivo de un hecho punible12
, como se ha señalado
la victimización ocurre cuando una persona se convierte en sujeto pasivo en una
relación penal en la que el sujeto activo será el victimario, quien ejecuta la acción
penalmente prohibida y pone en peligro o lesiona un bien jurídico tutelado especifico,
por lo que la circunstancia específica para que una persona se convierta en víctima es la
tipificación de una conducta como un delito en el catálogo de infracciones establecida
en alguna ley penal.
11
MERINO W. en el libro Caución Negada por Antecedente Judicial, pág. 105 12
MERINO W. en el libro Caución Negada por Antecedente Judicial, pág. 106
34
Erics Ezzat Fattah, dice que la victimización es el resultado de una conducta
desviada contra una persona o grupo por el cual se sucede en víctima13
, esto acentúa la
definición antes señalada al señalar específicamente la relación indispensable de
victimario-victima, y de la existencia de un ilícito catalogado como infracción.
La victimización en si es de tres categorías o de tres clases, las cuales son
victimización primaria, victimización secundaria y una última que es la victimización
terciaria; cada una de estas se ve determinada en diferentes etapas las cuales se
detallarán a continuación.
La victimización primaria es aquella que se produce en el momento exacto del
cometimiento de una infracción, por consiguiente esta victimización es aquella en la
cual una persona o un grupo de personas se convierten en víctima o víctimas por la
acción de otra u otras personas, al respecto MERINO W. en el libro Caución Negada
por Antecedente Judicial, señala:
“Se debe entender por victimización primaria la derivada de haber padecido de
un delito, que cuando se ejecuta con violencia o experiencia personal con el autor
suele producir efectos que se mantienen en el tiempo, y éstos pueden ser físicos,
psíquicos, económicos o de rechazo social, desde luego, la víctima de un injusto
penal no solo ha de enfrentarse con los perjuicios derivados de la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico protegido que conlleva dicho injusto, sino que en
muchos casos, acompañado a éste, se produce otra serie de efectos que se
inmiscuyen en gravedad material del daño o perjuicio producido”
Como se ve, la victimización primaria esta intrínsecamente relacionada al
cometimiento del delito, sin embargo en el caso de NNyA, que son víctimas de un
injusto penal, los estragos ocasionados por la lesión del bien jurídico tutelado, por lo
general, suele conllevar mayores efectos negativos, al considerar que los NNyA,
constituyen un grupo prioritario y vulnerable dentro la sociedad y que por resultado su
formación se vería seriamente afectada si no recibe un tratamiento adecuado para
sobrellevar el peso del delito que cayó sobre éstos.
13
MERINO W. en el libro Caución Negada por Antecedente Judicial, pág. 107
35
Por ende, la victimización primaria sobre NNyA, debe ser tomada con la atención
necesaria, con el objetivo que al finalizar dicho proceso las consecuencias, se vean
mitigadas y aquel NNyA, pueda desarrollarse de manera normal en un futuro.
La victimización secundaria o revictimización, en cambio, es aquella en la cual por la
intervención des sistema judicial de un determinado país, la persona o las personas
víctimas sufren al tener que revivir una y otra vez, el hecho traumático del cual han sido
victimados, es decir, la victimización secundaria ocurre en el momento en que se lleva a
cabo un proceso judicial en contra del autor del cometimiento de un ilícito.
El Dr. MERINO W. en el libro Caución Negada por Antecedente Judicial, establece
que la victimización secundaria es:
“La victimización secundaria, es aquella que se deriva de las relaciones de la
víctima con el sistema jurídico penal. No hay que olvidar, sin embargo, que este
tipo de victimización se considera aún más negativa que la primaria porque es el
propio sistema el que victimiza a quien se dirige a él pidiendo justicia y porque
afecta al prestigio del propio sistema”.
Pues bien, este tipo de victimización es más nociva que la propia victimización
primaria, debido a que la remembranza de los hechos y repetirlos una y otra vez,
produce en las victimas más consecuencias psicológicas y mentales negativas, en el
caso de los NNyA, la situación se agrava considerablemente, esto es porque muchas de
las víctimas no desarrollan plenamente todas sus capacidades cognoscitivas y el hecho
de verse involucrado en un proceso jurídico conlleva a que su trauma aumente y no
consigan a posteriori convertirse en personas útiles para la sociedad. Y es por esta razón
principalmente que se debe aupar esfuerzos para que se vea mitigada esta victimización
secundaria en NNyA.
HERRERA M. (2012) en su tesis titulada “Victimización Secundaria en Adolescentes
Víctimas de Delitos Sexuales en su paso por el Sistema Procesal Penal en Chile: Una
Aproximación Narrativa” señala:
Según Echeburúa y Subijana (2008):
“El espacio judicial puede aumentar el nivel de estrés del niño y disminuir,
incluso su capacidad para aportar un testimonio exacto. La denuncia y la
36
consiguiente actuación judicial (en concreto, la repetición de los interrogatorios,
las exploraciones reiteradas y la demora del proceso) pueden suponer un suplicio
añadido al de los propios abusos y agravar las secuelas psicológicas y hasta
físicas que los menores padecen. El temor más importante del niño es a no ser
creído. Si bien la intervención judicial está regulada a través de los textos
legales, no por ello debe aplicarse de forma mecánica, sin la consideración
específica e individual, de la víctima, máxime cuando se trata de un menor. Las
respuestas institucionales deben huir de la rigidez y la generalización,
adaptándose a las circunstancias específicas del menor, para lograr una justicia
en la que la protección y la reparación encuentren un acomodo fértil. (p. 735)”.
En este sentido se debe tener en consideración que las actuaciones judiciales no se
establezcan por regla general de manera rígida, y se vuelvan más flexibles, porque la
persona que están tratando es un NNyA, por lo tanto su trato debe ser moderado y
regulado de manera tal que no le ocasione molestias, incomodidades o malestares al
menor relacionado con el proceso judicial.
Es así que la mencionada autora a continuación establece:
“Algunas de las fuentes de victimización secundaria, son las diferencias
existentes entre las expectativas de la víctima y la realidad institucional con la
que se encuentra. “La preponderancia del objetivo de persecución penal respecto
del objetivo de protección a la víctima, puede enmarcar acciones inadecuadas
por parte de instituciones penales y sus funcionarios, pudiendo ocasionar aún
más daño que el original” (Salas, 2009, p. 112).”
He ahí la necesidad de que los operadores de justicia comprendan que el objetivo del
proceso en penal en sí, naturalmente conlleva la responsabilidad de encontrar y
determinar la responsabilidad a una infracción penal, sino que inmerso en ello cuando se
trata de NNyA, especialmente es la aplicación de acciones adecuadas logrando de la
acusación y persecución penal deben ser llevadas de manera humanitaria y con sentido
de protección hacia la víctima.
Por último tenemos la victimización terciaria, que aquella que se realiza en contra de
la población total o una determinada comunidad, este tipo de victimización supone el
37
hecho de afectación que involucra a toda una población determinada o a toda la
población en general.
Victimización terciaria: que es el resultado de la estigmatización y prejuicios sociales
sobre las víctimas directas e indirectas14
2.2. Revictimización
La Revictimización es termino generalmente usado para referirse a la victimización
secundaria como ha se ha explicado, sin embargo cabe mencionar el alcance de este tipo
de victimización, y así profundizar en su acepción y significado.
De igual forma para HERRERA M. (2012) en su tesis titulada “Victimización
Secundaria en Adolescentes Víctimas de Delitos Sexuales en su paso por el Sistema
Procesal Penal en Chile: Una Aproximación Narrativa” la revictimización es:
“La victimización secundaria tiene, en términos generales, dos acepciones o
definiciones. La primera, de carácter más general, relacionada con la reacción
de las distintas instancias sociales e instituciones, que se relacionan con la
víctima después de ocurrido el delito, incluidos los medios de comunicación y el
sistema familiar, infringiendo a la víctima un daño adicional, y la segunda, de
carácter más restringido, referida a las consecuencias negativas asociadas con el
paso de la víctima por el sistema de justicia penal”.
Con respecto a esta definición, esta investigación se centrara en la segunda, de cuya
concepción se materializa el objeto de estudio, porque se concentra en las consecuencias
negativas que sufre la victima a través del sistema de justicia penal. Teniendo en
consideración que las dos definiciones encuadran un conjunto tal, porque tanto la
primera como la segunda incluyen instituciones relevante del aparataje judicial.
14
El uso del anticipo de prueba para disminuir la revictimización de los niños, niñas y adolescentes en la
República de Panamá. Opinión Técnica Consultiva Nº 001/2014, dirigida al Ministerio Público de la República
de Panamá. Oficina Regional de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito para Centroamérica y el Caribe
– UNODC ROPAN.
https://www.unodc.org/documents/ropan/Technical_Consultative_Opinions_2014/OTC_001_2014.pdf. recuperado (jueves 26
de noviembre de 2015)
38
Según Naciones Unidas (1996) esta victimización puede ocurrir por dificultades en el
balance de los derechos de la víctima y de los imputados, pero, en general, ocurre
porque los actores del sistema penal no consideran la perspectiva de la víctima.15
Y al
no hacerlo no se hace otra cosa que vulnerar su garantías constitucionales, se pase por
alto el principio de Interés Superior del Menor e involuntariamente se consienta en una
revictimización.
Para Albarrán (1993), la victimización secundaria consiste en el agravamiento de la
primera situación de víctima, debido a la falta de reacción por parte del medio social
próximo a la víctima, y de sensibilidad en los órganos encargados del control social
(policías, órganos sociales o instituciones sociales de atención de víctimas).16
HERRERA M. (2012) en su tesis titulada “Victimización Secundaria en
Adolescentes Víctimas de Delitos Sexuales en su paso por el Sistema Procesal Penal en
Chile: Una Aproximación Narrativa” a modo de conclusión señala que:
La victimización secundaria, resulta de la relación posterior establecida entre la
víctima y el sistema jurídico-penal (policía o sistema judicial), contribuyendo a
agravar el daño psicológico de la víctima o a cronificar las secuelas
psicopatológicas (Ministerio Público, 2010). El concepto comprende los efectos
traumatizantes de los interrogatorios policiales o judiciales, la exploración
médico-forense o el contacto con el ofensor en el juicio oral.
En conclusión la victimización secundaria es aquella que se produce con la relación
posterior dada entre la víctima del cometimiento de una infracción penal y la
intervención del sistema judicial penal, favoreciendo a que se produzca más trauma en
la victima tanto a nivel psicológico como psíquico, y aunque en el caso de los NNyA,
como ya se ha dicho la situación se agrava cuando el sistema no se flexibiliza a su
condición demográfica de vulnerabilidad y se mantiene rígido en pos de buscar
solamente la justicia.
15
HERRERA M. (2012) “Victimización Secundaria en Adolescentes Víctimas de Delitos Sexuales en
su paso por el Sistema Procesal Penal en Chile: Una Aproximación Narrativa” Pág. 57 16
HERRERA M. (2012) “Victimización Secundaria en Adolescentes Víctimas de Delitos Sexuales en
su paso por el Sistema Procesal Penal en Chile: Una Aproximación Narrativa” Pág. 57
39
2.3. La Revictimización de los NNyA como una Violación a los Derechos
Humanos
Varias son las acciones y omisiones estatales que generan un efecto revictimizante
para los niños. UNODC ROPAN17
destaca que uno de los principales problemas en esta
materia, deviene del hecho de que los sistemas de justicia criminal están normalmente
diseñados para los adultos, en cuanto a su infraestructura, su diseño y su concepción,
desconsiderándose las necesidades especiales de la infancia.
Y es lógica esta afirmación, porque el Estado, para mantener la paz en la sociedad,
ha considerado la creación de un sistema penal el cual por esencia es destinado a
personas adultas, por lo que las necesidades de los NNyA, no se han tomado en cuenta,
creándose con esto una brecha que remarca una revictimización ya que éstos sufren de
otro maltrato que vendría a ser el maltrato Institucional.
El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, reconoce de manera expresa
la situación especial de los NNyA, y por lo tanto su condición de vulnerabilidad al
señalar en los numerales b) y c), de la sección de consideraciones especiales,
perteneciente a Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos:
b) Reconociendo que los niños son vulnerables y requieren protección especial
apropiada para su edad, nivel de madurez y necesidades individuales especiales;
c) Reconociendo que las niñas son especialmente vulnerables y pueden ser objeto
de discriminación en todas las etapas del sistema de justicia.
Así mismo en la décima quinta cumbre Iberoamericana, donde se expidió un
documento de carácter internacional denominado “100 Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” establece en su
párrafo 11 lo siguiente:
“(11) Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que
tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios
derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o
17
UNODC ROPAN
40
para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad
puede proceder de sus propias características personales o bien de las
circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras
víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o
intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los
familiares de víctimas de muerte violenta”.
Es decir, que desde las esferas internacionales se establecen los mecanismos
adecuados a seguir en el manejo de NNyA, relacionados en asuntos judiciales penales y
para ello, ha establecido un procedimiento adecuado que no vulnere sus derechos
humanos como sector vulnerable y mitigue los efectos que la victimización primaria y
al mismo tiempo reducir la revictimización.
“El uso del anticipo de prueba para disminuir la revictimización de los niños, niñas y
adolescentes en la República de Panamá”. Opinión Técnica Consultiva Nº 001/2014,
dirigida al Ministerio Público de la República de Panamá. Oficina Regional de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito para Centroamérica y el Caribe – UNODC
ROPAN. (En adelante UNODC ROPAN). Señala las esferas de acción de los
operadores a cargo de la investigación penal, con respecto a sus actuaciones en el
manejo de justicia de NNyA, de la siguiente manera:
“El derecho a un trato no revictimizante a las víctimas niños, niñas y
adolescentes también puede ser interpretado bajo esta misma lógica (de la
progresiva realización de los derechos humanos). De esta forma, se buscará
comprobar cómo el ejercicio del derecho a la denuncia y a un proceso penal no
revictimizante puede ser interpretado en tres etapas distintas: (1) como un
instrumento para la realización del derecho de acceso a la justicia y a las
garantías judiciales para los niños víctimas del delito; (2) como la realización
efectiva del principio del interés superior del niño y del derecho del niño a ser
escuchado; y (3) como la instrumentalización del derecho al más alto nivel de
salud física y mental, en la medida que un proceso penal no revictimizante evita
los efectos psicológicos y emocionales dañinos a la víctima de un hecho
delictivo”.
Desde estas esferas de acción se puede obtener tres puntos vitales, los cuales serían,
1) el acceso a la justicia teniendo en consideración el debido proceso; 2) la aplicación
41
inmediata del principio del interés superior del menor; y, 3) la no revictimización como
medida de acción para evitar eventos nocivos psicológicos. Todo esto contribuirá a
garantizar los derechos de los NNyA, derechos consagrados tanto en instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, así como Derechos del Niño, y finalmente en las
legislaciones internas de cada país.
2.4. La Revictimización como una transgresión del derecho de acceso a la
justicia de los NNyA así como de las garantías judiciales
El acceso a la justicia es un derecho consagrado para las personas, en el Ecuador la
Constitución de la República garantiza este derecho y lo establece como un servicio que
brinda el Estado a la colectividad de manera gratuitita en todas sus etapas, eficiente,
eficaz, transparente y responsable; es así que el artículo 75 señala : “Toda persona tiene
derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de
sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en
ningún caso quedará en indefensión”. Así mismo en el mismo cuerpo legal se establece
las condiciones para la administración de justicia en materia de menores de edad de la
siguiente forma:
Art. 175.- Las niñas, niños y adolescentes estarán sujetos a una legislación y a
una administración de justicia especializada, así como a operadores de justicia
debidamente capacitados, que aplicarán los principios de la doctrina de
protección integral. La administración de justicia especializada dividirá la
competencia en protección de derechos y en responsabilidad de adolescentes
infractores.
Dicho cuerpo legal es lo suficientemente claro cuando señala la especialidad de materia,
tema que será abordado a profundidad posteriormente, sin embargo se puede notar que
no en todos los lugares del país se cuenta con un personal capacitado y especializado
para lidiar con el tema de NNyA, mas este es un deber del Estado, el cual debe
garantizar por el cumplimiento de lo dictaminado en la Carta Magna, hacer cumplir con
el debido proceso y precautelar con los derechos que ésta consagra para con las
personas, IBIDEM en su artículo 169 establece: “…y harán efectivas las garantías del
debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades…” y
42
en base a este mandato constitucional se debería regular la actividad de operadores de
justicia, para que en su accionar no vulneren las garantías judiciales de los NNyA, ni
mucho menos el derecho al acceso de justicia.
De la misma manera este derecho es consagrado en diversos cuerpos legales
internacionales estableciendo que este derecho es una de las más altas obligaciones de
un Estado y cuya vulneración conlleva muchas consecuencias negativas sobre todo a
las víctimas. Es así que la UNODC ROPAN nos aborda esta temática de vulneración de
este principio y nos dice:
“El abandono del proceso debido a la certeza de la impunidad y el maltrato
institucional sufrido por las víctimas genera, por lo tanto, la directa vulneración
del derecho de acceso a la justicia y la obligación de respetar los derechos
reconocidos por los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
Por ello, UNODC ROPAN es de la opinión que la revictimización genera, de
forma directa, la violación del derecho de acceso a la justicia, así como la
obligación de los Estados de respetar los Derechos Humanos reconocidos en los
artículos 2.1 y 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,
leídos e interpretados conjuntamente con los artículos 1.1 y 8.1 de la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos”.
Por consiguiente el producir una victimización secundaria a una víctima de un ilícito
penal constituye una forma de vulneración de estas garantías constituciones ya sea de
manera directa al no avalar sus garantías jurisdiccionales y de manera indirecta
desproveyéndole de una acceso adecuado al sistema judicial que maneja dicho Estado.
2.5. La Revictimización como una transgresión al principio del Interés
Superior del Menor.
Efectivamente, la no observancia del principio en el cual se sustenta la atención
prioritaria a los NNyA, constituye una forma de revictimización, esto es porque en
teoría todas las actuaciones y decisiones de instituciones estatales deben sujetar sus
disposiciones en base a este principio cuando en dicha decisión se afecten a derechos de
NNyA.
43
La CDN en su artículo 3.1 establece que “En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Es decir,
que este concepto debe entenderse con el carácter de dinámico y que debe aplicarse de
manera especial dependiendo de cada caso en particular.
La UNODC ROPAN en su estudio realizado sobre el anticipo de prueba en NNyA,
señala las características de este principio y su importancia en la legislación de cada
país, al respecto estable tres ejes sobre los cuales este principio ve su campo de acción y
desarrollo, así:
“Se concluyó, además, que el interés superior del niño es un concepto triple, en la
medida que es:
1. Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos
intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida;
2. Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica
admite más de una interpretación, se elegirá la que satisfaga de manera más
efectiva el interés superior del niño;
3. Una norma de procedimiento: el proceso de decisión que afectó a un niño, niña
o adolescente deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones
(positivas o negativas) de la decisión en la vida del niño o de los niños
interesados.”
Viendo estos ejes, queda totalmente esclarecido por qué la vulneración de este
derecho constituye no solo victimización secundaria sino que falta grave al debido
proceso y en consecuencia podría este ser motivo de un mal procedimiento penal que
afectará en futuro a los NNyA, en situaciones penales.
44
2.6. La Revictimización como una vulneración del derecho del niño a ser
escuchado.
Es naturalmente aceptable que mientras más agradable sea el entorno donde el
NNyA, rinda sus declaraciones, más fácil se le hará el superar el momento, es así que
para poder establecer una respuesta favorable ante la investigación que se realiza es
necesario que el menor sea escuchado, esto implica que el ambiente no sea intimidante
ni amenazador, puesto que si lo fuera, el investigador a cargo no podría obtener todas
las respuesta que necesita.
Esta consideración tiene especial relevancia en la adecuación de los ambientes
destinados a las denuncias para los casos de malos tratos de niños. En este sentido, para
que dicha adecuación sea efectiva y se logre crear espacios que contemplen un ambiente
amigable y accesible a los niños,18
Si se vulnera este principio, es lógico el suponer que se está incurriendo en una
forma de victimización secundaria, básicamente porque se estaría sometiendo al niño a
expresar lo que conoce sobre los hechos investigados de una manera incorrecta,
generándole estrés, resistencia a declarar y por consiguiente generando otra forma de
revictimización.
Por lo tanto es necesario que se aplique este principio subsecuentemente a la
aplicación del principio del interese superior del menor, ya que un ambiente necesario
facilitara a que el NNyA rinda su versión más abiertamente y sin tanto temor al
aparataje Estatal de Administración de Justicia. Respecto al “derecho del niño de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte su vida” y el
derecho de que los niños sean escuchados en el momento del diseño de una política
pública destinada a la protección de sus derechos19
.
18
UNODC ROPAN 19
UNODC ROPAN
45
TÍTULO III
3. El principio del Interés Superior del Niño y su Aplicación en el Ordenamiento
Jurídico Ecuatoriano
En el sistema jurídico ecuatoriano con el surgimiento de la Constitución de la
República en el año 2008 (CRE), a la población en general se le otorgo de gran cantidad
de derechos y al mismo tiempo las garantías necesarias para cumplir y hacer cumplir
esos derechos por parte del Estado. Es decir, la Constitución de 2008 es netamente
garantista con los derechos humanos, entre estos obviamente incluidos los derechos que
protegen a los NNyA.
Como ya lo había señalado, existen muchos codificaciones internacionales sobre
derechos, protección y cuidados de NNyA, así tenemos al CDN, las 110 Reglas de
Brasilia, las Guías de Santiago sobre Protección a Víctimas y Testigos, DDHH, entre
otros, los cuales recopilaron la información necesaria para poder vislumbrar la
problemática que ocurre alrededor de los NNyA, han señalado entre otros, el principio
del interés superior del menor, como mecanismo de primera aplicación en asuntos
públicos o privados en los cuales se tenga que ver con los deberes y derechos de los
NNyA, por lo tanto la legislación ecuatoriana ha adoptado también estos principios
codificándolos en cuerpos legales para que sean aplicados a NNyA.
El artículo 44 de la Constitución de la República, establece que “El Estado, la
sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las
niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se
atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de
las demás personas”. En base a esta disposición suprema dentro de la basta legislación
ecuatoriana, se puede distinguir tres aspectos esenciales que establecerá el Estado, para
garantizar los derechos de las NNyA.
En primer lugar establece que no solo es deber del Estado, sino que también de la
sociedad y la familia, promover el desarrollo integral de los NNyA, asegurando el pleno
ejercicio de sus derechos, y para esto el Estado diseñará las políticas necesarias que
optimicen el sistema con el fin de adaptarse a esta disposición, al mismo tiempo
otorgará seguridad a las familias que son las bases y núcleos de la sociedad, cuya
46
finalidad es la de formar a los NNyA, para su posterior vida como adultos, y en último
lugar deberá educar a la sociedad dentro de un ambiente sano, amplios, optimo y
amigable para que los NNyA, desarrollen sus capacidades y ejerciten sus derechos, todo
esto se enmarca en un precepto constitucional que se denomina “Sumak Kausay”20
.
En segundo lugar el Estado se constituye como responsable de la ejecución del
principio del Interés Superior del Menor como regla de primordial aplicación en temas
relacionados con NNyA, será el encargado de velar por su cumplimiento, no solo a
través de las instituciones de carácter público, sino que incluyen también a las empresas
de manejo privado y aquellas de características mixtas, todas estas deberán sujetar sus
disposiciones en base de este principio cuando la temática así lo amerite.
Y por último, y en relación con el principio supra nombrado, se encuentra la
prioridad de los NNyA, al señalar que sus derechos prevalecerán por sobre los de las
demás personas, al ser un demográfico vulnerable necesitas mayor cuidado y
protección, sobre todo cuando la mayoría de sistemas establecidos se orientan hacia
persona adultas, por lo tanto cuando existan algún tipo de conflicto o se halle una
controversia en relación a la aplicación de alguna disposición, norma, ley o demás,
siempre prevalecerán los derechos de los NNyA, por sobre los demás, así se garantiza
su no vulneración y su debida protección.
Sin embargo la CRE, no es el único compilado legal que establece este principio, el
CNA, también lo establece dentro de su codificación una vasta concepción de este
principio y sus diversas aplicaciones, además, tenemos en primer lugar:
Art. 1.- Finalidad.- Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado,
la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que
viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de
sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.
Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y
responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos
efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la
niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral.
20
Constitución de la República del Ecuador, (CRE), articulo 14 Art. 14.- Se reconoce el derecho de la
población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el
buen vivir, Sumak Kawsay
47
Tomando en base a este principio podemos establecer las garantías que ofrece el
Estado en materia de atención a NNyA, como ya se ha demostrado previamente. El
objetivo es que este acopio de derechos garantizados puedan hacerse efectivos y no
permanezcan como letra muerta dentro de un frio texto legal, es necesario que se
dinamice el sistema de tal forma que sea pleno el goce de los derechos y ejercicio de los
mismo aplique sin ningún tipo de traba ni restricción, el Estado es el único responsable
en velar por el cumplimiento de lo que legalmente ofrece.
Así mismo, el artículo 11 Ibídem, nos detalla a profundidad el verdadero alcance de
este principio, nos demarcará una frontera de aplicación, la necesidad de su atención los
organismos obligados a tenerlo en consideración en sus actuaciones y por consiguiente
la prohibiciones que este principio tiene con respecto a su análisis e interpretación, de
tal forma que el mencionado artículo literalmente nos expresa:
“Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un
principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de
ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un
justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la
forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.
Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.
El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley.
Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la
opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de
expresarla.”
Al analizar exegéticamente este artículo, se pueden distinguir diferentes niveles, es
decir, en primer lugar establece que el principio del Interés Superior del Menor es un
principio orientando a garantizar el conjunto de derechos de los NNyA, dando a
entender que dentro de la ponderación de principios relacionados con la materia de
menores, es éste el que puede abarcar el gran conjunto de todos, haciéndolo
indispensable en el accionar judicial cuando se involucre a NNyA.
48
Y si este principio es indispensable, por lógica se sobreentiende que éste se imponga
su aplicación a todas las autoridades Administrativas y Judiciales, Públicas o Privadas,
con el objetivo que sus decisiones se enmarquen en la ejecución del principio tanto en
su ejecución como en su elaboración, esto significa que siempre que se comprometa
asuntos relaticos a los derechos de los NNyA, se optará por aquella decisión que no
afecte la integridad y desarrollo de las NNyA o en su defecto, que garanticen que esa
decisión será benéfica para ellos a posteriori.
En segundo lugar, el mencionado artículo advierte sobre la ejecución del principio al
someterlo a una balanza en la cual se tendrá en un lado los deberes, mientras que en el
otro los derechos, intentando mantener el equilibrio entre estos dos se tomara la mejor
decisión y que convenga con principios de los NNyA, y como resultado la garantía de
cumplimiento de todos los derechos constitucionalmente establecidos.
En tercer lugar establece otra ponderación de principios; si tenemos presente que los
principios son jerárquicamente iguales y de misma aplicación, solo puede sobresalir uno
del otro, a través de una ponderación; esto significa que un principio se aplicará por
encima de otro sin perjuicio de poder aplicar el resto de principios posteriormente, es
así, que se establece que entre el principio de diversidad étnica y cultural y el principio
de interés superior del menor, ambos jerárquicamente iguales, se aplicará primero el
principio de interés superior del menor, debido a que éste principio garantiza como ya
se ha mencionado, la ejecución inmediata de los derechos en todos los NNyA.
Por consiguiente el cuarto punto enfatiza que el principio de Interés Superior del
Menor es un principio de interpretación en la presente Ley y por lo tanto ninguna
persona podrá invocarlo contra norma expresa, al estar especificado no se podrá
alegarlo como desconocido. El imperio de la ley se establece en su carácter de mandar,
permitir o prohibir la realización de alguna cosa, este principio al ser interpretativo está
señalando el carácter mandatorio del mismo por lo que se aplica de “prima ratio”21
.
Para concluir la explicación sobre la introducción del principio del interés superior
en la legislación nacional es menester concluir analizando lo que establece el artículo 14
inciso segundo Ibídem al respecto.
21
“Prima Ratio”: La Primera Razón. bonfante.wordpress.com/2007/04/18/expresiones-y-aforismos-
juridicos-latinos/
49
Art. 14.- Aplicación e interpretación más favorable al niño, niña y adolescente.-
Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia
de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o desconocimiento
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos
y contratos en que intervengan niños, niñas o adolescentes, o que se refieran a
ellos, deben interpretarse de acuerdo al principio del interés superior del niño.
(El subrayado me pertenece)
Sin mayor análisis se puede deducir que este artículo pretende de igual manera
adecuar las decisiones, actos o contratos en los que intervengan NNyA, así como las
normas del ordenamiento jurídico tener especial atención a los derechos de los niños
cuando se vean afectados por la ejecución de dichos actos legales.
3.1. ¿Cómo disminuir la victimización secundaria o Revictimización? El uso
del anticipo de Prueba
Si bien el problema de disminuir la revictimización de las NNyA, es una constante
dentro de muchas legislaciones que intentan prevenir y regular este tipo de
victimización por el bien de las NNyA y para ello han creado medidas para la reducción
de este problema entre las cuales se puede resaltar, la atención integral de las NNyA,
por parte de los especialistas al servicio de la justicia, así como la práctica de exámenes
que sean pertinentes y dejando de lado aquellos innecesarios, las capacitaciones a los
operadores de justicia y sus auxiliares sobre el manejo de víctimas y testigos,
haciéndoles comprender la importancia que tienen éstos en una investigación penal y
sobre todo entender que a pesar de la investigación, siguen siendo personas y merecen
un trato digno y humanitario, más aun cuando son NNyA; Todos estos aspectos han
contribuido internacionalmente a dar mejores resultados con respecto a la
revictimización y por consiguiente los índices de la misma cada vez son más reducidos.
Sin embargo hay un mecanismo constitucional aplicable en muchos países, que ha
permitido a los operadores de justicia hacer más real el derecho a la tutela efectiva de
los menores y ha garantizado con mayor acierto el principio del interés superior del
50
menor, esta herramienta es el anticipo jurisdiccional de prueba, la prueba anticipada o
prueba preconstituida, como se le conoce en algunos países.
El anticipo de prueba es una herramienta de mucha utilidad, sobre todo en el nuevo
sistema penal acusatorio, debido a que facilita al juez la obtención de pruebas
totalmente valederas y legítimas, siguiendo el debido proceso. Al respecto la Comisión
Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (CONAMAJ, 2000), en
su guía, Directrices para reducir revictimización de las personas menores de edad en
procesos penales establece:
“En forma excepcional, en las causas en que se cuente con personas menores de
edad víctimas, y en que exista recomendación expresa de la Sección de
Psiquiatría y Psicología Forense, y/o del Departamento de Trabajo Social y
Psicología del Poder Judicial, se recomienda que quién esté a cargo de la causa,
proceda con arreglo del debido proceso, a la utilización del anticipo
jurisdiccional de prueba en todos los casos en que conforme a derecho
corresponda. Lo anterior en aras de evitar la revictimización del niño, niña o
adolescente derivada de su declaración en el debate.
Debe hacerse un uso prudente del anticipo jurisdiccional de prueba, en tanto
puede generarse un mayor grado de victimización si el niño, niña o adolescente
ofendido es llamado nuevamente a declarar en el juicio”.
Teniendo en cuenta que la revictimización de un NNyA, es muy propensa en proceso
jurídico penales, es necesaria la aplicación de este método de obtención de pruebas, sin
dejar de lado la protección al debido proceso y la pertinente recomendación que haga al
respecto el profesional médico que emita el informe a fiscalía.
Es decir que este instrumento se lo utilizaría principalmente al tener el juez que
recurrir nuevamente a la declaración de la víctima o testigo, por ello, evitando una
posible victimización secundaria por parte del sistema judicial sería más factible aplicar
este procedimiento con mayor frecuencia, salvaguardando así la integridad y los
derechos de los NNyA.
La UNODC ROPAN, manifiesta que
51
“Tradicionalmente, el anticipo de prueba debe estar justificado por situaciones
excepcionales que pueden amenazar a la prueba misma como a su propia
calidad. La prueba anticipada reconoce y plasma en un caso particular y
concreto el debido proceso, ya que se retrotrae en el tiempo una fase de la
audiencia donde deben practicarse las pruebas y es en presencia del juez o
tribunal, que se desarrolla por medio de una audiencia específica”.
Por lo general el anticipo de prueba se lo realiza en la fase preparatoria o en la fase
de investigación fiscal, por lo que su objetivo es la preservación de una prueba en el
caso que esta no pueda ser realizada en persona; La finalidad del anticipo de prueba es
conservar uno o varios medios de prueba antes del juicio frente a la inminente
posibilidad de que el mismo pueda desaparecer o sea imposible reproducirlo en el
juicio.
Según la UNODC ROPAN, las Naciones Unidas, a través del Comité de los
Derechos del Niño concluye que el anticipo de prueba coadyuva significativamente con
el principio de Interés Superior del Menor y le otorga a este principio una naturaleza
triple22
y lo explica de la siguiente forma: “este principio tiene una naturaleza triple de
derecho sustantivo, principio interpretativo y norma de procedimiento”. Esto significa
que de esta manera se constituye como derecho sustantivo al encontrarse plasmado
dentro de un cuerpo legal; siendo interpretativo al considerárselo como de aplicación
inmediata teniendo en cuenta las necesidades del NNyA, sus derechos y sus garantías;
y, por ultimo siendo considerada como norma procedimental al establecerlo dentro del
proceso penal de cuya aplicación depende la buena actuación judicial y el seguimiento
irrestricto a las normas del debido proceso. Por lo que la UNODC ROPAN concluye
señalando “Su característica irreproducible, sin embargo, no es originada de la
posibilidad de la pérdida del elemento probatorio sino de las distintas normas del
derecho internacional de los derechos humanos que instan a los Estados a que el
derecho del niño de ser escuchado sea realizado de forma que no perjudique su
condición psicológica”.
Las 100 reglas de Brasilia23
es otro compilado legal que recoge este principio,
enmarcándolo en su compilado legal, de la siguiente forma:
22
UNODC ROPAN 23
XV Cumbre Iberoamericana (100 Reglas de Brasilia)
52
“(37) Anticipo jurisdiccional de la prueba
Se recomienda la adaptación de los procedimientos para permitir la práctica
anticipada de la prueba en la que participe la persona en condición de
vulnerabilidad, para evitar la reiteración de declaraciones, e incluso la práctica
de la prueba antes del agravamiento de la discapacidad o de la enfermedad. A
estos efectos, puede resultar necesaria la grabación en soporte audiovisual del
acto procesal en el que participe la persona en condición de vulnerabilidad, de
tal manera que pueda reproducirse en las sucesivas instancias judiciales
(70) Se recomienda analizar la posibilidad de preconstituir la prueba o anticipo
jurisdiccional de la prueba, cuando sea posible de conformidad con el Derecho
aplicable.
(71) En determinadas ocasiones podrá procederse a la grabación en soporte
audiovisual del acto, cuando ello pueda evitar que se repita su celebración en
sucesivas instancias judiciales”.
Por lo tanto es necesaria la implementación de la prueba anticipada, como un
mecanismo teniente a reducir la revictimización no solo en NNyA, sino que aplica para
todas aquellas personas víctimas o testigos que se hallan en condición de vulnerabilidad,
debido a que se evitaría la reiteración de testimonios o declaraciones que puedan
agravar la condición mental de las personas que pasaron por el hecho delictivo; y hasta
se recomienda la utilización de soportes digitales, para que ayuden con el desarrollo de
las pruebas, y esto sería aplicable más en la actualidad, donde la tecnología ha
evolucionado a tal punto que no es imposible este tipo de soportes digitales, sin
embargo este es un tema que se explicará más adelante.
La necesidad de este tipo de prueba, radica esencialmente que las personas que han
sido puestas en la condición de víctimas, por lo habitual, suelen rehusar al dar
declaraciones sobre el hecho ocurrido, más aun si esta declaración la debe brindar a
diferentes figuras a los largo del proceso penal, esa reiteración no solamente causa el
estrés mental sino que lo agrava, y al mismo tiempo la repetición continua provoca que
las versiones de la misma historia varíen cada vez, dando menor confiabilidad a la
misma, por lo que dicha declaración pondría en peligro la continuidad normal del
proceso y por consiguiente produciría que se modifique el resultado de todo lo actuado.
53
Las Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos (Documento
Aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de
Ministerios Públicos), al respecto de lo mencionado, explica:
“El Ministerio Público debe asumir la presencia de estas víctimas en el proceso
valorando tanto su escasa predisposición a la colaboración como la fugacidad de
su disponibilidad, por lo que debe articular oportunos mecanismos de prueba
preconstituida con plenas garantías para todas las partes a fin de que la
persecución penal de la conducta sea eficaz, la víctima no sea sometida a
procesos de revictimización y la propia dilación y reiteración de actuaciones
suponga tanto un riesgo para su seguridad como un riesgo de ineficacia para el
propio proceso”.
Concluyendo este apartado, cabe señalar de manera puntual las recomendaciones
que hace la UNODC ROPAN, con respecto al anticipo de prueba y a la no
revictimización de NNyA, teniendo en cuenta los aspectos explicados, el análisis de los
mismos, las necesidades de la víctima o testigo, así como su importancia en la
investigación penal y las garantías constitucionales establecidas en los diferentes países;
y al final señala:
“En este sentido, UNODC ROPAN entiende que para evitarse un trato
revictimizante al niño, los Estados deberían garantizar:
Un trato adecuado, cordial, con calidad y calidez hacia el niño víctima y/o
testigo.
Evitar la cosificación del niño a través de actividades procesales
redundantes o excesivas.
La menor realización de entrevistas y declaraciones ante las instancias
Policiales, del Ministerio Público y/o judiciales.
La abstención de revisiones y exámenes médicos innecesarios.
Evitar que las actividades del proceso penal afecten negativamente a la
rutina diaria del niño.
Que el niño no tenga ningún contacto con el presunto agresor.
54
Evitar que el niño permanezca en las mismas instalaciones o ambientes
por espacios de tiempo prolongados”.
3.2. Legislación del Ecuador sobre la prueba anticipada
A pesar que la legislación ecuatoriana, está empezando a tomar forma con respecto al
uso de medios de prueba adecuados, que no menoscaben la integridad física y
emocional de las víctimas y testigos, y den el valor necesario de estos individuos en el
proceso penal, aun no se ha tomado en cuenta de manera directa, la aplicación de la
prueba anticipada como medida para reducir la victimización secundaria, sin embargo,
tanto en la CRE, como en el COIP24
, se establecen la aceptación y utilización de medios
de prueba anticipados, siempre y cuando se cumpla con determinados requisitos
establecidos previamente en la ley.
Es así que la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 78 establece
que “… las victimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les
garantizara su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de
pruebas…” entendiendo este contexto legal, directamente se menciona que en la
obtención de pruebas se establecerán medidas que no victimicen por segunda vez a las
víctimas de delitos penales, e indirectamente en referencia al tema tratado en esta
investigación, el anticipo de prueba seria la opción más idónea en la obtención de
pruebas que no revictimicen a las víctimas y testigos, sobre todo aún, si se trata de
NNyA.
El Código Orgánico Integral Penal, también hace mención a la prueba anticipada,
esto lo hace de manera más detallada, sin embargo no hace relación alguna a que este
tipo de prueba sea la más apropiada para evitar la victimización secundaria; a pesar de
eso, merece el análisis pertinente debido a la trascendencia de los mismo dentro de esta
investigación.
El artículo 11 número 5, señala:
“Artículo 11.- Derechos.- En todo proceso penal, la víctima de las infracciones
gozará de los siguientes derechos:
24
Código Orgánico Integral Penal
55
5. A no ser revictimizada, particularmente en la obtención y valoración de las
pruebas, incluida su versión. Se la protegerá de cualquier amenaza u otras
formas de intimidación y, para el efecto, se podrán utilizar medios tecnológicos.”
Este artículo establece como un derecho fundamental en todo proceso penal, la no
revictimización de la víctima sobre todo en la obtención y valoración de la prueba, esto
claramente en concordancia con lo establecido en la Constitución de la República del
Ecuador, en su artículo 78; pero al mismo tiempo este artículo complementa su
contenido con la particularidad de permitir la utilización de medios tecnológicos al
alcance la justicia para la obtención de esta prueba, y esto lo hace debido a la
importancia directa de estos medios tecnológicos al momento de establecer justicia, por
parte del órgano encargado de administrarla.
Artículo 454.- Principios.- El anuncio y práctica de la prueba se regirá por los
siguientes principios:
1. Oportunidad.- Es anunciada en la etapa de evaluación y preparatoria de juicio
y se practica únicamente en la audiencia de juicio.
Los elementos de convicción deben ser presentados en la etapa de evaluación y
preparatoria de juicio. Las investigaciones y pericias practicadas durante la
investigación alcanzarán el valor de prueba, una vez que sean presentadas,
incorporadas y valoradas en la audiencia oral de juicio.
Sin embargo, en los casos excepcionales previstos en este Código, podrá ser
prueba el testimonio producido de forma anticipada.
En el titulo cuarto del mencionado cuerpo legal, se hace mención a la prueba y sus
características, precisamente al establecer los principios de la prueba, el legislador hace
un paréntesis, señalando que en casos excepcionales la prueba anticipada será admitida
como medio de prueba válida en el momento de la audiencia oral de juicio; pero le
otorga una condición previamente establecida para que cumpla con su función y pueda
ser admitida.
Uno de estos requisitos conllevan al mantenimiento de la cadena de custodia, a la
necesidad de presentarla cuando la persona tenga alguna enfermedad grave que pueda
afectar su declaración cuando sea el momento de darla, o cuando esta persona deba
56
ausentarse del país por motivos justificados, entre otras; esta condición se encuentra
señalada en el artículo 502 numero 2 Ibídem, y textualmente establece:
“Artículo 502.- Reglas generales.- La prueba y los elementos de convicción,
obtenidos mediante declaración, se regirán por las siguientes reglas:
2. La o el juzgador podrá recibir como prueba anticipada los testimonios de las
personas gravemente enfermas, de las físicamente imposibilitadas, de quienes
van a salir del país, de las víctimas o testigos protegidos, informantes, agentes
encubiertos y de todas aquellas que demuestren que no pueden comparecer a la
audiencia de juicio…”
En base a este argumento podemos determinar los casos en los que se puede aceptar
la prueba anticipada como medio de prueba valido, sin embargo, no se toma en cuenta
el uso de esta herramienta con fines establecidos para disminuir la victimización
secundaria, sino exclusivamente para la develación de la verdad en los hechos que se
investigan, aun así dejando de lado la humanidad y la integridad de las víctimas, el buen
trato que merecen y por sobretodo la dignidad que se debe precautelar ante una
situación jurídica, y todo esto aumentado al doble cuando se trata de NNyA.
Para adecuar el artículo precedente y complementarlo adaptándolo a la situación de
NNyA, el legislador posteriormente agrego un artículo en que se hace referencia a la
situación de vulnerabilidad de los NNyA, y su situación de doble vulnerabilidad cuando
atraviesan por un proceso penal en calidad de víctimas y testigos, es así que el artículo
504, establece:
“Artículo 504.- Versión o testimonio de niñas, niños o adolescentes, personas
con discapacidad y adultos mayores.- Las niñas, niños o adolescentes, personas
con discapacidad y adultos mayores, tendrán derecho a que su comparecencia
ante la o el juzgador o fiscal, sea de forma adecuada a su situación y desarrollo
evolutivo. Para el cumplimiento de este derecho se utilizarán elementos técnicos
tales como circuitos cerrados de televisión, videoconferencia o similares, por una
sola vez. Se incorporará como prueba la grabación de la declaración en la
audiencia de juicio.”
57
Basándome en este artículo se puede al mismo tiempo conocer el modo en que
pueden los NNyA, ser escuchados por la Jueza o Juez, y si el caso lo amerita el uso de
tecnologías adecuadas para dicho propósito, sin olvidar que estos medios se realizarán
para garantizar su condición especial y su debido desarrollo evolutivo.
Para finalizar, la legislación ecuatoriana sobre el uso del anticipo de prueba en los
proceso judiciales se encuentra establecida, sin embargo el uso de este medio como
medida para reducir la victimización secundaria, no se encuentra claramente
establecido, y aunque se hace menciones al respecto no existen un artículo en específico
que se encuadre en ente precepto y ayude a los operadores de justicia con la tarea de
proteger a los NNyA, y salvaguardas su principios y sus derechos.
Es por eso que se debe basar en compilaciones legales internacionales para poder
aplicar adecuadamente las medidas tendientes a disminuir la revictimización y tener
presente las experiencias de otros países al respecto, así se podría mejorar nuestras leyes
y a futuro establecer un articulado que recoja al anticipo de prueba como medio para
disminuir la victimización secundaria en NNyA.
3.3. ¿Qué Nuevas Tecnologías se pueden utilizar contra la Revictimización?
La utilización de la tecnología como auxiliar en procesos judiciales, conforme
avanza la sociedad se ve como una necesidad cada vez más urgente de acoplarla al
ordenamiento jurídico vigente en los diferentes países, porque no simplemente basta con
el reconocimiento de los principios y derechos de los NNyA, victimas o testigos, sino
que al mismo tiempo es deber del Estado implementar los medios necesarios para se
cumplan efectivamente los mismos.
De tal forma que hoy en día, la tecnología se convierte en un elemento indispensable
dentro de los procesos judiciales, cada vez con técnicas más avanzadas que incluyen
tecnologías de comprobación, análisis e infinidad de características, capaces de auxiliar
a los operadores de Justicia en la resolución de los procesos penales.
Actualmente muchas legislaciones apoyan estas iniciativas de incorporar tecnología
de punta, al servicio de la justicia, suponiendo que estas sean de fácil manejo, conlleven
58
la menor cantidad de fallos y sobre todo sean manipuladas por el personal debido y con
la capacitación correspondiente.
Para solucionar en gran medida el proceso de revictimización, existe una herramienta
que actualmente se considera como la de mejor aplicación para tal propósito, esta
herramienta es la Cámara Gesell; sin embargo se debe tener en cuenta que esta
herramienta no es nueva en la sociedad, antes se la utilizaba con intenciones netamente
psicológicas y era empleada por dichos profesionales, actualmente se la utiliza en
asuntos penales de manera excepcional.
La UNODC ROPAN en sus observaciones enmarca la necesidad de esta tecnología y
presenta el siguiente texto:
“Más allá del reconocimiento del derecho al anticipo de prueba en los casos que
involucren a niños víctimas o testigos, cabe destacar la necesidad de que el
Estado cuente con la infraestructura y las técnicas apropiadas para el ejercicio
de este derecho. En este sentido, vale recordar la conclusión de la Observación
General No. 12 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas:
El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser
propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el
adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en
consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar. La persona
que escuchará las opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga en los
asuntos que afectan al niño (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o un
cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institución (por ejemplo,
un director, un administrador, un juez) o un especialista (por ejemplo, un
psicólogo o un médico).
La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de conversación en
lugar de un examen unilateral. Es preferible que el niño no sea escuchado en
audiencia pública, sino en condiciones de confidencialidad”
En base a esta observación, se demuestra que es necesaria la implementación de un
mecanismo que ayude a no revictimizar a los NNyA, y al contrario les permita
comunicar lo que hayan decido comunicar, sin ningún tipo de cohibiciones ni miedo,
tácitamente este texto se refiere a la Cámara Gesell, y como su utilización y la ayuda del
59
personal adecuado pueden causar el los NNyA, confianza y seguridad de que su
tratamiento en el proceso judicial estará siendo llevado por personas capaces de
escucharlos con la debida atención y sin menoscabar sus derechos y garantías.
Del mismo modo la UNODC ROPAN, termina el texto señalando:
“Es de rigor que las instalaciones de esta mencionada Unidad, cuenten con la
tecnología y el espacio apropiado para que se escuche de forma eficaz y no
revictimizante a los niños”; y, “La instalación y/o adecuación de las “Cámaras
Gesell”, surge como una alternativa interesante que viene siendo implementada
en la región latinoamericana como una posible acción que disminuiría la
victimización secundaria de los niños víctimas y testigos, y como consecuencia la
vulneración de sus derechos humanos fundamentales.”
Aquí yace la importancia de la implementación de las cámaras de Gesell, porque a lo
largo de América Latina, muchas de las legislaciones ya la han tomado en cuenta como
medida de disminución a la problemática de victimización secundaria y sus efectos
nocivos en los NNyA.
3.4. La “Cámara Gesell”
La Cámara de Gesell, es un espacio físico, especialmente adecuado con propósitos
médicos y legales, cuya finalidad es la de recibir información por parte de la víctima o
testigo a través de un profesional encargado para este propósito.
Lo que hoy se conoce como Cámara Gesell, fue inicialmente concebida como un
domo (Gesell dome), por el Médico Pediatra y Psicólogo Arnold Gesell. Este domo
tenía el objetivo de observar la conducta de sus pacientes sin que estos sean perturbados
por la presencia de una persona extraña. Para el trabajo forense, en la actualidad, la
Cámara Gesell es un ambiente especialmente acondicionado que permite la realización
de entrevistas especializadas a las víctimas y testigos25
.
Según la UNODC ROPAN, en virtud a la experiencia de la Guía de uso de la Cámara
Gesell, Fiscalía General del Estado de Bolivia, establece que esta cámara es:
25
UNODC ROPAN pág. 16
60
Está conformada por un vidrio unidireccional o de visión unilateral que divide al
ambiente en dos salas, las mismas que son denominadas como sala de
observación y sala de entrevistas.
“De un lado, la sala de observación cuenta con un equipo de audio y video para
la grabación de las entrevistas, un micrófono, un intercomunicador y el
mobiliario correspondiente para las personas que observarán el acto a
desarrollarse; del otro lado, la sala de entrevistas cuenta con un micrófono
imperceptible, una cámara de filmación y el mobiliario adecuado para las
personas (víctimas y/o testigos) que van a ser entrevistadas o que participaran en
el acto a desarrollarse”.
Es decir, que la Cámara de Gesell permite observar a través del cristal unilateral, ya
sea a la víctima o el testigo, por parte de una persona dotada con la autoridad necesaria
para presenciar la entrevista de la que será parte una víctima o testigo; mientras que por
el otro lado del cristal la persona entrevistada no será capaz de ver quien se encuentra
del otro sitio, será grabada tanto en audio como en video y su declaración en este
espacio físico, podrá ser utilizada como prueba en la audiencia oral de juicio, siendo
considerada como valedera e irrefutable.
El uso de la Cámara Gesell es variado pues se puede utilizar para la realización de
entrevistas o declaraciones, anticipos de prueba en recolección de testimonio,
realización de pericias (psicológicas mayormente), desfile identificativo de personas e
incluso se puede celebrar una audiencia del juicio oral en la Cámara Gesell.26
Además de su multiplicidad de usos, señalados en el párrafo precedente, se le debe
agregar una función intrínseca a su naturaleza, y es la de medida reductora de
victimización secundaria, pues de esta manera también se evita la reiteración de
declaraciones por parte de la víctima o testigo y con esto evitar la tensión, angustia y
estrés que padecen al tener que repetir una y otra vez su declaraciones ante diferentes
autoridades judiciales o administrativas.
Al concluir su informe de observaciones la UNODC ROPAN; muestra una
conclusión que por su relevancia y los datos que ofrece, es menester incluirla en esta
26
UNODC ROPAN pág. 17
61
investigación, mencionado como se señala, cual es la premisa fundamental de la Cámara
de Gesell y su verdadera importancia en el tratamiento de NNyA.
“La utilización de la Cámara Gesell tiene como premisa fundamental la no
revictimización de la víctima y/o el testigo, en especial si quien brindará su
testimonio mediante una entrevista es niño, niña o adolescente. Ese testimonio
que ha sido recogido en la Cámara Gesell es grabado en formato de audio y
video, es recogido por única vez y en base a esta grabación se puede realizar
algún peritaje o introducirlo al juicio oral como prueba por su lectura.
La Cámara Gesell es entendida también como una medida de protección, ya que
en su generalidad, la infraestructura que tienen las Fiscalías o los Tribunales de
Justicia, no han sido diseñadas con un enfoque de niñez, es decir, toda la
infraestructura está destinada para personas adultas y es ahí cuando un niño
debe estar en estas instalaciones, son ambientes que no generan confianza ni
empatía. En ese contexto la Cámara Gesell se vislumbra con un espacio cómodo,
acogedor, con mobiliario específico y acorde a la edad de los usuarios”.
Concluyendo este tema, es notorio aclarar que la utilización de este espacio físico
debe ser adecuado, según la persona que preste su testimonio, siendo familiar, grato y
amigable en el caso de las personas adultas; y en el caso de los NNyA, contener las
mismas características solo que agregándole particularidades propias a la niñez como
son un ambiente acogedor, no amenazante y más humanitario con este grupo
poblacional vulnerable.
3.5. Especialidad en la materia; operadores de justicia y personal adicional
capacitado en la atención de NNyA (Trabajadores Sociales, Psicólogos,
Médicos legales)
Como ya se había mencionado, la especialidad en la materia no solo constituye un
plan operativo que abarca el aspecto legal, sino que al mismo tiempo concurren aspectos
técnicos, de infraestructura y sobre todo de carácter humano.
Conmemorando al ya sugerido artículo 255 del Código de la Niñez y Adolescencia,
que establece: “Especialidad.- Establécese la Administración de Justicia Especializada
62
de la Niñez y Adolescencia, integrada a la Función Judicial, para el conocimiento y
resolución de los asuntos relacionados con la protección de los derechos y garantías de
niños, niñas y adolescentes reglados en este Código27
”. Se confiere una rama especial
del derecho enfocada exclusivamente en NNyA, para conocer y resolver temas relativos
a derechos y garantías concernientes a la niñez y adolescencia, sin embargo esta
especialidad tiene abundantes factores necesarios para que su atención sea optima y
adecuada y es de vital importancia que cada uno de estos factores funcione a la
perfección, para que el sistema continúe vigente y aplicable.
Para entender este tema, BERLINERBLAU V., NINO M., y VIOLA S., en su libro
Guía de Buenas Prácticas para el abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos
de abuso sexual y otros delitos, (1ra edición), Buenos Aires, nos dice:
“Todos los actores involucrados y los organismos del sistema de protección
infantil y el Poder Judicial deben funcionar como equipo, articulando acciones,
intercambiando información y participando en la planificación. Es necesario que
exista un acuerdo entre la autoridad a cargo de la investigación (juez o fiscal) y
el resto de los funcionarios u operadores actuantes (entrevistadora forense,
trabajadora social, médica, etc.) en cuanto a la estrategia de investigación a
llevarse a cabo. Además, es preciso que todos los procedimientos se encuentren
debidamente protocolizados y estén sujetos a revisión constante.
Para garantizar la aplicación de estos procedimientos especiales de protección es
indispensable un trabajo coordinado e interdisciplinario entre los múltiples
organismos estatales y privados involucrados que además de trabajar en la
investigación deben asegurar la protección y el bienestar de la NNyA y su familia
durante todo el proceso y aun finalizado este”.
De esta manera se constituye que el trabajo realizado será tendiente a la realización
de la mayor cantidad de diligencias investigativas en la victima en un mismo acto, de tal
forma que una vez la autoridad competente tenga conocimiento sobre los hechos
ocurridos, un médico, especialista en NNyA, tome el primer contacto con la víctima,
realice un examen detallado de ésta y emita el respectivo informe, una vez realizado
este informe, éste llegaría a manos del Fiscal, el cual avocará conocimiento del hecho en
mención y ordenará a la brevedad del caso, se envié por un lado a la víctima ante el
27
Código de la Niñez y Adolescencia
63
especialista de salud mental, este caso un Psicólogo o Psicóloga, y por otro lado se
informe a la Defensoría Pública, para que envíen igualmente un representante el cual
actuara como abogado de la persona procesada; la Psicóloga o el Psicólogo deberá
también tener un conocimiento adecuado sobre el trato hacia NNyA, y mediante la
utilización de la cámara de Gesell, se le realice una entrevista a la víctima, en un
ambiente propicio para su edad, y bajo la supervisión del Fiscal, el Defensor Público o
particular si lo hubiera. Una vez obtenida la declaración de la víctima, el Fiscal ordenará
se realice el respectivo seguimiento a la víctima, su familiares y su entorno a través de
una o un Trabajador Social, este profesional emitirá su informe detallando si la víctima
sufre de algún tipo de vulnerabilidad, mal trato o indefensión por parte de su núcleo
familiar, así como si el entorno en el que vive, le proporciona las facilidades necesarias
para su desarrollo, conocido este informe, el Fiscal a cargo de la investigación, tomará
las medidas necesarias y ordenará se realicen los actos pertinentes en cada caso
particular para que se garantice a futuro un ambiente familiar sano y afectivo para la
víctima.
Y para finalizar en base al testimonio de la víctima el Fiscal podrá continuar el
procedimiento bajo las normas establecidas del debido proceso, sin que haya la
necesidad de contar nuevamente con la presencia de la víctima en el proceso, así
salvaguardando sus derechos, garantizando que su paso por el proceso judicial no sea
revictimizante, y sobre todo atendiendo al principio de que el interés superior de los
NNyA, prevalece sobre los demás derechos de las personas.
Es por eso que se necesita de un trabajo conjunto y organizado, previamente
establecido y protocolizado, en el cual tanto agentes de Policía de la DINAPEN,
Fiscales, Psicólogos, Médicos Legales, Trabajadores Sociales, Auxiliares de Fiscalía,
Secretarios, Abogados, Jueces y demás personal que intervenga en un proceso penal,
trabajen en conjunto, funcionando como un equipo predispuesto ante todo a precautelar
los derechos de los NNyA, a través de una determinada estrategia de intervención y al
mismo tiempo buscar el fin del Derecho, que es la consecución de la Justicia.
64
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1 Niveles de investigación
3.1.1.- Exploratoria
Dentro del tema investigativo se halla el material bibliográfico suficiente para poder
realizar una investigación precisa y de profundo análisis, esto debido a que legislaciones
de países sudamericanos han tratado este tema con mayor énfasis, al mismo tiempo
que acuerdos internacionales han delimitado material basto con el cual se puede guiar y
realizar esta investigación.
Si bien en el Ecuador existe la especialidad en la materia de menores, es necesario
comprender que ésta no logra el alcance deseado; es decir, que solo en las grandes
ciudades se puede formar personal especializado en menores, mientras que en el resto
del país, los menores son inmiscuidos en procesos penales en similares condiciones a
los procesos penales para adultos.
3.1.2. Descriptivo
El principal problema que existe cuando se presentan procesos judiciales que
involucran a niñas, niños y adolescentes, es que los operadores de justicia no tienen
claro el procedimiento especial que conlleva tratar con menores, y si bien tienen
conocimiento sobre la existencia de la normativa, no la usan debido a la carencia de una
compilación que determine de manera clara los procedimientos a tomar, teniendo en
cuenta la protección a los principios, derechos y la integridad de los menores.
65
3.1.3. Explicativo
Esta investigación podrá marcar un precedente que sirva al legislador o al organismo
competente para la materialización de aquellas Guías que ofrezcan a los operadores de
justicia el conocimiento adecuado con respecto a niñas, niños y adolescentes, su
tratamiento y la manera apropiada para llevar los procesos judiciales con apego a la ley
y sin que se menoscaben sus derechos consagrados en la Constitución de la República,
así como en instrumentos internacionales.
3.2. Determinación de Métodos
3.2.1. Teóricos
Análisis – Síntesis.- El cual básicamente establece la capacidad de descomponer un
todo complejo en partes características y principales, para luego mentalmente usar las
características previamente separadas para formar una nueva idea en base a aquellos
conceptos aprehendidos, todo esto con el objetivo de que la información recopilada sea
basta y suficiente para cotejar los objetivos planteados tanto los generales y específicos.
Inductivo – Deductivo.- El primero permite establecer un particular y componerlo a
una idea general, teniendo en cuenta los hechos antecesores a los cuales se toma como
referencia para establecer un todo, mientras que el segundo, al contario, permite
descomponer el todo y aplicarlo particularmente, de esta manera se hará visible la
problemática presente en este tema de investigación.
Histórico.- Permite tomar las características esenciales del problema y analizarlas
conforme a su historia y evolución, obteniendo de esta manera las conclusiones
necesarias para que esta investigación constituya un verdadero aporte.
Científico.- De cuya aplicación se puedan establecer parámetros de verdad que
puedan ser demostradas en el campo de lo práctico, con la utilización de este método se
pretende conseguir el valor de aceptación universal, característica de este tipo de
investigación.
66
Exegético.- Con este método se aspira a discernir el carácter y sentido que el
legislador ha querido establecer dentro de las normativas que se analizan; es decir,
hallar el espíritu de la ley investigada y dar a conocer lo que el legislador quiso explicar
con dicha normativa.
3.2.2. Empíricos
Observación.- Con este método se tiene presente los datos necesarios que aporten a
la investigación el carácter de valido y pertinente, consiguiendo de este modo una
perspectiva real del problema accediendo a su información de manera inmediata y
precisa.
Medición.- Realizada a través del método cualitativo y cuantitativo, el primero
permite analizar los datos obtenidos en cada una de las partes del trabajo investigativo,
para determinar los porcentajes derivados de la aplicación de encuestas y entrevistas;
mientras que el segundo, permite establecer las características del problema
encontrado, determinando posibles alternativas para darle solución efectiva y
progresiva, evitando que en un futuro se puedan repetir.
3.3. Técnicas e Instrumentos de Investigación
Entrevista.- Esta técnica permite observar de manera concisa el punto de vista de los
involucrados, con respecto a la problemática existente, es decir proporciona datos que
no se pueden obtener por medio de los métodos antes indicados.
Cuestionario.- Por su parte, viabiliza la obtención de información de agentes cuya
opinión será de vital relevancia a la investigación, esto debido a que proporcionaran
datos externos al problema, que ayuden a entender de mejor manera la perspectiva
exterior de la problemática.
67
3.4. Validez y Confiabilidad de los Instrumentos
Estadística.- Permite una tabulación de los datos obtenidos a través de los
instrumentos de investigación, con el objetivo de agrupar la información recibida y
clasificarla de manera que se viabilicen los resultados obtenidos.
Excel.- Admite, una vez tabulados los resultados, ordenarlos y especificarlos a tal
punto que, dichos resultados sean de total compresión y aplicación para futuras
generaciones.
3.5. Definición de las Variables
Variable Independiente
La Guía Especializada en niñas, niños y adolescentes puede servir para establecer la
correcta aplicación de los principios especializados en menores.
Variables Dependientes
El anticipo probatorio como mecanismo que reduzca la victimización
secundaria.
Mejorar el trato de los operadores de justicia hacia las niñas, niños y
adolescentes, victimas o testigos en acciones penales.
68
3.6. Operacionalización de las Variables
Cuadro 1: Operacionalización de las Variables
Dimensión Indicador Nº De
Ítems
Técnicas o
Instrumentos
Variable Independiente
La guía especializada en
niñas, niños y adolescentes
servirá para establecer la
correcta aplicación de los
principios especializados en
menores
Legal
Art. 256 del
Código de la
Niñez y
Adolescencia
Principios
Jurídicos
Especializados
en niñas, niños y
adolescentes
3 cuestionario
Variable Dependiente
el anticipo probatorio como
mecanismo que reduzca la
victimización secundaria
Legal /
Social
Art. 78 de
la
Constitución
de la
República
El anticipo de
prueba y la
reducción de la
victimización
secundaria
4 entrevista
Variable Dependiente
mejorar el trato de los
operadores de justicia hacia
las niñas, niños y
adolescentes, victimas o
testigos en acciones penales
Social
Art. 78
2do inciso de
la
Constitución
de la
República
Mejorar el
trato hacia los
menores
procurando
proteger su
integridad y sus
derechos
3 entrevista
69
3.7. Universo y Población
La investigación está destinada para que los operadores de justicia mejoren el trato
que reciben las niñas, niños y adolescentes, victimas o testigos de una infracción penal,
con el objetivo de no menoscabar sus derechos y reducir la revictimización; dentro de
esta esfera se contará con la ayuda de tres Fiscales especializados en menores, cuyo
lugar de trabajo se encuentra ubicado en la Av. 9 de Octubre y Av. Patria, edificio 9 de
Octubre, quinto piso Fiscalía Provincial de Pichincha, así como tres secretarios y tres
asistentes de Fiscales de la Unidad de Fiscalía Especializada en Adolescentes
Infractores, ubicada en el lugar anteriormente mencionado; en la Cuidad de Quito
existen 400 Defensores Públicos, de los cuales 190 trabajan en el Edificio de la
Defensoría Pública ubicado en la Av. Amazonas y Robles, y de éstos, se contará con la
colaboración de cuatro Defensores que son los que trabajan en el área de niñas, niños y
adolescentes; Adicional se tendrá la ayuda de un Juez de lo Penal, destinado para el área
de menores, cuyo lugar de trabajo queda en el Juzgado Séptimo de la Unidad Judicial
Penal, ubicado en la Av. 6 de Diciembre y Roca, agregándole el apoyo de tres de los
funcionarios que laboran en dicho Juzgado y, para terminar se contará con el
asesoramiento del Consorcio Jurídico Acosta y Salvador, quienes son cinco abogados en
libre ejercicio y cuya oficina se encuentra localizada en la Av. Amazonas entre Robles y
Roca, Edificio Amazonas, 3er piso.
Cuadro 2: Universo y Población
UNIVERSO POBLACIÓN
Jueces 1
Funcionarios del Juzgado 3
Fiscales 3
Secretarios de Fiscales 3
Asistentes de Fiscales 3
Defensores Públicos 4
Abogados en Libre Ejercicio 5
TOTAL 22
Elaborado por: Jonnathan Valencia M. (2016).
70
3.8. Metodología para la acción e intervención
En el tratamiento del tema a investigar, se tendrá presente las ideas, experiencias,
doctrinas y demás datos relevantes de personas que mantienen un continuo
acercamiento con las niñas, niños y adolescentes; es decir, que se cuenta con Fiscales
Especializados y demás funcionarios de la Fiscalía Especializada en Adolescentes
Infractores, así como también defensores públicos de menores al igual que juzgados
para menores, estos datos receptados serán de vital importancia, al analizar la
problemática, debido a que se amplía el panorama de investigación, dando como
resultado que las conclusiones de la investigación constituyan un verdadero aporte en
material legal y social.
3.9. Tabulación y Graficación de Resultados
Pregunta 1:
Gráfico 1. Pregunta 1
Elaborado por: Jonnathan Valencia 1
4 5
13
3 2 6
4
3
3
3 4
1 1
¿Conoce usted los principios que rigen el sistema especializado en menores, podría
mencionar tres? Prioridad Absoluta
No Discriminación
Interés Superior del Menor
Especialiadad
Intimidad
Reserva
Igualdad
Legalidad
Ejercicio Progresivo
Aplicación mas Favorable
Debido Proceso
Celeridad Procesal
Diversidad Etnica
71
Análisis:
Con respecto a las respuestas, se puede evidenciar claramente que las personas
encuestadas poseen el conocimiento acerca de los principios que rigen el sistema
especializado en niñas, niños y adolescentes, sin embargo cabe resaltar la importancia
que le han dado al principio del Interés Superior del Menor como principio más
señalado en las respuestas, dando a entender que en su formación y experiencia el
mencionado principio es de gran importancia
72
Pregunta 2:
Gráfico 2. Pregunta 2
Elaborado por: Jonnathan Valencia 2
Análisis:
De la interpretación de esta pregunta se deduce que los encuestados poseen un
conocimiento amplio, con relación al significado del Principio del Interés Superior del
Menor, teniendo en cuenta que la mayoría son funcionarios públicos, mientras que el
restante de encuestados se dividen a la mitad, entre personas que poseen un
conocimiento entre medio y regular con respecto al significado, cuya característica era
que son particulares en el sistema judicial
0
2
4
6
8
10
conocimiento amplio
conocimiento medio
conocimiento regular
conocimiento
insuficiente
¿Podría explicar en sus palabras en que consiste el Principio del Interés Superior del
Menor?
¿Podría explicar en sus palabrasen que consiste el Principio delInterés Superior del Menor?
73
Pregunta 3:
Gráfico 3. Pregunta 3
Elaborado por: Jonnathan Valencia 3
Análisis:
Las personas en su mayoría coinciden en que en el sistema acusatorio actual, el
Principio de Interés Superior del menor, es aplicado dentro de los procesos judiciales,
mientras que el restante considera que la aplicación de este principio solo se encuentra
establecida en teoría y que en la práctica no se ve aplicado sobre todo por la falta de
persona apto para dicha tarea.
13
8
1
¿Conoce si el procedimiento establecido por la legislación ecuatoriana con
respecto a menores garantiza el Principio de Interés superior del menor; Si, No y …
SI
NO
Desconoce
74
Pregunta 4:
Gráfico 4. Pregunta 4
Elaborado por: Jonnathan Valencia 4
Análisis:
Entre as personas encuestadas la mayoría coincide en que en el ordenamiento
jurídico actual ecuatoriano el anticipo de prueba es un mecanismo que
constitucionalmente es aceptado y aplicado, pero que sin embargo se necesita conocerlo
con mayor profundidad, combinarlo con medios tecnológicos adecuados para que pueda
funcionar a su máximo de capacidad.
20
2
¿Sabe si la legislación ecuatoriana establece alguna medida para la obtención de pruebas de manera
anticipada?
SI
NO
75
Pregunta 5:
Gráfico 5. Pregunta 5
Elaborado por: Jonnathan Valencia 5
Análisis:
Casi la totalidad de encuestados, conoce que la Cámara de Gesell, es un mecanismo
utilizado en la obtención y valoración de pruebas, por lo tanto conocen la utilidad de
esta y como al ser utilizada reduce en gran medida la victimización secundaria en los
procesos judiciales.
20
2
¿Conoce la aplicación de la cámara de Gesell en un procedimiento penal?
SI
NO
76
Pregunta 6:
Gráfico 6. Pregunta 6
Elaborado por: Jonnathan Valencia 6
Análisis:
Al tratarse de efectos negativos, gran parte de los encuestados afirman, conocer de
manera general sobre aquellos, sin embargo al peguntarles de manera específica
desconocen cuáles son las afectaciones físicas, emocionales, mentales o psicológicas,
que produce la victimización secundaria en menores, más aun cuando no poseen el
concepto claro de la victimización secundaria, ni quien es la que la provoca.
21
1
¿Conoce sobre los efectos negativos que produce la victimización secundaria en las
niñas, niños y adolescentes?
SI
NO
77
Pregunta 7:
Gráfico 7. Pregunta 7
Elaborado por: Jonnathan Valencia 7
Análisis:
La mayoría de personas encuestadas, nunca ha recibido capacitación con respecto al
tratamiento de niñas, niños y adolescentes, por lo que desconocen muchas cuestiones
que son vitales dentro del proceso, por lo que su conocimiento sobre el tema es escaso y
nada profundo, necesitando como medida urgente sobre todo en instituciones públicas,
la creación de este tipo de eventos con el objetivo de ahondar en temas relacionados a
menores, victimas o agresores, teniendo en consideración principios internacionales
establecido.
5
17
¿Ha sido capacitado en charlas, seminarios o encuentros, en cuanto al manejo y tratamiento de las niñas, niños y
adolescentes en los procesos penales?
SI
NO
78
Pregunta 8:
Gráfico 8. Pregunta 8
Elaborado por: Jonnathan Valencia 8
Análisis:
Mayoritariamente, los encuestados conocen que el procedimiento actual, si bien es
garantista y se toma muy en serio el debido proceso, éste es dedicado a personas
adultas, dejando de lado las prioridades que necesitan las niñas, niños y adolescentes
dentro de ese sistema, y no se toman las medidas necesarias para garantizar sus
derechos, mientras que por otro lado alguno encuestados manifestaron su agrado al
sistema garantista que no es excluyente y que mantiene una postura netamente
garantizadora de derechos a todas las personas por igual sin distinción en este caso por
motivos de edad,
6
16
¿Cree usted que el procedimiento actual garantiza la integridad de las niñas, niños y adolescentes en cuanto a victimización
secundaria?
SI
NO
79
Pregunta 9:
Gráfico 9. Pregunta 9
Elaborado por: Jonnathan Valencia 9
Análisis:
Al respecto y de manera unánime, el cien por ciento de los encuestados cree
necesaria la aplicación de un sistema que este dirigido a la atención de menores, y al
mismo tiempo dé a los operadores de justicia y demás personal que interviene en
procesos judiciales, el conocimiento adecuado, a través de políticas que les permitan
obrar con mayor profesionalismo y respetando los deberes y derechos de las niñas niños
y adolescentes.
¿Considera necesaria la implementación de un sistema integral que garantiza el
bienestar mental, y psicológico de las niñas, niños y adolescentes, víctimas y testigos de
una infección penal?
SI
NO
80
Pregunta 10:
Gráfico 10. Pregunta 10
Elaborado por: Jonnathan Valencia 10
Análisis:
La mayoría de encuestados con respecto a sus opiniones mantienen una postura clara,
afirmando que se necesita un sistema especializado para los menores de edad, al mismo
tiempo otra parte cree que es necesaria capacitaciones constantes a los operadores de
justicia y personal particular en temas de menores, otros afirman que es prudente
establecer mayor rigurosidad en los procedimientos jurídicos, mientras que el restante
afirma que se necesita más personal capacitado y especializado en el tratamiento de
niñas, niños y adolescentes.
13
3
2
1
3
Dentro de la actividad que desarrolla, ¿Podría ofrecer una opinión y una
recomendación de mejoramiento al sistema procesal especializado en menores?
sistema especializado
mayor capacitacion
rigurosidad en los procesos
personal especializado
desconocen como ayudar
81
CAPÍTULO IV
MARCO ADMINISTRATIVO
4.1 Recursos Humanos
Estudiante investigador, Revisor, Tutor, Fiscales, Secretarios, Asistentes de Fiscales,
Defensores Públicos, Jueces,
4.2. Recursos Técnicos
Constitución de la República del Ecuador, Código de la Niñez y Adolescencia,
Código Orgánico Integral Penal, Convención sobre los Derechos del Niño, Directrices
sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos,
Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad, Guías de Santiago sobre “Protección de víctimas y testigos”, Los
Recursos en el Ámbito de la Justicia de Menores, Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia, Qué hacer para que la Justicia
Restaurativa sea Real?, Justicia para Crecer, Guía de Buenas Prácticas para el abordaje
de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos, Acceso a la
Justicia de niños/as Victimas, Protección de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, victimas o testigos de Delitos o Violencia, “Infancia y democracia,
Control y dominación siglo XXI.
82
4.3. Presupuesto (material y financiero)
Cuadro 3: Presupuesto
DETALLE VALOR
Movilización y transporte $ 150
Copias $ 70
Impresiones $ 200
Internet $ 100
Gastos administrativos (derechos y trámites universitarios) $ 500
Otros gastos adicionales $ 300
Computadora $ 600
Memoria USB (universal serial bus) $ 50
Hojas De Papel Bond $ 30
Materiales didácticos y de escritorio (Esferográficos,
lápices, Libros)
$ 20
Gastos para la titulación $ 78
Total $ 2278
Elaborado por: Jonnathan Valencia M. (2016).
83
4.4. Cronograma de Actividades
Cuadro 4: Cronograma de Actividades
Meses Noviembre Diciembre Enero Febrero Marzo
Semanas 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Elaboración de
la propuesta
Aprobación de
la Propuesta
Elaboración
del Plan de
Proyecto
Aprobación del
plan de Proyecto
Evaluación del
Tribunal
Calificador
Elaboración
del Proyecto
Aprobación del
proyecto
Trámites
Administrativos
Defensa del
proyecto
84
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES:
En el sistema jurídico ecuatoriano, si bien es cierto existe una normativa y tipología
que de cierta manera intenta establecer los parámetros de atención a niñas, niños y
adolescentes, sin embargo como se ha demostrado, esta normativa aun no es aplicada
vialmente en la práctica, y esto se debe principalmente a la falta del personal
especializado que cumpla con lo que establece la normativa legal.
Los efectos de la victimización secundaria, resultan ser más perjudiciales en niñas,
niños y adolescentes, sobre todo psicológicamente, esto se debe a que la revictimización
provoca en ellos, estrés, inseguridad, preocupación y sentimientos de culpabilidad, por
lo tanto dificulta la obtención de información que sería de vital importancia para la
continuidad del proceso judicial.
Si bien es cierto, que las personas involucradas en los procesos judiciales, conocen
de la existencia los principios que rigen el sistema especializado en menores, muchos de
ellos no lo aplican, esto se debe a que desconocen su funcionalidad, o simplemente no
tenían conocimiento de su existencia; mientras que hablando del principio del Interés
Superior del Menor, casi la totalidad conocía su aplicación dando a entender que
mediante la formación que han recibido, éste principio ha sido con el que más
identificados y más conocimiento han tenido.
La Cámara de Gesell, como mecanismo de obtención de pruebas, en el Ecuador es
una alternativa que se utiliza muy a menudo dentro de los procesos judiciales, sin
embargo la diferencia radica en que esta Cámara, no es adaptada a niños, niñas y
adolescentes, y se utilizan los mismos espacios tanto para adultos como para menores,
sin tener en cuenta que en el tema de menores de edad, este espacio físico debe estar
proporcionalmente adecuado, ser amigable y que sea destinado exclusivamente a las
niñas, niños y adolescentes, victimas o testigos.
Las nuevas tecnologías ayudan de manera sustancial a la justicia en la valoración de
pruebas, por lo que es necesario que se capacite al todo el personal, con respecto a estas,
85
para que puedan emplearlas y manejarlas de manera correcta y siguiendo los estándares
óptimos establecidos.
Se necesita del trabajo y colaboración de todos los partícipes del aparataje judicial,
ya que solo el trabajo conjunto, planificado y sistemático, garantizará el ejercicio de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes, así como procurar un trato digno, sensible,
optimizar recursos y atendiendo a su condición de vulnerabilidad.
Que el Estado debe garantizar a las víctimas y testigos menores de edad, la
protección integral de sus derechos, y éste trabajo no debe concluir con la finalización
del juicio, sino que se debe dar un seguimiento especial y necesario, hasta que se
demuestre que esta persona que ha sufrido las consecuencias del delito, recupere su vida
normal, su desarrollo pleno y una vida digna a futuro.
86
RECOMENDACIONES:
Es necesario sensibilizar e informar a jueces y fiscales, operadores públicos y
privados, por medio de campañas de capacitación y socialización, para que utilicen los
medios necesarios que garanticen los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y se
procure su no revictimización dentro de los procesos judiciales que tengan que afrontar.
Fomentar la creación de proyectos de buenas prácticas y guías, que ayuden con la
problemática de atención a niñas, niños y adolescentes, que sean sustentables en el
tiempo y que sirvan para ser utilizados en todas las partes del territorio nacional.
Es menester que se realicen capacitaciones permanentes a los operadores de justicia
públicos y privados, en temas como derechos de la niñez, uso de nuevas tecnologías y
trato humanitario, todo esto en conjunto con organismos especializados que compartan
sus experiencias referentes al tema planteado y finalizar con evaluaciones y
seguimientos permanentes para determinar la idoneidad y aplicación de la directrices en
que se capaciten.
Que el Estado dote al sistema judicial de medios tecnológicos óptimos y adecuados
para la obtención de pruebas, conjuntamente con la capacitación necesaria para la
operación de dichos medios tecnológicos; cuyo objetivo principal consistiría en evitar
en primer lugar la victimización secundaria o revictimización; y, en segundo fomentar
el uso de la prueba anticipada como medio de prueba constitucional, legalmente valido.
Que se establezca un sistema especializado en niñas, niños y adolescentes, que pase
de estar teóricamente estructurado, a ser parte integral de la práctica de los operadores
judiciales públicos y privados, haciendo énfasis en el cumplimiento y ejercicio de los
derechos y principios de las niñas, niños y adolescentes y cuya función sea de difusión
y retro alimentación con la colectividad.
Es necesario que en los procesos judiciales en los que intervengan niñas, niños y
adolescentes, se cuente con personal, cuya formación sea especial para el trato a estas
personas, esto constituye una asignación específica en el presupuesto destinado a la
Justicia, para que se contrate al personal capacitado técnica y académicamente, cuya
función consistiría en la obtención de pruebas, seguimiento, protección integral y
atención prioritaria de las niñas, niños y adolescentes.
87
CAPÍTULO V
PROPUESTA
5. Propuesta.
Con la elaboración de esta investigación se propone establecer una Guía orientada a
los operadores de justicia y demás personal interviniente dentro de un proceso penal en
el que tengan que ver, NNyA, con el propósito de aplicar correctamente los principio
rectores del sistema especializado en NNyA, en especial el principio del Interés
Superior del Menor, para ellos se deberá tomar en consideración los mecanismos
establecidos en la Constitución con respecto a la prueba anticipada, instaurando de esta
manera una política de no revictimizacion de NNyA, cuando tengan que ser partícipes
del sistema judicial ecuatoriano.
Para establecer esta propuesta se han tomado en cuenta criterios internacionales, los
mismos que han desarrollado un sistema que de ser aplicado en las legislaciones de los
diferentes Estados, constituirían una garantía de no revictimizacion, un acertado uso de
los medios de prueba anticipados y por último la aplicación inmediata de los principales
principios que aseguran a los NNyA, un trato digno, responsable, técnico y sobre todo
capacitado.
5.1. Justificación
La presente investigación se la realiza una vez que se conocen los efectos negativos
que produce el sistema judicial en las niñas, niños y adolescentes, victimas o testigos;
esto se debe a que en la obtención de pruebas no han tomado las medidas necesarias y
han subestimado a la víctima a un elemento simplemente que brinda información, y no
se la ha valorado como parte sustancial en el proceso penal, no se la ha tratado con la
dignidad que todo ser humano necesita y más aún cuando esta víctima o testigo es una
persona menor de edad.
88
La meta final de esta investigación es conformar las bases que a futuro construyan
una guía de buenas prácticas en atención a niñas, niños y adolescentes, y que al mismo
tiempo forme un sistema especializado integral, que abarque a todos los operadores de
justicia y personal de apoyo, dotándoles de los conocimientos técnicos, adecuados y
suficientes, para que cuando deban conocer algún delito en el cual las víctimas o
testigos sean niños, niñas o adolescentes, puedan brindarle la ayuda necesaria,
precautelando sus derechos consagrados en Instrumentos Internacionales, como en la
Constitución de la República, valorando su condición de víctima, no revictimizándola y
aplicando los medios necesarios que garanticen la ejecución de todos los elementos
antes mencionados.
5.2. Objetivos de la Propuesta
5.2.1. Objetivo General
Establecer una Guía Especializada, la cual contenga todas las directrices necesarias
para la aplicación correcta de los Principios especializados en menores de edad,
garantice la no revictimizacion de los mismos y que sea aplicada en correlación con
el surgimiento de nuevas tecnologías; y, sea destinada a los operadores de justicia y
demás auxiliares que trabajan al servicio de la ley.
5.2.2. Objetivos Específicos
Fomentar el uso de los principios rectores del sistema justicia especializado
en menores por parte de los operadores judiciales, así como los demás
intervinientes en un proceso penal.
Crear una cultura de buen trato y dignidad, dirigida a los menores de edad,
para no ocasionarles una victimización secundaria.
Capacitar al personal necesario en el campo de nuevos modelos de gestión y
nuevas tecnologías, como ayuda para el develamiento de la justicia.
89
5.3. Beneficiarios
5.3.1. Beneficiarios Directos
La siguiente investigación tendrá beneficiarios en dos ejes, es decir, tendrá
beneficiarios directos e indirectos, teniendo en cuenta esta disyuntiva, los beneficiarios
directos constituyen todos aquellos operadores y operadoras judiciales que conocen
asuntos en los que intervienen víctimas y/o testigos menores de edad, entre los cuales
tenemos a los y las fiscales, defensores públicos y privados, jueces, auxiliares judiciales,
trabajadores sociales y psicólogos, investigadores, auxiliares judiciales, médicos
forenses, miembros policiales, citadores judiciales, personal de apoyo de los diferentes
instituciones en donde deben presentarse o realizar gestiones personas menores de edad.
Esto será por que recibirán la capacitación y el conocimiento necesario, adecuado e
indispensable, para que puedan brindar un trato adecuado a todos los NNyA víctimas o
testigos, establecerán la prioridad de crear un ambiente agradable a la víctima o testigo,
así como velarán por la ejecución de las garantías constitucionales y los derechos
humanos inherentes a este sector de la población; al mismo tiempo entenderán la
condición de doble vulnerabilidad a la que son sometidos al tener que afrontar procesos
judiciales penales, y aplicarán los mecanismos adecuados para no cometer una
revictimizacion ni muchos menos se irrespete los principios especializados en la
materia de menores.
5.3.2. Beneficiarios Indirectos
Mientras que como beneficiarios indirectos, tenemos a todos los NNyA, de todo el
territorio nacional, que por diferentes razones tengan que verse involucrados en
procesos judiciales penales como víctimas o testigos, esto se deberá a que el personal
que los atenderá, estará técnicamente capacitado para lidiar, con el mayor de los
cuidados de ellos en los procesos judiciales, brindándoles un ambiente amigable, un
trato digno, la garantía de no revictimizacion, y la seguridad que serán tratados como
seres humanos, con dignidad y sobre todo teniendo en mente su calidad de víctimas o
testigos, NNyA.
90
5.4. Descripción de la Propuesta
En el siguiente Proyecto de investigación se plantea la posibilidad de establecer una
guía procedimental de buenas prácticas orientada hacia operadores de justicia y personal
de apoyo, la misma que se especialice en atención a niñas, niños y adolescentes,
victimas o testigos, para que no se les revictimicen en los procesos judiciales, les den la
ayuda necesaria en base a la aplicación de los principios especializados, y se les trate
dignamente, sobretodo en la obtención y valoración de pruebas por parte del sistema
jurídico vigente.
Quedando de la siguiente manera:
(Información proporcionada por: Naciones Unidas, Consejo Económico y Social,
“Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de
delitos” E/2005/20, 10 de agosto de 2005)
Se deberá impartir a los profesionales que trabajen con niños víctimas y testigos de
delitos capacitación, educación e información adecuadas a fin de mejorar y mantener
métodos, actitudes y enfoques especializados con objeto de proteger a los niños
víctimas y testigos de delitos y de tratarlos con efectividad y sensibilidad.
Los profesionales deberán ser capacitados para que puedan proteger a los niños
víctimas y testigos de delitos y atender de manera efectiva sus necesidades incluso en
unidades y servicios especializados.
Esa capacitación deberá incluir:
a) Reglas, normas y principios pertinentes de derechos humanos, incluidos los
derechos del niño;
b) Principios y deberes éticos de su función;
c) Señales y síntomas que indiquen la existencia de delitos contra niños;
d) Conocimientos especializados y técnicas para la evaluación de crisis,
especialmente para remitir casos, con especial insistencia en la necesidad de mantener la
confidencialidad;
e) Impacto, consecuencias, incluso los efectos físicos y psicológicos negativos, y
traumas causados por los delitos contra los niños;
91
f) Medidas y técnicas especiales para ayudar a los niños víctimas y testigos de delitos
durante el proceso de justicia;
g) Cuestiones lingüísticas, religiosas, sociales y de género con un enfoque
multicultural y adecuado a la edad;
h) Técnicas de comunicación apropiadas entre adultos y niños;
i) Técnicas de entrevista y evaluación que reduzcan al mínimo cualquier trauma en el
niño y al mismo tiempo maximicen la calidad de la información que se obtiene de él;
j) Técnicas para tratar a los niños víctimas y testigos de forma sensitiva,
comprensiva, constructiva y tranquilizadora;
k) Métodos para proteger y presentar pruebas y para interrogar a los niños testigos de
delitos;
l) Función de los profesionales que trabajan con niños víctimas y testigos de delitos y
métodos utilizados por ellos.
Los profesionales deberán hacer todo lo posible por adoptar un enfoque
interdisciplinario y cooperativo al ayudar a los niños, familiarizándose con las amplias
variedades de servicios disponibles, como los de apoyo a las víctimas, promoción,
asistencia económica, orientación, educación, servicios de salud, jurídicas y sociales.
Este enfoque puede incluir protocolos para las distintas etapas del proceso de justicia
con objeto de fomentar la cooperación entre las entidades que prestan servicios a los
niños víctimas y testigos de delitos, así como otras formas de trabajo multidisciplinario
que incluyan a personal de la policía, el ministerio público y los servicios médicos,
sociales y psicológicos que trabajen en la misma localidad.
Deberá promoverse la cooperación internacional entre los Estados y todos los
sectores de la sociedad, tanto a nivel nacional como internacional, incluida la asistencia
recíproca con el propósito de facilitar la recopilación y el intercambio de información y
la detección e investigación de los delitos transnacionales que impliquen a niños como
víctimas y testigos, así como el enjuiciamiento de quienes los cometan.
Los profesionales deberán considerar la posibilidad de utilizar las presentes
Directrices como base para la formulación de leyes, políticas, normas y protocolos cuyo
objetivo sea ayudar a los niños víctimas y testigos de delitos implicados en el proceso
de justicia.
92
Los profesionales deberán poder examinar y evaluar periódicamente su función,
junto con otros organismos que participen en el proceso de justicia, para garantizar la
protección de los derechos del niño y la aplicación eficaz de las presentes Directrices
5.5. Evaluación
Mediante la elaboración de las encuestas y sus opiniones, se pudo determinar que es
necesaria la creación de una guía que les dé a los operadores de justicia públicos y
privados, las pautas necesarias, el conocimiento técnico adecuado, y las directrices
óptimas para mejorar el trato que reciben las niñas, niños y adolescentes dentro de un
proceso judicial. Cuyo objetivo sería el reducir la revictimización, mediante el uso de
nuevas tecnologías que faciliten la obtención de pruebas de manera humanitaria y
sensible para con la víctima.
Mediante la presente investigación se ha demostrado la importancia del
conocimiento y de la aplicación de determinados principios especializados en niñas,
niños y adolescentes de manera prioritaria, eso sí, sin dejar de lado el restante de
principios que pueden ser aplicados en determinadas circunstancias, por lo tanto al ser
todos los principio importantes y de igual jerarquía se debe tomar en consideración su
aplicación cuando se vean menoscabados los derechos de las niñas, niños y
adolescentes.
Al haber establecido un posible modelo que deberían aplicar los operadores de
justicia cuando traten con menores de edad, sería prudente que se analice con la
profundidad que un mecanismo de aplicación nacional necesite, para la idea planteada
en esta investigación constituya un aporte dentro de esta materia y sea utilizada a futuro
para mejorar todo el sistema jurídico especializado en niñas, niños y adolescentes.
93
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Libros:
1. Baratta, A. (1999). Infancia y democracia, en Derecho a tener derecho. Infancia,
derecho y políticas sociales en América Latina. Montevideo. UNICEF.
2. Berlinerblau, V.; Nino M., y Viola, S. (2013). Guía de Buenas Prácticas para el
abordaje de niños/as, adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros
delitos. Buenos Aires. UNICEF.
3. Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (2000),
Directrices para reducir revictimización de las personas menores de edad en
procesos penales. San José de Costa Rica. CONAMAJ
4. Merino, W. (2014). Caución Negada por Antecedente Judicial. Quito. Editorial
Jurídica del Ecuador.
5. Suárez, A. (2011). Adolescentes Infractores en el Ecuador y una Justicia Penal
Especializada que Proteja sus Garantías y Derechos. Tesis de Grado para la
Obtención del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados. 2011. Quito. UIDE.
6. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (2010) Acceso a la Justicia de
niños/as Victimas, Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,
victimas o testigos de Delitos o Violencia. Buenos Aires. UNICEF, JUFEJUS, ADC.
94
Códigos o Leyes
7. Constitución de la República del Ecuador. (2008). Publicada en el Registro Oficial
No. 449 del 20 de Octubre del 2008. Quito.
8. Código de la Niñez y Adolescencia. (2014). Publicado en el Registro Oficial No 737
del 3 de enero de 2003. Quito.
9. Código Orgánico Integral Penal. (2014). Publicado en el Registro Oficial No 180
del 10 de febrero de 2014. Quito.
10. Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Ratificada por Ecuador el 23
marzo 1990 con entrada en vigencia el 2 de septiembre de 1990.
11. Declaración Universal de los Derechos Humanos, (DDHH), elaborada el 10 de
diciembre de 1948.
12. Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), Ratificada por el Ecuador el 12 de Agosto de 1977.
13. Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos
de delitos, aprobada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en
resolución 2005/20 de 22/07/05.
14. Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad. Aprobado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana (2008).
Brasil
15. Guías de Santiago sobre Protección de víctimas y testigos, aprobado en la XVI
Asamblea general Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios
Públicos (AIAMP). de 16 al 18 de Junio de 2008. Santiago de Chile.
95
Linkografía:
Victimización Secundaria en Adolescentes Víctimas de Delitos Sexuales en su paso
por el Sistema Procesal Penal en Chile: Una Aproximación Narrativa. Disponible en la
URL:http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2012/cs-miranda_m/pdfAmont/cs-
miranda_m.pdf. Consultado el 21de noviembre de 2015.
El uso del anticipo de prueba para disminuir la revictimización de los niños, niñas y
adolescentes en la República de Panamá. Opinión Técnica Consultiva Nº 001/2014,
dirigida al Ministerio Público de la República de Panamá. Oficina Regional de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito para Centroamérica y el Caribe –
UNODCROPAN. Disponible en la URL:
https://www.unodc.org/documents/ropan/Technical_Consultative_Opinions_2014/OTC
_001_2014.pdf. Consultado el 26 de noviembre de 2015
Expresiones y aforismos jurídicos latinos. Disponible en la URL.
www.bonfante.wordpress.com/2007/04/18/expresiones-y-aforismos-juridicos-latinos/.
Consultado el 28 de noviembre de 2015
Victimización secundaria (Video Ilustrativo). Disponible en la URL.
https://www.youtube.com/watch?v=X-q98vW0yyon.. Consultado el 30 de noviembre
de 2015
96
ENTREVISTA
Objetivos:
A: conocer de cerca los problemas que tienen los NNyA, victimas o testigos, en su
participación en el Sistema Jurídico Penal
B: que tipos de mecanismos se necesitan para ayudar a los NNyA.
C: es necesaria una capacitación especial a los servidores que tratan con NNyA
D: se aplican de manera eficiente las disposiciones legales en el ámbito de las NNyA.
Entrevistado: Dr. John Romo Loyola Msc., Investigador y Doctor en
Jurisprudencia, Especialista en Derecho Penal, Fiscal de Adolescentes Infractores en la
Fiscalía Especializada en Adolescentes Infractores (FEAI Nª 1), Quito – Ecuador
1.- ¿El Sistema Especializado en Menores en el Ecuador, garantiza los derechos
y deberes de los NNyA, victimas o testigos de infracciones penales?
Desde un punto de vista legal, está establecido tanto constitucionalmente como en el
código de la niñez y adolescencia que se deba dar un trato adecuado y digno a los
menores, sin embargo en la práctica esto no se aplica en su totalidad, principalmente
porque el sistema legal ecuatoriano recién está formando un sistema especial, que
todavía no abarca la totalidad del territorio, es más, solo podemos hablar de esta
especialidad en las grandes ciudades, mientras que en los lugares más apartados de país
los niños y los adolescentes, son sometidos ante jueces y servidores judiciales de
adultos.
2.- ¿el Principio del Interés Superior del Menor, es aplicado de manera
inmediata al conocer sobre delitos que involucren a NNyA?
En el caso de Fiscalía, intentamos de la manera más oportuna aplicar este principio
para proteger a los niños o adolescentes, ya sean víctimas o agresores, sin embargo este
trato no depende únicamente de los servidores de Fiscalía o del Juzgado, sino de todas
las personas que intervienen, desde el policía que conoció el delito hasta psicólogos o
trabajadores sociales, sin embargo no existen los recursos suficientes para que se pueda
contar con este personal especializado, claro que lo correcto sería en efecto tener
97
personal en cuya formación como profesionales hayan tenido conocimiento basto en el
trato con menores, más en la actualidad no se cuenta con estos recursos.
3.- ¿considera usted que el sistema actual, revictimiza a los NNyA, victimas o
testigos?
Sin duda, el sistema en el que una persona menor de edad, debe rendir declaraciones
en numerosas ocasiones, ciertamente afecta sus capacidades psicológicas, si bien es un
gran aporte los estándares internacionales y los estándares internos en materia de
jóvenes, ni en Europa que un continente cuyo adelanto en materia legal es superior al
que tenemos en América, han establecido mecanismos necesarios que `protejan a los
NNyA, de la victimización secundaria y recientemente se pretende iniciar esfuerzos en
Viena para reducir estos altos índices de revictimización
4.- ¿Considera usted que el apoyo de la tecnología es necesario en procesos
donde intervienen NNyA?
Por supuesto que la tecnología ha sido un gran aporte en materia legal, pero al mismo
tiempo se debe tener en cuenta que se la debe utilizar de manera responsable, porque al
mismo tiempo que ayuda también puede revictimizar, el hecho de imaginar que a una
niña víctima de una agresión sexual, por ejemplo, el psicólogo la entrevista con una cara
frente a ella intentando obtener información, ese hecho puede causar aún más temor en
la niña, y al final no se podría obtener ningún tipo de información. La tecnología se la
debe utilizar teniendo en cuenta que las personas son niños o adolescentes, aparte que se
debe realizar en un ambiente especialmente diseñado para su trato, mira, la cámara de
Gesell que se tiene en Fiscalía, ayuda mucho, pero ese ambiente es diseñado para
adultos, no está adaptada para niños y es por lo tanto la necesidad también de que con el
uso de la tecnología, tener el personal que sepa cuando usarlo y en el ambiente físico
apropiado.
5.- ¿Usted como fiscal que fallas ha previsto durante su experiencia laboral con
NNYA?
Mira, yo he visto que en el Ecuador ni siquiera contamos con defensores públicos
especializados en menores, ni trabajadores sociales, ni psicólogos, ni mucho menos
miembros policiales, porque aquellos que trabajan con menores no son aptos para el
cargo. Yo creería que es necesario que no solo se tomen pruebas de conocimiento a las
98
personas que trabajan con niños, sino que se realice un examen minucioso mental y
determinar si estas personas son capaces y no mantienen un adultocentrismo que
caracteriza a nuestra sociedad y esta aptos para lidiar con el conflicto de NNyA, he visto
a defensores, abogados particulares, y hasta Fiscales gritarles a los niños para obtener
información, y esa no es la manera adecuada. La formación de personas en esta materia
debe ser suficiente, y permanente, no simplemente como un curso de capacitación de
dos días y nada más, sino comprometernos todos los que somos parte de esto para
mejorar este sistema judicial y proteger a los NNyA.
6.- ¿Cree usted que se necesita de una guía o un procedimiento especifico que
determine las actuaciones judiciales con respecto a NNyA?
De cierta forma si sería conveniente que se cuente con una guía que ayude por
ejemplo las actuales y las nuevas generaciones de servidores públicos y que no tengan
aun el conocimiento sobre el trato a NNyA, victimas o testigos, a fin de que no cometan
errores que vulneren los derechos de las NNyA, pero todo esto efectivamente con la
ayuda del estado y las instituciones necesarias que socialicen esa guía y sea conocida
por la sociedad también.
99
ANEXOS
DIRECTRICES:
(Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia
(CONAMAJ, 2000), Directrices para reducir revictimización de las personas
menores de edad en procesos penales)
I.- Prontitud del proceso e Interés Superior del Niño.
Los procesos en los que figure como víctima un niño, niña o adolescente deben ser atendidos
sin postergación alguna, implementando los recursos que se requieren para su realización. A su
vez se debe tener como prioridad evitar daños en la víctima, en atención al principio del Interés
Superior del Niño.
II- Privacidad de la diligencia judicial y auxilio pericial.
En cualquier diligencia judicial en la que se requiera la presencia de una persona menor de
edad víctima, independientemente de la etapa en la que se encuentre el proceso, esta deberá
llevarse a cabo en forma privada y con el auxilio de peritos especializados, en los casos en que
sea necesario. Deberán estar el padre y la madre o una persona de confianza durante la
declaración, salvo cuando ello constituya un elemento negativo que pueda entorpecer el
desarrollo de la diligencia.
El niño, niña o adolescente víctima deberá indicar "quién es la persona de confianza". Su
criterio prevalecerá.
III.- Derecho de información.
Con su lenguaje sencillo y coloquial, el niño, niña o adolescente, deberá ser debidamente
informado desde el inicio del proceso y por parte de todas las autoridades correspondientes, de
la naturaleza de su participación en todas las diligencias en que sea requerido. También deberán
explicarle, de manera clara y sencilla, la función del juzgador, del defensor, del imputado y de
los derechos que este posee, así como el objetivo y el resultado de la intervención de cada uno.
Durante el debate el juez deberá hacer efectivo este derecho.
IV - Consentimiento de la víctima.
100
Deberá contarse siempre con el consentimiento de la víctima para cualquier examen. Se
deberá respetar a las víctimas en su integridad, entendiendo que el proceso no es un fin en sí
mismo.
V.- Forma del interrogatorio.
Durante las entrevistas al niño, niña /o adolescente víctima, las prevenciones y preguntas que
se le realicen deben ser claras, con una estructura simple. Para ello deberá tomarse en
consideración su edad, nivel educativo, grado de madurez, capacidad de discernimiento, así
como sus condiciones personales y socioculturales, otorgándosele el tiempo necesario para
contestar y asegurándose que ha comprendido la naturaleza de la prevención o pregunta.
VI.- Procedencia de preguntas y entrevistas.
Se deberá evitar la reiteración innecesaria o no procedente, tanto de las preguntas como de
las entrevistas, promoviéndose la labor interdisciplinaria cuando las circunstancias así lo
permitan.
VII.- Condiciones de la entrevista.
La entrevista deberá efectuarse en un lugar que resulte cómodo, seguro y privado para el
niño, niña y adolescente víctima. Es recomendable que, cuando se trate de niños o niñas, el
espacio físico esté decorado con motivos infantiles y cuente con algunos juguetes, debiendo
hacerse uso de todos los recursos de apoyo disponibles. El o la fiscal que instruye la causa
brindará la atención requerida a las condiciones en que se desempeñe la entrevista inicial, que
deberá ser realizada por el o la fiscal y el investigador o investigadora a cargo, dentro de lo
posible.
VIII.- Asistencia profesional especializada En todos aquellos momentos en que se requiera,
la autoridad correspondiente deberá solicitar, con la prontitud debida, la colaboración de un
profesional en Trabajo Social y/o Psicología del Poder Judicial o, en su defecto, de otras
instituciones. Se deberá poner especial atención en la familiarización del niño, niña o
adolescente para enfrentar el proceso, en especial la etapa de debate o cualquier otra audiencia
oral.
IX.- Acondicionamiento del espacio físico.
El funcionario o funcionaria judicial encargada deberá evitar el contacto directo de la víctima
con el acusado o acusada, demandado o demandada. Para tal efecto, deberán destinarse los
recursos necesarios para crear o acondicionar los espacios físicos que se requieran, así como
recurrir a los medios disponibles como el uso de los biombos, especialmente en la etapa de
101
juicio, para impedir el contacto directo de la víctima con el ofensor, garantizándose en todo
momento el derecho de defensa.
Se evitará señalar citas a la misma hora y lugar para el niño, niña o adolescente ofendido y su
ofensor u ofensora, con el fin de evitar su careo. Igualmente, se debe prever su ingreso y egreso
de los edificios judiciales a diferentes horas o por distintos lugares. Los funcionarios y
funcionarias judiciales podrán utilizar una vestimenta más informal, tanto en la sala de juicio
como en otros despachos.
X.- Declaración del niño, niña o adolescente.
Se recomienda que durante el juicio u otras audiencias orales, la declaración del niño, niña o
adolescente víctima sea la primera declaración testimonial que se reciba.
XI.- Derecho a la imagen.
La autoridad judicial encargado deberá controlar que la dignidad del niño, niña o adolescente
testigo o víctima, no sea lesionada a través de publicaciones o cualquier exposición o
reproducción de su imagen, o de cualquier otro dato personal que permita su identificación. Si
se lesiona este derecho es obligación del funcionario o funcionaria denunciarlo de conformidad
con los artículos 27, 188 y 190 del Código de la Niñez y la Adolescencia.
XII.- Derecho a la confidencialidad.
La autoridad judicial encargada deberá velar porque en las carátulas de los legajos en que
aparezcan niños, niñas o adolescentes víctimas, se registren únicamente sus iniciales y nunca su
nombre y apellidos completos, ni el sobrenombre con que se le conozca. Igualmente, los
auxiliares judiciales, a la hora de llamarlos a declarar o a cumplir con cualquier diligencia
judicial evitarán hacer referencia a la causa o al delito que se investiga.
XIII.- Anticipo jurisdiccional de prueba.
En forma excepcional, en las causas en que se cuente con personas menores de edad
víctimas, y en que exista recomendación expresa de la Sección de Psiquiatría y Psicología
Forense, y/o del Departamento de Trabajo Social y Psicología del Poder Judicial, se recomienda
que quién esté a cargo de la causa, proceda con arreglo del debido proceso, a la utilización del
anticipo jurisdiccional de prueba en todos los casos en que conforme a derecho corresponda. Lo
anterior en aras de evitar la revictimización del niño, niña o adolescente derivada de su
declaración en el debate.
102
Debe hacerse un uso prudente del anticipo jurisdiccional de prueba, en tanto puede generarse
un mayor grado de victimización si el niño, niña o adolescente ofendido es llamado nuevamente
a declarar en el juicio.
XIV.- Capacitación del personal.
Las autoridades judiciales y personal de apoyo a cargo del proceso, deberán recibir la debida
capacitación por parte de la Escuela Judicial, a fin de que en dichas causas se minimice la
revictimización del niño, niña o adolescente, para ello deberán diseñarse y programarse los
cursos necesarios.
XV.- Tiempo de espera.
Los y las operadoras del sistema judicial deberán tomar las previsiones necesarias, para que
la persona menor de edad víctima, espere el menor tiempo posible para la realización de
cualquier diligencia.
XVI.- Referencia técnica en casos de abuso sexual.
En los casos de abuso sexual el niño, niña o adolescente ofendido, el juez o la autoridad
judicial que corresponda deberá remitirlo, con la mayor brevedad posible, al Programa de
Atención a la Violencia Sexual Infanto-Juvenil del Departamento de Trabajo Social y Psicología
del Poder Judicial o, en su defecto, considerar la posibilidad que la persona menor de edad sea
atendida por profesionales del Patronato Nacional de la Infancia y/o de la Caja Costarricense de
Seguro Social
En todos aquellos casos donde el o la perito forense recomiende tratamiento psicológico para
las víctimas de abuso sexual niños, niñas o adolescentes, el o la Fiscal, al rendir sus
conclusiones en la etapa de juicio, deberá solicitar al Tribunal que en sentencia se ordene el
Patronato Nacional de la Infancia brindar ese tratamiento. El juez podrá también dictarlo de
oficio.
Para tales efectos, el Departamento de Trabajo Social y Psicología del Poder Judicial hará un
estudio y se levantará un listado de las oficinas del PANI y CCSS del país, así como de
organizaciones no gubernamentales, para tener alternativas de atención a los niños, niñas o
adolescentes.
XVII.- Personas menores de edad testigos en delitos. En delitos en los que se cuente con
testigos niños, niñas o adolescentes, estos contarán con todas las garantías establecidas para el
caso de personas víctimas menores de edad.
103
XVIII.- Valoraciones corporales en delitos sexuales.
Las Autoridades Judiciales que envíen solicitudes de valoración corporal de niños, niñas o
adolescentes víctimas de abuso sexual, deberán asegurarse que las mismas sean necesarias para
la averiguación de la verdad real de los hechos, de tal manera que bajo ninguna circunstancia se
les exponga a un examen genital, cuando los hechos denunciados no lo ameriten.
XIX.- Acompañamiento en pericias corporales.
Tratándose de valoraciones corporales deberá contarse con la presencia de un familiar o de
su acompañante, en la medida que la persona menor de edad víctima lo acepte. En ausencia de
éstos, se podrá solicitar un acompañante de confianza, que deberá ir acorde al género de la
víctima.
XX.- Preguntas y transcripción de la valoración pericial.
En el caso de las valoraciones periciales, deberán hacerse y transcribirse únicamente las
preguntas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos.
XXI.- Participación en el peritaje.
Durante el peritaje, el fiscal, el querellante y el defensor del encartado podrán disponer de
esta diligencia para realizar las preguntas que consideren oportunas, en el momento en que se le
indique. Estas preguntas se realizarán a través de los peritos respectivos, evitándose en todo
caso la revictimización del niño, niña o adolescente.
XXII.- Condiciones del debate.
En los debates y/o audiencias, la autoridad judicial a cargo deberá tramitarla con el menor
ritualismo posible, intentando crear un ambiente tranquilo y acogedor para el niño, niña o
adolescente. Es recomendable que las partes, salvo el demandado, se apersonen de previo al
juicio con el objetivo de presentarse ante el niño, niña o adolescente.
XXIII - Identificación de Expedientes.
Identificar en la carátula del expediente con una boleta, que se refiere a un caso de niño, niña
o adolescente ofendido, para darle la prioridad correspondiente en cada despacho. Se indicará en
letras grandes: "NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE OFENDIDO".
104
XXIV - Aplicación de directrices en los procedimientos policiales.
La policía judicial procurará que la atención de los casos se ajuste a lo dispuesto en los
puntos comprendidos en este documento. Además, debe proveerse de la capacitación necesaria
y suficiente al personal policial, para que se aborden los casos de manera adecuada y
profesional, en aras de cumplir con los objetivos propuestos para minimizar la revictimización.