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It usually seems that we consciously will our voluntary actions, but this is an illusion

Daniel M. Wegner The Illusion of Conscious Will

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SUMARIO: Introducción. I. DENOMINACIÓN DE LA NUEVA TEORÍA: ANÁLISIS PSICOLÓGICO DEL DERECHO. II. OBJETO DEL ANÁLISIS PSICOLÓGICO DEL DERECHO. III. EL REDUCCIONISMO DEL INDIVIDUO. IV. EL PARADIGMA DEL RACIONALISMO MAXIMIZADOR. §1 El

racionalismo y la toma de decisiones. V. TEORÍA DE LA PERSPECTIVA (PROSPECTIVE THEORY). VI. TEORÍA NEUROLÓGICA DE GERALD ZALTMAN. VII. LA ILUSIÓN DE LA VOLUNTAD CONCIENTE. VIII. EL EFECTO DOTACIÓN Y EL TEOREMA DE COASE. IX. CONCLUSIONES Y PROGRAMA.

Introducción. Cuando presenciamos la aparición de un nuevo paradigma, en esta oportunidad sobre nuestra forma de analizar las conductas del hombre que sean relevantes para el Derecho, suele suceder que al comienzo haya un rechazo in limine1. Esto se puede deber, entre otras razones, a que en el peor de los casos no exista un marco común mínimo que permita la comunicación efectiva con la comunidad académica a la que nos dirigimos. Por supuesto que la existencia de dicho marco no importa concordar con todos los postulados del nuevo paradigma, ni elimina la posibilidad de la controversia (o desacuerdo) ya que por el contrario la admite y lo hace de forma constructiva. En cambio, la falta de un marco común haría que la controversia sea destructiva, insuperable y hasta carente de sentido2.

∗ Profesor de Derecho Mercantil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Profesor de Planeamiento Estratégico de la Universidad Inca Garcilaso De La Vega. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master of Business Administration – MBA por la Maastricht School of Management, Holanda. Socio del Estudio León & Abogados Asociados. Presidente del Centro de Investigación de la Asociaciones Público-Privadas – CIAPP. e-mail: miguel.leon@pucp.edu.pe, http://blog.pucp.edu.pe/miguel-leon. 1 Karl Popper dijo “La enseñanza dogmática y acrítica en escuelas y universidades mal occidentalizadas, y sobre todo la formación en la verbosidad occidental y en cierta ideología occidental eran, según mi experiencia, obstáculos más graves para la discusión racional que cualquier corte cultural y lingüístico” (POPPER, Karl. El mito del marco común. En defensa de la ciencia y la racionalidad. Traducido del inglés por Marco Aurelio Galmarini. Barcelona: Paidós, 1994.p. 62.). 2 Es pertinente tener en cuenta la imposibilidad de una comunicación si no hacemos el esfuerzo de entendernos. Así, Popper señaló “El propio Whorf, y alguno de sus seguidores, han sugerido

que vivimos en una suerte de prisión intelectual, una prisión construida por las reglas estructurales de nuestra lengua. Estoy dispuesto a aceptar esta metáfora, aunque tengo que agregar que se trata de una prisión realmente extraña, pues normalmente no somos concientes de estar presos. Tal vez tomemos conciencia de ello con el choque cultural. Pero entonces, esta conciencia nos permite por sí sola salir de la prisión. Si lo intentamos con el suficiente vigor,

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La consecución de este marco común a efectos de simplemente entendernos es el objetivo del presente artículo. Sin perjuicio de ello, nuestra intención es también programática, así plantearemos una serie de cuestiones abiertas que serán materia de otras investigaciones posteriores. Ahora, es preciso hacer un deslinde inicial: el desarrollo del análisis conductista de la Economía y del Derecho no debe confundirse con el Análisis Económico del Derecho, y tampoco cabe plantearlo como una rama de éste; para nosotros, la temática que se plantea con este paradigma alternativo no se agota en una readecuación de los postulados del Análisis Económico del Derecho, sino que estamos asistiendo al surgimiento de una nueva meta-teoría del Derecho. Hasta ahora, en su mayoría, el asunto se ha planteado desde la perspectiva del conductismo, que en principio es sólo una de las teorías que conforman la Psicología3. Sin embrago, con perjuicio de ser simplistas, existen otras teorías como: el estructuralismo, el funcionalismo, el psicoanálisis, el gestalt, la psicología humanística, la psicología evolucionista y la psicología cognitiva. Esto sugiere que debemos plantear la posibilidad de adentrarnos a una investigación desde la Psicología en sí (i.e. desde sus diferentes perspectivas) con relación el Derecho. Por otro lado, cabe señalar que en otras ciencias sociales como las finanzas, la economía, la política, el marketing y la teoría de juegos; se están haciendo estudios que no solo parten de la psicología conductista sino de sus otras ramas4, e inclusive desde otras áreas de la ciencia tales como la neurología, la sociología, lingüística, antropología5.

podemos trascender la prisión mediante el estudio de la nueva lengua y su comparación con la nuestra. Admito que el resultado será una nueva prisión. Pero será una prisión mucho más grande. Y, una vez más, no sufriremos por eso. O, más bien, toda vez que suframos por ello, tenemos libertad para examinarlo críticamente, y así volver a salir de esa prisión para entrar a otra más amplia aún.”. (POPPER, Karl. Op. Cit. p. 63) 3 La psicología conductista fue fundada por John B. Watson en 1913, y tiene por objeto el estudio de las condiciones externas que causan que un agente se comporte de determinada manera. 4 i.e. Lars Tvede. The Psychology of Finance. England: John Wiley & Sons, 2002. Colin F. Camerer. Behavioral Game Theory: experiments in strategic interaction. New Jersey: Princeton University Press, 2003. Daniel Kahneman y Amos Tversky (edit.). Choices, Values and Frames. New York: Cambridge University Press, 2003. Paul De Grauwe. The Exchange Rate in a Behavioral Finance Framework. New Jersey: Princeton University Press, 2006. John T. Jost and Jim Sidanius (edit.). Political Psychology. Key Readings. New York: Psychology Press, 2004. Gerald Zaltman. Cómo piensan los consumidores. Traducido del inglés por María Isabel Merino. Barcelona: Urano, 2004. 5 Ver: ZALTMAN, Gerald. Op. Cit.

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Estos estudios realmente constituyen una revolución científica capaz de orientar una nueva perspectiva de nuestra visión del Derecho, lo que desarrollaremos inicialmente en este trabajo. Finalmente, daremos algunos ejemplos y formularemos algunas cuestiones con relación a la dogmática jurídica. I. DENOMINACIÓN DE LA NUEVA TEORÍA: ANÁLISIS

PSICOLÓGICO DEL DERECHO. La insuficiencia de los avances del Análisis Económico del Derecho plantea la necesidad de esta nueva visión de las cosas. La finalidad es por un lado crear nuevos espacios de discusión donde el Análisis Económico del Derecho se remite inexorablemente a los supuestos de la economía tradicional, y por otro lado, estructurar o reestructurar ampliamente el régimen legal que ha asumido la limitación que inevitable y permanentemente la gente se desvía de los presupuestos de la economía tradicional6. Éste nuevo espacio da lugar al Análisis Psicológico del Derecho, que utiliza las herramientas de la Psicología a efectos de llenar los vacíos y cuestionar los excesos de del Análisis Económico del Derecho. Sin embargo su papel, no se restringe únicamente a ello, sino que también puede complementar la visión de la dogmática cuando ésta aprecia el contenido volitivo de los sujetos a efectos de determinar las consecuenciales legales de sus actos. En el primer caso, el Análisis Psicológico del Derecho cumple el rol de una meta-teoría del Análisis Económico del Derecho, en el que éste último constituye su lenguaje objeto de análisis y crítica. Para el caso del Derecho, el rol del Análisis Psicológico del Derecho es muchísimo más complejo. Por un lado se constituirá en una meta-teoría, en la medida que tenga a los postulados de la dogmática y de la norma como su objeto de análisis y crítica, pero también será una meta-meta-teoría, tanto en cuanto se emplee sus resultados con relación al Análisis Económico del Derecho al campo jurídico (i.e. dogmático y legal). Por otro lado, como es propio, en la actualidad la Psicología ha entrado en una estrecha relación con ciencias como la neurología, la antropología, la lingüística, entre otras; lo que hace que la perspectiva del Análisis Psicológico del Derecho sea mucho más rica y compleja.

6 JOLLS, Christine, Behavioral Law and Economics (2006). Yale Law School, Public Law Working Paper No. 130; Yale Law & Economics Research Paper No. 342. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=959177, p. 3.

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II. OBJETO DEL ANÁLISIS PSICOLÓGICO DEL DERECHO. La perspectiva psicológica del Derecho busca hacer que la ley se aproxime a la realidad. Se trata pues de aplicar la evidencia empírica y la teoría tanto al momento de elaborar la ley como al de aplicarla. Esto quiere decir lo siguiente7:

• La eficacia de la ley depende de que se dé cuenta de los patrones relevantes de la conducta humana, los que se deberán ser identificados por medio de la investigación científica.

• Este modelo es preeminentemente empírico, uniendo tanto la aplicación teórica de las investigaciones experimentales, como generando nueva evidencia experimental relevante para el Derecho.

• Este tipo de análisis enfrenta una serie de brechas, y mientras que las mismas continúen sus posibilidades de una aplicación efectiva serán limitadas.

• Este análisis es instrumental, normativamente neutral y busca proveer un mejor entendimiento en la miríada de interacciones entre la ley y la conducta, sin comprometerse con un sistema de valores en particular.

En consecuencia, el Análisis Psicológico del Derecho, como aplicación de la Psicología al Derecho, es una rama del conocimiento relacionada con otras ciencias y busca mejorar el Sistema Jurídico, tanto en su concepción como en su aplicación. III. EL REDUCIONISMO DEL INDIVIDUO. Podemos convenir en que el sujeto, que es el protagonista de las normas y de la dogmática, tradicionalmente es concebido como un individuo racionalista. Y que si en algunos casos su razón se encuentra ofuscada, ello es en situaciones excepcionales en las que la luz de razón se ve opacada8. Asimismo, tradicionalmente se acepta que el entorno del individuo no afecta su razón, así como tampoco se hace mayor diferenciación de su aspecto subjetivo, es decir, en un nivel somático y espiritual. Para explicarlos en términos gráficos tenemos la siguiente figura:

7 TOR, Avishalom. The Methodology of the Behavioral Analysis of Law, Haifa Law Review, Vol. 4, 2008, p. 243. Aún cuando la autora hace referencia solamente al análisis conductista del Derecho, puede entenderse dicha referencia para el Análisis Psicológico del Derecho. 8 Y que para efectos de la perspectiva racionalista del individuo, estos episodios son irrelevantes.

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Modelo dogmático del individuo

y su relación con el entorno En sentido estricto, la influencia del entorno sobre el individuo básicamente es discriminado, y no representa mayor punto de atención para la dogmática ni la norma. Sin embargo, aún intuitivamente podemos ver que una concepción tan reducida sobre el individuo, aún cuando sea muy fácil de ser entendida, representa un alejamiento enorme de la realidad. Es así, que debemos instarnos a responder la cuestión de si existe relación entre el individuo y su fuero interno y su entorno, y si dicha relación es relevante para el Derecho. IV. EL PARADIGMA DEL RACIONALISMO MAXIMIZADOR. El paradigma que sostiene a todo el Análisis Económico del Derecho es aquél que indica que el agente en sus elecciones es racional y maximizador, es decir, que previo a una decisión desarrolla un proceso lógico y racional con el objetivo de maximizar su beneficio. No existe un concepto uniforme de elección racional a pesar de sus usos en diferentes disciplinas tales como economía, polítología, sociología, finanzas, contabilidad, derecho, entre otros9. Sin embargo, cabe caracterizar este concepto a través de determinados axiomas que se cumplen en este proceso decisorio racional maximizador, a saber: (i) conmensurabilidad, (ii) completitud, (iii) transitividad, (iv) consistencia, (v) prioridad, y (vi) anulación. Expliquemos cada uno de ellos. Por la conmensurabilidad se entiende que el agente puede comparar las utilidades derivadas de cada una de las alternativas. La completitud da cuenta que de que el agente al momento de decidir se encuentra frente a una serie finita de alternativas, y preferirá una o

9 KOROBKIN, Russell B. & Thomas S. ULEN, Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics, 88 CAL. L. REV. 1051, (2000), p. 1060 y ss.

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unas sobre las otras, viceversa, o será indiferente a las mismas (pues le es indistinto cualquiera que elija). La transitividad, por el cual si el agente prefiere A sobre B y B sobre C, entonces prefiere A sobre C. La consistencia quiere decir que las elecciones y decisiones que hace el agente no se afectarán por la forma en que le son presentadas, puesto que el resultado de su decisión siempre será el mismo. La prioridad es el axioma por el cual el agente cuando elige por ejemplo A sobre B, es por que percibe que A es mejor que B en determinada situación y circunstancia, y evalúa que A no es de menor valor que B en las demás situaciones y circunstancias. Por consiguiente, necesariamente preferirá A sobre B. La anulación indica que la elección que hace el agente no de depender de las especificidades de opciones que son idénticas. Adicionalmente, de acuerdo con la ley de la utilidad marginal decreciente, la utilidad que se deriva de una unidad adicional de un bien o servicio es menor que la que se deriva de la unidad anterior. Así, el agente racionalista maximizador del que hemos expuesto antes, se convierte en un concepto normativo, es decir, que si bien es cierto no es común que las personas se comporten siempre como indica este canon conductual, éste se tiene como un ideal deseable que se utiliza para evaluar la conducta de las personas en la realidad. § 1. El racionalismo y la toma de decisiones. Por otro lado, cuando se afirma que el individuo es per se racional, esto quiere decir lo siguiente10:

• El individuo piensa de manera lineal, es decir, que toman sus decisiones de manera deliberada.

• Al individuo le resulta fácil explicar sus procesos mentales y su conducta.

• La mente, el cerebro, el cuerpo, la cultura y la sociedad son elementos que pueden tenerse en cuenta, pero que mayormente no tienen relación entre sí, ni mucho menos con la toma de decisiones del individuo.

• Los recuerdos de los individuos, ligados con la toma de decisiones, representan de forma precisa sus experiencias.

• Los individuos piensan en palabras.

10 ZALTMAN, Gerald. Op. Cit. p. 37 al 47.

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• No existen brechas de comunicación entre los individuos, puesto que todos son eminentemente racionales.

Todo esto constituye el paradigma del racionalismo maximizador11, del cual pretendemos hacer una crítica. V. TEORÍA DE LA PERSPECTIVA (PROSPECTIVE THEORY). Amos Tversky (economista) y Daniel Kahneman (psicólogo y matemático) sobre la base de unos estudios acerca de la naturaleza de la toma de decisiones elaboraron la teoría de la perspectiva12. Lo más saltante de esta teoría es que sus elementos contradicen la teoría de la elección racional. Expliquemos las razones de este gran cambio. Como podrá notarse, hasta ahora quedaba fuera del campo de interés académico el modo en que los agentes reales tomaban sus decisiones, sin embargo, para los autores antes citados no podía suponerse que los juicios de los agentes sea un buen conjunto de bloques sólidamente estructurados, sobre los cuales se basen su decisiones, porque los juicios mismos en realidad pueden ser defectuosos. Uno de los elementos más connotados de la teoría de la perspectiva es el “efecto del contexto”, por el que las decisiones de los agentes bajo condiciones de incertidumbre no sólo dependen de los valores esperados absolutos de las opciones que tienen en frente, sino también del sentido en que dichas opciones defieren del punto de referencia. Así, cuando los agentes perciben la decisión sobre las opciones como ganancias en relación con el punto de referencia, son adversos al riesgo. Mientras que cuando los agentes perciben la decisión sobre las opciones como pérdidas en relación con el punto de referencia, tienden al riesgo. Es decir, que los agentes preferirán una determinada opción, aún cuando ésta y su alternativa tengan el mismo valor esperado. Por ejemplo, se ha demostrado experimentalmente que de un universo de agentes que tenían la opción de elegir entre un ganancia cierta de US $ 240,00 y una ganancia esperada de un 25% de US $ 1 000,00, el 84% de los agentes preferían la alternativa de la ganancia cierta; a pesar de dicha alternativa era ligeramente menor a la otra – i.e. US $ 240,00 vs. US $ 250,00. Sin embargo, cuando el mismo universo de agentes tienen que elegir entre opciones de pérdidas, una cierta de US $ 750,00 y otra esperada del 75% de US $ 1000,00, el 87% de los agentes prefirió

11 Sin embargo, y desde el neuromarketing, se ha demostrado que cada uno de estos postulados representa una falacia al momento de explicar el comportamiento del consumidor. 12 Daniel Kahneman y Amos Tversky, Prospect Theory: An analysis of decision under risk. En: Daniel Kahneman y Amos Tversky (edit.). Choices, Values and Frames. New York: Cambridge University Press, 2003. p. 17 y ss.

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la apuesta del riesgo esperado a pesar que ambas alternativas tienen el mismo valor esperado. Estos puntos de vista en la estimación de los valores se grafica en el siguiente modo:

Valor representativo y funciones de estimación (w) desde la Teoría de la Perspectiva: (a)

Función hipotética del valor13

De conformidad con la figura antes indicada, la hipotética función de valor la teoría de la perspectiva ilustra las ganancias como una concavidad; mientras que la convexidad ilustra las pérdidas, en donde la caída de las pérdidas es mayor que la de las ganancias. Asimismo, es importante apreciar que existe una distribución heterogénea en la estimación de valor que hacen los individuos, así veamos el siguiente gráfico:

Valor representativo y funciones de estimación (w)

desde la Teoría de la Prospectiva: (b) Función hipotética de la estimación14

De conformidad con la figura antes indicada, la hipotética función de valor la teoría de la perspectiva ilustra las ganancias con la forma de una S invertida; la tendencia de sobreestimar las bajas probabilidades y subestimar las altas, y la tendencia de la estimación de probabilidades complementarias suman menos de 1.

13 Daniel Kahneman y Amos Tversky. Op. Cit. p. 34. 14 Daniel Kahneman y Amos Tversky. Op. Cit. p. 37.

Pérdidas Ganancias

v

1

w

p

1

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VI. TEORÍA DEL NEUROLÓGICA DE GERALD ZALTMAN. Por su parte, Zaltman propone un modelo que no sólo demuestra la falacia de los postulados del racionalismo en la toma de decisiones del consumidor, sino que propone una nueva forma de entender la toma de decisiones de consumo. Veamos. En primer lugar, Zaltman demuestra que existen diversas relaciones significativas ente cuerpo, mente, cerebro y sociedad de la siguiente manera15:

Nuevo paradigma de la integración mente-cerebro-cuerpo-sociedad16

La vuelta hacia relacionar elementos (mente-cerebro-cuerpo-sociedad) que antes estaban divididos artificialmente, constituye nuevas conexiones entre los mismos. Así, podemos entender más la relación entre el individuo y su entorno17. La interconexión entre los elementos antes señalado es dinámica y recíproca. Asimismo, cada elemento es codependiente. Este modelo, a su vez nos lleva a otro a efectos de concebir de manera distinta al individuo. Desaparece el racionalismo como el elemento distintivo del individuo, y simplemente lo tenemos como un complejo de relaciones de elementos codependientes. Esto da lugar a una nueva concepción del valor de la conciencia en la toma de decisiones. Aún cuando la conciencia es crucial en mucha de las decisiones, el hecho es que “por lo menos un 95 por ciento de toda la cognición se produce por debajo del nivel de la conciencia, en las sombras de la mente, mientras

15 ZALTMAN, Gerald. Op. Cit. p. 63. 16 ZALTMAN, Gerald. Op. Cit. Loc. Cit. 17 Esta relación es similar a la explicada por la teoría de sistemas (en la que la interrelación de elementos es mucho mayor), sin embargo es ajena a la explicada por la teoría de redes (en la que la interrelación es de nodos – i.e. individuos).

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que sólo un 5 por ciento, como máximo, se produce en la conciencia de orden alto”18. Así tenemos el siguiente modelo:

La proporción 95-5

En el gráfico anterior, el ápice superior representa el 5% de los procesos cognitivos, mientras que el resto representa el 95%. Esta realidad en la toma de decisiones del individuo nos lleva a lo que se ha denominado “la mente del mercado”, y ésta la podemos representar de la siguiente manera:

La mente del mercado19

De acuerdo al gráfico “la mente del mercado”, el mercado tiene su base en la interrelación que se da entre los individuos, pero que no son esencialmente racionales. Así, el mercado está constituido mayormente por procesos inconcientes. VII. LA ILUSIÓN DE LA VOLUNTAD CONCIENTE. Lo señalado anteriormente plantea que la mente del mercado no compuesta mayormente por actos comunicativos conscientes, sino por proceso inconcientes. Esto nos lleva a la pregunta: en este orden de cosas, ¿qué es la conciencia?

18 ZALTMAN, Gerald. Op. Cit. p. 89. 19 ZALTMAN, Gerald. Op. Cit. p. 66.

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Para responder a esta cuestión debe diferenciarse entre el proceso cognitivo controlado y el automático. Empleando esta distinción, el cerebro ejecuta mayormente procesos automáticos, los cuales son más rápidos que las deliberaciones concientes y nos damos poca o ninguna cuenta de los mismos así como tampoco sentimos que nos hayamos esforzado para ello20. En estos casos, los procesos cognitivos automáticos, la conciencia “más que dirigir o controlar nuestros la conducta, parece que, principalmente, lo que hace la conciencia es encontrarle sentido una vez materializada”21. Es decir la conciencia parece post factum a la toma decisión. La falta de correlación entre decisión y conciencia, nos lleva a cuestionar la relación entre voluntad y conciencia. Nótese que para la dogmática el dolo es “saber y querer”22, concibiendo dichos elementos como inseparables. Sin embargo, la neurociencia ha demostrado que no existe una relación unívoca entre voluntad y conciencia23. En palabras de Daniel M. Wegner podemos decir que “la ilusión de la conciencia es tan constrictiva que puede llegar a hacer que aparezca la creencia que los actos fueron intencionales, aún cuando no podrían haberlo sido. Esto es por como las personas aspiran a ser sujetos ideales quienes son concientes de sus actos desde un inicio”24. La discusión del inconciente puede ser sumarizada de la siguiente manera: Nosotros no siempre sabemos lo que hacemos. Así, debido a que los pensamientos para la acción son inconcientes por una serie de razones25, no podemos pretender imponer irrestrictamente el ideal del agente conciente como correlato de lo que sucede en la realidad. Daniel Wegner señaló la ilusión del agente ideal con las siguientes palabras: “No podemos ser agentes ideales si es que conscientemente no diseñamos cada uno de nuestras acciones al punto que lleguemos a entender lo que hacemos. Esto quiere decir que debemos responder al

20 CAMERER, Colin, George LOEWENSTEIN, and Drazen PRELEC., Neuroeconomics: How Neuroscience Can Inform Economics. Journal of Economic Literature Vol. XLIII (March 2005), p. 11. 21 LOWENSTEIN, George. “The creative destruction of decision Research”. Journal of Consumer Research: An Interdisciplinary Quarterly, 2001, vol. 28, issue 3, p. 503. Citado por ZALTMAN, Gerald. Op. Cit. p. 41. 22 ZIELINSKI, Diethart. Dolo e imprudencia. Traducido del alemán por Marcelo Sancinetti. Buenos Aires: hamurabi, 2003. p. 34 al 43. Para Günther Jakobs el dolo es “conocimiento del riesgo, no permitido”. (El resaltado es nuestro). (Ver: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducido del alemán por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 315). 23 Definitivamente, esto pone en tela de juicio el valor jurídico de la dogmática del dolo. 24 WEGNER, Daniel M. The Illusion of Conscious Will. Cambridge: MIT Press, 2002. p. 145. 25 (i) variabilidad en la identificación de la acción, (ii) instigación de la acción a través de pensamientos que sólo son accesibles pero no concientemente, (iii) los errores de la memoria de nuestras intenciones. WEGNER, Daniel M. Op. Cit. p. 170.

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desafío de la acción inconciente creativamente – a través de encontrar, inventar o construir nociones de lo que nuestras intenciones deben haber sido en cualquier momento en que nos encontremos frustrados como agentes ideales”26. VIII. EL EFECTO DOTACIÓN27 Y EL TOEREMA DE COASE. De acuerdo con Richard H. Thaler, “existe un cierto grado de inercia en el proceso de selección del consumidor habida cuenta que los bienes que están incluidos en la dotación del individuo serán apreciados mucho más que aquellos que están fuera de la misma, ceteris paribus. Esto es así porque remover un bien de la dotación crea una pérdida mientras que agregar el mismo productos (a una dotación que no lo incluye) genera una ganancia.”28 Es decir, que hay una tendencia en los individuos a no renunciar a sus bienes aún cuando no hubieren pagado por ellos. Como sabemos, el teorema de Coase señala la asignación legal de los derechos entre las partes no afectará el resultado si los costos de transacción son lo suficientemente bajos. Así por ejemplo, si la ley le otorga a una fábrica el derecho de emitir polución al costado de una lavandería, o si, en cambio, le otorga a la lavandería el derecho a estar libre de la polución; no importará cualquiera que sea el resultado final (polución o no polución) en la medida que los costos de transacción sean lo suficientemente bajos. La razón de ello es que, siendo los costos de transacción lo suficientemente bajos, las partes deberían negociar un acuerdo eficiente cualquiera que sea el régimen legal29. El teorema de Coase tiene también un rol central, a pesar de las diferencias, en el campo de la economía conductual. Hace casi dos décadas, Daniel Kahneman, Jack Knetsch and Richard Thaler dieron a conocer los resultados de una serie de experimentos especialmente diseñados para proveer una cuidadosa base empírica sobre el Teorema de Coase. En una ronda de experimentos, a cada sujeto se le entregó una cantidad equivalente al valor de una ficha (la misma que sería canjeada al final del juego). A la mitad de los sujetos se les entregó fichas. Subsecuentemente, los sujetos tuvieron la oportunidad de intercambiar las fichas por dinero y viceversa; y el resultado fue que el comportamiento de los sujetos estuvo plenamente en concordancia con

26 WEGNER, Daniel M. Op. Cit. p. 171. 27 Traducimos el término “endowment effect” como “efecto dotación”. 28 THALER, Richard. 1980. “Toward A Positive Theory of Consumer Choice,” Journal of Economic Behavior and Organization, 39-60. Reimpreso por KAHNEMAN, Daniel and Amos TVERSKY (editors). Choices, Values, and Frames. New York: Cambridge University Press, 2003. p. 269. 29 El teorema de Coase es central al Análisis Económico del Derecho pues, entre otras cosas, se utiliza en el análisis normativo de la reglas legales – si la regla A es preferible a la regla B o viceversa.

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el Teorema de Coase. Exactamente, la mitad de las fichas cambiaron de manos, tal y como lo predecía esta teoría. En una segunda ronda, Daniel Kahneman, Jack Knetsch and Richard Thaler dieron a los sujetos, en vez de fichas, tazas de la Universidad de Cornell, que los sujetos podrían conservar luego del experimento (y no podían cambiarlos por una determinada suma de dinero). En directa contravención al Teorema de Coase, la asignación inicial de las tasas fue dramáticamente importante; aquellos a quienes se le entregaron las tasas inicialmente, difícilmente las vendieron, mientras que quienes no las tenían, raramente optaban por comprarlas. Este fenómeno es producto del efecto dotación, por el cual el sujeto se rehúsa a renunciar a derechos obtenidos inicialmente, aun cuando no hubiera querido pagar para obtenerlos no habiéndolos obtenido desde un inicio. En consecuencia, en presencia del efecto dotación, la predicción del Teorema de Coase de la equivalencia de los resultados con perjuicio de la asignación inicial de los derechos no es aplicable. Esta conclusión tiene obvia importancia para el diseño de las reglas legales. IX. CONCLUSIONES Y PROGRAMA30. Llegados a este punto, haremos una serie de reflexiones sobre la controversia que surge en el Análisis Psicológico del Derecho y el Análisis Económico del Derecho. En primer lugar, el Análisis Económico del Derecho no podría acusar de determinista al Análisis Psicológico del Derecho, habida cuenta que la primera sería la que padece más que nada de este “mal”. Sin embargo, dicha situación no puede ser justificante para así soslayar el hecho de que queda todavía una tarea por asumir en este extremo, que es abordar la cuestión de si estamos ante una clase de determinismo, o es que existe espacio para el libre albedrío. Por otra parte, resulta sumamente interesante la cuestión que se ha denominado la ilusión de la voluntad conciente, sobre la que cabe preguntarse sobre el grado de responsabilidad del individuo, si lo hay, de sus actos. Es decir, si el individuo que ejecuta una acción (normalmente interpretada como un acto voluntario), no sería responsable de las consecuencias de la misma en razón de dicha ilusión. Así, ¿qué nuevos fundamentos deben elaborarse para responsabilizar al individuo de sus actos que sólo ilusoriamente son voluntarios? ¿O es que tales nuevos fundamentos no son posibles? De ser así, ¿cómo deber ordenarse la conducta de los individuos a efectos de mantener la convivencia social? 30 Dejaremos una serie de preguntas abiertas, pues su respuesta escapa a los fines del presente

trabajo.

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Ligado a esta problemática anterior se surge la cuestión de en qué medida podemos hablar de autoría de los actos, y cómo es que esto afecta a la responsabilidad de los individuos. Por otro lado, nos plantearnos la pregunta: a la luz de la neurociencia, ¿son universales los derechos humanos? Si como hemos visto, la sociedad ejerce un influjo en la mente al punto de determinar la conducta de las personas, y consideramos al derecho subjetivo como un constructo de la mente; entonces el contenido del mismo estará teóricamente en función de la sociedad. Así las cosas, habida cuenta que las sociedades no son homogéneas (ni en el tiempo ni en el espacio), no puede admitirse que el constructo derecho subjetivo, tenga el mismo contenido en todas las sociedades a lo largo del tiempo y en todo lugar. Sin embargo, somos concientes de los peligros de este tipo de argumentaciones, ya que pueden ser utilizados (y sin duda, que lo serán), por aquéllos que quieran justificar violaciones a los derechos humanos. Otra cuestión que puede plantearse frente a los hallazgos de las teorías neurológicas de Gerald Zaltman es de si no estamos nuevamente ante la cuestión ética de la manipulación de la conducta humana, habida cuenta la escasa significancia de su voluntad en su toma de decisiones. Sin embargo, debemos precisar que no todo procedimiento cognitivo es automático, aunque lo es en su mayoría (95%), un 5% es deliberado31. Por otro lado, el efecto del contexto y el efecto dotación muestran que es ingenuo pensar que los individuos en sus decisiones no están influenciados grandemente por elementos hasta ahora ignorados como el entorno y la perspectiva en la que se ubican. Sobre la cuestión de lo ideal y real, interesa hacer la siguiente reflexión: en la vida el hombre necesita de un ideal, que aun cuando éste sea irrealizable, sirva de guía a sus conductas. ¿Acaso no es ése el rol que cumple el agente ideal del racionalista maximizador? Entonces, ¿qué estamos tratando de hacer cuando queremos cambiar de paradigma hacia la del hombre común: un sujeto que sólo en el 5% de los casos actúa racionalmente? ¿No es un despropósito ello? Sin embargo, puede contra argumentarse diciendo que también es un despropósito elaborar reglas que sabemos que sólo van a ser cumplidas en una mínima proporción32 pues se iría en desmedro de la sociedad a la que se dirige.

31 No obstante: ¿quiere esto decir que la dogmática tradicional se ha ocupado únicamente del agente ideal, que en el mejor de los casos representa el 5% del universo? 32 Dejamos esta cuestión abierta, pues su respuesta no es tarea fácil y escapa a los fines del presente trabajo.

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Lo que no se puede negar es que hasta ahora con la Teoría de la Perspectiva y la teoría neurológica de Zaltman, hemos caído en la cuenta de la enorme brecha existente entre el ideal y la realidad. Sin duda, hasta ahora recién cobramos conciencia que el Derecho ha regulado sólo a una minoría de casos, siendo más bien que la mayoría de los mismos es contraria al paradigma ideal. Nos encontramos en el medio de un dilema: idealismo o realismo, determinismo o libre albedrío. Por nuestra parte, creemos que no debe eliminarse la brecha, puesto que ello equivaldría a desaparecer la distinción entre lo real y lo ideal; lo cual sería un absurdo. Sin embargo, igualmente absurdo es mantener una brecha tan grande entre los mismos extremos al punto de que haga de las reglas jurídicas en gran parte impracticables, y con ello frustrándose la finalidad ulterior del Derecho, que es el de dotar a la sociedad de paz y protección. Sobre esto último es importante traer a colación lo que señaló el filósofo del Derecho, Heinrich Henkel, para quien el Derecho tiene tres tareas, a saber:

“1. Si las relaciones sociales de los hombres dependieran únicamente de la relación de los correspondientes factores de las fuerzas reales, como éstos cambian y fluctúan constantemente, una sociedad sería absolutamente imposible. Pues la sociedad viene condicionada existencialmente por que el ajuste de las relaciones de fuerza de los individuos sea orientado y vinculado a las necesidades del todo, esto es, que sea ordenado. Este sometimiento de las relaciones de fuerza a unas ciertas reglas para el ejercicio de la fuerza no sólo es necesario para la existencia de la Sociedad, sino que también es imprescindible para los individuos: para el aseguramiento de su existencia y para una conducción planificada de la vida. 2. La frecuente desigualdad en la posesión de los factores de fuerza induce fácilmente a aprovechar la superioridad de fuerza frente a los otros para actuaciones que contradicen las exigencias morales y jurídicas. Una de las funciones del Derecho es precisamente combatir el abuso de fuerza en ese sentido. 3. En el espacio vital de la Sociedad sólo es posible mantener el todo en un estado de aproximado equilibrio, delimitando entre sí las esferas de fuerza de los individuos y grupos y evitando intromisiones. Sólo así es posible impedir la lucha, que si no nos amenazaría, de todos contra todos”33.

33 HENKEL, Heinrich. Introducción a la filosofía del Derecho. Fundamentos del Derecho. Traducción del alemán por Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid: Taurus, 1968. del p. 187 y 188.

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Desde ya advertimos de los peligros de caer en la destructiva dicotomía de tener que optar: o realismo o idealismo; puesto que ello nos conduciría, en cualquiera de los extremos, a la frustración de los fines del Derecho. Creemos, en la línea de Henkel, que debe llegarse a una ordenación equilibrada de las fuerzas sociales, lo cual implica la coexistencia de lo real (el hombre común) y lo ideal (el agente ideal: racionalista maximizador), elementos en constante contraposición, pero mutuamente dependientes.