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Edgardo Bagate Quispe Villanueva
Trujillo, noviembre de 2016.
ASPECTOS SUSTANTIVOS Y
PROCESALES DE LA LEY N° 28457 Y SUS
MODIFICATORIAS: QUE REGULA EL
PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
Edgardo Bagate Quispe Villanueva, Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo, Doctor en Derecho por
la Universidad Privada Antenor Orrego de la misma ciudad, docente de pregrado en el área de Derecho Civil de esta última universidad, de la
Universidad Privada César Vallejo y de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca; docente de posgrado de la
Universidades Nacional de Trujillo, de la Universidad Privada Antenor Orrego, de la Universidad Nacional de Cajamarca, de la Universidad
Nacional Santiago Antúnez de Mayolo de Ancash y de la Universidad Privada Alas Peruanas filial Tarapoto. Abogado en ejercicio, árbitro de
controversias privadas, miembro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cajamarca, Conciliador Extrajudicial acreditado por el
Ministerio de Justicia y profesor titulado en la especialidad de Historia y Geografía por el Instituto Superior Pedagógico “Indoamérica”. Blog:
http://elabogadoensulaberinto.bligoo.cl/
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I) INTRODUCCIÓN. -
A continuación expondré mis opiniones sobre los aspectos sustantivos y procesales más
importantes de la ley N° 284571 y sus modificatorias (ley N° 298212 y ley N° 290323); que regula
el proceso de filiación de paternidad extramatrimonial.
El estado actual de la aplicación de la citada ley es (según hemos podido conversar con
magistrados y auxiliares jurisdiccionales de diversos distritos judiciales del país) en esencia, la
siguiente:
Esta norma prevé que, interpuesta la demanda por filiación extramatrimonial (a la cual se le puede
acumular la pretensión de alimentos) el (la) demando(a) tiene un plazo de diez días hábiles para
plantear su oposición.
En estas circunstancias es posible verificar dos supuestos:
1.1. El primer supuesto es el siguiente: Que no se formule oposición alguna, en cuyo caso el juez
deberá declarar la paternidad del emplazado válidamente, pronunciándose además sobre la
pretensión de alimentos si hubiese sido acumulada en la demanda.
Aquí se produce el conflicto de interpretación de los juzgadores, generándose en
consecuencia, dos situaciones: En la primera, algunos jueces emiten sentencia por el solo
mérito de no haberse formulado oposición; mientras que en la segunda situación, otros
magistrados disponen la actuación de una audiencia para emitirla.
1.2. En el segundo supuesto, el (la) demandado(a) formula su oposición dentro del plazo,
aceptando someterse a la prueba de ADN. Cuando el resultado llega al despacho del juez, se
generan a su vez dos situaciones (también consecuencia de interpretaciones divergentes de
1 Ley N° 28457, “Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. Publicado
en el Diario Oficial El Peruano el 08 de enero de 2005. 2 Ley N° 29821, “Ley que modifica los artículos 1, 2,3, 4 y 5 de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de
filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 02 de enero de
2012. 3 Ley N° 29032, “Ley que ordena la expedición de una nueva partida o acta de nacimiento cuando el reconocimiento o paternidad o maternidad se realiza con posterioridad a fecha de inscripción”. Publicado en
el Diario Oficial El Peruano el 06 de junio de 2007.
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los magistrados). En la primera, ciertos juzgadores emiten inmediatamente sentencia,
mientras que en la segunda situación; otros programan y actúan una audiencia para dictarla.
Ahora bien, en esta segunda situación, dicha audiencia se programa “fundamentándose”
ya sea como una audiencia especial ad hoc denominada “audiencia de apertura de sobre”;
o en su defecto como “la continuación” de la audiencia especial para la toma de muestras
de ADN, prevista en el artículo 2° de la ley N° 28457.
En ambos supuestos la discusión se centra en la segunda situación, es decir en aquellas
circunstancias dónde el juez ha programado audiencia para expedir sentencia ya sea sin o
con oposición. En consecuencia, la interrogante que se plantea es la siguiente:
¿Constituye la realización de dichas audiencias (no previstas expresamente en la ley N°
28457) una clara violación a los principios de economía y celeridad procesales y por ende
retrasan indebidamente la administración de justicia o por el contrario; constituyen
pilares esenciales para garantizar el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva?.
II) EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JURISDICCIONAL. -
El debido proceso, según QUIROGA, citado por BERNALES BALLESTEROS4 viene a ser:
“… la institución del Derecho Constitucional Procesal que «identifica los principios y
presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para
asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado». Estos principios no
son otros que los que detalla el segundo párrafo del inc. 3.
(…)
Esto quiere decir que para cada proceso iniciado, no importa el tipo que tenga, existe un
procedimiento específico de cuyos parámetros el juzgador está imposibilitado de salirse. En esa
medida, el justiciable tendrá la certeza de que el proceso seguirá una vía conocida, con jueces
que tengan competencia y jurisdicción predeterminadas”.
Tan importante y trascendente es este derecho que hasta posee alcance y protección
supranacional, razón por la cual las consecuencias de entender y tomar conciencia de su carácter
4 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. (1999). “Constitución Peruana de 1993”. (5ta Ed.). Lima: Editora
Rao. p. 620
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constitucional, son resumidas por DE BERNARDIS5, en los siguientes términos: “Primero,
porque permite establecer con carácter absoluto su aplicación en cualquier proceso que se
pretenda llevar a cabo, ante cualquier persona o autoridad pues, por su carácter fundamental,
requiere de una interpretación amplia que le permita estar presente para hacer posible
alcanzar al mayor grado de justicia.
Segundo, debido a que ninguna autoridad encargada de la tramitación o resolución de un
proceso podrá invocar que no se encuentra vinculada al mismo (…)
En tercer lugar, es importante señalar que ello permite al justiciable invocar las acciones de
garantía específicamente establecidas para alcanzar un alivio eficiente de cualquier violación
de este derecho fundamental.
Como cuarto aspecto, podemos mencionar que se consagra su aplicación general, con
independencia de la materia del proceso o su trascendencia económica.”
Ahora bien, cuando el inciso 3 del artículo 139° de nuestra carta magna, señala que son principios
y derechos de la función jurisdiccional, “el derecho de toda persona al debido proceso y tutela
jurisdiccional”, MONROY GÁLVEZ6, en su comentario deslinda ambos términos cuando
expresa que: “En mi opinión se trata de dos categorías distintas, aunque entre ellas existe una
relación de inclusión (una está comprendida dentro de la otra). Cuando se hace referencia al
derecho a un debido proceso, se afirma la existencia de un derecho continente al interior del
cual existen cierto número de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y
plenitud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso. Así, serán expresiones
del derecho continente (debido proceso) el de ser juzgado por un juez competente, de ser
emplazado válidamente, de poder contradecir en un plazo razonable, de ser procesado en base
a un procedimiento previamente establecido legalmente, de poder probar sus afirmaciones o
de impugnar las decisiones que no lo conformen, entre otras.”
5 BERNADIS, Luis Marcelo de. (1995). “La garantía procesal del debido proceso”. Lima: Cultural Cusco. p.
413 6 MONROY GÁLVEZ, Juan. (2005). “Comentarios al inciso tercero del artículo 139º”. En: AA.VV. “La
constitución comentada”. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica. p. 493
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A nuestro entender, la frase “entre otras”, incluye a la tutela jurisdiccional efectiva, la cual
definida por LEDESMA NARVÁEZ7 como el derecho que: “…permite que toda persona sea
parte de un proceso para promover la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones
planteadas (…).
No se agota en la garantía del acceso a la justicia, sino que le faculta a obtener un
pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas, el que solo podrá ser eludido
cuando tales pretensiones resulten inadmisibles o improcedentes, de acuerdo a las normas
legales”
No obstante, a decir de la misma autora8 existen otras posiciones discordantes: “Para sus
detractores, esa identificación no es adecuada, porque son dos derechos distintos, con orígenes
y ámbitos de aplicación también distintos; porque la tutela jurisdiccional opera con los proceso
de la jurisdicción en cambio el proceso debido es aplicable no solo al judicial sino a los
procedimientos administrativos, arbitrales, militares y particulares”.
Pese a lo señalado, es del caso señalar que la postura de considerar al debido proceso como un
derecho fundamental es la que ha ganado terreno, conforme se aprecia de su positivización en los
tratados internacionales y demás legislación supranacional, así como el considerar a la tutela
jurisdiccional efectiva, como una expresión de aquella.
Nuestra jurisprudencia sobre el debido proceso y la tutela jurisdiccional se ha pronunciado de la
siguiente manera9: “El debido proceso está calificado como un derecho humano o fundamental
que asiste a toda persona por el hecho de serlo, y que le faculta exigir al Estado un juzgamiento
imparcial y justo ante un juez responsable, competente e independiente, toda vez que el Estado
no solamente está en la obligación de proveer la prestación jurisdiccional a las partes o terceros
legitimados, sino a proveerla con determinadas garantías mínimas que le aseguren tal
juzgamiento imparcial y justo, en tanto que el debido proceso sustantivo no sólo exige que la
resolución sea razonable, sino esencialmente justa; que el derecho al debido proceso es un
conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen la tutela jurisdiccional
7 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. (2008). “Comentarios al Código Procesal Civil Tomo I”. Lima: Gaceta
Jurídica. p. 20. 8 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. (2008). “Comentarios al Código Procesal Civil Tomo I”. Lima: Gaceta Jurídica. p. 24. 9 CAS. N° 5083-2007-HUARA.
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efectiva, la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por ley, la
pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los
derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros”.
Respecto a la tutela jurisdiccional efectiva, CARRIÓN LUGO10 señala lo siguiente: “El derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona por el solo hecho de serlo.
Constituye la manifestación concreta de por qué la función jurisdiccional es, además de un
poder, un deber del Estado, en tanto no puede excusarse de conceder tutela jurídica a todo el
que se lo solicite”
La definición anterior, guarda relación con la noción que nuestra jurisprudencia nos proporciona
cuando expresa: “El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a obtener
la prestación de un servicio público a cargo del Estado, y merced al cual este, por su parte, se
obliga al cumplimiento de la prestación. Siendo así, la puesta en marcha de la actividad
jurisdiccional con el objeto de dictar una sentencia sobre el fondo del asunto se agota cuando
las partes mediante el derecho de acción hacen valer sus pretensiones al incoar la demanda,
contestar la misma, al reconvenir, y de acuerdo a otras formas procesales las hacen valer
conforme prevé la ley procesal; por tanto, el sentido del fallo justo o injusto no depende de
otras categorías sustanciales y procesales que se desenvuelven en el proceso y terminan con la
sentencia)”11
III) IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA DE LA PRUEBA DE ADN EN LA
DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. -
Nuestro código procesal civil en lo referente a la prueba ha adoptado el criterio de valoración
conjunta de los medios probatorios, conforme lo señala su artículo 197° que dispone lo siguiente:
“Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisión”.
10 CARRIÓN LUGO, Jorge. (1994). “Análisis del Código Procesal Civil”. Tomo I. Lima: Editorial Cultural Cuzco. p. 7 11 Casación N° 207-2005-Lima.
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Según CLARIA OLMEDO, citada por HINOSTROZA MINGUEZ12, este sistema de
valoración conjunta de medios probatorios permite: “…el análisis y apreciación metódicas y
razonadas de los elementos probatorios ya introducidos; absorbe un aspecto fundamental de
la discusión y decisión del asunto cuestionado, y es de carácter eminentemente crítico”
Podemos observar entonces, que nuestra codificación adjetiva civil, por el contrario, no adoptó
el sistema de prueba tasada (también denominada prueba o tarifa legal), la misma que a decir de
SENTIS MELENDO13 consiste en la: “…predeterminación por el legislador de lo que vale
cada elemento aportado a los autos”. Añade el citado autor que “…no es un sistema de
valoración de medios o de fuentes sino de directrices de formación de la sentencia…”. Por su
parte, TARUFFO14 anota que “…la técnica de la prueba legal consiste en la producción de
reglas que predeterminan, de forma general y abstracta, el valor que debe atribuirse a cada
tipo de prueba…”.
No obstante, toda excepción tiene su regla. Así tenemos que en ciertas circunstancias, algunos
medios probatorios, por su naturaleza y confiabilidad resultan siendo determinantes para dilucidar
un conflicto de intereses.
En ese orden de ideas, el avance de la ciencia ha permitido que a través de la prueba de ácido
desoxirribonucleico (ADN, por sus siglas) se pueda precisar que ésta posea una confiabilidad del
99.86% cuando de establecer la filiación biológica entre ascendientes y descendientes se trata,
conforme lo señala la Sexta Sala Civil en el Exp. N° 3114-96 que indica lo siguiente: “Siendo un
cálculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial, es de resaltar la
prueba del ADN, la misma que viene a dar plena certeza respecto del padre biológico, con un
nivel aproximación científica del 99.86%
El carácter científico de la prueba genética del ADN da valores absolutos que encuadran
perfectamente en la ratio legis del Código Civil y debe ser admitida por el Juzgador sin reserva
ni limitaciones”15
12 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. (2010). “Derecho Procesal Civil: Medios Probatorios”. Tomo III. Lima: Juristas Editores. p. 113 13 SENTIS MELENDO, Santiago. (1967). “Iniciativa probatoria del Juez en el proceso civil”. En: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal. Nro. IV. Madrid. p. 46 14 TARUFFO, Michele. (2002). “La prueba de los hechos”. Madrid: Marcial Pons. p. 387 15 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. (2002). “Jurisprudencia Actual”. Lima: Gaceta Jurídica. pp. 365 –
367.
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De acuerdo a la Casación N° 2026-2006-LIMA16, la naturaleza de dicha prueba se caracteriza
porque es “...una prueba científica (..), la prueba del Acido desoxirribonucleico -ADN- que es
la prueba genética más exacta y eficaz disponible para determinar relaciones familiares, puesto
que se basa en el Acido Desoxirribonucleico -ADN-, que no es sino el componente principal
del material genético, contenido de cada célula de todo organismo”
Las citas anteriores, explican pues el nivel de certeza y confiabilidad de dicho examen.
Dicha certeza, así como el hecho que sus costos son cada vez más accesible a la población en
general, determinaron la dación de la ley N° 28457 y sus modificatorias, dónde dicha prueba es
única y exclusiva, al punto que la pretensión acumulada de alimentos, deviene en accesoria y
dependiente de su resultado. (ver numerales 4.1 y 4.4 del presente artículo).
En virtud de lo expresado anteriormente, la citada ley, enmarca su naturaleza jurídica dentro de
lo que se denomina “proceso monitorio”, el cual es definido por CORREA DELCASSO17
como: “proceso especial plenario rápido que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del
contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en
aquellos casos que determina la ley”.
El citado autor18, señala además los caracteres esenciales que entendemos configuran este
proceso:
“a) Se trata, en primer lugar, de un proceso especial, porque especial es su estructura
procedimental con respecto al proceso declarativo ordinario tipo o, dicho sea en otros términos,
porque, como ha afirmado algún autor italiano, puede decirse que presenta alteraciones
procedimentales significativas frente “al esquema abstracto del proceso contencioso, retenido
a priori como modelo ordinario” (COLESANTI, Principio del contraddittorio e procedimenti
speciali), entre las que cabe destacar, sobre todo, la que hace referencia a la inversión del
contencioso que en el mismo se verifica.
16 Casación N° 2026-2006-LIMA (06/03/2007), emitido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República. 17 CORREA DELCASSO, Juan Pablo. “El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil”.
Recuperado de: http://rexurga.net/pdf/COL164.pdf 18 CORREA DELCASSO, Juan Pablo. “El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil”.
Recuperado de: http://rexurga.net/pdf/COL164.pdf
http://rexurga.net/pdf/COL164.pdfhttp://rexurga.net/pdf/COL164.pdf
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b) El proceso monitorio constituye, en segundo lugar, un proceso plenario rápido, no sólo
porque la cognición, cuando existe, es, en un primer momento, reducida o sumaria, sino
también porque la inversión de la iniciativa del contradictorio que se verifica en el mismo
conduce, la mayoría de las veces, a una estructura procedimental reducida. Así, cuando el
deudor no formula, en el plazo legalmente establecido, una oposición contra el mandato de
pago dictado inaudita altera parte en su contra, el proceso monitorio finaliza sin más y produce
plenos efectos de cosa juzgada, exactamente equiparables a los de cualquier otra resolución
jurisdiccional que resuelve definitivamente el fondo de un litigio”.
Ahora bien, no debemos perder de vista que con independencia del tipo del proceso, éste busca
cumplir dos finalidades, una concreta y otra genérica. Mientras la primera ha sido definida
como19: “La finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de interés o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales
….”; la segunda ha sido conceptuada como20: “….la finalidad abstracta es lograr la paz social
en justicia y el juez puede adecuar sus exigencias de las formalidades al logro de los fines del
proceso.”.
En consecuencia, es fácil colegir que gracias tanto a la prueba de ADN como al procedimiento
especial que lo regula, ambas finalidades habrían de lograrse en el menor tiempo posible y con
una certeza casi absoluta sobre el determinar si el (la) demandado(a) es el padre (madre)
extramatrimonial y por ende está obligado(a) o no a la prestación de alimentos en favor de su
descendiente.
Lamentablemente, y pese a contar con esta prueba privilegiada, observamos que dicha finalidad
se ha visto seriamente obstaculizada por las razones que desarrollaremos en los numerales
siguientes.
IV) ANÁLISIS DE LA LEY N° 28457 Y SUS MODIFICATORIAS. -
ARTÍCULO 1°.-
Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir al juez de
paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada.
En este mismo proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la fijación de una pensión
19 Exp. N° 216-2005, citado de AA.VV. (2008). “El proceso civil en su jurisprudencia”. Lima: Gaceta Jurídica. P. 32 20 Cas. N° 733-98-Lima-Cono Norte. Publicado en el diario El Peruano el 21/11/98.
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alimentaria, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 85 del Código
Procesal Civil. En este caso, el juez, además de expedir el mandato declaratorio de paternidad
extramatrimonial, correrá traslado al emplazado de la pretensión de alimentos.
El emplazado tiene un plazo no mayor a diez días de haber sido notificado válidamente para
oponerse y absolver el traslado de la pretensión de alimentos sujetándose a lo establecido en
el artículo 565 del Código Procesal Civil. Si el emplazado no formula oposición dentro del
plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en
declaración judicial de paternidad y el juez dictará sentencia pronunciándose sobre la
pretensión de alimentos.
COMENTARIO:
Como señala el último párrafo del citado artículo, si el (la) emplazado(a) no formula oposición
dentro del plazo de diez días hábiles, el juez emitirá sentencia variando el mandato declaratorio
de paternidad (de carácter provisional y contenido en el auto admisorio) por el definitivo de
declaración judicial de paternidad y se pronunciará además (si fue planteada) sobre la pretensión
accesoria de alimentos. La interrogante que se plantea aquí es la siguiente:
¿Será necesario para emitir la sentencia respectiva, fijar fecha de audiencia y en ella declarar
la filiación extramatrimonial y la pensión alimenticia?.
El sustento para fijar fecha de audiencia, se basa en los siguientes fundamentos que a continuación
resumiré:
Si el juez, al no formular oposición la parte demandada, declara la filiación extramatrimonial y
la pensión alimenticia a cargo de la parte demandada; resulta entonces que dicha declaración se
basó en el solo mérito del pedido contenido en la demanda. Además, hay que tener en cuenta que
la pretensión de alimentos requiere obligatoriamente que se dilucide en una audiencia (según así
lo prevé los artículos 546° inciso 1) y 555° del código procesal civil, así como también los
artículos 160° inciso e) y 170° del código del niño y del adolescente).
Si esto es así, se violan (siempre según dicha postura) los derechos procesales y constitucionales
siguientes: Derecho a la defensa (inciso 14) del artículo 139° de la constitución política), al debido
proceso (inciso 3) del artículo 139° de la carta magna) y a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo
I del título preliminar del código procesal civil).
Desde mi perspectiva, los fundamentos precedentes si bien son efectistas, carece en realidad de
mayor sustento, motivo por el cual expreso mi desacuerdo con ellos por las siguientes razones:
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4.1. En principio, porque la regulación que hace el código procesal civil respecto del tema de los
alimentos se basa en el supuesto que esta pretensión sea principal. Además, la presente ley
de filiación de paternidad extramatrimonial instituye un procedimiento especial en dónde no
se precisa u ordena la realización de audiencia alguna (conforme lo precisaremos en los
numerales siguientes por lo que se establece la primacía de la ley especial, sobre las normas
del código procesal civil o del niño y adolescente sobre el particular).
Adicionalmente, conforme hemos señalado en el numeral anterior, la naturaleza de proceso
monitorio de la ley N° 28457 (es decir, con sus propios estadios procedimentales, plazos y
demás particularidades como la inversión de la carga dela prueba y otros) abona mayor
sustento a la especialidad de dicha norma.
Por los fundamentos precedentes, concluyo que la pretensión de alimentos deviene en
accesoria y en consecuencia, la formalidad y obligatoriedad de dicha audiencia, se hallan
reñidos contra los principios de economía y celeridad procesales conforme lo detallaré más
adelante en el numeral 4.4.
4.2. Además, hay que tener en cuenta que la redacción del último párrafo del artículo 1° la ley N°
28457 no deja la menor duda: Es imperativo que el Juez emita sentencia sin mayores
dilaciones pues la naturaleza célere de esta ley se basa justamente en la certeza casi
incontrovertible a la que se arribará una vez aplicada la prueba de ADN.
En ese contexto (aplicándose el mismo artículo al supuesto de no oposición) si la parte
demandada ha sido válidamente emplazada (pese a lo cual no formula oposición) se debe
presumir entonces que de manera tácita acepta ser el (la) progenitor(a), razón la por la cual
se le debe declarar como tal.
No obstante lo anteriormente expresado, nada impide que el magistrado (previo a la emisión
de sentencia) notifique a la parte emplazada su decisión de emitir sentencia, otorgando un
plazo de tres días hábiles para que se pronuncie al respecto.
Considero que en términos prácticos dicha resolución, de un lado no afectará la celeridad
del proceso de filiación extramatrimonial y de otro, con esa formalidad se otorgará un “plazo
adicional” (por así decirlo) razonable a la parte demandada para que se apersone al proceso
y ejerza su derecho de defensa.
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4.3. De otro lado, emitir sentencia sin convocar previamente a audiencia, no priva del derecho de
defensa al emplazado, pues éste puede en primer lugar; deducir la nulidad de todo lo actuado
por deficiencias de la notificación (ello se desprende de la interpretación a contrario sensu
del tercer párrafo del presente artículo cuando expresa: “El emplazado tiene un plazo no
mayor a diez días de haber sido notificado válidamente…”) o; en segundo lugar, puede
apersonarse al proceso y plantear su apelación dentro del tercer día de notificado, conforme
lo señala el artículo 5° de la presente ley. (ver numeral 4.9)
Hasta aquí, ¿dónde está la violación a los arriba señalados derechos procesales y
constitucionales señalados en el numeral II? Evidentemente dicha “violación” brilla por su
ausencia, pues conforme lo estamos demostrando a lo largo del presente numeral IV, éstos
por el contrario pueden y deben ser escrupulosamente observados por las partes procesales
bajo la atenta supervisión del juez en calidad de director del proceso.
Asimismo, considero que es de aplicación a este supuesto de no oposición, lo dispuesto en
el artículo V del título preliminar del código procesal civil, dónde encontramos reseñados
los principios procesales de inmediación, concentración, economía y celeridad procesales.
Estos dos últimos nos interesan especialmente y se detallan en los párrafos tercero y cuarto
del citado artículo, cuando se expresa:
“El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar
el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.
La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos,
debiendo el juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias
para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre
jurídica”
Según la Casación N° 869-2005-TACNA21, el principio de economía procesal: “(…)
importa que los fines del proceso se desarrollen evitando el despliegue innecesario de
actividades procesales que puedan cumplirse eficazmente con otra actuación procesal”
21 Casación N° 869-2005-TACNA (19/05/2006), emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social
permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
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A su vez, para QUINTERO & PRIETO22 dicho principio: “se define como la aplicación
de un criterio utilitario en la relación empírica del proceso con el menor desgate posible
de la actividad jurisdiccional”. De otro lado, resulta menester indicar que el principio en
mención tiene como objetivo el lograr: “...un proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor
tiempo; finalidades que se consiguen poniendo el acento en la conducta a observar por
las partes y en la simplificación que estructure el procedimiento”23
En suma, a través de los principios procesales citados, así como los de inmediación y
concentración procesal, se busca que la administración de justicia se eficaz y eficiente, tanto
en la resolución de los conflictos como en el tiempo requerido para resolverlos.
Entonces, en mérito a los fundamentos señalados en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3, ¿de qué
serviría el ritualismo de ordenar una audiencia única, si ésta se realizará 3 a 6 meses después
(debido a la carga procesal existente) y en cuya realización es probable la inasistencia del
(la) emplazado(a); en cuyo caso (al igual que en el supuesto en que se emitiera directamente
la sentencia) el juzgador procederá a declarar judicialmente la paternidad así como a fijar el
monto del valor de los alimentos o; en caso que asista y plantee su oposición, ésta última
será rechazada por extemporánea, e igualmente se pronunciará el A-Quo sobre ambos
rubros. La diferencia estriba en el hecho que en estas circunstancias el proceso se dilató
excesivamente.
4.4. Hago notar además que, en el supuesto que el (la) emplazado (a) fuese declarado(a)
progenitor(a) y en consecuencia se le fije el pago de una pensión alimenticia (como
consecuencia de no haber formulado oposición) tiene expedito su derecho para que a través
de un posterior proceso de impugnación de paternidad (aplicando analógicamente lo
dispuesto por el inciso 5) artículo 363° del código civil, referente a la contestación de
paternidad, en dónde sea él, como demandante quien ofrezca su propia prueba de ADN)
podría dejar sin efecto dicha sentencia, al comprobarse que biológicamente no es el (la) padre
(madre).
ARTÍCULO 2°
22 QUINTERO, Beatriz & PRIETO, Eugenio. (1998). “Teoría General del Proceso”. Tomo I. (2da
Reimpresión). Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis. p. 102. 23 GOZAINI, Osvaldo. (1992). “Derecho Procesal Civil”. Tomo I. Vol. I. (3ra Ed.). Buenos Aires: Editorial
EDIAR. p. 359
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La oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba
biológica del ADN.
El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras
o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal
Civil.
Formulada la oposición y absuelto el traslado de la pretensión de alimentos, el juez fijará fecha
para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.
En dicha audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN, la
cual es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. Asimismo, se procederá conforme
lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la
pretensión de fijación de una pensión alimentaria.
Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa.
Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de
ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal
Civil.
ARTÍCULO 3°
Si la prueba produjera un resultado negativo, el juez declarará fundada la oposición y dictará
sentencia declarando también infundada la pretensión de alimentos, condenando a la parte
demandante al pago de las costas y costos del proceso.
ARTÍCULO 4°
Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada,
constituyendo el mandato expedido declaración judicial de paternidad.
En la misma resolución, se dictará sentencia respecto a la pretensión de alimentos condenando
al demandado al pago de costas y costos del proceso.
COMENTARIO:
Una interpretación sistemática de los artículos 2°, 3° y 4°, nos permite desarrollar el supuesto
siguiente: Si se plantea oposición y se realiza después la audiencia especial para la toma de muestras
para la prueba de ADN, de tal suerte que posteriormente llega el sobre con los resultados de dicha
prueba al despacho del juez, la interrogante que se plantea es la siguiente:
¿Deberá el juzgador dictar sentencia inmediatamente; o deberá fijar (según sea el caso) una
“continuación” de la audiencia especial para proceder a la “apertura del sobre” y proceder
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luego acto seguido a dictar sentencia, o señalar fecha de audiencia en mérito a que la pretensión
de alimentos debe ser resuelta en audiencia?.
Los fundamentos de los partidarios de esta audiencia “con oposición”, esgrimen los mismos
argumentos señalados en la parte inicial del comentario del presente numeral IV; es decir, si no se
fija esta audiencia, se violan los derechos procesales y constitucionales del derecho a la defensa,
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
El análisis de los tres artículos precedentes determina que en cualquiera de ambos supuestos (ya sea
sentencia emitida directamente una vez abierto el sobre o convocando a audiencia) el juez declarará
o bien “fundada” la oposición (si la prueba de ADN fue negativa; declarando en consecuencia
infundadas las pretensiones de filiación de paternidad extramatrimonial y de alimentos, más la
expresa condena de costas y costos a la parte demandante); o “infundada” la misma (si la prueba de
ADN fue positiva; en cuyo caso el mandato declaratorio de paternidad se convertirá en declaración
judicial de paternidad. Asimismo, dictará sentencia sobre la pretensión de alimentos, más la expresa
condena de costas y costos a la parte demandada).
Mi posición sobre la realización de esta audiencia “con oposición” es negativa por los siguientes
motivos:
4.5. En principio, por las mismas razones esbozadas en los numerales 5.1 y 5.4 del comentario
correspondiente al artículo 1°.
4.6. En segundo lugar, los artículos citados no revelan ni la exigibilidad así como tampoco la
prohibición de realización de la citada audiencia. No obstante, a mi entender al hacerse
referencia en dichos artículos que: “…no resulta necesaria la realización de la audiencia
especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del
Código Procesal Civil.” (artículo 2°); “Si la prueba produjera un resultado negativo, el
juez declarará fundada la oposición y dictará sentencia…” (artículo 3°); y “Si la prueba
produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, constituyendo el
mandato expedido declaración judicial de paternidad.” (artículo 4°); se evidencia a todas
luces que la orientación de las glosas anteriores, busca la rapidez en el procedimiento.
Lo expresado líneas precedentes se halla reforzado por el hecho que (en el supuesto de falta
de oposición del artículo 1°) la misma norma ordena al juez emitir sentencia directamente.
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Por ende (interpretando analógicamente) con mayor razón aún, existe la necesidad de
resolver sin necesidad de citar a audiencia, pues al haberse planteado la oposición, se
evidencia que la parte demandada fue emplazada válidamente y por ende no existe el peligro
de deducirse nulidad alguna. Además no olvidemos que el juez ya cuenta en su despacho
con el resultado de la prueba de ADN.
En ese orden de ideas, ¿cuál habría de ser la razón de señalar audiencia para la lectura de
sentencia? A mi entender ninguna, debiendo tenerse en cuenta para fundamentar mejor esta
afirmación, lo que ya expresamos respecto a la aplicación del artículo V del título preliminar
del código procesal civil, en el numeral 4.4.
4.7. Adicionalmente, hay quienes se preocupan por el hecho que ambas partes recién tienen
conocimiento del resultado de la prueba de ADN, al emitirse sentencia (con o sin audiencia),
con lo cual se estaría afectando el principio de contradicción (artículo 155° del código
procesal civil).
Respecto a dicho principio, de MONROY GÁLVEZ24 indica lo siguiente: “También se le
conoce con el nombre de principio de bilateralidad y, como su nombre lo indica, consiste
en que todos los actos del proceso deben realizarse con conocimiento de las partes, aun
cuando más específicamente queremos decir que todo acto procesal debe ocurrir con la
información previa y oportuna a la parte contraria”.
En consecuencia, el fundamento de tal postura radica en que la prueba de ADN no estaría
sujeta al contradictorio respectivo.
Para solucionar este impase (a mi modo de ver meramente formal en el presente caso) soy
partidario de la idea que una vez que llegue al despacho del juez la prueba de ADN éste
emita una resolución poniendo de conocimiento a las partes su resultado, otorgándoles
además un plazo de tres días hábiles para que se pronuncien sobre la misma. Al término del
cual (con pronunciamiento o sin él) procederá a emitir sentencia sin necesidad de audiencia
alguna.
ARTÍCULO 5° (MODIFICADO POR LA LEY N° 29821)
24 MONROY GÁLVEZ, Juan. (1996). “Introducción al proceso civil”. Tomo I. Bogotá: Ed. Temis. p. 80.
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La declaración judicial de paternidad, la resolución que ampara la oposición y/o el fallo
relativo a la prestación de alimentos podrán ser apelados dentro del plazo de tres días de
notificado.
Ingresada la causa al superior jerárquico, el juez señalará fecha para la vista de la causa
dentro del plazo de diez días y se emitirá la sentencia en un plazo que no excederá de diez
días.”
4.8. Como podemos observar, la doble instancia queda garantizada para cualquiera de las partes
procesales. Más concretamente, la parte demandada tiene expedito su derecho (con oposición
o sin ella, pero en éste último apersonado oportunamente al proceso) para formular la
apelación correspondiente en el plazo previsto en el artículo 5°.
En consecuencia, interpondrá su recurso de apelación tanto en el supuesto de “audiencia sin
oposición” (ver numerales 4.3 y 4.4), como en el de “audiencia con oposición” (ver
numerales 4.6, 4.7 y 4.8).
V) ARGUMENTOS ADICIONALES EN CONTRA DE LA FIJACIÓN DE LAS
AUDIENCIAS “SIN OPOSICIÓN” O “CON OPOSICIÓN” EN LA APLICACIÓN DE LA
LEY N° 28457.-
Adicionalmente a las objeciones “específicas” respecto a la fijación de audiencias “sin o con
oposición”, consideramos necesario el detallar algunas objeciones adicionales a ambos supuestos:
5.1. En el supuesto negado, que la redacción de la ley N° 28457 albergase alguna duda razonable
que justificase la posibilidad de citar a audiencia, considero que supletoriamente el juzgador
(en aplicación del principio de economía procesal) podría hacer uso del juzgamiento
anticipado previsto en el inciso 1) del artículo 473° del código procesal civil; mecanismo
procesal en virtud del cual el magistrado comunica a las partes su decisión de expedir
sentencia sin admitir otro trámite cuando advierte que la cuestión debatida es sólo de derecho
(en el caso de la paternidad extramatrimonial, la disposición legal que dispone declarar al
(la) emplazado(a) progenitor(a) en caso que no formule oposición) o; por el contrario, si es
de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno adicional (en nuestro caso,
porque resultado de la prueba de ADN sea positiva o negativa respecto de la parte
demandada, resuelve prácticamente de modo indubitable la controversia).
5.2. Además, para los casos en que el beneficiario de los alimentos sea un menor de edad
(situación que constituye la inmensa mayoría de los casos) hay que tener en cuenta la
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reciente ley N° 30466 (publicada en “El Peruano”, el 17 de junio del presente año) que
establece los parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés
superior del niño.
Esta norma es concordante con el artículo IX del título preliminar del código del niño y del
adolescente, cuando este desarrolla el principio del interés superior de ambos sujetos de
derecho especialmente vulnerables.
Asimismo la ley citada concuerda además con los artículos 4° y 6° de nuestra carta magna,
para no hacer referencia además a otros dispositivos legales internacionales, como la
Convención de los Derechos del Niño.
En efecto, el artículo 4° de dicha ley, señala lo siguiente: “Para la consideración primordial
del interés superior del niño (…) se toman en cuenta los siguientes parámetros:
(…)
3.- La percepción del tiempo, por cuanto la dilación en los procesos y procedimientos
afecta la evolución del niño”.
En consecuencia, si tenemos en cuenta que la duración promedio de los procesos de filiación
extramatrimonial resulta excesiva, observamos cómo (durante dicho lapso de tiempo) los
menores edad sufren sus consecuencias al no poder acceder oportunamente tanto a la
filiación como a la fijación de una pensión alimenticia a su favor (ver numeral VII, para
mayor abundamiento).
El primer párrafo del artículo 4° de nuestra carta magna, señala que: “La comunidad y el
Estado protegen especialmente al niño, al adolescente….”.
Observamos pues que en términos más específicos, la palabra “comunidad” hace referencia
a los progenitores quienes son los primeros llamados (según el segundo párrafo del artículo
6° de nuestra constitución) a acudir con una pensión alimenticia en favor de sus hijos: “Es
deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos…”.
En virtud de lo expresado, el derecho y obligación alimentarios, se enmarca dentro de la
protección que el Estado otorga a estos sujetos de derechos particularmente vulnerables, en
cuyo favor a través de la normatividad pertinente se ha establecido el denominado principio
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del interés superior, previsto en el artículo IX del título preliminar del código del niño y del
adolescente, que señala:
“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopta el Estado a través de
los Poderes ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la
sociedad, se considerará el principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el
respeto a sus derechos”.
Según PLACIDO VILCACHAGUA25, dicho principio se define como: “…es el conjunto
de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en
casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus
derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo espiritual
sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato
(sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos,
sentimientos y preferencias, etc., que también influyen en los medios elegibles”
En virtud de la cita precedente, observamos que la ley N° 30466, señala las garantías
procesales para la aplicación del citado principio, entre los cuáles se encuentra la duración
del proceso.
Entonces, por imperio de las normas precedentes, la fijación de dichas audiencias en el caso
de menores de edad atenta flagrantemente contra la aplicación del interés superior del niño
y del adolescente.
5.3. En consecuencia, planteo que (cuando se trate de filiación extramatrimonial de menores de
edad que son representados procesalmente por uno de sus progenitores) los jueces, en
aplicación del citado principio, fijen de oficio una asignación anticipada de alimentos en su
beneficio mientras dura el proceso.
Desde mi óptica, dicha medida será beneficiosa por las siguientes razones:
5.3.1. Obligará a aquellos progenitores que son conscientes que no han reconocido a sus hijos
a hacerlo a la brevedad posible, sobre todo a aquellos que tienen trabajo fijo (en cuyo
25 PLACIDO VILCACHAGUA, Alex F. (2015). “Manual de Derecho de los niños, niñas y adolescentes”.
Lima: Instituto Pacifico. p. 190
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caso resulta más expeditivo hacer efectivo el cobro de dicha asignación). Asimismo
los incentivará para conciliar respecto de la pensión alimenticia en estos casos, máxime
si tienen otros hijos que mantener.
También se verán motivados a reconocerlos a fin de evitarse mayores costas y costos
procesales, sobre todo aquellas derivadas del pago de la prueba de ADN.
5.3.2. En el supuesto que la prueba de ADN confirme que es el (la) progenitor(a), los pagos
anticipados serán tomados como pagos a cuenta al momento de la liquidación en
ejecución de sentencia, situación que obviamente lo favorece pues así evitará ser
denunciado por el delito de omisión a la asistencia familiar, previsto en el artículo 149°
del código penal.
5.3.3. En caso de verificarse que no es el (la) padre (madre), la parte demandada tiene derecho
al reintegro tanto de las costas del proceso (incluido el valor de la prueba de ADN)
como de los montos pagados anticipadamente por concepto de dicha asignación
familiar.
VI) PELIGROS DERIVADOS DE LA FIJACIÓN DE AUDIENCIAS EN LA APLICACIÓN
DE LA LEY N° 28457.-
Retomando una cita precedente, debemos tener siempre presente que26: “El proceso no es un fin
en sí mismo, ni los tramites pueden convertirse en ritos sacramentales, disociados tanto en su
realización como en su omisión, de los efectos que produzcan, toda vez que el culto a la forma
ha de ser guardado, en cuanto sirva de protección y amparo frente al ejercicio precipitado o
desmedido del jus ligatoris…”
Además, en mérito a lo ya señalado en los numerales IV y V, resulta evidente que si se sigue
adoptando el criterio de programar audiencias para emitir sentencia, se está creando un peligroso
caldo de cultivo para que los abogados de las partes procesales (especialmente de la parte
emplazada) actúen con malicia y temeridad procesales, enviciando, desnaturalizando y
demorando este proceso.
Sobre el particular BERMÚDEZ TAPIA27, señala que: “….podemos señalar que la nueva
dialéctica del proceso jurisdiccional necesariamente repercute en la forma de ver y practicar
26 Cas. N° 733-98-Lima-Cono Norte (21/11/98 27 BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. (2011). VICIOS PROCESAL ES PROVOCADOS: temeridad y malicia. En: Jesús Córdova Schaefer (Editor). El Proceso Civil. Problemas fundamentales del Proceso. Lima: Ediciones
Caballero Bustamante, p. 182.
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el derecho, y por tal motivo es necesario establecer y elaborar medidas tendientes a establecer
y determinar la comunicación de los sujetos procesales, porque no es admisible que cada uno
permanezca acantonado en la defensa de sus propios intereses, olvidando lo que finalmente
los ha unido jurisdiccionalmente y lo que es verdaderamente importante: la solución justa del
conflicto jurídico, porque sólo de esta manera se puede acceder a la paz social.”
En consecuencia, tanto la malicia como la temeridad procesal, son expresiones de esa ausencia
de comunicación procesal de las partes, pues estos se centran en la defensa a ultranza de sus
intereses, impidiendo o dificultando así la efectiva solución del conflicto de intereses, con lo cual,
el cumplimiento de las finalidades concreta y abstracta del proceso civil no llega a materializarse
o lo hace deficientemente.
En esa misma orientación, el citado autor, nos da una distinción técnica entre malicia y
temeridad28: “En termino procesales, un acto puede ser “malicioso” cuando se perfila la
actuación (acción u omisión) de un sujeto procesal durante el desarrollo de una etapa procesal,
retardando, planteando solicitudes improcedentes, con el sólo hecho de dilatar la tramitación
del proceso.
(…)
“En cambio, un acto puede ser considerado “temerario” cuando exista la certeza o una
razonable presunción de que los actos procesales planteados (demandas, recursos,
apelaciones) se plantean sin una razón objetiva. Por ejemplo, las demandas planteadas en
carrusel en diferentes juzgados, esperando encontrar el juez que admita el petitorio.”
Tanto en uno como en otro caso, el resultado siempre es el mismo: Dilatar la duración del proceso.
Sobre dicho tema son por todos conocidos las críticas a las que se halla sometida nuestra
administración de justicia, siendo muy reveladora sobre el particular la siguiente reflexión de
MONROY PALACIOS29: “(…) la sola demora del proceso torna impensable la posibilidad
de que éste provoque en el afectado un beneficio similar al que se hubiese de mediar un
cumplimiento espontáneo de las reglas materiales. Esto significa que un proceso por más eficaz
28 Ibídem. p. 182. 29 MONROY PALACIOS, Juan José. (2004). “La tutela procesal de los derechos”, Lima: Palestra Editores.
pp. 237 y 238.
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que éste resulte, siempre va a provocar un margen diferencial, es decir, una brecha entre el
resultado obtenido a través de la tutela procesal, respecto del panorama ideal que nos propone
el derecho material y su hipotético (iluso) cumplimiento espontáneo.”
Luego, si esta brecha o espacio es inevitable, el asunto de fondo consiste en buscar mecanismos
cada vez más efectivos, orientados a que la duración temporal del proceso sea razonable con
relación a la tutela jurisdiccional efectiva a la que por ley y constitución todos tenemos derecho,
pues una duración del proceso que exceda lo razonable, definitivamente va a causar más perjuicio
que beneficio (tiempo, esfuerzo y dinero de los litigantes). Por ende, el adagio “justicia que tarda
no es justicia” quepa como anillo al dedo en el caso peruano.
En su especialidad, la ley N° 28457 y sus modificatorias buscó ser un mecanismo para reducir
dicho “margen diferencial”, pero lamentablemente conforme creo haber demostrado, debido a
errores y omisiones de interpretación y ejecución de normas sustantivas y procesales (generados
paradójica y principalmente por los mismos jueces de paz letrado especializados en familia y los
especializados en familia, que actúan respectivamente en primera y segunda instancia; antes que
imputables a los abogados de las partes) que ha traído como consecuencia dicha norma no cumpla
plenamente con su finalidad en plazos razonables.
01.pdf (p.1)02.pdf (p.2)7.pdf (p.3)COMENTARIOS LEY 28457. DEFINITIVO DEFINITIVO (5).pdf (p.4-25)