Een rechtsvergelijkend onderzoek tussen Nederland en ...

1

Een rechtsvergelijkend onderzoek tussen Nederland en

Duitsland in het kader van een harmonisatie van de

binnenlandse verliesverrekening.

Naam: Lomme van Dam

ANR: 288539

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Departement Belastingrecht

Masterscriptie Fiscaal Recht

Afstudeerzitting: 26 februari 2015

Examencommissie:

Drs. F.J. Elsweier

Prof. Dr. J.A.G. van der Geld

2

Voorwoord De voor u liggende scriptie vormt het sluitstuk van mijn Masteropleiding Fiscaal Recht aan de Tilburg University. Deze scriptie omvat een rechtsvergelijkend literatuuronderzoek tussen Nederland en Duitsland in het kader van een harmonisatie van de binnenlandse verliesverrekening. In overleg met mijn scriptiebegeleider - de heer F.J. Elsweier - ben ik tot dit onderwerp gekomen. Mijn keuze voor een rechtsvergelijking met Duitsland is destijds mede ingegeven door het feit dat ik druk bezig was met een cursus Duits voor gevorderden. Het schrijven van deze scriptie heb ik ervaren als erg leerzaam. Op de eerste plaats heb ik natuurlijk veel relevante kennis met betrekking tot de verliesverrekening opgedaan. Daarnaast heb ik echter ook veel geleerd van het schrijfproces zelf, wat mij onder andere bij het schrijven van mijn tweede scriptie en bij mijn werkstudentschap bij Deloitte, vast en zeker van pas zal komen. Ik zou graag van de gelegenheid gebruik maken om hier nog een aantal mensen te bedanken. Allereerst wil ik de heer F.J. Elsweier hartelijk bedanken voor zijn bijdrage aan deze scriptie. Met dank aan zijn betrokkenheid, de nuttige feedback en ook zeker zijn geduld, heb ik deze scriptie succesvol tot een eind kunnen brengen. Verder wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de nodige steun, motivatie en afleiding, waar zij mij tijdens mijn studententijd van hebben voorzien. Ik wens u veel plezier bij het lezen van mijn scriptie. Tilburg, 5 februari 2015 Lomme van Dam

3

Afkortingenlijst

BV Besloten vennootschap GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung M&S II Marks&Spencer II HvJ EU Europees Hof van Justitie. GAAP Generally accepted accounting principles VPB Vennootschapsbelasting Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 KstG Körperschaftsteuer Gesetz EStG Einkommensteuergesetz GwstG Gewerbesteuer Gesetz HGB Handelsgezetsbuch BFH Bundesfinanzhof CCCTB Consolidated Common Corporate Tax Base SolZG Solidaritätszuschlag Gesetz

4

Inhoudsopgave

Voorwoord ........................................................................................................................... 2

Afkortingenlijst .................................................................................................................... 3

Inhoudsopgave .................................................................................................................... 4

1. Inleiding en probleemstelling ...................................................................................... 7

1.1 Aanleiding tot het onderzoek ........................................................................................ 7

1.2 Probleemstelling .......................................................................................................... 8

1.3 Doelstelling van de scriptie .......................................................................................... 9

1.4 Plan van aanpak .......................................................................................................... 9

1.5 Afbakening van de scriptie ........................................................................................... 9

2. Binnenlandse verlieswetgeving van Nederland ........................................................11

2.1 Inleiding ......................................................................................................................11

2.2 Winstbepaling .............................................................................................................11

2.2.1 Totaalwinst ...........................................................................................................11

2.2.2 Jaarwinst ..............................................................................................................12

2.2.3 Belastbaar bedrag ................................................................................................12

2.2.4 Verlies ..................................................................................................................12

2.3 Een nadere analyse van de wel en niet aanwezige beperkingen van verliescompensatie ...........................................................................................................12

2.3.1 Verliesverrekeningstermijnen ...............................................................................13

2.3.1.1 Werken aan winst ..........................................................................................13

2.3.1.2 Huidige verliesverrekeningstermijnen .............................................................13

2.3.1.3 Verhouding tot het totaalwinstbeginsel ...........................................................14

2.3.2 Mindestbesteuerungsregelung..............................................................................14

2.3.3 Regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen .....................................14

2.3.3.1 Art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 (oud) ...................................................................14

2.3.3.2 Huidige regeling tegen de handel in verlieslichamen ......................................15

2.3.3.2.1 Belangenwijzigingstoets ..........................................................................15

2.3.3.2.2 Beleggingstoets .......................................................................................17

2.3.3.2.3 Activiteitentoets .......................................................................................17

2.3.3.3 De gevolgen van art. 20a Wet VPB 1969 voor de verliesverrekening .............18

2.3.3.4 Het herleven van de onverrekenbare verliezen ..............................................19


2.3.4 Liquidatieverliesregeling .......................................................................................19

2.3.4.1 Het Marks & Spencer II arrest ........................................................................19

2.3.4.2 De huidige liquidatieverliesregeling ................................................................21

2.3.4.2.1 Niet-voortzettingsvereiste ........................................................................22

2.3.4.3 De gevolgen van de liquidatieverliesregeling voor de verliesverrekening. ......22

2.3.4.4 Het Marks&Spencer II arrest en beperking van de handel in verlieslichamen 23


5

2.3.5 Houdsterverliesregeling ........................................................................................24

2.3.5.1 Het Bosal arrest .............................................................................................24

2.3.5.2 De huidige houdster- en concernfinancieringsmaatschappij regeling. ............24

2.3.5.2.1 Werkzaamhedeneis .................................................................................25

2.3.5.2.2 Vorderingeneis ........................................................................................25

2.3.5.3 De gevolgen van de houdsterverliesregeling voor de verliesverrekening. ......26


2.4 Tussenconclusie .........................................................................................................26

3. Binnenlandse verlieswetgeving van Duitsland .........................................................28

3.1 Inleiding ......................................................................................................................28

3.2 Winstbepaling .............................................................................................................28

3.2.1 Nettoprinzip ..........................................................................................................28

3.2.2 Gewerbesteuer .....................................................................................................29

3.2.3 Körperschaftsteuer ...............................................................................................29

3.3 Een nadere analyse van de wel en niet aanwezige beperkingen van verliescompensatie ...........................................................................................................30


3.3.1.1 Unternehmensteuerreformgesetz ...................................................................30

3.3.1.2 Huidige verliesverrekeningstermijnen .............................................................31

3.3.1.3 Verhouding tot het Nettoprinzip. .....................................................................31


3.3.2.1 Huidige Mindestbesteuerungsregelung ..........................................................31

3.3.2.2 De gevolgen van de Mindestbesteuerungsregelung voor de verliesverrekening. .....................................................................................................31

3.3.2.3 Verhouding tot het Nettoprinzip. .....................................................................32


3.3.3.1 Mantelkaufregelung vóór 1 januari 2008 ........................................................33

3.3.3.2 Huidige Mantelkaufregelung ...........................................................................33

3.3.3.2.1 Konzernklausel ........................................................................................34

3.3.3.2.2 Verschonungsregelung ............................................................................34

3.3.3.2.3 Sanierungsklausel ...................................................................................35

3.3.3.3 De gevolgen van de Mantelkaufregelung voor de verliesverrekening .............35

3.3.3.4 Verhouding tot het Nettoprinzip ......................................................................35




4. Vergelijking van de binnenlandse verlieswetgeving van Nederland en Duitsland .38

4.1 Inleiding ......................................................................................................................38

4.2 Een rechtsvergelijking van de huidige verliescompensatieregelingen .........................38


6



4.2.3.1 Het onverrekenbaar worden van verliezen .....................................................40

4.2.3.2 Termijn ...........................................................................................................40

4.2.3.3 Intentie tot misbruik irrelevant ........................................................................40

4.2.3.4 Splitsing van het resultaat in jaar van de kwalificerende belangenwijziging ....41

4.2.3.5 De Konzernklausel en de reddende engel bepaling .......................................41

4.2.3.6 De Sanierungsklausel en art. 20a lid 11 Wet VPB 1969 .................................41

4.2.3.7 De Verschonungsregelung en art. 20a lid 12 Wet VPB 1969 .........................42

4.2.3.8 Specifieke uitzonderingen ..............................................................................42

4.2.3.9 Verhouding tot het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip ............................43




5. Harmonisatie van de binnenlandse verliesverrekeningswetgeving van Nederland en Duitsland ........................................................................................................................47

5.1 Verliesverrekeningstermijnen ..................................................................................47

5.2 Mindestbesteuerung ................................................................................................49

5.3 Regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen ........................................49

5.3.1 Benadering van de regeling ..............................................................................50

5.3.2 Het onverrekenbaar worden van verliezen ........................................................50

5.3.3 Termijn ..............................................................................................................52

5.3.4 Intentie tot misbruik irrelevant ...........................................................................52

5.3.5 Splitsing van het resultaat in jaar van de kwalificerende belangenwijziging .......53

5.3.6 De Konzernklausel en de reddende engel bepaling ..........................................53

5.3.7 De Sanierungsklausel en art. 20a lid 11 Wet VPB 1969 ....................................54

5.3.8 De Verschonungsregelung en art. 20a lid 12 Wet VPB 1969 ............................54

5.3.9 Specifieke uitzonderingen .................................................................................55

5.4 Liquidatieverliesregeling ..........................................................................................56

5.5 Het alternatief van het tegelijktijdig afschaffen van de regelingen ter voorkoming van de handel in verlieslichamen en de liquidatieverliesregeling. .........................................59

5.6 Houdsterverliesregeling ...........................................................................................61


6. Conclusie .....................................................................................................................67

6.1 Inleiding ......................................................................................................................67

6.2 Eindconclusie ..............................................................................................................67

6.2.1 Beantwoording van de probleemstelling ...............................................................67

6.3 Afsluiting en aanbevelingen ........................................................................................70

Literatuurlijst ......................................................................................................................71

Jurisprudentieregister .......................................................................................................77

7

1. Inleiding en probleemstelling Deze scriptie beslaat een rechtsvergelijkend onderzoek betreffende de Nederlandse en Duitse binnenlandse verliesverrekeningswetgeving. In dit hoofdstuk worden de aanleiding tot het onderzoek (par 1.1), de probleemstelling (par. 1.2), de doelstelling en de verantwoording van de opzet van deze scriptie (par. 1.3) en het plan van aanpak (par. 1.4) behandeld. Tenslotte is er een toegelichte afbakening van het onderwerp opgenomen (par 1.5).

1.1 Aanleiding tot het onderzoek

Begin 2007 is in Nederland een hervorming doorgevoerd op het gebied van de vennootschapsbelasting (VPB).1 Het nominaal belastingtarief voor vennootschappen werd verlaagd en een grondslagverbreding ter financiering hiervan werd doorgevoerd. Behalve in Nederland werden ook in andere Europese landen vergelijkbare hervormingen doorgevoerd. Zo werd begin 2008 in Duitsland het Unternehmensteuerreformgesetz ingevoerd, waarbij wederom het nominaal belastingtarief voor vennootschappen werd verlaagd en de grondslag werd verbreed. De concurrentie tussen Europese landen via de belastinggrondslag, wordt door Europese afspraken en door het Europese Hof van Justitie steeds lastiger gemaakt. De concurrentie lijkt zich om die reden te hebben verschoven naar de belastingtarieven.2 Om een verlaging van het belastingtarief te kunnen financieren, wordt veelal de belastinggrondslag verbreedt. Deze grondslagverbredingen zien voor een groot deel op de verliesverrekening. Zo had de verbreding in Nederland een aanzienlijke beperking van de verliesverrekeningstermijnen tot gevolg, waardoor verliezen voortaan nog slechts 1 jaar achterwaarts en 9 jaar voorwaarts verrekend mogen worden. Over de invoering van deze wetswijzigingen werd in Nederland en Duitsland al voor het begin van de economische crisis eind 2007 besloten. De crisis, met als een van de belangrijkste oorzaken de wantoestanden in de bancaire sector, zorgde bij veel bedrijven voor aanzienlijke verliezen of had zelfs een faillissement tot gevolg. Inmiddels lijkt de economie weer een heel eind te zijn aangetrokken en behalen steeds meer bedrijven weer positieve resultaten. Deze bedrijven wensen de behaalde winsten vervolgens te kunnen verrekenen met de verliezen uit de crisisjaren. Zowel de Nederlandse als de Duitse binnenlandse verlieswetgeving kennen echter regelingen die verliesverrekening onder omstandigheden niet of slechts gedeeltelijk toestaan. Met het bestaan van deze regelingen bestaat de kans dat bedrijven de tijdens de crisis geleden verliezen niet (geheel) kunnen verrekenen. Ik ben van mening dat puur theoretisch bezien enkel de totaalwinst van een onderneming belast zou moeten worden. In het kader van uitvoerbaarheid en de mogelijkheid misbruik te bestrijden, kunnen verliesverrekening beperkende maatregelen desondanks toch wenselijk zijn. Met het vervagen van de Europese grenzen en het toenemen van de internationalisering kan worden gesteld dat de binnenlandse wetgeving van de Europese landen niet meer enkel betrekking heeft op het ‘binnenland’. De verschillen in wetgeving van de verschillende Europese landen kost met name (internationale) ondernemingen veel geld en tijd, omdat zij in ieder van de 27 lidstaten van de Gemeenschap met verschillende wetgeving te maken hebben.3 Het ontbreken van een hoger internationaal gezagsorgaan dat de heffingsgrondslagen toewijst, vormt een probleem voor de efficiënte belastingheffing van ondernemingen in de Europese Unie.4 De Europese commissie tracht met de Consolidated Common Corporate Tax Base (CCCTB) een verbetering in de Europese situatie te bewerkstelligen. Met behulp van deze regelgeving zouden ondernemingen slechts aan één EU belastingsysteem hoeven te voldoen, in plaats van aan de vele verschillende systemen van de Europese lidstaten waarin ze actief zijn. De invoering van de CCCTB zou in dat

1 In Nederland werd de Wet werken aan Winst per 1 januari 2007 van kracht. 2 van Helvoirt, Spierts & Stevens 2008, par. 1; Elsweier 2008, par. 1. 3 Artikelsgewijs commentaar Braun (1): K.M. Braun, Cursus Belastingrecht, EBR.6.1.1.K. 4 Erasmus-Koen 2008, par. 1.

8

opzicht ook voor de verliesverrekening harmonisatie betekenen. Volgens het CCCTB rapport zou ongeveer 50% van de niet commerciële en 17% van de commerciële multinationals baat kunnen hebben van de mogelijkheid verliezen onmiddellijk grensoverschrijdend binnen de EU te kunnen verrekenen.5 De CCCTB is nog niet aangenomen door de Europese Raad en onduidelijk is of dit nog daadwerkelijk gaat gebeuren.6 Een harmonisatie van de Europese belastingwetgeving acht ik, onafhankelijk van een mogelijke invoering van de CCCTB, gewenst.7 Harmonisatie maakt het voor ondernemingen makkelijker en aantrekkelijker zich in verschillende lidstaten van de EU te vestigen. De uniformiteit, eenvoud en duidelijkheid van wetgeving en een verbetering wat betreft eerlijke concurrentie, zijn, naar mijn mening, twee voordelen, die een juiste harmonisatie met zich brengt. Als nadeel voor de individuele lidstaten kan het verlies van (een deel van) de mogelijkheid tot instrumentalisme van het belastingrecht worden genoemd. Budgettair gezien kan een harmonisatie zowel een derving als een toename van belastinginkomsten betekenen. Zoals gezegd is het, naar mijn mening, wenselijk om op Europees niveau zo veel mogelijk te streven naar een harmonisatie van regelgeving. Duitsland is één van de belangrijkste handelspartners van Nederland. Bovendien kent Nederland o.a. vanwege de Duitse bezetting qua belastingstelsel al veel gelijkenissen met Duitsland.8 Beide landen behoren tot de Europese Unie en kennen daarmee de vrijheid van het verkeer van burgers, goederen, personen, diensten, kapitaal en betalingen.9 Daarnaast kent Duitsland het Nettoprinzip, wat goed te vergelijken is met het Nederlandse totaalwinstbeginsel. Feitelijk dient op grond van beide begrippen enkel de totaalwinst van een onderneming te worden belast. Met het oog op een harmonisatie zal ik daarom de binnenlandse verlieswetgeving van Nederland en Duitsland beschrijven, vergelijken en beoordelen. Aan de hand van deze beoordeling wil ik vervolgens een voorstel tot een geharmoniseerde verlieswetgeving kunnen geven. Het harmoniseren van de Nederlandse en de Duitse verlieswetgeving zou als een voorbeeld kunnen dienen voor de overige Europese lidstaten.

1.2 Probleemstelling

Om een mening over een geharmoniseerde binnenlandse verlieswetgeving voor Nederland en Duitsland te kunnen vormen, dient allereerst duidelijk te zijn op welke manier de verliesverrekening in beide landen plaats vindt. Vervolgens dient ook duidelijk te zijn welke verliesverrekening beperkende regelingen de landen kennen en op wat voor manier deze in de wet zijn vormgegeven. Hierbij is het van belang om in ogenschouw te nemen wat de wetgevers met deze beperkende regelingen hebben beoogd te bereiken.10 Het Nederlandse totaalwinstbeginsel en het Duitse Nettoprinzip zullen als belangrijkste maatstaf gelden bij de beoordeling van de verlieswetgeving. Ik ben hierbij vervolgens uitgekomen op de volgende probleemstelling: Op welke punten verschilt de nationale regelgeving van Nederland met die van Duitsland op het gebied van binnenlandse verliesverrekening voor vennootschappen en welke onderdelen van de regelgeving verdienen gelet op het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip de voorkeur in het kader van een geharmoniseerde binnenlandse verlieswetgeving? Uit de probleemstelling volgen een aantal deelvragen: - Welke beperkingen ten aanzien van de binnenlandse verliesverrekening bestaan er voor Nederlandse vennootschappen en wat is de ratio hiervan? - Welke beperkingen ten aanzien van de binnenlandse verliesverrekening bestaan er voor Duitse vennootschappen en wat is de ratio hiervan?

5 CCCTB rapport, par. 1. Te vinden onder COM/2011/121, www.ec.europa.eu. 6 Artikelsgewijs commentaar Strik (1): S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vpb.4.0.0.A.a9. 7 Vergelijk www.ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/common_tax_base. 8 Pieterse 2013, par. 3.2. Zie verder P. Essers, ‘Belast verleden. Het Nederlandse belastingrecht onder nationaalsocialistisch regime’, Kluwer, Deventer 2012. 9 Artikelsgewijs commentaar Weber (1): D.M. Weber, Cursus Belastingrecht, EBR.5.0.1. 10 Er dient dus te worden gekeken naar de ratio van de regelingen.

9

- Op welke punten verschillen de Nederlandse en de Duitse binnenlandse verliesverrekening van elkaar? - Welke behandeling van de binnenlandse verliezen verdient in het kader van een harmonisatie van de binnenlandse verlieswetgeving, naar mijn mening, de voorkeur?

1.3 Doelstelling van de scriptie

Mijn rechtsvergelijkend literatuuronderzoek dient aan meerdere doelstellingen te voldoen. Allereerst wil ik een duidelijk overzicht verschaffen van de huidige verliesverrekeningswetgeving in beide landen. Hierbij wil ik ook de ratio van de wetgeving in kaart brengen. Op deze manier kan ik vervolgens de wetgeving van beide landen met elkaar vergelijken. Met dit rechtsvergelijkend onderzoek beoog ik de nationale wetgeving van beide landen in perspectief te plaatsen. De nationale regels worden vanuit een fiscaal theoretische invalshoek (het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip) en pragmatische invalshoek beoordeeld op hun waarde. Aan de hand van deze analyse kom ik tot een aanbeveling voor een geharmoniseerde verliesverrekeningsregeling voor Nederland en Duitsland. Mijn doelstelling is om op deze manier een bruikbare bijdrage te kunnen leveren in de discussie omtrent harmonisatie van de wetgeving in Europa.

1.4 Plan van aanpak

Om tot een aanbeveling voor geharmoniseerde binnenlandse verlieswetgeving te kunnen komen, zal ik eerst een aantal stappen doorlopen. In hoofdstuk 2 neem ik de Nederlandse verlieswetgeving op en in hoofdstuk 3 komt de Duitse verlieswetgeving aan bod. Het belangrijkste is om een zo duidelijk en volledig mogelijk beeld te schetsen van de huidige verliesverrekeningswetgeving van beide landen. Naast een bespreking van de algemene wetgeving betreffende de verliesverrekening zal ik hier met name ook ingaan op de regelingen die al dan niet een beperking van de verliesverrekening tot gevolg (kunnen) hebben. Verder zal ik in deze twee hoofdstukken aandacht besteden aan de ratio van de verscheidene regelingen van beide verlieswetgevingen. Tenslotte zal ik per regeling beoordelen in hoeverre zij in lijn is met respectievelijk het Nederlandse totaalwinstbeginsel dan wel het Duitse Nettoprinzip. Deze verhoudingen evenals de ratio van de regelingen vormen de belangrijkste maatstaf voor mijn uiteindelijke voorstel tot een geharmoniseerde verlieswetgeving. Voor ik tot een dergelijke afweging kom, zal ik eerst de verschillen tussen de verlieswetgeving van beide landen in kaart brengen. In hoofdstuk 4 zal ik derhalve de verlieswetgeving van beide landen vergelijken. In dit hoofdstuk worden de op hoofdlijnen vergelijkbare regelingen zoveel mogelijk tegen elkaar afgezet. Na het maken van de vergelijking in hoofdstuk 4, zal ik me een duidelijk beeld van de overeenkomsten en verschillen tussen de verlieswetgeving van de landen gevormd dienen te hebben. In hoofdstuk 5 zal ik vervolgens vooral ingaan op de bestaande verschillen in verlieswetgeving, daar de uit hoofdstuk 4 volgende overeenkomsten veelal gelijk zullen kunnen blijven binnen de geharmoniseerde wetgeving. Met het oog op één geharmoniseerde verlieswetgeving spreek ik in hoofdstuk 5 per bestaande regeling mijn voorkeur uit voor een wel, niet of aangepast opnemen van de betreffende regeling. In hoofdstuk 6 verwoord ik mijn conclusie.

1.5 Afbakening van de scriptie

Belangrijk is om het specifieke onderwerp van mijn scriptie duidelijk af te bakenen. Het onderwerp verliesverrekening is omvangrijk, wat betekent dat niet ieder facet van dit onderwerp uitputtend behandeld kan worden in deze scriptie. Ik heb ervoor gekozen om dit literatuur onderzoek te beperken tot de binnenlandse verlieswetgeving. In deze scriptie besteed ik in beginsel dus geen aandacht aan enig aspect betreffende grensoverschrijdende resultaatverrekening. Derhalve wordt er ook geen aandacht besteed aan de behandeling van verliezen bij een vaste inrichting. Uitspraken van het HvJ EU betreffende de verliesverrekening worden enkel behandeld voor zover ze van mogelijke invloed zijn

10

(geweest) op de binnenlandse verliesverrekeningswetgeving. Voor Nederland zal de in Nederland gevestigde besloten vennootschap (BV) als uitgangspunt dienen. Voor Duitsland neem ik de in Duitsland gevestigde Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) als uitgangspunt. Verliesverrekening bij andere samenwerkingsverbanden en rechtspersonen zoals de NV, de onderlinge waarborgmaatschappij, coöperatie en buitenlandse rechtspersonen wordt buiten beschouwing gelaten. Verder wordt in deze scriptie geen aandacht besteed aan de formele aspecten van de verliesverrekening, de verliesverrekening van beleggingsinstellingen, de innovatiebox, de fiscale eenheid, de kwijtscheldingswinstvrijstelling, reorganisatiefaciliteiten en specifieke sector gerelateerde beperkingen, zoals de verliesverrekeningsbeperking die geldt voor de Duitse dier- en veehouderij. Daarnaast ga ik niet in op mogelijke technieken waarmee verliesverdamping kan worden voorkomen. Ik beperk mijn literatuuronderzoek tot de regels van de Nederlandse VPB en de Duitse Körperschaftsteuer. De Duitse Gewerbesteuer zal kort worden toegelicht, maar de regelingen die specifiek voor deze belasting gelden vallen buiten het bereik van deze scriptie.

11

2. Binnenlandse verlieswetgeving van Nederland In dit hoofdstuk staat de Nederlandse fiscale wetgeving betreffende de binnenlandse verliesverrekening bij de BV centraal. Verliesverrekening speelt een belangrijke rol bij de winstbepaling van belastingplichtigen. De verschillende onderdelen die een rol spelen bij de winstbepaling worden hieronder daarom kort behandeld (par. 2.2). Vervolgens wordt de huidige Nederlandse wetgeving betreffende de verliesverrekening behandeld (par. 2.3). De regelingen die een beperking van de verliesverrekening tot gevolg kunnen hebben komen daarbij uitgebreid aan bod. Behalve aan de huidige regelingen zelf, wordt tevens aandacht besteed aan de geschiedenis en het ontstaan van de regeling, de ratio van de regeling en wordt tenslotte beoordeeld hoe de regeling zich verhoudt tot het totaalwinstbeginsel.

2.1 Inleiding

Zoals in hoofdstuk 1 al aangegeven, staat de binnenlands belastingplichtige BV in dit hoofdstuk als subject centraal.11 Op grond van art. 2 Wet VPB 1969 wordt VPB geheven van o.a. deze binnenlands belastingplichtige.12 Bovendien wordt de BV bij wetsfictie als onbeperkt belastingplichtige aangemerkt. 13 Hieronder volgt een behandeling van de wijze van winstbepaling in Nederland en aspecten die hierbij van belang zijn.14

2.2 Winstbepaling

De artikelen betreffende de winstbepaling van vennootschappen zijn opgenomen in afdeling 2.2 van de Wet VPB 1969. VPB wordt van binnenlandse belastingplichtigen geheven naar het belastbaar bedrag.15 Ten aanzien van het belastbaar bedrag zijn de begrippen totaalwinst, jaarwinst, de aftrekbare giften en de te verrekenen verliezen relevant. Hieronder worden deze begrippen kort toegelicht.

2.2.1 Totaalwinst

Het winstbegrip staat in art. 8 Wet VPB 1969 omschreven. Dit artikel bevat verwijzingen naar meerdere artikelen uit de Wet IB 2001. Deze artikelen betreffende het winstbegrip van de Wet IB 2001 hebben door deze verwijzing ook gelding voor de Wet VPB 1969.16 Globaal gezien zijn vooral art. 3.8 Wet IB 2001, wat ziet op de totaalwinst, en art. 3.25 Wet IB 2001, wat ziet op de jaarwinst, van belang. Art. 3.8 Wet IB 2001 definieert de totaalwinst als volgt: ‘Winst uit een onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming’. Op grond van deze definitie zou ieder resultaat dat een vennootschap gedurende zijn levensduur behaalt, in de uiteindelijke totaalwinst van de vennootschap moeten worden meegenomen en als zodoende dienen te worden belast.17 Het vaststellen van de totaalwinst gebeurd op nominalistische basis.18 Het eindvermogen van de vennootschap verminderd met het beginvermogen geldt daarmee in beginsel als de totaalwinst. Eventuele kapitaalstortingen in de vennootschap en onttrekkingen aan het vermogen van de vennootschap worden geëlimineerd voor het berekenen van de totaalwinst.19 De Nederlandse wetgever streeft ernaar om de totaalwinst

11 Art. 2 lid 4 Wet VPB 1969 jo. Art. 4 AWR; van der Geld 2012, par. 4.2, p. 54 12 Het tarief van de VPB bedraagt 20% voor belastbare bedragen tot € 200.000 en 25% voor zover het belastbare bedrag meer dan € 200.000 bedraagt, zie art. 22 Wet VPB 1969. 13 Art. 2 lid 5 Wet VPB 1969. 14 Stevens 2005, par. 2.1; van der Geld 2012, par. 4.2.1, p. 57-57. 15 Art. 7 lid 1 Wet VPB 1969. 16 Enkel de in de verwijzing genoemde artikelen uit de Wet IB 2001 zijn van toepassing voor de Wet VPB 1969, het betreft hier derhalve een zogeheten gesloten verwijzing. 17 Dit geldt in ieder geval voor onbeperkt belastingplichtigen zoals een BV. Voor beperkt belastingplichtigen geldt dat enkel de voordelen en nadelen behaald met ondernemersactiviteiten tot de totaalwinst worden gerekend. Deze belastingplichtigen worden in deze scriptie niet verder behandeld. 18 Mogelijke gevolgen van inflatie worden bij deze methode niet in aanmerking genomen. 19 Kemmeren & Nuijten 2003, par. 2.

12

van een vennootschap te belasten.20 Desondanks maakt de Wet VPB 1969 meerdere inbreuken op het totaalwinstbegrip.21 Ook in de jurisprudentie zijn er beperkingen, betreffende kostenaftrek, ontstaan.22 Deze beperkingen kunnen er toe leiden dat er bij een vennootschap meer dan de totaalwinst belast wordt.23

2.2.2 Jaarwinst

Pas aan het einde van de levensduur van een vennootschap kan de totaalwinst definitief worden vastgesteld. De Nederlandse wetgever heeft er op basis van praktische redenen daarom voor gekozen om jaarlijks het in het boekjaar behaalde resultaat te belasten. 24 De jaarwinst wordt bepaald aan de hand van een gekozen waardering stelsel, dat voldoet aan de regels van goed koopmansgebruik.25

2.2.3 Belastbaar bedrag

Het object van belasting voor de VPB is het belastbaar bedrag. De in een jaar genoten winst verminderd met de aftrekbare giften levert de belastbare winst op.26 De in een jaar genoten belastbare winst verminderd met de te verrekenen verliezen geeft vervolgens het belastbaar bedrag.27 Schematisch weergegeven ziet dat er als volgt uit:28

Jaarwinst

-/- Aftrekbare giften

Belastbare winst

-/- Te verrekenen verliezen

Belastbaar bedrag

2.2.4 Verlies

Indien de belastbare winst negatief is wordt dit negatieve bedrag als verlies aangemerkt.29 Met behulp van verliesverrekening kunnen schommelingen in de resultaten van een vennootschap worden opgevangen. Op grond van het totaalwinst beginsel zou een vennootschap haar in het verleden behaalde- ofwel toekomstige winsten geheel moeten kunnen verrekenen met haar te verrekenen verliezen.30

2.3 Een nadere analyse van de wel en niet aanwezige beperkingen van

verliescompensatie

De Nederlandse wetgever heeft aangegeven er naar te streven om enkel de totaalwinst van vennootschappen te belasten.31 Toch is in de verlieswetgeving van de Wet VPB 1969 de mogelijkheid tot verliesverrekening op meerdere manieren beperkt. In deze paragraaf worden de huidige in de Wet VPB 1969 opgenomen regelingen, met betrekking tot de

20 Kamerstukken II 1994/95, 23 962, nr. 3, p. 2. 21 Onder andere via regelingen die zien op een beperking van renteaftrek. 22 HR 8 maart 2002, nr. 36 292, BNB 2002/210 (Cessna); Hof Amsterdam 14 juni 2002, nr. 36 453, BNB 2002/290 (Renpaarden). 23 Kemmeren & Nuijten 2003. 24 Kamerstukken II 2004/2005, 30 107, nr. 2, p. 33. 25 Art. 3.25 Wet IB 2001; Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 106-107. Voor een uitwerking van de beginselen die aan de regels van goedkoopmansgebruik ten grondslag liggen verwijs ik naar Doornebal 2003 en van Es 2010. Wat betreft de invulling van de regels van goedkoopmansgebruik verwijs ik naar Bruijsten 2005, par. 3.3 en Meussen 2003, par. 2. 26 Art. 7 lid 3 Wet VPB. 27 Art. 7 lid 2 Wet VPB. 28 van der Geld 2012, par. 5.1, p. 77. 29 Art. 20 lid 1 Wet VPB 1969. 30 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 22; Kamerstukken II 2004/2005, 30 107, nr. 2 p. 33; van der Geld 2012, par. 13.1, p. 365. 31 Kamerstukken II 1994/95, 23 962, nr. 3, p. 2.

13

binnenlandse verliesverrekening behandeld. Bij iedere regeling wordt steeds eerst aandacht besteed aan het tot stand komen van de regeling en de achterliggende ratio. Aan het eind van iedere paragraaf wordt beoordeeld hoe de regeling zich tot het totaalwinstbeginsel verhoudt. In de onderstaande paragrafen behandel ik achtereenvolgens de verliesverrekeningstermijnen (par. 2.3.1), de regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen (par. 2.3.3), de liquidatieverliesregeling (par. 2.3.4) en de houdsterverliesregeling (par. 2.3.5).

2.3.1 Verliesverrekeningstermijnen

De huidige Nederlandse verliesverrekeningstermijnen bestaan sinds de invoering van de Wet werken aan winst. Deze wet en de wijzigingen die deze met zich bracht, worden hieronder kort toegelicht. Daarna worden de huidige verliesverrekeningstermijnen besproken. Tenslotte wordt de verhouding van de verliesverrekeningstermijnen tot het totaalwinstbeginsel beoordeeld.

2.3.1.1 Werken aan winst

In april 2005 werd de nota werken aan winst door staatssecretaris Wijn van Financiën naar de Tweede Kamer gestuurd.32 De nota had als doelstelling het vestigingsklimaat van Nederland aantrekkelijker te maken, door middel van aanpassingen in de fiscaliteit. De nota bevat dan ook meerdere voorstellen, welke tot een verlaging van het belastingtarief voor bedrijven moesten leiden. Om de belastingopbrengst enigszins gelijk te kunnen houden, werden grondslag verbredende maatregelen voorgesteld. Hiervan betrof de belangrijkste maatregel de beperking van verliesverrekeningstermijnen.33 Als argument voor de beperking staat o.a. vermeld dat hoewel onbeperkte voorwaartse verliesverrekening ook in andere lidstaten van de Europese Unie mogelijk is, daaraan in sommige gevallen nadere beperkingen worden gesteld.34 De mogelijkheid tot achterwaartse verliesverrekening in Nederland zou daarmee gunstiger zijn dan in andere lidstaten. Een beperking van de verliesverrekeningstermijnen om daarmee een tariefverlaging te financieren, zou volgens de staatssecretaris van Financiën bovendien een afname van het faciliteren van langdurig verlieslijdende ondernemingen betekenen, ten voordele van winstgevende ondernemingen.35 De nota leidde tot het wetsvoorstel werken aan winst36, dat in 2006 werd aangenomen en per 1 januari 2007 in werking trad.37

2.3.1.2 Huidige verliesverrekeningstermijnen

Tot 1 januari 2007 konden verliezen tot 3 jaar worden terug gewenteld en onbeperkt worden vooruit gewenteld.38 Bij het inwerking treden van de Wet werken aan winst zijn deze termijnen beperkt tot 1 jaar terug wentelen en 9 jaar vooruit wentelen.39 Er werd rekening gehouden met bedrijven met nog te verrekenen verliezen, door middel van een overgangsregeling. Op grond van deze overgangsregeling mochten de in de jaren tot en met het jaar 2002 geleden verliezen voorwaarts worden verrekend tot en met het boekjaar dat in het kalenderjaar 2011 begon.40 Inmiddels gelden de termijnen van 1 jaar achterwaarts verrekenen en 9 jaar voorwaarts verrekenen dus voor alle verliezen binnen de Wet VPB 1969.41 Op grond van art. 20 lid 7 Wet VPB 1969 dienen verliezen verrekend te worden in de volgorde dat zij zijn ontstaan en de belastbare winsten zijn gemaakt. Bij een vennootschap

32 Kamerstukken II 2004/2005, 30 107, nr. 2. 33 Deze verliesverrekeningsmaatregel staat als eerste genoemd als suggestie voor grondslag verbredende maatregelen. De aanpassing zou structureel €560 miljoen moeten opleveren. Zie Kamerstukken II, 30 572, nr. 2, p. 33-34. 34 De Nota geeft als voorbeeld de verliesverrekening in Duitsland. Zie Kamerstukken II, 30 572, nr.2, p.33, voetnoot 1. 35 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 22-23. 36 Kamerstukken II, 30 572, nr.2. 37 Wet werken aan winst, 30 november 2006, Stb. 2006, 631, art. XIII lid 1 en 3. 38 Voor een historisch overzicht van de Nederlandse verliesverrekeningstermijnen zie Post 2006, par 3. 39 In het wetsvoorstel werken aan winst werd voor de voorwaartse verliesverrekening een termijn van 9 jaar voorgesteld in plaats van de in de nota opgenomen termijn van 8 jaar. Zie Kamerstukken II, 30 572, nr.2, p.16. 40 Art. VIII lid 5 en 6 Overgangsrecht Wet VPB 1969. 41 Art. 20 lid 2 Wet VPB 1969.

javascript:void(0)

14

die in meerdere jaren verliezen heeft geleden, komen de oudste verliezen dus het eerst voor verrekening in aanmerking. Uit dit artikel volgt ook dat verliezen verplicht altijd eerst zoveel mogelijk achterwaarts verrekend dienen te worden, voordat er sprake kan zijn van voorwaartse verliesverrekening.

2.3.1.3 Verhouding tot het totaalwinstbeginsel

In de literatuur wordt het totaalwinstbeginsel bijna als vanzelfsprekend gekoppeld aan onbeperkte verliesverrekeningstermijnen.42 Er bestaat echter ook literatuur waarin deze lijkende vanzelfsprekendheid bekritiseerd is.43 Zo stelt Hofstra44 dat de relatie tussen het totaalwinstbeginsel en verliesverrekening niet noodzakelijkerwijs naar een recht op onbeperkte verliescompensatie leidt. In de literatuur wordt echter het argument van Hofstra45, dat verjaring een beperkte verliesverrekening rechtvaardigt, bestreden met het argument dat stille reserves evenmin verjaren.46 Naar mijn mening sluiten onbeperkte verliesverrekeningstermijnen het beste aan bij het totaalwinstbeginsel. Zoals besproken in par. 2.2.1 ligt het totaalwinstbeginsel ten grondslag aan de belastingheffing van een vennootschap en dient op grond van dit beginsel niet meer dan de totaalwinst van een vennootschap te worden belast. Het inperken van de verliesverrekeningstermijnen kan tot gevolg hebben dat een vennootschap (een deel van) haar verliezen niet tijdig kan verrekenen, met verliesverdamping tot gevolg. Onder de huidige Nederlandse verliesverrekeningstermijnen verdampen verliezen, voor zover zij binnen 10 jaar nog niet verrekend zijn.47 Zowel de Nederlandse achterwaartse verliesverrekeningstermijn van 1 jaar als de voorwaartse termijn van 9 jaar vormen daarmee een inbreuk op het totaalwinstbeginsel.

2.3.2 Mindestbesteuerungsregelung

De Mindestbesteuerungsregelung betreft, zoals aan de naam valt af te lezen, een Duitse regeling.48 Het principe van deze regeling, namelijk een temporisering van de verliesverrekening, is Nederland echter niet helemaal vreemd. De Nederlandse verlieswetgeving heeft namelijk tijdens de Duitse bezetting een vergelijkbare regeling gekend.49 De Nederlandse wetgever heeft echter het beperken van de verliesverrekeningstermijnen verkozen boven het temporiseren van de verliesverrekening.50

2.3.3 Regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen

Behalve de beperkingen ten aanzien van de verliesverrekeningstermijnen zijn er in de huidige Nederlandse verlieswetgeving nog een aantal meer specifieke beperkingen met betrekking tot de verliesverrekening te vinden. In deze paragraaf bespreek ik de regeling die ter voorkoming van de handel in verlieslichamen dient. Hieronder wordt aangevangen met een behandeling van, art. 20 lid 5 VPB 1969 (oud), de voorloper van de huidige regeling. Daarna wordt de, in art. 20a Wet VPB 1969 opgenomen, huidige regeling en haar gevolgen voor de verliesverrekening beschreven. Tenslotte wordt de verhouding van deze regeling tot het totaalwinstbeginsel beoordeeld.

2.3.3.1 Art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 (oud)

Het principe van de handel in verlieslichamen betreft in de regel de verkoop van een nagenoeg lege vennootschap met compensabele verliezen. Na de verkoop worden nieuwe

42 Grapperhaus 1978; Grapperhaus 1979; Essers 1994; Stevens 1995 43 Hofstra 1979; De Mooij 1994. 44 Hofstra 1979 45 Hofstra 1979, par 6. 46 Essers 1994, par 3. 47 Het desbetreffende verliesjaar plus de 9 daarop volgende jaren. 48 De Mindestbesteuerungsregelung wordt in par. 3.3.5 besproken. 49 Deze met de Mindestbesteuerungsregelung vergelijkbare regeling was oorspronkelijk opgenomen in art. 19 van het Besluit op de VPB 1942. Zie Zitting 1958-1959, 5380, Wet op de inkomstenbelasting 1958, Memorie van Toelichting, Nr. 3, p. 12. 50 Hierover meer in par. 4.2.1 en 4.2.2.

15

winstgevende activiteiten in de vennootschap ingebracht. De achterliggende gedachte hierbij is dat de nog aanwezige onverrekende verliezen van de vennootschap kunnen worden verrekend met de belastbare winsten die uit de nieuwe activiteiten ontstaan. Op deze manier kan worden bewerkstelligd dat er lange tijd geen VPB over de nieuwe winsten verschuldigd is. De Nederlandse wetgever acht een handel in verliezen ongewenst en heeft via art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 (oud) getracht dit ‘misbruik’ te voorkomen. Volgens de Hoge Raad viel uit deze regeling niet anders af te leiden dan dat de bedoeling van partijen, voor toepassing van deze regeling, irrelevant was.51 De regeling was daarmee ook van toepassing op situaties waarin geen misbruik beoogd werd. In de literatuur is, mede om deze reden, veel kritiek geuit op de regeling.52 Allereerst omdat er meerdere bezwaren waren aan te wijzen bij de voorloper van de huidige regeling.53 Daarnaast is er kritiek op de regeling geweest vanwege het feit dat zij afwijkt van het uitgangspunt van de wet VPB 1969, op grond waarvan verliezen subject gebonden zijn en niet object gebonden. En tenslotte is er kritiek op het feit dat de regeling in strijd met het totaalwinstbeginsel voor een beperking van de verliesverrekening zorgt. Deze laatste twee kritiekpunten zijn ook op de huidige regeling nog van toepassing.

2.3.3.2 Huidige regeling tegen de handel in verlieslichamen

Art. 20a Wet VPB 1969 is de opvolger van het oude art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 dat per 1 januari 2001 een andere invulling heeft gekregen. De huidige regeling heeft net als haar voorganger het doel om de handel in verlieslichamen te bestrijden. Veel van de kritiek die voor de oude regeling gold, geldt daarmee dus eveneens voor de huidige regeling. Met het invoeren van de nieuwe regeling zijn de gebreken van de oude regeling echter verdwenen.54 Net als voor de oude regeling geldt voor toepassing van de nieuwe regeling, dat de intentie van de partijen irrelevant is.55 Tien jaar na invoering van art. 20a Wet VPB 1969 is er nog een toevoeging aan de regeling gedaan. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest BNB 2009/4256, dat het toenmalige art. 20a Wet VPB 1969 er niet aan in de weg stond dat resultaten behaalt, binnen het jaar van de wisseling van het belang, in belangrijke mate onderling verrekend konden worden. Het toenmalige art. 20a Wet VPB 1969 sloot namelijk enkel de verliezen uit de jaren voorafgaande aan de belangrijke aandeelhouderswisseling uit van verrekening. Resultaten behaald in het jaar van de belangrijke aandeelhouderswisseling mochten dus zonder beperkingen met elkaar verrekend worden. Hiermee was opnieuw een mogelijkheid tot een handel in winsten verlieslichamen geboden.57 De wetgever achtte deze mogelijkheid niet gewenst en heeft daartoe per 1 januari 2011 een tweede volzin toevoegt aan het eerste lid van art. 20a Wet VPB 1969.58 Hieronder ga ik over tot de behandeling van de huidige regeling. Ik bespreek achtereenvolgens de belangenwijzigingstoets, de beleggingstoets en de activiteitentoets.

2.3.3.2.1 Belangenwijzigingstoets

De belangenwijzingingstoets is in beginsel de belangrijkste toets van art. 20a Wet VPB 1969. Deze in art. 20a lid 1 Wet VPB 1969 opgenomen toets vormt het basis uitgangspunt van de regeling. Getoetst wordt of het aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de vennootschap

51 Post 2012, par. 4.4.2.4, p. 128-129; HR 4 mei 1977, nr. 18.141, BNB 1977/211; HR 26 mei 1982, nr. 21.143, BNB 1982/229; HR 28 april 1993, nr. 28.449, BNB 1993/214; Hof Amsterdam 28 februari 1996, nr. 93/4975, V-N 1996, p. 2114. 52 Voor een opsomming van kritiek op de regeling zie: Artikelsgewijs commentaar Strik (2): S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vpb.4.0.0.C.b en Artikelsgewijs commentaar Strik (3): S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vpb.4.0.0.C.c2. 53 Voor een opsomming van de gebreken zie: D.R. Post 2012, par. 7.2.1.2, p. 324; van der Geld 2012, par. 13.3, p. 367-368. 54 Post 2012, par. 7.2.1.2, p. 324. 55 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. A, p. 20; Hof Den Haag 4 februari 2010, nr. 08/00241, NTFR 2010/842. 56 HR, 21-11-2008, 44044, BNB 2009/42 (met noot J.W. Zwemmer) 57 Het was voor vennootschappen mogelijk om in het eerste deel van het jaar, dus vóór de aandelenoverdracht, winst te behalen (bijvoorbeeld door de verkoop van ondernemingsactiviteiten) en deze winst vervolgens te verrekenen met verliezen uit nieuw op te starten activiteiten (al dan niet via versnelde afschrijvingen) behaald in het tweede deel van het jaar, na de aandelenoverdracht dus. Een omgekeerde situatie, waarbij verliezen uit periode 1 verrekend worden met winsten uit periode 2, was ook mogelijk. 58 Kamerstukken II 2010/11, 32 504, nr. 3, p. 4; Bobeldijk 2010, par. 1; Post 2011, par. 2.1, p. 2

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32504-3.html

16

voor 30% of meer (in belangrijke mate) is gewijzigd59, ten aanzien van het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend. De toets dient te worden uitgevoerd voor ieder verliesjaar waarin nog onverrekende verliezen aanwezig zijn. Indien een kwalificerende belangenwijziging heeft plaatsgevonden, heeft dit tot gevolg dat de verliezen geleden vóór het tijdstip waarop de wijzing heeft plaatsgevonden, in beginsel niet meer verrekenbaar zijn. De belangenwijzigingstoets is in art. 20a lid 9 Wet VPB 1969, van overeenkomstige toepassing verklaart op de achterwaartse verliesverrekening. Deze bepaling betreffende de achterwaartse verliesverrekening kon echter tot aan het moment van de in 2011 gedane toevoeging aan het eerste lid, als een dode letter worden aangemerkt.60 De hiervoor kort besproken toevoeging bewerkstelligt een splitsing van het resultaat in het jaar waarin de belangrijke wijziging plaats vindt. Verliezen geleden in de periode vóór de wijziging in het belang waren daarmee ook niet langer binnen het jaar van de kwalificerende wijziging vrij te verrekenen. Er dienen afzonderlijke berekeningen van de resultaten vóór en na de belangrijke aandeelhouderswisseling te worden gemaakt. Een verlies geleden in periode 1 of periode 2 kan op grond van deze bepaling enkel nog worden toegerekend aan de belastbare winst van respectievelijk het voorafgaande jaar dan wel de volgende jaren. Indien toerekening aan een ander jaar niet mogelijk is, kan het verlies niet in aanmerking worden genomen. Van het teniet gaan van een verlies uit periode 1 kan sprake zijn, indien de belastingplicht is aangevangen met het jaar waarin zich de wijziging heeft voorgedaan. Het teniet gaan van een verlies uit periode 2, vindt bijvoorbeeld plaats indien de belastingplicht geëindigd is bij het einde van het jaar van de belangrijke wisseling.61 Indien niet voldaan is aan de belangenwijzigingstoets gaan alle bestaande te verrekenen verliezen in beginsel verloren.62 Er bestaan echter meerdere uitzonderingen op dit uitgangspunt. De eerste twee uitzonderingen staan geformuleerd in art. 20a lid 2 Wet VPB 1969 en betreffen:

- De aandeelhouderswijziging die voortvloeit uit een overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht.

- De situatie waarin een grootaandeelhouder van de vennootschap zijn belang in deze vennootschap uitbreidt.

Om te kwalificeren als ‘grootaandeelhouder’ dient de aandeelhouder ten tijde van het begin van het oudste verliesjaar een belang van minimaal één derde in de vennootschap te hebben gehad. De wetgever ziet de grootaandeelhouder meer als een reddende engel van de vennootschap, dan als een handelaar in verlieslichamen.63 De Hoge Raad heeft in zijn arrest BNB 2007/2764 geoordeeld dat er voor de reddende engel bepaling enkel naar het directe belang van de grootaandeelhouder behoeft te worden gekeken. Het middellijk belang van eventuele achterliggende aandeelhouders is daarmee dus irrelevant.65 Voor de wijzing van dit arrest werd er wel naar het middellijk belang van de eventueel achterliggende personen gekeken.66 De belangenwijzigingstoets vindt ook geen toepassing in de situatie waarin de belastingplichtige niet bekend is of bekend had kunnen zijn dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, mits de wijziging niet uitgaat boven hetgeen als gebruikelijk kan worden aangemerkt.67 Indien de belastingplichtige achteraf bekend raakt met de belangenwijziging, wordt de toets alsnog toegepast.68 Uit de memorie van toelichting blijkt deze bepaling uitsluitend te zien op belangenwijzingen in

59 Hierna aangeduid als: kwalificerende belangenwijziging. 60 Post 2008, par. 4.1; Post 2011, par. 2.1; Artikelsgewijs commentaar Post: D.R. Post, Cursus Belastingrecht, Vpb.4.0.1.G.c. 61 Kamerstukken II 2010/11, 32 504, nr. 7, p. 3-4; Post 2012, par. 5.3.1; Post 2011, par. 2.2. 62 Indien sprake is van een kwalificerende belangenwijziging is er niet voldaan aan de belangenwijzigingstoets. 63 Naar deze bepaling wordt hierna daarom verwezen als: de reddende engel bepaling. Zie van der Geld 2012, par. 13.3, p. 371. 64 HR, 22-09-2006, 42444, BNB 2007/27 (met noot J.W. Zwemmer). 65 Daarmee is aan aandeelhouders de mogelijkheid geboden de krachten te bundelen en om, bijvoorbeeld via één gezamenlijke holding BV, toch direct als grootaandeelhouder te kwalificeren. 66 Hof Leeuwarden van 24 juni 2005, nr. 03/0908, V-N 2005/52.15; Besluit van 17 september 2003, nr. CPP2003/1731M, NTFR 2003/1628, BNB 2003/390 par. 3.3; E.J.W. Heithuis 2005, par. 3. 67 Art. 20a lid 3 Wet VPB 1969; Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 7, p. 16. 68 Kamerstukken II 2000-2001, 27209, nr. 7, p. 17.

javascript:void(0)

17

beursvennootschappen.69 Aan de hand van beursstatistieken wordt beoordeeld of er sprake is van gebruikelijke handel.70 Indien er sprake is van een opkoop van aandelen, is er vanzelfsprekend niet aan deze bepaling voldaan.71 De bewijspositie lijkt bovendien bij de belastingplichtige te liggen. 72 Tenslotte blijft de belangenwijzigingstoets buiten toepassing indien voldaan is aan de beleggings- en de activiteitentoets. Deze twee toetsen worden hieronder beide apart behandeld.

2.3.3.2.2 Beleggingstoets

De beleggingstoets eist dat de bezittingen van de belastingplichtige, gedurende minimaal negen maanden van het betreffende jaar, niet grotendeels (voor meer dan 50%) uit beleggingen bestonden.73 Onder beleggingen worden mede liquide middelen evenals onroerende zaken begrepen die zijn bestemd om direct of indirect ter beschikking te worden gesteld.74 De beleggingstoets is in de regeling opgenomen om ook beleggingsvennootschappen onder de regeling van art. 20a Wet VPB 1969 te scharen.75 De beleggingstoets geldt behalve voor verliesjaren ook voor winstjaren.76 Dit betekent dat een verlies uit een jaar waarvoor aan de beleggingstoets voldaan is, enkel kan worden verrekend met winsten uit jaren waarvoor ook aan de beleggingstoets voldaan is. Bij het uitvoeren van de toets wordt de werkelijke waarde van de bezittingen in aanmerking genomen.77 De met deze bezittingen verband houdende schulden worden dus niet meegenomen in de berekening. Ook voor het jaar waarin het belang in een vennootschap in belangrijke mate verandert, dient de beleggingstoets onveranderd te worden toegepast op het gehele jaar. De achterwaartse verliesverrekening kent een eigen, maar vergelijkbare, beleggingstoets.78 Tenslotte is er in art. 20a lid 8 Wet VPB 1969 een specifieke bepaling opgenomen, waarin staat bepaald dat liquide middelen evenals onroerende zaken, die zijn bestemd om direct of indirect ter beschikking te worden gesteld aan niet met de belastingplichtige verbonden derden, als beleggingen worden aangemerkt.79 Verplichte beleggingen, voor onder meer banken en verzekeringsbedrijven, worden daarentegen juist niet als beleggingen aangemerkt.80

2.3.3.2.3 Activiteitentoets

Om de belangenwijzigingstoets buiten toepassing te laten, dient er behalve aan de beleggingstoets ook aan de activiteitentoets te zijn voldaan. Voor de voorwaartse verliesverrekening betreft de activiteitentoets de vergelijking van de situatie direct voorafgaande aan de wijziging, met de situatie aan het begin van het oudste verliesjaar. De werkzaamheden mogen bij deze vergelijking niet met meer dan 70% zijn afgenomen.81 Daarnaast mag ten tijde van de aandeelhouderswisseling niet het voornemen bestaan om binnen drie jaar een dergelijke afname van de werkzaamheden alsnog te bewerkstelligen.82 Werkzaamheden die zijn aangevangen in samenhang met de belangenwijziging, blijven voor de werking van deze toets buiten toepassing.83 Art. 20a lid 7 Wet VPB 1969 bevat een verscherping van de activiteiten toets, in de zin dat er door deze bepaling onder bepaalde omstandigheden eerder sprake is van een te grote inkrimping van de werkzaamheden. Deze

69 Kamerstukken II 2000-2001, 27209, nr. 3, p. 55 70 Kamerstukken II 2000-2001, 27209, nr. 6, p. 41. 71 Post 2012, par. 5.3.4.3, p.186-188. 72 van der Geld 2012, par. 13.3, p. 369, voetnoot 15. 73 Art. 20a lid 4, eerste volzin Wet VPB 1969; Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 7, p. 17. 74 Art. 20a lid 8 sub a Wet VPB 1969. 75 De Hoge Raad had beslist dat beleggingsvennootschappen in principe niet onder het toepassingsbereik van het oude art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 vielen. Zie HR 9 november 1994, nr. 29.675, BNB 1995/20; HR 30 november 1994, nr. 29.515, BNB 1995/31. 76 Art. 20a lid 4 eerste volzin Wet VPB 1969 ziet op het verliesjaar en art. 20a lid 6 Wet VPB 1969 ziet op het winstjaar. 77 Besluit van 6 mei 2008, nr. CPP2008/984M, NTFR 2008/1023, BNB 2008/176, V-N 2008/27.16, onderdeel 4.3. 78 Art. 20a lid 9 sub b Wet VPB 1969; Post 2012, par. 5.6.2. 79 Art. 20a lid 8 sub a Wet VPB 1969. 80 Art. 20a lid 8 sub b Wet VPB 1969; Post 2012, par. 5.4 81 De activiteitentoets wordt daarom ook vaak aangeduid als de werkzaamhedentoets. Art. 20a lid 4 sub a Wet VPB 1969. 82 De zogenaamde inkrimpingstoets. Art. 20a lid 4 sub b Wet VPB 1969. 83 Art. 20a lid 5 Wet VPB 1969.

18

bepaling is van toepassing indien de omvangrijkste werkzaamheid van de belastingplichtige van het oudste verliesjaar, in dat jaar of in één van de drie daaraan voorafgaande jaren is aangevangen of verworven. Indien hiervan sprake is wordt het jaar waarvan het verlies ten tijde van de wijziging nog niet volledig is verrekend en de omvang van de werkzaamheden het grootst was, als oudste verliesjaar genomen.84 De ratio van deze bepaling is dat bij een zelf opstarten of na een verwerven van nieuwe activiteiten, deze activiteiten in het oudste verliesjaar verhoudingsgewijs vaak nog gering zullen zijn. In dergelijke situaties wordt om die reden het oudste verliesjaar niet als vergelijkingsbasis geschikt geacht.85 Indien voldaan is aan de activiteitentoets, maar niet aan de beleggingentoets, kan de belastingplichtige verzoeken om de onverrekende verliezen alsnog beperkt voorwaarts te mogen verrekenen, met de toerekenbare resultaten van werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaande aan de belangenwijziging.86 De verliezen kunnen dan dus alleen voorwaarts verrekend worden met winsten die uit deze voortgezette activiteiten ontstaan.87 Ook voor de achterwaartse verliesverrekening bestaat een activiteitentoets, waaraan in combinatie met de beleggingstoets moet zijn voldaan om de belangenwijzigingstoets buiten toepassing te laten.88 Getoetst wordt of de werkzaamheden van de belastingplichtige in de tussenliggende periode niet nagenoeg geheel gestaakt (voor 90% of meer) zijn geweest. Omdat achteraf geen sprake kan zijn van een voornemen tot inkrimping van de werkzaamheden, kent de achterwaartse verliesverrekening geen inkrimpingstoets.89

2.3.3.3 De gevolgen van art. 20a Wet VPB 1969 voor de verliesverrekening

De ratio van deze regeling lijkt voor wat betreft de voorwaartse en de achterwaartse verliesverrekening gelijk te zijn. De Nederlandse wetgever beoogd om de handel in verlieslichamen te voorkomen voor de voorwaartse verliesverrekening en om handel in winstlichamen te voorkomen voor de achterwaartse verliesverrekening.90 Via de hierboven besproken belangenwijzigingstoets en uitzonderingen hierop, heeft de wetgever deze doelstelling vormgegeven. Wanneer niet aan de belangenwijzigingstoets is voldaan, zijn in beginsel alle op het moment van de kwalificerende belangenwijziging bestaande nog te verrekenen verliezen niet meer te verrekenen. Indien voldaan is aan één of meer van de in de vorige paragrafen besproken uitzonderingen vindt de belangenwijzigingstoets echter geen toepassing. Op grond van art. 20a lid 10 Wet VPB 1969 kan de belastingplichtige om een beschikking verzoeken, waarin de inspecteur aangeeft of er aan de verschillende toetsen is voldaan. De belastingplichtige kan op die manier voorkomen dat hij voor een verrassing komt te staan bij een poging zijn verlies te verrekenen. Indien niet voldaan is aan de belangenwijzigingstoets en daarnaast geen van de uitzonderingen van toepassing is, kan art. 20a lid 12 Wet VPB 1969 nog een laatste redmiddel zijn. Deze bepaling kan als een codificatie van de jurisprudentie van de Hoge Raad worden gezien.91 Op grond van art. 20a lid 12 Wet VPB 1969 mag de belastingplichtige die vanaf enig tijdstip als gevolg van de toepassing van art. 20a Wet VPB 1969 verliezen niet meer kan verrekenen met winsten na dat tijdstip, op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip een herinvesteringsreserve in de winst opnemen en de boekwaarde van zijn bezittingen verhogen tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer. De toepassing van deze herwaarderingsmogelijkheid is voor alle bezittingen en vermogensbestanddelen toegestaan.92 Indien de belastingplichtige ervoor kiest om van deze bepaling gebruik te maken, worden de onverrekende verliezen dus gebruikt voor de herwaardering van de activa. Hieruit kan worden afgeleid dat het gedeelte van de verliezen dat meer bedraagt dan de aanwezige stille reserves onvermijdelijk verloren gaat.93

84 Post 2012, par. 5.5.3.4, p. 208-209 85 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 7, p. 17. 86 Art. 20a lid 11 VPB 1969. 87 Post 2012, par. 5.5.5, p. 211-215; Post 2012, par. 5.6.3.1. p. 222-223. 88 Art. 20a lid 9 sub a Wet VPB 1969. 89 Post 2012, par. 5.6.2, p. 219. 90 Post 2008, par. 4.1. 91 Post 2011 (2). 92 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 6, p. 43. 93 Post 2012, par. 5.6.3, p. 220-222.

19

2.3.3.4 Het herleven van de onverrekenbare verliezen

Volgens de staatssecretaris van Financiën volgt uit de wettekst en de bedoeling van de wetgever, dat indien niet voldaan is aan de belangenwijzigingstoets, de verliezen enkel verrekenbaar kunnen blijven indien aan een van de uitzonderingssituaties als genoemd in art. 20a, lid 2 tot en met 12 Wet VPB 1969 is voldaan.94 Desondanks bevestigd hij dat onverrekenbaar geworden verliezen, weliswaar onder (zeer) bijzondere omstandigheden, weer kunnen herleven.95 Er dient daarvoor sprake te zijn van een terug-overdracht van de aandelen aan de oorspronkelijke aandeelhouder(s), waarbij bovendien voldaan moet zijn aan de volgende drie voorwaarden: 1. De verliescompensatie komt uitsluitend ten goede aan de oorspronkelijke aandeelhouders die de verliezen hebben geleden. 2. In de prijs van de aandelen is geen vergoeding voor het herleven van de verliescompensatie begrepen. 3. Gedurende de periode dat het belang in de verliesvennootschap bij derden heeft berust zijn geen latente winsten ontstaan of ingebracht waarmee de verliezen kunnen worden verrekend.96


Geconcludeerd kan worden dat de huidige Nederlandse regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen, een beperking in de mogelijkheden tot verliesverrekening vormt. Deze regeling maakt daarmee een inbreuk op het totaalwinstbeginsel. De omvang van de in beginsel aanzienlijke beperking van de verliesverrekening, ten gevolge van de sanctie van deze regeling, is gereduceerd via de vele uitzonderingen op de belangenwijzigingstoets. De overkill van deze regeling is op die manier voor een deel weggenomen.

2.3.4 Liquidatieverliesregeling

Deze paragraaf bevat een bespreking van de Nederlandse liquidatieverliesregeling. Hieronder wordt aangevangen met een behandeling van het Marks & Spencer II arrest (M&S II). Dit arrest is behalve voor een beoordeling van de liquidatieverliesregeling mogelijk ook relevant voor het hierboven besproken art. 20a Wet VPB 1969. Behalve M&S II en de hieruit volgende rechtsregel, worden ook andere relevante arresten behandeld. Daarna wordt de huidige liquidatieverliesregeling en haar gevolgen voor de verliesverrekening besproken. Tenslotte wordt de verhouding van deze regeling tot het totaalwinstbeginsel beoordeeld.

2.3.4.1 Het Marks & Spencer II arrest97

Het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) heeft in het M&S II arrest gewezen dat het niet toestaan van grensoverschrijdende verliesverrekening in beginsel een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt.98 Deze belemmering kan volgens het Hof echter gerechtvaardigd zijn, indien rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd die zich met het EU-Verdrag verdragen en gerechtvaardigd zijn op grond van dwingende redenen van algemeen belang.99 Het HvJ EU geeft in het arrest drie rechtvaardigingsgronden voor de belemmering:

1. In beginsel dienen winsten en verliezen binnen eenzelfde belastingregeling symmetrisch te worden behandeld, om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende betrokken lidstaten te waarborgen;

94 “Onderdeel 2.3 van het besluit van 7 augustus 2002, nr. CPP2002/1751M, NTFR 2002/1154, BNB 2002/358. Dit besluit is inmiddels driemaal herzien (de tegemoetkoming is ongewijzigd gebleven), respectievelijk op 17 september 2003, nr. CPP2003/1731M, NTFR 2003/1628, BNB 2003/390, op 20 december 2005, nr. CPP2005/1946M, NTFR 2006/83, BNB 2006/75 en laatstelijk op 6 mei 2008, nr. CPP2008/984M, NTFR 2008/1023, BNB 2008/176”. Zie Post 2012, par. 5.3.2.1, p.157, voetnoot 551. 95 De staatssecretaris van Financiën past in die situatie de hardheidsclausule van art. 63 AWR toe, om van de toepassing van art. 20a Wet VPB 1969 te kunnen afwijken. 96 Post 2012, par. 5.3.2.1, p. 156-158. 97 HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03 (M&S II). 98 Art. 43 EG jo. art. 48 EG; zie: HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03 r.o., 59. 99 Post 2013.

20

2. Het gevaar van dubbele verliesverrekening; 3. Het gevaar van belastingontwijking door verliesoverdracht aan landen met een hoog

tarief, waar de verliezen dus fiscaal het meeste waard zijn.100 Toch acht het HvJ EU het niet proportioneel om grensoverschrijdende verliesverrekening in zijn geheel uit te sluiten en dient de vestigingsstaat van de moedervennootschap de verrekening van verliezen van een buitenlandse deelneming, op het niveau van de moeder, toch te moeten toestaan indien:

1. De niet-ingezeten deelneming de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, al dan niet via een overdracht van dat verlies aan een derde of via de verrekening ervan met de winst van de deelneming in vroegere belastingjaren, en

2. Er daarnaast geen mogelijkheid meer bestaat dat het verlies van de buitenlandse deelneming in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de deelneming zelf, hetzij door een derde, met name wanneer de deelneming aan een derde is verkocht.101

Het HvJ EU past het zogenaamde “altijd-ergens” beginsel toe in dit arrest.102 Op grond van dit beginsel dienen verliezen, maar ook persoonlijke aftrekposten en andere kosten altijd ergens in de interne markt in aanmerking genomen te moeten kunnen worden. Dit beginsel staat daarmee dus haaks op het territorialiteitsbeginsel.103 Het beginsel werd door het HvJ EU voor het eerst toegepast in het Schumacker arrest, waarna het vervolgens, behalve in het M&S II arrest, ook in nog vele andere zaken is toegepast.104 Toch paste het HvJ EU in twee arresten na het M&S II arrest de ‘M&S II-uitzondering’ niet toe op grensoverschrijdende verliesverrekening.105 Hoewel het Hof geen reden heeft gegeven voor het niet toepassen, is er in de literatuur betoogd dat het HvJ EU de M&S II uitzondering in deze arresten niet nodig had om tot een eindoordeel te komen.106 In de betreffende arresten zou geen sprake zou zijn geweest van definitief niet-verrekenbare verliezen. Onder welke omstandigheden er nu daadwerkelijk sprake is van definitief geleden verliezen is namelijk nog niet geheel duidelijk. Ook de vraag onder welke omstandigheden een lidstaat een definitief niet-verrekenbaar verlies van een andere lidstaat dient te accepteren is onduidelijk. In de literatuur verschillen de meningen omtrent de antwoorden op deze twee vragen. A-G Kokott heeft in zijn conclusie bij het arrest A-Oy betoogd dat enkel noodgedwongen definitieve verliezen, zoals bij een faillissement, in aanmerking dienen te worden genomen.107 Een ruimere doorwerking van het de M&S II-uitzondering acht hij onwenselijk. Dit zou belastingplichtigen de mogelijkheid bieden, om zelf te beslissen waar verliezen verrekend worden en daarmee dus ook welke belastingregelingen op de verliezen van een deelneming van toepassing zijn. Post betoogt juist dat uit het arrest M&S II volgt dat het HvJ EU voor een ruimer toepassingsbereik heeft gekozen. Ook verliezen die zijn ontstaan door toepassing van art. 20a Wet VPB 1969, of soortgelijke bepalingen van andere lidstaten, kunnen binnen deze visie mogelijk als definitieve verliezen worden aangemerkt.108 Hofman109 en Kemmeren110 vinden het voorstelbaar dat de jurisprudentie van het HvJ EU de ruimte biedt om verliesaftrek bij de moedervennootschap niet toe te staan in misbruiksituaties, zoals in het Cadburry Schweppes arrest.111 Het Hof heeft in het A Oy arrest geoordeeld dat het gevaar dat vennootschappen bewust gebruik gaan maken van planning bij de verliesverrekening, geen reden is om de

100 HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03, BNB 2006/72, r.o. 43-49. 101 HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03, BNB 2006/72, r.o. 55. 102 Dit beginsel van primair gemeenschapsrecht heeft haar naam gekregen in de noot van Wattel bij het M&S II arrest. 103 Ravelli & Rozendal 2013, par. 2. 104 HvJ EU 14 februari 1995, nr. C-279/93 (Schumacker); HvJ EU 12 december 2002, nr. C-385/00 (De Groot); HvJ EU 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal); HvJ EU 7 september 2006, nr. C-470/04 (N.); HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06 (Deutsche Shell); HvJ EU 15 mei 2008, nr. C-414/06 (Lidl); HvJ EU 16 oktober 2008, nr. C-527/06 (Renneberg). 105 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X-Holding); HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus). 106 Weber 2010; Kok 2010, par. 3; Post 2013; Ravelli & Rozendal 2013, par. 2. 107 Conclusie Kokott r.o. 58-60 bij HvJ EU 21 februari 2013, nr. C-123/11 (A Oy); Ravelli en Rozendal 2013, par. 3.2. 108 Hierover meer in par. 2.3.4.4; Post 2013. 109 Hofman 2014, par. 3.1.2. 110 Kemmeren 2006, par. 5.8.3. 111 HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/04, V-N 2006/49.15 (Cadburry Schweppes).

21

M&S II uitzondering niet van toepassing te verklaren op een grensoverschrijdende fusie.112 Uit het M&S II arrest en het A Oy arrest kan worden opgemaakt dat de M&S II-uitzondering geldt voor verliezen die vanwege materiële redenen definitief niet meer verrekenbaar zijn.113 Daarnaast lijkt uit het Krankenheim Ruhesitz am Wannsee arrest te kunnen worden afgeleid dat de M&S II-uitzondering niet geldt voor verliezen die vanwege formele redenen niet meer te verrekenen zijn.114 Wat de vaststelling van de hoogte van de te verrekenen verliezen betreft kan uit het A Oy arrest worden opgemaakt dat de regels van de lidstaat waar de verliezen uiteindelijk verrekend worden, lijdend zijn voor het vaststellen van de hoogte van de in aanmerking te nemen verliezen.115 Tenslotte lijkt uit het A Oy arrest, in lijn met het standpunt in de literatuur116, te volgen dat definitieve verliezen direct in aanmerking mogen worden genomen, indien dit in een binnenlandse situatie ook het geval zou zijn.117

2.3.4.2 De huidige liquidatieverliesregeling

De Nederlandse deelnemingsvrijstelling voorkomt dat voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming, bij het bepalen van het resultaat van de moeder vennootschap in aanmerking genomen worden.118 Waardemutaties van het belang van de moeder in de deelneming zijn hierdoor niet belast noch aftrekbaar. Van een deelneming is al sprake indien de belastingplichtige een belang van minimaal 5% houdt in een vennootschap.119 Door de liquidatie van een onderneming gaat de mogelijkheid van verliescompensatie binnen de geliquideerde onderneming voorgoed verloren. Zonder de Nederlandse liquidatieverliesregeling zou ook het liquidatieverlies (evenals alle andere winsten en verliezen) onder de deelnemingsvrijstelling vallen en zou daarmee dus niet als verlies in aanmerking genomen kunnen worden door de aandeelhouder.120 Met het oog op het totaalwinstbeginsel heeft de wetgever daarom de liquidatieverliesregeling ingevoerd.121 De wetgever heeft er op grond van praktische redenen voor gekozen, om niet de nog te verrekenen verliezen van de geliquideerde deelneming als het liquidatieverlies te bestempelen.122 In plaats daarvan staat het liquidatieverlies omschreven als het bedrag dat de belastingplichtige voor de deelneming heeft opgeofferd minus de liquidatie uitkering.123 Er wordt bij de berekening van het verlies geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en transnationale situaties. Voor de bepaling van het opgeofferde bedrag kent de liquidatieverliesregeling een tweetal specifieke bepalingen. Ten eerste kan het opgeofferd bedrag voor een deelneming niet hoger124, maar wel lager uitvallen dan het oorspronkelijk opgeofferd bedrag.125 Indien de waarde van de deelneming in het economisch verkeer op het moment van overdracht namelijk minder bedraagt dan het oorspronkelijk opgeofferde bedrag, wordt deze lagere economische waarde in aanmerking genomen. De andere bepaling ziet op de vaststelling van het opgeofferde bedrag van een deelneming nadat deze is ontvoegd uit een fiscale eenheid.126 Enkel het zuiver eigen vermogen wordt dan als het opgeofferd bedrag in aanmerking genomen. Hetgeen er bij de verkrijging van de deelneming voor de goodwill is betaald, wordt daarmee dus niet begrepen in het opgeofferde bedrag na ontvoeging. Vóór 1 januari 2003 bestond deze mogelijkheid er onder omstandigheden wel.

112 HvJ EU 21 februari 2013, nr. C-123/11, r.o. 45 en 49 (A Oy). 113 Ravelli & Rozendal 2013, par. 4.2. 114 HvJ EU 23 oktober 2008, nr. C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee); Ravelli & Rozendal 2013, par. 4.2. 115 Ravelli & Rozendal 2013, par. 4.4. 116 Kemmeren 2006, par. 5.8.2, 7.1, 7.2 en 9; Post 2013. 117 HvJ EU 21 februari 2013, nr. C-123/11, r.o. 61 (A Oy); Ravelli & Rozendal 2013, par. 4.5.1. 118 Art. 13 Wet VPB 1969. 119 Art. 13 lid 2 en 3 Wet VPB 1969. 120 Art. 13d Wet VPB 1969. 121 Kamerstukken II 1959/60, 6000, MvT, nr. 3, p. 14. 122 Kamerstukken II 1959/60, nr. 6000, MvT, nr. 3, p. 20; MvA, Kamerstukken I 1989/90, 19 968, nr. 41c, p. 13-14; Besluit van 1 februari 2006, nr. CPP2005/2702M, par. 6; Kemmeren 2006, par. 7.1; Hofman 2014, par. 2.1. 123 Art. 13d lid 1 t/m lid 8 Wet VPB 1969. 124 Art. 13d lid 6 eerste volzin Wet VPB 1969. 125 Art. 13d lid 6 tweede volzin Wet VPB 1969 jo. art. 13d lid 4 Wet VPB 1969; Hofman 2014, par. 2.1.2. 126 Art. 13d lid 8 Wet VPB 1969.

22

De staatssecretaris heeft echter besloten deze optie weg te nemen ter voorkoming van geschillen en vereenvoudiging van de regeling.127

2.3.4.2.1 Niet-voortzettingsvereiste

De liquidatieverliesregeling is enkel van toepassing indien de verliezen van de deelneming definitief verloren gaan. Een liquidatieverlies kan op grond van deze regeling in aanmerking genomen worden, mits er voldaan is aan drie eisen.128 Ten eerste is vereist dat er geen sprake is van een recht, waarmee het onverrekende verlies van de geliquideerde deelneming nog in aanmerking kan worden genomen door de belastingplichtige, een met hem verbonden lichaam of een derde die de onderneming van het lichaam geheel of gedeeltelijk voortzet, of een met die derde verbonden lichaam.129 Ten tweede dient de onderneming van het geliquideerde lichaam in zijn geheel te zijn gestaakt of (voor een deel) te worden voortgezet door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon.130 Als laatste vereiste dient de belastingplichtige te moeten kunnen doen blijken wat de omvang van het liquidatieverlies is en dat voldaan is aan de eerste twee vereisten.131 Uit de tweede eis blijkt dat de wetgever heeft willen voorkomen dat een liquidatieverlies genomen kan worden, terwijl de onderneming van het geliquideerde lichaam door de groep wordt voortgezet.132 Dit niet-voortzettingsvereiste bepaalt dat zolang deze onderneming geheel of gedeeltelijk binnen de groep wordt voortgezet, het liquidatieverlies niet kan worden genomen.133 Het niet-voorzettingsvereiste is enkel van toepassing op verbonden lichamen en ziet dus niet op het voorzetten door een derde. De Minister van Financiën heeft in zijn besluit van 12 juli 2010 het toetsingsmoment van verbondenheid gesteld op het moment van voortzetting.134 In dit besluit geeft hij aan dat hij via een beroep op de hardheidsclausule, de voorzettingsbepaling onder specifieke omstandigheden buiten toepassing kan laten.135 Indien 5% of meer van de onderneming wordt voortgezet, heeft dit tot gevolg dat het gehele liquidatieverlies niet voor aftrek in aanmerking komt.136 Het antwoord op de vraag of en wanneer er bij een tijdelijk voorzetten van de onderneming binnen de groep alsnog een liquidatieverlies in aanmerking genomen kan worden, is afhankelijk van de persoon die voortzet.137 Indien het de moedervennootschap is die de onderneming voortzet, geldt dat zij het liquidatieverlies alsnog mag nemen op het moment ze de desbetreffende onderneming staakt.138 Indien echter een andere groepsvennootschap de onderneming voortzet, wordt het opgeofferde bedrag in de geliquideerde vennootschap opgeteld bij het opgeofferde bedrag in de voortzettende vennootschap.139

2.3.4.3 De gevolgen van de liquidatieverliesregeling voor de verliesverrekening.

Uit de voorgaande paragrafen volgt dat de liquidatieverliesregeling op een aantal manieren voor een (langdurig) uitstel van verliesaftrek of zelfs tot een tenietgaan van verliezen kan leiden. Allereerst kan bij de bepaling van het opgeofferde bedrag een deel van het verlies tenietgaan.140 Ten tweede zorgt het hardheidsclausulebeleid van de Minister van Financiën er bij specifieke vervreemdingssituaties vóór de liquidatie voor dat investeringsverliezen niet in aanmerking genomen mogen worden.141 Het derde punt is afhankelijk van door wie de onderneming wordt voortgezet.142 Indien de moedervennootschap de onderneming voortzet,

127 Kamerstukken I 2001/02, 26 854, nr. 45d, p. 16; Hofman 2014, par. 2.1.2 en 3.2. 128 Art. 13d lid 9 Wet VPB 1969. 129 Art. 13d lid 9 sub a Wet VPB 1969; Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, p. 12-13. 130 Art. 13d lid 9 sub b Wet VPB 1969. 131 Art. 13d lid 9 sub c Wet VPB 1969. 132 Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, p. 7. 133 Hofman 2014, par. 2.1.1. 134 Besluit Minister van Financiën van 12 juli 2010, V-N 2010/36.2, onderdeel 5.9.2.2. 135 Het betreft de situatie waarin “de aandelen van de vennootschap die de onderneming heeft voortgezet, tezamen met aandelen in andere concernvennootschappen zijn vervreemd”. Zie Hofman 2014, par. 2.1.1. 136 Besluit Minister van Financiën van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, V-N 2010/36.2, par. 5.9.2.1. 137 Art. 13e Wet VPB 1969. 138 Art. 13e lid 1 Wet VPB 1969. 139 Art. 13e lid 2 Wet VPB 1969. 140 Zie par. 2.3.4.2. 141 Zie par. 2.3.4.2.1. 142 Zie par. 2.3.4.2.1

23

mag het liquidatieverlies genomen worden zodra zij deze onderneming staakt. In die situatie is er feitelijk dus enkel sprake van een uitstel van de verliesneming. Wanneer echter een andere groepsvennootschap de onderneming voortzet, wordt het opgeofferde bedrag in de geliquideerde vennootschap opgeteld bij het opgeofferde bedrag in de voortzettende vennootschap. Het liquidatieverlies kan in die situatie pas worden genomen, wanneer ook de voortzettende deelneming wordt geliquideerd. Dit kan behalve aanzienlijk langdurig uitstel, ook afstel van het kunnen verrekenen van het liquidatieverlies tot gevolg hebben. Een voorbeeld betreft de situatie, waarin de voorzettende groepsvennootschap wegens haar rol binnen de groep niet geliquideerd kan worden.143 In de situatie waarin de onderneming wordt voortgezet door een groepsvennootschap waarin geen deelneming wordt gehouden door een Nederlandse groepsvennootschap, is er geen Nederlandse groepsvennootschap die een deelneming houdt in de voortzettende vennootschap. Om die reden kan er dan ook geen opgeofferde bedrag voor het houden van een deelneming verhoogd worden.

2.3.4.4 Het Marks&Spencer II arrest en beperking van de handel in verlieslichamen

Uit het A Oy arrest volgt dat het altijd-ergens beginsel nog steeds gelding heeft.144 De in par. 2.3.3 besproken regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen, kent als sanctie een tenietgaan van verliezen. De vraag is of het altijd-ergens beginsel ook van toepassing is op deze verliezen. Anders geformuleerd is de vraag dus of deze verliezen kwalificeren als definitieve verliezen. Volgens Post145 valt uit het M&S II arrest af te leiden dat verliezen die onverrekenbaar geworden zijn, door de sanctie van art. 20a Wet VPB 1969, inderdaad als definitief geleden verliezen aan te merken zijn. Deze verliezen zouden daarmee dus net als een liquidatieverlies bij de moeder in aftrek genomen mogen worden. Post stelt hierbij vervolgens wel dat de aftrek mogelijkheid beperkt is tot de gevallen waarvoor in een objectief vergelijkbare binnenlandse situatie ook aftrek wordt toegestaan. Het Europese Hof van Justitie heeft nog geen uitspraak gedaan over deze kwestie. Het is daarom tot op heden onduidelijk of deze onverrekenbaar geworden verliezen inderdaad als definitieve verliezen mogen worden aangemerkt en hoe zij dus behandeld dienen te worden.


Uit het M&S II arrest volgt niet op welke wijze de verliezen van een deelneming in aanmerking genomen mogen worden bij de moeder. Zoals hierboven beschreven, mogen op grond van de Nederlandse liquidatieverliesregeling de onverrekenbaar geworden verliezen van een deelneming bij de moeder in aanmerking genomen worden, voor de waarde die zij hebben op de balans van de moeder. Daarmee bestaat de mogelijkheid dat niet het geheel aan verliezen van de geliquideerde deelneming verrekend kan worden. Vanuit het subject van de deelneming bezien vormt de liquidatie het einde van de levensduur van de onderneming en daarmee tevens het moment van afrekening over de totaalwinst. De vraag of de regeling, vanuit het oogpunt van de deelneming bezien, in lijn is met het totaalwinstbeginsel, is derhalve irrelevant. De Nederlandse liquidatieverliesregeling kijkt, naar mijn mening, terecht naar de deelnemingsverliezen bezien vanuit het subject van de moeder. Het is ten slotte ook het moeder subject dat de verliezen in aanmerking kan nemen en niet de geliquideerde deelneming zelf. De Nederlandse liquidatieverliesregeling is daarom in lijn met het totaalwinstbeginsel. Het feit dat het liquidatieverlies niet kan worden genomen indien de onderneming wordt voortgezet door een groepsvennootschap, waarin wel of geen deelneming wordt gehouden door een Nederlandse groepsvennootschap, vormt geen inbreuk op het totaalwinstbeginsel. Uit par. 2.3.4.3 blijkt dat de moeder niet in iedere situatie het gehele verlies wat zij lijdt, met betrekking tot de liquidatie van de deelneming, in aanmerking mag nemen. Dit ziet met name op het feit dat een hogere waarde dan het oorspronkelijke opgeofferde bedrag niet in aanmerking genomen mag worden en het feit dat bij een ontvoeging uit de fiscale eenheid eventueel bij de koop van de deelneming betaalde

143 Hofman 2014, par. 3.2. 144 Zie par. 2.3.4.1. 145 Post 2012, par. 5.8.5, p. 242-246; Post 2013; Artikelsgewijs commentaar Post (2): D.R. Post, Cursus Belastingrecht, Vpb.4.0.1.I.c.

24

goodwill niet in aanmerking genomen mag worden. De vraag blijft echter welke verliezen het HvJ EU in haar arresten precies bedoeld heeft en op welke manier de verrekening dient plaats te vinden. Met de liquidatieverliesregeling geeft Nederland haar eigen interpretatie van de jurisprudentie van het HvJ EU. Deze interpretatie is, naar mijn mening, ondanks mogelijke verbeterpunten, meer dan redelijk.

2.3.5 Houdsterverliesregeling

Deze paragraaf bevat een behandeling van de specifieke verliesregeling voor houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen, de zogeheten ‘houdsterverliesregeling’. Hieronder wordt aangevangen met een behandeling van het Bosal arrest. Dit arrest lag namelijk ten grondslag aan het ontstaan van deze regeling. Daarna wordt de huidige houdsterverliesregeling en haar gevolgen voor de verliesverrekening beschreven. Tenslotte wordt de verhouding van deze regeling tot het totaalwinstbeginsel beoordeeld.

2.3.5.1 Het Bosal arrest

De houdsterverliesregeling is ontstaan als reactie op de, in de ogen van de wetgever, ongunstige uitkomst van het Bosal-arrest.146 In dit arrest speelde de vraag of kosten die verband hielden met het bezit van buitenlandse deelnemingen, in Nederland in aftrek gebracht mochten worden. Op dat moment waren de voordelen uit deelnemingen vrijgesteld en werden kosten alléén in aftrek toegelaten, indien zij middellijk dienstbaar waren aan het behalen van winst die in Nederland belast werd.147 Kosten gemaakt door een Nederlandse moedervennootschap met betrekking tot een buitenlandse deelneming, mochten door de moedervennootschap alleen in aftrek worden gebracht voor zover de buitenlandse deelneming in Nederland belastbare winst genoot.148 De Nederlandse deelnemingsvrijstelling maakte op deze manier een onderscheid tussen binnenlandse- en buitenlandse deelnemingen. Het HvJ EU oordeelde deze kostenaftrekbeperking in strijd met de vrijheid van vestiging.149 De Nederlandse wetgever was daartoe tot het afschaffen van de aftrekbeperking van art. 13 Wet VPB 1969 (oud) verplicht. Een onbeperkte mogelijkheid tot aftrek van financieringskosten van buitenlandse deelnemingen zou er voor zorgen dat Nederland een stortplaats voor concernrentelasten zou worden. Om de voorzienbare negatieve budgettaire effecten150 te beperken werd per 1 januari 2004 o.a. de houdsterverliesregeling ingevoerd.151 In tegenstelling tot de zojuist besproken oude verliesverrekening beperkende regeling, was deze nieuwe houdersterverliesregeling ook van toepassing op binnenlandse belastingplichtigen.152

2.3.5.2 De huidige houdster- en concernfinancieringsmaatschappij regeling.

De houdsterverliesregeling is opgenomen in art. 20 lid 4 t/m 6 Wet VPB 1969. De regeling zorgt voor een beperking in de verliesverrekeningsmogelijkheden bij houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen. Op grond van deze regeling mag een vennootschap, verliezen uit de jaren waarin zij als houdster- en/of concernfinancieringsmaatschappij wordt aangemerkt, alleen verrekenen met winsten uit jaren waarin zij ook deze status heeft. Een verlies van een jaar waarvoor de vennootschap als houdstermaatschappij geldt, kan daarom niet verrekend worden met winsten uit jaren waarin in overwegende mate een actieve onderneming gedreven wordt. De regeling is van toepassing op alle verliezen van de

146 HvJ EU 18 september 2003, nr. C-168-01 (Bosal), BNB 2003/344, Conclusie A-G Alber. 147 Art. 13, eerste lid, Wet VPB. 1969 (oud). 148 Bijvoorbeeld via een vaste inrichting. 149 Het huidige art. 49 VwEU. 150 “De budgettaire gevolgen van het verlies van de procedure zonder nadere reparatiemaatregelen worden, zoals gezegd, geraamd op € 1,6 mld incidenteel en € 0,5 mld structureel. Als gevolg van de wettelijke maatregel waarbij de niet-aftrekbaarheid ook wordt geschrapt voor kosten van niet-EU-deelnemingen, komt de structurele derving in totaal uit op € 0,95 mld.” Zie Kamerstukken II 2004/05, 29 210, nr. 8, p. 13. Zie ook F.P.J. Snel 2012. 151 Daarnaast werd ook, de inmiddels weer afgeschafte, thin capitalisation regeling ingevoerd. Zie van der Geld 2012, par. 6.8.1, p.193-194. 152 van der Geld 2012, par. 6.8, p.191-193.

25

houdster- en/of concernfinancieringsmaatschappij.153 Toch lijkt de regeling vooral bedoeld om degenen die gebaat zijn met de uitkomst van het Bosal-arrest te raken en om deze groep belastingplichtigen, met behulp van deze regeling, de kosten van het Bosal-gat te laten terugbetalen.154 In de literatuur wordt daarom dan ook gesuggereerd dat de regeling in strijd met EU-recht is.155 De regeling lijkt selectief, daar deze vooral nadelig is voor Nederlandse holdings met buitenlandse deelnemingen. Een vennootschap wordt als houdster- respectievelijk concernfinancieringsmaatschappij aangemerkt indien de feitelijke werkzaamheden van de vennootschap gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar (voor 90% of meer) uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen dan wel het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen.156 De parlementaire geschiedenis geeft geen blijk van wat er onder de woorden “direct of indirect” dient te worden verstaan.157 In de literatuur wordt beargumenteerd dat de invulling ervan gelijk is aan de in art. 10d Wet VPB 1969 (oud) genoemde directe of indirecte financiering.158 De houdsterverliesregeling creëert een aparte verliesbox, waarin de houdsterverliezen in feite worden afgeschermd van de overige bedrijfsresultaten.159 Ook een verschuiving van houdster- naar financieringsactiviteiten of omgekeerd wordt als een wijziging van de activiteiten gezien.160 Met deze regeling wordt afgeweken van het uitgangspunt dat een vennootschap wordt geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven, waarbij dus ook alle verliezen en winsten met elkaar te verrekenen zijn.161 De regeling kent een werkzaamhedeneis, waaraan voldaan moet zijn om niet te kwalificeren als houdster- en/of concernfinancieringsmaatschappij. Daarnaast kent de regeling een vorderingeneis.

2.3.5.2.1 Werkzaamhedeneis

Bij het toetsen of de werkzaamheden van een vennootschap nagenoeg geheel bestaan uit houdsteractiviteiten wordt o.a. gekeken naar de tijdsbesteding van de werknemers, de samenstelling van de commerciële winsten en de samenstelling van de activa en passiva van de commerciële balans. De weging van de factoren is hierbij afhankelijk van de vraag of er sprake van een meer arbeidsintensieve- dan wel een meer kapitaalintensieve vennootschap is. Voor de situatie waarin sprake is van een directeur van een werkmaatschappij, die in dienst is bij een management-BV, welke tevens de aandelen van die werkmaatschappij houdt, is besloten dat de directievoering niet als een houdsteractiviteit aangemerkt wordt.162 Hiermee wordt voor deze veel voorkomende situatie voorkomen dat er sprake is van het vrijwel uitsluitend verrichten van houdster-activiteiten. Via de werkzaamhedeneis dient te worden aangetoond of er sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- en/of concernfinancieringsmaatschappij. Indien er ten minste 25 fulltime medewerkers werkzaamheden verrichten die geen verband houden met het houden van deelnemingen of financiering van verbonden lichamen, is er bij wetsfictie voldaan aan de werkzaamhedeneis.163 In de literatuur wordt gesuggereerd dat deze fictie in het leven is geroepen om degenen die niet profiteren van het Bosal-arrest te sparen.164

2.3.5.2.2 Vorderingeneis

Voor de winstjaren geldt dat er behalve aan de werkzaamhedeneis ook aan de vorderingeneis dient te zijn voldaan.165 Het saldo van de boekwaarde van gelieerde vorderingen en schulden mag, in het jaar van verrekening, niet groter zijn dan in het jaar 153 Kamerstukken II 2003/04,29 210, nr. 8, p. 23. 154 van der Geld 2012, par. 13.2, p. 366-367. 155 Essers 2003. 156 Art. 20 lid 4 Wet VPB 1969. 157 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 17. 158 Pancham & Kampschöer 2003, par. 3.1. 159 Thomas 2007, par. 2.1; 160 HR 24 juni, nr. 09/05115, BNB 2011/244, r.o. 3.3.3. 161 Art. 2 lid 5 Wet VPB 1969. 162 Kamerstukken II 2003/04,29 210, nr. 8, p. 23. 163 Art. 20 lid 6 Wet VPB 1969. 164 Thomas 2007, par. 2.2; van der Geld 2012, par. 13.2, p. 366-367. 165 Art. 20 lid 4 sub b Wet VPB 1969.

26

waarin het verlies is ontstaan. Situaties waarin het saldo van de leningen gedurende slechts een zeer korte periode van het winstjaar boven het saldo van de leningen aan het einde van het verliesjaar uitgaat, lijken hierbij te zijn toegestaan.166 De vorderingeneis dient te voorkomen dat er binnen de houdsteractiviteiten geschoven wordt, van het houden van deelnemingen naar concernfinanciering, met ontkrachting van de regeling als gevolg.167 De vorderingeneis blijft buiten toepassing indien een belastingplichtige succesvol aan kan tonen dat zijn gedrag, betreffende wijzingen ten aanzien van het saldo gelieerde vorderingen, niet gericht was op het beïnvloeden van de verliesverrekening.168 Opmerkelijk is dat er voor de vorderingeneis wel een tegenbewijsregeling bestaat, maar voor de werkzaamhedeneis niet.169

2.3.5.3 De gevolgen van de houdsterverliesregeling voor de verliesverrekening.

Samengevat is het effect van de houdsterverliesregeling dat houdsterverliezen nooit te verrekenen zijn met operationele winsten en slechts onder voorwaarden verrekend kunnen worden met houdsterwinsten. De regeling vergroot op deze manier met name de kans dat houdsterverliezen na verliesverrekeningsperiode van 9 jaar verdampen. Ook in relatie tot de liquidatieverliesregeling geldt de beperking van de houdsterverliesregeling. Indien een houdstermaatschappij een liquidatieverlies leidt en in latere jaren niet meer als houdstermaatschappij geldt, mag dit liquidatieverlies niet verrekend worden met de (operationele) winsten uit deze jaren. Er is volgens de staatssecretaris van Financieren namelijk geen reden om deze verliezen anders te behandelen dan andere houdsterverliezen.170 De gevolgen van de houdsterverliesregeling voor de verliesverrekening kunnen schematisch als volgt worden weergegeven: Operationele winsten Houdsterwinsten

Operationele verliezen Verrekening mogelijk

Verrekening mogelijk

Houdsterverliezen Géén verrekening mogelijk

Verrekening mogelijk onder voorwaarden171


Op grond van het totaalwinstbeginsel zouden alle resultaten van een vennootschap onderling te verrekenen moeten zijn. De huidige houdsterverliesregeling creëert echter een aparte verliesbox voor houdsterverliezen en bewerkstelligt op die manier een beperking van de verrekenmogelijkheden van houdsterverliezen. Zoals in de bovenstaande paragraaf is opgemerkt, vergroot deze regeling de kans dat houdsterverliezen niet verrekend kunnen worden en verdampen. De door de verliesverrekeningstermijnen gemaakte inbreuk op het totaalwinstbeginsel ligt ten grondslag aan dit verdampen. De houdsterverliesregeling op zichzelf vormt geen inbreuk op het totaalwinstbeginsel.

2.4 Tussenconclusie

De Nederlandse wetgever streeft ernaar om de totaalwinst van een vennootschap te belasten, maar heeft desondanks meerdere inbreuken op dit beginsel gemaakt. Binnenlands belastingplichtige vennootschappen worden voor de Wet VPB 1969 in beginsel als onbeperkt belastingplichtigen aangemerkt. Bij deze vennootschappen wordt er voor de VPB jaarlijks

166 Pancham & Kampschöer 2003, par. 3.3. 167 Kamerstukken II 2003/04,29 210, nr. 8, p. 22; Thomas 2007, par. 2.2; 168 Art. 20 lid 5 Wet VPB 1969; Thomas 2007, par. 2.3; Kloosterman & Ruige 2015, par. 2. 169 Pancham & Kampschöer 2003, par. 3.4. 170 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25; Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34; V-N 2003/57.18. 171 De vennootschap dient dezelfde status te hebben in het verlies- en winstjaar en daarnaast dient er aan de vorderingeneis te zijn voldaan.

27

geheven naar het belastbaar bedrag. Het belastbaar bedrag kan worden verminderd met nog te verrekenen verliezen. In Nederland is gekozen voor een beperking van de verliestermijnen in plaats van voor een temporisering van de verliesverrekening (in Duitsland Mindeststeuer genoemd). De huidige Nederlandse verliesverrekeningstermijnen bestaan sinds de invoering van de Wet werken aan winst. Met deze wet werden de verliesverrekeningstermijnen beperkt tot 1 jaar terugwentelen en 9 jaar vooruitwentelen. De oudste verliezen komen het eerst voor verrekening in aanmerking en achterwaartse verliesverrekening gaat verplicht voor op voorwaartse verliesverrekening. De beperking in de verliesverrekeningstermijnen scheppen de mogelijkheid tot een verdamping van verliezen en vormen derhalve een inbreuk op het totaalwinstbeginsel. Naast verliesverrekeningstermijnen kent Nederland een drietal specifieke regelingen die zien op de binnenlandse verliesverrekening. Allereerst de regeling ter bestrijding van de handel in verlieslichamen. Bij deze regeling zijn alle bestaande verliezen in beginsel niet meer te verrekenen op het moment dat er sprake is van kwalificerende belangenwijziging in het aandeelhouderschap bij de vennootschap. In de regeling zijn echter meerdere uitzonderingen en tegemoetkomingen op dit uitgangspunt opgenomen. Dit doet er niets aan af dat de sanctie die bij deze regeling hoort een inbreuk op het totaalwinstbeginsel vormt. De tweede regeling betreft de liquidatieverliesregeling. Mede gezien het M&S II arrest en andere jurisprudentie van het HvJ EU is het positief dat Nederland deze regeling kent. De regeling maakt een uitzondering op de deelnemingsvrijstelling, waarmee het de moeder, behoudens een aantal uitzonderingen, wordt toegestaan om een verlies te nemen ter hoogte van de waarde van de geliquideerde deelneming op haar balans. Gesteld kan worden dat de Nederlandse liquidatieregeling een redelijke interpretatie van de uitspraken van het HvJ EU vormt en dat zij daarmee tevens in lijn lijkt te zijn met is met het totaalwinstbeginsel. Tenslotte kent Nederland de houdsterverliesregeling, welke als gevolg van het Bosal arrest is ingevoerd. Deze regeling beperkt de verliesverrekeningsmogelijkheden voor vennootschappen die als houdster- en/of concernfinancieringsmaatschappij worden aangemerkt. Op grond van deze regeling mag een vennootschap verliezen uit de jaren waarin zij als houdster- of concernfinancieringsmaatschappij wordt aangemerkt alleen verrekenen met winsten uit jaren waarin zij ook deze status heeft. De houdsterverliesregeling vormt daarmee op zichzelf geen inbreuk op het totaalwinstbeginsel.

28

3. Binnenlandse verlieswetgeving van Duitsland In dit hoofdstuk staat de Duitse wetgeving betreffende de binnenlandse verliesverrekening bij de Duitse GmbH centraal. In dit hoofdstuk wordt de volgorde van hoofdstuk 2 aangehouden. Dit houdt in dat eerst de manier van winstbepaling wordt behandeld (par. 3.2). Daarna komt de huidige Duitse regelgeving betreffende de verliesverrekening aan bod (par. 3.3). De regelingen die een beperking van de verliesverrekening tot gevolg kunnen hebben worden hier uitvoerig behandeld. Bij deze behandeling wordt, behalve aan de regeling zelf, ook aandacht besteed aan het ontstaan, ofwel de geschiedenis, van de regeling en de ratio die aan de regeling ten grondslag ligt. Tenslotte wordt bij verwijzingen naar Duitse wetsartikelen het woord ‘artikel’ gebruikt in plaats van het in Duitsland gebruikte §-symbool.

3.1 Inleiding

In Duitsland wordt naast Körperschaftsteuer op landelijk niveau, op gemeentelijk niveau Gewerbesteuer geheven van vennootschappen.172 Het Handelsgezetsbuch (HGB) en de Einkommensteuergesetz (EStG) bevatten de algemene fiscale regels. In het Körperschaftsteuergesetz (KStG) zijn daarnaast nog specifieke aanvullende regels voor de winstbepaling bij lichamen opgenomen.173 De door de centrale overheid geheven Körperschaftsteuer is te vergelijken met de Nederlandse VPB. Ook voor het Duitse recht worden bepaalde belastingplichtigen als onbeperkt belastingplichtigen aangemerkt.174 De GmbH175, die in dit hoofdstuk centraal staat, behoort tot deze groep en dient bij de winstbepaling te handelen naar de voorschriften van het HGB.176 Hieronder wordt voor beide Duitse belastingen de manier van winstbepaling behandeld.

3.2 Winstbepaling

In deze paragraaf worden respectievelijk het Nettoprinzip, de Gewerbesteuer en de Körperschaftsteuer behandeld.

3.2.1 Nettoprinzip

Zowel voor de Körperschaftsteuer als de Gewerbesteuer geldt dat de winst in beginsel wordt bepaald op basis van de Duitse generally accepted accounting principles (GAAP).177 Feitelijk betekend dit dat beide belastingen in beginsel geheven worden vanuit het principe van het Duitse Nettoprinzip. Het objectieve Nettoprinzip is te vergelijken met het Nederlandse totaalwinstbeginsel. Op grond van het objectieve Nettoprinzip verminderen de kosten die ten behoeve van de werkzaamheid van de onderneming gemaakt worden het belastbaar bedrag.178 De Duitse wetgever is echter in een trent geraakt, waarin zij steeds minder kosten in aftrek toe laat. Internationaal bezien zijn er nauwelijks andere landen waarin minder kosten (wat uiteindelijk ook verliezen kunnen worden) in aftrek worden toegelate dan in Duitsland.179 Wat de belastingheffing van vennootschappen betreft zorgt het Nettoprinzip in Duitsland in vergelijking tot het totaalwinstbeginsel in Nederland dan ook voor minder kostenaftrek.180 Met het oog op de probleemstelling laat ik de verschillen tussen het objectieve Nettoprinzip en het totaalwinstbeginsel buiten beschouwing. Ik acht hier enkel van belang dat het uitgangpunt van de beide beginselen (zo goed als) identiek is.181

172 Duitsland kent dit klassieke systeem van vennootschapsbelasting sinds 1 januari 2001. Zie Post 2012, par. 6.7.1. 173 Post 2012, par. 6.7.1. 174 Art. 1 lid 1 sub 1 KStG. 175 Hierna ook vennootschap of belastingplichtige genoemd. 176 EY 2007, par. 2. 177 Post 2012, par. 6.7.1. 178 Dinkelbach 2006, par. 4.3, p. 26. 179 Reimer 2009, Beihefter, p. 128. 180 Reimer 2009, Beihefter, p. 128, tabel 1. 181 Op deze manier is in hoofdstuk 5 de beoordeling van de regelingen eenvoudiger mogelijk.

29

3.2.2 Gewerbesteuer

De 16 deelstaten van Duitsland heffen een Gewerbesteuer. Het tarief van deze Gewerbesteuer bedraagt gemiddeld 14%.182 De Gewerbesteuer is een objectbelasting en wordt geheven over de ondernemersactiviteit, ofwel de winst van de onderneming.183 In beginsel wordt bij iedere onderneming, ongeacht de rechtsvorm, de winst belast met Gewerbesteuer.184 In de regel wordt enkel binnenlands inkomen belast met Gewerbesteuer. Voor kapitaalvennootschappen zoals de GmbH geldt een ondernemingsfictie, waarbij zij worden geacht met hun gehele vermogen een Gewerbebetrieb te drijven.185 Voor de Gewerbesteuer van de GmbH volgt de te belasten winst uit (bedrijfs)onderneming uit het bedrag van de winst uit onderneming voor de Körperschaftsteuer. Dit bedrag wordt vervolgens nog aangepast door middel van Hinzurechnungen186 en Kürzungen187. Hieruit volgt het Gewerbeertrag dat vervolgens nog met te verrekenen verliezen kan worden verminderd. Het overgebleven resultaat wordt vervolgens vermenigvuldigd met een voor heel Duitsland uniforme Steuermesszahl van 3,5%, waaruit het Steuermessbetrag volgt.188 Het uiteindelijk te betalen bedrag aan Gewerbesteuer volgt uit de vermenigvuldiging van het Steuermessbetrag met de Gewerbesteuerhebesatz.189 De Duitse gemeenten mogen zelf de waarde van de ‘Gewerbesteuerhebesatz’ bepalen.190 Schematisch weergegeven ziet het bepalen van de Gewerbesteuer er als volgt uit:

Berekening Duitse Gewerbesteuer Nederlandse vertaling Artikel

GewStG

+/+

-/-

Einkünften aus

Gewerbebetrieb

Hinzurechnungen

Kürzungen

Inkomsten uit

(bedrijfs)onderneming

Bijtellingen

Aftrekposten

7

8

9

-/-

Gewerbeertrag vor

Verlustabzug

Verlustvortrag

Bedrijfswinst vóór

verliesverrekening

Te verrekenen verliezen

10a

x

Gewerbeertrag

Steuermesszahl (3,5%?)

Bedrijfswinst

Belastingfactor

11 lid 2

x

Steuermessbetrag

Gewerbesteuerhebesatz

Belasting grondslag

Heffingscoëfficiënt

14 lid 1

16

Gewerbesteuer Bedrijfsbelasting

3.2.3 Körperschaftsteuer

De Duitse Körperschaftsteuer is te vergelijken met de Nederlandse VPB. De

Körperschaftsteuer is een jaarlijkse belasting191, waarvan het vaststellen van het inkomen

gebeurd aan de hand van het EStG en KStG.192 De belasting wordt naar het belastbaar

inkomen berekend, tegen een tarief van 15%.193 Tot 2008 kon o.a. de Gewerbesteuer in

mindering worden gebracht op de winst, voor de berekening van de Körperschaftsteuer. Met

de invoering van het Unternehmensteuerreformgesetz per 2008 werd deze aftrek niet meer

182 Art. 11 GewStG. 183 Elsweier 2008, par. 3. 184 Art. 2 lid 1 GewStG. 185 Art. 2 lid 2 GewStG. 186 Art. 8 GewStG. 187 Art. 9 GewStG. 188 Voor vennootschappen is het percentage van het Steuermesszahl per 2008 verlaagd van 5% naar 3,5%. 189 Art. 16 GewStG. 190 EY 2007, par. 2. 191 Art. 7 lid 3 KStG. 192 Art. 8 lid 1 KStG. Te vergelijken met de Nederlandse IB en VPB. 193 Art. 23 lid 1 KStG.

30

toegestaan.194 Het bedrag aan verschuldigde Körperschaftsteuer vormt de grondslag voor de

Solidaritätssteuer.195 Deze toeslag van 5,5% dient als bijdrage voor de Duitse eenwording.196

Schematisch weergegeven ziet het bepalen van de Körperschaftsteuer en de

Solidaritätssteuer er als volgt uit:

Berekening Duitse Körperschaftsteuer Nederlandse vertaling Artikel

x

Gewinn

Körperschaftabsatz

Winst

Percentage VPB

23 lid 1 KStG

x

Körperschaftsteuer

Solidaritätzuschlagsabsatz

Ondernemingswinst

Percentage solidariteitstoeslag

4 SolZG

Solidaritätssteuer Solidariteitsbelasting

3.3 Een nadere analyse van de wel en niet aanwezige beperkingen van

verliescompensatie

In deze paragraaf worden de huidige Duitse regelingen met een beperkende werking voor de binnenlandse verliesverrekening behandeld. Bij iedere regeling wordt eerst aandacht besteed aan het tot stand komen van de regeling en de ratio achter de regeling. Aan het eind van iedere paragraaf wordt de verhouding van de regeling tot het Nettoprinzip behandeld. In deze paragraaf worden achtereenvolgens de Duitse regelingen betreffende de verliesverrekeningstermijnen (par 3.3.1), de Mindestbesteuerungsregelung (par. 3.3.3) en de regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen (par. 3.3.5) besproken.


In deze paragraaf bespreek ik de Duitse Verliesverrekeningstermijnen. Hieronder wordt aangevangen met een behandeling van het Unternehmensteuerreformgesetz. De Duitse verliesverrekeningstermijnen zijn door het Unternehmensteuerreformgesetz niet veranderd. Het idee achter het Unternehmensteuerreformgesetz is echter gelijk aan dat van de, in het jaar daarvoor in Nederland in werking getreden, Wet werken aan winst. Bovendien had deze nieuwe wet wel gevolgen voor de voor deze scriptie relevante Mantelkaufregelung. Na de behandeling van het Unternehmensteuerreformgesetz worden de Duitse verliesverrekeningstermijnen beschreven. Tenslotte wordt de verhouding van de verliesverrekeningstermijnen tot het Nettoprinzip beoordeeld.

3.3.1.1 Unternehmensteuerreformgesetz

Op 1 januari 2008 is het Unternehmensteuerreformgesetz in werking getreden. De Duitse regering heeft meerdere redenen voor de wetswijziging gegeven. Het doel om Duitsland als een aantrekkelijk vestigingsland voor ondernemingen aan te prijzen kan hiervan als de voornaamste reden worden aangewezen.197 Zo was een van de doelstellingen van de nieuwe wet om de totale winstbelasting op kapitaalvennootschappen tot een nominaal tarief van onder de 30% te verlagen.198 Hiertoe werd de Körperschaftsteuer van 25% tot 15% verlaagd.199 En daarnaast werd de Gewerbesteuer verlaagd tot gemiddeld 14%. Om deze belastingverlagingen te financieren werden er gelijktijdig grondslag verbredende maatregelen (en antimisbruikbepalingen) ingevoerd.200

194 Elsweier 2008, par. 4. 195 Art. 1 lid 1 SolZG. 196 Art. 4 SolZG; Elsweier 2008, par. 3. 197 Elsweier 2008, par. 2. 198 Het totaal van de Gewerbesteuer, de Körperschaftsteuer en de Solidaritätszuschlag tezamen genomen. Niet voor iedere situatie wordt dit verlaagde nominale tarief echter gehaald. Zie Elsweier 2008, par. 4. 199 Inclusief de Solidaritätszuschlag van 5,5%, die over de Körperschafsteuer berekend wordt, ging de gecombineerde belastingdruk van 26,375% naar 15,825%. 200 Van Helvoirt, Spierts & Stevens 2008, par. 1 en 2; Elsweier 2008, par. 3 en 4.

31

3.3.1.2 Huidige verliesverrekeningstermijnen

De verliesverrekeningstermijnen zijn voor de Körperschaftsteuer in art. 10d EStG te vinden en staan voor de Gewerbesteuer in art. 10a GewStG. De Gewerbesteuer kent geen mogelijkheid tot een terugwentelen van verliezen.201 Voor de Körperschaftsteuer bestaat deze mogelijkheid wel, hoewel deze beperkt is tot één jaar en er een maximum geldt van €1.000.000. Lange tijd kon er slechts tot een maximum van € 511.500 worden teruggewenteld.202 Op 20 februari 2013 trad echter het Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts in werking.203 Met deze wet werd o.a. dit maximum verruimd tot het huidige maximum van €1.000.000.204 Achterwaartse verliesverrekening bij de Körperschaftsteuer geldt als optioneel. Vennootschappen genieten dus de vrijheid om verliezen naar believen achterwaarts of voorwaarts te verreken. Voorwaartse verliesverrekening is voor zowel de Körperschaftsteuer als voor de Gewerbesteuer voor een onbeperkt aantal jaren mogelijk.205

3.3.1.3 Verhouding tot het Nettoprinzip.

De achterwaartse verliesverrekeningstermijn van de Körperschaftsteuer is beperkt tot 1 jaar. De voorwaartse verliesverrekening kent daarentegen geen beperking. De voorwaartse verliesverrekeningstermijn verhoudt zich dan ook goed met het Nettoprinzip. De achterwaartse verliesverrekeningstermijn vormt echter een beperking in de mogelijkheid tot verliesverrekening en vormt daarmee een inbreuk op het Nettoprinzip.


In deze paragraaf bespreek ik de Duitse Mindestbesteuerungsregelung. Hieronder wordt aangevangen met een behandeling van de huidige regeling. Daarna worden de gevolgen van deze regeling voor de verliesverrekening beschreven. Tenslotte wordt de verhouding van de regeling tot het Nettoprinzip beoordeeld.

3.3.2.1 Huidige Mindestbesteuerungsregelung

Voor zowel de Körperschaftsteuer als de Gewerbesteuer, geldt dat in het wetsartikel waarin de verliesverrekeningstermijnen staan opgenomen, ook de zogeheten Mindestbesteuerungsregelung te vinden is.206 Deze regeling ziet op de voorwaartse verliesverrekening. De regeling maakt geen onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse resultaten, noch tussen binnen- en buitenlandse belastingplichtigen en kan om die reden als EU-proof worden bestempeld.207 Op grond van deze regeling mag een in een boekjaar behaalde winst tot €1.000.000 in zijn geheel verrekend worden met verliezen uit het verleden plus voor 60% voor zover de winst de €1.000.000 overstijgt.208 De regeling zorgt daarmee voor een temporisering van de verliesverrekening via een beperking in de voorwaartse-verliesverrekeningsmogelijkheid.

3.3.2.2 De gevolgen van de Mindestbesteuerungsregelung voor de verliesverrekening.

De Mindestbesteuerungsregelung ziet op de voorwaartse verliesverrekening en zorgt er voor dat 40% van de winst altijd kan worden belast, voor zover de winst groter is dan €1.000.000.

201 EY 2007, par. 4. 202 Post 2012, par. 6.7.1, p. 283.

203 Art. 1 lid 6 Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts,

te vinden in Bundesgesetzblatt Jahrgang 2013 Teil 1 Nr. 9. 204 Art. 52 lid 25 volzin 7 EStG. Op grond van dit artikel gelden de verruimde maxima van art. 10d lid 1 volzin 1 per 2013 en kan een in 2013 geleden verlies worden teruggewenteld over 2012. 205 Post 2012, par. 6.7.1. 206 Art. 10d EStG voor de Körperschaftsteuer; Art. 10a GewStG voor de Gewerbesteuer. 207 Bellingwout 2005, par. 5.2. 208 Art. 10d lid 1 en 2 EStG voor de Körperschaftsteuer; Art. 10a lid 1 en 2 GewStG voor de Gewerbesteuer.

32

Anders gezegd zorgt de regeling dus voor een jaarlijkse minimale winst bij winsten groter dan €1.000.000. Het deel van de verliezen dat als gevolg van deze regeling niet verrekend kan worden, gaat niet verloren. Dit deel van de verliezen wordt doorgeschoven en kan in volgende jaren alsnog verrekend worden. De regeling bewerkstelligd op deze manier een uitstel van verliesverrekening en heeft dus geen direct teniet gaan van verliezen tot gevolg. Aangezien Duitsland onbeperkte voorwaartse-verliesverrekeningstermijnen kent, lijkt op het eerste gezicht verliesverrekening uiteindelijk altijd mogelijk. Toch kan de regeling een indirect tenietgaan van verliezen tot gevolg hebben. Bijvoorbeeld in geval verrekening niet mogelijk is omdat er in volgende jaren geen winsten meer gehaald worden of in de situatie waarin de vennootschap failliet gaat.209 Indien verliezen op grond van art. 8c KStG kwamen te vervallen (waarover in par. 3.3.3.2 meer), mocht de Mindestbesteuerung op grond van een besluit van het Duitse Ministerie van Financiën achterwege blijven.210 De aanleiding voor deze vrijstelling werd gevormd door een uitspraak van het Bundesfinanzhof (BFH), waarin betwijfeld werd of de Mindestbesteuerung niet in strijd met de grondwet was, met betrekking tot de gevallen waarin latere verliesverrekening door de sanctie van art. 8c KStG niet meer mogelijk was.211 Uit jurisprudentie van het BFH212 blijkt dat de Mindestbesteuerung zelf niet in strijd met de grondwet is. De vraag of de Mindestbesteuerung in relatie tot definitieve verliezen wel of niet in strijd met het de grondwet is, blijft echter nog onbeantwoord. Het Duitse Ministerie van Financiën heeft met betrekking tot dit onderwerp tevens nog geen nieuw besluit kenbaar gemaakt. Daarom kan worden betoogd dat de in het laatst genoemde besluit van het Duitse Ministerie van Financiën geformuleerde uitzondering nog van kracht is.

3.3.2.3 Verhouding tot het Nettoprinzip.

De Mindestbesteuerungsregelung kan tot gevolg hebben dat slechts een beperkt deel van nog te verrekenen verliezen, verrekend mag worden met de winst van het betreffende jaar. Het deel van de verliezen wat niet in dat jaar voor verrekening in aanmerking komt, gaat niet verloren, maar kan in latere winstjaren alsnog verrekend worden. Deze regeling kan derhalve enkel een uitstel van verliesverrekening tot gevolg hebben en is om die reden in lijn met het Nettoprinzip.


In deze paragraaf bespreek ik de Duitse regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen, de zogeheten Mantelkaufregelung. Deze regeling staat voor de Körperschaftsteuer opgenomen in art. 8c KStG. De Gewerbesteuer kent een eigen bepaling voor de Mantelkaufregelung213, waarin art. 8c KStG eveneens van toepassing wordt verklaard voor verliezen ontstaan op grond van de GewStG.214 In deze scriptie ga ik verder niet dieper in op deze in art. 10a GewStG opgenomen specifieke Mantelkaufregelung.215 Op 1 januari 2008 is een nieuwe Mantelkaufregelung in de plaats getreden van de oorspronkelijke. Hieronder wordt eerst aandacht besteed aan de oude Mantelkaufregelung. Daarna wordt de huidige Mantelkaufregelung van art. 8c KStG en haar gevolgen voor de verliesverrekening behandeld. Tenslotte wordt de verhouding van de regeling tot het Nettoprinzip beoordeeld. 209 Elsweier 2008, par. 6. 210 Mindestgewinnbesteuerung nach art. 10d Absatz 2 Satz 1 unter 2 EStG; Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 26. August 2010, I B 49/10. BMF 19.10.2011. 211 BFH-Urteil vom 26 August 2010, I B 49/10; Post 2012, par. 6.7.1. 212 BFH-Urteil vom 22 August 2012, I R 9/11; BFH-Urteil vom 26 Februar 2014, I R 59/12. 213 Art. 10a lid 7 tot en met 10 GewStG. 214 Art. 10a lid 10 GewStG; Post 2012, par. 6.7.2, p. 285. 215 Één noemenswaardig verschil met de art. 8c KStG is het feit dat uit de jurisprudentie van het BFH volgt dat de Mantelkaufregelung van 10a GewStG feitelijk ook zonder een belangrijke belangenwijziging toepasbaar is. Zie BFH-Urteil vom 14 März 2006, I R 1/04, BFHE 213, 38, BStBl II 2006, 549; BFH-Urteil vom 27 Oktober 2005, IX R 76/03, BFHE 212, 360; BFH-Urteil vom 16 April 2002, VIII R 16/01, BFH/NV 2003, 81; BFH-Urteil vom 6 September 2000, IV R 69/99, BFHE 193, 151, BStBl II 2001, 731; BFH-Urteil vom 14 September 1993, VIII R 84/90, BFHE 174, 233, BStBl II 1994, 764; BFH-Urteil vom 3 Mai 1993 GrS 3/92, BFHE 171, 246, BStBl II 1993, 616; BFH-Urteil vom 12 Januar 1978, IV R 26/73, BFHE 124, 348, BStBl II 1978, 348.

33

3.3.3.1 Mantelkaufregelung vóór 1 januari 2008

In 1990 heeft de Duitse wetgever de Mantelkaufregelung ingevoerd. De regeling diende er toe om de handel in verlieslichamen te beperken en op die manier de validiteit van het rechtssysteem weer zeker te stellen.216 De oorspronkelijke Mantelkaufregelung was gericht op het behouden van het concept van ‘dezelfde identiteit’ of ‘dezelfde ondernemingsactiviteiten’. Bestaande verliezen waren niet langer voorwaarts verrekenbaar op het moment dat 50% of meer van de aandelen in een verlieslichaam werd overgedragen en dit lichaam haar ondernemingsactiviteiten voor het grootste deel met nieuwe vermogensbestanddelen voortzette of opnieuw startte. Indien de nieuwe vermogensbestanddelen dienden om de bestaande activiteiten opnieuw op gang te krijgen, was niet aan de twee voorwaarde voldaan.217 De intenties van de partijen waren irrelevant voor de toepassing van de regeling. Na de overdracht werd een verdubbeling van de activa binnen 2 jaar als maatstaf genomen, de zogeheten activa toets.218 De nieuwe activa bedoeld ter sanering van de bestaande activiteiten werden niet meegenomen in de toets.219 Tenslotte moest er ook nog voldaan worden aan de voortzettingseis van vijf jaar. De oude Mantelkaufregelung was omstreden en is zij in de literatuur aan veel kritiek onderhevig geweest.220 De kritiek op de regeling betrof o.a. het feit dat de regeling was gebaseerd op zeer oude rechtspraak van de BFH, de regeling in meerdere situaties een onbillijke uitwerking had en het beoogde ‘misbruik’ bovendien nog steeds mogelijk was. 221

3.3.3.2 Huidige Mantelkaufregelung

Op 1 januari 2008 trad de huidige (flink aangescherpte) Mantelkaufregelung in werking.222 In de literatuur is ook op deze regeling veel kritiek te vinden.223 De huidige regeling heeft dezelfde doelstelling als de oorspronkelijke, namelijk het beperken van de handel in verliesvennootschappen. Tot aan 2013 kon de oude regeling van art. 8 lid 4 KStG in bepaalde situaties nog van toepassing zijn.224 De nieuwe versie van de regeling kijkt enkel naar de verkrijger van de aandelen. Of de verkrijger een redelijke prijs voor de aandelen betaald heeft of dat ze aan hem geschonken zijn is hierbij niet van belang. Voor de huidige regeling geldt, net als voor oude regeling, dat de achterliggende intenties van de partijen irrelevant zijn voor de toepassing van de regeling. Voor de huidige regeling worden verkrijgingen via erfrecht wel, maar schenkingen niet, uitgezonderd. Voorwaarde voor toepassing van deze uitzondering is echter wel, dat er geen vergoeding voor de verkrijging mag zijn betaald.225 De Mantelkaufregelung ziet op alle bestaande verliezen van de vennootschap evenals op het verlies in het lopende boekjaar. 226 Het verlies uit het jaar van wijziging mag bepaald worden door middel van een tussentijdse balans óf door middel van een berekening naar tijdsgelang.227 Volgens het Duitse Ministerie van Financiën gaan alle bestaande verliezen bij een kwalificerende aandeelhouderswijziging direct verloren en wordt verrekening met mogelijke positieve resultaten tot het moment van de kwalificerende aandeelhouderswijziging daarom niet toegestaan.228 Bij de huidige Mantelkaufregelung zijn er, afhankelijk van het percentage van de aandelen wat verkregen wordt, gevolgen voor de verliesverrekening. De eerste volzin van art. 8c KStG zorgt voor een pro rata beperking van de verliesverrekening voor situaties waarin, binnen 5 jaar, minstens 25%, maar minder dan 50% van de aandelen, lidmaatschaps-, stem- of medezeggenschapsrechten of vergleichbare

216 Kaya 2009, par. 4.2, p.13-14. 217 Post 2012, par. 6.7.2, p. 283-284. 218 Art. 8 lid 4 KStG (oud). 219 van Helvoirt, Spierts & Stevens 2008, par. 3.4. 220 Kaya 2009, par. 4.1, p.11-13; Post 2012, par. 6.7.2, p. 284, voetnoot 1079. 221 Post 2012, par. 6.7.2, p. 283-284. 222 Wiese 2007 223 Post 2012, par. 6.7.2, p. 284, voetnoot 1081. 224 Art. 34 lid 6 volzin 3 KStG; BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 36; Post 2012, par. 6.7.2, p. 284. 225 BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 4; Post & Tippelhofer, par. 3B, p.464-465. 226 BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 2. 227 Post 2012, par. 6.7.2.1, p. 287. 228 BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 30.

34

Sachverhälte229, direct of indirect, verkregen zijn door één verkrijger.230 Voor eventuele aanvullende verkrijgingen nadat de 25% reeds overschreden is geldt dat deze geen verdere beperking van de verliesverrekening tot gevolg hebben, zolang de grens van 50% niet wordt overschreden.231 Indien op een moment meerdere aandelen en andere rechten worden overgedragen, is de overdracht met de meest ver strekkende gevolgen voor de Mantelkaufregelung maatgevend. Op het moment dat, binnen 5 jaar, 50% of meer van de aandelen in een verliesvennootschap door één verkrijger wordt verkregen, worden alle bestaande te verrekenen verliezen van verrekening uitgesloten.232 De toetsingsperiode van vijf jaar wordt gemeten vanaf het moment van de eerste verwerving.233 Dit geld ook voor de jaren waarin er geen verrekenbare verliezen zijn.234 Een nieuwe termijn van vijf jaar gaat lopen in ieder jaar waarin er een nieuwe verkrijging plaats vindt. Meerdere verkrijgingen binnen een jaar worden aangemerkt als één gezamenlijke verkrijging.235 De Mantelkaufregelung maakt voor haar werking een onderscheid in verschillende soorten aandelen. Bij een verkrijging van een aantal gewone aandelen en een aantal stemrechtloze preferente aandelen worden de percentages van beide soorten verkregen aandelen dus niet bij elkaar opgeteld.236 Verder zijn in de regeling twee antimisbruik bepaling opgenomen, waarmee verkrijgingen door personen anders dan de verkrijger zelf, ook worden meegerekend. De eerste bepaling betreft verkrijgingen door personen met een nabije verhouding tot de verkrijger. 237 De tweede bepaling zorgt ervoor dat verkrijgingen door personen met een objectief gelijk belang238 kunnen worden samengeteld.239 Voor deze tweede bepaling dient te worden getoetst of er sprake is van een gezamenlijk objectief belang van de verkrijgers. Indien hier sprake van is, worden de verkrijgers gezamenlijk aangemerkt als één verkrijger. Op deze manier wordt misbruik van de regeling voorkomen. Bijvoorbeeld in de situatie waarin meerdere aandeelhouders ieder een belang van net onder de 25% verkrijgen om op die manier de sanctie van de regeling te ontlopen.240

3.3.3.2.1 Konzernklausel

De Mantelkaufregelung ziet op zowel interne- en externe belangenwisselingen als op directe en indirecte belangen. De regeling kan daarmee bij interne reorganisaties een verliesverdamping tot gevolg hebben. Een dergelijke verdamping in situaties waarin, gelet op het uiteindelijk belang, de reorganisatie niets tot vrijwel niets verandert, zag uiteindelijk ook de Duitse wetgever als onwenselijk. De Duitse wetgever heeft daartoe op 1 januari 2010 de zogeheten Konzernklausel opgenomen in art. 8c lid 5 KStG.241 Op grond van deze bepaling is er geen sprake is van een belangrijke belangwisseling indien de gerechtigdheid tot de aandelen in de overdragende- en de overnemende vennootschap, direct of indirect, voor 100% gelijk is gebleven. 242

3.3.3.2.2 Verschonungsregelung

Op 1 januari 2010 werd ook de Verschonungsregelung aan art. 8c KStG toegevoegd.243 Deze regeling bepaald dat enkel het bedrag van de verrekenbare verliezen dat de binnenlandse aanwezige stille reserves overschrijd, voor sanctie van de Mantelkaufregelung in aanmerking genomen wordt. De ratio van deze bepaling is dat toekomstige winst

229 BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 7; Post 2012, par. 6.7.2.1, p. 287. 230 BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 5. 231 Bundesrat Drucksache 220/07, p. 127. 232 Art. 8c lid 1 volzin 2 KStG; BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 21. 233 Een verwerving van enkel het economisch eigendom kan hierbij al genoeg zijn. Zie BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 17. 234 BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 18. 235 BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 19; BFH-Urteil vom 27. Oktober 2005, BStBl. IX R 76/03, BFHE 212, 360; Post 2012, par. 6.7.2.1, p. 288. 236 BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 8. 237 BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 25; Post 2012, par. 6.7.2.1, p. 286. 238 BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 26-27. 239 BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 3. 240 Art. 8c, derde volzin KStG; BMF Decree of 4 Jul. 2008, no. 24-27; Post & Tippelhofer 2008, par. 3B, p. 464-465; Post 2012, par. 6.7.2.1, p. 286-287. 241 Van Helvoirt, Spierts & Stevens 2008, par. 3.4. 242 Elsweier 2010, par. 4.3; Post 2012, par. 6.7.2.2, p. 288-289. 243 Art. 8c lid 6 t/m lid 9 KStG.

35

schuilgaat in de stille reserves en dat deze winst verband houdt met de nog niet verrekende verliezen. Voor deze bepaling worden de stille reserves bepaald door de reële waarde van de aandelen in het economisch verkeer te verminderen met het fiscale eigen vermogen.244 Enkel de stille reserves die in de binnenlandse grondslag vallen, worden voor deze bepaling in aanmerking genomen. Voor zover de belangrijke verkrijging onder de 50% blijft, wordt er slechts pro rata rekening gehouden met de bestaande stille reserves. Bij een verkrijging van 50% of meer mogen de stille reserves volledig in aanmerking genomen worden.245

3.3.3.2.3 Sanierungsklausel

In juli 2009 werd de Sanierungsklausel aan de Mantelkaufregelung toegevoegd. Deze bepaling was echter ook al snel weer uit art. 8c KStG verdwenen.246 Deze bepaling was aanvankelijk ingevoerd als tijdelijke crisisstimuleringsmaatregel en was bedoeld om de sanctie van de Mantelkaufregelung weg te nemen voor verlieslijdende ondernemingen.247 Bij deze ondernemingen kon dan nieuw kapitaal worden ingebracht en/of herstructureringen plaatsvinden zonder dat er verliezen verloren zouden gaan. 248 De Europese Commissie kondigde op 24 februari een onderzoek aan naar de regeling. Vervolgens maakte zij op 26 januari 2011 bekend dat de Sanierungsklausel inderdaad als staatssteun moest worden aangemerkt. Duitsland ging hiertegen in beroep bij het HvJ EU, dat op 18 december 2012 dit beroep ongegrond verklaarde wegens het één dag te laat indienen ervan.249 De Sanieringsklausel is daarmee definitief als ongeldig aangemerkt door het HvJ EU.250

3.3.3.3 De gevolgen van de Mantelkaufregelung voor de verliesverrekening

Met de Mantelkaufregelung is beoogd de handel in verlieslichamen onaantrekkelijk te maken via een teniet gaan van onverrekende verliezen. In de vorige paragrafen is deze sanctie van de Mantelkaufregelung behandeld. Kort samengevat worden de verkrijgingen in een vennootschap, per verkrijger, binnen een periode van 5 jaar bij elkaar opgeteld. Indien een verkrijger binnen die periode minstens 25%, maar minder dan 50% van het belang verkrijgt, gaan de onverrekende verliezen van de vennootschap pro rata verloren. Indien 50% of meer wordt verkregen gaan alle verliezen verloren. De Mantelkaufregelung kent slechts een paar uitzonderingen op dit uitgangspunt. De sanctie van de Mantelkaufregelung betekent een direct (deels) tenietgaan van onverrekende verliezen. De verliezen gaan echter enkel verloren voor zover zij de aanwezige binnenlandse stille reserves overschrijden.

3.3.3.4 Verhouding tot het Nettoprinzip

De huidige Duitse Mantelkaufregelung die ter beperking van de handel in verlieslichamen dient, kan een aanzienlijke beperking van verliesverrekening tot gevolg hebben. De regeling is erg ruim te noemen en kent maar weinig uitzondering. De overkill van deze regeling is daarmee aanzienlijk. De regeling en haar bijbehorende sanctie vormen dan ook een duidelijke inbreuk op het Nettoprinzip.


Duitsland kent een deelnemingsvrijstelling, welke dient te voorkomen dat resultaten van een deelneming opnieuw in aanmerking komen bij de aandeelhouder.251 De regeling vereist een belang van minimaal 10% ten aanzien van dividenden, maar kent geen belang eis ten

244 Art. 8c lid 1 volzin 7 KStG. 245 Post 2012, par. 6.7.2.4, p. 289-290. 246 Bürgerentlastungsgesetz 16 Juli 2009, Bundesgesetzblatt I (2009), p. 1968. 247 Deze bepaling was eerst slechts van toepassing op aandeelhouderswisselingen ná 31 december 2007 en vóór 1 januari 2010. Per 1 januari 2010 werd zij echter omgezet in een definitieve maatregel. 248 Elsweier 2010, par. 4.2; Post 2012, par. 6.7.2.3, p. 290; 249 T-205/11 (Germany v. Commission). 250 Post 2012, par. 6.7.2.4, p. 290-292. 251 Art. 8b KStG.

36

aanzien van vermogenswinsten.252 De regeling bepaald voor vermogenswinsten, liquidatiewinsten en dividenden, dat deze bij de aandeelhouder voor 95% worden vrijgesteld.253 De overige 5% wordt geacht op te gaan aan bedrijfskosten en wordt derhalve belast met Körperschaftsteuer.254 Deze fictieve marge van 5% is toegestaan in de Moeder-dochterrichtlijn.255 Een mogelijkheid om aan te tonen dat deze kosten in werkelijkheid lager zijn ontbreekt.256 Minstens zo belangrijk is het feit dat verliezen van deelnemingen niet aftrekbaar zijn bij de moeder. Duitsland kent geen liquidatieverliesregeling.257 Ondanks het M&S II arrest, is er in Duitsland niets wettelijk geregeld omtrent (in het buitenland) geleden definitieve verliezen. De Duitse wetgever voert hiervoor als reden aan, dat nog te onduidelijk is wat er onder een definitief geleden verlies dient te worden verstaan.258 Door het ontbreken van een liquidatieverliesregeling kunnen definitief geleden verliezen in deelnemingssituaties in beginsel dus niet in aftrek genomen worden bij de moeder.259 In de Duitse literatuur is kritiek geuit op het ontbreken van een liquidatieverliesregeling.260 Via de gang naar de rechter kan de uitkomst van de jurisprudentie van het HvJ EU mogelijk alsnog worden afgedwongen. Het BFH ziet, in lijn met de jurisprudentie van het HvJ EU261, in ieder geval geen reden om de M&S II-uitzondering toe te passen op verliezen die wegens formele redenen definitief niet meer te verrekenen zijn.262


De houdsterverliesregeling is een Nederlandse regeling, ingevoerd naar aanleiding van het Bosal arrest van het HvJ EU.263 De uitspraak van het HvJ EU in het Bosal arrest heeft Europese werking en geldt daarmee ook voor Duitsland. 264 Zoals in par. 3.3.4 besproken kent Duitsland een deelnemingsvrijstelling waarbij 95% van dividenden, liquidatiewinsten en vermogenswinsten worden vrijgesteld en de overige 5% als bedrijfskosten worden aangemerkt. Ook financieringskosten worden tot de categorie bedrijfskosten gerekend. Op deze manier heft Duitsland over financieringskosten en bestaat er geen reden om aan de andere kant een aftrek van financieringskosten niet toe te staan.265 Duitsland kent derhalve geen Bosal gat, dan wel in aanzienlijk mindere mate. Vandaar dat Duitsland geen met de Nederlandse houdsterverliesregeling vergelijkbare regeling kent. 266

3.4 Tussenconclusie

In Duitsland wordt van vennootschappen op landelijk niveau een, met de Nederlandse VPB vergelijkbare, Körperschaftsteuer geheven, naast, de op gemeentelijk niveau geheven, Gewerbesteuer. Met het per 1 januari 2008 ingevoerde Unternehmensteuerreformgesetz is het nominale winstbelastingtarief op kapitaalvennootschappen verlaagd. Tegelijkertijd zijn ter financiering hiervan grondslagverbredingen en antimisbruikbepalingen ingevoerd, die mede op de verliesverrekening betrekking hebben.

252 Art. 8b lid 4 KStG. 253 Art. 8b lid 3 KStG. 254 Elsweier, Grave & van Strien 2013, par. 3.1; Bouwens 2008, par. 2. 255 Art. 4 lid 3 Moeder-dochterrichtlijn; Elsweier & van Strien 2012, par 3.1. 256 Tot aan het moment dat de fictie marge van 5% in de Moeder dochterrichtlijn is opgenomen, werd er in de literatuur gesuggereerd dat het ontbreken van een tegenbewijsregeling in strijdt zou zijn met het Europese recht. Zie Arrest 5 K 153/06 van 7 november 2007; Bouwens 2008, par. 2. 257 Elsweier, Grave & van Strien 2013, par. 3.5. 258 Bundesministerium der Finanzen, Prüfbericht ‘Verlustverrechnung und Gruppenbesteuerung’, 10 november 2011, p. 68-89. 259 Elsweier, Grave & van Strien 2013, par. 3.1 en 3.5. 260 Elsweier, Grave & van Strien 2013, par. 3.5, voetnoot 40. 261 HvJ EU 23 Oktober 2008, nr. C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee). 262 BFH-Urteil vom 9 juni 2010, I R 100/09 BStBl II 2010,1065; BFH-Urteil vom 9 juni 2010, I R 107/09. 263 HvJ EU 18 september 2003, nr. C-168-01 (Bosal). 264 Zie par. 2.3.5.1. 265 Een mogelijkheid om aan te tonen dat de kosten werkelijk lager zijn ontbreekt. 266 Elsweier & van Strien 2012, par 3.1.

37

Voor de Körperschaftsteuer geldt voor belastingplichtigen een één jarige achterwaartse verliesverrekeningstermijn die beperkt is tot €1.000.000. Voor de Gewerbesteuer bestaat er geen mogelijkheid tot achterwaartse verliesverrekening. De beperkte mogelijkheid tot achterwaartse verliesverrekening vormt een inbreuk op het Nettoprinzip. Beide belastingen kennen echter wel een onbeperkte mogelijkheid tot voorwaartse verliesverrekening. De Duitse voorwaartse verliesverrekening is daarmee in lijn met het Nettoprinzip. De Duitse Mindestbesteuerungsregelung bepaald dat de in een boekjaar behaalde winst tot €1.000.000 in zijn geheel mag worden verrekend met de nog onverrekende verliezen, plus voor 60% voor zover de winst de €1.000.000 overstijgt. Het deel van de verliezen wat niet in dat jaar voor verrekening in aanmerking komt, gaat niet verloren, maar kan in latere winstjaren alsnog verrekend worden. Enkel indien de verliezen op grond van de Mantelkaufregelung van art. 8c KStG komen te vervallen, blijft de Mindestbesteuerungsregelung achterwege. Aangezien de Mindestbesteuerungsregelung enkel een uitstel van verliesverrekening tot gevolg kan hebben, is zij in lijn met het Nettoprinzip. De Mantelkaufregelung is qua doelstelling te vergelijken met de Nederlandse regeling die ziet op de beperking van de handel in verlieslichamen. De Duitse regeling is met het inwerking treden van het Unternehmensteuerreformgesetz 2008 behoorlijk aangescherpt. Er geldt een pro rata beperking van de verliesverrekening in situatie waarin, binnen 5 jaar, meer dan 25%, maar niet meer dan 50% van rechten in de vennootschap verkregen zijn door één verkrijger. Op het moment dat, binnen 5 jaar, 50% of meer van de aandelen in de verliesvennootschap door één verkrijger wordt verkregen, worden alle te verrekenen verliezen van verrekening uitgesloten. De Mantelkaufregelung kent weinig uitzonderingen en tegemoetkomingen. De overkill van deze regeling is daarmee aanzienlijk. De regeling en haar bijbehorende sanctie vormen dan ook een duidelijke inbreuk op het Nettoprinzip. Duitsland kent ondanks het M&S II arrest geen liquidatieverliesregeling. Verder kent Duitsland, met name vanwege haar 95% deelnemingsvrijstelling, tevens geen regeling die te vergelijken is met de Nederlandse houdsterverliesregeling.

38

4. Vergelijking van de binnenlandse verlieswetgeving van

Nederland en Duitsland In dit hoofdstuk wordt de binnenlandse verliesverrekeningswetgeving van Nederland en Duitsland met elkaar vergelijken. Deze vergeleking wordt gemaakt aan de hand van de in hoofdstuk 2 en 3 besproken aspecten van de verliesverrekening van beide landen.

4.1 Inleiding

De Duitse bezetting van Nederland heeft er toe bijgedragen dat Nederland en Duitsland qua belastingstelsel veel gelijkenissen hebben.267 In respectievelijk 2007 en 2008 werd in Nederland en Duitsland een hervorming doorgevoerd op het gebied van de fiscaliteit. Deze hervormingen, in lijn met één waarneembare trend in Europa268, betekenden een verlaging van het nominaal belastingtarief voor vennootschappen.269 Daartegenover stond een grondslagverbreding, waarmee deze verlaging gefinancierd kon worden en de fiscale winstbepaling bovendien meer aansluiting vond bij de economische realiteit. De grondslagverbreding had in beide landen gevolgen voor de verliesverrekening. Uit de vorige hoofstukken blijkt dat beide landen regelingen kennen die voor een beperking van de verliesverrekening kunnen zorgen. Hieronder worden de regelingen van beide landen opnieuw behandeld en voor zover mogelijk vergeleken met elkaar.270

4.2 Een rechtsvergelijking van de huidige verliescompensatieregelingen

In het onderstaande schema staan de in hoofdstuk 2 en 3 besproken regelingen met betrekking tot de verliesverrekening van beide landen voor vennootschappen basaal weergegeven.

VPB KStG GewStG

Verliesverrekeningstermijn terug in jaren

1 1 -

Verliesverrekeningstermijn vooruit in jaren

9 Onbeperkt Onbeperkt

Mindestbesteuerungsregelung - Ja Ja

Regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen

Ja Ja Ja

Liquidatieverliesregeling Ja - -

Houdsterverliesregeling Ja - -

Voor ieder van de in dit schema genoemde punten wordt hieronder, voor zover mogelijk, een vergelijking tussen de Duitse en de Nederlandse regelgeving gemaakt.


Het verlagen van het nominale belastingtarief voor o.a. vennootschappen betekende in zowel Nederland als Duitsland een verbreding van de heffingsgrondslag ter financiering hiervan. De verliesverrekeningstermijnen van Nederland en Duitsland zijn respectievelijk in par. 2.3.1 en 3.3.1 behandeld. In Nederland betekende de grondslagverbreding een inkorting van de verliesverrekeningstermijnen. Vóór het aanpassen van de Nederlandse verliesverrekeningstermijnen, mocht er voor de VPB tot 3 jaar- worden teruggewenteld. Voor

267 Pieterse 2013, par. 3.2. 268 Van Helvoirt, Spierts & Stevens 2008, par. 1; Elsweier 2008, par. 1. 269 De concurrentie tussen landen is naar de belastingtarieven verschoven, nu concurrentie op grondslag door Europese afspraken en door het HvJ EU steeds moeilijker gemaakt wordt. 270 De Gewerbesteuer wordt, behalve summier bij de verliesverrekeningstermijnen, niet verder behandeld in deze scriptie.

39

de twee Duitse belastingen geldt nog altijd dat er enkel bij de Körperschaftsteuer tot 1 jaar achterwaarts kan worden verrekend. Naar huidig recht geldt voor zowel de VPB als voor de Körperschaftsteuer een achterwaartse verrekentermijn van 1 jaar. De termijn voor het achterwaarts verrekenen van verliezen is dus voor beide regelingen gelijk. Bij de Körperschaftsteuer is het terugwentelen van verliezen echter wel beperkt tot €1.000.000. Een tweede verschil is de keuzevrijheid om verliezen terug te wentelen voor de Körperschaftsteuer, waar er voor de VPB geldt dat verliezen verplicht eerst achterwaarts verrekend dienen te worden. Bij het vooruitwentelen van verliezen geldt er voor de VPB een termijn van 9 jaar. Voor de Körperschaftsteuer en de Gewerbesteuer is het vooruitwentelen van verliezen voor een onbeperkt aantal jaren mogelijk. Ook wat betreft de aansluiting van de verliesverrekeningstermijnen bij het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip verschillen de beide landen van elkaar. De Nederlandse beperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn vormt een inbreuk op het totaalwinstbeginsel.271 De Duitse onbeperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn verhoudt zich juist goed met het Nettoprinzip. De achterwaartse verliesverrekening van de VPB is zowel in Nederland als in Duitsland gebonden aan een termijn van 1 jaar, waarmee zij inbreuk maken op respectievelijk het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip.272


De Duitse Mindestbesteuerungsregelung, behandeld in par. 3.3.2, ziet op de voorwaartse verliesverrekening van de Duitse Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer. De regeling zorgt voor een jaarlijkse minimale winst bij winsten boven de €1.000.000. Belangrijk hierbij is het feit dat de desbetreffende onverrekende verliezen in volgende jaren alsnog verrekend mogen worden.273 De regeling kan daarmee enkel een uitstel van verliesverrekening tot gevolg hebben en is derhalve in lijn met het Nettoprinzip.274 Nederland kent in haar huidige verliesregelgeving geen met de Mindestbesteuerungsregelung vergelijkbare temporiserende regeling.275


Het tegengaan van de handel in verlieslichamen is zowel in Nederland als in Duitsland wettelijk vastgelegd. Het verhandelbaar zijn van verliezen werd in beide landen ongewenst geacht. In beide landen is daarom een regeling in de verlieswetgeving opgenomen, die de handel in verlieslichamen dient te voorkomen. Deze regelingen zijn respectievelijk behandeld in par. 2.3.3 en par. 3.3.3. In de Duitse regeling is, in tegenstelling tot de Nederlandse regeling, het begrip ‘belang’ niet opgenomen, maar zijn de verschillende soorten belangen genoemd. Beide regelingen geven echter een alomvattende formulering van de wijziging van ‘het belang’ in de rechtspersoon. Een belangrijk verschil tussen de beide regelingen betreft het feit dat er bij de Nederlandse regeling wordt gekeken naar een wijziging in het belang voor een belangrijke mate, terwijl voor de Duitse regeling de verkrijger van het belang centraal staat. Ter voorkoming van misbruik/uitholling van de Duitse regeling is bepaald, dat ook verkrijgingen door personen met een nabije verhouding tot de verkrijger en verkrijgingen door personen met een objectief gelijk belang voor de regeling worden meegerekend. Voor beide regelingen maakt het geen verschil of er een redelijke prijs voor de aandelen betaald is of dat er sprake is geweest van een schenking. Beide regelingen stellen bovendien de verkrijging/wijziging van het belang via het erfrecht vrij. Voor de Duitse regeling geldt hierbij echter wel specifiek de eis dat er geen vergoeding voor deze verkrijging betaald is.

271 Zie par. 2.3.1.3. 272 Zie par. 3.3.1.3. 273 Zie par. 3.3.2.1. 274 Zie par. 3.3.2.3. 275 Zie par. 2.3.2.

40

4.2.3.1 Het onverrekenbaar worden van verliezen

In beide landen zijn de regelingen in het leven geroepen met als doel de verkoop van nagenoeg lege vennootschappen met compensabele verliezen van hun fiscale voordeel te ontdoen. Beide regelingen kennen een sanctie, waarmee het bereiken van deze doelstelling kracht wordt bijgezet. Voor de werking van beide regelingen zijn de intenties van de vervreemders en/of verkrijgers van het belang niet relevant. De Duitse Mantelkaufregelung heeft een pro rata beperking van de verliesverrekening tot gevolg in de situatie waarin 25% of meer, maar minder dan 50%, van het belang in de vennootschap wordt verkregen. Indien 50% of meer verkregen wordt heeft dit in beginsel tot gevolg dat alle bestaande verliezen onverrekenbaar worden. De Nederlandse regeling toetst of het aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de vennootschap voor 30% of meer is gewijzigd, ten aanzien van het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend. De Nederlandse regeling kent als sanctie het geheel onverrekenbaar worden van verliezen. Een pro rata benadering kent de Nederlandse regeling niet. Beide regelingen kennen dus een sanctie waarbij de verliezen, van de vennootschap waarvan het belang overgaat, geheel of gedeeltelijk onverrekenbaar worden. Omdat voor de Duitse regeling geldt dat de verliezen direct verloren gaan, zijn voor deze regeling verliezen ook niet meer achterwaarts te verrekenen. Het onverrekenbaar worden van de verliezen als gevolg van de regelingen kan schematisch als volgt worden weergegeven:

VPB KStG GewStG

25% of meer - Pro rata Pro rata

30% of meer Geheel Pro rata Pro rata

50% of meer Geheel Geheel Geheel

4.2.3.2 Termijn

Voor de Mantelkaufregelung worden alle verkrijgingen van één verkrijger, binnen een termijn van 5 jaar, bij elkaar opgeteld. De toetsingsperiode van vijf jaar wordt gemeten vanaf het moment van de eerste verwerving. Indien er meerdere verkrijgingen in één jaar plaats vinden, worden deze bij elkaar opgeteld. Voor ieder jaar waarin er een verkrijging plaats vindt gaat er een nieuwe termijn lopen. Ook de Nederlandse regeling kent een termijn, hoewel deze afhankelijk van het geval is. Bij de belangenwijzigingstoets, wordt namelijk getoetst of het aannemelijk is dat het belang in de vennootschap voor 30% of meer is gewijzigd, ten aanzien van het begin van het oudste verliesjaar. Aangezien het oudste verliesjaar van geval tot geval varieert, kent de Nederlandse belangenwijzigingstoets in tegenstelling tot de Duitse regeling dus geen vaste termijn. De termijn voor de Nederlandse regeling kan op grond van de Nederlandse verliesverrekeningstermijnen maximaal 9 jaar bedragen.

4.2.3.3 Intentie tot misbruik irrelevant

De Nederlandse en de Duitse regeling ter voorkoming van de handel in verlieslichamen zijn antimisbruik regelingen. Voor beide regelingen geldt dat de achterliggende intenties van de partijen bij het overgaan van het belang niet relevant zijn voor toepassing van de regeling. Dit was bij de voorgangers van beide regelingen niet anders. Indien aan de voorwaarden is voldaan, zijn deze anti misbruik regelingen dus ook van toepassing, op situaties waarin er door de partijen geen misbruik beoogd is. Verder kent de Duitse regeling nog twee bepalingen, waarmee verkrijgingen door personen anders dan de verkrijger zelf ook worden meegerekend. Deze twee regelingen kunnen ook als antimisbruik bepaling worden aangemerkt. De bepalingen zorgen ervoor dat met verkrijgingen door personen met een nabije verhouding en verkrijgingen door personen een objectief gelijk belang bij de verkrijging(en) van de verkrijger geteld worden. De toets bij de tweede bepaling wordt echter enkel gedaan om te kunnen beoordelen of er sprake is van een groep met hetzelfde belang. Deze misbruikbepaling verandert daarmee dus niets aan het feit dat er voor de

41

toepasbaarheid van de Duitse Mantelkaufregelung niet naar de intenties van de partijen wordt gekeken.

4.2.3.4 Splitsing van het resultaat in jaar van de kwalificerende belangenwijziging

Bij beide regelingen heeft de wijziging in het belang een splitsing van het betreffende jaar, in twee perioden, tot gevolg. Voor de Duitse regeling mag het resultaat uit het jaar van wijziging bepaald worden door middel van een tussentijdse balans óf door middel van een berekening naar tijdsgelang. En ook voor de Nederlandse regeling geldt dat er afzonderlijke berekeningen van de resultaten vóór en na de belangrijke aandeelhouderswisseling dienen te worden gemaakt. Voor beide regelingen geldt namelijk dat de sanctie van toepassing is op alle verliezen tot het moment van de kwalificerende belangenwijziging. Een verlies in periode 1 wordt toegerekend aan de belastbare winst van het voorafgaande jaar en een verlies in periode 2 aan de belastbare winst in het toekomstige jaar. Bij de Nederlandse regeling bestaat er voor zowel positief als negatief resultaat uit periode 1 de mogelijkheid om dit resultaat te kunnen verrekenen met voorgaande jaren. Gezien de uitleg van de Duitse Minister van Financiën, geldt dit niet voor de Duitse regeling. De verliezen komen direct te vervallen en verrekening van de resultaten tot het moment van de kwalificerende aandeelhouderswijziging wordt om die reden niet toegestaan. In Nederland kan enkel het verlies uit periode 1 of 2 verloren gaan indien toerekening aan een ander jaar niet mogelijk is, omdat de belastingplicht is aangevangen met het jaar waarin zich de wijziging heeft voorgedaan of is geëindigd bij het einde van dat jaar. In Duitsland gaan de verliezen tot aan het moment van de kwalificerende aandeelhouderswisseling direct verloren.

4.2.3.5 De Konzernklausel en de reddende engel bepaling

De Duitse regeling kent de zogenaamde Konzernklausel. Met de Konzernklausel is beoogd om verdamping van verliezen bij interne reorganisaties te voorkomen. De bepaling eist dat de gerechtigdheid tot de aandelen in de overdragende- en de overnemende vennootschap direct of indirect voor 100% gelijk is gebleven.276 De Konzernklausel is vergelijkbaar met de Nederlandse reddende engel bepaling. Deze bepaling zorgt ervoor dat de Nederlandse belangenwijzigingstoets geen toepassing vindt indien de verkrijger van het belang een grootaandeelhouder van de vennootschap is, die tenminste 1/3de van belang in de belastingplichtige bezat, ten tijde van het begin van het oudste verliesjaar.277 Hierbij dient er niet verder gekeken te worden dan het directe belang van de belastingplichtige.278 Met behulp van de Nederlandse bepaling kan een grootaandeelhouder haar belang zonder een tenietgaan van verliezen uitbreiden. Op die manier wordt een grootaandeelhouder in ieder geval niet tegengewerkt bij haar voornemen tot een reorganisatie van de vennootschap. De eis voor een toepassing van de Nederlandse reddende engel bepaling is veel minder streng dan die van de Duitse Konzernklausel. Beide bepalingen beogen echter te voorkomen dat de verliezen verloren gaan in een situatie waarin het aandelen bezit niet ‘hinderlijk’ veranderd is en maken direct dan wel indirect een reorganisatie van de vennootschap zonder een tenietgaan van verliezen mogelijk.

4.2.3.6 De Sanierungsklausel en art. 20a lid 11 Wet VPB 1969

In par. 3.3.2.3 is de Duitse Sanierungsklausel behandeld. De bepaling is inmiddels weer uit art. 8c KStG verdwenen, vanwege het feit dat deze door de Europese Commissie als staatsteun is aangemerkt. De Sanierungsklausel was bedoeld om de sanctie van de Mantelkaufregelung weg te nemen voor verlieslijdende ondernemingen. Bij deze ondernemingen kon dan nieuw kapitaal worden ingebracht en/of herstructureringen

276 Zie par. 3.3.3.2.1. 277 Zie par. 2.3.3.2.1. 278 HR, 22-09-2006, 42444, BNB 2007/27 (met noot J.W. Zwemmer). Zie par. 2.3.3.2.1.

42

plaatsvinden zonder dat er verliezen verloren zouden gaan.279 De Sanierungsklausel kent overeenkomsten met de Nederlandse bepaling opgenomen in art. 20a lid 11 Wet VPB 1969. Deze Nederlandse bepaling ziet op de situatie waarin wel aan de activiteitentoets, maar niet aan de beleggingentoets is voldaan. Op grond van deze bepaling kan een belastingplichtige dan verzoeken om de onverrekende verliezen alsnog beperkt voorwaarts te mogen verrekenen, met de toerekenbare resultaten van werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaande aan de belangenwijziging.280 Net als bij de Sanierungsklausel kunnen de verliezen hier alsnog voorwaarts verrekend worden met winsten die uit de voortgezette activiteiten ontstaan. De Sanierungsklausel stond ook toe dat de verliezen verrekend werden met winsten uit andere activiteiten, zolang er maar aan de vereisten werd voldaan (geen staking van de activiteiten of een wijziging van de activiteiten binnen 5 jaar).281 De Sanierungsklausel maakte echter met haar vereisten een onderscheid tussen financieel gezonde en noodlijdende bedrijven en is om die reden uiteindelijk als staatsteun aangemerkt.282 De Nederlandse bepaling maakt een dergelijk onderscheid niet en lijkt om die reden dan ook niet in strijd met EU recht te zijn.

4.2.3.7 De Verschonungsregelung en art. 20a lid 12 Wet VPB 1969

Beide landen kennen een bepaling waarbij aanwezige stille reserven het onverrekenbaar worden van de verliezen (deels) kunnen beperken. De Duitse Verschonungsregelung bepaald dat enkel het bedrag van de verrekenbare verliezen dat de binnenlandse stille reserves overschrijd, voor de sanctie van de Mantelkaufregelung in aanmerking genomen wordt. Ook met een beroep op de Nederlandse bepaling opgenomen in art. 20a lid 12 Wet VPB 1969, kan worden bereikt dat de verliezen slechts verloren gaan voor zover ze de aanwezige stille reserves overstijgen. Het verschil tussen de beide regelingen is dat er bij de Nederlandse regeling een daadwerkelijke herwaarding plaatsvindt. Deze herwaardering, waarbij de boekwaarde van de activa wordt verhoogd tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer, vindt enkel plaats op verzoek. Dit in tegenstelling tot de Duitse bepaling, welke automatisch wordt toegepast en waarbij de stille reserves onveranderd blijven. Hierbij geldt voor de Duitse bepaling wel dat indien de belangrijke verkrijging onder de 50% blijft, er slechts pro rata rekening wordt gehouden met de bestaande stille reserves. Bij een verkrijging boven de 50% worden in beginsel alle bestaande verliezen onverrekenbaar en worden de stille reserves daarom ook volledig in aanmerking genomen.283

4.2.3.8 Specifieke uitzonderingen

In deze paragraaf staan de specifieke uitzonderingen van de Nederlandse regeling opgesomd. Met de term specifieke uitzondering wordt hier bedoeld dat er in de Duitse regeling geen vergelijkbare uitzondering te vinden is. De hieronder opgesomde uitzonderingen zijn, in deze rechtsvergelijking, dus kenmerkend voor de Nederlandse regeling.

1. Behalve de wijziging krachtens erfrecht geldt ook de wijziging krachtens huwelijksvermogensrecht als uitzondering voor toepassing van de regeling.

2. Voor de Nederlandse regeling geldt voor de voorwaartse verliesverrekening dat de sanctie van de belangenwijzigingstoets uitblijft, indien er zowel aan de beleggingstoets als aan de activiteiten toets is voldaan. Voor de achterwaartse verliesverrekening bestaan er twee (deels vergelijkbare) eigen toetsen, waarmee hetzelfde resultaat voor de achterwaartse verliesverrekening kan worden behaald.

279 Zie par. 3.3.2.3. 280 Zie par. 2.3.3.2.3. 281 Voor de eisen voor toepassing van de Sanierungsklausel zie Post 2012, par. 6.7.2.4, p. 291. 282 Post 2012, par. 6.7.2.4, p. 291. 283 Zie par. 3.3.3.2.2.

43

3. Het niet bekend zijn en niet bekend hebben kunnen zijn van de verkrijger met de wijziging van het uiteindelijk belang in de belastingplichtige, is ook een uitzonderingsbepaling waarmee de belangenwijzigingstoets buiten toepassing blijft. Deze uitzondering geldt enkel indien het een overgaan van aandelen in een beursvennootschap betreft en er geen sprake was van een wijziging die uitgaat boven hetgeen als gebruikelijk kan worden aangemerkt (het opkopen van aandelen).

4. Met goedkeuring van de staatssecretaris van Financiën kunnen verliezen bij een terug-overdragen van aandelen, onder (zeer) bijzondere omstandigheden tóch herleven. Er dient hiervoor aan drie voorwaarden te zijn voldaan. Ten eerste moet de verliescompensatie uitsluitend ten goede komen aan de oorspronkelijke aandeelhouders die de verliezen hebben geleden. Ten tweede mag in de prijs van de aandelen geen vergoeding voor het herleven van de verliescompensatie begrepen zijn. En ten derde mogen, gedurende de periode dat het belang in de verliesvennootschap bij derden heeft berust, geen latente winsten zijn ontstaan of zijn ingebracht waarmee de verliezen kunnen worden verrekend.

5. Tenslotte is er in de Nederlandse regeling een specifieke bepaling opgenomen die de mogelijkheid tot het verkrijgen van zekerheid omtrent de uitslag van de toetsen moet verschaffen. Een belastingplichtige kan door zich te beroepen op deze bepaling, bij de inspecteur een beschikking aanvragen. Uit deze beschikking volgt of er aan de verschillende toetsen is voldaan.

4.2.3.9 Verhouding tot het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip

Uit deze rechtsvergelijkende paragraaf kan worden opgemaakt dat zowel de Nederlandse als de Duitse regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen een beperking in de mogelijkheid tot verliesverrekening tot gevolg kunnen hebben. Behalve het feit dat de Nederlandse regeling meer uitzonderingen kent dan de Duitse regeling, zijn deze uitzonderingen daarnaast vaak ook omvattender. Op deze manier is met name bij de Nederlandse regeling de overkill voor een goed deel weggenomen. Desondanks vormt deze regeling, vanwege haar bijbehorende sanctie, een inbreuk op het totaalwinstbeginsel. De Duitse regeling kent duidelijk minder (en minder omvattende) uitzonderingen op de regel en kent daarmee een grote overkill. De Duitse regeling maakt dan ook een (nog) grotere inbreuk op het Nettoprinzip (en het Nederlandse totaalwinstbeginsel) dan de Nederlandse regeling.284


In par. 2.3.4 is de Nederlandse liquidatieverliesregeling besproken. Uit par. 3.3.4 blijkt dat Duitsland geen vergelijkbare regeling kent. Uit deze twee paragrafen blijkt wel dat zowel Nederland als Duitsland een deelnemingsvrijstelling kennen.285 Toch kent enkel Nederland een liquidatieverliesregeling, waarmee liquidatieverliezen worden uitgezonderd van de werking van haar deelnemingsvrijstelling. De Nederlandse wetgever heeft deze regeling met het oog op het totaalwinstbeginsel ingevoerd. Niet enkel het afwezig zijn van een liquidatieregeling in Duitsland, maar ook de Nederlandse liquidatieverliesregeling is bekritiseerd in de literatuur. De Nederlandse liquidatieverliesregeling kent namelijk meerdere kritiekpunten, die op een vorm van beperking van de verliesverrekening duiden. Het M&S II arrest en andere jurisprudentie van het HvJ EU lijken van wezenlijk belang voor de invulling van een liquidatieverliesregeling. Uit deze jurisprudentie blijkt echter niet eenduidig, welke verliezen bedoeld zijn of hoe deze verliezen in aanmerking genomen dienen te worden. Het standpunt kan worden ingenomen, dat de Nederlandse liquidatieverliesregeling, vanwege het feit dat zij op haar eigen manier rekening houdt met definitief geleden verliezen van een dochtermaatschappij, recht doet aan de totaalwinstgedachte bij de desbetreffende

284 Zie ook par. 2.3.3.5 en par. 3.3.3.4. 285 De deelnemingsvrijstellingen verschillen op enkele punten van elkaar.

44

moedervennootschap. Het in zijn geheel ontbreken van een Duitse liquidatieverliesregeling, heeft tot gevolg dat definitief geleden verliezen in deelnemingssituaties in beginsel niet in aftrek genomen kunnen worden bij de moeder. Het standpunt kan daarom worden ingenomen, dat Duitsland in ieder geval niet voldoet aan de uitspraken van het HvJ EU en dat er daarmee tevens geen recht wordt gedaan aan het Nettoprinzip bij de moedervennootschap.


In par. 2.3.5 is de Nederlandse houdsterverliesregeling behandeld. De regeling houdt in dat belastingplichtigen verliezen uit de jaren waarin zij zijn te bestempelen als houdster- of concernfinancieringsmaatschappij, alleen mogen verrekenen met winsten uit de jaren waarin zij ook als zodanig aan te merken zijn. De houdsterverliesregeling creëert op die manier een aparte verliesbox, waarin houdsterverliezen in feite worden afgeschermd van de overige bedrijfsresultaten. De houdsterverliesregeling heeft als effect dat houdsterverliezen nooit te verrekenen zijn met operationele winsten en slechts onder voorwaarden kunnen worden verrekend met houdsterwinsten. In combinatie met de Nederlandse verliesverrekeningstermijnen vergroot deze regeling de kans op het verdampen van houdsterverliezen. De houdsterverliesregeling zelf kan echter enkel een uitstel van de verliesverrekening van houdsterverliezen tot gevolg hebben en is om die reden in lijn met het totaalwinstbeginsel. Uit par. 3.3.5 blijkt dat Duitsland geen vergelijkbare regeling kent. Intrinsiek aan de Duitse deelnemingsvrijstelling is dat 5% van de positieve resultaten als bedrijfskosten worden aangemerkt. Ook financieringskosten behoren tot deze categorie. Omdat Duitsland op deze manier over de financieringskosten kan heffen, bestaat er aan de andere kant geen reden om een aftrek van financieringskosten niet toe te staan. Duitsland kent daarmee (vrijwel) geen Bosal gat en mede daarom ook geen houdsterverliesregeling.

4.3 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk zijn de overeenkomsten en de verschillen tussen de Nederlandse- en Duitse binnenlandse verlieswetgeving duidelijk geworden. Zowel de VPB als de Körperschaftsteuer kennen een achterwaartse verliesverrekeningstermijn van 1 jaar. In tegenstelling tot de VPB kent de Körperschaftsteuer een beperking van de achterwaartse verliesverrekening tot €1.000.000 en bestaat er keuzevrijheid om achterwaarts te verrekenen. Voor beide achterwaartse verliesverrekeningstermijnen geldt respectievelijk dat zij in strijd zijn met het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip. De voorwaartse verrekentermijn van de VPB bedraagt 9 jaar, alwaar voor de Duitse belastingen een onbeperkte termijn geldt. Wat de voorwaartse verliesverrekening betreft is daarmee de Nederlandse regelgeving in strijdt met het totaalwinstbeginsel, terwijl de Duitse regelgeving in lijn in met het Nettoprinzip. De Duitse Mindestbesteurungsregelung, waarvan Nederland geen vergelijkbare regeling kent, is specifiek van toepassing op de voorwaartse verliesverrekening. De regeling kan enkel een uitstel van verliesverrekening tot gevolg hebben en is derhalve in lijn met het Nettoprinzip. Wat betreft de regelingen ter beperking van de handel in verlieslichamen zijn er zowel overeenkomsten als verschillen aan te wijzen. Beide regelingen kennen als sanctie het (deels) onverrekenbaar worden van nog onverrekende verliezen. De Duitse regeling kent een pro rata onverrekenbaar worden van de verliezen bij kwalificerende belangenwijzigingen van 25% of meer en een geheel onverrekenbaar worden van de verliezen bij kwalificerende belangenwijzigingen van 50% of meer. De Nederlandse regeling kent echter een geheel onverrekenbaar worden van de verliezen bij kwalificerende belangenwijzigingen van 30% of meer. Verkrijgingen via erfrecht zijn voor beide vrijgesteld, waarbij voor de Duitse regeling wel geldt dat er geen vergoeding voor de verkrijging mag zijn betaald. Daarnaast maken beide regelingen geen onderscheid tussen schenking en een betaalde redelijke prijs. Verder

45

zijn voor toepassing van de regelingen de intenties van de partijen irrelevant. Ook kennen beide regelingen een termijn betreffende het vervreemdingspercentage, waarbinnen de kwalificerende belangenwijzigingen bij elkaar worden opgeteld. De termijn bedraagt voor Duitsland 5 jaar en varieert voor Nederland tot maximaal 9 jaar. Beide regelingen zijn van toepassing op zowel de bestaande verliezen van de vennootschap als de eventuele verliezen van het lopende boekjaar. Beide regelingen kennen een bepaling die zorgt voor een splitsing van het boekjaar, waarin de kwalificerende belangenwijziging plaatsvindt. De Duitse regeling wordt voor de verliesverrekening echter ongunstiger uitgelegd dan de Nederlandse. In Nederland mag het resultaat uit periode 1 in beginsel verrekend worden met resultaat uit voorgaande jaren. In Duitsland worden de verliezen geacht direct onverrekenbaar te zijn geworden. De Duitse Konzernklausel en de Nederlandse reddende engel bepaling zijn ook vergelijkbaar. Beide bepalingen beogen te voorkomen dat de verliezen verloren gaan in een situatie waarin het aandelenbezit niet ‘hinderlijk’ veranderd is en maken direct dan wel indirect een reorganisatie van de vennootschap zonder een tenietgaan van verliezen mogelijk. Ook de inmiddels weer uit de Duitse regeling verdwenen Sanierungsklausel en de huidige Nederlandse bepaling van art. 20a lid 11 Wet VPB 1969 zijn (met enige goede wil) vergelijkbaar. Beide bepalingen staan alsnog een voorwaartse verrekening van de verliezen met winsten die uit voortgezette activiteiten ontstaan toe. De Sanierungsklausel was echter nog omvattender en maakte bovendien een onderscheid tussen financieel gezonde en noodlijdende bedrijven. Tenslotte kennen beide landen een bepaling waarbij aanwezige stille reserves het onverrekenbaar worden van de verliezen (deels) kunnen beperken. Voor de Duitse regeling worden enkel de binnenlandse stille reserves in aanmerking genomen. Daarnaast geldt bij verkrijgingen onder de 50%, dat deze slechts pro rata in aanmerking genomen worden. Voor de Nederlandse regeling geldt dat zij slechts van toepassing is indien hier door de belastingplichtige voor gekozen wordt. Er vindt dan een daadwerkelijke herwaardering van activa plaatsvindt. Naast de overeenkomsten die op sommige punten nog van elkaar verschillen, zijn er ook duidelijke verschillen in de regelingen ter voorkoming van de handel in verlieslichamen aan te wijzen. Een belangrijk verschil tussen de beide regelingen betreft het feit dat er bij de Nederlandse regeling wordt gekeken naar een wijziging in het belang voor een belangrijke mate, terwijl voor de Duitse regeling de verkrijger van het belang centraal staat. Verder kennen beide landen nog enkele specifieke eigen bepalingen. Voor Nederland betreft het de beleggingstoets en de activiteitentoets, de vrijstelling van verkrijgingen krachtens huwelijksvermogensrecht, het niet toepasbaar zijn van de regeling bij het onbekend zijn met de wijziging specifiek voor beursvennootschappen en de mogelijkheid om een beschikking aan te vragen waarin wordt aangegeven of aan de toetsen voldaan is. Verder is in de Duitse regeling bepaald, dat ook verkrijgingen door personen met een nabije verhouding tot de verkrijger en verkrijgingen door personen met een objectief gelijk belang bij de verkrijging van de verkrijger kunnen worden opgeteld. De Nederlandse regeling kent meer uitzonderingen dan de Duitse regeling, waar nog bij komt dat deze uitzonderingen daarnaast vaak ook omvattender zijn. Op deze manier is met name bij de Nederlandse regeling de overkill voor een goed deel weggenomen. Desondanks vormen beide regelingen respectievelijk een inbreuk op het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip. De Nederlandse liquidatieverliesregeling, waarvan Duitsland geen vergelijkbare regeling kent, vormt een uitzondering op de deelnemingsvrijstelling. De moeder van een geliquideerde deelneming mag, ondanks de deelnemingsvrijstelling, toch een verlies nemen. Het M&S II arrest verplicht tot het toestaan hiervan, maar schrijft geen wijze voor waarop dit dient te gebeuren. Dit blijkt voor Duitsland voldoende reden te zijn om geen liquidatieverliesregeling op te nemen en zorgt ervoor dat in Nederland de vraagtekens rondom de liquidatieverliesregeling blijven bestaan. Het standpunt kan worden ingenomen dat Nederland via haar liquidatieverliesregeling recht doet aan het totaalwinstbeginsel bij de moedervennootschap. Met het geheel ontbreken van een dergelijke regeling in Duitsland, kan gesteld worden dat Duitsland in ieder geval niet voldoet aan de uitspraken van het HvJ

46

EU en dat er zodoende tevens geen recht wordt gedaan aan het Nettoprinzip op het niveau van de moedervennootschap. De Nederlandse houdsterverliesregeling, waarvan Duitsland geen vergelijkbare regeling kent, creëert feitelijk een aparte verliesbox voor houdsterverliezen. Houdsterverliezen worden op die manier afgeschermd van de overige bedrijfsresultaten. Omdat de regeling op zichzelf enkel een uitstel in de verliesverrekening van houdsterverliezen kan betekenen, is zij in lijn met het totaalwinstbeginsel. Het Bosal arrest, de Nederlandse 100% deelnemingsvrijstelling en de Duitse 95% deelnemingsvrijstelling verklaren waarom Nederland deze regeling kent en Duitsland niet.

47

5. Harmonisatie van de binnenlandse

verliesverrekeningswetgeving van Nederland en Duitsland Uit hoofdstuk 4 blijkt welke overeenkomsten en verschillen er bestaan tussen de verliesverrekeningsregelingen van Nederland en Duitsland. In dit hoofdstuk worden de regelingen en de betreffende overeenkomsten en verschillen beoordeeld in het kader van een harmonisatie van de binnenlandse verliesverrekeningswetgeving van de twee landen. De gemaakte keuzes worden door mij gemotiveerd, waarbij de verhouding tot het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip in beginsel als voornaamste maatstaf zullen gelden. Daarnaast neem ik de meningen van auteurs uit de literatuur en de informatie uit de vorige hoofdstukken mee in mijn beoordeling. Net als in de voorgaande hoofdstukken komen achtereenvolgens de verliesverrekeningstermijnen (par. 51), de Mindestbesteuerungsregelung (par. 5.2), de regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen (par. 5.3), de liquidatieverliesregeling (par. 5.4) en de houdsterverliesregeling (par. 5.6) aan bod. In afwijking van de vorige hoofstukken wordt in par. 5.5 het alternatief van het afschaffen van de regelingen ter voorkoming van de handel in verlieslichamen al dan niet in combinatie met een (deels) afschaffen van de liquidatieverliesregeling behandeld.

5.1 Verliesverrekeningstermijnen

Uit de voorgaande hoofdstukken volgt dat er voor het vooruitwentelen van VPB verliezen een termijn van 9 jaar geldt. De Körperschaftsteuer kent op dit punt echter een onbeperkte termijn. Als argument tegen een onbeperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn is door de Nederlandse staatssecretaris aangevoerd dat “als een onderneming er binnen een begrensd aantal jaren niet in slaagt om per saldo winst te maken, dit twijfel oproept over haar levensvatbaarheid of over de verhouding tussen de fiscale en de bedrijfseconomische resultaten”.286 De invulling van het begrip een ‘begrensd aantal jaren’ geldt als arbitrair en is uiteindelijk op 9 jaar vastgesteld. Het inperken van de termijn betekend een administratieve lastenverlichting, omdat niet meer verder dan 9 jaar teruggekeken behoeft te worden. De keuze voor een beperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn is, naar mijn inzien, vrijwel uitsluitend budgettair ingegeven. Het kan, naar mijn mening, niet zo zijn dat het budgettaire argument alleen, voorgaat op de uitvoering van het totaalwinstbeginsel.287 In par. 2.3.1.3 heb ik reeds aangegeven dat een onbeperkte verliesverrekening het beste aansluit bij het totaalwinstbeginsel. Kampschöer288 geeft bovendien aan dat een beperking van de verliesverrekeningstermijnen, vennootschappen mogelijk aanzet tot het vermijden van verliesverdamping. Het gebruik van allerlei kunstmatige constructies, enkel bestemt ter voorkoming van verliesverdamping, is, naar mijn mening, een ongewenst resultaat. Het door Hofstra289 aangevoerd argument van verjaring ziet zowel op de voorwaartse als de achterwaartse verliesverrekening. In relatie tot de verjaring van verliezen, wat dus op de voorwaartse verliesverrekening ziet, is in de literatuur, naar mijn mening terecht, als tegenargument aangevoerd dat stille reserves evenmin verjaren.290 Om deze redenen ben ik van mening dat de Duitse onbeperkt voorwaartse verliesverrekening de voorkeur verdient boven de beperkte Nederlandse voorwaartse verliesverrekeningstermijn. Wat de achterwaartse verliesverrekeningstermijn betreft zijn de VPB en de Körperschaftsteuer qua termijn gelijk aan elkaar. Beide kennen een achterwaartse verliesverrekeningstermijn van 1 jaar. Vanuit het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip bekeken zou ook een onbeperkte achterwaartse verliesverrekeningstermijn gewenst zijn. In vergelijking tot de voorwaartse verliesverrekening bestaan er met betrekking tot

286 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 23. Voor een vergelijkbare redenatie zie Hofstra 1979, par 6 287 Een budgettaire derving kan via andere wegen worden opgevangen, zoals bijvoorbeeld via een verhoging van het VPB tarief. 288 Kampschöer 2006, par. 2.2, 2.4 en 5. 289 Hofstra 1979 290 Essers 1994, par 3.

48

achterwaartse verliesverrekening echter meer tegenargumenten. Allereerst heeft de Nederlandse staatssecretaris als argument tegen achterwaartse verliesverrekening aangevoerd, dat de mogelijkheid van achterwaartse verliesverrekening feitelijk een afwijking van de bedrijfseconomische realiteit betekent.291 Ik ben van mening dat het niet als vanzelfsprekend dient te worden verondersteld dat een vennootschap, die er niet in slaagt om binnen 9 jaren per saldo winst te maken, niet meer levensvatbaar is. Verder geldt als argument tegen achterwaartse verliesverrekening, het feit dat de mogelijkheid tot achterwaartse verrekening er voor zorgt dat de belastingontvangsten deels onzeker zijn, daar zij relatief sterk kunnen variëren door wisselingen in de bedrijfsresultaten.292 Dit is een budgettair argument, wat, naar mijn mening, op zichzelf niet opweegt tegen de uitvoering van het totaalwinstbeginsel. Naar mijn mening kan er wel een verschil gemaakt worden tussen voorwaartse verliesverrekening en achterwaartse verliesverrekening. In het verleden geleden verliezen zullen vaker van invloed zijn op de toekomst.293 Omgekeerd stelt Grapperhuis294, naar mijn mening terecht, dat verliezen uit de toekomst in principe nauwelijks invloed zullen hebben op winsten uit het verleden. Het bij de voorwaartse verliesverrekening genoemde argument van Kampschöer295, met betrekking tot de kunstmatige constructies, enkel bestemt ter voorkoming van verliesverdamping, ziet vooral op de voorwaartse verliesverrekening. Een vennootschap kan immers in de regel in het verleden gemaakte winsten niet meer veranderen. Het verjaringsargument van Hofstra296 is hierboven voor de voorwaartse verliesverrekening kort behandeld. Het tegenargument dat stille reserves evenmin verjaren, heeft echter geen betrekking tot de achterwaartse verliesverrekening. Ondanks de, met name budgettaire en administratieve, tegenargumenten, blijf ik van mening dat ook achterwaartse verliesverrekening onbeperkt mogelijk zou moeten zijn. Ik ben niet van mening dat het langdurig verlieslijdend zijn van ondernemingen gestimuleerd dient te worden door de overheid. Ik vind echter wel dat een vennootschap in tijden van mindere resultaten of crisis, met behulp van achterwaartse verliesverrekening, de kans moet hebben om het financieel leed te verzachten. In hoeverre een onbeperkte achterwaartse verliesverrekening (budgettair en administratief gezien) daadwerkelijk mogelijk is, dient derhalve te worden onderzocht. Mocht dit streven niet haalbaar blijken, dan dient er in mijn ogen te worden gezocht naar een zo lang mogelijke achterwaartse verliesverrekeningstermijn. Voor de huidige achterwaartse verliesverrekeningstermijn van de Körperschaftsteuer geldt op dit moment tevens een beperking tot €1.000.000. Hoewel deze beperking officieel niet tot de Mindestbesteuerungsregelung behoort, is zij er, naar mijn mening, wel mee verbonden. Het beperken van verliesverrekening door het stellen van een termijn, maar ook door het stellen van een begrenzing tot €1.000.000 is gelet op het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip niet gewenst en dient derhalve geen plaats te krijgen in de geharmoniseerde verlieswetgeving. Toch kan een dergelijke beperking wel bruikbaar zijn om onbeperkte achterwaartse verliesverrekening (ook budgettair) te kunnen realiseren.297 Verder geldt er wat de achterwaartse verliesverrekening betreft voor de Körperschaftsteuer een keuzevrijheid om terug te wentelen, daar waar VPB verliezen verplicht eerst achterwaarts verrekend dienen te worden. Een keuzerecht betreffende het wel of niet achterwaarts verrekenen zorgt voor meer administratieve lasten, mogelijke problemen en onduidelijkheid bij belastingplichtigen. Dit terwijl het voordeel van het keuzerecht voor belastingplichtigen en het land zelf beperkt is. Een verplicht en automatisch achterwaarts verrekenen van verliezen zorgt voor meer eenvoud en rechtszekerheid van de verliesverrekeningswetgeving. Bovendien betekend het achterwaarts kunnen verrekenen van

291 “Achterwaartse verliesverrekening impliceert dat aan ontwikkelingen in het heden alsnog consequenties worden verbonden voor de belastingheffing over het verleden. Bedrijfseconomisch zijn er daarentegen alleen consequenties voor de toekomst.”, aldus de staatssecretaris van Financiën. Zie Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 23. 292 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 23. 293 Bijvoorbeeld het maken van investeringsbeslissingen. 294 Zie ook Grapperhaus 1978, par 1. 295 Kampschöer 2006, par. 2.2, 2.4 en 5. 296 Hofstra 1979 297 Deze beperking zou dan bijvoorbeeld ieder jaar opnieuw kunnen worden toegepast per afzonderlijk winstjaar. Op die manier zouden winsten uit het verleden dan ook uiteindelijk geheel kunnen worden verrekend met verliezen uit het heden en de toekomst.

49

verliezen, met name in economisch zware tijden, een economisch voordeel voor een vennootschap.298 Om die reden is een automatische achterwaartse verliesverrekening optie dan ook het meest gunstig voor de belastingplichtigen.299 Het verplicht en automatisch eerst achterwaarts verrekenen van verliezen verdient om deze redenen de voorkeur.

5.2 Mindestbesteuerung

De Mindestbesteuerung is een kenmerkende Duitse regeling, waarvan Nederland geen vergelijkbare regeling kent. Gesteld kan worden dat de Mindestbesteuerungsregelung enkel is ingegeven vanuit budgettaire overwegingen. Gezien mijn keuze voor een onbeperkte verliesverrekeningstermijn vooruit zoals de Duitse verlieswetgeving die kent, zou het bovendien in lijn zijn met die beslissing, om ook de Mindestbesteuerungsregelung in de geharmoniseerde wetgeving op te nemen. Bellingwout300 stelt dat het Duitse systeem voordeliger is voor belastingplichtigen dan de huidige Nederlandse verliesverrekeningstermijnen. Hij beargumenteerd dit met het feit dat een temporisering van verliesverrekening geen inbreuk maakt op het totaalwinstbeginsel, waar dit bij een beperking van de verliesverrekeningstermijn wel het geval is. De omvang van de verliezen nemen bij een Mindestbesteuerung namelijk niet af, omdat de verrekening slechts wordt uitgesteld. Daarnaast heeft een Mindestbesteuerung het effect van meer consistentie in de belastingopbrengsten. Belastingplichtigen zijn dan immers bij hoge winsten altijd belasting verschuldigd, vanwege het feit dat zij deze niet geheel met verliezen uit vorige jaren kunnen verrekenen.301 De regeling kan enkel een uitstel van verrekening tot gevolg hebben en is derhalve in lijn met het Nettoprinzip. De keerzijde van de regeling is wel dat vennootschappen met een economisch slechte tijd achter de rug, door de Mindestbesteurungsregelung beperkt worden in hun mogelijkheid tot verliesverrekening, op het moment zijn dat ze weer winst maken. Zoals al eerder aangegeven kan het uitstel van de verliesverrekening uiteindelijk verworden tot een feitelijk afstel. Gezien mijn voorstel tot de invoer van onbeperkte voor- en achterwaartse verliesverrekening, lijkt mij het instant houden van de Mindestbesteuerungsregelung met name budgettair gezien wijs. Al dan niet tezamen met de eventuele beperking van de achterwaartse verliesverrekening tot 1.000.000 per afzonderlijk winstjaar voor ieder boekjaar, zal de Mindestbesteuerungsregelung dienen ter financiering van de onbeperkte verliesverrekeningstermijnen. Aangezien de Mindestbesteuerungsregelung bovendien in lijn is met het Nettoprinzip dient zij te worden opgenomen in de geharmoniseerde wetgeving.

5.3 Regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen

De Duitse en Nederlandse wetgever hebben beide, net als veel andere landen302, er voor gekozen een regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen in te voeren. In hoofdstuk 4 is gebleken dat de Duitse Mantelkaufregelung een grotere reikwijdte heeft dan de Nederlandse regeling. Met name de Duitse regeling en haar grote overkill zijn om die reden fel bekritiseerd.303 Onder andere het feit dat de regelingen in strijd zijn met het totaalwinst en het Nettoprinzip beginsel heeft voor kritiek gezorgd.304 Toch hebben de wetgevers, ondanks de kritiek, de regelingen in stand gehouden. Het willen tegengaan en voorkomen van de handel in verlieslichamen ligt daar aan ten grondslag. Het feit dat deze regelingen inmiddels ook budgettair van belang zijn geworden, zal echter ook een rol

298 Niet voor niets werd er in Nederland een tijdelijke keuzeregeling ingevoerd, waarbij belastingplichtigen ervoor konden kiezen om verliezen 3 jaar in plaats van 1 jaar terug te mogen wentelen. Hiertegenover stond dan vervolgens wel een inkorting van de voorwaartse verliesverrekeningstermijn tot 6 jaar. Zie par. 2.3.1.2. 299 Op die manier bestaat er dan ook geen mogelijkheid om de achterwaartse verliesverrekeningsmogelijkheid mis te lopen. Bijvoorbeeld ten gevolge van een administratieve fout of het vergeten het verzoek tot verrekening in te dienen. 300 Bellingwout 2005, par. 5. 301 Post 2012, par. 3.4.8, p. 90-91. 302 Post 2012, par. 6.14, p. 314-319. 303 Par. 3.3.3.1. en 3.3.3.2. 304 Par. 2.3.3.1, 2.3.3.2, 3.3.3.1. en 3.3.3.2.

50

gespeeld hebben bij de gemaakte beslissingen omtrent deze regelingen. Gezien de vele kritiek op de regelingen305, wordt in par. 5.5 aandacht besteed aan het alternatief van afschaffing. Naar mijn mening dient de geharmoniseerde regeling de misbruik situaties, ofwel de werkelijke de handel in verlieslichamen, zo goed mogelijk te bestrijden. Minstens zo belangrijk acht ik echter dat de regeling zo min mogelijk overkill kent. Hieronder volgt de vergelijking van de regelingen in het kader van harmonisatie, waarbij de twee bovengenoemde aspecten leidend zullen zijn in de uiteindelijk gemaakte keuzes.

5.3.1 Benadering van de regeling

Beide regelingen kennen een alomvattende definitie van de wijziging van het belang in de rechtspersoon. Daarnaast maakt het voor beide regelingen geen verschil of er een redelijke prijs voor de aandelen betaald is of dat er sprake is geweest van een schenking. Ook is bij beide regelingen de overgang van het belang krachtens erfrecht vrijgesteld. De Duitse regeling stelt echter de specifieke eis dat er geen vergoeding voor de verkrijging via erfrecht betaald mag zijn. Naar mijn mening is dit een redelijke eis waarmee misbruik kan worden voorkomen. Deze specifieke eis dient daarom in de geharmoniseerde wetgeving te worden opgenomen. Een kenmerkend verschil tussen de regelingen betreft het feit dat er voor de Nederlandse regeling gekeken wordt naar een wijziging in het belang op het niveau van de rechtspersoon, daar waar voor toepassing van de Duitse regeling gekeken wordt naar de verkrijger van het belang. De vraag is welke benadering in het kader van eenvoud in combinatie met het gewenste effect gekozen dient te worden voor de geharmoniseerde wetgeving. Beide wetgevers wensen immers de handel in verlieslichamen tegen te gaan. In de Nederlandse regeling staat de rechtspersoon, waarvan de aandelen overgaan, als subject centraal. De Duitse regeling focust juist op de (nieuwe) verkrijger van de aandelen in de rechtspersoon, die het mogelijk voorzien heeft op de verliezen in het lichaam. Bij de subjectieve benadering wordt de eigenaar van de aandelen in een verlies BV, beter de mogelijkheid geboden om zijn aandelen te verkopen en zijn verliezen op deze manier enigszins goed te maken. Hierbij zal de verkoop weliswaar wel aan meerdere verkrijgers moeten plaats vinden om te voorkomen dat er een kwalificerende verkrijging ontstaat. Een grootaandeelhouder kan op die manier uiteindelijk wel zijn gehele aandelenvermogen vervreemden, zonder dat er verliezen verloren gaan. Bovendien kan uit de reddende engel bepaling worden afgeleid dat ook de Nederlandse wetgever waarde hecht aan het subject van de verkrijger. De objectieve benadering heeft als voornaamste voordeel dat bij het verhangen van een vennootschap binnen een groepsconcern, de kans op een kwalificerende belangenwijziging aanzienlijk kleiner is. Mijn voorkeur gaat uit naar de Duitse subjectieve benadering. Ik ben echter wel van mening dat het binnen een concern verhangen van een vennootschap niet onnodig nadelig gemaakt dient te worden. Ik kom hierop terug bij de behandeling van de Konzernklausel.306 Bij het invoeren van de subjectieve benadering van de Duitse regeling voor de geharmoniseerde wetgeving, dient, naar mijn mening, ook de Duitse bepalingen betreffende het samentellen van verkrijgingen door verbonden personen en het samentellen van verkrijgingen door personen met een objectief gelijk belang, te worden meegenomen. Naar mijn mening dient de gewezen jurisprudentie betreffende deze samentellingen ook voor de geharmoniseerde wetgeving haar gelding zoveel mogelijk te behouden.307 Op deze manier wordt kan het misbruik met behulp van de subjectieve benadering zover mogelijk worden beperkt.

5.3.2 Het onverrekenbaar worden van verliezen

Beide regelingen kennen als sanctie het onverrekenbaar worden van het geheel of een gedeelte van nog onverrekende verliezen. Op dit gebied verschillen de regelingen dan ook

305 Zie par. 2.3.3.1, 2.3.3.2, 3.3.3.1 en 3.3.3.2. 306 Zie par. 5.3.6. 307 Zie par. 3.3.2.2.

51

niet wezenlijk veel van elkaar. Het onverrekenbaar worden van de verliezen als gevolg van de regelingen kan schematisch als volgt worden weergegeven:

VPB KStG GewStG

25% of meer - Pro rata Pro rata

30% of meer Geheel Pro rata Pro rata

50% of meer Geheel Geheel Geheel

In feite draait harmonisatie van de twee regelingen op dit punt om twee aspecten. Het eerste aspect betreft het niet meer verrekenbaar zijn van de verliezen in zijn geheel, pro rata of volgens een combinatie van beide. In de vorige hoofdstukken bleek dat de sanctie van de Nederlandse regeling in beginsel ziet op het geheel aan verliezen, daar waar voor de Duitse sanctie gekozen is voor een combinatie van een pro rata en een geheel teniet gaan van verliezen. Het tweede aspect ziet op het percentage waarboven de verkrijging/vervreemding als een kwalificerende belangenwijziging dient te worden aangemerkt. De Duitse regeling kent een combinatie van een pro rata en een geheel onverrekenbaar worden en daarmee ook twee percentages. Een overschrijden van het laagste percentage betekend een pro rata teniet gaan van de verliezen en een overschrijden van het hoogste percentage een teniet gaan van de verliezen in zijn geheel. Allereerst dient te worden beslist over de wijze waarop de verliezen onverrekenbaar worden. Het in zijn geheel onverrekenbaar worden van bestaande verliezen bij een wisseling in het belang voor 100% is vanzelfsprekend. De vraag is echter of er, bij overdrachten van minder dan 100%, dient te worden gekozen voor een pro rata benadering. De Nederlandse staatssecretaris heeft in het verleden de suggestie van o.a. de NOB en Gassler 308, om voor een pro rata benadering te kiezen afgewezen.309 Volgens de staatssecretaris zou een pro rata benadering bij actieve vennootschappen geen rechtvaardigere uitkomst tot gevolg zou hebben en bovendien een verzwaring van de uitvoeringslasten betekenen. Kok310 meent dat de staatssecretaris zich er met deze argumentatie te gemakkelijk van afgemaakt heeft. Post311 betoogd dat een pro rata benadering ontegenzeggelijk tot evenwichtigere uitkomsten zou leiden bij gedeeltelijke wijzigingen in het uiteindelijke belang en het daarmee een vermindering van de overkill van het huidige 20a Wet VPB 1969 zou bewerkstelligen. Hij bevestigt echter ook de toename van de administratieve lasten voor zowel de fiscus als de belastingplichtige. Hij stelt hierbij wel dat deze verzwaring met name bij actieve vennootschappen enigszins kan meevallen. Een pro rata benadering waarbij iedere aandeelhouder haar eigen aandeel in de verliezen toegedeeld krijgt, wordt overigens door Post afgewezen. Zoals hierboven aangegeven betreft het tweede aspect het vaststellen van de percentages. Het vaststellen van de percentages geschied voor het grootste deel arbitrair en betreft geen fundamenteel wetenschappelijke keuze maar een pragmatische.312 Uit het rechtsvergelijkend onderzoek van Post blijkt dat de meeste landen, waaronder ook Duitsland, gekozen hebben om verliezen teniet te laten gaan bij een overgang van het belang voor een percentage van 50% of meer.313 Zowel in de huidige Nederlandse als de Duitse regeling geldt bij een kwalificerende belangenwijziging van 50% of meer, dat alle verliezen onverrekenbaar worden. Naar mijn mening dient er daarom te worden vastgehouden aan een in beginsel geheel tenietgaan van de verliezen boven het percentage van 50%. Bij het overgaan van het belang voor 50% of meer kan er, naar mijn mening, in de regel met zekerheid worden gesteld dat het doorslaggevende belang in de vennootschap is overgegaan op de verkrijger(s). Voor wat de lagere percentages betreft, gaat mijn keus uit naar de pro rata benadering. Voor wat betreft de kwalificerende belangenwijzigingen onder de 50% wegen de

308 Gassler 2000. 309 Schriftelijke antwoorden op vragen uit de Tweede Kamer, Ondernemingspakket 2001, V-N BP21 2000/19.5; Post 2012, par. 4.4.2.7, p. 133. 310 Kok 2001, par. 3.2. 311 Post 2012, par. 4.4.2.7, p.133-134. 312 Post 2012, par. 7.5.3, p. 352. 313 Post 2012, par. 6.14, p. 314-319.

52

voordelen van het opnemen van een pro rata benadering (minder overkill), naar mijn mening, zwaarder dan de nadelen (administratieve lasten).

5.3.3 Termijn

Uit paragraaf 4.2.2.2 volgt dat beide regelingen voor hun toepassing een termijn kennen. De Nederlandse termijn bedraagt maximaal 9 jaar en de Duitse termijn bedraagt 5 jaar. Post314 geeft aan dat de Duitse termijn van 5 jaar en de bijbehorende regels in combinatie met een pro rata benadering tot ingewikkelde exercities kunnen leiden. Hij doelt hierbij met name op het feit dat er in ieder jaar waarin er een verwerving gedaan wordt, er een nieuwe 5 jaarstermijn gaat lopen. Toch uit hij geen echte kritiek op deze regeling. Het instellen van een termijn brengt automatisch een administratieve lastenverzwaring met zich mee. Er dient voortdurend te worden bijgehouden of er sprake is geweest van belangenwijziging, waarbij ook overdrachten van geringe belangen moeten worden meegenomen. Het instellen van een termijn is, naar mijn mening, echter een fundamenteel aspect van de regeling. Zonder termijn gelden namelijk enkel de belangenwisselingen van 25% of meer, die op exact hetzelfde moment plaatsvinden. De regeling zou op die manier eenvoudig te vermijden zijn en daarmee haar effect missen. De keuze voor de lengte van de termijn is net als de keuze van het tarief voor belangenwisselingen arbitrair. Voor de huidige Nederlandse regeling kan de termijn per geval verschillen, daar deze gebaseerd is op de huidige Nederlandse voorwaartse verliesverrekeningstermijn van 9 jaar. Nu ik in par. 5.1 gekozen heb voor een onbeperkte verliesverrekeningstermijn voor de geharmoniseerde wetgeving, is de Nederlandse termijn van maximaal 9 jaar niet meer relevant. Bovendien nemen de administratielasten toe naarmate de termijn langer is. Mijn keus voor de geharmoniseerde wetgeving gaat daarom uit naar de Duitse termijn van 5 jaar. Ook voor de 5 jarentermijn is van belang, dat ook de Duitse wetgeving betreffende het samentellen van verkrijgingen door verbonden personen en het samentellen van verkrijgingen door personen met een objectief gelijk belang, in de geharmoniseerde wetgeving wordt opgenomen. En dat de gewezen jurisprudentie betreffende deze samentellingen ook voor de geharmoniseerde wetgeving haar gelding zoveel mogelijk behoud. Op deze manier kan het misbruik effectief worden verhinderd.

5.3.4 Intentie tot misbruik irrelevant

Nederland en Duitsland hebben zowel in de huidige regeling als in de voorgaande regelingen nooit een tegenbewijsregeling gekend. In par. 4.2.2.3 is opgemerkt dat beide landen hun regeling als anti misbruik regeling bestempelen. De achterliggende intenties van de partijen zijn voor de toepassing van de regelingen echter niet relevant. Indien aan de voorwaarden is voldaan is, kunnen deze ‘anti misbruik’ regelingen dus ook van toepassing zijn, op situaties waarin er door de partijen geen misbruik beoogd is. Het niet toestaan van tegenbewijs leidt dus tot een overkill bij de toepassing van de regelingen. Post315 stelt voor om een tegenbewijsregeling in te voeren, om de regeling op die manier meer in overeenstemming met het rechtvaardigheidsbeginsel te brengen. Hij betoogt dat een dergelijke tegenbewijsregeling een rechtvaardigere uitwerking heeft voor degenen die geen misbruik beogen. Naar mijn mening creëert een dergelijke tegenbewijsregeling echter juist ongelijkheid tussen degenen die wel en degenen die (beweren) geen misbruik te hebben beoogt. Een tegenbewijsregeling roept de vraag op waar de scheidingslijn ligt, met rechtszaken als gevolg. De mogelijkheid tot het gebruik van constructies, bedoeld om de regeling te omzeilen, neemt daarbij ook weer toe. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU blijkt niet eenduidig dat een tegenbewijsmogelijkheid noodzakelijk is.316 Tenslotte

314 Post 2012, par. 6.7.2.1, p. 288. 315 Post 2012, par. 4.4.2.4 en 5.8.6. 316 Post 2012, par. 5.8.6, p. 246; HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/04, BNB 2007/54 (Cadbury Schweppes); HvJ EU 13 maart 2007, nr. C-524/04, FED 2007/41 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation); HvJ EU 22 mei 2008, nr. C-162/07, V-N 2008/25.20 (Ampliscientifica).

53

stelt Post, naar mijn mening terecht, dat gesteld kan worden dat een overkill effect nu eenmaal inherent is aan een antimisbruikregeling, omdat niet alle situaties door de wetgever kunnen worden voorzien.317 Een tegenbewijsregeling is gezien het bovenstaande, naar mijn mening, niet wenselijk.

5.3.5 Splitsing van het resultaat in jaar van de kwalificerende belangenwijziging

Uit par. 4.2.2.3 volgt dat de sanctie van de regelingen van beide landen ziet op zowel de bestaande verliezen- als de eventuele verliezen van het lopende boekjaar van de vennootschap. De wijziging in het belang heeft bij beide regelingen tot gevolg dat het betreffende boekjaar in twee perioden wordt gesplitst. In beide landen moet er een berekening van de resultaten vóór en na de belangrijke aandeelhouderswisseling worden gemaakt. Bij de Nederlandse regeling bestaat voor zowel verliezen als winsten uit de periode vóór de wijziging in het belang, de mogelijkheid tot verrekening met de voorgaande jaren. Voor de Duitse regeling geldt dit niet en komen de verliezen bij een kwalificerende aandeelhouderswijziging direct te vervallen. Verrekening van de resultaten tot het moment van de kwalificerende aandeelhouderswijziging is daarmee in Duitsland in geen geval mogelijk. Het verlies uit het lopende boekjaar gaat in Duitsland dus standaard verloren, terwijl dit in Nederland enkel het geval is indien achterwaartse verrekening niet mogelijk is of niet wordt toegelaten op grond van art. 20a lid 9 Wet VPB 1969.318 Naar mijn mening dient er voor de geharmoniseerde wetgeving gekozen te worden voor de Nederlandse benadering. Het direct komen te vervallen van de verliezen zoals bij de Duitse regeling het geval is, is fel bekritiseerd in de literatuur en is, naar mijn mening, onredelijk.319 Ook gezien de altijd-ergens regel uit het M&S II arrest verdient de Nederlandse regeling de voorkeur.320

5.3.6 De Konzernklausel en de reddende engel bepaling

In par. 4.2.2.4 zijn de Duitse Konzernklausel en de Nederlandse reddende engel bepaling met elkaar vergeleken. Beide bepalingen beogen, bij een ‘niet hinderlijke’ verandering in het aandeelhouderschap, een tenietgaan van de verliezen te voorkomen en faciliteren op die wijze, direct dan wel indirect, een reorganisatie van de vennootschap. Wanneer echter de eisen van de bepalingen vergeleken worden, blijken die van de Duitse bepaling erg stroef. Zij eist dat de gerechtigdheid tot de aandelen in de overdragende- en de overnemende vennootschap, direct of indirect, voor 100% gelijk is gebleven.321 Daarmee zorgt een 1% verandering in het belang er al voor, dat de verliezen alsnog verloren gaan.322 De Nederlandse regeling laat zien dat de Nederlandse wetgever van mening is dat de langdurig grootaandeelhouders niet gehinderd dienen te worden bij het kunnen reorganiseren, in tijden waarin de vennootschap in zwaar weer verkeerd. Het vereiste van 1/3de van het belang ten tijde van het oudste verliesjaar is in vergelijking met de eis van de Duitse regeling relatief laagdrempelig. De subjectieve reddende engel bepaling past goed bij de hierboven gekozen Duitse subjectieve benadering. De bepaling kijkt enkel naar het directe belang en naar het oudste verliesjaar, dat in de huidige Nederlandse regelgeving maximaal 9 jaar terug kan liggen. Nu ik hierboven gekozen heb voor de Duitse onbeperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn, zou het oudste verliesjaar echter ook nog veel verder weg kunnen liggen. Derhalve is het, naar mijn mening, gewenst om op dat punt een limiet in te voeren, waardoor er bijvoorbeeld naar het oudste verliesjaar van de laatste 10 jaar wordt gekeken. De reddende engel bepaling faciliteert indirect de mogelijkheid tot reorganisatie en dient daarom in de geharmoniseerde wetgeving te worden opgenomen. Ook de Konzernklausel is, naar mijn mening, van toegevoegde waarde, daar zij de daadwerkelijke reorganisatie faciliteert. Een verlaging van het 100% percentage zou voor

317 Post 2012, par. 4.4.2.4, p. 130. 318 Zie par. 2.3.3.5. 319 Post 2012, par. 6.7.2.1, p. 287, voetnoot 1091. 320 Zie par. 2.3.4.1. 321 Zie par. 2.3.3.2.1. 322 Vgl. Post 2012, par. 6.7.2.2, p. 289.

54

minder overkill zorgen en dient, naar mijn mening, dan ook overwogen te worden.323 Zoals aangegeven bij mijn keuze voor de subjectieve benadering, hecht ik belang aan het faciliteren van de mogelijkheid tot reorganisatie binnen een concern.324 Mijn voorstel is derhalve om huidige percentage van 100%, voor het kunnen toepassen van de Konzernklausel, te verlagen tot 50%. Dit verlaagde percentage biedt een reële mogelijkheid tot interne reorganisatie zonder een tenietgaan van verliezen.

5.3.7 De Sanierungsklausel en art. 20a lid 11 Wet VPB 1969

In par. 4.2.2.5 is de Duitse Sanierungsklausel vergeleken met de Nederlandse bepaling van art. 20a lid 11 Wet VPB 1969. Het feit dat de Duitse bepaling is aangemerkt als staatssteun en daarmee weer verdwenen is uit de Duitse regeling, doet niets af aan de overeenkomsten tussen de beide bepalingen. De Sanierungsklausel maakte het mogelijk om nieuw kapitaal in te brengen en/of herstructureringen door te voeren in verlieslijdende ondernemingen, zonder dat er verliezen verloren gingen ten gevolge van de sanctie van de Mantelkaufregelung.325 De Nederlandse bepaling staat een voorwaartse verrekening van de in beginsel onverrekenbaar geworden verliezen toe, met de toerekenbare resultaten van werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaande aan de belangenwijziging.326 Zoals gezegd in par. 4.2.2.5 is de Duitse Sanierungsklausel, naar mijn mening, terecht als staatsteun aangemerkt. De Nederlandse bepaling lijkt echter wel in lijn met EU recht en zou, naar mijn mening, een goede toevoeging vormen voor de geharmoniseerde wetgeving. De winsten en verliezen die verband houden met dezelfde werkzaamheden blijven dankzij deze bepaling namelijk met elkaar te verrekenen. Daarmee vormt deze bepaling een specifieke uitzondering op het algemene uitgangspunt van de regeling, waarmee de regeling meer in lijn met het totaalwinst beginsel wordt gebracht.

5.3.8 De Verschonungsregelung en art. 20a lid 12 Wet VPB 1969

De Nederlandse en de Duitse regeling kennen beide een bepaling, waarbij aanwezige stille reserves het tenietgaan van de verliezen kunnen beperken. Uit par. 4.2.2.6 volgt dat de twee regelingen echter op een viertal punten van elkaar verschillen. Het eerste verschil betreft het feit dat voor de Duitse Verschonungsregelung enkel de binnenlandse aanwezige stille reserves in aanmerking genomen worden. Voor de Nederlandse bepaling worden namelijk alle, en dus ook buitenlandse, aanwezige stille reserves meegenomen in de berekening. Het tweede verschil betreft het feit dat er bij de Nederlandse bepaling een daadwerkelijke herwaarding van de activa plaats vindt en de stille reserves daarbij dus verdwijnen. De Duitse bepaling kent geen herwaardering. De stille reserves blijven (naast de onverrekende verliezen) onverminderd bestaan. Indien in het volgende jaar opnieuw een belangrijke belangenwisseling plaats vindt, kunnen dezelfde stille reserves dus opnieuw in aanmerking genomen worden. Het derde verschil betreft het feit dat de herwaardering in Nederland enkel gebeurd op verzoek, terwijl de Duitse regeling automatisch wordt toegepast. Tenslotte bepaald de Duitse regeling dat wanneer er sprake is van een pro rata onverrekenbaar worden van verliezen, er ook slechts voor datzelfde percentage rekening mag worden gehouden met de stille reserves. Bij een verkrijging van 50% of meer worden alle verliezen onverrekenbaar en mogen de stille reserves daarom ook volledig in aanmerking genomen worden. Naar mijn mening verdient de Nederlandse bepaling ten aanzien van de eerste drie verschilpunten de voorkeur. De Duitse bepaling lijkt ten aanzien van het eerste verschilpunt in strijd met EU recht te zijn, aangezien enkel activa die worden

323 Vgl. Post 2012, par. 6.7.2.2, p. 289. 324 Hierbij kan worden gedacht aan het verhangen van een vennootschap binnen het concern of het fuseren van

vennootschappen binnen een concern. 325 Zie par. 3.3.2.3. 326 Zie par. 2.3.3.2.3.

55

toegerekend aan Duitsland, en dus aan Duitse belastingheffing onderhevig zijn, in aanmerking genomen worden bij het bepalen van de stille reserves.327 Wat betreft het tweede en derde punt van verschil, geef ik de voorkeur aan de Nederlandse keuzemogelijkheid tot een opwaardering van de activa. Bij deze benadering zijn de verliezen, of er nu wel of niet voor herwaardering gekozen wordt, niet meer te verrekenen met winsten. Op grond van de Duitse bepaling blijven zowel de verliezen als de stille reserves bestaan. Hierdoor kunnen die verliezen later alsnog verrekend worden en kunnen de stille reserves bovendien meerdere malen redding bieden. Ik acht de Nederlandse bepaling als (beperkte) verlichting op de sanctie gerechtvaardigd in vergelijking met de, naar mijn mening, te genereuze Duitse bepaling. Er dient niet uit het oog te worden verloren dat de regelingen gemaakt zijn ter voorkoming van de handel in verlieslichamen. Naar mate de sanctie van de regeling meer wordt verlicht, gaat dit uiteindelijk ten koste van het effect van de regeling. Het laatste verschilpunt ziet op de een pro rata benadering van de Duitse regeling. In de vorige paragrafen heb ik er voor gekozen om deze pro rata benadering in de geharmoniseerde wetgeving op te nemen. In lijn met deze beslissing kies ik er daarom ook voor om de Duitse regeling op dit punt over te nemen. Binnen de geharmoniseerde wetgeving zouden stille reserves, bij kwalificerende verkrijgingen onder de 50%, dus enkel pro rata in aanmerking genomen worden.

5.3.9 Specifieke uitzonderingen

Zoals uit par. 4.2.3.8 volgt en ik in de inleiding van dit hoofdstuk heb aangegeven, kent de Nederlandse regeling een aantal specifieke uitzonderingen ten opzichte van de Duitse regeling. In deze paragraaf bespreek ik deze in par. 4.2.3.8 genoemde eigen bepalingen. Deze bepalingen kwalificeren als Nederlandse uitzonderingen op de belangenwijzigingstoets. Allereerst is in Nederland behalve het overgaan van een belang krachtens erfrecht ook het overgaan van een belang krachtens huwelijksvermogensrecht vrijgesteld van de toepassing van de belangenwijzigingstoets. In Nederland wordt daarmee naast de dood, ook het huwelijk en de echtscheiding niet als tax-planningsinstrumenten erkend.328 Naar mijn mening is het wenselijk om voor de geharmoniseerde wetgeving zowel de verkrijging krachtens erfrecht als de verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht vrij te stellen. Huwelijken en scheidingen zullen over het algemeen niet (enkel) plaats vinden om deze regeling te kunnen omzeilen. Bovendien kunnen de duidelijke misbruikgevallen met fraus legis worden bestreden. De tweede Nederlandse uitzondering volgt uit de beleggingstoets en een activiteitentoets. In een geval waarin niet aan de belangenwijzigingstoets is voldaan, kunnen deze twee toetsen tezamen alsnog redding brengen.329 In feite wordt getoetst of er op het moment van overdracht (tot een bepaald niveau) onverminderd een actieve onderneming wordt gedreven. In een situatie waarin aan de twee toetsen voldaan is, wordt de wisseling in het belang geacht te hebben plaatsgevonden wegens bedrijfseconomische redenen. Er is volgens de Nederlandse wetgever dan geen sprake van handel in een verlieslichaam. Derhalve blijft de belangenwijzigingstoets buiten toepassing. Op deze manier wordt een deel van de overkill van de regeling teruggenomen. Het beperken van de overkill is, naar mijn mening, ook voor de geharmoniseerde regeling gewenst. Het effect van vrijstelling veroorzaakt door de twee toetsen zorgt bij de gekozen pro rata benadering bovendien niet voor problemen. Naar mijn inzicht zouden de toetsen dan dienen te worden uitgevoerd bij een overschrijden van de 25% grens en daarnaast ook (opnieuw) bij een overschrijden van de 50% grens (binnen 5 jaar). Verder dienen ook de twee (grotendeels vergelijkbare) toetsen voor de achterwaartse verliesverrekening te worden opgenomen in de geharmoniseerde wetgeving.

327 Elsweier 2010, par. 4.4. 328 van der Geld 2012, par. 13.3, p. 369, voetnoot 14. 329 Zie par. 2.3.3.2.2 voor de beleggingstoets en par. 2.3.3.2.3 voor de activiteitentoets.

56

De derde uitzondering ziet op het niet bekend zijn en niet bekend hebben kunnen zijn van de verkrijger met de wijziging van het uiteindelijk belang in de belastingplichtige. Deze uitzondering geldt enkel indien het een overgaan van aandelen in een beursvennootschap betreft en er geen sprake was van een wijziging die uitgaat boven hetgeen als gebruikelijk kan worden aangemerkt (een opkopen van aandelen). Nu ik gekozen heb voor de Duitse subjectieve benadering is deze uitzondering niet relevant voor de geharmoniseerde wetgeving. Bij een subjectieve benadering wordt immers aangesloten bij het verkregen belang per (rechts)persoon. De dagelijkse handel in beursvennootschappen ondervindt daarom in beginsel geen hinder meer van de regeling. Voor een grote beursvennootschap geldt net als voor een kleine BV, dat de regeling enkel toepassing vindt, wanneer één persoon 25% of meer van het belang in de vennootschap verkrijgt.330 De vierde Nederlandse uitzondering vindt enkel toepassing bij een goedkeuren van de staatssecretaris van Financiën. Verliezen kunnen bij een terug-overdragen van aandelen, onder (zeer) bijzondere omstandigheden, tóch herleven. Er dient hiervoor aan drie voorwaarden te zijn voldaan. Ten eerste moet de verliescompensatie uitsluitend ten goede komen aan de oorspronkelijke aandeelhouders die de verliezen hebben geleden. Ten tweede mag in de prijs van de aandelen geen vergoeding voor het herleven van de verliescompensatie begrepen zijn. En ten derde mogen, gedurende de periode dat het belang in de verliesvennootschap bij derden heeft berust, geen latente winsten zijn ontstaan of zijn ingebracht waarmee de verliezen kunnen worden verrekend. Met name de tweede voorwaarde lijkt in de praktijk een heikel punt te kunnen zijn. De mogelijkheid van verliescompensatie zal immers vaak in de bedongen prijs zijn meegenomen. Indien er gedurende de periode van de nieuwe aandeelhouders verliezen zijn ontstaan, is het bij deze uitzondering de vraag of de sanctie van de Nederlandse regeling hier wel of niet op toegepast wordt, bij het weer terug overgaan van het belang.331 Verder is de uitwerking van deze uitzondering, door de toegevoegde bepaling die een splitsing van het resultaat in het jaar waarin het belang overgaat bewerkstelligt, bij opvolgende aandeelhouderswisselingen, nog een hoop ingewikkelder geworden. Al met al is deze specifieke uitzonderingsregeling, naar mijn mening, veel te gecompliceerd en bovendien enkel in hoogst uitzonderlijke situaties toepasbaar. Naar mijn mening kan de nieuwe geharmoniseerde wetgeving daarom goed zonder deze uitzondering. Verder is er in de Nederlandse regeling een specifieke bepaling opgenomen, waarmee de mogelijkheid tot het verkrijgen van zekerheid omtrent de uitslag van de verschillende toetsen wordt verschaft. Een belastingplichtige kan bij de belastinginspecteur, op grond van deze bepaling, een beschikking aanvragen. Uit deze beschikking volgt of er aan de verschillende toetsen is voldaan. Hierboven heb ik gekozen om behalve de Duitse subjectieve belangenwijzigingstoets, ook de Nederlandse beleggingstoets en activiteiten toets in de geharmoniseerde wetgeving op te nemen. In lijn met deze beslissing dient, naar mijn mening, ook de bepaling waarmee via het aanvragen van een beschikking zekerheid over de uitkomst van deze toetsen kan worden verkregen, in de geharmoniseerde wetgeving te worden opgenomen.

5.4 Liquidatieverliesregeling

Uit hoofdstuk 4.2.4 volgt dat de, in par. 2.3.4 besproken, Nederlandse liquidatieverlies regeling in het Duitse verliesrecht geen vergelijkbare regeling kent. Dit terwijl zowel Nederland als Duitsland een deelnemingsvrijstelling kennen.332 Op de afwezigheid van een liquidatieverliesregeling in de Duitse verlieswetgeving is dan ook veel kritiek geuit. Maar ook de Nederlandse liquidatieverliesregeling is bekritiseerd in de literatuur. De Nederlandse regeling kan namelijk op meerdere manieren een beperking van de verliesverrekening tot gevolg hebben. In deze paragraaf zal ik beoordelen of een liquidatieverliesregeling gewenst is voor de geharmoniseerde verlieswetgeving. Hierbij is niet enkel van belang of de regeling

330 Post par. 6.7.2.2 p. 289. 331 Post 2012, par. 5.3.2.1, p. 157-158. 332 De deelnemingsvrijstellingen verschillen op enkele punten van elkaar.

57

een gewenst effect heeft, maar ook of zij op basis van het Europese recht gerechtvaardigd is. Hieronder ga ik in op de meest voorkomende punten van kritiek op de regeling, gesuggereerde aanpassingen van de regeling en op de vraag wat het belang van o.a. het M&S II arrest is voor een liquidatieverliesregeling. De Nederlandse wetgever heeft deze liquidatieverliesregeling met het oog op het totaalwinstbeginsel ingevoerd.333 De Nederlandse liquidatieverliesregeling bestond ook al voordat het M&S II arrest werd gewezen. Dit arrest vormt een algemene Europese leidraad op het gebied van definitieve (liquidatie)verliezen.334 Gesteld kan worden dat Nederland in lijn met het M&S II arrest de mogelijkheid biedt om liquidatieverliezen (deels) bij de moeder te verrekenen. Toch is er in de literatuur op meerdere aspecten van de Nederlandse liquidatieverliesregeling kritiek geuit en wordt een grondige herziening van de regeling bepleit.335 Mede om deze redenen wordt er in par. 5.5 aandacht besteed aan een alternatief, waarbij een (gedeeltelijke) afschaffing van de liquidatieverliesregeling ook behandeld wordt. Hieronder volgt de behandeling van de huidige Nederlandse liquidatieverliesregeling in het kader van harmonisatie. Allereerst worden de punten van kritiek behandeld. Het eerste punt van kritiek op de huidige Nederlandse liquidatieverliesregeling betreft het effect waar de regeling toe aanstuurt. Hofman336 is van mening dat er via de huidige liquidatieverliesregeling te veel wordt aangestuurd op het liquideren van deelnemingen. Een liquidatie van een deelneming leidt volgens hem tot een fiscale bonus, waarbij bovendien niet enkel de in zwaar weer verkerende activiteiten, maar ook eventuele andere activiteiten worden gestaakt of vervreemd buiten de groep. Een doorstart van de in zwaar weer verkerende activiteiten en het verstrekken van extra aandeelhoudersfinancieringen die voor een dergelijke doorstart benodigd zijn, worden door de regeling onaantrekkelijk gemaakt. De regeling leidt tot vernietiging van kapitaal en werkgelegenheid en heeft zeker in een tijd van crisis een schadelijk effect op- en belemmert het herstel van de Nederlandse economie, aldus Hofman. Door de onzakelijke lening jurisprudentie lijkt de sturing richting liquidatie bovendien nog verder te zijn toegenomen.337 Risicovolle groepsfinancieringsactiviteiten worden nog sterker ontmoedigd, doordat het geleden verlies niet, of onder zeer strenge voorwaarden, in aftrek kan worden gebracht.338 Hofman verwijst ten slotte nog naar oudere kritiek op de liquidatieverliesregeling vanuit het parlement en in de literatuur, waar tot op heden weinig mee lijkt te zijn gedaan. Ik ben het met Hofman eens dat fiscaal geïndiceerde liquidaties ongewenst zijn en dat de Nederlandse liquidatieregeling op dergelijk liquidaties aanstuurt. Een tweede punt van kritiek betreft het feit dat het liquidatieverlies niet kan worden genomen indien de moeder of een andere groepsvennootschap de onderneming van de geliquideerde deelneming voortzet. Hofman339 en Albert340 wijzen op meerdere manieren waarop de regeling een langdurig uitstel leid of zelf een afstel van het kunnen nemen van het liquidatieverlies tot gevolg heeft.341 Ik ben het met deze auteurs eens dat het tijdelijk voortzetten van de onderneming, in bepaalde situaties ongewenst er toe kan leiden dat het liquidatieverlies (langdurig) niet genomen kan worden. Een derde punt focust zich op het feit dat niet de bij de geliquideerde deelneming nog bestaande verliezen, maar het door de moeder voor de geliquideerde deelneming opgeofferde bedrag, als liquidatieverlies mag worden genomen. Daar komt nog bij dat het opgeofferde bedrag op het moment van overgang, op grond van art. 13d lid 6 Wet VPB 1969 en art. 13d lid 8 Wet VPB 1969, niet hoger, maar wel lager kan uitvallen dan het oorspronkelijke opgeofferde bedrag.342 Van der Geld343 heeft kritiek op de uit praktische

333 Hofman 2014, par. 2.1. 334 Zie par. 2.3.4.1. 335 Hofman 2014, par. 4. 336 Hofman 2014, par. 1. 337 Hofman 2014, par. 3.1.3; Elsweier, Grave & van Strien 2013, par. 2.5. 338 Hofman 2014, par. 1. 339 Hofman 2014, par. 3.2; Hofman 2006, par. 2. 340 Albert 2010, par. 12.7. 341 Zie par. 2.3.4.2.2. 342 Zie par. 2.3.4.2. 343 van der Geld 2012, par. 6.9.1, p. 196-197.

58

overwegingen gekozen waardering van het liquidatieverlies. De liquidatieverliesregeling zou volgens hem een liquidatieverlies volgens de gewone regels voor verliescompensatie verrekenbaar moeten laten zijn. Na het M&S II arrest lijkt de Nederlandse liquidatieverliesregeling Europeesrechtelijk gezien inderdaad kwetsbaar.344 Uit het M&S II arrest volgt dat een verlies dat definitief niet meer bij de deelneming te verrekenen is, in aanmerking moet kunnen worden genomen bij de moedervennootschap. Voor de Nederlandse liquidatieverliesregeling mag echter enkel de waarde van de deelneming op de balans van de moeder als verlies genomen worden bij de moeder. Ravelli en Rozendal345 stellen dat aangezien het HvJ EU in het M&S II arrest expliciet spreekt over ‘berekeningsregels’, de hoogte van de in aanmerking te nemen verliezen niet door de verlies importerende lidstaat beïnvloed kunnen worden. Daar de Nederlandse liquidatieverliesregeling wel degelijk de hoogte van het liquidatieverlies beïnvloedt, stellen zij dat deze regeling daarom mogelijk strijdig is met Europees recht. Daarnaast verwijzen ze naar andere auteurs die eenzelfde mening zijn toegedaan.346 Naast alle kritiek zijn er ook suggesties voor aanpassingen van de liquidatieregeling gedaan. Zonder dat er hierna nog dieper op wordt ingegaan, staan hieronder de meest voorkomende suggesties opgesomd:

- Het afschaffen van de liquidatieverliesregeling onder gelijktijdige afschaffing van art. 20a Wet VPB 1969.347

- Het opgeofferd bedrag laten aansluiten bij het in de deelneming gestorte kapitaal, in plaats van bij de oorspronkelijke koopprijs van de moeder.

- Het mogelijk maken van verliesneming zonder liquidatie, in de situatie waarin de waarde van de deelneming op de balans of in het economisch verkeer zich onder een bepaald percentage van het in de deelneming gestorte kapitaal bevindt.

- Het invoeren van een pro rata benadering, waarmee verliezen voor een evenredig deel direct aftrekbaar zijn, voor zover de onderneming niet wordt voortgezet.

- Het veranderen van art. 13d lid 8 Wet VPB 1969 betreffende de waardering van de deelneming na ontvoeging uit de fiscale eenheid, waardoor de oorspronkelijk voor de deelneming betaalde goodwill niet langer onterecht verloren gaat.348

Naast de kritiek op de Nederlandse regeling bestaat er minstens zoveel kritiek op het feit dat Duitsland in zijn geheel geen liquidatieverlies regeling kent. De Duitse wetgever heeft, naar mijn mening, gelijk wat betreft haar argument dat het nog erg onduidelijk is wat er precies onder de term ‘definitieve verliezen’ dient te worden begrepen. Zo bleek al in par. 2.3.4.4 dat het nog onduidelijk is of verliezen die door de beperking van de regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen niet meer verrekenbaar zijn, als ‘definitieve verliezen’ moeten worden aangemerkt.349 Vast staat echter wel dat liquidatieverliezen onder dit begrip vallen. Enkel voor deze verliezen zou Duitsland daarom al een liquidatieverliesregeling dienen op te nemen in haar verlieswetgeving. De Nederlandse liquidatieverliesregeling verdient, naar mijn mening, nog aanpassingen om werkelijk als een gewenste regeling voor de geharmoniseerde verlieswetgeving van Nederland en Duitsland te kwalificeren. Met name het feit dat de liquidatieverliesregeling kan aanzetten tot het liquideren van (deels nog) gezonde vennootschappen, is in mijn ogen, een ongewenst resultaat van deze regeling. Het tweede punt van kritiek, wat ziet op het feit dat de moeder de bij de geliquideerde deelneming daadwerkelijke nog bestaande verliezen als liquidatieverlies in aanmerking zou moeten kunnen nemen, in plaats van ‘slechts’ het door de moeder voor de geliquideerde deelneming opgeofferde bedrag, deel ik echter niet. In par. 2.3.4 heb ik reeds uitgelegd dat

344 Hofman 2014, par. 3.1.2, voetnoot 25. 345 Ravelli & Rozendal 2013, par. 4.4. 346 Ravelli & Rozendal 2013, par. 4.4, voetnoot 27. 347 L.G.M. Stevens 1995; L.G.M. Stevens 2000; S.A. Stevens 2005; Post 2012, par. 7.5.1.1, p. 348-350. 348 A.W. Hofman 2014, par. 2.1.2; de Roos en de Vries 2002, par. 4.4.3. 349 Zie par. 2.3.4.2.3.

59

de liquidatieverliesregeling terecht aansluit bij het verlies bezien vanuit het subject van de moeder, aangezien ook de verliesverrekening bij de moeder plaats vindt. Het voortzetten door een andere groepsvennootschap, dient, naar mijn mening, niet anders te worden behandeld dan het voortzetten door de moeder onder de huidige regeling. Derhalve dient ook een groepsvennootschap de mogelijkheid te krijgen om alsnog het liquidatieverlies te nemen op het moment dat zij stopt met het voortzetten van de onderneming. Aan het voortzetten door een groepsvennootschap zou desnoods een tijdslimiet van bijvoorbeeld 1 jaar gesteld kunnen worden, waarna het alsnog nemen van het liquidatieverlies niet meer mogelijk is. Verder dienen de bepalingen van art. 13d lid 6 Wet VPB 1969 en art. 13d lid 8 Wet VPB 1969, op grond waarvan het opgeofferde bedrag op het moment van overgang niet hoger, maar wel lager kan uitvallen dan het oorspronkelijke opgeofferde bedrag, te worden afgeschaft. Tenslotte zou de mogelijkheid om bij een gedeeltelijk voortzetten het nemen van een pro-rata liquidatieverlies toe te staan, naar mijn mening, een goede optie kunnen zijn om de impuls tot het liquideren van (gehele) vennootschappen (voor een deel) weg te nemen. Zolang er echter nog onduidelijkheid bestaat over de precieze eisen die gesteld worden aan de verliesverrekening van liquidatieverliezen, blijft het onzeker of de Nederlandse liquidatieverliesregeling überhaupt voldoet aan EU-recht. Vanwege het feit dat de Nederlandse regeling, naar mijn mening, een redelijke interpretatie van de uitspraak van het HvJ EU vormt, kan worden gesteld dat zij in lijn is met het totaalwinstbeginsel.

5.5 Het alternatief van het tegelijktijdig afschaffen van de regelingen ter voorkoming

van de handel in verlieslichamen en de liquidatieverliesregeling.

In dit hoofdstuk heb ik mij tot nu toe beperkt tot een voorstel voor een geharmoniseerde verlieswetgeving gebaseerd op de huidige wetgeving van beide landen. Alternatieve methoden om met winsten en verliezen om te gaan en verlies beperkende regelingen die geen van beide landen kennen, zijn tot dusver buiten beschouwing gebleven.350 Uit de vorige twee paragrafen blijkt, naar mijn mening, echter dat zowel de regelingen ter voorkoming van de handel in verlieslichamen als de liquidatieverliesregeling veel bezwaren kennen. Om die reden wordt in deze paragraaf het afschaffen van art. 20a Wet VPB 1969, al dan niet in combinatie met een geheel of deels afschaffen van de liquidatieverliesregeling, als alternatief behandeld. In hoofdstuk 4 concludeerde ik dat zowel de Nederlandse als de Duitse regelingen ter beperking van de handel in verlieslichamen een grote inbreuk op het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip maken. Beide regelingen kennen bovendien een overkill, welke met name bij de Duitse regeling duidelijk aanwezig is. In par. 5.3 heb ik, aan de hand van de vergelijking van de regelingen gemaakt in hoofdstuk 4, de naar mijn inzicht meest sterke punten van beide regelingen benoemd in het kader van een harmonisatie. Beide landen hebben namelijk bewust gekozen voor deze regelingen en bovendien kennen veruit de meeste Europese landen een vergelijkbare regeling.351 Het budgettaire aspect is een van de voornaamste argumenten vóór deze regeling. De inbreuk op het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip gelden, naar mijn mening, als het voornaamste argument tegen de regelingen. In de literatuur is een afschaffen van de regelingen meermaals bepleit. Meer specifiek wordt ook de optie van een tegelijktijdig afschaffen van art. 20a Wet VPB 1969 en de liquidatieverliesregeling bepleit.352 Gezien de vele kritiek op de regelingen verdient dit alternatief hier, naar mijn mening, aandacht.353 Stevens354 pleit voor de tegelijktijdig afschaffen van art. 20a Wet VPB 1969 en de liquidatieverliesregeling in zijn geheel. Hij noemt als voordeel van deze dubbele afschaffing het feit dat de prikkel tot het liquideren van

350 D.R. Post geeft in zijn proefschrift een duidelijke opsomming van deze suggesties. Zie Post 2012, par. 7.5, p. 348-360. Zie ook Bellingwout 2005. 351 Post 2012, par. 6.14, p. 314-319. 352 L.G.M. Stevens 1995; L.G.M. Stevens 2000; S.A. Stevens 2005; Post 2012, par. 7.5.1.1, p. 348-350. 353 Zie par. 2.3.3.1, 2.3.3.2, 3.3.3.1 en 3.3.3.2. 354 L.G.M. Stevens 1995; L.G.M. Stevens 2000

60

een verliesvennootschap wordt weggenomen, door de mogelijkheid de verliesvennootschap te vervreemden. Als algemene bezwaren tegen art. 20a wet VPB 1969 noemt hij het feit dat de regeling een inbreuk maakt op het totaalwinstbeginsel, dat zij slecht past binnen de Nederlandse VPB en er bovendien niets op tegen is om een aandeelhouder zijn verliezen via de overdrachtsprijs van zijn vennootschap te laten kunnen compenseren.355 Ik ben het met Stevens eens dat de regeling gelet op het marktmechanisme en haar markt ruimende werking in feite overbodig is. Dit komt dus nog bovenop mijn standpunt wat betreft de strijdigheid van deze regeling met het totaalwinstbeginsel. Wat betreft de liquidatieverliesregeling stelt Stevens dat zij een inbreuk op de systematiek van de VPB en het systeem van de deelnemingsvrijstelling maakt. Hij stelt zelfs dat het begrip oneigenlijk gebruik eerder thuis hoort bij de liquidatieverliesregeling dan dat het van toepassing is op de handel in verlies-bv’s. Als voordeel van de liquidatieverliesregeling noemt hij het feit dat de regeling Nederland een gunstigere fiscale vestigingsplaats maakt.356 Stevens357 is in beginsel tegen de handel in verlieslichamen. Hij stelt echter dat indien dit toch mogelijk wordt gemaakt, hij een tegelijktijdig afschaffen van de liquidatieverliesregeling voor binnenlandse deelnemingen als mogelijkheid ziet. Hij stelt verder dat een afschaffen van art. 20a Wet VPB 1969 als voordeel heeft dat investeringen in Nederland gestimuleerd worden, aangezien er bedrijfsactiviteiten moeten worden opgestart om de gekochte verliezen uiteindelijk te kunnen verrekenen. Post358 sluit zich in eerste instantie aan bij de visie van Stevens, vanwege het feit dat hem het afschaffen van de liquidatieverliesregeling, gelet op het M&S II arrest, geen optie lijkt. In een later artikel stelt Post359 dat het afschaffen van de liquidatieverliesregeling wellicht toch mogelijk is indien voldaan is aan een tweetal vereisten. Allereerst stelt hij dat het altijd-ergens-beginsel steeds zal moeten worden bezien in het licht van de desbetreffende nationale bepaling. In andere woorden dient de M&S II uitzondering dus enkel van toepassing te zijn indien zij in een objectief vergelijkbare binnenlandse situatie ook van toepassing zou zijn geweest. Daarnaast moet een lidstaat niet verplicht kunnen worden om te allen tijde een definitief geleden verlies uit een andere lidstaat in aanmerking te nemen. Verder dient er volgens hem ook een beleggingstoets te worden ingevoerd, om te voorkomen dat bedrijfsverliezen van een verlieslichaam kunnen worden benut om passieve activiteiten onbelast te laten renderen.360 Zoals reeds besproken is er nog veel onduidelijk omtrent de precieze invulling van het altijd-ergens-beginsel en het begrip definitieve verliezen.361 Post stelt, naar mijn mening terecht, dat het onlogisch zou zijn indien Nederland ten allen tijde een definitief verlies van een deelneming uit een andere lidstaat voor verrekening zou moeten toestaan.362 Dit zou dan namelijk ook gelden voor situaties waarin Nederland, indien het een binnenlandse deelneming had betroffen, geen verrekening zou hebben toegestaan. De door Post voorgestelde beleggingentoets vormt, naar mijn mening, een juiste toevoeging om ongewenst gebruik te kunnen voorkomen.363 Zoals in deze scriptie reeds aangegeven, lijkt de regeling van art. 20a wet VPB 1969 voor een groot deel budgettair ingegeven. De vraag is daarom ook of een afschaffen van art. 20a Wet VPB 1969 wel te financieren is. Post364 stelt, naar mijn mening terecht, dat het budgettaire aspect wetenschappelijk gezien niet van belang is, maar er voor de haalbaarheid wel rekening mee dient te worden gehouden. Het afschaffen van de liquidatieverliesregeling (voor enkel de binnenlandse deelnemingen) zou hierbij nog enigszins iets van compensatie kunnen bieden.365 Ik ben het met Post eens dat de budgettaire gevolgen van de optie van een afschaffen van art. 20a Wet VPB 1969 in combinatie met een niet, deels of geheel afschaffen

355 L.G.M. Stevens 1995; L.G.M. Stevens 2000. 356 Post 2014. 357 S.A. Stevens 2005 358 Post 2012, par. 7.5.1.1, p. 349. 359 Post 2014. 360 Post 2014. 361 Zie par. 2.3.4.1 en par. 2.3.4.2.3. 362 Post 2014. 363 Post 2014. 364 Post 2012, par. 7.5.1.1, p. 349-350; Post 2014. 365 Post 2012, par. 7.5.1.1, p. 349-350; Post 2014.

61

van de liquidatieverliesregeling dienen te worden onderzocht.366 Zoals reeds aangegeven vormt het budgettaire argument op zichzelf onvoldoende reden om af te zien van het afschaffen van beide regelingen. Mocht er dus al sprake zijn van een budgettaire derving voor de landen, dan dient deze via andere wegen te worden opgevangen. Volgens Stevens367 ligt het in de lijn der verwachting dat het afschaffen van de regelingen ter voorkoming van de handel in verlieslichamen voor een toename van het aantal investeringen in de betreffende landen zal zorgen.368 Het afschaffen van de liquidatieverliesregeling zorgt ervoor dat de door Hofman369 aangewezen vernietiging van kapitaal en werkgelegenheid niet meer optreedt. Een tegelijktijdig afschaffen van beide regelingen heeft daarmee waarschijnlijk dus een positief effect op het aantal investeringen en de werkgelegenheid in de landen. Deze aspecten kunnen budgettair gezien dus juist positief uitwerken. De vraag of een gelijktijdige afschaffing van beide regelingen plaats kan vinden, is met name afhankelijk van de vraag op welke manier invulling gegeven dient te worden aan het altijd-ergens-beginsel. Indien de hierboven besproken redenatie van Post juist is, kan de liquidatieverliesregeling worden afgeschaft zonder inbreuk te maken op EU recht. Daarbij dient om misbruik te voorkomen vervolgens wel de door hem gesuggereerde beleggingstoets te worden ingevoerd.

5.6 Houdsterverliesregeling

In par. 2.3.5 is de Nederlandse houdsterverliesregeling besproken. In par. 3.2.5 en 4.2.5 is gebleken dat Duitsland geen vergelijkbare regeling kent. De Nederlandse regeling staat belastingplichtigen enkel toe verliezen uit jaren waarin zij als houdster- of concernfinancieringsmaatschappij bestempeld zijn, te verrekenen met winsten uit jaren waarin zij ook als zodanig aangemerkt worden. De houdsterverliesregeling heeft als effect dat houdsterverliezen nooit te verrekenen zijn met operationele winsten en slechts onder voorwaarden kunnen worden verrekend met houdsterwinsten. Zoals eerder reeds geconcludeerd vormt de regeling daarmee een inbreuk op het totaalwinstbeginsel. In de literatuur wordt enerzijds begrip getoond voor het budgettaire belang wat Nederland heeft bij het dichten van het Bosal gat.370 Maar aan de andere kant is er vooral ook veel kritiek op de houdsterverliesregeling.371 Zo wordt de reikwijdte van de regeling te ruim genoemd en wordt de technische uitwerking van de regeling als ondoordacht omschreven.372 Allereerst wordt kritiek geuit op het feit dat zowel het begrip ‘houden van deelnemingen’ als de criteria die bepalend zijn voor het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een houdster en/of financieringsmaatschappij onduidelijk en onvoldoende toegelicht zijn.373 Volgens Vis374 bestaat er ook wat de tegenbewijsregeling betreft nog teveel onduidelijkheid en is een nadere toelichting van de staatssecretaris gewenst. Het feit dat verliezen uit financieringsactiviteiten ook binnen deze regeling zijn betrokken wordt als onterecht gezien en bekritiseerd.375 Een ander punt van kritiek ziet op het feit dat er bij de verliesverrekeningsvolgorde geen rekening wordt gehouden met deze regeling. Dit heeft als gevolg dat houdsterwinsten verplicht verrekend moeten worden met operationele verliezen.376 Verder wordt in de literatuur een opmerkelijke ‘fout’ in de regeling benoemd. Met deze fout wordt verwezen naar het feit dat er bij de vorderingeneis wordt uitgegaan van de fiscale boekwaarde van vorderingen en schulden. Hierdoor is het mogelijk om de belaste

366 Post 2012, par. 7.5.1.1, p. 350; Post 2014. 367 S.A. Stevens 2005. 368 Er moeten namelijk in dat land bedrijfsactiviteiten worden opgestart om de gekochte verliezen uiteindelijk te kunnen verrekenen. Er van uit gaande dat de verliezen dus niet verrekend kunnen worden met winsten uit beleggings- en/of financieringsactiviteiten. 369 Hofman 2014, par. 3.1.3. 370 Voor een bespreking van de werkelijke omvang van het Bosal gat zie F.P.J. Snel 2012. 371 Zie ook Kloosterman & Ruige 2015. 372 Pancham & Kampschöer 2003, par. 6; Maatoug & Boer 2004, par. 10. 373 Pancham & Kampschöer 2003, par. 6; Maatoug & Boer 2004, par. 10. 374 Vis 2013, par. 5. 375 Pancham & Kampschöer 2003, par. 6; H. Maatoug & Boer 2004, par. 10. 376 Pancham & Kampschöer 2003, par. 6.

62

renteopbrengsten te verhogen bij een verliesvennootschap, zonder dat dit gevolgen heeft voor de houdsterverliesregeling.377 Daarnaast geven Maatoug en Boer378 aan dat de regeling ook met behulp van de fiscale eenheid eenvoudig te omzeilen is.379 De moedervennootschap wordt vanwege de aangegane fiscale eenheid in de regel namelijk niet als houdstervennootschap aangemerkt. Verder zou er volgens Pancham en Kampschöer380 ook voor de werkzaamhedeneis een tegenbewijsregeling moeten bestaan en stellen zij dat de werknemerseis onterecht ook ten nadele van de belastingplichtige kan werken. Verder stellen zij ook dat een vermenging van ‘Bosal verliezen’ met winst uit andersoortige Nederlandse activiteiten zich in de regel niet zo snel voordoet.381 Post382 geeft aan dat er sinds de wetswijziging, betreffende de opsplitsing van het jaar van het overgaan van het belang, die per 1 januari 2011 is ingevoerd, er de mogelijkheid is ontstaan van een handel in vennootschappen met latente (liquidatie)verliezen. Door dit ‘lek’ lijkt misbruik bij toepassing van art. 20a Wet VPB 1969 in combinatie met toepassing van de houdsterverliesregeling mogelijk.383 Tenslotte is in de literatuur gesteld dat de regeling (onder bepaalde voorwaarden) mogelijk een belemmering vormt voor het recht van de vrijheid van vestiging384 en/of het vrije verkeer van kapitaal.385 De staatssecretaris van Financiën heeft bovendien, behalve een beredenering waarom het voor bedrijven ondanks de houdsterverliesregeling toch aantrekkelijk zal zijn om nieuwe activiteiten in Nederland op te starten, geen verdere argumenten vóór het invoeren van de regeling genoemd.386 Tenslotte is het zo dat art. 20 lid 4 Wet VPB 1969 tegelijktijdig met de zogenaamde thin capitalisation regeling van (oud) art. 10d VPB 1969 werd ingevoerd.387 De thin capitalisation regeling diende ter voorkoming van een oneven verdeling van schuld binnen een groep.388 Per 1 januari 2013 is de thin capitalisation regeling echter afgeschaft en vervangen door art. 13l VPB.389 De vraag is waarom art. 20a Wet VPB 1969, dat tegelijktijdig met de thin capitalisation regeling werd ingevoerd, niet tegelijkertijd met deze regeling ook weer is afgeschaft. Als mogelijke verklaring hiervoor geldt dat art. 13l VPB 1969 enkel ter vervanging van het, te lomp bevonden, art. 10d VPB 1969 dient en dat art. 20a Wet VPB 1969 nog steeds geacht wordt goed te functioneren.390 Een andere verklaring voor het behoud van art. 20a Wet VPB 1969 is het feit dat men de regeling budgettair gezien niet kan en wellicht met name niet wil missen. De hierboven besproken kritiek op deze Nederlandse regeling, weegt, naar mijn mening, zwaarder dan het budgettaire belang van de regeling. Daar komt bij dat al in par. 3.2.5 en 4.2.5 bleek dat de houdsterverliesregeling voor Duitsland niet van toegevoegde waarde is. Een dergelijke regeling is gezien de 95% deelnemingsvrijstelling van Duitsland overbodig en zou daarmee feitelijk enkel nieuwe problemen kunnen creëren. Om deze redenen dient de houdsterverliesregeling, naar mijn mening, geen plaats te krijgen in de geharmoniseerde wetgeving. Kloosterman & Ruige391 komen tot een zelfde conclusie en stellen een overgangsregeling voor, waarmee voor de nog niet verrekende houdsterverliezen uit de ongewenste Bosal-gat periode, de huidige houdsterverliesregeling van kracht blijft.392 Zij dragen deze suggestie aan met het oog op het budgettair belang van de regeling voor

377 Pancham & Kampschöer 2003, par. 6; Maatoug & Boer 2004, par. 10. 378 Maatoug & Boer 2004, par. 10. 379 Zie ook Pancham & Kampschöer 2003, par. 2.3. 380 Pancham & Kampschöer 2003, par. 6. 381 Pancham & Kampschöer 2003, par. 2.3. 382 Post 2011 (2); Post 2012, par. 5.3.1.1 p. 152-153. 383 De regeling dient volgens Post daarom ook van toepassing te zijn op latente verliezen. 384 de Graaff 2010, par. 1 en 4.1; Pancham & Kampschöer 2003, par. 6. 385 Pancham & Kampschöer 2003, par. 6. 386 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25; Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34; V-N 2003/57.18. 387 De thin capitalisation regeling werd voor het eerst geïntroduceerd in Nederland in art. 13 lid 1 Wet VPB 1969. Naar aanleiding van het Bosal arrest werd de regeling aangepast en kreeg zij haar plaats in art. 10d VPB. Zie van der Geld 2012, par. 6.8.1, p.193-194. 388 Zie Wolting 2013, par 2. 389 Voor meer informatie over deze regelingen en de andere Nederlandse regelingen die op een beperking van renteaftrek zien zie Strien 2012; Elsweier & van Strien 2012; Wolting 2013; Van Strien 2013. Voor een vergelijking van de Nederlandse en de Duitse rente aftrek beperkende regelingen zie Elsweier & van der Geld 2012. 390 Zie J. van Strien 2012. 391 Kloosterman & Ruige 2015, par. 5. 392 Bedoeld wordt de periode vóór invoering van art. 13l Wet VPB 1969.

63

Nederland. In de parlementaire behandeling bij de invoering van de houdsterverliesregeling werden het invoeren van de Duitse deelnemingsvrijstelling van 95% en het (gedeeltelijk) niet meer in aftrek toelaten van kosten van deelnemingen, genoemd als de meest serieuze alternatieven voor de houdsterverliesregeling.393

5.7 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk zijn de huidige regels omtrent verliesverrekening van Nederland en Duitsland verder geanalyseerd in het kader van een harmonisatie, om tot één wetgeving op het gebied van de binnenlandse verliesverrekening te komen. Vanuit het oogpunt van het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip bezien zouden er zo min mogelijk beperkingen voor de verliesverrekening van vennootschappen moeten gelden. Dit aspect in combinatie met kritiek en suggesties uit de literatuur is in dit hoofdstuk leidend geweest bij het maken van de afwegingen. Het onderstaande schema geeft een basaal overzicht van de regelingen die in de geharmoniseerde verliesverrekeningswetgeving dienen te worden opgenomen. Daaronder worden vervolgens voor iedere regeling apart, de gemaakte keuzes kort samengevat.

Geharmoniseerde verliesverrekening

Verliesverrekeningstermijn vooruit Onbeperkt

Verliesverrekeningstermijn achteruit Onbeperkt

Mindestbesteuerungsregelung Ja


Nee394

Liquidatieverliesregeling Nee395

Houdsterverliesregeling Nee

Voor de voorwaartse verliesverrekening verdient, gelet op het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip, de Duitse optie tot een onbeperkt vooruitwentelen van verliezen de voorkeur. De huidige achterwaartse verliesverrekeningstermijn van zowel de VPB als de Körperschaftsteuer bedraagt 1 jaar. Idealiter dient ook deze termijn binnen de geharmoniseerde verlieswetgeving op onbeperkt gesteld te worden. Eventueel zou een limiet zoals die voor de Körperschaftsteuer geldt, kunnen worden aangebracht om deze onbeperkte achterwaartse verliesverrekening ook budgettair haalbaar te maken. In het kader van eenvoud en rechtszekerheid is een verplicht en automatisch achterwaarts verrekenen van verliezen gewenst. Indien onbeperkt achterwaarts verliesverrekening niet haalbaar blijkt, dient te worden gezocht naar een zo lang mogelijke achterwaartse verliesverrekeningstermijn. De Mindestbesteuerungsregelung kan enkel een uitstel van verliesverrekening tot gevolg hebben en is daarmee in lijn met het Nettoprinzip. De regeling kan er dus echter wel voor zorgen dat belastingplichtigen niet direct behaalde winsten met oude verliezen kunnen verrekenen. De regeling zorgt echter voor een zekere consistentie in de belastingopbrengsten en biedt daarmee in mijn ogen (een deel van) de budgettaire zekerheid en steun, benodigd voor de afschaffing en verruiming van de andere verlieswetgeving.

393 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25; Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34; V-N 2003/57.18. 394 Onder het voorbehoud dat een gelijktijdig afschaffen van deze regeling en de liquidatieverliesregeling haalbaar blijkt. Dit is afhankelijk van de vraag of een afschaffing, ofwel het niet hebben van een liquidatieverliesregeling, Europeesrechtelijk gezien is toegestaan. Feitelijk is het dus afwachten op meer duidelijkheid van het HvJ EU met betrekking tot dit onderwerp. 395 Onder het voorbehoud dat een gelijktijdig afschaffen van deze regeling en de regelingen ter beperking van de handel in verlieslichamen haalbaar blijkt. Dit is afhankelijk van de vraag of een afschaffing, ofwel het niet hebben van een liquidatieverliesregeling, Europeesrechtelijk gezien is toegestaan. Feitelijk is het dus afwachten op meer duidelijkheid van het HvJ EU met betrekking tot dit onderwerp.

64

Zowel de Nederlandse als de Duitse wetgever hebben de handel in verlieslichamen willen voorkomen met een specifieke regeling. Deze regelingen zijn bovendien van een aanzienlijk budgettair belang voor beide landen. In hoofdstuk 5 is het alternatief van het afschaffen van de regelingen ter voorkoming van de handel in verlieslichamen behandeld. Dit alternatief is, naar mijn mening, de juiste keus voor de geharmoniseerde verlieswetgeving. De regeling ter voorkoming van de handel in verlieslichamen maakt namelijk een duidelijke inbreuk op het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip en daarnaast kennen beide regelingen veel punten van kritiek.396 Mocht een afschaffen van deze regelingen niet haalbaar blijken, dan dient er als second best solution een geharmoniseerde versie van de regelingen te worden ingevoerd. Hieronder staan de verschillende onderdelen van deze geharmoniseerde regeling opgesomd. De aspecten van een zo goed mogelijk kunnen bestrijden van het misbruik en het tegelijkertijd zo veel mogelijk beperken van overkill, waren leidend voor de uiteindelijk gemaakte keuzes. Op de punten waarop de regelingen al gelijk zijn, zijn slechts kleine aanpassingen nodig om de regelingen geheel te harmoniseren. De overige punten staan hieronder kort uitgewerkt:

- Het, naar mijn mening, belangrijkste verschil tussen de regelingen ziet op de manier waarop getoetst wordt of er sprake is van een kwalificerende belangenwijziging. De Duitse subjectieve benadering verdient de voorkeur op de Nederlandse objectieve benadering. Ook de Nederlandse wetgever heeft, via de reddende engel bepaling, laten zien dat zij belang hecht aan het subject wat de aandelen verkrijgt. Bovendien biedt de subjectieve benadering aan grootaandeelhouders de mogelijkheid om de aandelen te verkopen zonder dat alle verliezen verloren hoeven te gaan.

- De termijn van 5 jaar die geldt voor het samentellen van verkrijgingen door verbonden personen en het samentellen van verkrijgingen door personen met een objectief gelijk belang. Op deze manier kan misbruik van de subjectieve benadering zover mogelijk beperkt worden. De termijn van 5 jaar is in mijn ogen lang genoeg om misbruik te voorkomen. Een langere termijn zorgt bovendien voor meer complexiteit en administratiekosten.

- Het opnemen van de Duitse pro rata benadering voor kwalificerende belangwijzigingen tussen de 25% en de 50%, met het oog op minder overkill. Voor de kwalificerende belangwijzigingen van 50% of meer geldt een geheel teniet gaan van de verliezen, in overeenstemming met zowel de huidige Nederlandse als Duitse regeling.

- Stille reserves mogen via de Nederlandse manier in aanmerking genomen worden, wat inhoudt dat op verzoek de verliezen die verloren dreigen te gaan kunnen worden verrekend met alle bestaande stille reserves. Deze verliezen kunnen daarmee dienen ter herwaardering van activa met stille reserves. De Duitse variant lijkt in strijdt met EU recht en laat bovendien weinig van de sanctie over. Bij een pro rata teniet gaan van verliezen, mogen de stille reserves ook slechts pro rata in aanmerking genomen worden.

- waarbij voor een pro rata onverrekenbaar worden van verliezen geldt, dat de stille reserves ook slechts pro rata in aanmerking genomen mogen worden.

- Net als voor de huidige Nederlandse en Duitse regeling, wordt er geen waarde gehecht aan de intenties van partijen. Deze intenties zijn moeilijk vast te stellen, zorgen voor rechtsprocedures en werken misbruik deels in de hand.

- Er vindt een splitsing van het resultaat in het jaar van de kwalificerende belangenwijziging plaats. Hierbij zal net als onder de Nederlandse regeling een verrekening van resultaten uit periode 1 met resultaten uit de voorgaande jaren mogelijk zijn. Deze aanpak is beter in lijn met het totaalwinstbeginsel en het

396 Als argumenten tegen de regelingen gelden: Het feit dat de regelingen inbreuk maken op het totaalwinstbeginsel/Nettoprinzip, de (grote mate van) overkill van de regelingen, het feit dat deze regeling er toe bijdraagt dat ondernemingen geliquideerd worden in plaats van verkocht, het slecht binnen de Nederlandse VPB passen van de regeling, het argument dat er niets op tegen is om aandeelhouders de mogelijkheid te bieden hun geleden verliezen via de overdrachtsprijs van hun vennootschap te laten compenseren, het argument dat een afschaffen van deze regelingen zorgt voor meer stimulans tot investeren zorgt. Zie par. 5.5.

65

Nettoprinzip dan de huidige Duitse benadering, waarbij alle verliezen op het moment van de kwalificerende belangenwijziging direct komen te vervallen.

- De verkrijging krachtens erfrecht even als de verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht worden vrijgesteld. In de regel zal er daarbij namelijk geen sprake van misbruik zijn. De eis, opgenomen in de Duitse regeling, dat er geen vergoeding betaald mag zijn voor de verkrijging via erfrecht, wordt opgenomen ter voorkoming van misbruik en zal ook voor het huwelijksvermogensrecht gelden.

- De reddende engel bepaling is in lijn met de Duitse subjectieve benadering en zorgt voor een investeringsstimulans van de grote aandeelhouders. In verband met de gekozen onbeperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn zou het oudste verliesjaar op bijvoorbeeld 10 jaar gesteld dienen te worden.

- De Konzernklausel beoogt reorganisaties te faciliteren die plaats vinden in het kader van een actieve bedrijfsvoering. Om deze bepaling meer toegankelijk te maken, dient, naar mijn mening, het percentage van een 100% gelijk blijven van de aandeelhouders, te worden verlaagd tot 50%. Op die manier wordt er een reële mogelijkheid tot reorganisatie binnen een concern geboden.

- De Nederlandse bepaling van art. 20a lid 11 Wet VPB 1969, vergelijkbaar met de afgeschafte Duitse Sanierungsklausel, waarmee voorwaartse verrekening van in beginsel onverrekenbaar geworden verliezen, met de toerekenbare resultaten van werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaande aan de belangenwijziging is toegestaan. De winsten en verliezen die verband houden met dezelfde werkzaamheden blijven dankzij deze bepaling met elkaar te verrekenen, wat in mijn ogen gewenst is ter beperking van de overkill van de regeling.

- De Nederlandse beleggingstoets en activiteitentoets nemen een deel van de overkill van de regeling weg. Het wegens bedrijfseconomische redenen overgaan van belangen wordt op deze manier niet onterecht bestraft. De toetsen dienen te worden uitgevoerd bij een overschrijden van de 25% grens en daarnaast ook (opnieuw) bij een overschrijden van de 50% grens (binnen 5 jaar). Ook de twee toetsen voor de achterwaartse verliesverrekening worden opgenomen.

- Een bepaling op grond waarvan een verzoek tot het verkrijgen van zekerheid omtrent de uitslag van de verschillende toetsen kan worden gedaan.

- De Nederlandse uitzonderingsregeling specifiek voor de handel in beursvennootschappen wordt, vanwege de keus voor het aansluiten bij de subjectieve benadering, niet opgenomen.

- De Nederlandse gecompliceerde uitzondering, waarmee verliezen kunnen herleven wordt niet opgenomen.

Zowel op het afwezig zijn van een liquidatieverliesregeling in Duitsland als op de Nederlandse liquidatieverliesregeling is kritiek. Op grond van met name het M&S II arrest lijkt er in de geharmoniseerde verlieswetgeving een liquidatieverliesregeling te moeten worden opgenomen. De Nederlandse liquidatie lijkt in lijn met het totaalwinstbeginsel, maar zou desondanks op enige punten verbeterd kunnen worden. Meer specifiek is het alternatief van een tegelijktijdig afschaffen van de regelingen ter voorkoming van de handel in verlieslichamen en de liquidatieverliesregeling behandeld. Of dit alternatief, Europees rechtelijk, bezien toegestaan is, blijft onduidelijk tot het moment dat het HvJ het altijd-ergens-beginsel opheldert. Het alternatief verdient mijn voorkeur, omdat het de verliesverrekening meer in lijn brengt met het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip en bovendien zorgt voor een behoorlijke vereenvoudiging van de verlieswetgeving. Het afschaffen van beide regelingen kan voor de overheden een budgettaire derving betekenen, die zij via andere wegen zullen moeten pogen op te vangen. De Nederlandse houderverliesregeling maakt met haar aparte verliesbox voor houdsterverliezen een inbreuk op het totaalwinstbeginsel. De regeling kent bovendien ten aanzien van meerdere punten kritiek en lijkt niet goed te zijn doordacht. Na de invoering van art. 13l Wet VPB 1969 lijkt de regeling haar bestaansrecht volledig te zijn verloren en had zij

66

net als de thin capitalisation regeling weer moeten zijn afgeschaft. Bovendien heeft Duitsland vanwege haar 95% deelnemingsvrijstelling geen behoefte aan een dergelijke regeling.

67

6. Conclusie

6.1 Inleiding

In de hoofdstukken 2 en 3 is de binnenlandse verlieswetgeving van respectievelijk Nederland en Duitsland behandeld. In hoofdstuk 4 is de binnenlandse verlieswetgeving van de twee landen vergeleken. De in hoofdstuk 4 gevonden overeenkomsten en verschillen zijn in hoofdstuk 5 verder geanalyseerd in het kader van een harmonisatie van de binnenlandse verlieswetgeving. Op basis hiervan ben ik tot de onderstaande eindconclusie en aanbevelingen gekomen.

6.2 Eindconclusie

In deze eindconclusie wordt het antwoord op de probleemstelling van deze scriptie gegeven. De probleemstelling van deze scriptie luidt als volgt: Op welke punten verschilt de nationale regelgeving van Nederland met die van Duitsland op het gebied van binnenlandse verliesverrekening voor vennootschappen en welke onderdelen van de regelgeving verdienen gelet op het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip de voorkeur in het kader van een geharmoniseerde binnenlandse verlieswetgeving?

6.2.1 Beantwoording van de probleemstelling

De Nederlandse en Duitse verlieswetgeving verschillen op meerdere punten. Beide landen kennen regels met betrekking tot voorwaartse verliesverrekening, achterwaartse verliesverrekening en ter voorkoming van de handel in verlieslichamen. Hierbij valt op dat de Duitse voorwaartse verliesverrekening beduidend ruimer is en dat haar regelgeving ter voorkoming van de handel in verlieslichamen aanzienlijk meer overkill bevat. Verder kent Duitsland een Mindestbesteuerungsregelung, die voor belastingplichtigen een temporisering van de voorwaartse verliesverrekening tot gevolg kan hebben. Nederland kent daarentegen een liquidatieverliesregeling, waarmee een moedervennootschap het liquidatieverlies van een deelneming in aanmerking mag nemen. Daarnaast kent Nederland een houdsterverliesregeling, waarmee feitelijk een aparte verliesbox voor houdsterverliezen wordt gecreëerd. Aan de hand van de in de vorige hoofdstukken gemaakte analyse van de verliesverrekeningswetgeving van Nederland en Duitsland dient de geharmoniseerde verlieswetgeving er, naar mijn mening, in hoofdlijnen als volgt uit te komen zien:

Geharmoniseerde verliesverrekening

Verliesverrekeningstermijn vooruit Onbeperkt

Verliesverrekeningstermijn achteruit Onbeperkt

Mindestbesteuerungsregelung Ja


Nee397

Liquidatieverliesregeling Nee398

Houdsterverliesregeling Nee

397 Onder het voorbehoud dat een gelijktijdig afschaffen van deze regeling en de liquidatieverliesregeling haalbaar blijkt. Dit is afhankelijk van de vraag of een afschaffing, ofwel het niet hebben van een liquidatieverliesregeling, Europeesrechtelijk gezien is toegestaan. Feitelijk is het dus afwachten op meer duidelijkheid van het HvJ EU omtrent dit onderwerp. 398 Onder het voorbehoud dat een gelijktijdig afschaffen van deze regeling en de liquidatieverliesregeling haalbaar blijkt. Dit is afhankelijk van de vraag of een afschaffing, ofwel het niet hebben van een liquidatieverliesregeling, Europeesrechtelijk gezien is toegestaan. Feitelijk is het dus afwachten op meer duidelijkheid van het HvJ EU omtrent dit onderwerp.

68

De voorwaartse verliesverrekeningstermijn Bij de Nederlandse beperkte verliesverrekeningstermijn van 9 jaar bestaat de mogelijkheid dat verliezen uiteindelijk niet verrekend kunnen worden en verdampen. De Duitse mogelijkheid tot onbeperkte voorwaartse verliesverrekening verdient daarom vanuit het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip bezien de voorkeur. De achterwaartse verliesverrekeningstermijn De huidige achterwaartse verliesverrekeningstermijn van zowel de VPB als de Körperschaftsteuer bedraagt 1 jaar. Ook voor de achterwaartse verliesverrekening geldt echter dat, gelet op het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip, deze termijn op onbeperkt gesteld dient te worden.399 In het kader van eenvoud en rechtszekerheid is het Nederlandse verplicht en automatisch achterwaarts verrekenen van verliezen gewenst. De Mindestbesteuerungsregelung De Duitse Mindestbesteuerungsregelung kan voor belastingplichtigen een temporisering van de voorwaartse verliesverrekening betekenen bij winsten boven de €1.000.000. Met het uitstel wat de regeling tot gevolg kan hebben, maakt de regeling geen inbreuk op het Nettoprinzip. Hoewel het uitstel van deze regeling desondanks door belastingplichtigen als vervelend kan worden ervaren, dient zij, naar mijn mening, te worden behouden. Met name vanwege het verruimen van de verliesverrekeningstermijnen en het afschaffen van andere verliesregelingen bestaat de kans, dat de overheden er budgettair gezien behoorlijk op achteruit gaan. Met behulp van deze regeling wordt de overheden toch nog enige mate van consistentie in de belastingopbrengsten en budgettaire zekerheid geboden. De regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen Zowel de Nederlandse als de Duitse wetgever hebben de handel in verlieslichamen willen voorkomen met een specifieke regeling. De regelingen zijn bovendien van een aanzienlijk budgettair belang voor beide landen. In par. 5.5 is het alternatief van het gelijktijdig afschaffen van de regelingen ter voorkoming van de handel in verlieslichamen en de liquidatieverliesregeling behandeld. Dit alternatief is, naar mijn mening, de juiste keus voor de geharmoniseerde verlieswetgeving.400 De regelingen ter beperking van de handel in verlieslichamen maken namelijk een duidelijke inbreuk op het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip en kennen daarnaast nog veel andere punten van kritiek.401 Mocht een afschaffen van deze regelingen niet haalbaar blijken, dan dient er als second best solution een geharmoniseerde versie van de regelingen te worden ingevoerd.402

399 Om deze aanzienlijke verandering ook budgettair mogelijk te maken zou eventueel een limiet, zoals die voor de Körperschaftsteuer geldt, kunnen worden aangebracht. Deze beperking van €1.000.000 zou dan bijvoorbeeld per afzonderlijk winstjaar gelden en wordt ieder boekjaar opnieuw toegepast. Op die manier zorgt de limiet enkel voor een uitstel van verliesverrekening en kunnen winsten uit het verleden uiteindelijk geheel worden verrekend met verliezen uit het heden en de toekomst. Indien uit verder onderzoek blijkt dat een onbeperkt achterwaartse verliesverrekening niet haalbaar is, dient te worden gezocht naar een zo lang mogelijke achterwaartse verliesverrekeningstermijn. 400 Het voordeel van deze dubbele afschaffing is het feit dat de prikkel tot het liquideren van een verliesvennootschap wordt weggenomen door de mogelijkheid de verlies vennootschap te vervreemden en het afschaffen van de liquidatieverliesregeling. 401 Als argumenten tegen de regelingen gelden: Het feit dat de regelingen inbreuk maken op het totaalwinstbeginsel/Nettoprinzip, de (grote mate van) overkill van de regelingen, het feit dat deze regeling er toe bijdraagt dat ondernemingen geliquideerd worden in plaats van verkocht, het slecht binnen de Nederlandse vennootschapsbelasting passen van de regeling, het argument dat er niets op tegen is om aandeelhouders de mogelijkheid te bieden hun geleden verliezen via de overdrachtsprijs van hun vennootschap te laten compenseren, het argument dat een afschaffen van deze regelingen zorgt voor meer stimulans tot investeren zorgt. Zie par. 5.5. 402 Voor een puntsgewijze omschrijving van deze geharmoniseerde regeling ter beperking van de handel in verlieslichamen verwijs ik naar par. 5.7. Kort samengevat behelzen de gemaakte keuzes het opnemen van de subjectieve benadering, de termijn van 5 jaar die geldt voor het samentellen van bepaalde verkrijgingen, het opnemen van de Duitse pro rata bij kwalificerende belangenwijzigingen tussen 25% en 50% en een volledig tenietgaan daarboven, het opnemen van de Nederlandse herwaarderingsmogelijkheid, de intenties van partijen blijven irrelevant, het toestaan van verrekening van resultaten uit periode 1 met resultaten uit de voorgaande jaren bij splitsing van het resultaat in het jaar van de kwalificerende belangenwijziging, De verkrijging krachtens erfrecht even als de verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht worden vrijgesteld, de reddende engel bepaling, de Konzernklausel, de Nederlandse bepaling van art. 20a lid 11 Wet VPB 1969, de Nederlandse beleggingstoets en de activiteitentoets.

69

De liquidatieverliesregeling Op grond van de Nederlandse liquidatieverliesregeling mag een moedervennootschap, onder bepaalde voorwaarden, een verlies in aanmerking nemen in het geval van de liquidatie van haar deelneming. De liquidatieverliesregeling vormt daarmee een uitzondering op de deelnemingsvrijstelling, op grond waarvan winsten en verliezen van deelnemingen zijn vrijgesteld bij de moeder. Bij het in par. 5.5 behandelde alternatief van het afschaffen van de regelingen ter voorkoming van de handel in verlieslichamen is meer specifiek ook een afschaffen van de liquidatieverliesregeling bepleit. Hoewel gesteld kan worden dat de huidige Nederlandse liquidatieverliesregeling geen inbreuk maakt op het totaalwinstbeginsel, kent zij wel punten van kritiek.403 Het alternatief brengt, zoals gezegd, de binnenlandse verliesverrekening beter in lijn met het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip en zorgt bovendien voor een aanzienlijke vereenvoudiging van de verlieswetgeving. Het gelijktijdig afschaffen van de liquidatieverliesregeling en de regelingen ter voorkoming van de handel in verlieslichamen verdient daarom mijn voorkeur. De vraag is enkel nog of het afschaffen van de liquidatieverliesregeling Europeesrechtelijk gezien gerechtvaardigd is. Hierbij is het feitelijk wachten op opheldering van het HvJ EU omtrent de invulling van het begrip definitieve verliezen en het altijd-ergens-beginsel. Om na het afschaffen van de liquidatieverliesregeling misbruik te voorkomen, dient de door Post404 gesuggereerde beleggingstoets worden ingevoerd. Indien het alternatief onverhoopt niet haalbaar blijkt, is het invoeren van een verbeterde versie van de Nederlandse liquidatieregeling mijn second best solution. Met een drietal aanpassingen, kan worden tegemoet gekomen aan de kritiek op de regeling.405

- Het voortzetten door een andere groepsvennootschap dient op dezelfde manier te worden behandeld als een voorzetten door de moeder onder de huidige regeling.406

- De mogelijkheid om bij een gedeeltelijk voortzetten, het nemen van een pro-rata liquidatieverlies toe te staan, zou er aan kunnen bijdragen de impuls tot het liquideren van (deels) gezonde vennootschappen weg te nemen.

- De bepalingen van art. 13d lid 6 Wet VPB 1969 en art. 13d lid 8 Wet VPB 1969, op grond waarvan het opgeofferde bedrag op het moment van overgang niet hoger, maar wel lager kan uitvallen dan het oorspronkelijke opgeofferde bedrag, dienen te worden afgeschaft.

De houdsterverliesregeling Nederland kent een houdsterverliesregeling, waarmee houdsterverliezen in feite worden afgeschermd van de overige bedrijfsresultaten. De houdsterverliesregeling heeft als effect dat houdsterverliezen nooit te verrekenen zijn met operationele winsten en slechts onder voorwaarden kunnen worden verrekend met houdsterwinsten. De regeling maakt met deze verliesbox een inbreuk op het totaalwinstbeginsel. De regeling kent bovendien ten aanzien van meerdere punten kritiek, lijkt niet goed te zijn doordacht en had tegelijkertijd met de thin capitalisation regeling weer moeten zijn afgeschaft.407 Zeker na de invoering van art. 13l Wet VPB 1969 lijkt de houdsterverliesregeling haar bestaansrecht te zijn verloren. Voor Duitsland lijkt deze regeling vanwege haar 95% deelnemingsvrijstelling bovendien overbodig en zij zou daarmee eerder problemen creëren dan dat zij van een toegevoegde waarde zou zijn. Deze regeling dient derhalve geen plaats te krijgen in de geharmoniseerde verlieswetgeving. Net als voor de overige afgeschafte regelingen geldt dat een mogelijk budgettair gat, wat voor

403 Als argumenten tegen de regeling gelden: het aanzetten tot het liquideren van vennootschappen, de inbreuk op de systematiek van de vennootschapsbelasting, de inbreuk op het systeem van de deelnemingsvrijstelling. 404 Post 2014. 405 Als argumenten voor de regeling gelden: de regeling draagt bij aan een gunstig fiscaal vestigingsklimaat voor bedrijven en het feit dat afschaffing van de regeling gelet op o.a. het M&S II arrest geen optie lijkt te zijn. 406 Aan het voortzetten door een groepsvennootschap kan eventueel een tijdslimiet van bijvoorbeeld 1 jaar gesteld kunnen worden, waarna het alsnog nemen van het liquidatieverlies niet meer mogelijk is. 407 Zie par. 5.6.

70

Nederland ontstaat bij het afschaffen van deze regeling, op alternatieve wijzen kan worden gedicht.408

6.3 Afsluiting en aanbevelingen

In deze scriptie heb ik een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar de binnenlandse verlieswetgeving van Nederland en Duitsland. Ik ben tot een aanbeveling gekomen voor een geharmoniseerde verlieswetgeving voor deze twee landen. Met deze harmonisatie kan een voorbeeld gesteld worden aan de overige EU landen en wordt wat de binnenlandse verlieswetgeving betreft, een eerste echte stap gezet in richting van een geharmoniseerde interne markt van Europa. Vanuit het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip bezien is mijn voorgestelde geharmoniseerde wetgeving een verbetering in vergelijking met de huidige wetgeving van beide landen. Idealiter dienen de verliesverrekeningstermijnen op oneindig te worden gesteld, waarbij tevens een Mindestbesteuerung wordt opgenomen. De regelingen ter voorkoming van de handel in verlieslichamen, de liquidatieverliesregeling en de houdsterverliesregeling dienen te worden afgeschaft. Het afschaffen van deze regelingen betekend behalve winst voor het totaalwinstbeginsel ook een aanzienlijke vereenvoudiging van de verlieswetgeving. Belastingplichtigen zijn gebaat bij de toename in duidelijkheid en rechtszekerheid, die deze harmonisatie van de binnenlandse verlieswetgeving uiteindelijk met zich brengt. De haalbaarheid van deze geharmoniseerde wetgeving dient nu verder te worden onderzocht. Binnen dit vervolgonderzoek zal met name van belang zijn meer duidelijkheid te verkrijgen omtrent het verrekenen van definitieve verliezen en het altijd ergens beginsel. In andere woorden dient er feitelijk een antwoord te worden gevonden op de vraag of een liquidatieverliesregeling Europees rechtelijk gezien verplicht is. Aan de hand van de uitkomsten van dat onderzoek, zal de harmonisatie van de binnenlandse verlieswetgeving uiteindelijk op verschillende wijzen kunnen worden vormgegeven. Hierbij is het, naar mijn mening, het belangrijkste dat er daadwerkelijk een harmonisatie plaats vindt, waarmee de binnenlandse verlieswetgevingen meer in lijn met het totaalwinstbeginsel en het Nettoprinzip worden gebracht. Ik heb in deze scriptie meerdere manieren aangedragen om tot dit resultaat te kunnen komen. Ongeacht de uiteindelijke vorm, waartoe Nederland en Duitsland in de toekomst samen besluiten, kan ik een dergelijke harmonisatie alleen maar toejuichen.

408 Bijvoorbeeld via het invoeren van een overgangsregeling waarmee de houdsterverliesregeling blijft gelden voor de periode vóórdat art. 13l Wet VPB 1969 werd ingevoerd, het overnemen van de Duitse deelnemingsvrijstelling van 95% of het (gedeeltelijk) niet meer in aftrek toelaten van kosten van deelnemingen.

71

Literatuurlijst

Boeken: Post 2012

D.R. Post, De invloed van belangenwijzigingen op verliesverrekening, Fiscaal

Wetenschappelijke Reeks nr.20, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012.

Van der Geld 2012

J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken VPB, (FED Fiscale studieserie nr. 31), Deventer: Kluwer

2012. Albert 2010 P.H.G. Albert, Deelnemingsvrijstelling, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010.

Kaya 2009

H. Kaya, Mantelkauf und fiskalische (über-)reaktion, Köln: Josef Eul Verlag GmbH 2009.

Stevens 2009 A.J.A. Stevens, ‘De Duitse Gewerbesteuer – anomalie in het veelkleurige land van de gemeentelijke belastingen?’ in: Henk van Arendonk, Dennis Vecht, e.a., 'Lofzang' op lokale heffingen (Vriendenbundel Jan Monsma), Andere wetenschappelijke uitgaven nr.26, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009. Dinkelbach 2006 A. Dinkelbach, Einkommensteuer Körperschaftsteuer: Grundlagen, Köln: Kölner Wissenschaftsverlag 2006.

Artikelen: Kloosterman & Ruige 2015 V. Kloosterman & P. Ruige, ‘Tijd voor afschaffing van de houdsterverliesregeling?’, WFR 2015/40. Post 2014 D.R. Post, ‘Stem op De Tegenpartij: Afschaffen!’, NTFR 2014/1875.

Hofman 2014

A.W. Hofman, ‘Hoog tijd voor modernisering liquidatieverliesregeling’, WFR 2014/787.

Vis 2013 N.E. Vis, ‘Tegenbewijsregeling bij verliesverrekening voor houdstervennootschappen’, WFR 2013/1196.

Ravelli & Rozendal 2013

A.W. Ravelli LLM & drs. A. Rozendal, ‘De ‘Marks & Spencer-uitzondering’ nog altijd

springlevend’, WFR 2013/844.

72

Pieterse 2013 L.J.A. Pieterse, ‘Boekbespreking’ (bespreking van: P. Essers, ‘Belast verleden. Het Nederlandse belastingrecht onder nationaalsocialistisch regime’, Deventer: Kluwer 2012), WFR 2013/612.

Elsweier, Grave & van Strien 2013

F.J. Elsweier, J. Grave & J. van Strien, ‘De onzakelijke lening in rechtsvergelijkend

perspectief met Duitsland’, WFR 2013/331.

Post 2013 D.R. Post, ‘Sometimes, always, never’, NTFR 2013/796.

Boulonge 2013

G.F. Boulonge, ‘Een voorstel tot uitbreiding en verduidelijking van artikel 6 van de EU-

fusierichtlijn’, MBB 2013/10. Wolting 2013 A. Wolting, ‘Afschaffing van de thin cap regeling. Waarom niet net zoals Duitsland een earnings-strippingmaatregel?’, Forfaitair 2013/238. Van Strien 2013 J. van Strien, ‘De (vrijwel ondoorgrondelijke) samenloop van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting’, TFO 2013/128.3. van Strien 2012 J. van Strien, ‘Thin capwetgeving in de vennootschapsbelasting; is het einde in zicht?’, TFO 2012/120.3. Elsweier & van Strien 2012 F.J. Elsweier & J. van Strien, ‘De Duitse earnings-strippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182. Elsweier & van der Geld 2012 F.J. Elsweier & J.A.G. van der Geld, ‘Renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting: tijd voor sanering!’, TFO 2012/120.1. Snel 2012 F.P.J. Snel,‘Waar is het Bosal-Gat? Pleidooi voor fact-finding’, WFR 2012/1104. Post 2011 D.R. Post, ‘Ruim baan voor de handel in verlies-bv’s!’, WFR 2011/312. Post 2011 (2) D.R. Post, ‘Over handel in ongerealiseerde verliezen’, NTFR 2011/893.

Van Es 2010. J.A.G van Es, ‘Foutenleer in de tbs-sfeer’, Het Register 2010/11. Bobeldijk 2010 A.C.P. Bobeldijk, ‘Met de winst-bv valt geen winst meer te behalen’, WFR 2010/1424.

De Graaff 2010 R. de Graaff, ‘De houdsterverliesregeling versus de EU-verdragsvrijheden’, WFR 2010/1108.

73

Kok 2010 Q.W.J.C.H. Kok, ‘De onmogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de VPB’, WFR 2010/607. Weber 2010 D. Weber, ‘ECJ 25 February 2010, Case C-337/08 X Holding’, H&I 2010/7.6. Post 2009 D.R. Post, ‘Ruim baan voor verliesverrekening in het jaar van de aandelenoverdracht?’, WFR 2009/198.

Reimer 2009 E. Reimer: ‘Das objektive Nettoprinzip aus gemeinschaftsrechtlicher, abkommensrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht’, DStR 2009/34, Beihefter, p. 128.

Post & Tippelhofer 2008 D. Post & M. Tippelhofer, ‘Dutch and German Change of Ownership Legislation: A Comparison’, INTERTAX 2008, Vol. 36, afl. 10.

Erasmus-Koen 2008 M. Eramus-Koen, ‘De Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB): mogelijke elementen van het toerekeningsmechanisme’, WFR 2008/1256.

Van Helvoirt, Spierts & Stevens 2008 J.H.A.M. van Helvoirt, E.M.S. Spierts & A.J.A. Stevens, ‘De Duitse Unternehmensteuerreform 2008: een overzicht’, WFR 2008/834. Bouwens 2008 E.G.M. Bouwens, ‘Duitsland: ontwikkelingen in fiscale wetgeving en belastinghervorming 2008’, Forfaitair 2008/185. Post 2008 D.R. Post, ‘Verliesverrekening rondom het jaar van aandelenoverdracht: kill, overkill en underkill’, MBB 2008/10. Elsweier 2008 F.J. Elsweier, ‘Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor vennootschappen; gevolgen voor Nederland?’, MBB 2008/04.

Thomas 2007

E. Thomas, ‘Mensenrechten en beperkingen van de verliesverrekening – Verliezen als

‘eigendomsrecht’ in de zin van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM’, FED 2007/69.

Wiese 2007 Wiese, 'Der Untergang des Verlust- und Zinsvortrages bei Körperschaften', DStR 2007/17.

Post 2006

D.R. Post, ‘Verliescompensatie en totaalwinst: meer dan een mythe?’, WFR 2006/433

Hofman 2006

A.W. Hofman, ‘Tussenhoudsterperikelen in de liquidatieverliesregeling’, WFR 2006/1344.

javascript:void(0)

javascript:void(0)

74

Kemmeren 2006 E.C.C.M. Kemmeren, ‘Marks & Spencer: balanceren op grenzeloze verliesverrekening’, WFR 2006/211.

Heithuis 2005

E.J.W. Heithuis, ‘De bijzondere bepaling tegen de handel in verlieslichamen (artikel 20aWet

VPB 1969): vereenvoudiging dringend gewenst!’, WFR 2005/1532.

Bellingwout 2005

J.W. Bellingwout, ‘Een win-win alternatief voor verliescompensatie’, WFR 2005/1518.

Stevens 2005.

S.A. Stevens, ‘Naar een evenwichtige behandeling van verliezen’, WFR 2005/1503. Bruijsten 2005 C.Bruijsten, ‘Een rangorderegeling voor de beginselen van goed koopmansgebruik’, WFR 2005/540.

Maatoug & Boer 2004 H. Maatoug, J.P. Boer, 'Two is a party, three is a crowd (II); Enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest’, MBB 2004/03.

Pancham & Kampschoër 2003

S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer, ‘Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal

reparatie,’ WFR 2003/1929.

Essers 2003

P.H.J. Essers, ‘De Bosal-wetgeving en het Titanic-gevoel’, WFR 2003/1843.

Kemmeren & Nuijten 2003 E.C.C.M. Kemmeren & O.L.J. Nuijten, ‘Renpaarden rijden Cessna's niet in de wielen en leiden niet tot een spooktocht’, WFR 2003/739.

Meussen 2003

G.T.K. Meussen, ‘Ontwikkelingen rondom goed koopmansgebruik in de jurisprudentie vanaf

1990’, TFO 2003/139.

Doornebal 2003

J. Doornebal, 'Invulling van goed koopmansgebruik', NTFR 2003/469.

de Roos & de Vries 2002 I. de Roos & R.J. de Vries, ‘Recente ontwikkelingen rondom het nieuwe fiscale-eenheidsregime’, FED 2002/692.

Kok 2001

Q.W.J.C.H. Kok, ‘De beperking van verliesverrekening in de VPB’, WFR 2001/729.

Gassler 2000

Y.E. Gassler, ‘De Wet Ondernemerspakket 2001. Enkele consequenties voor het

ondernemingsvastgoed’, MBB 2000/9.

75

Stevens 2000 L.G.M. Stevens, ‘Wat is ongewenste handel in verliesverrekening?’ WFR 2000/1215.

Stevens 1995

L.G.M. Stevens, ‘Omgaan met verliezen’, WFR 1995/956.

De Mooij 1994

P.J.M. De Mooij, ‘De verrekening van verliezen, te beperkt of terecht beperkt?’ WFR

1994/261.

Essers 1994

P.H.J. Essers, ‘Onbeperkte voorwaartse verrekening van ondernemingsverliezen’, TFO

1994/217.

Hofstra 1979 H.J. Hofstra, Verrekening van positieve en negatieve inkomens en winsten in de tijd, WFR 1979/5400

Grapperhaus 1979

F.H.M. Grapperhaus, ‘Onbeperkte voorwaartse verliescompensatie, een eis van

rechtvaardigheid’, WFR 1979/1503.

Grapperhaus 1978

F.H.M. Grapperhaus, ‘In de tijd beperkte verliescompensatie is uit de tijd’, WFR 1978/1073

Artikelsgewijs commentaar: Artikelsgewijs commentaar Strik (1): S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht,

Vpb.4.0.0.A.a9, www.kluwer.nl. Artikelsgewijs commentaar Strik (2): S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vpb.4.0.0.C.b, www.kluwer.nl. Artikelsgewijs commentaar Strik (3): S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vpb.4.0.0.C.c2, www.kluwer.nl. Artikelsgewijs commentaar Post (1): D.R. Post, Cursus Belastingrecht, Vpb.4.0.1.G.c, www.kluwer.nl.

Artikelsgewijs commentaar Post (2): D.R. Post, Cursus Belastingrecht, Vpb.4.0.1.I.c,

www.kluwer.nl.

Artikelsgewijs commentaar Weber (1): D.M. Weber, Cursus Belastingrecht, EBR.5.0.1,

www.kluwer.nl.

Artikelsgewijs commentaar Braun (1): K.M. Braun, Cursus Belastingrecht, EBR.6.1.1.K,

www.kluwer.nl.

Kamerstukken: Kamerstukken II 2010/11, 32 504, nr. 7.

Kamerstukken II 2010/11, 32 504, nr. 3.



Kamerstukken II 2004/05, 30 107, nr. 2. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, V-N 2003/57.18. Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34, V-N 2003/57.18.

Kamerstukken II 2003/04,29 210, nr. 8.

http://www.kluwer.nl/







76

Kamerstukken I 2001/02, 26 854, nr. 45d.


Kamerstukken II 2000/01, 27209, nr. 6.


Kamerstukken II 1999/00, 27 209, nr. A.



Kamerstukken I 1989/90, 19 968, nr. 41c.



Zitting 1958-1959, 5380, nr. 3.

Rapporten: CCCTB rapport: COM/2011/121, www.europa.eu.

Studies: EY 2007 Ernst & Young, Studie Aspecten van de Duitse Gewerbesteuer, EY december 2007.

Besluiten: Besluit Minister van Financiën van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, V-N 2010/36.2.

Besluit Minister van Financiën van 6 mei 2008, nr. CPP2008/984M, NTFR 2008/1023, BNB

2008/176, V-N 2008/27.16.

Besluit Minister van Financiën van 1 februari 2006, nr. CPP2005/2702M, BNB 2006/161.

Besluit Minister van Financiën van 20 december 2005, nr. CPP2005/1946M, NTFR 2006/83,

BNB 2006/75.

Besluit Minister van Financiën van 17 september 2003, nr. CPP2003/1731M, NTFR

2003/1628, BNB 2003/390.

Besluit Minister van Financiën van 7 augustus 2002, nr. CPP2002/1751M, NTFR 2002/1154,

BNB 2002/358.

Schriftelijke antwoorden Minister van Financiën Schriftelijke antwoorden op vragen uit de Tweede Kamer, Ondernemingspakket 2001, V-N

BP21 2000/19.5.

Wetten: Wet werken aan winst, 30 november 2006, Stb. 2006, 631, artikel XIII lid 1 en 3. Bürgerentlastungsgesetz 16 Juli 2009, Bundesgesetzblatt I.

Overige Duitse bronnen: Schreiben betr. Verlustabzugsbeschränkung für Körperschaften vom 4. Juli 2008, BStBl. I S. 736, BMF IV C 7 – S 2745 – a/08/10001. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Bundesrat Drucksache 220/07, p. 127.

Bundesministerium der Finanzen, Prüfbericht ‘Verlustverrechnung und

Gruppenbesteuerung’, 10 november 2011.

Bundesgesetzblatt Jahrgang 2013 Teil 1 Nr. 9.

http://www.europa.eu/

77

Jurisprudentieregister

Hof Den Haag 4 februari 2010, nr. 08/00241, NTFR 2010/842.

Hof Leeuwarden 24 juni 2005, nr. 03/0908, V-N 2005/52.15.

Hof Amsterdam 14 juni 2002, nr. 36 453 (Renpaarden), BNB 2002/290.

Hof Amsterdam 28 februari 1996, nr. 93/4975, V-N 1996, p. 2114.

HR 21 november 2008, nr. 44044, BNB 2009/42.

HR 22 september 2006, nr. 42444, BNB 2007/27.

HR 8 maart 2002, nr. 36 292 (Cessna), BNB 2002/210.

HR 9 november 1994, nr. 29.675, BNB 1995/20.

HR 30 november 1994, nr. 29.515, BNB 1995/31.

HR 28 april 1993, nr. 28.449, BNB 1993/214.

HR 26 mei 1982, nr. 21.143, BNB 1982/229.

HR 4 mei 1977, nr. 18.141, BNB 1977/211.

BFH-Urteil vom 26 Februar 2014, I R 59/12.

BFH-Urteil vom 22 August 2012, I R 9/11.

BFH-Urteil vom 26 August 2010, I B 49/10.

BFH-Urteil vom 9 Juni 2010, I R 107/09.

BFH-Urteil vom 9 Juni 2010, I R 100/09. BStBl II 2010,1065.

BFH-Urteil vom 27 November 2008, IV R 72/06, BFH/NV 2009, 791.

BFH-Urteil vom 14 März 2006, I R 1/04, BFHE 213, 38, BStBl II 2006, 549.

BFH-Urteil vom 27 Oktober 2005, IX R 76/03, BFHE 212, 360.

BFH-Urteil vom 16 April 2002, VIII R 16/01, BFH/NV 2003, 81.

BFH-Urteil vom 6 September 2000, IV R 69/99, BFHE 193, 151, BStBl II 2001, 731.

BFH-Urteil vom 14 September 1993, VIII R 84/90, BFHE 174, 233, BStBl II 1994, 764.

BFH-Urteil vom 3 Mai 1993 GrS 3/92, BFHE 171, 246, BStBl II 1993, 616.

BFH-Urteil vom 12 Januar 1978, IV R 26/73, BFHE 124, 348, BStBl II 1978, 348.

FG-Urteil vom 7 november 2007, 5 K 153/06 .

HvJ EU 21 februari 2013, nr. C-123/11 (A Oy), NTFR 2013/649.

HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus), V-N 2011/67.8.

HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X-Holding), NTFR 2010/541, V-N 2010/12.19,

BNB 2010/22.

HvJ EU 23 oktober 2008, nr. C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee), NTFR

2008/2306,

V-N 2008/55.14.

HvJ EU 16 oktober 2008, nr. C-527/06 (Renneberg), BNB 2009/50.

HvJ EU 22 mei 2008, nr. C-162/07 (Ampliscientifica), NTFR 2008/1104, V-N 2008/25.20.

HvJ EU 15 mei 2008, nr. C-414/06 (Lidl), NTFR 2008/1030.

HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06 (Deutsche Shell), NTFR 2008/561.

HvJ EU 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation),

NTFR 2007/470, FED 2007/41.

HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/04 (Cadburry Schweppes), BNB 2007/54,

V-N 2006/49.15.

HvJ EU 7 september 2006, nr. C-470/04 (N.), BNB 2007/22.

HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03 (Marks & Spencer II), NTFR 2005/1718, BNB

2006/72.

HvJ EU 14 februari 1995, nr. C-279/93 (Schumacker). BNB 1995/187.

HvJ EU 12 december 2002, nr. C-385/00 (De Groot), BNB 2003/182.

78

HvJ EU 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal), BNB 2003/344.

Gerecht EU 18 December 2012, nr. T-205/11 (Federal Republic of Germany v European Commission), http://curia.europa.eu.

Conclusies Advocaat-generaal: A-G Kokott 21 februari 2013; http://curia.europa.eu.

Noten: HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03, BNB 2006/72 (m.nt. P.J. Wattel) (M&S II)

http://curia.europa.eu/

http://curia.europa.eu/

Een rechtsvergelijkend onderzoek tussen Nederland en ...

Documents

Transcript of Een rechtsvergelijkend onderzoek tussen Nederland en ...