심화이론 강의교안

1강 – 6강

민법 심화이론 1강

민사에관하여법률의규정이없으면관습법에의하고관습법이없으면조리에의한다.

법률의의미

형식적의미의법률(입법기관인국회에서제정한법률)

실질적의미의법률(입법기관이든, 아니든, 국민의권리와의무를규정하고있는법률)

실질적의미의법률

1. 민법전(형식적의미의법률)2. 대통령의긴급명령3. 대법원규칙4. ~~~ 령5. 자치법규(조례)6. 국제조약, 국제연합협약7. 헌법재판소의위헌결정8. 공법규정

실질적의미의법률

관습법

오랜관행 + 법적확신(0)

1. 법원에서직권으로고려2. 관습법의존재여부가불분명한경우당사자의주장, 입증

일종의법원으로서, 법령과같은효력

사실인관습

오랜관행 +법적확신(x)

법령과같은효력은없고, 당사자의의사를보충

1. 당사자의주장, 입증

2. 일종의경험칙에속한경우에는법원에서

직권고려

관습법

1. 의의 : 어떤사항에관하여반복적으로행해진관습이사회구성원의법적확신에의하여법규범으로서의지위를

가지게된것을의미한다.

2. 성립요건

①오랜관행이존재하여야한다.

②그관행에대하여법적확신을취득하여야한다.

③법원의판결은관습법의성립요건이아니다.

3. 관습법의성립시기

법원의판결시가아니라사회구성원이법적확신을

얻은때로소급하여성립한다.

4. 관습법으로서효력유지요건(효력발생요건)

①법적확신을유지

②헌법을최상위규범으로하는전체법질서에반

하지아니하는것으로서정당성과합리성이인

정될수있는것이어야한다.

관습법

5. 관습법의효력

① 보충적열후적효력(다수설, 판례)

판례 : 가정의례준칙제13조의규정과배치되는관습법의효력을인정하는것은관습법의제정법에대한열후적, 보충적

성격에비추어민법제1조의취지에어긋나는것이다.

②예외 : 상관습법과민법이충돌하는경우에는상관습법이우선하는경우가있으므로, 언제나관습법의보충적효력만

인정되는것은아니다.

6. 판례에서인정되는관습법

①관습법상의법정지상권, 분묘기지권, 명인방법, 동산의양도담보, 사실혼등

②관습법(X) : 부동산의양도담보, 온천권, 사도통행권등

관습법이란사회의거듭된관행으로생성한사회생활규범이사회의법적확신과인식에의하여법적규범으로

승인,강행되기에이르른것을말하고, 사실인관습은사회의관행에의하여발생한사회생활규범인점에서관습법과

같으나사회법적확신이나인식에의하여법적규범으로서승인된정도에이르지않은것을말하는바, 관습법은바로

법원으로서법령과같은효력을갖는관습으로서법령에 저촉되지않은한법칙으로서의효력이있는것이며, 이에

반하여사실인관습은법령으로서의효력이없는단순한관행으로서법률행위의당사자의의사를보충함에그치는

것이다.

법령과같은효력을갖는관습법은당사자의주장, 입증을기다없이법원이직권으로이를확정하여야하고, 사실인관

습은그존재를당사자가주장, 입증하여야하나, 관습은그존부자체도명확하지않을뿐만아니라그관습이사회의

법적확신이나법적인식에의하여법적규범으로까지승인되었는지의여부를가리기는더욱어려운일이므로, 법원이

이를알수없는경우결국은당사자가이를주장, 입증할 필요가있다.

사실인관습은사적자치가인정되는분야즉그분야의제정법이주로임의규정일경우에는법률행위의해석기준으로서

또는의사를보충하는기능으로서이를재판의자료로할수있을것이나, 이이외의즉그분야의제정법이주로강행규

정일경우에는그강행규정자체에결함이있거나강행규정스스로가관습에따르도록위임한경우등이외에는법적효

력을부여할수없다.

제106조(사실인관습)

법령중의선량한풍속기타사회질서에관계없는규정과다른관습이있는경우에당사자의의사가명확하지아니하는

때에는그관습에의한다.

사회의거듭된관행으로생성한어떤사회생활규범이법적규범으로승인되기에이르렀다고하기위하여는헌법을최

상위규범으로하는전체법질서에반하지아니하는것으로서정당성과합리성이있다고인정될수있는것이어야하

고, 사회구성원이그러한관행의법적구속력에대하여확신을갖지않게되었다거나, 사회를지배하는기본적이념이

나사회질서의변화로인하여그러한관습법을적용하여야할시점에있어서의전체법질서에부합하지않게되었다면

그러한관습법은법적규범으로서의효력이부정될수밖에없다.

“상속회복청구권은상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다. ”

는내용의관습은헌법을최상위규범으로하는법질서전체의이념에도부합하지아니하여정당성이없으므로위

관습에법적규범인관습법으로서의효력을인정할수없다.

종원의자격을성년남자로만제한하고여성에게는종원의자격을부여하지않는종래관습법은전체법질서에

부합하지아니하여정당성과합리성이있다고할수없으므로이제더이상법적효력을가질수없게되었다.

민법 심화이론 2강

1. 민법의법원에관한설명으로가장옳지않은것은 ? (8회기출)

① 민법제1조에따르면관습법은법률에대하여보충적효력만이있으나예외적으로법률에우선하는효력을가질수

있다.

② 민사문제에관하여법률, 관습법, 조리의순서로재판의준칙이된다.

③ 여기에서법률은국회에서통과된성문의법률만을의미한다.

④ 관습법은그존부(存否)가불분명하므로관습법을원용하는당사자가주장, 증명하는경우에만이의법원성을인정

할수있다.

⑤ 조리는사물의본질로서법원인동시에법률해석과계약해석의기준이된다.

2. 민법의법원에관한설명으로옳은것은 ? (12회기출)

① 대통령의긴급명령이민사에관한것이라면민법의법원이될수있다.

② 국제조약이나일반적으로승인된국제법규는민사에관한것이라도민법의법원이될수없다.

③ 대법원규칙은민사에관한것이라도민법의법원이될수없다.

④ 헌법재판소의결정은민사에관한것이라도민법의법원이될수없다.

⑤ 관습법도민법의법원이며, 판례가인정하는관습법상의권리로분묘기지권, 관습법상의법정지상권, 온천권을들수

있다.

민법의법원에관한설명으로옳은것은 ? (12회기출)

① 대통령의긴급명령이민사에관한것이라면민법의법원이될수있다.

② 국제조약이나일반적으로승인된국제법규는민사에관한것이라도민법의법원이될수없다.

③ 대법원규칙은민사에관한것이라도민법의법원이될수없다.

④ 헌법재판소의결정은민사에관한것이라도민법의법원이될수없다.

⑤ 관습법도민법의법원이며, 판례가인정하는관습법상의권리로분묘기지권, 관습법상의법정지상권, 온천권을들수있다.

중요지문 0, X

1. 관습법은법원의판결에의하여그존재가확인되므로, 관습법의성립시기는법원의판결이있을때부터성립한다.

( )

2. 사회에있어서가장직접적이고근원적인법원은관습법이라고할수있다. ( )

3. 기존의관습법이사회를지배하는기본적이념이나사회질서의변화로인하여그관습법을적용하여야할시점에

있어서의전체법질서에부합하지않게되었다면, 그관습법은법적규범으로서의효력이부정된다. ( )

4. 가정의례준칙에위반한관습법이라할지라도그효력이인정된다. ( )

5. 판례에의하면관습법으로인정되는것으로는미분리과실의소유권귀속에관한명인방법, 분묘기지권, 관습법상의

법정지상권등이있다. ( )

1. 관습법과사실인관습에관한다음설명으로틀린것은 ? (감평08)

① 사실인관습은사적자치가인정되는분야에서는법률행위의해석기준으로서또는의사를보충하는기능으로서

이를재판의자료로할수있다.

② 당사자의의사가명확하지않은경우에임의규정과다른관습이있으면그관습에따른다.

③ 관습법이전체법질서에부합하지않게되었다면그러한관습법은법적규범으로서의효력이부정된다.

④ 물권은관습법에의하여도창설될수있다.

⑤ 사실인관습은법령으로서의효력이없는단순한관행이므로, 당사자의주장이나증명이없으면법원이직권으로

판단할수없다.

2. 민법의법원(法源)에관한설명으로옳지않은것은 ? (감평09)

① 민법제1조의법률은형식적의미의법률만을의미하는것은아니다.

② 삼권분립을강조하면판례의법원성을인정하기어렵다.

③ 헌법상대통령의긴급재정경제명령은법원이될수없다.

④ 지방자치단체의조례와규칙도법원이될수있다.

⑤ 판례는관습법의보충적효력을인정하고있다.

3. 관습법에관한설명중옳지않은것은 ? (법무사 10)

① 관습법과사실인관습은구별된다.

② 관습법은성문법의규정에배치되지않는범위내에서보충적으로적용된다.

③ 종중구성원의자격을성년남자만으로제한하는관습법은법적효력이없다.

④ 물권법정주의원칙상관습법에의한물권의창설은허용되지않는다.

⑤ 관습법은당사자의주장, 입증을기다리지않고법원이직권으로이를확정하여야한다.

4. 관습법에관한다음설명중옳지않은것만으로짝지워진것은 ?(사시09)

① 사회의관행으로생성된사회생활규범이관습법으로되기위하여는그것이사회의법적확신과인식에의하여법적

규범으로승인, 강행되기에이르러야한다.

② 법원의판결에의하여관습법의존재및그구체적내용이인정되면그관행은법원의판결이있을때로부터

관습법으로서의지위를가지게된다.

③ 관습법은법원으로서의법령과같은효력을갖는관습이므로법령에저촉되지않은한법칙으로서의효력이있다.

④ 성문법과관습법의효력상의우열에관하여변경적효력설을취하는경우, 기존의성문법과다른관습법이성립한

경우에양자사이의효력의우열은 “특별법은일반법에우선한다.”는원칙에따라결정된다.

⑤ 법원은관습법이다른법령에의하여변경, 폐지되거나그와모순, 저촉되는새로운내용의관습법이확인되기

전까지는이에기속하여이를적용하여야한다.

권리

구별개념(권리X)

일정한구체적 이익을 누릴 수 있도록 법에 의하여 권리주체에게 주어진 힘

권한(權限) : 대표권, 대리권, 결의권

권능(權能) : 소유권의사용권능, 수익권능, 처분권능등

권원(權原) : 지상권, 임차권등

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내용에따른권리의분류

인격권

재산권

신분권

사원권

생명권, 신체권, 명예권, 정조권등, 인간이인간으로서갖는권리의총칭

사후구제수단인불법행위에의한손해배상청구권뿐만아니라, 사전구제수단인

침해행위방지청구권도인정

물권, 채권, 무체재산권등

친권, 부양청구권등

이익배당청구권, 결의권, 소수사원권

작용에따른권리의분류

지배권

청구권

형성권

채권에서발생하는것이보통이지만, 물권에서도, 신분권에서도발생

의사표시만으로효력발생 : 취소권, 추인권, 해제권, 해지권, 상계권등

법원의판결을요하는형성권(반드시권리를재판상행사하여야것, 소를제기하여야하는것 :

채권자취소권, 입양취소권, 친생부인권, 재판상이혼권등

물권, 무체재산권, 인격권, 친권등

형성권 표현은청구권이지만, 실질은형성권인것 : 공유물분할청구권, 지상물매수청구권,

지료증감청구권등

항변권 상대방의권리를부인하는것이아니라상대방을권리를인정하면서상대방의권리를거절하는

것

일시적, 연기적항변권(원칙) : 동시이행의항변권, 보증인의최고, 검색의항변권

영구적항변권(예외) : 상속의한정승인, 소멸시효에의한항변권, 채무변제의의한항변권등

일신전속권

귀속상의일신전속권

행사상의일신전속권

1.두종류의일신전속권은대개일치하지만, 반드시일치하는것은아니다.

2.위자료청구권은행사상의일신전속권에속하지만, 상속할수있으므로, 귀속상의일신전속권은아니다.

3.부양청구권은대리할수있으므로행사상의일신전속권은아니다.

양도또는상속이불가능한권리

대리또는대위하여행사할수없는권리

민법 심화이론 3강

신의성실의원칙

1. 의의 : 민법상의신의성실의원칙은법률관계의당사자는상대방의이익을배려하여형평에어긋나거나신뢰를

저버리는내용또는방법으로권리를행사하거나의무를이행하여서는아니된다는추상적규범을말한다.

2. 위반여부 : 신의성실의원칙을강행규정으로이해하여당사자의주장이없더라도법원이직권으로고려할수있다.

3. 보충적인원칙 : 강행규정이없는경우에만신의칙을적용하고, 강행규정이있으면신의칙을적용할수있다.

4. 신의성실의원칙을적용할때에는모든구체적인사정을고려하여그적용여부를결정하여야한다.

신의성실의원칙의적용효과

권리의행사

권리남용

신의칙위반

1. 원칙권리자체가소멸하지않는다.

2. 예외적으로권리자체가소멸하는경우도있다. (친권이남용되면박탈한다)

신의성실의원칙의적용효과

의무의이행

의무불이행

1. 채무불이행에의한손해배상을청구할수있다.

2. 의무에는주된의무의이행뿐만아니라부수적부호의무도이행하여한다.

3. 주된의무이행 + 부수적의무이행 = 의무의이행주된의무이행 + 부수적의무이행(X) = 의무불이행

신의칙위반

신의성실의원칙의기능

1. 채무불이행에 의한 손해배상을청구할 수 있다.

2. 법률행위의 해석의 기준이 된다.

3. 당사자들의 권리 의무의 내용을 보다 구체적으로 정할 수 있게 한다.

신의성실의파생원칙

모순행위금지의원칙(금반언의원칙)

실효의원칙

사정변경의원칙

권리남용금지의원칙

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실효(失效)의원칙

의의 : 권리의일정기간불행사 + 상대방의신뢰

권리자가장기간에걸쳐권리를행사하지않았다는사실만으로는곧바로실효의원칙이적용될수없다.

인지청구권과같이포기할수없는권리의경우에는실효의원칙이적용될수없다.

사정변경의원칙

민법에서일반적으로규정하지않고, 개별적으로규정하고있음

판례는사정변경의원칙을적용하는데부정적(소극적)이다.

불확정채무에대한보증계약에서사정변경의원칙을적용하여계약을해지할수있다.

권리남용금지의원칙

의의 : 형식적으로는정상적인 권리행사처럼보이지만, 실질적으로 정상적인 권리행사라 볼 수 없는 경우,

그러한 권리의 행사를 금지한다는원칙

신의성실의원칙 권리남용금지의원칙

로마법기원,

프랑스최초규정,

스위스민법전체규정

로마법기원,

독일최초규정,

스위스민법전체규정

역사적으로계약법에서 적용(일정한 법률관계0) 역사적으로물권법에서 적용(일정한 법률관계X)

권리남용의성립요건

객관적요건권리의행사또는불행사

권리의행사가사회질서에반할것

주관적요건타인을해할목적(쉬카네)

학설객관적요건(0), 주관적요건(X)

판례대체로객관적요건(0) + 주관적요건(0)

일부판례에서는주관적요건(X)

권리남용의효과

권리의행사가권리남용이되면권리행사가효과가발생하지않는다.

권리남용으로인하여상대방에게손해가발생하면불법행위가성립하는수가있다.

권리남용에해당하더라도권리자체가소멸하는것은아니지만, 예외적으로권리자체가소멸하는경우가

있다.

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권리남용에관한설명으로옳은것은 ? (13회기출)

① 권리자가법령에위반하여무효임을알면서법률행위를한후강행규정위반을이유로그법률행위의무효를

주장한다면원칙적으로권리남용에해당한다.

② 권리자의권리행사에대하여상대방이권리남용을주장하지않는다면법원은이를직권으로판단할수없다.

③ 당사자간의합의로권리남용금지의원칙의적용을배제하기로하는특약은허용되지않는다.

④ 채무자가소멸시효에기한항변권을행사하는경우에는권리남용금지의원칙의지배를받지않는다..

⑤ 권리남용을이유로권리그자체가박탈되는경우는없다.

중요지문 0, X

1. 강행규정에위반하여 무효인 수익보장약정이투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의를 함으로써 체결된

것이라고하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에 강행법규를위반한 투자신탁회사가스스로가 그

약정의무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. ( )

2. 사용자는근로계약에 수반되는 신의칙상의부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명,

신체, 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를

부담하고 , 이러한 보호의무를 위반함으로써피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있다. ( )

3. 신의성실의 원칙에 반한다거나 또는 권리남용에 해당된다는 사실은 당사자가 주장, 입증하여야

하므로, 법원에서 직권으로 판단해서는 안된다. ( )

4. 종전토지 소유자가 자신의 권리를 행사하지 않았다는 사정은 그 토지의 소유권을 적법하게 취득한 새로운

권리자에게실효의 원칙을 적용함에 있어서 고려하지 않는다. ( )

5. 회사의이사로 재직하면서 확정채무를보증한 자는 이사직을 사임한 후에 사정변경을이유로 회사를 위한

그보증계약을 해지할 수 있다. ( )

6. 권리남용의주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로보여지는 객관적인 사정에 의하여

추인될수 있다. ( )

7. 권리의행사가 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃은 손해가 현저히 크다고 하면 그러한

사정만으로는권리남용이 된다. ( )

8. 권리남용이불법행위에 해당하면 상대방은 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. ( )

9. 자기소유의 대지상에 자신의 친딸에게 건물을 신축하도록 승낙한 자가 그 건물이 친딸의 채권자에 의한

경매신청에따라 경락되자 경락인에 대하여 그 철거를 구하는 것은 신의성실의원칙에 반한다. ( )

1. 다음 설명 중 잘못된 것은 ?(감평09)

① 권리의행사가 권리남용에 해당된다고하기 위하여는 객관적 요건뿐만 아니라, 주관적 요건도

고려한다는데학설, 판례가 일치하는 것은 아니다.

② 자신의선행(先行)행위와 모순되는 행위의 효력을 부인하는 금반언의 원칙은 신의성실의원칙의

내용이라고볼 수 있다.

③ 소멸시효의완성을 주장함에는 신의성실의원칙이 적용될 여지가 없다.

④ 신의성실의원칙은 권리창설적 기능은 물론 권리소멸적기능도 가진다.

⑤ 실효의원칙이 인정되기 위하여는 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로

믿을만한 정당한 사유가 있어야 한다.

2. 민법의 기본원리에관한 다음 설명 중 옳은 것은 ?(변시07)

① 인지청구권을장기간 행사하지 않아서 더 이상 그 권리를 행사하지 않을 것이라고 신뢰할 만한 정당한

기대를상대방이 가지게 되었다면 인지청구권은 실효된다.

② 민법상영구적 항변권도 인정된다.

③ 민사특별법에는사정변경의 원칙을 채용한 규정이 있으나, 민법에는 그러한 규정이 존재하지 않는다.

④ 상계권의행사가 권리남용이 되는 경우에, 일반적인 권리남용의경우에 요구되는 주관적 요건을 필요로

한다.

⑤ 사정변경의원칙에서 “사정”이라 함은 주관적 인 사정을 의미한다.

권리의충돌과경합

•성질상제한물권이소유권에우선소유권과 제한물권의 충돌

•성립순위(등기)에결정물권과 물권의 충돌

•평등(원칙)

•실무에서는선행주의

•파산과경매에서평등주의

채권과 채권의 충돌

권리의충돌과경합

물권과채권의충돌

•매매는임대차를깨뜨린다.

•물권이채권에우선한다.원 칙

•대항력을갖춘임차권은채권이긴하지만, 성립순위에따라서물권보다우선한다.

•3개월임금채권등은항상물권보다우선한다.

예 외

권리의경합과법규의경합

법규의경합

공무원

시민

공무집행손해

국가배상법2조에의한손해배상청구(0)

민법 750조에의한손해배상청구(X)

권리자가 2개이상을권리를행사할수있는것처럼보이나선택할수없고오로지하나의권리만을행사할수있는것

민법 심화이론 4강

민법상능력의종류

•권리와의무의주체가될수 있는능력

•객관적, 획일적으로판단권리능력

•의사를스스로판단할수있는능력

•개별적, 구체적으로판단의사능력

•단독, 유효, 법률행위를할수있는능력

•객관적, 획일적으로판단행위능력

•불법행위능력, 행위나행위의결과에대한책임능력

•개별적, 구체적으로판단책임능력

능력에관한중요지문

1. 권리능력과행위능력에 관해서는 민법에서 규정하고 있다. 의사능력에관해서는 민법에서 규정하고

있지않다.

2. 민법의기본원리인 사적자치의 원칙은 의사능력을 전제로 하여 인정된다.

3. 의사무능력자(유아, 광인, 만취상태의 법률행위)의 법률행위는 무효이다.

4. 행위능력은의사능력을 전제로 하여 인정되는 개념이다.

5. 행위무능력자는책임능력이 있을 수 있고 없을 수도 있다.

태아보호에 관한 입법주의

일반적보호주의(일반주의) 개별적보호주의(개별주의)

태아를 출생한 자연인과 마찬가지로 모든 법률

관계에서권리능력을부여하는주의

태아를보호

태아에게 중요한 법률관계에서만, 개별적으로

권리능력을부여하는주의

상대방보호

우리민법의태도

현행민법상태아에게인정되는권리능력

불법행위에의한손해배상청구권(제762조)

재산상속

유증

대습상속

유류분

인지

민법의규정

규정없지만, 유추해석

태아자신이직접입은손해

직계존속의생명침해에따른위자료청구권

태아에게인정되지않는권리능력

인지청구권(인지를소구할 수 없다)사인증여(계약)

호주승계

채무불이행에의한 손해배상청구권부양청구권

주의할 것은 태아에게 인정되는 권리능력이라고 하더라도 반드시 태아가 살아서 출생해야 인정되는 것이고, 태아가사산한경우에는어떠한권리능력도인정되지않는다.

“출생한 것으로 본다” 의 의미

어느학설을취하나, 결론의 차이는 없다.

다만해제조건설을 취할 경우에는 태아인 동안에도 권리능력을 취득하므로, 법정대리인이필요하다.

•태아인동안에는권리능력이인정되지않지만, 태아가살아서출생하면문제의사건으로소급하여권리능력을부여

정지조건설

(판례, 소수설)

•태아인동안에도문제의시기부터권리능력이인정되지만, 사산의경우에는문제의시기로소급하여권리능력을소멸하는입장

해제조건설(다수설

현행민법이태아의권리능력에관하여개별주의를취하고있으므로증여는증여자와수증자간의계약으로서수증자의

승낙을요건으로하는것이므로태아에대한증여에있어서도태아의수증행위가필요한것인바, 태아인동안에는법정

대리인이있을수없고, 따라서법정대리인에대한수증행위도불가능한것이어서증여와같은쌍방행위가아닌손해배

상청구권의취득이나상속또는유증의경우를유추하여태아의수증능력을인정할수없는것이다.

1. 민법상 ‘능력’에관한설명으로옳은것은 ? (13회기출)

① 자기행위의결과를정상적으로인식할수없는심각한정신질환자는권리능력을상실한다.

② 만 10세미만의어린이는의사무능력자로서그가하는법률행위는언제나무효이다.

③ 의사능력은구체적인법률행위와관련하여개별적으로판단하여야한다.

④ 금치산자는의사능력을회복하더라도법정대리인의동의가없으면유언할수없다.

⑤ 모(母)가임신중에타인의불법행위로태아의부(父)가사망한경우, 그태아는출생하더라도자기의정신적고통에

따른위자료청구권을취득하지못한다.

2. 태아의권리능력에관한아래설명중맞는것을모두고른것은 ? (감평06)

① 직계존속의생명침해에대해태아는위자료를청구할수있다.

② 태아는대습상속에관하여는이미출생한것으로본다.

③ 판례는사인증여의경우에있어서태아의수증능력을인정한다.

④ 판례가취하는정지조건설에따르면태아의보호를위한법정대리인을인정할수있다.

⑤ 현행민법상부는태아를인지할수있지만, 태아에게는부에대한인지청구권이없다.

무효와취소의이중효

갑

미성년자

만취상태

을법률행위

무효

취소할수있다

매도인이 채무불이행을 이유로 적법하게 계약을 해제한 후라도, 매수인은 착오를 이유로 취소할 수

있다.

통정허위표시는무효하고 하더라도, 채권자취소권을 행사할 수 있다.

사회질서에반하는 이중매매는 채권자취소권을행사할 수 없다.

미성년자가단독으로할수있는것들

처분을허락한 재산

권리만을얻거나 의무만을 면하는 행위

특정한영업의 허락

대리행위

회사의무한책임사원자격에서 기한

행위

근로계약과임금청구

17세 이상의 유언

법정대리인의동의없이 한 법률행위의취소

법률혼에의한 성년의제

권리만을얻거나의무만을면하는행위

단독으로할 수 있는 것

부담없는증여

채무면제의청약에대한승낙

무상임치물의반환 (무상임치계약의해지)

제3자를위한계약에서부담없는수익의사표시

서면에의하지않는증여계약의해제

더이상 취소할 수없다

권리만을얻거나의무만을면하는행위

단독으로할 수 없는 것

무능력을이유로 취소할 수 있다

부담없는증여

채무면제의청약

경제적으로유리한매매계약의체결

상속의승인, 포기

채무변제의수령

채무승인

민법 심화이론 5강

처분을허락한재산(6조)

특정한영업의허락(8조)

재산의범위(목적의범위x) 대리권소멸하지 않는다

영업의종류는 반드시 특정

특정한수개의 영업도 가능

포괄적영업의 허락, 영업의 일부만 허락, 제한(X)

성년자와동일한 행위능력

영업에관하서는 법정대리권소멸

취소할수있고, 선의의제3자에게 대항하지 못함

법률혼에의한성년의제

법률혼만을의미, 사실혼(X)

사법적법률관계(0), 공법적 법률관계(X)

이혼시법정대리인의 동의 얻을 필요없다

이혼시미성년으로 복귀하는 것은 아니다.

한정치산자

실질적요건 형식적요건+ = 선고

심신박약자

낭비자

본인, 배우자,

사촌이내의친족, 후견인, 검사

필요적선고

재량적선고

전환선고

한정치산자의행위능력

미성년자와재산상의행위능력은동일

신분상의행위는 행위능력자

선고의취소

장래에향하여능력자로복귀(소급효X)

금치산자

실질적요건 형식적요건+ = 선고

심신상실자 본인, 배우자,

사촌이내의친족, 후견인, 검사

필요적선고

재량적선고

전환선고

금치산자의법률행위는언제나취소할수있다. 재산상의행위뿐만아니라신분상의행위에서도무능력자

유언은의사능력을회복하면법정대리인의동의없이할수있다.

장래에향하여능력자로복귀(소급효X)선고의취소

심신박약, 상실상태(선고X)

갑 A법률행위 행위무능력

취소(X)

선고 선고취소

갑 B법률행위

취소(0)

법정대리인

미성년자 친권자

후견인

한정치산자 후견인

금치산자 후견인

지정후견인

법정후견인

선임후견인

법정후견인

선임후견인

친권자

후견인

2인

1인

자기재산과동일한주의의무

선량항관리자의주의의무

미성년자

한정치산자

법정대리인

대리권

동의권

취소권

추인권

금치산자의법정대리인

추인권

취소권

대리권

동의권(X)

미성년자와한정치산자의 후견인은 영업, 차재, 보증, 부동산의 매매계약, 소송행위를 할 때에는친족회의동의를 얻어야 한다.

무능력자의상대방보호

최고권의사의통지

형성권

최고의효과는발신주의

최고의상대방은행위능력자이어야한다. 즉수령능력이있어야한다.

선의, 악의불문행사

무능력자의상대방보호

철회권의사표시

계약에서만인정되는권리

선의의상대방에게만인정

거절권 의사의통지

단독위만인정되는권리

선의, 악의불문행사

무능력자에게행사할수있음

무능력자

법정대리인

상대방

동의X

법률행위

취소권

추인권

최고권

철회권

거절권

무능력자의상대방보호

취소권의배제(17조)

사술의

정도

학설 : 적극적 기망 + 소극적 기망

판례 : 적극적 기망 + 소극적 기망(X)

성년이다. 군대갔다왔다. 회사의사장이다.

금치산자가법정대리인의동의가있다고사술을쓴경우에는취소할수있다. (취소권을상실하지않는다. 취소권이배제되지않는다)

사술에대한입증책임은상대방에있다.

1. 한정치산자갑은법정대리인병의동의동의없이자기소유의토지를을에게매도하기로하는계약을체결하였다. 이에

관한설명으로옳은것은 ?(13회기출)

① 을은갑에대하여위매매계약의추인여부에대한확답을최고할수있다.

② 을로부터최고를받은병이유예기간내에친족회의동의를받은확답을발하지않은경우, 위매매계약을추인한

것으로본다.

③ 을이매매계약당시갑이한정치산자로알았다면을의최고권은인정되지않는다.

④ 병의추인이있기전까지선의의을은갑에대하여위토지에대한매수의의사표시를철회할수있다.

⑤ 갑이병의동의서를위조하여을로하여금자신을능력자로믿게한경우에도병의취소권은소멸하지않는다.

2. 미성년자의행위능력에관하여다음중옳은것은 ? (감평03)

① 미성년자가무능력자라는점에대한예외는민법상인정되지않는다.

② 법정대리인의영업의허락이있으면, 그영업에관하여미성년자는성년자와동일한행위능력을가지며, 그범위에서

법정대리인의대리권은소멸한다.

③ 법정대리인의동의가없더라도미성년자는부담부증여를받을수있다.

④ 미성년자라도제한없이유언을할수있다.

⑤ 미성년자는법정대리인의동의없이도상계할수있다.

3. 갑은친구을이한정치산선고를받았다는사실을알면서도그에게 1천만원을빌려주었다. 다음설명중틀린것은 ?

(감평08)

① 갑은자신의의사표시를철회할수있다.

② 법정대리인의동의를얻어을이갑으로부터금전을빌린경우을은그법률행위를취소할수없다.

③ 갑은을이아직능력자로되지못한때에는을의법정대리인에게그법률행위의추인여부의확답을최고할수있다.

④ 법률행위당시을이의사무능력상태에있었다면, 을의법률행위에는취소사유와무효사유가동시에존재한다.

⑤ 법정대리인의동의를얻지않았다는이유로을의법정대리인이그법률행위를취소하면부당이득반환문제가생긴다.

민법 심화이론 6강

주소를정하는표준

실질주의 생활의근거되는곳을주소로한다.

민법제18조규정

복수주의 주소는동시에두곳이상있을있다.

민법제18조규정

객관주의 정주의사실만있으면주소로보고,

정주의의사는요하지않는다.

민법규정 X

거소

주소를알수없으면주소를거소로본다.

국내에주소없는자에대하여는국내에있는거소를주소로본다

주소와동시에거소를가질수있고, 거소만을가질수있다.

가주소

어느행위에있어서가주소를정한때에는그행위에관하여는이를주소로본다.

가주소는관하여특정거래관계에주소로서의기능을갖는다.

무능력자는주소를가질수있지만, 가주소는가질수없다.

주소의법률적효과

부재자및 실종의 표준

변제의장소

상속의개시지

유언의장소(X)

부재자

종래의주소나 거소를 떠나 당분간 돌아올 가능성이 없는 자

반드시생사불명일 없다

성질상자연인에 한하며, 법인에게는 부재자에 관한 규정이 적용될 수 없다

부재자재산관리인

직접선임

일종의임의대리인

1. 보존행위(0)2. 이용개량행위(0)3. 처분행위(0)

직접선임한경우에는임의대리인인이므로재산처분시법원의허가없이도할수있다.

다만예외적으로부재자의생사가불명한경우에는재산관리인을개임할수있으므로, 법원에의한유임시, 성격이법정대리인으로바뀌기에재산처분시법원의허가를요한다.

부재자재산관리인

선임(X)

이해관계인, 검사청구 법원선임

재산관리인일종의법정대리인

선량한관리자의주의의무

재산관리인

재산관리인은언제든지사임할수 있으며, 법원도언제든지개임할 수 있다.

재산관리를위하여지출한 필요비와그 이자 및 과실없이 입은손해의 배상을 청구할수 있다.

법원은그 선임한재산관리인으로하여금재산의 관리 및 반환에관하여 상당한담보를 제공하게할수 있다.

부재자가사망한 경우에도일정기간까지직무를수행하여야한다.

재산관리인의권한

보존행위(무제한)

이용, 개량행위(성질이변하지 아니하는 범위내에서)

처분행위(X)

관리행위법원의허가없이가능

법원의허가

* 처분행위를하지못하므로처분능력은없다.

법원허가장래의처분행위에대하여허가(사전허가)

기왕의처분행위에대한추인(사후허가)

법원허가 처분행위

부재자의이익과관련된처분행위만유효

부재자의이익과관련없는재산관리인의이익이나제3자의이익과관련된처분행위는무효

후에허가가취소되더라도처분행위는유효

재산관리인의권한의 종료(시기)

부재자의사망확인시(X)

부재자의생환시(X)

법원에의한선임결정취소시(0)

선임결정취소의 효력

소급효가없고, 장래에향하여소멸

취소전의행위는취소되더라도유효

부재자중요판례

부재자재산관리인의부재자를위한소송비용때문에피고로부터돈을차용하고그돈을임대보증금으로하여본건임야를

골프장을하는피고에게임대하였다면이는성질을변하지아니한이용또는개량행위로서법원의허가를요하지않는다.

허가를얻어처분행위를한후그허가결정이취소되었다고하더라도그취소는소급효가없으며, 따라서이미한처분행위

는그대로유효하다.

재산관리인선임결정이있는이상부재자가사망한사실이판명되었다하더라도그결정이취소되지않는한관리인의권

한이당연히소멸하는것은아니다.

부재자재산관리인의부재자소유부동산에대한매매계약에관하여부재자재산관리인이권한을초과하여체결한것으로

서법원의허가를받지아니하여무효라는이유로소유권이전등기절차의이행청구가기각되어확정되었다고하더라도,

패소판결의확정후에위권한초과행위에대하여법원의허가를받게되면다시위매매계약에기한소유권이전등기청구

의소를제기할수있다.

부재자재산관리인이법원의매각처분행위를얻었다하더라도부재자와아무런관계가없는남의채무의담보만을위하여

부재자재산에근저당권을설정하는행위는통상의경우객관적으로부재자를위한처분행위로서당연하다고는경험칙상

볼수없다.

1. 해외지사에서장기간파견근무를하게된갑은사촌동생을에게자신소유의 X건물에대한관리, 처분을위임하였다. 다음

설명중옳지않은것은 ? (13회)

① 을이 X건물을매각함에있어서갑에게경제적으로불리한계약이라도법원의허가를받을필요는없다.

② 갑의생사가불명하여법원이을을갑의재산관리인으로유임한경우, 을은법원의허가없이 X건물을매각할수있다.

③ 을의권한이갑의부재중에소멸한경우가정법원은갑의추정상속인의청구가있으면재산관리에필요한처분을명하

여야한다.

④ 갑이사망하더라도을은갑의상속인등이 X건물에대한관리업무를할수있을때까지그사무의처리를계속하여야

한다.

⑤ 갑의생사가불명하여법원이새로선임한재산관리인은재산관리를위하여지출한필요비와그이자를법원에청구할

수있다.

2. X아파트의소유자인갑은해외사업관계로종래의주소를떠나당분간돌아올가능이없는자이다. 다음설명중옳지못

한것은 ? (변시09)

① 갑이재산관리인을을두면서계약으로을의권한을정하지않은경우에는을은재산관리인으로서 X아파트에대한관

리권한만을행사할수있다.

② 재산관리인을을둔갑의생사가불분명해진경우, 을은가정법원에대하여재산관리인의개임을청구할수있다.

③ 갑이재산관리인을정하지아니한때에는, 법원은이해관계인이나검사의청구에의하여재산관리에관하여필요한처

분을명하여야한다.

④ 가정법원에의해선임된갑의재산관리인병이법원의허가없이 X아파트를처분하더라도그행위는법원의추인이있

으면유효한것이된다.

⑤ 갑의생사가불명하여법원이새로선임한재산관리인은재산관리를위하여지출한필요비와그이자를법원에청구할

수있다.

3. 부재자의재산관리인에관한설명으로옳은것은 ? (감평08)

① 재산관리인에의한부재자소유의부동산매매행위에대한법원의허가결정은과거의매매를추인하는방법으로할수

없다.

② 재산관리인이무이자부금전소비대차를이자부소비대차로하는행위는법원의허가를얻어야한다.

③ 법원에의해재산관리인의선임이있은후에부재자가사망한것으로확실해진경우에는관리인의권한은당연히소멸

한다.

④ 부재자의재산관리인의대리권의범위는친권자의대리권의범위와같다

⑤ 법원이선임한재산관리인은법정대리인이지만, 부재자자신이선임한재산관리인은임의대리인이다.