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1Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 2, abril - junio, 2004

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Editorial 3LIC. AGUSTIN RAMÍREZ RAMÍREZ

Objetive civil responsability and medical responsability 8DR. JUAN CARLOS MARÍN GONZÁLEZ

Objetive civil medical responsability and moral damage 14LIC. FABIOLA VARGAS VILLANUEVA

Doctor‘s penal guilt 22LIC. TOMÁS RAMÍREZ SANTAMARÍA

The CONAMED case 27

CONAMED Activities 29

Articles related with central matter 34

Editorial 3LIC. AGUSTIN RAMÍREZ RAMÍREZ

Responsabilidad Civil Objetiva y Responsabilidad Médica 8DR. JUAN CARLOS MARÍN GONZÁLEZ

La Responsabilidad Civil Objetiva del Médico y Daño Moral 14LIC. FABIOLA VARGAS VILLANUEVA

La Culpabilidad Penal del Médico 22LIC. TOMÁS RAMÍREZ SANTAMARÍA

Caso Clínico 27

Actividades CONAMED 29

Artículos relacionados al tema central 34

Revista CONAMED es el órgano de difusión de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, órgano desconcentrado de laSecretaría de Salud, con domicilio en Mitla 250, Esq. Eugenia, Col. Narvarte, C. P. 03020, Delegación Benito Juárez,México, Distrito Federal. Tels: 5420-7055 y 5420-7056. Fax: 5420-7003. Correo electrónico: [email protected]ágina web: www.conamed.gob.mx Publicación trimestral, Vol. 9, núm. 2, abril-junio de 2004. Distribución gratuita.Elaborada por la Dirección General de Difusión e Investigación. Editor responsable: Dr. Carlos Tena Tamayo. Impre-sión: Talleres Gráficos de México, Canal del Norte 80, Col. Felipe Pescador, C. P. 06280. Tiraje: 8,000 ejemplares.Distribución autorizada por SEPOMEX PP-DF-025 1098. Certificado de Licitud de Título número: 9969. Certificadode Licitud de Contenido número: 6970. Distribución a suscriptores: Dirección General de Administración. Reserva dederechos al uso exclusivo del título, número: 04-1998-080319142700-102. Los artículos firmados son responsabilidaddel autor, las opiniones expresadas en dichos artículos son responsabilidad de sus autores y no necesariamente sonendosados por la CONAMED. Se permite la reproducción parcial o total del material publicado citando la fuente.

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EditorialEdit

ori

al LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

DEL EQUIPO SANITARIOLic. Agustín Ramírez Ramírez*

Cuando hace ocho años fue creada la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, era notoria ladesconfianza que tenía un amplio sector de la comunidad médica sobre su objeto. Bajo el argu-mento de lo excesivo que resultan las normas jurídicas que regulan la actividad profesional delmédico, señalaban que a partir de la creación de la CONAMED, el marco legal aumentaría condisposiciones relativas al proceso arbitral, llegando incluso a calificarlas como “persecutorias” desu actividad cotidiana.

Lo anterior obedecía, en parte, a un importante vacío en la formación profesional del médicorespecto al conocimiento que debían tener sobre los alcances jurídicos de su actuación regular eirregular. Lo que se explica, a la vez, en virtud del contexto por el cual transitó, por lo menos ennuestro país, el modelo paternalista que identificó la relación médico paciente hasta principios dela década de los setentas del siglo XX, que posteriormente se fue transformando en virtud de larelevancia que adquirió el principio de autonomía que se incorporó al llamado Informe Belmonten el año 1978. Los médicos se forman en las universidades en la lex artis de su profesión, pero noadquieren conocimientos sobre las normas sanitarias y mucho menos sobre el régimen de res-ponsabilidad a que se sujetan los actos de negligencia e impericia. Ganan habilidades y destrezasen el curso de su desarrollo profesional, pero no abundan sobre el conocimiento del marco jurídico.Algo se ha hecho a partir de las propuestas que ha planteado la CONAMED y del reciente conveniosuscrito con la Asociación Mexicana de Escuelas y Facultades de Medicina. Por las posibilidades quepromete dicho acuerdo de voluntades, el futuro, por fortuna, me parece más que promisorio.

Entre los profesionales del derecho tampoco hubo la posibilidad de comprender a cabalidadlos beneficios de operar un sistema de medios alternos para solucionar conflictos médicos. Esmás, en algunos de los primeros asuntos llevados ante la CONAMED, era notorio el desconoci-miento de los abogados patronos respecto de la institución jurídica del arbitraje. En la academia,se llegó incluso a cuestionar la legitimidad del acto creador de la institución, obviando el beneficioque el modelo propuesto acarrearía en el ámbito de las políticas públicas. Atrás de estas críticastambién existía un problema de formación profesional —igual que en el caso de los médicos—pues en nuestro país los abogados no son formados en disciplinas como las que resultan lamateria cotidiana del trabajo de la CONAMED: derecho sanitario y Medios Alternos de Soluciónde Controversias. Apenas en fecha reciente la Facultad de Derecho de la UNAM, a través de suDivisión de Estudios de Postgrado, introdujo estas disciplinas en una de sus especialidades.

En virtud de lo anterior, me parece pertinente la colaboración de tres estudiosos de la cienciajurídica, quienes abordan el tema de la responsabilidad del médico desde perspectivas diferentes,aunque con un solo propósito: contribuir con la comunidad médica a comprender el marcojurídico de su actuación profesional. Me parece que al tener elementos adicionales para evaluarlos fines de la Comisión, podrán someterse, sin reservas, al proceso arbitral a su cargo, cuyomayor valor es su naturaleza de ser “juicio entre pares”. De ahí, mi agradecimiento para integraresta sección de la Revista CONAMED a nuestros autores invitados; Fabiola Vargas Villanueva,Titular del Juzgado Vigésimo Quinto Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, asícomo a Juan Carlos Marín González, catedrático del Instituto Tecnológico Autónomo de México,

Professional responsabilityof the sanitary team

*Editor invitado y Subcomisionado Jurídico CONAMED

4 Revista CONAMED, Vol. 9, Núm. 2, abril - junio, 2004

con quien, además, he mantenido un muy provechoso in-tercambio de puntos de vista, y al maestro Tomás RamírezSantamaría, profesor de la Universidad Autónoma Metro-politana.

Aunque la abogada Vargas Villanueva enfoca su análisisdesde el punto de vista de la responsabilidad civil, no dejade señalar que la actuación del equipo sanitario tambiénpuede evaluarse en los ámbitos administrativo y penal. Espatente su interés por mostrar en términos sencillos y en unlenguaje accesible los principios que orientan la responsabi-lidad médica, aunque no deja de reconocer que diversosfactores han influido en las condiciones que actualmenterigen la relación médico paciente. Por su formación y desa-rrollo profesional, son importantes sus puntos de vista res-pecto a la necesidad de que la comunidad médicacomprenda el mundo del derecho, para lo cual, correlacionadiversas disposiciones en materia civil con las normas sani-tarias que regulan las obligaciones del equipo médico.

La responsabilidad objetiva, también llamada teoría del ries-go creado, la explica en términos de lo dispuesto por el artícu-lo 1913 del Código Civil para el Distrito Federal, aunque paraello, nos recuerda los antecedentes de nuestro sistema jurídi-co al comentar diversos conceptos del sistema romano, reco-gidos en particular en la legislación de Justiniano, por lo cualdestaca el tema de los cuasi-delitos, que según sus palabras“generaban obligaciones, porque si bien eran parecidos a losdelitos, se diferencian de ellos porque en lugar de sancionaral culpable con una indemnización por haber obrado conintención dolosa, le castigaban por haber provocado un dañodebido a su actitud culposa o imprudente”.

En el caso de la actividad profesional del médico dichoconcepto resulta de gran importancia, pues la codificacióncivil regula la obligación que resulta de causar un daño porel uso de “mecanismos, instrumentos, aparatos o substan-cias peligrosas por si mismos […]”. De ahí que la LicenciadaVargas Villanueva refiera el “uso de tijeras o bisturís, hasta laaplicación de substancias […] como lo pueden ser las anes-tesias […]”. Al respecto, es también importante el punto devista de Juan Carlos Marín sobre una Tesis del Primer Tribu-nal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, que leatribuye a la anestesia carácter de sustancia peligrosa parael caso de responsabilidad objetiva. Concluye en su análisisque “de mantenerse una interpretación tan amplia como laefectuada por el Tribunal […] tendríamos que concluir quecualquier sustancia que se utilice para salvar la vida de unapersona quedará bajo la figura del artículo 1913, lo cual nome parece jurídicamente correcto ni socialmente deseable”.

El punto es relevante. Conforme a las actuales circuns-tancias, se hace indispensable definir los alcances de la res-ponsabilidad objetiva en la actuación profesional médica,pues una interpretación literal del artículo 1913 del CódigoCivil del Distrito Federal, nos llevaría al extremo de suponerque cualquier cirugía —por el uso de instrumentos peligro-

sos en si mismos— genera responsabilidad y por tanto exis-te la obligación de indemnizar el daño causado —la nece-saria lesión producto de la cirugía— aunque la actuacióndel equipo sanitario se haya llevado a cabo bajo los princi-pios de la lex artis, con diligencia y pericia, dado que habríaque tomar en cuenta que en términos de la teoría del ries-go creado, expuesta por nuestros articulistas, no se hacenecesario acreditar culpa alguna.

Si como lo comenta Juan Carlos Marín, la regulación dela responsabilidad objetiva es una figura que no tiene ante-cedente alguno en el derecho comparado, sería pertinentesugerir a nuestros legisladores revisar la actualidad de dichahipótesis jurídica, a la luz de lo que el propio autor señala,en cuanto a que la doctrina de la teoría del riesgo creadoempieza a perder adeptos y se observa un importante retor-no del concepto “culpa” para evaluar el actuar profesional.

Polemizar sobre los alcances de las disposiciones jurídi-cas que regulan ciertas conductas, en este caso, las de losmédicos, no significa necesariamente que algunos tenga-mos la capacidad de establecer una visión ideal al respecto;nos permite, eso sí, contribuir a una discusión razonada delfenómeno jurídico. Es afortunado, por tanto, que avance-mos en la posibilidad de presentar diversos puntos de vistasobre un tema que trasciende la actividad de un grupo pro-fesional, pues la relación médico-paciente importa a la so-ciedad en su conjunto por los valores bioéticos involucrados.

El daño moral es también un tema relevante que abordala abogada Vargas Villanueva, haciendo énfasis en lo com-plicado que resulta analizar la actuación profesional delmédico en relación con la afectación extrapatrimonial en laesfera jurídica de determinado individuo, en este caso, elpaciente o sus legítimos beneficiarios. Se trata, sin duda, deotro aspecto que ha de merecer en el futuro un estudiomás acucioso del esquema de valoración de daños queopera en nuestro sistema jurídico, pues no basta, desde mipunto de vista, establecer parámetros subjetivos tal como lohace el artículo 1916 del Código Civil Federal. Se hace indis-pensable contar con un marco objetivo de referencia quepermita cuantificar el monto de la indemnización, sin que talsituación constituya una afrenta al rol satisfactorio que debeprivar en la reparación del daño, tal como nos lo recuerda laJuez al señalar que “si bien no existe la reparación natural operfecta”, ello no impide que “jurídicamente sea posible quela reparación se de a título de satisfacción por el dolor moral,sin que esto implique que lo atenúe o desaparezca”.

Reitero mi afirmación en cuanto a que la reparación deldaño moral adquiere relevancia en lo que corresponde a laactividad médica. A partir de la Tesis publicada en el Semana-rio judicial de la federación en noviembre de 2002 el criteriojudicial permite que la reparación del daño moral causado alpaciente o a sus beneficiarios también corra a cargo de loscentros hospitalarios que brindan atención médica, y norecaiga sólo en el sujeto que con su actuación individual hayagenerado el daño. Señala la Tesis:


DAÑO MORAL, DERECHO A LA REPARACIÓN DEL. SE DA A FAVORDE UNA PERSONA, COMO CONSECUENCIA DE UNA INADECUA-DA ATENCIÓN MÉDICA PRESTADA POR UN CENTRO HOSPITALA-RIO QUE VULNERE O MENOSCABE SU INTEGRIDAD FÍSICA OPSÍQUICA. En términos del artículo 1916 del Código Civil para el DistritoFederal y Código Civil Federal, el daño moral consiste en la afectación queuna persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor,reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la con-sideración que de si misma tienen los demás. Se presumirá que hay dañomoral, cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la inte-gridad física o psíquica de las personas, siendo independiente el daño moral,del daño material que se cause; luego, si un centro hospitalario le presta auna persona una inadecuada atención médica y por esa circunstanciale irroga a ésta una afectación que la incapacita permanentemente es in-dudable que, aparte del daño material, le ocasiona una afectación psíqui-ca que evidentemente, se traduce en un daño moral que altera sussentimientos y afectos, debiéndola resarcir en términos de la ley por esemotivo, independientemente de la indemnización correspondiente al dañomaterial.

Como puede apreciarse, la reparación del daño moralcomo producto de la actividad médica empieza a cobrarimportancia en nuestro país, por la influencia, entre otrascosas, del aumento en las demandas judiciales por la afec-tación extrapatrimonial producto de otras actividades comohan sido los casos en que, en un supuesto ejercicio plenodel derecho a libertad de expresión, se ha afectado la esferajurídica de alguna persona y que en virtud de su naturalezahan llegado al conocimiento del público. No es el caso, porfortuna, de la actividad profesional del médico; nada, sinembargo, nos puede asegurar que no se siga la tendenciade otras latitudes, como es el caso de los Estados Unidos deNorteamérica, en dónde las demandas por reparaciónde daño moral son una constante en la relación médicopaciente.

El caso de España debe también alertarnos sobre el futu-ro que habrá de prevalecer en la evaluación del error médi-co, pues hay pronunciamientos de los tribunales de ese país,en los cuales se anota que, no obstante que el médico cum-plió el deber de cuidado a que se encuentra sujeto en tér-minos de lex artis médica, y no se causó ningún daño físicoo material, la falta de información suficiente sobre los ries-gos en una cirugía son motivo para que se indemnice eldaño moral resultante.

Aspectos como estos, desde mi punto de vista, inducena la aparición y desarrollo de la llamada medicina defensivaque, por fortuna, parece estar aún lejos de nuestra idiosin-crasia.

Finalmente, me parece pertinente aludir a los conceptosque destaca el profesor Ramírez Santamaría en su artículosobre la perspectiva penal. Sus anotaciones nos sirven para

comprender cómo se ha desvirtuado la función de la auto-ridad procuradora de justicia cuando se hace obligatoriorecibir e integrar la indagatoria por presuntas deficienciasen la atención médica, a partir de apreciaciones subjetivasdel agraviado —el paciente o sus beneficiarios cuando elprimero ha fallecido— en relación con la actuación profe-sional. Es común que las indagatorias resulten en el “noejercicio de la acción penal” aunque en principio generanactos de molestia al médico que es denunciado, pues esobligación de todo individuo contribuir con las autoridadesde procuración y administración de justicia, de tal suerteque ningún integrante del equipo sanitario se encuentraexento de acudir al citatorio del Ministerio Público cuandoes requerido por la acusación que pesa en su contra dehaber cometido un acto ilícito del orden penal, como laslesiones, independientemente de su naturaleza, y el homi-cidio.

Habrá que decir, en descargo de la profesión médica,que es criterio cabalmente aceptado en el derecho sanitariola existencia de incidentes y accidentes durante la atenciónmédica que, incluso dejando lesiones, no entrañan su califi-cación desde un punto de vista forense pues se trata desituaciones producto de la historia natural de ciertas enfer-medades, no atribuibles a negligencia o impericia, por loque no es posible acreditar el nexo de causalidad entre elactuar profesional y el daño resultante; el ser humano esfalible.

Para comprender la responsabilidad penal del médico,nos explica el autor los conceptos de tipicidad, antijuricidady culpabilidad como elementos integradores de una con-ducta ilícita que importa a esta rama del derecho. Son los

Ramírez RA.


casos a que se refiere el Código Penal del Distrito Federal:Procreación asistida; Manipulación genética; Omisión deinformes médico forenses; Abandono, negación y prácticaindebida del servicio médico, y Suministro de medicinasnocivas o inapropiadas.

Hace énfasis, Ramírez Santamaría, en la necesidad deacreditar que el hecho generador de la denuncia se ajustecabalmente a la hipótesis planteada por la norma, y que,con dicha actuación, se lesione un bien jurídico. Lo ante-rior, recalca, es necesario justificarlo durante el procesollevado ante el juez y para ello se requiere de una serie depruebas, entre las cuales destaca, por su relevancia proba-toria, la pericial, pues el juzgador, para llegar a la verdadlegal, debe allegarse de expertos en la ciencia materia delhecho presumiblemente ilícito. Cabe en este momento acla-rar el concepto de “verdad legal” que rige todo procesojudicial, pues en no pocas ocasiones se cuestiona ladecisión judicial —sentencia— según la óptica de los con-tendientes. En muchos casos, cuando en materia deresponsabilidad médica quien espera una resolución con-denatoria del profesional denunciado no ve satisfecho sudeseo, argumenta que el juez no fue capaz de observar elquebranto de los principios científicos y éticos que orientanla práctica médica, mientras que, en la hipótesis contraria,es el médico quien califica la ignorancia del juez por nocomprender que su actuación fue recta.

La verdad legal no es otra cosa que la resultante de loshechos probados durante el juicio, por ello Ramírez Santamaríahace tanto énfasis en la etapa probatoria del proceso penal.Ambos contendientes siempre asegurarán ser portadores de“la verdad” de lo acontecido; de ahí que precisamente pre-senten versiones diferentes que buscan convencer al juzga-dor de que les asiste la razón, ante lo cual, la etapa probatoriase torna fundamental para decidir la controversia. Tanto elmédico como el paciente presentan informes periciales quese inclinan por su dicho —dictámenes que son suscritos pormédicos, aunque con posturas encontradasæ, y no obstanteque un principio general del derecho señala que “el juez es elperito de peritos” ello no significa que éste posea el conoci-miento universal, de ahí que deba nombrar otro perito llama-do “tercero en discordia” —también médico— que debeilustrarlo sobre los puntos controvertidos de los dictámenespericiales que rindieron las partes, con el propósito de encon-trar la llamada “verdad legal”.

El derecho reserva al juzgador la facultad de pronunciarsesobre lo acontecido para establecer la verdad que resulta desu análisis. Todo asunto que ha merecido el pronunciamientojudicial es declarado cosa juzgada pasado determinado plazodespués de agotarse los medios de impugnación permitidospor la ley, para transformarse después en sentencia firme, queha causado estado, es decir, que debe pasar como definitiva ypor tanto no impugnable por ninguna vía legal.

En términos de lo expuesto, espero que la lectura de losarticulistas invitados contribuya con la comunidad médica a

reflexionar sobre su actuación profesional y los beneficiosde resolver las controversias mediante un juicio entre pares,como es el proceso que se desahoga ante la CONAMED,en donde, tal como se puede apreciar en el informe delaño 2003, se atendieron 5,395 inconformidades, de lascuales, 2,250 se sujetaron al proceso arbitral. Las gestionesinmediatas llegaron a 941 (41.8%), en tanto que en 704asuntos (31.3%) las partes suscribieron convenio para po-ner fin a sus diferencias y la institución emitió 29 laudos(1.3%). En otros 318 casos (14.1%) no fue posible lograr laavenencia, mientras que los restantes 258 casos se sobrese-yeron por diversos motivos. Al respecto, los resultados de loscuatro últimos años dan cuenta que la capacidad conciliato-ria ha aumentado 18 puntos porcentuales, pues en el año2000 el índice era de 52.4%, el cual, para el año próximopasado significó 70.6%, con porcentajes intermedios de 56%y 61.2% en 2001 y 2002, respectivamente. Por otra parte,como producto del análisis del error médico, hemos observa-do una tendencia a la baja en lo que corresponde a la malapráctica, que en el año 2000 era de 65%, en tanto que parael 2003 se ha documentado por supuesto de los casos radica-dos en la CONAMED un nivel del 30%, identificándose por-centajes de 46.2% en el 2001 y 42.1% en el año 2002.

En lo que corresponde al aumento de la capacidad con-ciliatoria, es menester señalar que se han potenciado lascapacidades cognitivas del personal, a más de que las par-tes reconocen cada vez más los beneficios del proceso arbi-tral, mientras que, en lo que corresponde a la disminucióndel indicador de mala práctica, no se cuenta con una expli-cación suficientemente razonada que permita explicar elfenómeno, aunque, por la percepción que se recaba en lasdiversas reuniones que se llevan a cabo de manera frecuen-te con el gremio médico, podemos aventurar —aunquequizá deba hacerlo en lo personal— que la evaluación en-tre pares que se encuentra inmersa en el proceso arbitralmédico y el conocimiento que tiene el gremio, cada vezmas consciente de sus responsabilidades, puede ser un fac-tor que esté influyendo. Reitero que no cuento con datosduros para transformar esta presunción en afirmación.

Para finalizar esta nota introductoria, comento cómo lla-mó mi atención, de entre las entrevistas que publicóGiancarlo Bosetti en 1992 en “La lección de este siglo”, elreconocimiento hecho por Karl Popper, de haber vividoentrampado bajo la premisa que muchas veces sirvió deestandarte a los intelectuales de izquierda, en cuanto a que,la desaparición del capitalismo era “una necesidad de lahistoria que podía establecerse con certeza a través del es-tudio de la historia y la economía”. Afirma Popper en la en-trevista: Eso estaba destinado a suceder. Después de eso,habría una sociedad maravillosa, una sociedad completa-mente nueva en la cual toda la gente se amaría y la pazreinaría sobre la tierra. Eso era lo principal. Y ésa es la razónpor la cual llamo a esta doctrina una trampa, una especiede trampa para ratones. Y yo era el ratón


Estoy seguro, siguiendo el pensamiento de Popper, quela comunidad médica de nuestro país habrá de valorar lapresencia de la CONAMED, con el fin de que, quienes esta-mos interesados en que prevalezca una buena relaciónmédico-paciente, no quedemos entramparnos en la espiralque viene junto con el establecimiento de un fenómenotan pernicioso —por el daño que ha ocasionado en otrospaíses— como la medicina defensiva.

Ramírez RA.

La CONAMED privilegia el entendimiento entre las par-tes, el juicio entre pares y promueve una mejor relaciónmédico paciente, de ahí que recomiende la lectura de losartículos expuestos por nuestros invitados, a quienes denueva cuenta agradezco su participación: Fabiola VargasVillanueva, Juan Carlos Marín González y Tomás RamírezSantamaría.

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Resumen:

Se analiza una Tesis del Primer Tribunal Colegiado en mate-ria civil del Primer Circuito que asegura que la anestesia debeconsiderarse sustancia peligrosa en caso de responsabilidadcivil objetiva, a la luz de lo anotado en el Artículo 1913 delCódigo Civil, concluyendo el autor que: “El razonamientodel tribunal debió centrarse en establecer si la anestesia erauna sustancia peligrosa en sí misma (que no lo es) o si lo erapor alguna causa análoga a las que la propia disposiciónalude (velocidad que desarrollen, naturaleza explosiva oinflamable o energía de la corriente eléctrica que desarro-llen) y no en relación con los efectos que dicha sustanciapuede producir en el organismo humano”, con lo cual ma-nifiesta una posición totalmente contraria a lo establecidopor la instancia judicial.

ResponsabilidadCivil Objetiva y

Responsabilidad Médica

* Doctor en Derecho. Profesor de tiempo completo e investigador del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).

Juan Carlos Marín González*

Summary:

A Thesis of the First Collegiate Tribunal is analyzed in civilmatter of the First Circuit that assures that the anesthesiashould be considered dangerous substance in the event ofobjective civil responsibility, by the light of that scored in theArticle 1913 of the Civil Code, concluding the author that:“The reasoning of the tribunal should be centered in settlingdown if the anesthesia was a dangerous substance in itself(that is not it) or if it was it for some cause similar to thosethat the own disposition mentions (speed that you/theydevelop, explosive or inflammable nature or energy of theelectric current that develop) and not in connection withthe effects that this substance can take place in the humanorganism”, with that which apparent a position completelycontrary to that settled down by the judicial instance.

Objetivecivil responsability and medical

responsability

1. Introducción.

En este Artículo me propongo analizar la Tesis del Primer Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, bajo elrubro:

RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA. ANESTESIA, DEBE CONSIDERARSE COMO SUSTANCIA PELIGRO-SA PARA EL CASO DE. Si se toma en cuenta que dentro de la descripción que realiza el Artículo 1913 delCódigo Civil, la peligrosidad de las cosas no sólo depende de su naturaleza o características inseparables queles son propias, sino también por la velocidad que desarrollan, por la corriente que conduzcan, por su natura-leza explosiva o inflamable o por otras causas semejantes, de manera que la peligrosidad de las sustancias aque alude el Artículo citado, es en razón de la naturaleza funcional de la cosa y no la cosa independientementede su función; por tanto, la peligrosidad depende de la función que cumpla o del fin que realice. Entonces, laanestesia es peligrosa en razón de los efectos que produce, consistentes en la disminución de las funcionesvitales, incidiendo medularmente en el sistema cardiovascular, respiratorio y cerebral, pudiendo producir, enalgunos casos por sus efectos adversos, hipoxia (falta de oxigenación), por lo que la sustancia denominadaanestesia al producir efectos depresores intensos del sistema nervioso central, es de considerarse peligrosapor el riesgo que origina su funcionamiento.1


Mi análisis no se restringirá únicamente a la referida tesis.Analizaré y criticaré la sentencia misma, con sus respectivosresultandos y considerandos. En materia de responsabilidadcivil extracontractual hay que trabajar con los hechos. Ellosson los únicos que nos indicarán si el razonamiento judiciales correcto o no. En este sentido deseo relatar brevementelas circunstancias que originaron el presente proceso judicial.Se trató de una menor de tres años que en 1989 fueinternada en un hospital privado y en el cual —luego de lainspección de rigor— se le diagnosticó una apendicitis agudapor lo que era necesario intervenirla de urgencia. Laoperación se practicó aparentemente sin mayorescomplicaciones, sin embargo en el proceso post operatoriola paciente presentó una serie de complicaciones que endefinitiva le produjeron un edema cerebral irreversible.

No queda claro del análisis del amparo si quienesoperaron a la menor —especialmente quién aplicó laanestesia— eran funcionarios del hospital o si eran médicosque contrataron los padres de la menor. Como secomprenderá esta situación no es baladí, tanto que en laprimera hipótesis estaríamos frente a un supuesto deresponsabilidad civil extracontractual y en el segundo, másbien, frente a uno responsabilidad civil contractual. De todosmodos, la demanda se dirigió única y exclusivamente encontra del hospital y no en contra de los facultativos. Éstosúltimos suscribieron un convenio extrajudicial con losfamiliares de la víctima por medio del cual pagaron unasuma de dinero a título de indemnización de daños yperjuicios.

Son varios los aspectos que pueden analizarse delpresente amparo. Por ejemplo, si debía o no formarse unlitis consorcio pasivo entre los médicos y el hospital; quéefecto debió producir el acuerdo al que hemos aludido enel párrafo precedente en relación con la responsabilidad civildel hospital; si podía el tribunal considerar en su resoluciónque se estaba demandando por responsabilidad civil objetivaaunque en la acción tal circunstancia no hubiese sidoexpresada (por el contrario se accionó «por la conductanegligente del personal que labora para la demandada»2 );si era o no procedente la indemnización del daño moral

que alegaban los padres de la víctima; si hubo o nocausalidad y cuál fue el criterio que en definitiva utilizó eltribunal para responder afirmativamente la interrogante, etc.Sin embargo, por razones de espacio en esta ocasión sólome voy a referir a un punto específico de la sentencia: si laanestesia constituye uno de aquellos productos peligrososa los que alude el Art. 1913 del CCDF. El lector ya sabe queel tribunal respondió afirmativamente esta cuestión y, por lotanto, sentenció que estábamos en presencia de unaresponsabilidad civil objetiva. Yo tengo serias dudas de queesto sea correcto.

2. Responsabilidad civil extracontractual subjetiva yobjetiva: Artículos 1910, 1913 y 1914 del CCDF.

Debemos tener presente que en los últimos cien años enmateria de responsabilidad civil extracontractual hancoexistido dos sistemas de imputación de daños. Eldenominado subjetivo o por culpa y el objetivo o por riesgo.El primero predominó sin contrapesos durante todo el sigloXIX y ha sido la regla general en la mayoría de los países denuestro entorno durante buena parte del siglo XX. Elsegundo surgió a fines del siglo XIX y se desarrolló a lo largodel siglo XX especialmente en materia laboral, y en aquellasactividades reguladas en leyes especiales (energía nuclear,transporte aéreo, productos defectuosos, etc.) En el casode México, estos dos sistemas se encuentran recogidos enlos Artículos 1910, 1913 y 1914 del CCDF. En efecto, elprimero y el último discurren sobre la idea de culpa comofundamento de la responsabilidad civil extracontractual,mientras que el del medio —en una construcción más bieninédita en el derecho comparado— encuentra su funda-mento en la idea del riesgo asociado al uso de mecanismos,instrumentos, aparatos o substancias peligrosos por símismos. En el derecho mexicano, por tanto, para que unapersona responda por el daño causado a otra se requiere—aparte del daño y de la causalidad— que aquella hubiereactuado culpable o ilícitamente (Art. 1910), o que hubierehecho uso de mecanismos peligrosos en sí mismos aunqueno haya obrado ilícitamente (Art. 1913). En caso contrario,el perjuicio se radicará en el patrimonio de la persona quelo sufrió (Art. 1914).

Como es bien sabido, durante el siglo XIX y buena partedel XX la bandera de lucha de los partidarios de un régimende responsabilidad subjetiva fue el de que no habíaresponsabilidad sin culpa. Esta situación se prestó paraenormes abusos, sobretodo en aquellas situaciones en lasque resultaba imposible para la víctima acreditar lanegligencia de quien había ocasionado el daño. Lo anteriorllevó a la doctrina y a los tribunales de justicia a moderareste sistema. Primero en Bélgica y después en Francia,especialmente en el ámbito de las relaciones laborales, elnuevo sistema de responsabilidad por actividades riesgosasencontró numerosos adeptos. En el transcurso del siglo XX

1 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, PrimerTribunal Colegiado de Circuito. Tesis. Tomo: II, noviembre de 1995, página594. Amparo directo 137/95, del 22 de agosto de 1995, unanimidad devotos, ponente Wilfredo Castañon León. Deseo aclarar que si bien elamparo que aparece citado en el Semanario es el 137/95, éste en verdadno se corresponde con la materia. Él que sí se corresponde es el amparo109/95, con el cual trabajé.

2 En ésta y en otras ejecutorias que me ha tocado analizar no deja dellamarme la atención el hecho de que los postulantes cuando desglosanlos rubros por los que están accionando (daño emergente, lucro cesantey daño moral) parecen entender que cada uno de ellos es constitutivode un tipo diverso de responsabilidad civil. La verdad es que el hecho esuno solo: el daño que se ha producido a un paciente con motivo de unaintervención quirúrgica. Los postulantes debieran señalar si accionanpor culpa o por responsabilidad objetiva y los tribunales debieran acotarsu fallo a esa circunstancia.

Marín JC.


esta situación originó una suerte de crisis en el conceptomismo de responsabilidad civil y en la idea de culpa comoexclusivo fundamento de la misma. Paulatinamente se fueproduciendo el reemplazo de un régimen cuyo eje centralhabía girado en torno al concepto de culpa por uno queprescindía completamente de él. Incluso en los años sesentay setenta de la centuria pasada se llegó a sostener que laculpa estaba destinada a desaparecer del ámbito de laresponsabilidad civil. Ella sería reemplazada por un vastorégimen de seguridad social y por una serie de regímenesbajo la tutela de la responsabilidad civil objetiva. Como sesabe, nada de ello aconteció. La culpa no despareció delámbito de la responsabilidad civil e incluso hoy en díaestamos asistiendo a una suerte de retorno hacia su figura3 .

En México, como hemos avanzado, los dos sistemas seencuentran recogidos expresamente en el CCDF. Me interesa,en este punto, destacar lo peculiar que resulta el Art. 1913en relación con la regulación del derecho comparado quereconoce determinados ámbitos en los cuales opera laresponsabilidad civil objetiva, pero no una disposición tanamplia como la mexicana. El origen de este Artículo no esclaro. Si bien surge originalmente en el Código Civil para elDistrito y Territorios Federales de 1928, hay otro texto deese Código en el cual la disposición no figura4 . Tampocohe encontrado algún indicio en el Diario de debates de laCámara de Diputados de aquellos años. De todos modosuna cosa sí es cierta: él no proviene del Código Civil de1884, ni tampoco de los códigos que los congresistastuvieron en vista al elaborar el Código de 1928. Todo pareceindicar que el Art. 1913 es una norma original del legisladormexicano que no tiene un correlato en el derechocomparado. En la exposición de motivos lo único pertinenteque se señaló al respecto fue:

En esta materia era conveniente no dejar fuera de la leyformas de obligarse que el progreso científico ha creado,porque a medida que la sociedad avanza, las relacionesde sus miembros se multiplican, se unen más estre-chamente sus intereses y nacen relaciones jurídicas que

no toman su origen del acuerdo de voluntades, sino quepara garantía de los intereses colectivos se imponenaun en contra de la voluntad o se exigen sin que ésta sehaya expresado todavía. Formas que los Códigos Civilesmodernos y connotados publicistas han definitivamenteaceptado [...].Los medios de comunicación, cada vez más frecuentesy rápidos, acortan las distancias y borran las fronteras,generalizando las relaciones económicas y unifor-mando la legislación patrimonial y por ello la materiade las obligaciones tiene en casi todos los códigosmuchos puntos de analogía. Más aún, la nuevaconcepción del derecho civil ha roto el círculo estrechode los intereses meramente individuales y ha hechode las relaciones de familia, del goce de los bienes, delos convenios, etc., actos en los que el interéspreponderante es el de la sociedad. De esta suerte elderecho civil se va convirtiendo en Derecho PrivadoSocial, que debe comprender también el DerechoMercantil, unificándose esos ramos de la legislación,como ya se ha hecho en Suiza [...].De gran trascendencia es la ampliación de la antiguadoctrina de la culpa, inspirada en la responsabilidadindividual, con la del riesgo colectivo, en la que el patrónresponde de los accidentes que sufren sus obreros,independientemente de toda culpa o negligencia desu parte, pues se considera al accidente como unaeventualidad de la empresa, de que tiene obligaciónde responder los que reciben el beneficio de la misma[...] 5 .

En el último párrafo transcrito el legislador mexicano hizoreferencia a uno de los fundamentos tradicionales que hatenido la responsabilidad civil objetiva: si alguien se beneficiacon una determinada actividad debe asumir los daños quede ella se deriven, independientemente de toda culpa onegligencia en su actuación. Éste es el preciso fundamentodel Art. 1936 del CCDF que dispone: «Incumbe a los patronesel pago de la responsabilidad que nace de los accidentesdel trabajo y de las enfermedades profesionales,independientemente de toda idea de culpa o negligenciade su parte». Ahora bien, lo que el lector debe tener presentees que el fundamento del Art. 1913 es diverso: él discurresobre la idea de riesgo por el uso de sustancias peligrosasen sí mismas, por la velocidad que desarrollen, por sunaturaleza explosiva o inflamable, por la energía de lacorriente eléctrica que conduzcan o por otras causasanálogas, y no sobre el mayor o menor beneficio de quienhace uso de aquellas sustancias.

3 Señala la moderna doctrina española: «La segunda [advertencia queformula el autor, es], que los civilistas —y, con mayor razón, losadministrativistas— ya no podemos seguir cerrando los ojos ante elhecho evidente de que el estándar de la responsabilidad objetiva, tantrabajosamente elaborado durante casi un siglo de reflexión jurídico-po-lítica, está en franca crisis. [...] Pero la Historia no se detiene con el finalde cada uno de sus capítulos: a fines del siglo que ahora concluye, elestándar de la responsabilidad objetiva está siendo objeto de una ero-sión continua, pues o bien cede terreno ante el resurgimiento de suviejo rival, la responsabilidad por culpa, o bien, se desvirtúa por algunode los procedimientos siguientes: [...]». Salvador, Pablo y Solé, Josep,Brujos y aprendices, los riesgos de desarrollo en la responsabilidad deproducto, Marcial Pons, Madrid, 1999, págs. 8 y 9.4 Véase al respecto: Código Civil para el Distrito y Territorios Federalesen materia común y para toda la república en materia federal, TalleresGráficos de la Nación, México D.F. 1928, pág. 396; Código Civil del Dis-trito y Territorios Federales, Talleres Gráficos de la Nación, México D.F.1928, págs. 397-402.

5 Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia común ypara toda la república en materia federal, Talleres Gráficos de la Nación,México D.F. 1928, págs. 23, 24, 26 y 27. Deseo agradecer a María de losÁngeles Estrada González y a José Oropeza García, alumnos del cursode responsabilidad civil extracontractual que impartí el año 2003 en elITAM, por el espléndido trabajo que en esta materia desarrollaron y porel valioso material que me proporcionaron.


del dictamen rendido por el perito de la parte actora,así como con el emitido por el tercero en discordiaque el estado actual de la menor era provocado porlos efectos adversos de la medicación anestésicageneralizando durante el transoperatorio, en elpostoperatorio de inmediato da manifestacionesclínicas por presencia de crisis convulsivas repetitivas,por lo que se empleó una sustancia peligrosa(anestésica) que lleva virtualmente o en potencia aldaño, de tal forma que el simple empleo de la misma,por sí, implica un riesgo, lo que presupone la ley paraatribuir la consecuencia de responsabilidad a supropietaria que en este caso es el [...]7 .

Del razonamiento anterior deseo destacar dos circuns-tancias. (i) En primer término, tiene razón el tribunal Ad quemcuando afirma que «[…] el Artículo 1913 ya citado no exigíaque se acreditara dolo o culpa del agente, sino sólo el nexocausal entre el resultado y el uso de mecanismos,instrumentos, mecanismos, aparatos o sustancias peligrosas[…]». En efecto, si se demanda por responsabilidad civilobjetiva (cosa que como señalé en este proceso no ocurrió)la prueba del actor debe centrarse en comprobar que eldemandado ha hecho uso de mecanismos, instrumentos,aparatos o sustancias peligrosas en sí mismas en los términosdel Art. 1913 del CCDF. Si se acredita esta situación noes necesario probar actos de negligencia, esto es,actuaciones ilícitas del hospital o del facultativo. Del mismomodo, el tribunal no requiere argumentar ni menosconvencerse de que la actuación del demandado ha sidodescuidada o negligente, sino simplemente señalar si dichaactuación es de aquellas reguladas en el Art. 1913. Si estoúltimo acontece, no hay duda de que para acceder a lodemandado no se requiere acreditar la ilicitud de la conductadel centro médico. (ii) En segundo lugar, el tribunal luegode haberse referido al ámbito de actuación de laresponsabilidad civil objetiva señaló que «[…] por lo que seempleó una sustancia peligrosa (anestésica) que llevavirtualmente o en potencia al daño, de tal forma que elsimple empleo de la misma, por sí, implica un riesgo, lo quepresupone la ley para atribuir la consecuencia de responsa-bilidad a su propietaria [...]». Aquí es donde se produce midiscrepancia con lo aseverado por el tribunal. En mi opiniónel tribunal no justificó por qué la anestesia debía considerarsebajo la hipótesis del Art. 1913. Simplemente se limitó a extraerdel lamentable estado de la menor («manifestaciones clínicaspor presencia de crisis convulsivas repetitivas», en suspalabras) la conclusión de que ello se debía al empleo deuna sustancia peligrosa que llevaba virtualmente o enpotencia el daño8 . En verdad el argumento del tribunal es

6 Amparo 109/95, pág. 108. (El destacado es mío).

Marín JC.

7 Amparo 109/95, págs. 108 y 109. (El destacado es mío).8 Supongo que similar al vino cuando se bebe o al cigarrillo cuando sefuma. Hasta donde conozco a nadie se le ha ocurrido (todavía) deman-dar a los productores de vino (sí a las compañía de cigarrillo, como esbien conocido) por responsabilidad civil objetiva por los daños que dicholíquido puede producir en algunos «aficionados» a su consumo.

3. Resolución del tribunal

A continuación voy a analizar los fundamentos que utilizóel tribunal para justificar que la anestesia es una de aquellassustancias peligrosas que posibilitan la aplicación del Art.1913 del CCDF.

El Tribunal Colegiado sitúa correctamente su funcióncuando señala que: «Antes de proceder al análisis de losreferidos conceptos de violación cabe indicar que la litisconstitucional se constriñe a determinar la legalidad de laresolución que se reclama, sobre la base de determinar siexistió o no responsabilidad civil objetiva del [...] en lasafecciones que sufrió la menor [...] durante o después de laoperación que se le practicó en dicho nosocomio»6 .

Luego el aludido tribunal se refiere a las razones que tuvopresente el tribunal Ad quem para establecer que estábamosfrente a una responsabilidad civil objetiva. Señaló al respecto:

Sobre este particular la Sala responsable determinóque sí existía responsabilidad civil objetiva del [...]porque de acuerdo con el Artículo 1913 del Código Civiltoda persona está obligada a responder del daño quecause cuando hace uso de mecanismos, instrumentoso sustancias peligrosas salvo cuando existe culpainexcusable de la víctima hipótesis esta última que nose surtió porque no existe culpa inexcusable de lavíctima, porque la menor al momento que ingresó al[...] tenía la edad de tres años […]. También la Saladice que el Artículo 1913 ya citado no exigía que seacreditara dolo o culpa del agente, sino sólo el nexocausal entre el resultado y el uso de mecanismos,instrumentos, mecanismos, aparatos o sustanciaspeligrosas; que en el caso estaba plenamenteacreditado que la menor [...] fue intervenida quirúr-gicamente en el referido nosocomio y que ahí se leprovocaron lesiones que no tenía en el momento desu ingreso, lesiones éstas que le provocaron unaparálisis cerebral que le produjo incapacidad total ypermanente lo cual le impide caminar y sostenersede pie, sin lenguaje y con defectos en la movilidad delos ojos, lo cual la hace una persona incapacitadadurante toda su vida. Que la responsabilidad delHospital en la afectación de la menor, deriva de laconfesional desahogada por el representante de laparte demandada donde se admitió que el hospitalaceptó el ingreso de la menor a sus instalaciones porconducto de un doctor de su residencia conocido como[…] (médico residente), con un diagnóstico de apen-dicitis aguda, que al haber hecho ello le tocaba a dichohospital velar por el estado de salud de la menordurante el tiempo que estuvo recluida en susinstalaciones; que también se aceptó que fue la propiainstitución quien proporcionó las instalaciones, ins-trumental médico y sustancias aplicadas a la menor,las cuales reconoce expresamente que eran de supropiedad. Que también quedó demostrado por medio


un argumento más de causalidad (la anestesia fue la causadel daño en la menor) que de justificación de la naturalezapeligrosa de dicha sustancia.

Posteriormente, el Tribunal Colegiado entró en el análisisde los conceptos de violación aducidos por el recurrente,mismos que desestimó en su totalidad. Por lo que a estetrabajo ocupa, el tribunal señaló lo siguiente:

Efectivamente, no es verdad que la autoridad respon-sable haya aplicado inexactamente el Art. 1913 del Có-digo Civil. Dicho precepto legal, expresamente deter-mina que cuando una persona hace uso de mecanis-mos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosaspor sí mismas, por la velocidad que desarrollen, porsu naturaleza explosiva o inflamable, por la energía dela corriente eléctrica que conduzcan o por otras cau-sas análogas, está obligado a responder del daño quecause, aunque no obre ilícitamente a no ser que de-muestre que ese daño se produjo por culpa o negli-gencia inexcusable de la víctima.

Hasta aquí como puede apreciarse el tribunal no ha he-cho más que repetir la literalidad del Art. 1913 pero no haahondado en la razón por la que debamos considerar a laanestesia dentro de las sustancias a las que alude dicha dis-posición. Continúa el tribunal:

El quejoso dice que este precepto no puede interpre-tarse de otra forma sino sólo cuando se atribuye adeterminados objetos un grado de peligrosidad en fun-ción de ciertas características inherentes e insepara-bles que les son propias y muy especiales; que si setrata de substancias o instrumentos que no tienen esascaracterísticas, no se está en el caso de una respon-sabilidad civil objetiva sino subjetiva, en la que se tie-ne que probar la culpa o negligencia intencional delagente; que en el caso de la anestesia que se empleóen la operación de la menor [...], no es una substanciade las que refiere dicho precepto legal, contrario a loque dice la Sala, pues aparte de que dicha responsa-ble no dice por qué considera a esa substancia comopeligrosa, ésta no lo es porque la anestesia contieneoxígeno, necesario para la vida; que de aceptarse quela substancia a que se ha venido haciendo referenciaes peligrosa por sí misma, se tendría que concluir quetodos los medicamentos son peligrosos y la respon-sabilidad la tendría no sólo el que usa el medicamen-to, sino también el médico que lo prescribe, el fabri-cante que lo realiza, las farmacias que lo distribuyen eincluso el Estado que lo autoriza.

Lo anterior es ineficaz, si se toma en cuenta que den-tro de la descripción que realiza el Artículo 1913 delCódigo Civil, se puede desprender que la peligrosidadde las cosas no sólo depende de su naturaleza o ca-racterísticas inseparables que les son propias, comorefiere el quejoso, sino también por la velocidad quedesarrollan, por la corriente que conduzcan, por su

naturaleza explosiva o inflamable o por otras causassemejantes, de manera que la peligrosidad de las subs-tancias a que alude el Artículo en comentario es enrazón de la naturaleza funcional de la cosa y no la cosaindependientemente de su función; por tanto la peli-grosidad depende de la función que cumpla, del finque realice; son substancias y objetos peligrosos por-que sólo podrán cumplir con un fin en tanto que origi-nen un riesgo.

De manera que, en el caso, aún y cuando la Sala nohaya dado las razones por las cuales estima que lasubstancia denominada anestesia es peligrosa, esteTribunal Colegiado considera que esa esencia sí es pe-ligrosa en razón de los efectos que produce, consis-tente en la disminución de las funciones vitales,incidiendo modularmente en las funciones cardiovas-culares, respiratorias y cerebrales, pudiendo producir,en algunos casos, por sus efectos adversos, hipoxia,(falta de oxigenación), tal como se desprende de losdictámenes médicos rendidos por los peritos de laparte actora y del tercero en discordia, (peritajes cuyovalor convictivo pleno quedará tratado al estudiar elsiguiente concepto de violación).

Por tanto, la substancia denominada anestesia, por losefectos que produce (depresora intensa del sistemanervioso central), es peligrosa por el riesgo que origi-na su funcionamiento, pues si bien el quejoso diceque dicha substancia contiene oxígeno necesario parala vida, ello no quiere decir que por ese sólo hechodeje de ser una substancia peligrosa, porque no sola-mente contiene oxígeno, sino otro tipo de substan-cias, que al decir del perito tercero en discordia estiopental, que al funcionar provocan los efectos ya pre-cisados, efectos que evidentemente, no se produci-rían con el sólo oxígeno.

Por otro lado, si bien es verdad que el uso de la anes-tesia es tolerada por consideraciones de interés ge-neral a causa de la utilidad que presta a la colectivi-dad, si su ejercicio autorizado y por lo mismo lícito,causa daños a terceros, el que las ejerce en su prove-cho debe repararlas; ello es así, porque la vida socialexige sacrificios en interés de la colectividad y en cier-to grado de civilización es imposible prescindir delejercicio de determinadas substancias, por más queentrañen un riesgo para los terceros; de manera queaún y cuando la anestesia no esté considerada en laLey General de Salud como substancia peligrosa otóxica, ello sólo se refiere, en un momento dado, a loselementos que la componen, pero no al funcionamien-to que realiza.

En consecuencia, habiéndose concluido que la subs-tancia denominada anestesia, en la función que desa-rrolla en el cuerpo humano es peligrosa, cae dentrode la figura jurídica de la responsabilidad civil objetivaque señala el Artículo 1913 del Código Civil, contrarioa lo que se dice en el concepto de violación que se


analiza, sin que sea necesario estudiar ya si se necesi-tó o no que se probara por parte de la actora, si huboo no culpa del agente, dado que no se está en presen-cia de una responsabilidad civil subjetiva, sino objeti-va; así como tampoco debe analizarse si los institucio-nes, equipo e instrumental médico del hospital deman-dado funcionaron adecuadamente, porque la respon-sabilidad aludida, no se determinó por el uso de esosinstrumentos por parte del nosocomio, sino por la uti-lización de una substancia de su propiedad denomina-do anestesia9 .

En este considerando el tribunal, ahora sí, ha expresadolas razones que le asistieron para considerar a la anestesiacomo una sustancia peligrosa que encuadra en la hipótesisde responsabilidad civil objetiva del Art. 1913, reconocien-do, aunque sutilmente, que el tribunal Ad quem no lo ha-bía hecho. El argumento decisivo fue que «[…] este TribunalColegiado considera que esa esencia sí es peligrosa en ra-zón de los efectos que produce, consistente en la disminu-ción de las funciones vitales, incidiendo modularmente enlas funciones cardiovasculares, respiratorias y cerebrales,pudiendo producir, en algunos casos, por sus efectos ad-versos, hipoxia […]».

En mi opinión el razonamiento del tribunal debió cen-

9 Amparo 109/95, págs. 113 v.-115 v. (El destacado es mío).

Marín JC.

trarse en establecer si la anestesia era una sustancia peligro-sa en sí misma (que no lo es) o si lo era por alguna causaanáloga a las que la propia disposición alude (velocidadque desarrollen, naturaleza explosiva o inflamable o ener-gía de la corriente eléctrica que desarrollen) y no en rela-ción con los efectos que dicha sustancia puede producir enel organismo humano. Con este último criterio, como loafirma el quejoso, cualquier medicamento podría encua-drar en dicha hipótesis y esto sí sería «peligroso» para eltrabajo de los facultativos y para el necesario avance de laciencia médica. Yo no diviso que la anestesia ni en sí mismani por alguna de las causas análogas referidas sea una sus-tancia que encuadre en el supuesto del Art. 1913. Los tri-bunales deben ser especialmente cautelosos en la aplica-ción de esta disposición porque de lo contrario la responsa-bilidad de los hospitales y de los facultativos se va a transfor-mar en México en un puro asunto de causalidad. Demantenerse una interpretación tan amplia como la efectua-da por el Primer Tribunal Colegiado en materia civil delPrimer Circuito, tendríamos que concluir que cualquier sus-tancia que se utilice para salvar la vida de una personaquedará bajo la figura del Art. 1913, lo cual no me parecejurídicamente correcto ni socialmente deseable.

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Resumen

La responsabilidad profesional médica civil es la obligación dereparar los daños y perjuicios causados al paciente por una conduc-ta ilícita o por la creación de un riesgo. Cuando el daño es ocasiona-do por una acción que carece de la intención concreta de dañar yno es culpa o negligencia inexcusable del paciente, se habla de res-ponsabilidad objetiva, ya que la profesión médica implica el uso demecanismos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosas por símismos.

La responsabilidad civil se refiere también a bienes inmaterialescomo son el honor, sentimientos, afectos o reputación, cuyo dañocausado es en el ámbito de lo moral por ser derechos de la persona-lidad.

No se trata de causar en los médicos una situación de terror queles inhiba en el ejercicio del servicio que prestan, sino simplementeen crearle conciencia legal de lo delicado y trascendental que puedeser el uso y manejo de las substancias o instrumentos que le sonnecesarias para la obtención o recuperación de la salud de sus pa-cientes, pues el tener vocación para ejercer tan honrosa profesión lodebe sensibilizar de las consecuencias legales que implica un errormédico.

PALABRAS CLAVE: responsabilidad profesional, responsabilidad ci-vil, daño moral, error médico.

Summary

Professional civilian responsibility of physicians is the obligation ofrepairing the damages caused to the patient by an illicit behavior orfor the creation of a risk. When the damage is caused by an actionthat lacks the concrete intention of damaging and it is not fault orinexcusable negligence of the patient, we are speaking of objectiveresponsibility, since in the medical profession implies the use ofmechanisms, instruments, apparatuses or dangerous substances forthemselves.

The civil liability also refers to immaterial goods as they are thehonor, feelings, affections or reputation, whose as personality rights,cause damage in the moral environment of the thing to be right ofthe personality.

This article not wants to produce a fear-situation in physiciansthat inhibits them in the exercise of the service that they lend. It’sintention is improve their legal conscience about how delicate thatcan be the careless use and handling of the substances or instrumentsthat are necessary for obtaining or recovering their patient’s health,because having vocation to exert so honorable profession mustsensitize them of the legal consequences that a medical error implies.

WORDS KEY: professional responsibility, civil liability, moral damage,medical error.

El tema que a continuación trataremos será el de la res-ponsabilidad civil objetiva por la Teoría del Riesgo Creado yDaño Moral que el médico en el ejercicio de su profesiónpuede causar con motivo de ésta. Durante el desarrollo deltema se hará mención de las demás responsabilidades enque pueda incurrir este profesionista, en atención a que untipo de responsabilidad profesional médica no excluye a lasdemás. Se mencionarán asimismo conceptos básicos e in-dispensables para la mejor comprensión del tema, con loscorrespondientes preceptos legales aplicables a la respon-sabilidad civil y daño moral de que se trata.

La ResponsabilidadCivil Objetivadel Médicoy Daño Moral

Lic. Fabiola Vargas Villanueva*

* Juez Vigésimo Quinto Civil.Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

Objetive civil medicalresponsability andmoral damage.


Los antecedentes históricos a que se hará mención, son—sin el ánimo de profundizar— importantes, por ser fuen-te de nuestra actual legislación, especialmente la teoría delas obligaciones y que en la actualidad se encuentran plas-madas en el Código Civil Federal vigente. Por último, seemitirá la opinión de quien esto escribe como sugerencia ycon los convenientes que a título personal se considera.

La visión de los pacientes respecto de la imagen que tie-nen de los médicos ha cambiado gradualmente. Así, el res-peto, consideración y confianza que se les profesaba a lossegundos al acudir en busca de sus servicios profesionalessi bien, no han desaparecido del todo, si se han transforma-do sustancialmente. Al mismo tiempo, la actitud de algunosmédicos se ha alejado del apostolado que les era tancaracterístico en el ejercicio de su profesión, con el consabi-do desencanto y enojo de sus pacientes.

Es cierto que, en el paciente, todavía existen actitudes deconfianza y, hasta cierto punto, sumisión ante el médico,debido a que el estado físico y/o psicológico que le produ-ce el quebranto de su salud, si bien lo hace vulnerable,debe reconocerse que en la realidad también impera uncambio en su percepción.

Al mismo tiempo, el ejercicio de la profesión médica en-frenta una situación compleja. Las causas son múltiples ydiversas y pueden deberse a presiones económicas, —per-sonales, institucionales o ambas— hasta la aceptación deque la práctica es cada vez más delicada y competitiva, loque ha incrementado el costo tratándose de los serviciosmédicos privados y excesiva carga burocrática en los servi-cios públicos de salud, por ello no se considere una exage-ración si se piensa que con mayor frecuencia se hacomercializado tanto su profesión, que un paciente al tenerla necesidad de sus servicios a título particular, constituyeun fuerte desembolso en el patrimonio de quién lo busca,y, por tal motivo, la mayoría de las veces, se acude a él encasos muy urgentes, o bien, cuando en el desempeño de lavida cotidiana el padecimiento que aqueja al paciente nopuede ser de manera alguna postergado. Pocas veces sebuscará la medicina para prevenir males, puesto que ennuestra cultura la prevención no es cosa de todos los días.

Por otro lado, los médicos se sienten amenazados porsus propios pacientes, llegando incluso a solicitar segurosmédicos para la práctica de su profesión, situación que nohace mucho tiempo ni siquiera se imaginaba, sin embargo,el mundo está cambiando en todos los aspectos, así los me-dios de comunicación juegan un papel relevante en el cam-bio de actitudes, porque permiten a toda persona estarinformada de sus derechos para el caso de alguna eventua-lidad y más presta a ejercerlos, así, ante situaciones queconsideren irregulares no dudan en exigir por los medios einstancias legales que tengan a su alcance, la reparacióndel daño causado, por lo que a su parecer es resultado deuna mala práctica médica.

Por lo anterior, el presente artículo tendrá como propósi-to de quien lo escribe que el médico conozca de unamanera general los conceptos legales, aplicables a la res-ponsabilidad que corresponde en el ejercicio de su profe-sión y concretamente la de índole civil.

El derecho a la Protección de la Salud como garantíaindividual se encuentra consagrado en el Artículo 4o de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Asímismo, el Artículo 133, también de la Carta Magna, obligaa que las leyes que de ella emanen serán la ley suprema.Luego entonces la garantía individual del derecho a la sa-lud, da origen a la llamada Ley General de Salud, cuyafinalidad es establecer las bases y modalidades para el acce-so a los servicios de salud y la concurrencia de la federacióny las entidades federativas en materia de salubridad gene-ral. De aplicación en toda la República y cuyas disposicio-nes son de orden público e interés social.

Se pondera el contenido de algunos artículos de la leycitada, que indican, que para los efectos de la misma, losservicios de salud, atendiendo a los prestadores de los mis-mos se clasifican en servicios públicos a la población engeneral; servicios a derechohabientes de instituciones pú-blicas de seguridad social, o los que con sus propios recur-sos o por encargo del Poder Ejecutivo Federal, presten lasmismas instituciones a otros grupos de usuarios; serviciossociales y privados, sea cual fuere la forma en que se con-traten y otros que establezca la autoridad sanitaria. Así comolo relativo a la contratación directa o a través de segurosindividuales o colectivos.

En cuanto a usuarios, éstos tendrán derecho a obtenerprestaciones de salud oportunas y de calidad idónea y arecibir atención profesional y éticamente responsable, asícomo trato respetuoso y digno de los profesionales, técni-cos y auxiliares.

Ahora bien, las autoridades sanitarias competentes ylas propias instituciones de salud, establecerán procedimien-tos de orientación y asesoría a los usuarios sobre el uso delos servicios de salud que requieran, así como los mecanis-mos para que los usuarios presenten sus quejas, reclama-ciones y sugerencias respecto a la prestación de los serviciosde salud y con relación a la falta de probidad, en su caso delos servidores públicos.

De igual forma la ley aludida establece las sanciones quese aplican para el caso de que se niegue el profesional,técnico o auxiliar de la atención médica a prestar auxilio auna persona sin causa justificada ante situaciones de ur-gencia, además de la suspensión temporal o definitiva parael ejercicio de la profesión.

Así mismo se consideran servicio de salud privados losque presten personas físicas o morales en las condicionesque convengan con los usuarios, y sujetas a los ordena-mientos legales civiles y mercantiles.

Vargas VF


De los preceptos anteriores se infiere que la conductahumana que se realiza al solicitar, recibir u otorgar un servi-cio en el ámbito de la salud encuadra dentro del ámbitojurídico, y que como consecuencia de ello genera dere-chos y obligaciones, entendiendo a los primeros como elejercicio de ciertas facultades y los segundos como el cum-plimiento de los deberes, conceptos que se mencionan demanera genérica y que se irán aplicando de manera especí-fica durante el desarrollo del presente artículo y que permi-tirá una mejor comprensión del tema que nos ocupa.

De los derechos y obligaciones se derivan a su vez entrelas personas un vínculo de carácter jurídico, uno que ten-drá el carácter de acreedor y otro el de deudor. El primeroes el sujeto o sujetos que poseen el derecho de exigir laentrega de cosas, o prestaciones de un hecho determinadoo su abstención; mientras que el sujeto activo o acreedorpuede exigir al Estado la expedita función coactiva de susórganos con el fin de obtener del deudor el cumplimientode la obligación, a través de una conducta que podrá con-sistir en diversos aspectos como son: hacer, que incluye a suvez prestar, reconocer, transferir e incluso, abstenerse dealgo y en algunos casos, tolerar.

Así, el vínculo existente entre el sujeto activo —acree-dor— y el sujeto pasivo —deudor— produce consecuen-cias jurídicas llamadas convenios y contratos.

Los convenios y contratos se rigen por las disposicionescontenidas en nuestro Código Civil, y en términos jurídicosse conceptúan como el acuerdo de dos o más personaspara crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones, yal que crea derechos y obligaciones se le denomina contra-to. Por ello resulta necesario hacer las siguientes reflexio-nes:

La fuente entendida como origen de las obligacionespersonales o derecho de crédito, son los actos o conductaspersonales manifestadas externa e intencionalmente porla voluntad de las partes, con el propósito de dar vida en elámbito jurídico a través de convenios y contratos y cuyaidea de una manera generalizada se ha hecho alusión enlíneas anteriores. Otra fuente de derechos y obligacionesestá constituida por la propia ley, ajena a la voluntad de laspartes, luego entonces es ley la que impone de manerageneral y abstracta derechos y obligaciones. Ejemplo deello lo sería, la imposición tributaria del pago de impuestosal fisco.

Al lado de los contratos y de la ley, existe una tercerafuente complementaria de obligaciones que surge de loshechos jurídicos, que generan vínculos legales entre laspersonas, sin que para lograr el resultado concurra lavoluntad específica o concreta de ellas. Ejemplos clási-cos sería el nacimiento de una persona física, la mayoría deedad y, aún su muerte, y cuando esos sucesos se genera-ban de manera bilateral, se les reconocía por las leyes roma-nas como cuasi-contratos o cuasi-delitos, que por susemejanza con los contratos y delitos en estricto sentido

significaba que, —aún estando ausente el factor fundamen-tal de la expresión de la voluntad propia de los contratos—se acercaban tanto a ellos que las conductas que se ejecu-taban no tenían la intención de crear obligaciones, perotenían un resultado que así las determinaba, lo que propi-ció que los jurisconsultos romanos las reglamentaran, con-siderando por ello que tales hechos jurídicos poseían unabase ética, inspirada en los principios aristotélicos, que con-jugan las convicciones del derecho natural con la equidad,de manera que permitían procurar una corrección al prin-cipio de la generalidad de la ley, lo que implicaba una justi-cia mejor que la legal, por considerar que la equidad seconfundía con lo justo y que en consecuencia resultabasuperior a ello por las consecuencias relevantes en el mun-do del derecho.

En síntesis, los llamados hechos jurídicos se clasificabanen: Hechos de orden estrictamente físicos y producto de lanaturaleza y hechos que son producto de una conducta,más no de aquella en que se plasmará la voluntad paraobtener determinados resultados en el mundo de lo jurídi-co, y que, siendo distintos a los contratos, imponían obliga-toriedad, aún cuando estuvieran desprovistos del elementovoluntad.

Así, los cuasi-delitos generaban obligaciones, porque sibien eran parecidos a los delitos, se diferencian de ellosporque en lugar de sancionar al culpable con una indemni-zación por haber obrado con intención dolosa, le castiga-ban por haber provocado un daño debido a su actitudculposa o imprudente.

Las obligaciones que nacen de los actos ilícitos se basa-ban en diversas hipótesis casuísticas, convirtiéndolas en fór-mulas normativas que pudieran aplicarse con posterioridadcon relación a los cuasidelitos, incluyendo una responsa-bilidad objetiva que es el resultado de la llamada teoríadel riesgo creado, y que a mejor comprensión se aludirá aalgunos supuestos que ya precisaba el sistema romano:

a) Si un Juez hace un proceso suyo, no parece obli-gado precisamente por delito; si no que, como nolo está ni por delito ni por contrato y que sin em-bargo, ha faltado en alguna cosa, aunque sólo fuerepor ignorancia, se dice que está obligado comopor delito, y será condenado a la estimación de lacosa apreciada equitativamente por la religión delJuez.

b) Igualmente el que ocupa como propietario, ya gra-tuitamente una habitación desde donde se ha arro-jado alguna cosa que ha causado perjuicio a otro,se reputa obligado como por delito; pues no pue-de decirse obligado por delito, porque las más delas veces se halla obligado por culpable otro, ya desu esclavo, ya de su hijo. Lo mismo sucede respec-to del que en un camino público halla puesto ocolgado algún objeto que al caer pudiese causar


perjuicio a alguno, en este caso, se halla estableci-da una pena de diez sueldos de oro. Pero respectode las cosas arrojada o esparcida, se halla estable-cida una acción que consiste en el doble del per-juicio causado; y si un hombre libre hubiese sidomuerto, la pena sería de cincuenta sueldos de oro.Si no ha sido muerto, sino herido, se da acción porla suma que el Juez estime equitativa según el caso.En efecto, el Juez debe tener en cuenta los hono-rarios abonados al médico y demás gastos de laenfermedad, y además los trabajos que no ha po-dido desempeñar el herido o que no podrá des-empeñar en adelante por consecuencia de laincapacidad a que haya sido reducido.

c) Por último, se consideró que el dueño de un navíoo el de una posada o caballeriza, en razón delperjuicio o del robo cometido en el navío, o en laposada o en la caballeriza, se halla igualmente obli-gado como por delito, si no es él quien ha cometi-do el delito, sino alguno de los que se hallanempleados en el navío, en la posada o en la caba-lleriza. En efecto, como la acción establecida con-tra él no procede ni de un delito ni de un contrato,y es él quien hasta cierto punto ha cometido cul-pa, por haberse valido de hombres malos, se leconsidera obligado como delito.

Luego entonces el sistema romano incluía en las fórmu-las del cuasi-delito, una responsabilidad objetiva quees el resultado de la llamada teoría del riesgo creadoreiterándose que el resultado dañoso de la acción carecede una intención concreta. Esto es, el agente activo estáprivado de un subjetivismo y su intención no es la de pro-ducir consecuencias en el mundo del derecho porque si laintención se manifestara subjetivamente, es decir, que fuereevidente su intencionalidad, entonces habría otra clase deresponsabilidad.

Sin embargo, si su conducta es sólo objetiva, y ésta a lavez —entraña un riesgo— que ha sido creado en sí y por símismo, de ella resultará que sus consecuencias le van aobligar aún cuando no se produzca ni como consecuenciade un delito ni como resultado de un contrato. Con ello, secomprenden las hipótesis recogidas por la legislación deJustiniano que en líneas anteriores hemos referido, en lasque el Juez hace un proceso suyo (que significa quedeja de tener una función imparcial) y considera que quiencomete una falta —aunque sólo fuese por ignorancia— re-sulta obligado; el dueño de navío, posada o caballeriza enel que ocurra un robo queda obligado por haberse validode hombres malos, lo que entraña la responsabilidad obje-tiva; por lo anterior, a esta fuente de obligaciones se le lla-ma Teoría de la Responsabilidad Objetiva o Teoríadel Riesgo Creado.

Previamente al desarrollo del tema de la responsabilidadcivil de que se trata, conviene precisar que por lo que hacea la responsabilidad, ésta resulta ser el género, la responsa-bilidad profesional la especie y la responsabilidad profesio-nal médica es la sub-especie.

En tales términos los médicos se encuentran sujetos a laobservancia de diversas legislaciones a saber: ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos; Ley General deSalud; Código Penal; Código Civil Federal; Reglamento dela Ley General de Salud en materia de Control Sanitario dela Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de SeresHumanos; Normas Oficiales Mexicanas en materia de Sa-lud; Ley General de Profesiones y Ley Federal de Responsa-bilidad de los Servidores Públicos, entre otros.

Cabe señalar que los ordenamientos legales arriba cita-dos, no son los únicos a observar por los médicos, pero sílos más sobresalientes en el ejercicio de su profesión, lacual requiere como en todas las profesiones que se cuentecon un título profesional y en su caso certificación de espe-cialización expedido y registrado por la autoridad educativacompetente, tal como lo dispone el artículo 5° de la LeyReglamentaria del Artículo 5° Constitucional relativo al ejer-cicio de las profesiones en el Distrito Federal, que en suparte conducente requiere de la autorización de la Direc-ción General de Profesiones a fin de no incurrir en el delitode usurpación de profesiones.

Así entonces tenemos que en la práctica los médicospueden ser sujetos de: A) Responsabilidad Administrativa,B) Responsabilidad Penal y C) Responsabilidad Civil.

Si la conducta del médico se ve afectada por negligen-cia, impericia o imprudencia, éste deberá responder por elilícito penal mediante normas o sanciones represivas, o denormas o sanciones indemnizatorias establecidas como de-litos en la ley penal anterior al hecho que se imputa, por serésta la única que puede sancionar penalmente, es decir,ante conductas consideradas como delito cuya concepciónrefiere el Código Penal Federal como “el acto u omisión quesancionan las leyes penales“. Si el incumplimiento fuere enel ámbito administrativo, será sancionado en los términosprevistos por la Ley Federal de Responsabilidades Adminis-trativas de los Servidores Públicos. En materia Civil, la mane-ra de responder es mediante la reparación de daños yperjuicios y en nuestro sistema jurídico se considerará comotal, la necesidad de reparar los daños y perjuicios causadosa otro, por un hecho ilícito o por la creación de un riesgo.

Nuevamente trataremos sólo algunos conceptos gene-rales que nos permitan clarificar el tema que nos ocupa, detal manera que encontramos de entre la responsabilidadmédica en el ejercicio de la profesión, la de índole civil, con-ceptuándola como la necesidad de reparar los daños y per-juicios causados a otro por un hecho ilícito o por la creaciónde un riesgo.

Por su parte, el Código Civil Federal conceptúa el dañocomo la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por

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la falta de cumplimiento de alguna obligación y, el mismoordenamiento, considera como perjuicio la privación decualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido porel cumplimiento de la obligación. El resarcimiento es la re-paración del daño a cargo de quién lo produjo, así, enton-ces, este último concepto implica daños, perjuicios, lesionespersonales y menoscabo de la propiedad. La indemniza-ción es la reparación del daño proporcionada por el Estadou otro fondo establecido para tal fin.

La responsabilidad civil tiene dos fuentes: la conductajurídica culpable y dañosa conocida como el hecho ilícitoy, el riesgo creado, que corresponde a la conducta lícita einculpable de usar un objeto peligroso.

La responsabilidad civil objetiva o teoría del riesgo crea-do se encuentra prevista en el capítulo Quinto, que com-prenden los artículos del 1910 al 1934 del Código Civil parael Distrito Federal bajo el rubro de las obligaciones quenacen de los actos ilícitos. Así, el primero de los preceptosaludidos establece que la conducta del que obrandoilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño aotro, resulta obligado a repararlo, a menos que demuestreque el daño se produjo como consecuencia, culpa o negli-gencia inexcusable de la víctima. Este principio se encuen-tra relacionado íntimamente con lo previsto por el artículo1913, cuya trascripción se hace necesaria, y que a la letradice:

Artículo 1913: Cuando una persona hace uso de mecanis-mos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosas porsí mismos, por la velocidad que desarrollen, por su natura-leza explosiva o inflamable, por la energía de la corrienteeléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, estáobligada a responder del daño que cause, aunque no obreilícitamente, a no ser que demuestre que ese daño se pro-dujo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima.

En caso que la conducta del médico en el ejercicio de suprofesión se vea afectada por impericia, negligencia o im-prudencia, es menester resaltar que el juzgamiento de lamisma, puede ser ventilado ante la justicia penal, si se tratarede un delito y cuya sanción puede ir desde multa o inhabi-litación y, en el peor de los casos, hasta la pena de priva-ción de la libertad; o bien, en materia civil, al pago de dañosy perjuicios; así entones, el paciente en la reparación deldaño que se le causó, podrá reclamar su derecho para esteefecto en juicio que se ventile en la vía ordinaria civil, antelos tribunales del fuero común y de resultarle favorable lasentencia que se dicte, la hará efectiva incluso sobre losbienes del responsable. Si éste fuere servidor público enalguna institución de salud exigirá indemnización por partedel Estado. En ésta segunda hipótesis, el Estado sólo entrade manera subsidiaria a reparar el daño y no solidariamen-te, como en el caso de la conducta dolosa, toda vez que elmédico responsable que tenga el carácter de servidor pú-

blico tendrá que asumir el pago multireferido con su patri-monio y de ser insuficiente, subsidiariamente el Estado res-ponderá en lo que faltare, ello atento a lo dispuesto por elartículo 1927 del ordenamiento antes referido.

Cabe señalar que en tratándose de una conducta queimplique también responsabilidad civil, la reparación deldaño proveniente de un delito será demostrada dentro delpropio procedimiento penal, en vía incidental; otra posibili-dad para el paciente agraviado y para el caso de que elMinisterio Público decidiera el no-ejercicio de la acción pe-nal o si el Juez dictara una sentencia absolutoria, podráentonces recurrir a la vía Civil en los términos de la legisla-ción correspondiente.

Al efecto deberá considerarse el contenido del artículo1915 del Código Federal Civil que a la letra dispone:

Artículo 1915: La reparación del daño debe consistir a elec-ción del ofendido en el reestablecimiento de la situaciónanterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daños yperjuicios.Cuando el daño se causa a las personas y produzca lamuerte, incapacidad total permanente, parcial permanen-te, total temporal o parcial temporal, el grado de la repara-ción se determinará atendiendo a lo dispuesto por la LeyFederal del Trabajo. Para calcular la indemnización que co-rresponda se tomará como base el cuádruplo del salariomínimo diario que esté en vigor en el Distrito Federal y seextenderá al número de días que para cada una de lasincapacidades mencionadas, señala la Ley General del Tra-bajo. En caso de muerte la indemnización corresponderá alos herederos de la víctima.Los créditos por indemnización cuando la víctima fuereasalariado son intransferibles y se cubrirán preferentementeen una sola exhibición salvo convenio entre las partes...Las anteriores disposiciones se observarán en el caso delartículo 2647 de éste Código.

Así, la Ley Federal del Trabajo proporciona los parámetrosa considerar para la cuantificación de la indemnización aten-diendo a la gravedad de la lesión causada.

La responsabilidad de daños y perjuicios corresponde alos patrones y dueños de establecimientos mercantiles porlos causados por sus obreros o dependientes en el ejerciciode sus funciones, pero esta responsabilidad cesa si se de-muestra que en la comisión del daño no les es imputablealguna culpa o negligencia, hipótesis aplicable al caso deprestación de servicios hospitalarios que incluye el servicioprofesional del médico.

Responsabilidad civil objetiva. Teoría del Riesgo CreadoPor su parte, la responsabilidad civil objetiva por riesgo

creado, se encuentra prevista por el artículo 1913 del Códi-go Civil Federal anteriormente trascrito.

Tal precepto legal se encuentra íntimamente ligado a lapráctica profesional de los médicos, con lo dispuesto por el


artículo 262 de la Ley General de Salud que indica lo quedeberá entenderse por equipo médico, prótesis, órtesis yayudas funcionales, agentes de diagnóstico, insumos de usoodontológico, materiales quirúrgicos y de curación y, pro-ductos higiénicos.

Definido lo anterior, estamos en posibilidad de concretar.Así, ya relacionados los conceptos, se tiene que el médicodurante el ejercicio de su profesión, necesariamente tendrá asu cargo el manejo tanto de instrumental médico como el desubstancias peligrosas, ejemplo de ellos sobran, pueden serdesde el simple uso de tijeras o bisturís, hasta la aplicación desubstancias que por sí solas implican un inminente peligrocomo lo pueden ser las anestesias, que por menor que sea lacantidad aplicada conllevan peligrosidad. No se trata desdeluego, en causar en los médicos una situación de terror quelo inhiba en el ejercicio del servicio que presta, nada de eso,sino simplemente en crearle conciencia legal de lo delicadoy trascendental que puede ser el uso y manejo de las subs-tancias o instrumentos que le son necesarias para la obten-ción o recuperación de la salud de sus pacientes. Quizá lasimple prescripción de un medicamento lo hace vulnerable ala responsabilidad civil, que comprende la teoría del riegocreado, sin embargo, el tener vocación para ejercer tan hon-rosa profesión lo debe concientizar de las consecuencias le-gales que implica el error médico.

La responsabilidad civil multicitada puede darse tantoen la conducta lícita como en la ilícita, pero el factor deter-minante para la obligación de resarcir, es el de la culpa. Elelemento culpa implica, como ya se ha explicado, actuarcon negligencia, impericia o imprudencia. Así, los litigiosque han originado el reclamo de la responsabilidad civil delmédico, se deben a situaciones que se hubieren podidoprever de haberse tenido el cuidado necesario y el estrictocumplimiento a los requerimientos de un buen y oportunodiagnóstico, un historial clínico completo; la previsión parael caso de una intervención quirúrgica estrictamente nece-saria para el paciente; la integración del cuerpo colegiadoque en ella intervendrá; las eventualidades pre-operatoriasy post-operatorias; los cuidados médicos que preceden a laintervención y la separación del médico-paciente en el mo-mento oportuno en que se esté en condiciones propiciaspara ello; por ende conviene resaltar que en los casoslitigiosos la negligencia es la falta médica más frecuente.Sin embargo, en un procedimiento jurisdiccional es indis-pensable que la conducta que se le atribuya al médico queprestó el servicio sea probada mediante los elementos deconvicción que la propia ley establece (prueba confesional,documentales públicas y privadas, pruebas testimoniales,etc.) con las que se acredite por parte del demandante eluso de un mecanismo peligroso, que se causó un daño,que haya una relación de causa efecto entre el hecho y eldaño y que no exista culpa inexcusable de la víctima, ele-mentos indispensables para la procedencia de la acción deresponsabilidad civil que nos ocupa.

Debe ponderarse que en esta clase de litigios la impor-tancia de la prueba pericial médica de la especialidad cau-sante del daño es trascendental, puesto que se presume lapericia del médico en la práctica de la medicina.

En resumen, los errores médicos tanto en tratamientosfarmacológicos como quirúrgicos, deben estar acreditadosdurante el procedimiento civil correspondiente y que con-cluye, bien en una sentencia condenatoria (que ordene alresponsable el pago de daños y perjuicios, así como lasdemás prestaciones que se reclaman en la demanda), o enuna sentencia absolutoria que exima al médico de las pre-tensiones del actor o de sus familiares para el caso de muer-te del paciente.

Es menester resaltar que la sentencia condenatoria de-berá contener un pronunciamiento que detalle tanto la ca-lificación de la conducta del responsable como las leyes,reglamentos y/o normas que infringió el médico y/o la ins-titución de salud, para el caso de que éste sea servidorpúblico.

Responsabilidad Civil Objetiva y Daño MoralLos conceptos legales de daños y perjuicios ya fueron men-

cionados en líneas anteriores y para entender el daño moraldeberá de estarse a la concepción que de él hace el artículo1916 del Código Civil Federal, que a la letra dispone:

Artículo 1916: Por daño moral se entiende la afectaciónque una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creen-cias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuracióny aspectos físicos o bien en la consideración que de símisma tienen los demás. Se presumirá que hubo dañomoral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente lalibertad o la integridad física o psíquica de las personas.Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un dañomoral, el responsable del mismo tendrá la obligación derepararlo mediante una indemnización en dinero con inde-pendencia de que se haya causado daño material tanto enresponsabilidad contractual como extracontractual. Igualobligación de reparar el daño moral tendrá quien incurraen responsabilidad objetiva conforme al artículo 1913, asícomo el Estado y sus servidores públicos, conforme elartículo 1927 y 1928 todos ellos del presente código.

La acción de reparación no es trasmisible a terceros poractos entre vivos y sólo pasa a los herederos de la víctimacuando ésta haya intentado la acción en vida.

El monto de la indemnización lo determinará el juez to-mando en cuenta los derechos lesionados, el grado deresponsabilidad, la situación económica del responsable yel de la víctima, así como las demás circunstancias delcaso.

Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en sudecoro, honor, reputación o consideración, el juez ordena-rá a petición de ésta y con cargo al responsable la publica-ción de un extracto de la sentencia que refleje

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adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma a tra-vés de los medios informativos que considere convenien-tes. En los casos en que un daño derive de un acto quehaya tenido difusión en los medios informativos el juez or-denará que los mismos den publicidad al extracto de lasentencia con la misma relevancia que haya tenido la difu-sión original.

La clase de daño que precisa el precepto legal trascrito,es esencialmente extrapatrimonial y por su naturaleza esindependiente del concepto que se tiene del daño patrimo-nial. Ambos difieren substancialmente, puesto que el pri-mero comprende cuestiones de índole material mientrasque el segundo se refiere al daño que se ha causado en elhonor, decoro, sentimientos, afectos, reputación, vida pri-vada, configuración y aspectos físicos o en la consideraciónque de sí misma tienen los demás, lo que equivale al agra-vio que se puede sufrir en el patrimonio moral y de ello elbien jurídico lesionado y la clase de daño que se causó.

La responsabilidad civil tiene como presupuestos esen-ciales la existencia de un daño, pero se refiere al patrimo-nial, en tanto que el daño moral se refiere a bienesextrapatrimoniales o inmateriales como son el honor, senti-mientos, afectos, reputación, etc. y que son bienes que nopueden ser tasables o valuables en dinero y por la naturale-za distinta a la patrimonial, el daño causado es en el ámbitode lo moral por ser derechos de la personalidad (subjetivos)y si bien, no se cuantifican de manera pecuniaria, ello noimpide que jurídicamente sea posible que la reparación sede a título de satisfacción por el dolor moral, sin que estoimplique que lo atenúe o desaparezca. Sin embargo, el su-jeto que cause el daño moral no debe quedar impune, detal manera que en el agravio sufrido, si bien no existe lareparación natural o perfecta, sí cumple con una funciónsatisfactoria aunque no sea restitutoria. En muchos de loscasos en que se afecta el patrimonio moral de una personael daño puede tener un reflejo o consecuencia en su esferapatrimonial. Referiremos el siguiente ejemplo: una madreque ha sufrido la muerte de un hijo como consecuencia deuna operación quirúrgica practicada con negligencia médi-ca, nunca podrá lograr superar el sufrimiento que constitu-ye un ataque a su afección íntima, como atributo de lapersonalidad digna de protección, pero sí tendrá ciertacompensación con el pago de alguna suma de dinero porparte del médico responsable, con la satisfacción de saberque la persona que causó la muerte de su ser querido noha quedado impune, ello con independencia que en sucaso, reciba también sanciones de índole penal y/o admi-nistrativo, si fuere servidor público.

Así, la obligación de reparar el daño moral como conse-cuencia de la responsabilidad civil que se encuentra previs-ta en el Código Civil vigente, y cuyos conceptos hanquedado precisados en líneas anteriores, corresponde tan-to en la responsabilidad contractual como en la extra-

contractual y aún del Estado cuando el servidor público notenga bienes o los que tenga sean insuficientes, en conduc-tas que importen actos ilícitos dolosos o culposos según seael caso.

Es importante precisar que en los daños y perjuicios cau-sados por sirvientes, empleados, funcionarios y operativos,se puede repetir (recuperar) lo que se hubiere pagado, esaobligación cesa si se demuestra que en la comisión del dañono se les puede imputar alguna culpa o negligencia. La Leydispone adicionalmente que la acción de reparación no estransmisible a terceros por actos entre vivos y sólo pasa a losherederos de la víctima cuando ésta haya intentado la ac-ción en vida.

El monto de la indemnización por daño moral será de-terminada por un Juez, tomando en cuenta los derechoslesionados (honor, reputación, sentimientos de inferioridadque provoca una desfiguración o detrimento del aspectofísico, etc.); el grado de responsabilidad —equivale a la con-secuencia que se dio con la negligencia, impericia o impru-dencia— la situación económica del responsable y lasituación económica de la víctima, en éstos dos últimosrubros, ha de resaltarse el hecho de que no se trata de cam-biar radicalmente la situación económica, ni del que causóel daño, ni del que lo recibió, sino de que el responsableasuma como consecuencia de su mal actuar un detrimentoen su patrimonio y aumento o mejoramiento del mismo delque lo sufrió. El último de los aspectos a considerar por eljuzgador será, el de tomar en cuenta las demás circunstan-cias del caso, que equivale a analizar los acontecimientosque se dieron al producirse el daño moral.

Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en sudecoro, honor, reputación o consideración, el Juez ordenaráa petición de la víctima y a cargo del responsable, la publica-ción de un extracto de la sentencia que refleje la naturaleza yalcance de la misma, a través de los medios informativos queconsidere conveniente y para el caso de que el daño derivede un acto que haya tenido gran difusión, el Juez ordenará lapublicidad del extracto de la sentencia.

Asimismo, la Legislación Civil se ocupa de exentar la obli-gación de reparar el daño moral a quien ejerza sus dere-chos de opinión, crítica, expresión e información indicandolos preceptos constitucionales que los limita.

Conviene precisar que el daño moral si bien se da en elámbito de lo subjetivo, debe ser probado a través de ele-mentos de carácter objetivo como lo son las diversas prue-bas que la Ley reconoce y a las que con anterioridad hemoshecho alusión, ponderándose lo importante que reviste laprueba pericial en los juicios de daño moral.

Ha de resaltarse que la legislación civil a que en múltiplesocasiones nos hemos venido refiriendo se ocupa de reglasy excepciones que deben aplicarse en esta clase de respon-sabilidad.

Finalmente, siendo el propósito del presente trabajo elde dar al médico una visión general de lo que comprende


el aspecto legal de una de las responsabilidades del médicoen el ejercicio de su profesión, se impone la necesidad deotorgar a la Comisión Nacional de Arbitraje Médico el ac-tual cambio de su naturaleza jurídica para transformarla enOrganismo Publico Descentralizado. De ponderarse viableesa opción, las reformas y adiciones legales permitirían quelos laudos y convenios que emita, tengan carácter de títu-los que traen aparejada ejecución, cuya ventaja radica enque como documento base de la acción se acompaña alescrito inicial de demanda y de cumplirse los requisitos le-gales se dicte de inmediato auto para que en el momentomismo de la diligencia de emplazamiento al demandado sele requiera el pago de la cantidad que ordene el laudomédico y no haciéndose se proceda al embargo de bienespropiedad del responsable.

Las reformas que se sugieren en segundo términoequivaldrían en su caso a las que se realizaron con relacióna los laudos emitidos por la Procuraduría Federal del Con-sumidor, sin que en nada se le parezca la naturaleza de losservicios que presta la Comisión Nacional de Arbitraje Médi-co y que van encaminados a salvaguardar el derecho a laprotección de la salud.

Lo anterior permitiría simplificar los procedimientos venti-lados en esa H. Comisión y con ello cumplir con la necesi-dad urgente de facilitar y acelerar la solución de problemasque se originan con motivo de la prestación de servicios deSalud, lo que se ha visto obstaculizado en la realidad, por laexigencia legal de homologar los laudos que emite o depromover la vía de apremio para la ejecución de conveniosante la autoridad jurisdiccional.

De tal manera, si lo anterior se lograra, se cumpliría cabal-mente con el propósito de creación de la Comisión Nacionalde Arbitraje Médico y por ende se reflejaría el aminoramientode la carga de trabajo de los ministerios públicos, tribunalespenales y civiles por lo que hace a los asuntos de responsabi-lidad profesional del médico, logrando con ello, además, unmayor reconocimiento de la sociedad y del gremio médico.

Finalmente, sería deseable mayor publicidad para quelos usuarios de los servicios médicos y los prestadores delos mismos, tanto públicos como privados, así como el pú-blico en general, conozcan los beneficios que presta la Co-misión Nacional de Arbitraje Médico al acudir ante dichainstancia, lo que obviamente redundaría en la disminuciónen el número de litigios derivados de la responsabilidad pro-fesional médica.

Legislación.

Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos. México: Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.2004.Ley General de Salud. México: Porrúa.Ley Federal del Trabajo. México: Sista. 2004.Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. México: Sista.Código Civil para el Distrito Federal. México: Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.Código Penal para el Distrito Federal. México: Sista.Código de Procedimientos Civiles. México: Sista.

Bibliografía.

El Modelo Mexicano de Arbitraje Médico. México: Comisión Nacional de Arbitraje Médico; 2001.Bejarano Sánchez, Manuel. Obligaciones civiles. México: Harla; 1984.Bravo González Agustín y Sara Bialostsky. Compendio de Derecho Romano. México: Paz-México; 1966. p. 195.Carrillo Fabela, Luz María Reyna. La Responsabilidad Profesional del Médico. México: Porrúa; 2002. p. 278.Gutiérrez y González, Ernesto. Derecho de las Obligaciones. México: Cajica; 1968. p. 998.Personales Teorías del Deber Jurídico y Unitaria de la Responsabilidad Civil. México: Porrúa; 1999. p.383.Ochoa Olvera, Salvador. Daño Moral. México: Montealto; 1999. p. 362.Von Tuhr, Andreas. Tratado de las Obligaciones. México 2003: Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal;p.335.

Vargas VF


Resumen

La Culpabilidad del Médico

La responsabilidad profesional se deriva del actuar de un profesional en este caso de la medicina , laresponsabilidad se deriva de la no observancia de un reglamento en el trabajo o una infracción a un ordena-miento administrativo o de una norma penal, cuyas consecuencias jurídicas van a ser distintas en cada unode los casos.

Para determinar la culpabilidad deben de tomarse en cuenta 3 requisitos importantes que son: 1) si elhecho es atribuible al profesional de la medicina, 2) que sabía que el hecho estaba prohibido por la ley y 3)que en el caso concreto el sujeto pudo tener un comportamiento distinto.

Summary

The professional responsibility is derived of acting of a professional in this case of the medicine, theresponsibility is derived of the non observance of a regulation in the work or an infraction to an administrativeclassification or a penal norm whose juridical consequences will be different in each one of the cases.

To determine the guilt they should take into account 3 important requirements that are: 1) if the fact isattributable to the professional of the medicine, 2) that knew that the fact was prohibited by the law and 3)that in the concrete case the fellow could have a different behavior.

La Culpabilidad Penal del Médico*

En una sociedad cada día más con-vulsionada, es evidente que los conflic-tos interindividuales son también cadavez más complejos, que requieren laatención del ordenamiento jurídico,para regular las conductas de una ma-nera que la convivencia siga siendo enarmonía, ésta deberá ser la principalpreocupación del Estado, de ahí queno sea novedoso hablar de la respon-sabilidad profesional del médico, como,no lo debe ser, la de cualquierprofesionista; en virtud de que en elejercicio de la profesión, cualquierprofesionista puede en un momentodado incurrir en responsabilidad pro-

fesional. Ahora bien, tal responsabilidadpodría derivar en una falta de obser-vancia a un reglamento en el trabajo ouna infracción a un ordenamiento ad-ministrativo o bien la inobservancia dela norma de carácter penal; en todoséstos casos las consecuencias jurídicasde la no observancia de la ley son dife-rentes. Por lo tanto, para entrar al estu-dio de la culpabilidad del médico,debemos previamente analizar, cuálesson los diferentes comportamientos delmismo en el ejercicio de su profesión ycomo consecuencia, cómo se puededar la conducta para que pueda serobjeto de interés del derecho penal.

I. La conducta o hecho

En la estructura del delito la dogmá-tica penal nos dice Muñoz Conde:“…responde a una doble perspectiva:por un lado, es un Juicio de desvalorque recae sobre un hecho o acto hu-mano y, por otro, es un Juicio dedesvalor que se hace sobre el autor deese hecho. Al primero de estos juiciosse le llama injusto o antijuridicidad, alsegundo, culpabilidad o responsabili-dad. Injusto es, pues, la desaprobacióndel acto; culpabilidad la atribución dedicho acto a su autor para hacerle res-ponsable del mismo” (1).

* Lic. Tomás Ramírez Santamaría.

* Profesor por oposición en la Universidad Autónoma Metropolitana, Unidad Azcapotzalco, en donde imparte las asignaturas de Derecho ProcesalPenal y Pruebas en Materia Penal.

Doctor‘s penal guilt


Previo al estudio de la conducta ohecho, tenemos un principio de legali-dad previsto en el artículo 14 de laConstitución General de la República,que establece que ninguna pena sepodrá imponer si no existe una ley exac-tamente aplicable al delito de que setrate, principio del derecho penal queen latín se conoce como Nullun crimennulla poena sine lege; garantía de le-galidad que debemos observar, y porotra parte, por disposición expresa delartículo 16 Constitucional, no podrá li-brarse orden de aprehensión, sino porla autoridad judicial y sin que precedadenuncia o querella de un hecho quela ley señale como delito, principio delegalidad que contiene un presupues-to para el ejercicio de la acción penal.En consecuencia, como el derechopenal se ocupa de conductas, peroúnicamente de aquellas que sean rele-vantes en esta materia, habrá que aten-der al hecho imputado al sujeto activodel delito y, en este caso, es pertinenteseñalar que el hecho se puede dar demanera activa o de manera omisiva,por lo tanto, es necesario entrar al es-tudio, en primer lugar, de la conductao acción llevada a cabo por el sujeto aquién se le atribuye el hecho, para de-terminar la forma en que ésta se dió.

Para tal efecto y de conformidad conel artículo 7º del Código Penal Federal,delito es el acto u omisión que sancio-nan las leyes penales. Procesalmente enlos artículos 168 del Código Federal deProcedimientos Penales y 122 del Códi-go de Procedimientos Penales para elDistrito Federal se establece cuales sonlos elementos del delito previsto en la ley,también denominado tipo penal, enten-diendo lo mismo que establece la leycomo cuerpo del delito en los artículos168 y 122 antes citados, por lo que es-tos elementos del delito son los que ten-drá que acreditar el Ministerio Públicoprimero y en un segundo momento elJuez en el proceso, para determinar sihay o no probable responsabilidad, para,posteriormente, entrar al estudio de laculpabilidad.

En consecuencia, el primer elemen-to del delito que deberá ser motivo de

la investigación y como consecuenciade prueba en la Averiguación Previa,es precisamente la conducta o hecho.

Tomando en consideración que laconducta se puede dar en forma deacción o de omisión, habrá que averi-guar, cuándo el médico realiza unaactividad en el ejercicio de su profesión,si está actuando dolosamente, esto escon la intención de causar un daño aun bien jurídico protegido por la leycomo por ejemplo la vida o la integri-dad corporal, o bien, sí se encuentrarealizando una conducta imprudentetambién llamada culposa, porque se haviolado un deber de cuidado que suciencia le aconseja, en el caso concre-to que se le presenta; de la misma ma-nera que habrá que analizar cuándo elmédico deja de realizar lo que le co-rrespondía hacer y no lo hace, ya seapor negligencia o bien porque volun-tariamente ha decidido no realizar de-terminada actividad, causando condicha omisión un resultado lesivo, quesea relevante para el derecho penal.

Por tal razón, sólo la conducta reali-zada voluntariamente por el médicopuede ser relevante para el derecho pe-nal; por otra parte, habrá que analizarsi la conducta no está amparada poruna excluyente de responsabilidad pe-nal, como es el caso que señala el artí-culo 15 del Código Penal Federal obien, en los casos que establece el artí-culo 29 del Código Penal para el Distri-to Federal, que en su fracción I, señalala ausencia de conducta, esto es, cuan-do el médico no tuvo nada que ver conla producción del resultado, o cuandose presenta el estado de necesidad,como en el caso a que se refiere la frac-ción V, o bien ante una causa deinimputa-bilidad, como lo establece lafracción VII, esto es, en virtud de pade-cer trastorno mental o desarrollo inte-lectual retardado, a no ser que sehubiera provocado su trastorno men-tal para en ese estado cometer el he-cho, en cuyo caso responderá por elresultado producido, por ejemplo cuan-do ha ingerido bebidas embriaganteso psicotrópicos, a sabiendas de que vaa tener una intervención quirúrgica, así

como el caso del aborto tipificado enel artículo 148, fracción II, del CódigoPenal para el Distrito Federal, caso enel cual, de no provocarse el aborto,corre peligro la vida de la mujer emba-razada.

Fuera de estos casos que señalan losartículos 15 del Código Penal Federal y29 del Código Penal para el DistritoFederal, la conducta voluntaria queasuma el médico y produzca una le-sión o ponga en peligro un bien jurídi-co protegido por el derecho, como esla vida o la integridad corporal, bienpuede ser objeto de análisis para elderecho penal y sólo entonces se po-drá afirmar que la conducta llevada acabo tuvo una finalidad que puede re-sultar típica, antijurídica y culpable.

Por otra parte, si la acción desplega-da por el médico se puede realizar enforma activa u omisiva, como lo señalael artículo 15 del Código Penal para elDistrito Federal, entonces nos encon-tramos que en los delitos de resultadomaterial, por ejemplo las lesiones o laprivación de la vida, el resultado pue-de ser atribuido también a quién omitaimpedirlo y en tal caso, estamos en pre-sencia de lo que la doctrina denominadelitos de omisión impropia o comisiónpor omisión, si el sujeto tenía el deberjurídico de evitarlo, ya por tener la cali-dad de garante, por ejemplo en el casodel médico encargado del procedimien-to post operatorio, sí tenía el deber ju-rídico de evitarlo. Así también, cuandoolvidó la gasa dentro del cuerpo delpaciente y una vez que se entera, nohace lo debido para retirarla, o elanestesista que deja de vigilar al pacien-te que está siendo operado y fallece,en éste caso, el cirujano podría tenerresponsabilidad, porque si bien es cier-to que ésta no es la función del ciruja-no, sin embargo, ha permitido que elanestesista se ausente del quirófano,teniendo la obligación de permaneceren constante vigilancia del paciente. (2)

Ahora bien, desde el punto de vistaprocesal, corresponde al Ministerio Pú-blico la investigación de la conducta,misma que se inicia con la noticiacriminis que llega a su conocimiento a

Ramírez ST


través de dos formas: ya sea verbal,mediante comparecencia voluntariaante el Ministerio Público Investigadoro por escrito a través de la denuncia ola querella, según se trate de un hechodelictuoso que se persiga de oficio, casoen el cual cualquier persona puede lle-var dicho conocimiento al MinisterioPúblico o a través de la querella quesólo puede ser interpuesta por el direc-tamente agraviado o sus legítimos re-presentantes.

En consecuencia, tratándose de losdelitos que se persiguen a instancia departe o por querella, siendo ésta un re-quisito para proceder penalmente,debe ser interpuesta por quien esté le-gitimado para hacerlo, en términos delo dispuesto por los artículos 264 y 276del Código de Procedimientos Penalespara el Distrito Federal.

La ley establece que debemos en-tender como víctima u ofendido deldelito, al titular del bien jurídico lesio-nado o puesto en peligro y sólo éste osus legítimos representantes serán losque podrán querellarse. Por lo tanto,con la denuncia o querella se inicia lainvestigación y con esto la primera eta-pa del procedimiento penal denomina-da Averiguación Previa, que tiene comofinalidad la búsqueda y aportación dela prueba que habrá de comprobar losrequisitos que exige el artículo 16 Cons-titucional que son el cuerpo del delitoy la probable responsabilidad, enten-diendo por cuerpo del delito, el con-junto de los elementos objetivos oexternos que constituyen la materiali-dad del hecho que la ley señale comodelito y en los casos en que la ley incor-pore en la descripción de la conductaprevista como delito, un elemento sub-jetivo o normativo. Como elementoconstitutivo esencial, será necesaria laacreditación del mismo para la compro-bación del cuerpo del delito, esto es loque la doctrina denomina tipo penal,de tal manera que corresponde al Mi-nisterio Público Investigador en Averi-guación Previa acreditar los elementosdel tipo penal, deberá comprobar conel aporte probatorio que logre recabar,los elementos del delito según la des-

cripción que del mismo haga la leypenal.

Para tal efecto, es fundamental re-cabar, en primer lugar la declaracióndel denunciante o querellante y poste-riormente la prueba testimonial queapoye el dicho del primero; tambiénserá de vital importancia la prueba do-cumental, consistente en la historia clí-nica del paciente, la bitácora que sesiguió en el quirófano, la bitácora quedemuestra el seguimiento que se dioen el tratamiento post operatorio, laspruebas de laboratorio y radiografías,documentales que de alguna maneraacreditan el tratamiento que se dio alpaciente antes y después de la inter-vención del médico, con la finalidad dedeterminar si fue el adecuado, depen-diendo del caso concreto.

Aunado a esta información será laprueba pericial la que en auxilio de laprocuración de justicia ilustre al Ministe-rio Público para determinar si la conduc-ta ha sido relevante para el derechopenal y como consecuencia sí se acredi-ta el cuerpo del delito y la probable res-ponsabilidad penal. Es evidente quedependiendo del caso concreto, el mé-dico deberá aportar suficientes elemen-tos probatorios documentales quedemuestren su calidad de experto en lamateria, en virtud de que tratándosede una ciencia, en la cual el órgano deinvestigación, así como el órgano juris-diccional, no son expertos, serán las prue-bas documentales las que demuestrene ilustren, en un primer momento al Mi-nisterio Público, y después al juzgador,si el médico cuenta con la capacidad pro-fesional para la intervención que tuvo,situación que desde el punto de vista pro-cesal vendrá a ser de suma importancia.

II. La tipicidad.

Ya manifestamos que la garantía delegalidad establecida en el artículo 16Constitucional determina que no podrálibrarse una orden de aprehensión sinque preceda denuncia o querella de unhecho que la ley señale como delito, loque nos obliga a realizar previamenteun análisis de la conducta desplegada

por el sujeto, para determinar si el he-cho cometido se ajusta o se adecua auna norma del derecho penal previstacomo delito, principio de legalidad queconocemos como nullun crimen sinelege. Como consecuencia, sólo el he-cho que coincide, que se adecua exac-tamente a la descripción que de talhecho hace la ley, puede ser conside-rado como delito y por lo tanto a esaadecuación de la conducta al tipo pe-nal, la doctrina la denomina tipicidad.“Tipo es, por tanto, la descripción de laconducta prohibida que lleva a cabo ellegislador, en el supuesto de hecho deuna norma penal. Tipicidad es la cuali-dad que se atribuye a un comporta-miento cuando es subsumible en elsupuesto de hecho de una norma pe-nal”. (3) Por lo anterior, el órgano inves-tigador, Ministerio Público, deberáacreditar el tipo penal, esto es, todoslos elementos del delito, por disposiciónexpresa de los artículos 168 y 122 delos ordenamientos procesales antesmencionados, y faltando algún elemen-to integrante de la descripción legal deldelito de que se trate, es evidente queno habrá delito y entonces la conduc-ta será atípica, en tal virtud, para quela conducta del profesional de la medi-cina se adecue a un tipo penal, en elejercicio de su profesión, habrá queanalizar si en el caso concreto dichaconducta es típica, esto es, si se adecuaexactamente a la descripción que de lamisma establece la norma penal, porejemplo, cuando el médico está en pre-sencia de un lesionado y no lo atien-de; realiza una operación quirúrgicainnecesaria; simula la práctica de unaintervención quirúrgica; sin la autoriza-ción del paciente o de la persona quepueda otorgarla, ante la imposibilidadde obtener la de aquella, realice unaoperación quirúrgica que por su natu-raleza ponga en peligro la vida del en-fermo o causa la pérdida de unmiembro o afecte la integridad de unafunción vital; suministre un medicamen-to inapropiado.

En éstos casos, como en cualquierotro que se presente, será necesarioentrar al análisis de la conducta para


poder determinar adecuadamente elcomportamiento asumido por elprofesionista, pues es evidente que notodo comportamiento humano queresulte contrario a las normas del dere-cho y por lo tanto sea antijurídico, esrelevante para el derecho penal. Enconsecuencia, atendiendo a la garan-tía de legalidad prevista en el artículo16 Constitucional, así como conformea lo dispuesto por los artículos 168 y122 de los ordenamientos procesales,el Ministerio Público deberá acreditarlos elementos del delito, esto es, del tipopenal, y con base en el aporte proba-torio que haya recabado, acreditar laprobable responsabilidad del indiciado;todo esto, a nivel de Averiguación Pre-via, en virtud de que una vez que elMinisterio Público ejercita acción penalo también denominado consignaciónde los hechos a un Juez penal, éste,recibe la causa, radica la misma y tomala declaración preparatoria delindiciado, y a partir del auto de radica-ción, el Juez cuenta con 72 horas o 144horas si se pide la ampliación del plazoConstitucional para resolver la situaciónjurídica del inculpado, dictando unaresolución, que puede ser el auto deformal prisión.

Para lo anterior, el Juzgador deberácontar con elementos bastantes queacrediten el cuerpo del delito y haganprobable la responsabilidad delindiciado, por disposición expresa delartículo 19 Constitucional. Por lo tan-to, la fundamentación de esta resolu-ción tendrá sustento en la medida enque el aporte probatorio sea bastantepara que acredite los requisitos queestablece dicha garantía Constitucional.

Es en consecuencia el aporte pro-batorio que logra recabar el MinisterioPúblico lo que podrá determinar en unmomento dado, en qué forma proce-dió el médico, y por otra parte será elaporte probatorio el que determinarásí su conducta está justificada, por quehaya operado una excluyente de res-ponsabilidad penal, en términos de lodispuesto por el artículo 15 del CódigoPenal Federal y 29 del Código Penalpara el Distrito Federal, ya sea porque

el profesional no realizó la actividad oinactividad que se le imputa, o bienporque la realizó sin su voluntad o por-que en el caso concreto, intervino conel consentimiento del titular del bienjurídico afectado, o del legitimado le-galmente para otorgarlo, siempre ycuando para obtener el consentimien-to, se cumplan los siguientes requisitos:a) que se trate de un bien jurídico dispo-nible; b) que el titular del bien jurídico, oquién esté legitimado para consentir, ten-ga la capacidad jurídica para disponerlibremente del bien y, c) que el consenti-miento sea expreso o tácito y no mediealgún vicio del consentimiento. Se pre-sume que hay consentimiento, cuandoel hecho se realiza en circunstanciastales que permitan suponer funda–damente, que de haberse consultado altitular del bien o a quién esté legitimadopara consentir, éstos hubiesen otorgadoel consentimiento (artículo 29, fracciónIII, último párrafo, del Código Penal parael Distrito Federal).

III. La antijuridicidad.

La violación a un ordenamiento jurí-dico, sea de la materia que sea, tienediferentes consecuencias jurídicas en lavida diaria, sin embargo, nos interesa tra-tar únicamente la violación a la normapenal, para establecer, en el caso quenos ocupa, cuándo estamos en presen-cia de una conducta antijurídica. Paratal efecto debemos manifestar que todaviolación al ordenamiento jurídico, enprincipio, será una conducta antijurídica,pero para el derecho penal sólo lo seránaquellas conductas que además de vio-lar el precepto jurídico, lesionan un bienjurídico protegido por la ley penal, porejemplo, la falta de atención a un lesio-nado, teniendo la posibilidad de hacer-lo; la negativa a prestar asistencia a unenfermo, si se está en el caso concretode poder hacerlo y el suministro de unmedicamento inapropiado, siempre ycuando al haber actuado de esa mane-ra, no exista una causa que justifiquedicha conducta.

Al respecto, Muñoz Conde, hacien-do una precisión en la dogmática jurí-

dico – penal de los términosantijuridicidad y el injusto, como con-ceptos que manejamos en derechopenal, dice: “…La antijuridicidad es unpredicado de la acción, el atributo conel que se califica una acción parademostrar que es contraria al ordena-miento jurídico. El o lo injusto es unsustantivo que se emplea para deno-minar la acción misma ya calificadacomo antijurídica. Lo injusto es, por lotanto, la conducta antijurídica misma,mientras que la antijuridicidad es unacualidad de la acción común a todaslas ramas del ordenamiento jurídico, elinjusto (a veces también llamado ilíci-to) es una acción antijurídica determi-nada: la acción antijurídica de hurto,de homicidio, de incumplimiento con-tractual, de infracción administrativa.

Por eso se habla de injusto o ilícitopenal, de injusto civil o de injusto ad-ministrativo, aunque la antijuridicidadsea unitaria para todo el ordenamien-to jurídico”. (4) Por lo tanto, si la ley pe-nal protege bienes jurídicos como lavida y la integridad corporal, entreotros, en consecuencia, lo que la nor-ma penal prohíbe es que una personalesione esos bienes jurídicamente pro-tegidos, sancionando dicha conductacon una pena. Por otra parte, como sedesprende del artículo 18 del CódigoPenal para el Distrito Federal, las accio-nes u omisiones delictivas solamentepueden realizarse dolosa o culposa-mente y como procesalmente de losartículos 168 y 122 de los Códigos Fe-deral y Local, respectivamente, se des-prende que el dolo y la culpa debenser analizados en el cuerpo del delito,en virtud de que dichas disposicioneslegales establecen que en los casos enque la ley incorpore en la descripciónde la conducta prevista como delito unelemento subjetivo, será necesaria laacreditación del mismo; por lo tanto,al ser el dolo y la culpa elementos sub-jetivos del delito, deberán comprobar-se al nivel del tipo pena en términos delo dispuesto por los artículos 168 y 122de los ordenamientos procesales yamencionados. En tal virtud, el Ministe-rio Público deberá acreditar dichos ele-

Ramírez ST


mentos del delito, mediante el aporteprobatorio que logre recabar y de estamanera determinará si la conductadesplegada por el profesionista fue in-tencional, esto es, con dolo, o impru-dencial, violando un deber de cuidadoque su ciencia le aconseja. (5)

IV. La culpabilidad.

Para proceder al análisis del Juicio dereproche con respecto a la conductadesplegada por el profesional de la me-dicina, debemos tomar en consideraciónque el gran reto para el Juzgador seráprecisamente ese Juicio de reproche, envirtud de que deberá analizar al autordel delito y el hecho cometido, sin em-bargo, el gran problema de lafundamentación de la culpabilidad hasido fuertemente debatido en la doctri-na. Al respecto, el Dr. Moisés MorenoHernández (6), siguiendo una corrientedoctrinaria finalista, dice que para la for-mulación del Juicio de reproche habráque entrar al análisis de tres requisitos,que son: a) la imputabilidad del sujeto,b) la conciencia de la antijuridicidad y c)la exigibilidad de otra conducta.

Para que se pueda formular el Jui-cio de reproche, habrá que determinar,en primer lugar, si el sujeto tuvo lacapacidad de motivación de la norma(capacidad de reaccionar ante la prohi-bición de la norma), si el hecho le esatribuible y por lo tanto es imputable,es decir que no estaba afectado de susfacultades psíquicas y que no ha ope-rado una excluyente de responsabilidad

penal. En segundo lugar, que tuvo co-nocimiento de la antijuridicidad de suconducta, esto es, que sabía que elhecho cometido estaba prohibido porla ley y, por último, que en el caso con-creto el sujeto pudo haber tenido uncomportamiento distinto. Si se afirmanestos requisitos, el sujeto de la infrac-ción penal habrá cometido un hechocon culpabilidad y por lo tanto le esreprochable la conducta cometida.

Ahora bien, para la comprobaciónde la culpabilidad, además de las prue-bas que se han venido mencionando,resultarán fundamentales, la pruebapericial, que se rinde en auxilio de laadministración de justicia, por un ex-perto en una ciencia como lo es lamedicina, la psiquiatría o la psicología,dependiendo del caso concreto y, porotra parte, la prueba indiciaria, ambaspruebas consideradas totalmente cien-tíficas, la primera por ser emitida porun experto y por lo tanto, perito en lamateria, la segunda, por correspondera un razonamiento lógico y jurídico quetiene que realizar el juzgador al momen-to de analizar la responsabilidad penal,uniendo todos los indicios que fue de-jando el aporte probatorio proporcio-nado por las partes en el proceso, queson el Ministerio Público, la coadyu-vancia del Ministerio Público y la defen-sa. Resulta por lo tanto, como diceVerónica Román Quiroz (7), muy com-pleja la comprobación de la culpabili-dad, de ahí que sea la prueba pericialuna de las pruebas más idóneas parailustrar al juzgador.

BIBLIOGRAFIA

1. Muñoz Conde, Francisco y Mer-cedes García Arán; derecho penalparte general cuarta edición; (eds.)tiránt lo blanch libros; pág. 223.2. Gimbernat, Enrique; estudios so-bre el delito de omisión; institutonacional de ciencias penales; Méxi-co 2003; pág. 74.3. Muñoz Conde, Francisco; ob.cit.; pág. 286.4. Muñoz Conde, Francisco; ob.cit.: pág. 342.5. Revista de Política Criminal yCiencias Penales; Agosto 1999; nú-mero especial 1; los elementos deltipo penal y de la responsabilidaden la legislación mexicana; More-no Hernández, Moisés; pág. 293.6. Román Quiroz, Verónica; la cul-pabilidad y la complejidad de sucomprobación; editorial porrúa;México 2000.7. Moreno Hernández. Moisés; Po-lítica Criminal y Reforma Penal, al-gunas bases para su democratriza-ción en México; (eds.) ius poenale;cepolcrim; primera edición; Méxi-co 1999.

BIBLIOGRAFIACOMPLEMENTARIA

Revista de Ciencias Penales; IterCriminis; número 4, segunda épo-ca; capítulo: por que los Jueces aunno han aprendido a valorar la prue-ba pericial.García Garduza, Ismael; procedi-miento pericial médico forense, nor-mas que lo rigen y los derechoshumanos; editorial porrúa; prime-ra edición; México 2002.


Síntesis del caso

Paciente femenina de 15 años de edad,con antecedente de haber sido lleva-da a Unidad médica pública de segun-do nivel el 27/12/99 por haberpresentado caída de una altura aproxi-mada de 5 m. a las 16:30 horas, gol-peándose cráneo, pierna y rodilladerecha, negó perdida del estado dealerta pero llego somnolienta. Al explo-rarla, TA 100/60, con palidez gene-ralizada, herida en región frontal,anfractuosa, de aproximadamente 10cm. que involucro hueso, con sangra-do moderado, edema nasal, herida endorso de nariz, sangrado por narinasde predominio izquierdo, deformidadde la pierna y rodilla derecha. La radio-grafía (Rx.) de cráneo mostró fracturade piso anterior y medio, fractura (Fx.)de fémur derecho y conminuta de ró-tula. Diagnóstico: Traumatismo cráneoencefálico G-II, Fx. de piso medio y an-terior, Fx. de fémur derecho y rótuladerecha. Recibió la atención de urgen-cia (solución Hartmann, Penicilina GSC,2 g de Metilprednisolona). La refirierona hospital de tercer nivel en helicópte-ro para valoración traumatológica yneurológica. La reportaron muy gravea los familiares.

Ese mismo día la recibieron en ur-gencias de dicho hospital a las 18:30horas, politraumatizada, despierta,orientada, Glasgow de 13, lesiones encara y cráneo, fracturas de huesos pro-pios de la nariz, fractura temporal, concollarín cervical. Tórax sin alteraciones,abdomen sin datos de irritaciónperitoneal, peristalsis audible, anillopélvico con dolor a la movilización confijación elástica del mismo. Miembropélvico derecho (MPD) con Fx. de fé-mur derecho desplazada, Fx. expuestade rótula derecha, limitación funcional,dolor con los movimientos, resto sinlesiones.

18:50 horas, valorada porNeurocirugía (NC) con (Rx.) de cráneoque evidenció Fx. lineal temporal dere-cha, estudio de tomografía (TAC) repor-tó edema cerebral moderado, zona de

Neurocirugía

contusión temporal derecha y otraparietal posterior izquierda.

20:00 la revisión por Traumatologíay Ortopedia, con Rx. AP de fémur y derodilla derechos concluyeron Fx. de fé-mur y Fx. Expuesta de patela G-II dere-chos, TCE y Fx. de huesos de la cara. Elmanejo fue inmovilización de las frac-turas con férula posterior pelvipodálica,consideraron prioritario tratamientode TCE y de lesiones mayores queponían en riesgo su vida, sugirieronrevaloración por Neurocirugía.

20:40 la paciente presentó deterio-ro neurológico importante, Glasgow de7, por lo que se decidió intubaciónorotraqueal con apoyo de Anestesio-logía, para mantener vía aérea per-meable, se solicitó traslado a otraunidad con el formato correspondien-te, no localizando al responsable de ladirección.

21:41 la valoración por Maxilofacialseñala herida en región frontal de 10cm de longitud con datos de sangra-do activo, edema facial severo, equimo-sis palpebral bilateral, crepitación dehuesos propios de la naríz. Intraoral-mente presentaba herida en mucosade labio inferior, fractura dentoalveolarde incisivos, maxilar y en mandíbula.En ese momento presentó deterioroneurológico y sistémico por lo que sedifirió valoración y sutura de heridafrontal e intraoral hasta que se estabili-zara a la paciente.

23:30 en la nota de Cirugía generalse reporta grave con pronóstico reser-

Caso Clínico:

vado. Solicitaron apoyo a otras unida-des médicas públicas para revaloraciónpor NC sin embargo no fue posible porno aceptación de las mismas de la pa-ciente, se indicó paquete globular poranemia aguda. Se informó a familiaresquienes solicitaron alta voluntaria el 28/12/99 a las 0:40 horas, para ser trasla-dada por sus propios medios a serviciomédico particular, no obstante, noaceptaron firmar la hoja de alta volun-taria.

Ingresó a servicio médico privado eldía 28 a la 1:44 am. con diagnósticode TCE grave, al explorarla, intubada,Glasgow de 5, movimientos espontá-neos, midriasis bilateral predominioderecho, pupila izquierda con discretarespuesta a la luz, pupila derechaarrefléxica, datos francos de choque,Fx. de rótula y fémur derechos. La TACde cráneo practicada evidenció contu-sión de lóbulo temporal derecho conun hematoma que abarca todo el ló-bulo y desplaza la línea media, colapsael sistema ventricular y presentahernia de uncus temporal. La estabi-lizaron hemodinámicamente con solu-ción Hartmann, cristaloides y aminas,manejo del edema cerebral, se aplicóinsulina para la hiperglucemia, inicia-ron antibióticos. Ingresó a quirófano alas 3:00 am, presentó asistolia, tratadacon adrenalina, bicarbonato y masajecardíaco sin respuesta por lo que se es-tablece la muerte a las 3:45 am.


Comentarios

La controversia es por deficienteatención debido a falta de recursoshumanos y materiales que supuesta-mente coadyuvó al fallecimiento de lapaciente.- La valoración inicial de la paciente

por NC en urgencias fue insuficien-te así como la atención inicial ysubsecuentes. La vida del pacientey las secuelas que éste pueda sufrirson totalmente dependientes delmanejo inicial que reciba. La pa-ciente recibió atención y manejopor parte de los servicios de urgen-cias, traumatología y ortopedia,maxilofacial, cirugía general,anestesiología y apoyos de diag-nóstico. No obstante, el protocoloinicial de urgencias difirió con laevaluación por prioridades deacuerdo a las Normas del ManejoAvanzado del Paciente con Trauma.Es verdad que la labor de equipoconstituye actualmente una forma

de mejorar la calidad de la aten-ción del sujeto traumatizado de crá-neo. Pero el líder del equipodefinitivamente es el neurocirujanoy para ser un buen líder, debe te-ner preparación técnica teórica,práctica clínica y experiencia quirúr-gica en la terapéutica del pacientetraumatizado de cráneo.

- Dadas las características de las le-siones sufridas, evidenciadas por lasradiografías y la TAC, la paciente noera candidata a manejo quirúrgi-co. La letalidad global dependien-do del tipo de TCE es de 1.5%, ladel grave oscila entre el 40-60% yen los países subdesarrollados essuperior al 80%. Existe una extre-cha interrelación entre la mayorcalificación en la escala de coma deGlasgow dentro de las primeras 24horas y el pronóstico, la mortalidadse incrementa desde 6% en pacien-tes con calificación de 11 a 15 pun-tos, hasta 80% en los sujetos concalificación de 3 a 4 puntos.

- Las dificultades para su traslado yapoyo tanto de directivos como deotras unidades no depende del per-sonal médico o paramédico. Es res-ponsabilidad de las instituciones delSector Salud disponer del personal,los implementos tecnológicos y te-rapéuticos para poder aplicarlosoportunamente y la obligación deunificar criterios para la atención ymanejo de este tipo de pacientes.

- Por lo ya comentado el pronósticode la paciente con o sin el tra-tamiento quirúrgico era malo a cor-to plazo. Es indudable que elpersonal tiene el deber ético y mo-ral de contar con una buena pre-paración y experiencia para brindaren todo momento una atención decalidad.

Del análisis de la información se con-cluye que además de deficiencia en laatención médica, existe responsabilidadinstitucional.

Bibliografía:

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- Mazzola CA, Adelson PD. Critical care management of headtrauma in children. Crit Care Med 2002Nov;30:S393-401.

- López Vega F. Traumatismo Craneoencefálico. Procedimientos para la atención inmediata. McGraw-HillInteramericana 1999:3-119.

- Saunders Ch E, Ho MT. Diagnóstico y Tratamiento de Urgencias. Traumatismos craneoencefálicos. ManualModerno. 3ª Edición 1994:265-275.

- Ratzan SC. Ethical decision makingin managing trauma. Neurosurg Clin North Am, 1995;6(4):809.

- Fernández García A, Fernández Albán M. Traumatismo craneoencefálico en el niño. Electron J Biomed,2003;1-14.


Barrera RN, et al.Actividades CONAMED

Informe de labores 2003

El 23 de abril el Dr. Carlos Tena Tamayo presentó el Informe de Labores2003 ante el Dr. Julio Frenk Mora, Secretario de Salud en representacióndel Presidente de la República, Lic. Vicente Fox Quezada.

El evento se llevó a cabo en el Centro Banamex, en el marco del SegundoForo Nacional por la Calidad en Salud. Destacó la presencia de la Dra. Mer-cedes Juan López, Secretaria del Consejo de Salubridad General, del Lic.Benjamín González Roaro, Director General del ISSSTE, de los Consejeros dela Comisión Nacional de Arbitraje Médico, así como de los ComisionadosEstatales de Arbitraje Médico.

Se dieron a conocer las principales cifras logradas en el 2003 con rela-ción a las funciones de la Institución a manera de ombusdman especiali-zado en materia de atención médica, que ha promovido la mejoría de lapráctica, además de atender y apoyar a las instituciones de procuracióne impartición de justicia y órganos internos de control, en la interpreta-ción del acto médico.


Entre los aspectos desarrollados, destacan la consolidación de un mo-delo único de arbitraje médico, que se trabaja arduamente con las 22Comisiones Estatales, actualmente existentes en el país. Asimismo, la in-tervención de oficio que se dio lugar a partir del caso de los bebés quefallecieron en el Hospital Primero de Octubre del ISSSTE y que dio lugara emitir recomendaciones para prevenir infecciones nosocomiales.

Se resaltó de manera especial la participación de las Academias Nacio-nal de Medicina y Mexicana de Cirugía para intensificar en la comunidadmédica el respeto a los derechos del paciente.

Se ratificó el compromiso de la CONAMED por ofrecer servicios decalidad, informando que se ha mantenido la certificación integral con laNorma ISO/9001/2000.

Finalmente, se hizo un llamadoa evitar la medicina defensiva, amejorar la comunicación médico-paciente y en general a que las ins-tituciones y prestadores de serviciosmédico “busquen en el paciente aun aliado, no sólo por la necesidadde otorgarle una atención de cali-dad, sino por el propio bienestarque genera en el individuo sentirseútil, y por otro lado, continuar conel apoyo y retroalimentación al sis-tema nacional de salud para contri-buir a la mejoría de la calidad de laatención médica”, concluyó el Dr.Carlos Tena.


Firma del Convenio con la AMFEM

La Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED) y la Asociación Mexi-cana de Facultades y Escuelas de Medicina (AMFEM), firmaron un convenio decolaboración para efectuar acciones conjuntas de enseñanza y difusión entre losestudiantes de pre y posgrado para fortalecer la relación médico-paciente, laprevención de controversias durante la práctica profesional y la mejora de lacalidad del servicio.

El convenio fue suscrito por el Dr. Carlos Tena Tamayo,titular de la CONAMED y el Dr. Enrique Vargas, Presi-dente de la AMFEM, teniendo como testigo de honor alSubsecretario de Innovación y Calidad de la Secretaríade Salud, doctor Enrique Ruelas Barajas.

En este evento se resaltó que la sociedad ha demos-trado un cambio de actitud, de exigir una atenciónpaternalista a una más autónoma, de ser sumisos a in-dependientes, además de contar con derechos explíci-tos.

Por ello, la mejoría de la comunicación y de la rela-ción médico-paciente debe ser desde la etapa de formación de los profesionalesde la medicina, con herramientas precisas y conocimiento de la realidad, con elfin de evitar demandas que pudieron haberse prevenido.

Por su parte, la AMFEM, mantiene su compromiso social de dar respuesta alos principales problemas de la práctica médica.

Reunión del Sistema de la IntegraciónCentroamericana (SICA)

El Dr. Gabriel R. Manuell Lee, Subcomisionado Médico, asistió el pasado 1º demarzo de 2004, a la Reunión del Sistema de la Integración Centroamericana(SICA), la cual se llevó a cabo en la ciudad de San Salvador, El Salvador, con elobjeto de negociar la cartera de proyectos que en materia de salud podríanformar parte del Programa Mesoamericano de Cooperación 2005-2006.

Como tema de interés se determinó la inclusión del Arbitaje Médico; del cualse dijo: se reconocen los cambios que se han presentado en la práctica de lamedicina y el incremento importante que se está dando en las demandas encontra de los prestadores de servicios médicos. El objetivo será conformar unbloque México-Centroamérica que promueva el Arbitraje Médico como una for-ma alternativa a la judicial para resolver conflictos, en beneficio de la sociedad.


Reunión del Consejo Mexicano de Arbitraje Médico

El día 28 de mayo del año en curso, tuvo lugar la celebración de la CuartaSesión Ordinaria del Consejo Mexicano de Arbitraje Médico, en el salón Arbole-das del Hotel Pedregal Palace, en esta ciudad de México.

Además del Comisionado Nacional, quien preside el Consejo, se contó con lapresencia de 19 titulares de las Comisiones Estatales. Los tres Comisionados quepor diversas causas no pudieron asistir, estuvieron representados por sus respec-tivos subcomisionados.

Además de cumplir con lo estipulado en el propio convenio que le dio ori-gen, estas reuniones del CMAM tienen el propósito de estrechar los mecanismosde colaboración y coordinar acciones que favorezcan la estandarización del mo-delo de arbitraje médico.

Los temas abordados de acuerdo con el orden del día fueron los siguientes:avances en el seguimiento de los Acuerdos de la sesión anterior; avances en elproceso de homologación del Modelo Mexicano de Arbitraje Médico; experien-cia de la CODAMED.VER en la gestión inmediata; encuesta de conocimiento dela COESAMED, Colima; avances en los proyectos de adiciones a la legislacióncivil respecto al daño moral y la iniciativa para reformar la legislación penal fede-ral respecto de la figura del perito institucional; tendencias de la justicia alterna-tiva en México; metodología y alcances del programa de trabajo de la CEAM-TLAX2004; la trascendencia del aspecto ético en el ejercicio profesional del personalde enfermería; el portal de internet para el CMAM; problemas metodológicos enel análisis de casos de mala praxis.


Entre otros compromisos adoptados durante la sesión, destacan:

• Propiciar la suscripción de convenios de colaboración con los centros es-tatales de justicia alternativa, con el objeto de establecer que las quejasderivadas del acto médico sean atendidas por las comisiones estatales,dada su especialización en la materia.

• Elaborar comentarios y propuestas respecto al proyecto que contiene loscriterios determinantes para la etapa de homologación funcional del Mo-delo Mexicano de Arbitraje Médico, y posteriormente convocar a unareunión para su discusión y elaboración del documento definitivo.

• Compartir la información estadística a través de los once formatos de re-porte que se encuentran en el portal del CMAM.


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Título: No-fault compensation for medical injuries: the prospect for error prevention.Autor: Studdert DM; Brennan TAFuente: JAMA. Jul 11, 2001; 286(2): 217-23

Resumen

Las propuestas principales para la seguridad de los pacientes, promueven el diseño y la implementación de estrate-gias para la prevención de errores en la atención médica y evitan la culpa individual. También invitan a los médicos areconocer las causas y las consecuencias de los errores yatrógenos. Ambas metas chocan con los principios funda-mentales del sistema de mala práctica médica. Así, el desafío de identificar los errores en medicina exige unareconsideración cuidadosa de los mecanismos legales usados actualmente para abordar los perjuicios en el cuidadode la salud. En este artículo, describimos una alternativa al litigio que no predica la remuneración cuando se comprue-ba una falla médica, se sugiere cómo esto puede ser implementado, y se discute que hay una necesidad apremiantede ponerlo a prueba.Abordamos las críticas tradicionales de los sistemas de compensación “sin error” (no-fault) por error médico, preocupa-ciones acerca de su costo y la presunción de que elimina la responsabilidad y atenúa incentivos para proporcionaratención médica de alta calidad. Nuestra experiencia reciente, sugiere que un modelo diseñado con base en lesionesevitables o prevenibles, en comparación con las lesiones por negligencia, no excede los costos de sistemas actuales demala práctica en los Estados Unidos. La implementación de tal modelo promete reunir la mejora en las condiciones deseguridad para los pacientes con la compensación por daños, especialmente si se vincula con reformas que haganque las instituciones, y no los individuos, sean quienes respondan por las lesiones.

Título: Paying Physicians for High-Quality CareAutor: Epstein, Arnold M.; Lee, Thomas H.; Hamel, Mary Beth.Fuente: New England Journal of Medicine. January 22, 2004; 350(4):406-410

Resumen

La convocatoria reciente del Instituto de Medicina para que el gobierno aumente la retribución a quienes proporcio-nan atención a la salud de alta calidad, es un signo que indica que los médicos pueden esperar algunos cambiosfundamentales en la forma en que son compensados. Los aseguradores y los compradores del cuidado de la saluden el sector privado, han comenzado a moverse por un camino igualmente ambicioso. Muchos médicos ya estánfamiliarizados con incentivos de calidad; tales incentivos comenzaron como pagos pequeños para grados más altosen la satisfacción del paciente o para el uso de servicios preventivos tales como mamografía. Estos incentivos hanllegado a ser tan frecuentes que los médicos están más interesados en recibir los incentivos financieros por mejorar lacalidad de la atención médica o la satisfacción del paciente, que por controlar el uso de los servicios.La información anecdótica también sugiere que la cantidad de dinero que es utilizado como incentivo, está creciendosubstancialmente. Quizás el precursor original es el Sistema Nacional de Salud (NHS) en el Reino Unido, que haadoptado recientemente una iniciativa sin precedentes de pago por alcance en el desempeño.Cerca de un tercio de los ingresos del médico general dependerán casi de su desempeño, el cual estará basado en130 indicadores de calidad. En este artículo, discutimos iniciativas del pago por desempeño, sus orígenes y metas,los desafíos que presenta y las estrategias que los pagadores pueden utilizar para superar los desafíos lo más eficaz-mente posible.

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Título: The future of clinical negligence litigation?Autor: Capstick, Brian senior partnerFuente: British Medical Journal. Feb 21, 2004;328(7437):457-459

Resumen.

Las reformas propuestas en Reino Unido a las deman-das por riesgos de lesión clínica promueven la culturade la compensación. Las reformas incrementarán engran medida el número de averiguaciones en la prácti-ca clínica. El número de litigios también es probableque aumente.Cada año se presentan en Inglaterra cerca de 7500demandas por negligencia clínica. El sistema actual hasido criticado por algunos como complejo, no equitati-vo, y costoso en tiempo y gastos legales. Sin embargo,el costo de demandas por negligencia en 2001-2 fuede £446m, menos de 1% del presupuesto para el Siste-ma Nacional de Salud (NHS). El año pasado, el oficialde medicina, publicó el documento “Making Amends”,que precisó las consideraciones para un esquema decompensación del NHS que proporcionaría sentenciaspara demandas por negligencia clínica cierta, sin lanecesidad de procesos jurídicos. Se visualiza la expe-riencia en los Estados Unidos, Nueva Zelandia, Francia,y los países escandinavos, que tienen problemas simila-res. Entonces, ¿cómo funcionarán las propuestas y, quésignificarán para el NHS?

Título: Complications and litigation.Autor: Sarmiento, Augusto, MDFuente: Clin Orthop. Mar 2004; 1(420):319-21.

Resumen

A pesar del evidente progreso en el diagnóstico y tra-tamiento de muchos padecimientos, los miembros dela profesión médica se encuentran actualmente a ladefensiva. El rápido incremento en el costo de la asis-tencia médica, el creciente número de personas sin se-guro, la disminución constante del reembolso para losservicios otorgados por los médicos y el litigio crecientepor la mala práctica, ocupan la mente de la medicinaorganizada y de los médicos individuales. Por consiguien-te, el número de abogados para el seguro médico uni-versal está creciendo, y los méritos de un sistema decompensación financiera, auspiciado por el gobierno,se discuten más abiertamente. Cualquier sistema quepudiera aligerar a médicos de las molestias de litigioscostosos y de la necesidad de trabajar más para soste-ner el estilo de vida que hemos gozado no parece tannefasto como cuando fue planteado la primera vez. Lossistemas del seguro médico universal, avanzaron bien asociedades industrializadas y están perdiendo rápida-mente el estigma que les acompañó hasta hace unadécada. Se concluye que la implementación del segu-ro médico universal en los Estados Unidos está muy atra-sado, pero se ha vuelto un imperativo moral, y ya losretrasos adicionales son inexcusables.

Título: Malpractice reform must include steps to prevent medical injury.Autor: Schoenbaum SC. Bovbjerg RR.Fuente: Annals of Internal Medicine. Jan 6, 2004; 140(1):51-3

Resumen.

En la crisis actual de los seguros de responsabilidad por mala práctica, los médicos han centrado su defensa y energíasobre todo en el rápido incremento de las primas de responsabilidad; problemas en el acceso al cuidado; y demandaspara la reforma legal, especialmente capítulos en daños. Un foco aún más importante, sin embargo, es la prevenciónde daños y la mejora en la seguridad del paciente. El control del cuidado del paciente, puede desempeñar un papelcrítico en la reducción sistemática de daños. Las reformas deben ir más allá de cuestiones de responsabilidad; debentambién realzar la capacidad de los médicos en sus actuaciones. Esfuerzos más visibles de los médicos por reducirdaños, una mejor comunicación con los pacientes y otros, así como la evidencia certera de mejora en la seguridaddel paciente, deben aminorar a los pacientes molestos y los litigios.Individual y colectivamente, los médicos pueden y deben asegurarse de que «no cometer ningún daño» es lo primerpunto en una discusión sobre la mala práctica.


Título: Malpractice, tort reform, and you: an introduction to risk management.Autor: Feld AD. Walta D.Fuente: American Journal of Gastroenterology. Feb 2004; 99(2):192-3.

Resumen.

La crisis actual de la mala práctica ha sido llamada la «tormenta perfecta». Los doctores están encontrando que loscostos de la práctica son insostenibles. Los pacientes están encontrando el acceso al cuidado muy arriesgado, concostos crecientes. El sistema no impide el error médico, compensa a la mayoría de las víctimas dañadas, producealgún resultado rápidamente. Estos factores están creando una crisis que merece tratarse y resolverse de maneraurgente. Sin embargo, si la historia es una guía, la discusión sobre la mala práctica continuará presente. Las reformasserán probablemente lentas. Así el gastroenterólogo, mientras trabaja apoyando esfuerzos hacia una solución, seasesora bien para continuar hasta la fecha practicando la gastroenterología, pero también entiende las cuestionesmédico-legales y tiene una estrategia para la administración del riesgo, que con optimismo ayude a mantener la crisisde la mala práctica como un interés más bien teórico que personal.

Título: Patient safety and medical malpractice: a case study.Autor: Brennan TA. Mello MM.Fuente: Annals of Internal Medicine. Aug 19, 2003; 139(4):267-73.

Resumen

El sistema de responsabilidad por mala práctica médica es frecuentemente criticado por el pobre desempeño de susfunciones teóricas de compensar a pacientes dañados, de disuadir negligencia, y de dispensar la justicia correctiva.Los autores exploran estas críticas de las perspectivas del paciente-demandante y del médico-demandado medianteun caso real de mala práctica que involucra serias lesiones pero ninguna negligencia evidente. Después examinan elsistema de responsabilidad a través de la lente de la seguridad del paciente y concluyen que las tensiones entre elsistema y las iniciativas de la seguridad del paciente sugieren una necesidad de reexaminar dicho sistema. Proponenreformas dirigidas que podrían mejorar el funcionamiento del sistema y crear incentivos para mejorar la seguridad yla calidad.

Título: Effects of the civil procedure rules on clinical negligence claims.Autor: Mayberry MK.Fuente: Postgraduate Medical Journal. Feb 2003; 79(928):74-7.

Resumen.

Es probable que en los años que vienen aumente la frecuencia con la cual los clínicos pueden esperar hacer frente alas demandas por negligencia clínica y procedimientos judiciales relacionados con esos procesos. Los procesos de lainvestigación y de la defensa han sido modificados por la introducción de las disposiciones en materia de procedi-mientos civiles en 1999. Esta revisión aborda estos progresos y acentúa la necesidad de respuestas rápidas y compren-sivas de los doctores implicados en tales procedimientos.


Título: Patients’ and physicians’ attitudes regarding the disclosure of medicalerrors.Autor: Gallagher TH. \ Waterman AD. \t « Ebers AG. \t Fraser VJ. \t Levinson W.Fuente: JAMA. Feb 26, 2003; 289(8):1001-7.

Resumen.

CONTEXTO: A pesar de los mejores esfuerzos de los médicos en el cuidadode la salud, los errores médicos son inevitables. El reconocimiento de loserrores es una cuestión muy deseada por los pacientes y recomendada poréticos y organizaciones profesionales, pero poco se sabe sobre cómo lospacientes y los médicos piensan que los errores médicos deben ser discuti-dos. OBJETIVO: Determinar las actitudes de los pacientes y de los médicossobre el reconocimiento del error. DISEÑO, AJUSTE, Y PARTICIPANTES: Trecegrupos principales fueron organizados, incluyendo 6 grupos de pacientesadultos, 4 grupos de académicos y comunidad médica, y 3 grupos de médi-cos y pacientes. Participó un total de 52 pacientes y 46 médicos. MEDIDASPRINCIPALES DEL RESULTADO: Análisis cualitativo de las transcripciones delgrupo principal para determinar las actitudes de pacientes y de médicossobre el reconocimiento del error; si los médicos divulgan la informaciónque desean los pacientes; y las necesidades emocionales de los pacientes yde los médicos cuando ocurre un error y si estas necesidades están resuel-tas. RESULTADOS: Los pacientes y los médicos tenían necesidades específi-cas después de cometidos los errores. Los pacientes querían divulgar todosobre los errores, buscar por qué sucedieron, por qué se cometió el error,qué se haría para atenuar las consecuencias del error cometido, y como lasrecurrencias de este tipo de errores iban a ser prevenidas.

Los médicos convinieron que los errores productores de daño debían serdivulgados, pero, «eligiendo sus palabras cuidadosamente» al hablar a lospacientes sobre los errores. Aunque los médicos divulgaron estos aconteci-mientos no deseados, generalmente evitaron indicar que se cometió unerror, porqué sucedió el error, o cómo se iba a prevenir esto en lo sucesivo.Los pacientes también desearon la ayuda emocional de médicos después decometidos los errores, incluyendo por supuesto una disculpa. Sin embargo,los médicos se preocuparon que esas disculpas pudieran crear una respon-sabilidad legal. Los médicos también estuvieron perturbados cuando suce-dieron los errores pero estaban inseguros acerca de dónde buscar la ayudaemocional. CONCLUSIONES: Los médicos pueden no proporcionar la infor-mación o la ayuda emocional que los pacientes requieren cuando sucedenestos perjudiciales errores médicos. Los médicos deben esforzarse por satis-facer los deseos de los pacientes en relación a la disculpa, y para ofrecerlesinformación sobre la naturaleza, la causa y la prevención de errores. Lasinstituciones deben también tratar las necesidades emocionales de los médi-cos que están implicados en este tipo de situaciones.


Título: No-fault compensation systems: Experience elsewhere suggests it istime for the UK to introduce a pilot schemeAutor: Gaine, William JFuente: British Medical Journal. May 10, 2003; 326(7397):997-998.

Resumen.

En 1978, la Comisión Pearson en el Reino Unido rechazó un sistema “sinerror” (no-fault) encargado de la negligencia clínica. Mientras se declara elsistema actual de agravios como costoso, incómodo, propenso a retraso, ydemasiado caprichoso en su operación para ser defendible. La Comisiónrechazó la compensación “no fault” con fundamento en la dificultad pararevisar el sistema de responsabilidad por agravios y las dificultades percibidasen la causalidad al momento de los juicios. Una tendencia generalizada alconservadurismo por parte de los abogados y la oposición de la industria deseguros fueron otros factores. Muchas cosas han cambiado en el SistemaNacional de Salud (NHS) desde entonces. La Reforma del sistema de com-pensación por negligencia médica ha tardado mucho. Las reformas que seconsiderarán incluyen las tarifas fijas para lesiones específicas, la remunera-ción “no-fault”, la resolución alternativa del conflicto, los desembolsosestructurados en vez de fuertes sumas globales, y los métodos alternativos,no monetarios, de compensación, tales como cuidados de enfermera a do-micilio. El sistema actual se basa en la ley del agravio, que requiere al de-mandante probar el daño causado. Este sistema no es propicio para la culturade imparcialidad que requieren las autoridades médicas y el plan del NHS.Los partidarios del sistema actual señalan a la amenaza de litigio como unfreno a la atención de calidad inferior al nivel normal, aunque no existeevidencia que apoye esta opinión. Los niveles del litigio médico son cincoveces más altos en los Estados Unidos que en Canadá, pero ninguna evi-dencia existe que los doctores en los Estados Unidos ofrezcan atención demejor calidad. Cualquier papel disuasivo está llegando a ser cada vez másredundante de frente a una administración del riesgo clínico más eficaz,autoridades médicas, revisión de colegas, y monitoreo de las autoridadesdel hospital y el Consejo Médico General. En responsabilidad “no-fault” eldemandante debe demostrar que el error médico fue el factor causante dela lesión resultante, independiente de quién es el culpable (prueba de lacausalidad, en vez de prueba del daño). Los accidentes médicos son unfenómeno social previsto, y las pérdidas se calculan a través de un tribunalinquisitorial, que tiene acceso a todos los documentos relevantes y asesora-miento de expertos independientes. La reducción en los costos legales yadministrativos, así como, desembolsos menores en los costos de mayornúmero de demandantes. La ventaja es que las demandas pueden ser in-vestigadas puntualmente, sin la restricción de la comunicación típica delproceso litigioso. El sistema es juzgado más equitativo y eficiente por el BMAy las universidades.

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