Edición de Aniversario 2018forseti.pe/media_forseti/revistas/Forseti-Completo-1.pdf · Luis...

Ana María Arrarte - Sheilah Vargas - Mario Castillo Freyre Marco Antonio Ortega - Richard Inurritegui - Milagros Mutsios

Mario Pasco - Roberto Polo - Alexandra Orbezo - Josefina AranaMaría Haydée Zegarra - Martín Mejorada

Edición de Aniversario2018

© DERUP Editores, Lima, 2018Av. Salaverry 2020, Oficina B-302-AJesús María, Lima, PerúISSN: 2617-2151www.forseti.pe

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2018-09980.ISSN: 2617-2151

Impresión:Megaprint Perú S.A.C. Jr. Emilio Althaus 406, Lince. Lima-Perú.

Diseño de portada y maquetación:Román De la Cruz

Tiraje: 250 ejemplares

Primera edición: Julio 2018 - Lima, Perú

El contenido de los artículos publicados en FORSETI - Revista de Derecho es responsabilidad exclusiva de los autores.

FORSETI autoriza la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación, siempre que se cite la fuente y utilice para fines académicos.

2018 Adición de Aniversario

Asociación DERUP Editores Consejo Directivo

Nicolás Serván Eyzaguirre (Presidente y Director de Edición) Ariana Portilla Balcazar (Vicepresidenta y Directora de Eventos) Daichi Yano Tsuha (Director de Finanzas) Jessica Alvarado Bautista (Directora de Comercialización) Ricardo Anaya Amaya (Subdirector de Edición) Audrey Barnett Vidaurre (Subdirectora de Eventos) Valeria Acosta Chia (Subdirectora de Finanzas) Ana Paula Gálvez Fernández (Subdirectora de Comercialización)

Comisión de Comercialización Comisión de Edición

Melanie Brenis ValenciaAyrton Carretero SaraviaMario Lanfranco SantosAstrid Noriega Albujar

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Renzo Anaya AmayaAdriana Ascue del ÁguilaJosé Carlos Britto Zarzar

Eduardo Contreras MelladoAntonella Núñez Cárdenas

Marcelo Silva-Santisteban Fort

Comisión de Eventos Comisión de Finanzas

Jimena Ayala MezzichPamela Alvarado Mayor

Valeria Castro FloresEstefania De La Cruz AlejoGiancarlo Montoya Urbano

Santiago Rojas Núñez

Sebastián de la Puente Astudillo

Ernesto Leoncio Cabrera Falcón

José Luis Repetto Deville

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Sebastián Castro León

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Andres Hundskopf Wendt

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Karla Berenice Cabrejos Soto

Giuliana Lorena Alvarado Demarini

Germán Gómez Gallegos

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Luis Alberto Max Ponce Arnillas

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Jorge Luis Changanaquí Miranda

Vanessa Guissela Minaya Dante

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Gonzalo Lanata Zelada

Kathya Alessandra Yauri Grados

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Nataly Ana del Rosario Paredes Saavedra

Carolina Milagros Neyra Sevilla

Lorena Arascelli Yalta Esterripa

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Alejandra Cristina Huachaca Barco

Dora María Escudero Gómez

Andrea del Pilar Tafur Sialer

Rodrigo Alonso García Carthy

Ana Isabel Morales Cerón

Diego Alberto Quesada Nicoli

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Justo Edilberto Correa Vega

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Raúl Eliseo Sánchez Flores

Shary Valeria Vergara Ayras

Stephanie Torres García

Ana Lucía Taboada Cárdenas

Santiago Neira Meza

Rafael Elías Repetto

Denisse Mariana Figueroa D´Ugard

Nicole Betsabe Nalvarte Atencia

Ex miembros de la Asociación DERUP Editores

Índice

Algunas reflexiones sobre las declaraciones contractuales recepticias y la cláusula resolutoria expresa (a propósito de la Casación Nro. 1725-201 – Lima-Este)por Marco Antonio Ortega Piana * . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

La mera tolerancia en la posesiónpor Martín Mejorada C. * . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Negociando con Ángeles: términos, cláusulas y otras condiciones legales clave para la estructuración de un term sheet de levantamiento de capital semillapor Alexandra Orbezo Grahammer *

y Josefina Arana Baldeón ** . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Comentarios al régimen de promoción de los fondos de inversión que invierten en facturas negociablespor Roberto E. Polo Chiroque * . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

¿Cuándo nos encontramos ante un laudo arbitral firme?por Ana María Arrarte Arisnabarreta *

y Sheilah Vargas Soto ** . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

El arbitraje y los procesos de la jurisdicción ordinariapor Mario Castillo Freyre * . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Expropiados de voluntad. Crítica al arbitraje potestativopor Mario Pasco Lizárraga * . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

Incapacidad por enfermedad, uso de descansos médicos y la buena fe laboralpor María Haydée Zegarra * . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

La defensa del Jurel en la OROP del Pacífico Surpor Richard Inurritegui *

y Milagros Mutsios ** . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

SOBRE LA PRESENTE EDICIÓN DE ANIVERSARIO

Esta edición significa nuestra primera edición de la revista en formato físico con artículos completamente inéditos. Un sueño convertido en realidad, fruto del trabajo en conjunto de toda nuestra asociación estudiantil. Cumplir este reto que nos permite llegar, por segunda vez, a las manos de nuestros lectores; inspirados en esta ocasión por un motivo especial.

FORSETI está conformada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico; y este año, nuestra Facultad celebra su décimo aniversario impartiendo conocimientos a sus alumnos. Diez años en los que nos ha dado formación académica y nos ha brindado apoyo sin el cual no sería posible mantener el sueño de seguir creciendo. Además, cinco años han transcurrido desde que los fundadores de FORSETI decidieron aventurarse con este sueño que mantenemos hoy en día. Por ello, celebramos de manera especial este aniversario.

Esta Edición de Aniversario contiene destacados artículos de diver-sas ramas del derecho: financiero, corporativo, tributario, arbitraje, laboral y recursos naturales.

El espíritu de FORSETI está guiado por la innovación y la facilidad de acceso a nuestro contenido; por esa razón, la Revista ha mantenido a lo largo de estos años un formato digital y de libre acceso para el público en general. Y, esta Edición de Aniversario no supone un cambio de rumbo, sino que nos permite plasmar, de manera tangible, perpetua y en papel, el esfuerzo que se realiza en cada edición virtual. Sin perjuicio de ello, nuestro compromiso de difundir conocimien-tos jurídico accesibles libremente se mantiene en pie para nuestras próximas ediciones.

Edición de aniversario 2018

Estamos agradecidos por todo el apoyo que recibimos para hacer realidad FORSETI. Gracias a los autores, a lo miembros de la familia FORSETI, y principalmente, a la Facultad de Derecho por, una vez más, hacerlo posible.

Una vez más, FORSETI, siempre un paso adelante.

Nicolás Serván EyzaguirreEL PRESIDENTE

PRÓLOGO

He recibido el honroso encargo de prologar la nueva edición en fí-sico que ofrece a la comunidad académica del Derecho la Revista FORSETI, en homenaje a los primeros 10 años de la Facultad de De-recho de la Universidad del Pacífico.

FORSETI es una asociación civil creada en el año 2013 por brillantes alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacifico, que tiene por principal mandato producir una revista académica de calidad que difunda el conocimiento jurídico, principalmente por medio de redes digitales.

Durante estos seis años, FORSETI ha publicado siete ediciones sobre distintas ramas del Derecho. A saber:

• 2013: Temas variados con preponderancia en Derecho Regulatorio.

• 2014 - I: Arbitraje Internacional.

• 2014 - II: Derecho Civil Patrimonial.

• 2015 - I: Derecho Ambiental y Recursos Naturales.

• 2015 - II: Comercio Exterior y Propiedad Intelectual.

• 2016: Constitucional.

• 2017: Predominantemente Derecho Corporativo.

En esta edición que en homenaje a su Facultad nos ofrece FORSETI, se cuenta con destacados autores nacionales que cubren diversas

Edición de aniversario 2018

áreas del Derecho, como son Arbitraje, Recursos Naturales y Medio Ambiente, Reales, Tributario, Laboral y Corporativo.

Para quienes nos dedicamos a la academia, resulta alentador observar el serio y profesional trabajo que desarrolla un grupo destacado de alumnos de Derecho de la Universidad del Pacífico cada vez que publican una edición de FORSETI. Y es además satisfactorio, cuando la publicación de esta excelente revista se realiza como parte de la conmemoración de los diez primeros años de nuestra Facultad.

No me queda más que felicitar y agradecer a los miembros de FOR-SETI por una nueva y brillante edición en homenaje a su Facultad, agradecer además a los autores que con sus excelentes trabajos enga-lanan la edición y a todos y cada uno de los lectores por preferir año a año esta excelente propuesta estudiantil.

Fernando CantuariasDecano, Facultad de Derecho, Universidad del Pacífico

Algunas reflexiones sobre las declaraciones contractuales recepticias y la cláusula resolutoria expresa (a propósito de la Casación Nro. 1725-201 – Lima-Este)

Marco Antonio Ortega Piana *

Resumen.- El autor reflexiona respecto de la regla de receptividad en materia de declaraciones contractuales, con particular énfasis en el ejercicio de la cláusula resolutoria expresa. Para ello, se basa en la Casación Nro. 1725-2016-Lima-Este como jurisprudencia vinculante, a efectos de tener una visión crítica del sistema judicial peruano.

Abstract.– The author reflects towards the rule of receptivity in matter of contractual declarations, emphasizing the exercise of the expressly cancellation clause. For this purpose, he bases his argument on the Cassation 1725-2016-Lima-Este as binding jurisprudence, in order to develop a critical view of the Peruvian judicial system.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de derecho civil patrimonial en la Universidad de Lima y en la Universidad ESAN. Consultor de CMS Grau.

Forseti. Revista de Derecho. Edición de aniversario, Lima, DERUP, 2018, pp 13-46

I. Breve introducción

Agradeciendo por la singular deferencia de FORSETI de invitarme a participar en una nueva de sus ediciones, el presente trabajo tiene como propósito realizar algunos comentarios, y compartir algunas reflexiones, de cómo entender la exigencia legal de receptividad tra-tándose de las declaraciones contractuales, atendiendo además al ejercicio de la cláusula resolutoria expresa.

Y para ello, quisiera recordar previamente lo expresado en cierto evento académico organizado hace ya algunos años por un recono-cido centro de administración de arbitrajes de nuestro medio. Dos árbitros británicos fueron invitados a disertar sobre cierta materia arbitral, siendo que en determinado momento presentaron al dere cho anglo sajón como heredero del derecho romano, afirma ción que ge neró reacciones inmediatas entre algunos participantes, quienes expresa-ron que la escuela del derecho civil, y no la del derecho común, era la verdadera heredera del derecho romano, derecho escrito. Esa «preci-sión» generó, a su vez, la rápida respuesta de uno de los expositores, quien expresó que se incurría en un error, porque al afirmarse que el derecho común era heredero del derecho romano no estaba desta-cándose aspectos formales sino sustantivos: El derecho romano era un derecho casuístico, siendo que sobre la base de dicha casuística se habían generado progresivamente un conjunto de principios y reglas que eran luego objeto de estudio jurídico y aplicación jurisdiccional, por lo que de lo concreto se pasaba a lo abstracto, pero sin olvidar en este último el antecedente fáctico que lo explicaba. En función a ello –prosiguió–, el derecho común también era casuístico, y a través de la práctica jurisdiccional se habían desarrollado grandes conceptos generales. En cambio –según continuó–, en los países del derecho civil, ocurría exactamente lo contrario, porque de la casuística inicial se habían elaborado reglas abstractas de tal intensidad que, olvi-dando el supuesto de hecho que las explicaban, generaban múlti-ples e inclusive contradictorias interpretaciones, muchas de ellas muy alejadas de la realidad que les había dado origen, siendo que luego era un auténtico problema aplicarlas judicialmente en los casos concretos, máxime cuando no se daba un protagonismo especial al derecho vivo, al derecho jurisprudencial, identificándose ley con norma escrita abstracta.

El tema merece reflexión. En el estudio del derecho, la jurispruden-cia –sea vinculante o no– no puede ser ignorada, porque representa la aplicación concreta de la norma legal abstracta, para bien o para mal; y desde que se postula que el estudiante de derecho debe tener una visión crítica del sistema jurídico, ello implica que también debe

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Marco Antonio Ortega Piana Edición de Aniversario

conocer y pronunciarse sobre la manera en que los jueces y cortes interpretan la ley, así estará mejor preparado para el ejercicio profe-sional, conocerá el criterio de quienes están llamados naturalmente a resolver los contenciosos.

Del caso judicial materia de la casación reproducida en la parte final del presente trabajo pueden extraerse, para fines de análisis y reflexión, diversos temas; empero, por evidentes razones de extensión, nos interesa comentar al menos dos de ellos que estimamos medulares: el carácter recepticio de las declaraciones contractuales y, con relación a ello, los alcances de la cláusula resolutoria expresa.

II. Las declaraciones contractuales son de carácter recepticio

1. El artículo 1374 del Código Civil de 19841 refiere el carácter re cepti-cio de las declaraciones contractuales, entendiéndose como tales a las que se generan en todo el iter contractual: negociación, celebra-ción y ejecución, no sólo en razón de su propio texto sino por inter-pretación sistemática con el artículo 1362 del señalado código. Por ello, la norma en cuestión refiere a la oferta y a la revocación de la misma (cuando corresponda, en armonía con lo establecido en el artículo 1382 del indicado cuerpo legislativo, debiéndose entender obligatoriedad de la oferta como irrevocabilidad o generación de un estado de sujeción para el oferente, como regla general), así como a la aceptación, que en estricto son declaraciones prenego-ciales, para luego hacer mención a «cualquier otra declaración con-tractual».

Adviértase que, con o sin intención, el legislador no hace referencia a una simple manifestación de las partes, como mera exterioriza-ción, sino a una declaración, sobre la base que la respectiva exte-riorización de voluntad de los agentes está orientada a producir determinados efectos jurídicos, representados o representables por el emisor, merecedores de tutela2. Aunque no deja de ser cierto que los distintos libros del Código Civil refieren indistintamente a manifestación y declaración, no debe dejarse de tener presente

1 De acuerdo al texto aprobado mediante Ley Nro. 27291: La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a deter-minada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destina-tario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.

2 ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Lima, Gaceta jurídica, 2008, p. 49 y ss.

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Algunas reflexiones sobre las declaraciones contractuales recepticias y la cláusula resolutoria expresa (a propósito de la Casación Nro. 1725–2016 – Lima–Este)

que el actual Código Civil proviene de un proceso de elaboración de casi veinte años, con textos redactados en momentos distintos, por diferentes autores3.

2. Ahora bien, la norma en cuestión fue incorporada en el actual Código Civil tomando como modelo inmediato a la legislación civil italiana de 1942, reproduciendo casi literalmente el artículo 1335 del Codice, conforme al cual «La oferta, la aceptación, la revocación de éstas y toda otra declaración dirigida a persona determinada se reputan conocidas en el momento que arriban a la dirección del destinatario, a menos que éste pruebe que estaba im-posibilitado, sin culpa, para tener noticia de ella». Se colige por una simple comparación que, más allá de la redacción, el concepto es el mismo: las declaraciones contractuales sólo surten efecto cuando son puestas en conocimiento de la persona cierta o determinada a la cual se dirigen, presumiéndose dicho conoci miento cuando arriban o llegan a la dirección del destinatario, salvo que éste demuestre que estuvo impedido, sin su culpa, de tomar dicho co-nocimiento.

Conforme a lo anterior, toda declaración contractual, como pue de ser, por ejemplo, una oferta de modificación del negocio ya cele-brado, o el ejercicio del derecho potestativo resolutorio en caso de grave incumplimiento obligacional, surtirá efectos (en los casos propuestos, tratándose de la oferta, generando la irrevocabilidad,

3 Dicho proceso estuvo, en un primer momento, a cargo de la denominada «Comisión Re-formadora», creada mediante Decreto Supremo Nro. 95 del 1 de marzo de 1965, expedi-do durante el primer gobierno constitucional del presidente Fernando Belaúnde. A los miembros de dicha comisión se les encargó el estudio y revisión del Código Civil de 1936, esto es, cuando el mismo no había cumplido ni siquiera treinta años de vigencia. Entre sus miembros más renombrados tenemos, en un primer momento, a Carlos Fernández Sessarego, José León Barandiarán, Rómulo Lanatta Güilhem, Héctor Cornejo Chávez y Max Arias-Schreiber Pezet, siendo que de manera posterior se integrarán Felipe Os-terling Parodi, Jorge Avendaño Valdez, Lucrecia Maisch Von Humboldt, Manuel de la Puente y Lavalle y Fernando de Trazegnies Granda, entre otros. Si bien el encargo inicial fue proponer modificaciones al Código Civil de 1936, sus miembros optaron finalmente por elaborar y proponer un texto sustitutorio, un nuevo código civil. Los trabajos de esta comisión se extenderán hasta 1981, cuando se presenta al Poder Ejecutivo (segundo go-bierno constitucional del presidente Fernando Belaúnde) el respectivo proyecto, que bien puede ser denominado como «primer proyecto». De manera posterior, en un segundo momento, funcionará la denominada «Comisión Revisora», creada por Ley Nro. 23403, promulgada en mayo de 1982, la misma que tenía precisamente por objeto revisar el pro-yecto elaborado por la Comisión Reformadora. Entre sus miembros más destacados fi-guraban Javier Alva Orlandini, Roberto Ramírez del Villar, César Fernández Arce y Jack Bigio Chrem. Su competencia fue complementada mediante Ley Nro. 23756, promulgada en diciembre de 1983. Los trabajos de esta comisión se extenderán hasta julio de 1984, cuando se presenta al Poder Ejecutivo el respectivo proyecto (que bien puede ser llamado como «segundo proyecto», elaborado sobre la base del primer proyecto), el mismo que será finalmente promulgado como ley de la república.

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y tratándose de la resolución, extinguiendo la relación obligacio-nal, si se trata de una resolución de pleno derecho en el marco del artículo 1430 del Código Civil) siempre y cuando sea puesta en conocimiento del destinatario, quien debe ser persona cierta o determinada.

Adviértase que el efecto jurídico, representado por el emisor de la declaración de voluntad, sólo se produce legalmente cuando el destinatario de aquélla toma conocimiento de la misma; empero, como puede resultar complejo probar esto último (el tomar conoci-miento no se evidencia necesariamente por conductas), el derecho se asiste de una presunción, dando como cierto lo incierto: se reputa que la declaración entregada (con lo cual se está afirmando implí-citamente que aquélla debe ser documental, escrita) en la dirección que corresponde al domicilio del destinatario es conocida. Y se trata además de una presunción relativa, siendo que la prueba en contrario radicará en que el destinatario acredite que, por más que haya habido la respectiva entrega, estuvo imposibilitado, sin su culpa, de tomar conocimiento, o que la referida declaración no fue simplemente entregada.

Para establecer los efectos de las declaraciones contractuales nos adherimos, por consiguiente, a la teoría de la cognición o cono-cimiento, pero asistidos de la teoría de la entrega: la declaración entregada se presume conocida, salvo prueba en contrario, la cual radicará en demostrar la imposibilidad, sin culpa, de tomar cono-cimiento.

De acuerdo al antecedente italiano y a lo regulado en nuestro Código Civil, la presunción de conocimiento demanda que el emisor de la declaración cuide de entregarla, «desprendiéndose» de ella. Es así que la norma italiana refiere a que la declaración «arribe» a la dirección del destinatario, mientras que nuestro Código Civil demanda que «llegue» a la señalada dirección. Los verbos son concluyentes, están orientados a destacar que se entrega algo en el domicilio del destinatario de la declaración, siendo que ese algo es el documento que contiene la declaración de voluntad.

Mientras ese supuesto de hecho no se verifique, la respectiva de-claración contractual documental no surtirá efectos, dado que, al no haber sido entregada, no habrá ingresado al conocimiento del destinatario.

Así como la voluntad sólo trasciende cuando es declarada, produ-ciendo efectos jurídicos, de la misma manera, la declaración sólo

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trasciende cuando es puesta en conocimiento, lo cual se logra al entregarse el documento que la contiene.

3. Retomemos los dos ejemplos referidos anteriormente. Tratándose de una oferta de modificación de contrato, por más que la misma sea autosuficiente y esté dirigida a la contraparte contractual, mientras el declarante no se «desprenda» de su declaración, la misma carece de valor jurídico, dado que sólo desplegará efectos una vez que sea comunicada, puesta en conocimiento del destinatario. Por ello, en nuestro sistema legal, hasta dicho momento el oferente puede retractarse de su declaración, siendo que luego de la puesta en co-nocimiento, nuestro sistema legal asigna –en principio– a la oferta un carácter irrevocable. Y sólo en caso que la oferta sea revocable, será excepcionalmente viable una declaración sobreviniente de revocación. Y tratándose de la resolución –de pleno derecho, bajo el artículo 1430 del Código Civil–, a través de la cual se extingue la relación jurídico obligacional creada por el contrato, aquélla subsistirá mientras no se comunique a la parte infiel o deudora sobre la decisión de la parte fiel, del acreedor, de dar por concluido el respectivo vínculo. En consecuencia, el hecho que la parte infiel haya incurrido en causal de resolución contractual, o que la parte fiel haya tomado la firme y grave decisión de resolver el contrato (por pérdida de interés en la conducta debida), son irrelevantes, porque lo que interesa es que se declare, se exteriorice, la decisión de extinguir al contrato, poniéndola en conocimiento de quien soportará la resolución.

4. Como bien es sabido, las declaraciones de voluntad pueden cate-go rizarse de diversas maneras, entre ellas, en declaraciones re-cepticias y no recepticias. En las primeras, los respectivos efectos están subordinados a su puesta en conocimiento de la persona a la cual están dirigidas, lo cual no ocurre en el caso de las segundas.

Sobre el particular, resulta pertinente destacar lo siguiente:

Se dicen «recepticias» aquellas declaraciones que deben enderezadas y llegar a ser conocibles de su destinatario o destinatarios (terceros interesados). Se trata (…) de declaraciones perfectas, jurídicamente relevantes (y, por lo tanto, eficaces) para quien las ha emitido desde el momento de la emisión y de la iniciativa de la notificación a los terceros interesados; e irrelevantes (y, por ende, ineficaces), en cambio, para los terceros hasta el momento eventual de la recepción y de la conexa conocibilidad legal de la misma declaración.

La naturaleza «recepticia» puede depender esencialmente: (…) de la función que el propio acto declarativo está destinado a desempeñar, en el sentido que la manifestación no tendría relevancia práctica si no fuera enderezada a los terceros y hecha conocer de éstos (por ejemplo,

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una oferta de contrato se puede justificar sólo en cuanto involucre al aceptante o a los posibles interesados)4.

Si la declaración está orientada a desplegar y afectar a un tercero o, sobre la base de un contrato ya celebrado, por relatividad, a la con-traparte, es manifiesto que requiere ponerse necesariamente en conocimiento de la persona a la cual va dirigida. En otras palabras, la ley impone una carga, una actuación estructurada en ra zón del propio interés de quien debe observarla, del emisor de la decla-ración, en el sentido que su declaración de voluntad sólo desple-gará los efectos esperados cuando ingrese a la esfera jurídica de quien se pretenda afectar (en términos amplios o latos, positiva o negativamente), esto es, cuando sea puesta en conocimiento del destinatario, aplicándose la presunción ya referida.

En sentido negativo, la declaración de voluntad no generará efectos legales mientras no sea puesta en conocimiento de la persona a la cual va dirigida.

5. Es más, bien podemos sostener que esta regulación sobre las de-claraciones recepticias en el ámbito contractual es una de orden público, porque estructura a nuestro ordenamiento, por lo que deviene en inderogable por la autonomía privada, al igual como ocurre, por ejemplo, con las reglas sobre perfeccionamiento cons-titutivo, obligatoriedad o relatividad contractual.

No debe olvidarse que, en la larga evolución del rol de la voluntad en la teoría general del contrato, se admite actualmente que aquélla sólo adquiere relevancia cuando es exteriorizada, cuando es cono-cida por quien se pretende incidir, lo cual ha permitido inclusive construir toda una conceptualización sobre la protección de la confianza generada por la declaración de voluntad5, fun damento por ejemplo de la responsabilidad in contrahendo.

6. En el caso judicial que genera el presente trabajo, relativo a un des-alojo por ocupación precaria, conforme al cual el demandado ha-bría perdido el título (compraventa) que legitimaba su posesión por haber operado (pretendidamente) la resolución de pleno dere cho

4 BIGLIAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Hechos y Actos Jurídicos (1.a edición en español) (trad. Fernando Hinestrosa). Tomo I, vol. 2, Bogotá, Uni-versidad Externado de Colombia, 1992, p. 680.

5 Nos remitimos en particular a ROPPO, Vincenzo. El contrato (1.a ed. peruana, trad. Eugenia Ariano). Lima, Gaceta Jurídica, 2009, p. 60 y ss. Asimismo, resulta interesante revisar el trabajo elaborado por: ESCOBAR, Freddy. «Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del artículo 207 del Código Civil peruano)». En: Themis, Revista de Derecho (Segunda Época). Núm. 49, Lima, 2004, pp. 153 a 160.

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del respectivo contrato, sin ingresar (por el momento) a analizar la materia de fondo, esto es, sobre si hubo efectivamente incumpli-miento grave o no del correspondiente contrato de compraventa, quedándonos simplemente en el aspecto formal, la cuestión radica en determinar: ¿el vendedor (actual demandante) comunicó o no al comprador, en su momento, la resolución del contrato? o, expresa-do de otra manera, ¿el comprador tomó conocimiento, en la opor-tunidad que sostiene el vendedor, de la resolución contractual?

No hay duda, conforme ya ha sido precedentemente destacado, que una declaración de resolución contractual de pleno derecho es de carácter recepticio, por lo que sólo afectará a la esfera jurídica de la contraparte infiel en la medida que sea puesta oportunamente en su conocimiento, para lo cual, sin perjuicio de la necesidad de comunicación a que se refiere el artículo 1430 del Código Civil, resulta aplicable ineludiblemente su artículo 1374.

En tal virtud, sobre la base de los antecedentes del caso, ¿la carta de fecha 2 de octubre de 2013, remitida por don Renzo Escobar Tillit a don Nolberto Solano Todco –la misma que contiene la respectiva declaración de voluntad resolutoria– fue entregada notarialmente en el domicilio del destinatario, operando así la presunción legal de conocimiento sobre su contenido, y los respectivos efectos legales? De acuerdo a los hechos referidos en la jurisprudencia, no. La carta notarial correspondiente no fue entregada, no hay una constancia en dicho sentido (con lo cual, en rigor, la comunicación ni siquiera es una carta notarial); por el contrario, lo que se indica es que una persona que domicilia en el inmueble al que corresponde la direc-ción contractualmente establecida por la parte compradora, se negó a recibirla. No es que la notaría entregó la carta y el receptor se negó a firmar el respectivo cargo o constancia, o que ante dicha negativa la carta fue igualmente dejada, bajo fe notarial, en la res-pectiva dirección (dejándose constancia de las circunstancias de dicho diligenciamiento), sino que la comunicación en cuestión no fue entregada (según se aprecia de la propia constancia notarial: «Presente una persona quien no se identificó manifestó que el destinatario ya no domicilia en el inmueble en cuya virtud no se entregó el documento» (énfasis nuestro). Por lo tanto, la declara-ción de voluntad contenida en dicha carta no surte efectos, al no haber sido exteriorizada conforme a ley, por no haber sido puesta en conocimiento del destinatario (mediante su entrega en la direc-ción correspondiente, máximo cuando la misma estaba fijada con-tractualmente). No es suficiente, por consiguiente, des tacar que sí se había incurrido en causal de resolución, o que el vendedor había perdido todo interés en mantener la relación contractual, porque

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mientras ello no sea comunicado, puesto en conocimiento, de la contraparte, el contrato sigue vigente, de manera que el comprador no puede ser considerado como un precario.

De acuerdo a los antecedentes narrados en la jurisprudencia bajo comentario, el correspondiente contrato de compraventa no sólo contenía los domicilios señalados por las partes sino el expreso pacto –frecuente en la práctica negocial– en el sentido que las direcciones señaladas por las partes se mantendrían subsistentes salvo que, conforme a lo pactado, se informase sobre cualquier variación, señalándose una nueva dirección, por lo que toda comu-nicación o notificación dirigida al domicilio consignado se tendría por válida y desplegaría plenos efectos.

Conforme a ello, si la carta en cuestión hubiese sido efectivamente entregada en el respectivo domicilio, conforme a los términos y condiciones contractuales, hubiese desplegado el efecto resoluto-rio representado por su emisor.

De acuerdo a la propia constancia notarial, al no haber habido «desprendimiento» del documento que contiene la declaración del vendedor, ésta no despliega los efectos representados por su emi-sor, por lo que no operó la resolución, manteniéndose la relación contractual, con lo cual subsiste la posibilidad que la parte infiel pueda aún cumplir con la obligación a su cargo, pudiendo realizar el respectivo ofrecimiento de pago, siendo además que el compra-dor mantiene un título para ocupar el respectivo inmueble, por lo que no puede ser considerado como un precario.

Y lo que es más grave, ante dicha subsistencia vincular, el acree-dor, parte fiel, no podrá rechazar legítimamente el ofrecimiento de pago (en la medida que cumpla con los requisitos legales corres-pondientes), por más que hubiese perdido interés en la prestación, por lo que la parte infiel podrá recurrir a mecanismos alternos de pago como la consignación.

Por ello, para evitar encontrase en una situación que sea insosteni-ble para su propio interés, el vendedor (actual demandante) debe exteriorizar oportunamente la pérdida de interés, entregando la declaración de resolución contractual.

7. Aunque hemos hecho énfasis a la necesidad de ese «desprendi-miento» documental para que la declaración (escrita) surta efectos legales, lo cual el artículo 1374 del Código Civil hace extensivo a las comunicaciones electrónicas, merece analizarse –en el caso

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concreto– el razonamiento seguido en las instancias judiciales comprometidas.

De acuerdo a los antecedentes referidos en la jurisprudencia bajo comentario, en primera instancia se resolvió declarar infundada la demanda de desalojo debido a que el demandante no cumplió, en su oportunidad, con la formalidad exigida para la resolución contractual de pleno derecho, esto es, con entregar la respectiva comunicación. Adviértase que el juzgado de primera instancia se representaría que la formalidad de la declaración representa satis-facer exigencias legales. No es un tema de formalidad, o exigencia de forma, se trata de un requisito sine qua non, la voluntad debe ser declarada, exteriorizada, publicitada, para que despliegue efectos legales, para que se alcance aquello que se pretende: la extinción del vínculo.

En segunda instancia se modificó ese criterio, porque revocándose la de vista, se declaró fundada la demanda, entendiéndose que sí se cumplió con la pretendida formalidad, y para ello se invocó lo establecido en el artículo 100 de la Ley del Notariado–Decreto Legislativo 1049, según el cual: «El notario certificará la entrega de cartas e instrumentos que los interesados le soliciten, a la dirección del destinatario, dentro de los límites de su jurisdicción, dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de su diligencia-miento en el duplicado que devolverá a los interesados». Conforme al criterio de la Sala Civil Transitoria Descentralizada de Ate de la Corte Superior de Lima, atendiendo a que el notario dejó constancia de las circunstancias del diligenciamiento de la respectiva carta (lo cual evidencia inobjetablemente que la carta no fue entregada finalmente), debe concluirse que sí fue cumplida la respectiva formalidad (el requisito de la entrega), no siendo atribuible al demandante que el demandado no viva en la dirección señalada en su oportunidad.

8. Si por formalidad se tiene la exigencia, legal o convencional, de una determinada forma o manera de expresar la voluntad, la for-malidad derivada del artículo 1430 del Código Civil (regulación del pacto o cláusula resolutoria expresa) es simplemente una forma escrita6, la cual adquiere carácter ad probationem. A ello, por

6 Más allá que, conforme a la reglamentación registral predial (Reglamento de Inscrip-ciones del Registro de Predios, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nro. 097-2013-SUNARP-SN del 3 de mayo de 2013, para fines de inscripción de la resolución proveniente del régimen regulado en el artículo 1430 del Código Civil, la respectiva comunicación debe ser notarial, lo cual permite tener certeza que en su momento fue efectivamente entregada en el domicilio correspondiente.

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lo tanto, no puede referirse el IV Pleno Casatorio recaído en la Casación Nro. 2195-2011 UCAYALI –referido por la Corte Superior en la sentencia de segunda instancia–, debiéndose entender que la referencia a formalidad es que se haya seguido, observado, el respectivo protocolo o procedimiento resolutorio.

Siendo así, lo mínimo o elemental, lo ineludible, es que se verifi-que si la comunicación que contiene la declaración de voluntad (legítima) de resolver al contrato fue entregada o no al destinatario. De ser entregada, la resolución desplegará sus efectos; de lo con-trario, no. Y en el caso bajo comentario, no fue entregada, más allá que el respectivo notario narre las circunstancias bajo las cuales no se pudo realizar la entrega, las circunstancias del frustrado diligenciamiento. Pareciera que la Corte Superior no advierte que, conforme al artículo 100 de la Ley del Notariado, el notario certi-fica la «entrega» de comunicaciones, no la frustrada entrega o el intento de entrega. Otra cosa, muy distinta, es que la entrega haya sido accidentada, caso en el cual se dejará constancia de cómo se realizó la entrega de la comunicación, de las circunstancias del diligenciamiento. Esa necesidad de dejar constancia del «dili-genciamiento» de la entrega explicaría que, en muchos casos, el notario deja constancia que se dejó la respectiva carta debajo de la puerta, o que la entregó, pero se negaron a suscribir el «cargo» correspondiente, por lo que pasa a describir las características fí sicas del lugar, o indica el número de suministro de los servicios públicos instalados en el respectivo inmueble, etc.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República sí cuidará de apreciar lo que la Corte Superior no ad vir-tió inexcusablemente.

9. No habiéndose realizado entrega de la comunicación resolutoria, la misma sólo mantiene o surte efectos tratándose del emisor o declarante de voluntad (lo cual, para efectos prácticos, significa muy poco), por lo que el correspondiente contrato de compraven-ta subsiste, no habiendo fenecido el legítimo título posesorio del comprador. Conforme a ello, resulta manifiesto que, al permanecer vigente el vínculo contractual, deviene en infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria.

Esto último será precisamente lo que concluya la instancia supre-ma en vía de casación. Y su pronunciamiento, desde una perspec-tiva docente, nos invita a apreciar la exigencia legal del carácter recepticio de las declaraciones de voluntad contractuales, dimen-sionándola adecuadamente.

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III. Sobre la cláusula resolutoria expresa

1. Para estimar los alcances de la cláusula resolutoria expresa, como mecanismo para implementar el remedio de una resolución unila-teral por inejecución de obligaciones, debemos hacer una necesaria referencia general a la resolución, así como dos referencias espe-cíficas a los conceptos de legitimidad y procedimiento en materia resolutoria.

2. La resolución contractual, como tantas otras figuras jurídicas, puede enfocarse desde dos perspectivas, una extensa y otra res-tringida. La resolución en sentido amplio implica la extinción del vínculo contractual por causas configuradas posteriormente a su celebración, lo cual permite incluir al desistimiento, a la resolución en sentido estricto, al mutuo acuerdo, a la condición resolutoria, etc. Como no es necesariamente una solución frente a determinado problema, podemos referirnos, siguiendo a calificada doctrina7, a una resolución de carácter «no remedial». En cambio, la resolución en sentido estricto o, con carácter remedial, implica que la extinción del vínculo sólo puede obedecer a tres causas o «patologías», cuya nota común es su constitución luego de celebrado el contrato, las que son: imposibilidad, dificultad e incumplimiento.

El artículo 1371 del Código Civil de 1984 define de manera general a la resolución.

3. La resolución remedial a su vez puede operar de pleno derecho o no. El efecto resolutorio de pleno derecho implica que el vínculo contractual queda extinguido por la sola ocurrencia del supuesto de hecho o legal correspondiente, sin necesidad de declaración constitutiva de fuente jurisdiccional; en consecuencia, de haber dicha declaración, la misma será meramente declarativa. Es el mismo tratamiento que es dispensado a la nulidad, o a la condición. Es frecuente que habiendo un conflicto sobre si operó o no la reso-lución de pleno derecho, ello sea sometido al conocimiento juris-diccional, lo cual no significa que el juez resuelva al contrato, sino que reconocerá que quedó resuelto.

En materia de imposibilidad total sobreviniente, al tornarse en imposible la ejecución prestacional, el contrato queda resuelto automáticamente, por el solo acontecimiento de la indicada impo-

7 ROPPO, Vincenzo. El contrato (1.a ed. peruana, trad. Eugenia Ariano). Lima, Gaceta Jurídi-ca, 2009, pp. 862 y 863.

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sibilidad, no siendo necesaria comunicación alguna para extinguir al vínculo. Conforme ya hemos señalado, en caso de discrepancias, cualquier declaración jurisdiccional será meramente declarativa, se reconocerá lo que ya se produjo. Y de haber una comunicación, informando sobre la resolución, la misma no será jurídicamente necesaria, al no ser constitutiva.

En materia de incumplimiento prestacional, el efecto de pleno de-recho sólo corresponde a la resolución unilateral promovida por la parte agraviada, esto es, por el acreedor que soporta el incum-plimiento, dentro de los parámetros de ley, refiriéndonos con esto a los regímenes resolutorios regulados en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, resolución por intimación y pacto resolutorio expreso, respectivamente. La resolución por incumplimiento será de pleno derecho cuando, con arreglo a dichos dispositivos, la in-voque el acreedor, operando automáticamente en la medida que se cumpla con las respectivas exigencias legales, requiriéndose necesariamente de invocación, de una específica declaración de voluntad por parte del acreedor agraviado, la misma que debe ser conocida por la contraparte. Y es que la voluntad no declarada es simplemente inexistente. En caso de discrepancias, cualquier de-claración jurisdiccional será declarativa, no constitutiva.

4. ¿Por qué la resolución remedial no opera, en estos casos de regu-lación de pleno derecho, de manera automática por el solo hecho de la inejecución misma incurrida por el deudor? Para responder dicha cuestión estimamos que es fundamental tener presente la figura del denominado «concurso electivo», asociada al hecho que, en toda relación obligacional, la conducta debida, esperada, está orientada a satisfacer exclusivamente el interés del acreedor, siendo ésta la categoría estructuradora de las diversas situaciones subjeti-vas provenientes del acuerdo de voluntades. En consecuencia, ante una situación de incumplimiento (de lo esperado), en donde aún es posible ejecutar la prestación debida, compete en ese momento al acreedor (titular del crédito, titular del interés que pretende ser satisfecho mediante la ejecución de lo debido por parte del deudor) tomar la decisión extrema, a modo de remedio frente a la patología generada por la inconducta del deudor, de extinguir o no el contrato a título de resolución. En tal virtud, mientras el acreedor agraviado no ejerza dicho derecho potestativo (con la co-rrelativa posibilidad de modificar la situación jurídica de su con-traparte), el contrato sigue vigente. Y esa vigencia es la que además se representa el deudor, por más que sea parte infiel, por lo que hay que poner en su conocimiento, la resolución referida. Hay que declarar e infirmar sobre la resolución.

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De acuerdo a lo que ya ha sido destacado precedentemente, en el contexto contractual, donde hay un «otro», ejercer el derecho potestativo resolutorio no es otra cosa que comunicar su ejercicio, de manera que la parte infiel conozca de la pérdida de interés del acreedor, generándose el correlativo impedimento de ejecutar la prestación adeudada al haberse extinguido de pleno derecho el vínculo contraído en su oportunidad.

En efecto, no se trata simplemente que haya un incumplimiento, y que el acreedor opte por la resolución por incumplimiento de pleno derecho, sino que el ejercicio del derecho potestativo debe ser comunicado necesariamente a la contraparte contractual, por-que lo que no se exterioriza a la persona cierta o determinada que se pretende afectar, resulta ineficaz frente a ella. Encontrándonos adscritos al principio de relatividad (artículo 1363 del Código Civil: el contrato sólo despliega efectos directos entre sus partes, no frente a terceros), y siendo que la resolución pretende poner fin al vínculo contractual (artículo 1370 del Código Civil), generando los efectos liberatorio, restitutorio y reparatorio que correspondiesen8, es absolutamente indispensable que el acreedor comunique que ha ejercido su concurso electivo y, conforme a ello, que ha optado por ponerle fin, por extinguir a la relación obligacional. Mientras no lo haga, por más que nos encontremos ante una gravísima inconducta del deudor, por más que con ello se haya materializado el riesgo natural de inejecución que existe en todo contrato, este último seguirá vigente, aunque el acreedor hubiese perdido interés en el cumplimiento de lo debido.

Ahí es cuando se aprecia la dimensión de la regla ya referida sobre el carácter recepticio de las declaraciones contractuales: Lo que no está exteriorizado, comunicado a la persona a la cual se pretende afectar en su esfera jurídica, no está simplemente en este mundo.

Conforme a ello, la formalidad que pudiese entenderse para fines de la implementación de la resolución (siguiendo el lenguaje empleado en la segunda instancia, en el caso judicial bajo comen-tario) no radica en emplear una determinada forma para que el acreedor exteriorice su decisión, sino en comunicarla a la con-traparte contractual para que se represente la terminación o inminente terminación del contrato, según sea que se esté bajo los alcances de los artículos 1430 o 1429 del Código Civil de 1984, respectivamente.

8 ROPPO, Vincenzo. Op. cit., pp. 868-870.

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Mientras ello no se produzca, lo que el deudor infiel aprecia es que, más allá de haber vulnerado el interés del acreedor, éste mantiene al vínculo. Por ello la necesidad de comunicar sobre la resolución contractual a la parte infiel es una auténtica «carga» en cabeza de la parte fiel del contrato, ya que, si pretende lograr la extinción del vínculo, en tiempo oportuno y forma pertinente debe declarar su voluntad a la parte infiel. De lo contrario, bien podremos afirmar que «quien calla, otorga», dado que ante la ausencia de declaración se mantendrá el status quo, el estado de cosas generado por la sub-sistencia contractual.

En cualquier caso, conviene no dejar de tener presente que un contrato tiene relevancia no sólo entre las partes sino social, de allí que el ordenamiento lo proteja, regulando lo relativo a su formación y terminación, de allí que exista un numerus clausus tra-tándose de los procedimientos resolutorios.

5. Ahora bien, para la viabilidad jurídica de la resolución por in-cumplimiento, deben observarse rigurosamente (dado el efecto jurídico que se pretende que es la extinción del vínculo contrac-tual) dos temas: la legitimidad resolutoria y el procedimiento re-solutorio.

La legitimidad implica que quien invoca la resolución es, en pri-mer lugar, la llamada parte fiel del contrato, sea bajo lectura posi-tiva o negativa. La lectura positiva se coloca en el supuesto que, en el marco de los contratos sinalagmáticos (donde ambas partes son recíprocamente acreedor y deudor), el acreedor ya ejecutó la pres-tación que estaba a su cargo, siendo más bien que su contraparte no ha cumplido. La lectura negativa, implica, siempre en el marco sinalagmático, que el acreedor es parte fiel porque no ha incurrido en incumplimiento alguno, dado que la prestación a su cargo está diferida con relación a la exigencia de la contraprestación, por lo que no ha inejecutado su compromiso, a diferencia de su deudor, quien no ha cumplido con lo que ya le era exigible.

La indicada lectura positiva aplica cuando se está ante contratos de ejecución simultánea, siendo que una de las partes (la que será parte fiel) renuncia a dicha simultaneidad y procede a la ejecución de la prestación a su cargo, pudiendo con ello reclamar la contra-prestación (constituyendo en mora a su contraparte) y generando la posibilidad de aplicar la regla solve et repete, e inclusive cuando se está ante contratos de ejecución sucesiva, siendo que ya se ejecutó la prestación que debía cumplirse en primer lugar. La lectura ne-gativa aplica más bien ante los contratos de ejecución diferida: ante

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el incumplimiento de la parte que debe cumplir en primer lugar, la que debe cumplir en segundo lugar, quien goza legítimamente del beneficio al plazo, puede reclamar lo adeudado9 y optar por extinguir al vínculo y lo puede hacer porque no ha violado el auto-rreglamento de intereses.

En el caso judicial bajo comentario no contamos con información suficiente para formular un juicio sobre si la parte demandante fue, en su momento, con ocasión de optar por la resolución, parte fiel o no. Y es que la resolución se activó por la falta de pago del saldo de precio y falta de firma oportuna de la correspondiente escritura pública (aunque esto último es lo relativo a la cláusula resolutoria expresa pactada en su oportunidad). Entendemos que la vendedora sí fue parte fiel porque habría entregado la posesión del inmueble vendido, pero no podemos dejar de considerar que la cláusula resolutoria expresa invocada se refiere a la suscripción de la escritura pública, cuya exigibilidad era simultánea a una determinada fecha, siendo que la señalada suscripción presupone que la respectiva escritura pública hubiese sido previamente extendida. En el caso existe la mención a que no se habría podido extender la escritura pública porque la parte vendedora no habría entregado los documentos necesarios para ello, de manera que no sería exigible la suscripción al no estar extendida la respec-tiva escritura pública. Dicho tema no es destacado en el análisis de los hechos contenido en la jurisprudencia bajo comentario, ni habría sido reiterado por la parte demandada, pero no deberíamos obviarlo, de ser el caso.

Pero no basta que quien ejerce el derecho potestativo resolutorio –derivado del concurso electivo por incumplimiento– sea parte fiel, sino que se requiere que se esté ante un efectivo incumpli-miento y que éste sea grave, relevante, significativo, sustancial. En nuestro sistema legal, tributario de una tradición in favor debitoris, la falta de cumplimiento no es jurídicamente incumplimiento

9 Por las circunstancias temporales del programa de ejecución prestacional, resulta inapli-cable el artículo 1335 del Código Civil, dado que éste tiene como hipótesis de hecho un régimen de ejecución simultánea, como situación ordinaria y que equilibra los intereses de ambas partes, de manera supletoria. Sobre el particular, resultan sumamente ilustra-tivas las explicaciones que proporciona el maestro DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil (2a ed.). Tomo II, Lima, Palestra Editores, 2011, pp. 325 y 385. Véase también: LUQUE GAMERO, Ricardo. «Excepción de incumplimiento». En: Temas de Derecho Contractual, Lima, Cusco Cultural, 1987 p. 40 y ss. Conforme a ello, no compartimos definitivamente una lectura que proponga que la noción de parte fiel demanda que el respetivo acreedor haya cum-plido necesariamente con la prestación a su cargo. Se trata de un tema fundamental que amerita un estudio de mayor extensión.

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porque éste sólo se evidencia a través de la mora, de manera que mientras ésta no se constituya, lo que de hecho existirá frente a una falta de cumplimiento será un plazo de gracia, de tolerancia respecto al débito pendiente de ejecución, más allá que la mora se configure o no de manera automática. Por consiguiente, falta de cumplimiento no es –en función de lo señalado– incumplimiento, aunque nos parezca un extraño juego de palabras. El incumpli-miento es, por consiguiente, una falta de cumplimiento calificado jurídicamente, y ello a través de la mora.

La gravedad del incumplimiento se asocia a la naturaleza reme-dial de la resolución; sólo debe operar ante aquello que afecta inequívocamente al interés del acreedor, una inconducta trascen-dente que justifique el remedio extremo de poner fin al contrato entendido como instrumento o vehículo para fines del intercam-bio económico. Es así que, en el marco de la autonomía privada, son las propias partes las que definen lo que es grave o no, en todo caso, atendiendo a cada tipo negocial, habrá que apreciar cuáles prestaciones son significativas o no, de manera que su incumpli-miento autorice, legitime, optar por la resolución.

Sobre la base que se concluya que el acreedor posee legitimidad resolutoria (puede resolver, en pocas palabras), corresponde ex plo-rar lo relativo al procedimiento o manera para extinguir al vínculo por causa de inejecución de obligaciones.

La resolución puede ser constitutivamente jurisdiccional o no. La jurisdiccional demanda necesariamente de un pronunciamiento firme y definitivo de un tercero en ejercicio de la función juris-diccional, de un juez (en sentido lato, sea público o privado), por lo que hasta que ello no ocurra, el contrato no está resuelto o, dicho de otro modo, sigue vigente. Esta resolución está regulada en el segundo párrafo del artículo 1428 del Código Civil de 1984, siendo que desde que se emplaza al deudor demandado (que no es otra cosa que, en el marco de las declaraciones recepticias, desde que se le notifica de la demanda y con ello se le informa sobre la pérdida de interés en lo debido, optándose por la resolución), este último queda impedido de ejecutar lo adeudado, estándose a lo que resulte del proceso en trámite. Por su parte, la resolución extrajurisdiccio-nal corresponde a la resolución unilateral o de pleno derecho que hemos referido anteriormente, en que la ley autoriza a la parte fiel del contrato para que, ante la grave afectación de su interés por la inconducta del deudor, pueda poner fin al contrato observando rigurosamente las reglas contenidas en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, según corresponda.

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Por razones obvias, para efectos del presente trabajo, nos concen-traremos en la denominada cláusula resolutoria expresa.

6. La cláusula o pacto resolutorio expreso se encuentra legislado en el artículo 1430 del Código Civil, siendo que sus requisitos configu-rativos deben ser rigurosamente verificados dado el efecto jurídico irreversible que genera la comunicación de su sola invocación: la extinción del contrato.

De manera sintética dichos requisitos son: la prestación sobre la cual recae el potencial incumplimiento debe estar prevista de manera determinada, precisa, en el respectivo acuerdo. Allí se aprecia el requisito de inejecución grave que ha sido referido ante-riormente, dado que las partes acuerdan que el incumplimiento de tal, y no cual, prestación ofende severamente al interés del acreedor y lo autoriza para resolver al contrato celebrado. Expresado de otra manera, el pacto debe contener la indicación que, en caso de incumplimiento de esa, y no otra, prestación, ello legitima a la reso lución contractual, entendida ésta como una que operará de pleno derecho, ya que por el sólo mérito de la comunicación que realice el acreedor al deudor infiel, el contrato quedará resuelto.

El artículo 1430 del Código Civil exige de comunicación al deudor. Resulta obvio. Conforme ya ha sido expresado, una cosa es in currir en causal de resolución y otra, muy distinta, es que el contrato quede efectivamente resuelto. Una cosa es que, habiéndose incu-rrido en causal de resolución, el acreedor opte por resolver al contrato y otra, muy diferente, es que el contrato haya quedado extinguido. Pretendiéndose impactar en la esfera jurídica del deudor infiel, y siendo que el acreedor, como parte fiel, es titular de un concurso electivo en el marco de un contrato que aún se mantiene vigente, es absolutamente necesario que exteriorice el sentido de su voluntad, su decisión de extinguir al contrato, de resolverlo. Sobre el particular, resulta pertinente lo expresado por reconocida doctrina:

Para que el pacto comisorio produzca efectos se requiere dos presu-puestos: el incumplimiento previsto en el pacto; y la comunicación cursada por la parte fiel a la infiel de querer valerse de la resolución.

(…)

(…) la resolución se produce como consecuencia del incumplimiento previsto en el pacto comisorio, pero que es ineficaz, o sea nadie puede valerse de ella, hasta que la parte fiel, mediante su declaración en ese sentido, le concede su efecto resolutorio, el cual actúa de pleno derecho. La declaración de la parte fiel no es, pues, constitutiva de la resolución, sino un requisito (condictio iuris) para su eficacia.

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En ese sentido puede entenderse la opinión de MESSINEO cuando dice «si la declaración no se hiciese, es como si la parte que tiene derecho renunciara a valerse de la resolución», lo que supone que la resolución existe y que la renuncia se refiere exclusivamente a valerse de ella.

La razón de ser de exigir la declaración de la parte fiel es impedir que la parte infiel se valga de su propio incumplimiento para obtener la resolución automática del contrato, con lo cual eludiría el cumpli-miento de su prestación y lo reemplazaría por daños y perjuicios, desde que la parte fiel se encontraría imposibilitada de invocar el contrato extinguido (énfasis nuestro)10.

En tal virtud, somos de opinión que no resulta posible que, en el marco de la autonomía privada, al convenirse el pacto resolutorio expreso, las partes puedan relevarse de la necesidad de comunica-ción, dado que ello no sólo contraviene al artículo 1430 del Código Civil, sino que ofende gravemente a su artículo 1374, el mismo que, conforme hemos señalado, contiene una regla del orden público contractual, inderogable.

7. Resulta curioso como la expresión «de pleno derecho» en materia resolutoria puede generar desencuentros, sobre todo en lo que se refiere a los respectivos efectos. Como bien es sabido, el actual Código Civil de 1984 es fruto de un prolongado trabajo de casi veinte años, de distintos legisladores; en primer lugar, a través de la denominada «Comisión Reformadora» y, de manera posterior de la «Comisión Revisora», habiéndose generado en ese proceso ciertos desencuentros, algunos más aparentes que reales11.

De acuerdo al proyecto elaborado por la Comisión Reformadora, tratándose del pacto resolutorio expreso, éste operaba de pleno derecho y no demandaba de declaración judicial12. Por una cuestión de interpretación sistemática, sobre la base del concurso electivo del cual es titular la parte fiel y, por último, en razón de que, por una elemental razón de razón de buena fe, no puede invocarse el

10 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil (2a ed.). Tomo II, Lima, Palestra Editores, 2011, pp. 443 y 444.

11 El tema es importante porque nos encontramos nuevamente en un proceso de reforma del Código Civil de 1984, en donde la mayor tentación es asumir que el «otro» es el equi-vocado, sin realizar el esfuerzo necesario de representarnos adecuadamente lo que pre-tende explicar, más allá de las palabras empleadas, que pueden ser equívocas, o en todo caso, de cuestionarnos sobre si la propuesta obedece a una necesidad advertida de los pronunciamientos jurisdiccionales en los últimos decenios. Es muy probable que, si se realiza ese esfuerzo, y se identifica serenamente lo que necesita realmente en el marco de la reforma legislativa, el respectivo trabajo sea mucho más puntual y productivo.

12 Artículo 1453 del respectivo proyecto: «Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumpliese determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión. La resolución operará de pleno derecho y no requiere de declaración judicial».

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hecho propio –la propia inconducta, la inejecución obligacional– para obtenerse la extinción del vínculo, no correspondía repre-sentarse de la propuesta que la resolución de pleno derecho era una automática, esto es, que no demandaba de comunicación a la parte infiel. Era manifiesto que, de ejercerse el pacto resolutorio expreso, debía darse avisa a la parte infiel, aunque la norma no lo indicase en el texto correspondiente. Sin embargo, ese no fue el criterio interpretativo seguido por la Comisión Revisora. Si se revisa con atención la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil13 en materia de los artículos relativos a rescisión y resolución (artículos 1370 al 1372 del Código Civil), se apreciará lo siguiente al comentarse los alcances del actual artículo 1430 del Código Civil de 1984:

El párrafo segundo fue variado sustancialmente por la Comisión Revisora del Código Civil a fin de favorecer al contratante perjudi-cado por el incumplimiento que puede tener interés en solicitar la ejecución forzada de la obligación, derecho que le estaba vedado con la fórmula que contenía el artículo 1453 del Proyecto de Código Civil de 1981, que recogía una solución similar a la del artículo 569 del Código Civil boliviano.

Con motivo de la aprobación de este precepto el doctor Jack Bigio Chrem expresó que la Comisión Revisora había recibido una suge-rencia a fin que se establezca el criterio que la cláusula resolutoria no opere automáticamente, sino que constituya una elección del per-judicado por el incumplimiento. Manifestó que si no se incluía tal indicación, el acreedor podía verse perjudicado ya que ante el incum-plimiento del deudor, se originaría automáticamente la resolución del contrato, situación que podía serle inconveniente, agregó que si el artículo 1428 establece una opción en favor del acreedor, la cláusula resolutoria que constituye el medio más expeditivo (en la medida, que no requiere de proceso judicial), lejos de ser un instrumento en su beneficio podía convertirse en un arma en su perjuicio, que por todo ello sostenía que debía incorporarse un segundo párrafo como el que contiene el artículo 1456 del Código Civil italiano, a fin de que la resolución sólo se produzca cuando el interesado ejercita la cláusula resolutoria.

(…)

La norma permite pacto en contrario. Por lo tanto, es admisible una estipulación según la cual se establezca que basta el incumplimiento de determinada prestación para que se origine la resolución del contrato, sin necesidad de la comunicación a que alude el párrafo segundo, artículo 1430 del Código Civil (énfasis nuestro).

13 COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL DE ACUERDO A LAS LEYES 24039 Y 24136. Exposición de Motivos Oficiales del Código Civil – Rescisión y Resolución de Contratos (Art. 1370, 1371 y 1372 del C. Civil), Separata Especial del Diario Oficial El Peruano, 8 de abril de 1989, pp. 15 y 16.

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¿Podía sostenerse seriamente que la cláusula resolutoria expresa operaba automáticamente por el solo hecho del respectivo incum-plimiento?

Puede ser atendible precisar un texto legislativo, pero bajo los conceptos comprometidos sobre las comunicaciones recepticias, del concurso electivo de la parte fiel frente a la grave inejecución de obligaciones y de la propia buena fe contractual, no puede con-fundirse –en materia específica de incumplimiento– resolución de pleno derecho con resolución automática. Pero lo que es más grave, menos puede postularse que la comunicación de ejercicio del pacto resolutorio expreso es meramente contingente, que opera supletoriamente, pero que no es necesaria, ya que las partes pueden convenir cosa distinta, esto es, que por el solo hecho del incumplimiento el contrato quede resuelto, esto es, resuelto auto-máticamente.

Esa falta de rigurosidad, trasladándola al plano de la casación bajo comentario, no puede significar asumir que se ha entregado, y puesto en conocimiento del destinatario, aquello, que en la realidad no ha sido entregado, entendiendo (forzadamente) que cuando el notario público deja constancia de las circunstancias por las cuales no se pudo realizar la entrega de la respectiva carta, ello implica dejar constancia de su diligenciamiento, operando una suerte de entrega «ficta».

8. Todas las declaraciones contractuales son recepticias, por lo que mientras no lleguen a conocimiento de la persona cierta a la cual van dirigidas, no despliegan efectos. Y en materia de incumpli-miento, sobre la base de lo sancionado en el propio primer párrafo del artículo 1428 del Código Civil, la parte fiel es titular de un concurso electivo, por lo que le corresponde en su momento optar, declarar y comunicar, qué es lo que decide: mantener el contrato (lo cual opera por defecto) o resolverlo, pero mientras no comunique esto último, el contrato sigue vigente.

Siendo que un contrato no es sino una autorregulación de in te-reses, en ejercicio de su autonomía privada ¿pueden las partes pactar contra el requisito de comunicar sobre la resolución, o de ponerla en conocimiento? La autonomía privada no es irrestricta, está limitada por las normas imperativas en sentido lato: orden público, buenas costumbres y normas imperativos en sentido estricto, de manera que el interés particular está subordinado al general. La exigencia de comunicar, de informar ciertamente, a la parte infiel del ejercicio del pacto resolutorio expreso, no encuentra

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su fundamento en lo dispuesto en el artículo 1430 del Código Civil, sino en la regla contenida en su artículo 1374, salvo que la ley establezca alguna excepción.

En tal virtud, en el actual proceso de reforma del Código Civil, más allá de la loable intención de resguardar en la mejor medida el interés del acreedor, como parte agraviada por el incumpli-miento contractual, pueden resultar inquietantes las propuestas de regular resoluciones automáticas por incumplimiento, ya que en los hechos el deudor –por el solo hecho de su propio incum-plimiento– estaría extinguiendo el vínculo, sin perjuicio de la responsabilidad que le fuese exigible, situación que desconoce abiertamente al concurso electivo.

9. Lo expuesto sirve para refrendar la absoluta necesidad que, ante una situación de incumplimiento contractual que legitime el ejercicio del pacto comisorio o resolutorio expreso, la parte fiel cuide (carga, como situación jurídica subjetiva específica de des-ventaja activa) de comunicar, en tiempo oportuno (y, de ser el caso, bajo la forma adecuada o correspondiente), sobre su decisión de optar por la extinción del contrato, resolución que operará de pleno derecho, no requiriéndose de manera constitutiva de la interven-ción jurisdiccional. En consecuencia, si no se puede demostrar que se realizó dicha comunicación, que significa entregar la respecti-va declaración contenida en un medio escrito, en una carta –que permite activar la presunción de puesta en conocimiento de la parte infiel–, la pretendida resolución no despliega efectos, por lo que el vínculo subsiste.

Conforme a ello, con buen criterio la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve casar la resolución de vista, declarando final-mente (actuando en sede de instancia, por economía procesal) que se confirma la resolución de primera instancia que declaró en su oportunidad infundada la demanda de desalojo por precariedad, dado que el título contractual no ha sido extinguido regularmente.

En síntesis, bien podemos afirmar que, en materia de resolución contractual por incumplimiento, fondo y forma son relevantes; tan importante como la legitimidad es la debida observancia del procedimiento, en el marco de la regla de orden público contrac-tual sobre el carácter recepticio de las declaraciones contractuales.

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Lima 23 de abril de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CASACIÓN 1725–2016 LIMA ESTE

DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

Lima, diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número mil setecien-tos veinticinco - dos mil dieciséis; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:

I. ASUNTO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado Nolberto Albino Solano Todco a fojas doscientos ochenta contra la Sentencia de Vista, contenida en la resolución número cinco, de fecha seis de noviembre de dos mil quince, de fojas doscientos cincuenta y cuatro; emitida por la Sala Civil Transitoria Descentralizada de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este; que revoca la sentencia apelada de fecha doce de febrero de dos mil quince, que declara infundada la demanda de Desalojo por Ocupación Precaria; y reformándola declaran fundada; ordenando la restitución del bien inmueble sub litis.

II. ANTECEDENTES:

DEMANDA

Se aprecia que a fojas cincuenta y siete, el demandante Renzo Escobar Tillit pretende que el órgano jurisdiccional ordene al demandado Nolberto Albino Solano Todco, desocupe el inmueble ubicado en el

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Paraíso Número 350, Sector 03 - Casa C, Urbanización El Sol de la Molina. Sustenta su petitorio en:

i. Alega que es propietario del bien acotado por tener derecho inscrito en los Registros Públicos Número 12573096.

ii. Sostiene que, con fecha doce de julio de dos mil trece, en calidad de vendedor celebró con el demandado un CONTRATO DE COMPRAVENTA habiendo acordado el pago de cuatrocien-tos noventa mil dólares americanos (US$490,000.00) donde el emplazado entregaría la suma de doscientos cuarenta mil dólares americanos ($240,000.00) y que éste suscribiría la Escritura Pública el uno de octubre de dos mil trece.

iii. Llegada dicha fecha el demandado no cumplió con el pago ni con la firma de la Escritura Pública por lo que procedió a enviar una carta notarial de fecha dos de octubre de dos mil trece, donde indicaba que el contrato se encontraba RESUELTO en virtud a la cláusula octava del contrato.

iv. Y es en mérito a la cláusula octava que el demandado se obligaba a devolver el bien sub litis a más tardar al día siguiente de la fecha pactada. A la fecha el demandado tiene la calidad de precario.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Emplazada que fue la misma, Rafael Eduardo Castillo Ismodes en representación de Nolberto Albino Solano Todco contesta la demanda a fojas ochenta y seis, señalando que:

a) La CARTA NOTARIAL NUNCA FUE ENTREGADA EN EL DOMICILIO de su poderdante por ello nunca tomó cono-cimiento de dicha comunicación, hasta que se le notificó una invitación a conciliar el veintiséis de junio de dos mil catorce, cursada por el Centro de Conciliación Extrajudicial «Gutiérrez» (Expediente número 245-2014), a fin de asistir a una sesión con-ciliatoria solicitada por el demandante mediante escrito de la misma fecha, en la que el actor recauda la citada carta notarial de fecha dos de octubre de dos mil trece.

b) La carta no fue entregada por el personal de la Notaria, ni fue recepcionada en el domicilio de destino, por ello, su poderdante jamás tuvo conocimiento de ella, por lo que la pretendida reso-lución de contrato que contiene deviene inválida e ineficaz.

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c) De la certificación notarial se advierte que la CARTA NO LLEGÓ AL DOMICILIO de su poderdante fijado en el CON-TRATO y por lo tanto GENERÓ LA INVALIDEZ E INEFICA-CIA de la pretendida RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO; por esta razón, no es posible invocar la «resolución extrajudicial del contrato», al inob-servarse el requisito de validez y eficacia que señala la ley para esta modalidad resolutoria.

d) La resolución contractual también es infundada, ya que la cláusula octava del CONTRATO DE COMPRA VENTA celebrado entre las partes establece que el incumplimiento queda configurado cuando por culpa de su poderdante no se firme la Escritura Pública que la minuta de Compra Venta origine. No se trata de una cláusula resolutoria que apercibe la falta de pago de precio como causal de incumplimiento, sino la falta de firma de la Escritura Pública por razones imputables a su representado, como causal resolu-toria específica y única.

e) Que, la MINUTA DE COMPRA VENTA fue ingresada a la Notaría Pública Renzo Alberti el veintiséis de julio de dos mil trece, con número de Kárdex 40516, pero dicha Notaría se vio imposibilitada de culminar la redacción de la Escritura Pública; en primer lugar, porque la parte demandante no entregó a la Notaría Publica los formularios PU y HR del año dos mil trece, que son de cargo del demandante en calidad de vendedor, no entregó la copia certificada de la Partida Registral en la que consta el régimen de Separación de Patrimonios invocado por el demandante, que aparece consignado en la parte introduc-toria de la MINUTA DE COMPRA VENTA sub litis puesto que manifiesta ser de estado civil casado, no acreditó documental y fehacientemente a su poderdante que había cumplido con levantar la hipoteca.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de fecha, doce de febrero de dos mil quince, de fojas ciento sesenta y dos, declara infundada la demanda de Desalojo por Ocupación Precaria, sustentando que:

I. Solano Todco a la dirección de Calle Escarpada Número 133 - Urba-nización La Alameda de la Planicie, en la que invocando la Cláusula Octava de la Minuta de Compra Venta de fecha doce de julio de dos mil trece, le comunica su decisión irrevocable de Para

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resolver la controversia, tratándose de un proceso de Desalojo por Ocupación Precaria en el caso de resolución extrajudi-cial del Contrato de Compra Venta, el Cuarto Pleno Casatorio Civil ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante el punto 5.1, en los siguientes términos: [Se consideran como supuestos de posesión precaria] «Los casos de resolución extraju-dicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello bastará que el Juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia».

II. A fojas diecisiete, se tiene el cargo de la CARTA NOTARIAL, de fecha dos de octubre de dos mil trece (ingresada a la Notaría Gutiérrez Adrianzén, el tres de octubre de dos mil trece) remitida por Renzo Escobar Tillit a Nolberto Albino resolver el contrato, por INCUMPLIMIENTO de pago del SALDO del precio de venta pactado y de su obligación de SUSCRIBIR la respecti-va Escritura Pública, conforme a lo establecido en la Cláusula Tercera de dicho contrato, por lo que solicita se le restituya de inmediato el inmueble, para tomar posesión y ejecutar las con-diciones pactadas en la cláusula novena del contrato, invocando el artículo 1430 del Código Civil; sin embargo, a fojas diecisiete (vuelta) corre la CERTIFICACIÓN NOTARIAL de fecha once de octubre de dos mil trece, en la que se indica que el original de la presente carta fue diligenciada a la dirección indicada «…Presente una persona quien no se identificó manifestó que el destina-tario ya no domicilia en el inmueble en cuya virtud no se entregó el documento»; en consecuencia, la COMUNICACIÓN NO FUE ENTREGADA A SU DESTINATARIO.

III. Sobre este extremo, el Contrato de Compra Venta contenido en la Minuta ingresada con Kárdex 40516 a la Notaria Alberti, obrante de catorce a dieciséis, en su cláusula octava establece la posibilidad que el contrato sea resuelto de pleno derecho cuando por causas imputables al comprador no se suscriba la Escritura Pública de Compra Venta hasta el plazo señalado en la cláusula tercera del presente contrato, [uno de octubre de dos mil trece] en cuyo caso el comprador se obliga a entregar el inmueble materia de Compra Venta en el mismo estado en

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que lo recibió a más tardar al día siguiente de la fecha pactada para la firma de la Escritura Pública, bastando una comuni-cación por parte del vendedor con su decisión de resolver el contrato; asimismo el artículo 1430 del Código Civil, que regula la cláusula resolutoria expresa que establece que puede conve-nirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, esta-blecida con toda precisión. La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.

IV. En tal sentido al verificar el cumplimiento de la formalidad de la resolución en la forma prevista en la cláusula octava del Contrato de Compra Venta y el artículo 1430 del Código Civil, se arriba a la conclusión de que no se ha cumplido con la citada formalidad, al no haberse comunicado a la parte contraria que quiere valerse de la cláusula resolutoria para que se dé el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble; debiendo tenerse presente el hecho de que la carta notarial nunca fue entregada en el domicilio del demandado y por ello es que no tomó conocimiento de dicha comunicación para que opere la resolución contractual.

V. Con posterioridad se produjo la invitación a conciliar extrajudi-cialmente, siendo notificada la parte contraria, con fecha veinti-séis de junio de dos mil catorce, mediante notificación cursada por el Centro de Conciliación Extrajudicial «Gutiérrez» (Expe-diente 245-2014) a fin de asistir a una sesión de conciliación ex-trajudicial solicitada por el demandante, en la que se adjunta la copia de la carta notarial de fecha dos de octubre de dos mil trece; sin embargo, ello no cumple con la formalidad requerida pues el artículo 1430 del Código Civil al ser claro que la reso-lución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria; solo así será eficaz la resolución de pleno derecho del contrato que justificaba la posesión del demandado para convertirse ahora en ocupante precario.

VI. De otro lado, la solicitud para conciliar no es una prueba, sino es un requisito de la demanda de Desalojo por Ocupante Precario previsto en el artículo 6 de la Ley Número 26872 - Ley de Conciliación, consecuentemente los documentos recaudados con la solicitud de conciliación a que se refiere el demandante no cumplen la formalidad de la comunicación que establece el

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artículo 1430 del Código Civil y, que las partes han pactado en la cláusula octava del contrato de Compra Venta.

RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA:

La Sala Civil Transitoria Descentralizada de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, mediante resolución número cinco, de fecha seis de noviembre de dos mil quince, obrante a fojas doscien-tos cincuenta y cuatro, revoca la apelada que declara infundada la demanda y reformándola la declaró fundada, ordenando la res-titución del bien inmueble sub litis, sustentando:

i. Se verifica que en el contrato de Compra Venta el demandado señaló su DOMICILIO en la Calle Escarpada Número 133, Urbanización Alameda de la Planicie La Molina; así como también de la CARTA NOTARIAL DE FECHA DOS DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE y que fuera DILIGENCIA-DA AL NOTARIO con la que se pone en conocimiento que se ha resuelto el CONTRATO DE COMPRAVENTA del bien inmueble celebrado entre ambas partes, en ella se consignó dicha dirección para diligenciarla y conforme a los términos de la certificación que obra en el recurso se consigna que «el original de la presente carta fue diligenciada a la dirección ubicada presente una persona que no se identificó manifestó que el destinatario ya no domicilia en el inmueble» en cuya virtud no se entregó el documento.

ii. Que, efectuado el análisis de la certificación realizada al acto de diligenciamiento detallado en el considerando anterior ante Colegiado llega a establecer que se ha cumplido con la forma-lidad para dar por resuelto el Contrato de Compra Venta del bien inmueble celebrado entre ambas partes por cuanto se ha diligenciado la mencionada carta en el domicilio indicado por el demandado, diligencia que se encuentra amparada en el artículo 100 de la Ley Notariado – Decreto Legislativo Número 1049 que señala: «El notario certificará la entrega de cartas e ins-trumentos que los interesados le soliciten, a la dirección del destinata-rio, dentro de los límites de su jurisdicción, dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de su diligenciamiento en el duplicado que devolverá a los interesados», no siendo atribuible al demandan-te de que en el momento de dicha diligencia ya no domicilie el demandado en la dirección señalada por éste en el Contrato de Compra Venta antes mencionado, máxime si no ha alegado que aun domiciliaba en dicha dirección, ni menos que haya puesto en conocimiento al demandante de su nuevo domicilio de con-

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formidad con lo previsto por el artículo 40 del Código Civil, por lo que es de concluir que se ha cumplido con la formalidad que exige el IV Pleno vinculante ya mencionado, por lo que en tal sentido el demandado deviene en precario al haberse resuelto el contrato de Compra Venta de fecha doce de julio de dos mil trece, de conformidad con el artículo 1430 del Código Civil.

iii. Estando a lo alegado se concluye que el titulo ha fenecido por lo que concurre el elemento dispuesto en el artículo 911 del Código Civil.

III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE:

a) El tema en debate radica en determinar si el Contrato de Compra Venta suscrito por las partes se ha resuelto, para determinar si se configura el supuesto de posesión precaria.

IV. FUNDAMENTOS:

PRIMERO.- Siendo que por auto de calificación de fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis del cuadernillo de casación, se declaró procedente el recurso de su propósito por las causales de: i) Infrac-ción normativa material por aplicación indebida del artículo 1374 del Código Civil.- Sostiene que la Sala Superior inobserva la formalidad necesaria que exige el artículo 1430 del Código Civil para tener por cumplido el protocolo resolutorio en los casos de la llamada resolu-ción extrajudicial por incumplimiento. Pues en el presente caso el actor señala que la resolución del contrato ejercitada al amparo de la cláusula resolutoria pactada por las partes fue articulada mediante la remisión de la Carta Notarial de fecha dos de octubre de dos mil trece, diligenciada por el Notario Público el tres de dicho mes y año; sin embargo, es el caso que dicha Carta jamás fue entregada en su domicilio y nunca supo que fue invitado para conciliar, por lo que debe tenerse presente que el Código Civil señala que las comuni-caciones producen efecto cuando llegan al domicilio del destina-tario; ii) Apartamiento inmotivado del IV Pleno Casatorio recaído en la Casación Número 2195-2011-Ucayali.- La Sala incumple con el mismo, pues pese a que se tiene acreditada la inobservancia de la for-malidad para dar por resuelto un contrato al amparo de lo resuelto por el artículo 1430 del Código Civil, la Sala invoca el precedente a fin de sostener que cabe el desalojo por precario cuando se ha resuelto el contrato extrajudicialmente, obviando la formalidad que el mismo precedente exige para ser analizado por el juzgador.

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SEGUNDO.- Del mismo modo, se advierte que este Colegiado Supremo, ha declarado procedente el recurso de casación de su propósito por la procedencia excepcional del artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú.

TERCERO.- Cuando se invocan en forma simultánea agravios con-sistentes en la infracción normativa procesal e infracción normativa material que inciden directamente sobre la decisión de la resolución impugnada, resulta innecesario emitir pronunciamiento respecto del segundo agravio denunciado, atendiendo a que, de ampararse el primero deberá declararse la nulidad de la resolución impugnada y ordenarse que se expida un nuevo fallo.

CUARTO.- Bajo este contexto, es menester señalar que, de la revisión de la Sentencia de Vista, tenemos que la decisión adoptada se encuentra adecuadamente fundamentada, pues establece la relación de hecho en base a su apreciación probatoria, interpreta y aplica las normas que considera pertinentes, por lo que no se advierte trasgre-sión alguna al Principio de Debida Motivación de las Sentencias, no se afecta la Logicidad, ni se vulnera el Derecho a Probar en cual-quiera de sus vertientes. Es decir, su pronunciamiento se ha ceñido estrictamente a lo aportado, mostrado y debatido en el proceso, por lo que dicho fallo no puede ser cuestionado por ausencia o defecto en la motivación, pues se ha cumplido con precisar el por qué y debido a qué se ha llegado a la conclusión final, en consecuencia, un parecer o criterio distinto al que ha arribado no puede ser causal para cues-tionar la motivación; lo que no significa que no pueda existir un criterio distinto para arribar a una conclusión diferente a la que ha planteado la Sala Superior, sin que ello implique ausencia o defecto en la motivación de la sentencia de vista. En consecuencia, la infrac-ción normativa procesal y excepcional por ausencia de motivación debe ser desestimada en todos sus extremos.

QUINTO.- Siendo esto así, pasaremos a absolver los agravios de orden material, como es la infracción normativa del artículo 1374 del Código Civil que prescribe: «La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destina-tario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la impo-sibilidad de conocerla. Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse del recibo». En principio, podemos sostener que nuestro Código Civil acoge la teoría de la cognición, puesto que el artículo 1373 establece que el contrato queda perfec-cionado (celebrado) en el momento y lugar en que la aceptación es

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conocida por el oferente14. Sin embargo, según el artículo denun-ciado, es factible señalar que el Código también acoge la Teoría de la Recepción con presunción de cognición, puesto que, a tenor del men-cionado artículo, toda declaración contractual –y dentro de ellas, la aceptación– se considera conocida al momento en que llega a la dirección del destinatario, es decir, del oferente, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.

SEXTO.- En este contexto, tenemos que las partes accionantes en la presente materia, suscribieron un Contrato de Compra Venta con fecha doce de junio de dos mil trece, en calidad de vendedor Renzo Escobar Tillit y en calidad de comprador Nolberto Albino Solano Todco, habiendo acordado el pago de cuatrocientos noventa mil dólares americanos ($490,000.00), suma de dinero que el comprador cancelará al vendedor de la siguiente manera:

a) La suma de doscientos cincuenta mil dólares americanos (US$250,000.00) serán cancelados por medio de la compensa-ción de la deuda que mantiene el vendedor hacia el comprador de acuerdo al Contrato Mutuo, celebrado entre las partes con fecha catorce de noviembre de dos mil doce, por cuanto el comprador declara mediante el presente documento que, a la fecha de suscripción del presente contrato, el vendedor no mantiene ninguna deuda pendiente por concepto del Contrato de Mutuo antes mencionado.

b) La suma de doscientos cuarenta mil dólares americanos (US$240,000.00) serán cancelados mediante cheque de gerencia a la firma de la correspondiente Escritura Pública de Compra Venta, la misma que deberá ser suscrita a más tardar el uno de octubre de dos mil trece. Asimismo, en su cláusula octava, esta-blece la condición resolutoria, en el que se indica que el presente contrato será resuelto de pleno derecho en caso que por causas imputables al comprador no se suscriba la Escritura Pública de Compra Venta, hasta el plazo señalado en la cláusula tercera del presente contrato, en cuyo caso el comprador se obliga a entregar el inmueble materia de Compra Venta en el mismo estado en el que recibió a más tardar al día siguiente de la fecha pactada para la firma de la Escritura Pública, bastando una co-municación por parte del vendedor con su decisión de resolver el contrato. Del mismo modo, la cláusula décimo primero esta-

14 Código Civil Comentado. Comentan 209 especialistas en las diversas materias de derecho civil (3a ed.) Tomo VII – Contratos, Lima, Gaceta Jurídica, 2010, p. 179.

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blece que toda comunicación o notificación que, con motivo del presente contrato deba ser cursada a cualquiera de las partes, se entenderá válidamente efectuada si ésta es dirigida a los domi-cilios consignados en la introducción del presente documento. Cualquier modificación a los domicilios indicados, deberá ser notificada a la otra parte, con una anticipación no menor de tres días hábiles. En caso contrario, toda comunicación o notifica-ción realizada a los domicilios indicados en la introducción del presente documento, se entenderá válidamente efectuada para todos los efectos. Se concluye entonces, que la cláusula resoluti-va expresa, solo producirá sus efectos de pleno derecho cuando las causas sean imputables al comprador, bastando una comu-nicación por parte del vendedor de resolver el contrato en el domicilio señalado en el contrato que los vin cula.

SÉTIMO.- Obra en el expediente a fojas nueve, una Carta Notarial, de fecha dos de octubre de dos mil trece, remitida por don Renzo Escobar Tillit a don Nolberto Albino Solano Todco, en el que le señala; «En virtud de la Cláusula Resolutoria Expresa contenida en la Cláusula Octava de la Minuta de Compra Venta de fecha doce de julio de dos mil trece, celebrada por ambas partes e ingresada para su escrituración en la Notaría Pública de Lima del Doctor Renzo Alberti, le comunicó la decisión irre-vocable de RESOLVER el contrato, toda vez que, hasta la fecha usted no ha cumplido con su obligación de pago del saldo del precio de venta pactado ascendente a doscientos cuarenta mil dólares americanos (US$240,000.00), ni con su obligación de suscribir la respectiva Escritura Pública a más tardar el uno de octubre de los corrientes, conforme lo establecido en la Cláusula Tercera de dicho contrato, pese a nuestros reiterados requerimientos» (el som-breado es nuestro).

OCTAVO.- Dicha carta fue enviada a la residencia sito en la Calle Escarpada Número 133, Urbanización «La Alameda de la Planicie», domicilio fijado por el emplazado en el Contrato de Compra Venta antes señalado. Se advierte del mismo modo, en el reverso de la carta la certificación notarial que reza: «Que el original de la presente carta fue diligenciado a la dirección indicada presente una persona que no se identificó, manifestó que el destinatario ya no domicilia en el inmueble en cuya virtud no se entregó el documento. Se deja constancia que la diligencia se realizó a las diez horas (10:00). Doy fe. Lima once de octubre de dos mil trece». (El sombreado es nuestro).

NOVENO.- En tal sentido, para verificar el cumplimiento de la for-malidad de la resolución en la forma prevista en la cláusula octava del Contrato de Compra Venta de acuerdo a las exigencias del artículo 1430 del Código Civil, es necesario que se tenga que cumplir

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la condición previamente establecida, y de esa manera se entienda que el contrato se ha resuelto, es decir, la resolución tendrá efectos, cuando la parte interesada comunique a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.

DÉCIMO.- En el caso de autos, de la comunicación notarial de fecha dos de octubre de dos mil trece, remitida por don Renzo Escobar Tillit a don Nolberto Albino Solano Todco, en el que le comunica su decisión irrevocable de resolver el Contrato de Compra Venta, no se puede tener certeza absoluta de que haya surtido sus efectos, ello si tenemos en cuenta que conforme se advierte de su certificación notarial la comunicación no fue entregada al domicilio del emplazado y si bien es cierto, se ha dejado constancia de las circunstancias de su diligenciamiento, conforme el artículo 100 del Decreto Legislativo Número 1049, hay dudas respecto de su comunicación efectiva. Esta tesis, se sustenta aún más en el hecho de que la emplazada recién tomó conocimiento de dicha comunicación cuando se le notificó una invitación a conciliar con fecha veintiséis de junio de dos mil catorce, cursada por el Centro de Conciliación Extrajudicial «Gutiérrez» – Expediente número 245-2014 a la dirección del domicilio consignado en el contrato aludido, no siendo válido que para algunas ocasiones el demandado ya «no viva» en dicho inmueble, y para otras «siga viviendo», prueba de ello es que realmente si ha existido conoci-miento de la notificación para conciliar. Entonces, tal como se puede advertir de la certificación notarial, dicha carta no fue entregada por el personal de la Notaría, ni fue recepcionada en el domicilio de destino, existiendo dudas respecto de la validez o invalidez de la pretendida resolución de contrato, por lo que resulta evidente que el caso de autos, resulta complejo, pues no toca en este proceso analizar si se configuró o no la resolución de contrato, en la medida que existe incertidumbre respecto de su comunicación.

DÉCIMO PRIMERO.- Siendo esto así, y en atención al precedente vinculante, punto 5.1 «Para ello, bastará que el Juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir, la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, más no así, la improcedencia» y atendiendo a que la naturaleza de la resolución de contrato es disímil a la naturaleza del presente proceso, es que la misma deviene en infundada.

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V. DECISIÓN:

Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por el artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Nolberto Albino Solano Todco a fojas doscientos ochenta; en consecuencia; CASARON la recurrida de fecha seis de noviembre de dos mil quince, de fojas doscientos cincuenta y cuatro, que revoca la apelada que declara infundada la demanda y, reformándola declaró fundada la demanda, ordenando la restitución del bien; y actuando en sede de instancia; CONFIRMA-RON la apelada que declara infundada la demanda de Desalojo por Ocupación Precaria; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial «El Peruano», bajo responsabilidad; en los seguidos por Renzo Escobar Tillit contra Nolberto Albino Solano Todco, sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron. Ponente Señor De La Barra Barrera, Juez Supremo.-

S.S.

MENDOZA RAMÍREZ

ROMERO DÍAZ

CABELLO MATAMALA

MIRANDA MOLINA

DE LA BARRA BARRERA

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La mera tolerancia en la posesión

Martín Mejorada C. *

Resumen.- En el presente artículo, el autor, a raíz de una explicación sobre las características inherentes al derecho de posesión diferente al derecho a la posesión, analiza los actos intrascendentes o de mera tolerancia para el derecho de posesión, frente a actos breves de mayor trascendencia. Finalmente, concluye que el alcance de la defensa posesoria dependerá del comportamiento posesorio.

Abstract.- The purpose of this article is to further explain the diffe-rence between the right of possession and the right to possess. Addi-tionally, the author analyzes the inconsequential acts or of mere tolerance for the right of possession is made, in contrast to brief acts of greater importance. Finally, the author concludes that the legal possessor defense will depend on the possessory behavior.

* Profesor de derecho civil en la Universidad del Pacífico y en la Pontificia Universi-dad Católica del Perú. Socio del Estudio Rodrigo, Elías y Medrano.

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Martín Mejorada C. Edición de Aniversario

I. Introducción

La «posesión» es un derecho real autónomo, el primero del Libro de Reales del Código Civil. Nace por la sola conducta o comporta-miento que se despliega sobre el bien, sin importar si se tiene o no título sobre él. Como dice el artículo 896 del Código, posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. El contenido jurídico de la posesión no responde al significado lingüís-tico de la palabra «posesión», la cual se asocia más a la simple idea de «ocupación» o presencia en el bien.

Para comprender adecuadamente el derecho que nos ocupa es indis-pensable hacer una distinción. Una cosa es el «derecho a la posesión», que significa que la persona tiene un título que le otorga el poder jurídico de acceder al bien, como ocurre con el propietario, usufruc-tuario, arrendatario etc. Muy distinto es el «derecho de posesión», que surge de un singular modo de actuar sobre los bienes, sea que el poseedor ostente o no un título. Si bien son conceptos claramente dis-tintos, veremos más adelante que el derecho de posesión se alimenta del derecho a poseer y existe a favor de éste, pues en el fondo a través de la posesión se protege al que tiene título.

De la distinción planteada se deriva, entre otros, lo siguiente: no todo el que tiene derecho a poseer posee (por ejemplo, un propietario que no ocupa el bien), y no todo el que posee tiene derecho a poseer (por ejemplo, un arrendatario con contrato vencido).

En este ensayo hablamos del derecho de posesión y los actos de mera tolerancia. Hay entre ellos una semejanza muy estrecha que no ha sido tratada en el Código Civil, y que ha merecido un análisis ligero en los pronunciamientos de la Corte Suprema. Planteo algunas pau-tas para el esclarecimiento de la cuestión, para lo cual recurro per-manentemente al fundamento científico de la posesión.

El poseedor es protegido por la ley en diversa medida. ¿Por qué se pro-tege a quien ejerce de hecho algún atributo de la propiedad, aunque no tenga título? Esta es la pregunta más común que surge luego de una primera mirada al articulado del Código Civil. A lo largo de la historia se han intentado una serie de respuestas, las más impor-tantes formuladas a partir de la posesión en el Derecho Romano. Diez-Picazo y Gullón describen de manera resumida el panorama de los fundamentos atribuidos a esta figura.

Para Savigny la posesión busca proscribir la violencia entre priva-dos que debaten sobre el derecho a poseer los bienes, por ello hay

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que proteger a quien tiene los bienes en su poder mientras los jueces resuelven sobre el mejor derecho. Según Thinbaut la posesión es el respaldo a la permanencia del estado de cosas, hasta que no se den motivos determinantes para alterarlas. Para Röder y Arehens el fun-damento se encuentra en la presunción de probidad, según la cual se debe presumir que toda persona es proba y honrada de modo que si explota un bien es porque tiene algún derecho sobre él. Por su parte Gans señala que la posesión se protege porque es el comienzo de la propiedad a la que se puede acceder por vía de la usucapión. Puchta y Bruns señalaron que la posesión era la protección de la voluntad de la persona que posee, lo cual a su vez es una manifestación de su personalidad por tanto la posesión protege la personalidad del poseedor. Sthal indica que la posesión debe protegerse de modo distinto a la propiedad porque finalmente se trata de un comporta-miento tendiente a la explotación patrimonial de los bienes, lo cual satisface necesidades humanas y ello debe protegerse. Finalmente, el maestro Rudolf Ihering señala que la posesión es la exteriorización de la propiedad y por ello debe ser protegida, en tanto los propietarios no siempre pueden probar el dominio1.

Como es sabido, nuestro ordenamiento comparte el entendimiento del profesor Ihering. En efecto, la dificultad para probar el derecho a poseer es tal, que si le pidiéramos a todos que demuestren a cada instante que tienen derecho sobre los bienes bajo su control, las rela-ciones cotidianas serían caóticas y complicadísimas. Sin contar con el hecho de que, tratándose de cierto tipo de bienes, especialmente los muebles fungibles, la prueba es literalmente imposible. ¿Se imaginan que para cada interacción tengamos que probar el título que nos atribuimos? Tendríamos que andar con cientos de documentos a la mano, permanentemente actualizados y fidedignos.

Pues bien, existe una estadística basada en la observación de la rea-lidad que dice: «normalmente, quien se comporta sobre los bienes como si tuviese derecho sobre ellos es porque tiene título, aunque no pueda probarlo con facilidad».

Cuando vemos a alguien en control de un bien, actuando con natu-ralidad como si tuviese derecho sobre él, asumimos que es el dueño o algo parecido e interactuamos pacíficamente. La vida social fluye bien en base al comportamiento, por eso es fundamental cómo se percibe la conducta, más que la sola presencia o contacto sobre la cosa. La mirada de los terceros a partir de la información que trasmite

1 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil (3a ed.). Vol. III (Derecho de Cosas, Derecho Inmobiliario y Registral). Madrid, Editorial Tecnos, 1987, p. 101.

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la conducta es determinante para que se cumpla la estadística, y por ende el fundamento de la posesión.

Al proteger al poseedor se ampara en realidad al que tiene derecho a la posesión. El ordenamiento legal espera que la estadística sea abru-madora a favor de los que tienen título, a quienes termina facilitán-doles la vida, pero exonerándolos de tener que probar su derecho. Para ellos existe la figura que presentamos.

Es cierto que hay personas que poseen sin derecho a poseer. Para ellos no está hecha la figura. Estos ilegítimos camuflados, son el mal inevi-table que hay que soportar para conseguir que las relaciones coti-dianas fluyan sin complicaciones probatorias. Son los que engañan a la sociedad deliberadamente (mala fe) o a veces sin saberlo (buena fe), pero como no se les puede detectar (porque la prueba es difícil) terminan gozando de las consecuencias jurídicas de la posesión.

En suma, la posesión es un derecho real cuya función principal es exonerar a quienes tienen derecho a poseer, de la carga de probar sus titularidades, en base al comportamiento material que muestra la apariencia del título. Con esto se logra paz social y movilidad ordinaria en el tráfico de bienes, ya que nadie tiene que andar con sus títulos a la mano para gozar del respeto y atención de los terceros.

Cuando alguien es poseedor se generan consecuencias en diversos ámbitos. Menciono las más importantes:

i. La adquisición de la posesión no solo se produce de manera originaria con el despliegue de la conducta exigida por la ley para calificar al poseedor, sino también a través de mecanismos ficticios a los que se denomina adquisición ficta (artículo 902 y 903); ii) el poseedor tiene derecho a sumar el plazo posesorio de anteriores poseedores (artículo 898); iii) tiene derecho a conservar la calidad de poseedor aun cuando no esté ejercien-do de hecho ninguna conducta sobre el bien (artículo 904); iv) también goza del derecho a ser considerado poseedor (mediato) por el sólo hecho de haber conferido un título temporal para que otro posea de manera inmediata (artículo 905); v) goza de beneficios especiales si posee creyendo que tiene derecho sobre el bien (buena fe) y soporta cargas también especiales si posee de mala fe, es decir a sabiendas que carece de derecho sobre el bien (artículos 906 al 910); vi) se han previsto presunciones legales que ante situaciones de controversia invierten la carga de la prueba a favor del poseedor (artículos 912 al 915); vii) el poseedor tiene derecho al reembolso de las mejoras realizadas

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en el bien ajeno (artículos 916 al 919); viii) cuenta con el derecho a mantenerse en la situación posesoria, para lo cual se le ha dotado de medios extrajudiciales y judiciales de defensa (artículos 920 y 921); ix) la posesión prolongada que cumple ciertos requisitos puede conducir a la adquisición de los derechos de propiedad y servidumbre (artículos 950 y 1040); y, x) finalmente, la posesión es el modo de adquirir o ser preferido para la adquisición de algunos derechos patrimoniales (artículo 947, 948, 1058 inciso 2 y 1136).

II. Comportamientos que no califican como posesión

Como vimos en la introducción, ser poseedor es cosa seria, por ello hay que descartar ciertos comportamientos, que aunque son presen-cias materiales no generan la apariencia de una titularidad. También es oportuno mencionar en este punto las situaciones en las que no obstante el proceder posesorio, la ley deliberadamente omite el derecho, y otras en las que pese a la falta hechos materiales la ley otorga el derecho de posesión.

Por ejemplo, cuando un ladrón ha tomado unos billetes de su víctima y huye a toda prisa con los papeles, estrujándolos fuertemente para que no caigan y sorteando la persecución de serenos y policías, hay sin duda un comportamiento material, pero nadie creerá que estamos ante el titular del efectivo. No hay posesión. De igual manera, si apre-ciamos que a las 3 a.m. unos sujetos encapuchados sobrepasan el muro perimétrico de una vivienda e inician el retiro de muebles, hay evidente presencia pero nadie creerá que es el dueño en nocturna mudanza.

La posesión deriva de un comportamiento habitual. Lo usual, lo que suele ocurrir, es lo que permite creer a los terceros que estamos ante el titular del derecho y eso es lo que merece protección.

Así también, si apreciamos a jóvenes enmochilados, en pleno pintado de paredes privadas y monumentos públicos con sus mensajes des-aforados, con trazos veloces y monocromáticos, nadie creerá que los «pulpines» son dueños del lienzo abierto y que ensayan nuevo estilo. Son claramente tenedores de presencia ilegítima.

Ahí donde la ilegitimidad o falta de derecho a poseer salta a la vista, no hay posesión pese a la evidente presencia material. ¡Atención! no se trata de «poseedores ilegítimos», sencillamente no son poseedo-res de ningún tipo. Los poseedores ilegítimos a los que se refiere el

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artículo 906 del Código Civil, son los que aparentando una titula-ridad quedan al descubierto en un juicio probatorio que descubre la carencia del derecho y se termina con la apariencia. Al poseedor ilegítimo no se le aprecia a simple vista. Igual que cualquier poseedor, el ilegitimo actúa como si tuviese una titularidad.

Las pintas de protesta son eventos claramente distintos a la ocupación pacífica de las calles con motivo de un reclamo ciudadano. Esta con-tundente presencia es claro ejercicio de un derecho constitucional (artículo 2 inciso 12 de la Constitución), y los participantes gozan de protección por esa razón, pero no por la «posesión» en los términos del ordenamiento civil. Pese al indudable comportamiento legítimo, la ley ha restado efectos posesorios a la ocupación de bienes de uso público porque siendo la posesión un derecho privado, exclusivo por naturaleza, puede entrar en fácil colisión con el uso de espacios colectivos que gozan de una regulación basada en el interés público (artículo 599 del Código Procesal Civil).

Me gustaría decir que todos los actos que califican como posesión, son necesariamente conductas lícitas, pero no es así. En el mundo de lo habitual la sociedad va asimilando como presencias típicas del titular, incluso aquellas que son formalmente antijurídicas. Por ejemplo, si vemos un vehículo estacionado sobre la vereda, inva-diendo el crucero peatonal, o incluso si apreciamos a un atlético ciclista pasarse la luz roja sin ningún estupor, no creemos que son ladrones que están en control ocasional de bienes ajenos, asumimos simplemente que son propietarios descuidados, o quizá ni siquiera hagamos juicio de tan repetidos que son estos hechos en la realidad sin contención eficaz. La habitualidad de lo ilegal se acomoda muy bien al derecho de posesión, pues con toda seguridad los menciona-dos infractores en efecto tienen título sobre los bienes.

Distinta es la situación del «servidor de la posesión» (artículo 897 del Código Civil), quien pese a tener un comportamiento privado y de aparente legitimidad, se le quita calidad posesoria porque dicha presencia no es en interés propio sino por encargo de otro (el mandante, locador o empleador), de quien recibe las instrucciones sobre cómo proceder. Se entiende que sería contraproducente que el trabajador goce de una herramienta para traicionar la confianza del dueño. Aquí no importa si el servidor tiene la pinta de tal. Con o sin uniforme el guardián no es poseedor. Claro, si el asalariado deja de observar las instrucciones del mandante y aprovecha el bien exclu-sivamente a su favor, lo que tendría que ser conocible por el patrón, podría tornarse en un verdadero poseedor y confrontar intereses con el mandamás.

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La ley puede manipular libremente los efectos posesorios, quitándo-los de comportamientos que revelan claramente un título, o dándole consecuencias de posesión a quien no despliega ninguna conducta. Por ello, el artículo 904 del Código Civil señala que la posesión se conserva cuando hay un hecho de naturaleza pasajera que impide la ocupación del bien. Es el caso de quien no puede llegar a su casa porque el puente de acceso a caído y su reparación tomará varias semanas. Lo cierto es que el ocupante usual seguirá siendo poseedor desde la orilla, pese a que ya no tiene presencia sino solo deseo, e incluso si en su casa se hubiese instalado ya otra persona que llegó sin requerir puente. Igual ocurre con el poseedor mediato previsto en el artículo 905 del Código Civil, a quien la ley confiere calidad posesoria a pesar que no tiene ninguna presencia apreciable sobre el bien, simplemente a celebrado un acto para permitir que otro se ocupe de la cosa.

III. Los actos de mera tolerancia

Hay presencias o comportamientos que sin ser ilícitos son intrascen-dentes o de escasa relevancia, insuficientes para alcanzar o merecer las consecuencias de la posesión.

Es el caso de quien coge el fino lapicero del amigo, solo para apreciar su belleza y comentar con el afortunado, el repartidor de correspon-dencia que pone un pie en la vivienda o en la oficina únicamente para dejar los sobres, el transeúnte que descansa en la sombra de predio ajeno o se apoya en el auto de otro para ajustarse los pasadores.

No es un tema de tiempo sino de trascendencia. La persona tiene contacto material con el bien pero en su propia circunstancia da cuenta de un interés minúsculo. No es que falte voluntad, pero el acto no es esencial para atender la necesidad del sujeto. Una manera de afinar la idea es preguntarse si la persona sufre daño al prescindir de la conducta en cuestión. Si la respuesta es negativa estamos ante un acto de mera tolerancia, de lo contrario hay posesión.

Digo que no es un tema de tiempo porque hay comportamientos brevísimos que sin embargo pueden ser de enorme utilidad para quien los realiza, que no puede prescindir de ellos para atender su interés. Por ejemplo, el repartidor de gas que instala el cilindro de uso doméstico, toma dos minutos en la cocina y se va. Esta presencia es fundamental para cumplir su tarea y por tanto es un poseedor. Su labor es veloz, pero revisar instalaciones y el lugar de destino del cilindro. El repartidor (o su mandante) es responsable por eso.

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No nos equivoquemos, Juanito (repartidor de confianza) podrá ser servidor de la empresa que lo emplea, pero no del comprador.

Igual ocurre con los clientes que recibimos los abogados en nuestros despachos. Son presencias breves pero fundamentales para recibir información o para explicar un diagnóstico legal, a cuyo efecto des-tinamos lugares especialmente dotados de comodidades para el disfrute de la visita. Lo mismo sucede cuando ocupamos por minutos los espacios señalizados para vehículos frente al surtidor de combus-tible, donde además se nos provee de servicios complementarios y se ofrecen otros productos en atractivas ofertas.

Esto no tiene que ver con lo gratuito u oneroso del acto. Una visita social en casa, según los códigos implícitos de la convocatoria, es una presencia breve y gratuita pero obviamente constituye un proceso socialmente aceptable de compartir en familia o amigos con enorme relevancia. Ni que decir de los huéspedes a quienes damos cobijo por días, semanas o años, claramente son poseedores. Si conviven con nosotros son coposeedores. Nuestros hijos menores, a quienes brindamos habitación y por ello ocupan secciones del predio y zonas comunes, son claramente coposeedores.

La posesión corta no es intrascendente por su sola brevedad. Clara-mente produciría perjuicio al ocupante si fuera privado de ella antes de lo esperado. El comportamiento del cliente en la estación de com-bustible, del huésped en casa, o del cliente en el despacho legal, es revelador de titularidades y sin duda facilita las relaciones pacíficas y cotidianas, prescindiendo de una prueba exhaustiva. Cumplen pues el objeto del derecho de posesión.

Ahora bien, el hecho que haya posesiones breves y gratuitas no implica que tales poseedores desplieguen consecuencias poseso-rias excluyentes sin restricciones. Aquí está uno de los principales errores en el estudio de esta materia: creer que cuando hay posesión se producen inevitablemente todos los efectos de este derecho real. Hay varias clases de posesión reguladas en la ley (posesión legítima e ilegítima, posesión de buena y de mala fe, posesión mediata e inmediata, entre otras) y a cada una corresponden efectos comunes es verdad, pero también distintos según su categoría. Por supuesto hay clases de posesión que no han sido recogidas en la ley, y tienen que ver con el alcance del comportamiento posesorio y el mereci-miento de consecuencias a partir de ahí.

Así, sostengo que se protege a la conducta posesoria con el alcance que se posee. Los poseedores menores gozan de efectos posesorios en su

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circunstancia, por ejemplo presunción de legitimidad y permanencia en el lugar en su brevedad, pero obviamente no pretenderán sumar plazos o reclamar mejoras, mucho menos adquirir por prescripción. Una visita que se comporta adecuadamente, siendo poseedora, se presume que es legítima y merece atención, y no puede ser removida por el tiempo que usualmente corresponde a un convidado. Si pasa el tiempo habitual, en el exceso, se deja de ser poseedor. Ninguna visita se queda a vivir en el despacho y si lo hace tal comportamiento ya no califica como posesión y por ende pierde toda protección.

De otro lado, la coexistencia de conductas sobre un mismo bien es muy común y ahí se dan muchos actos de mera tolerancia que conviven con las del poseedor, pero también se dan casos de posesio-nes más relevantes que otras, en cuyo caso hay que darle preponde-rancia a unas para el control total del bien. Esta situación se ve más claramente cuando los servidores de la posesión gozan simultánea-mente de un espacio menor, dentro del bien al cual sirven, para satis-facer intereses propios y personales. Es la habitación privada para descanso de un concreto vigilante durante las horas de su servicio, si ahí tiene libertad decorativa y hasta la clave de acceso, claramente posee la habitación y por tanto se presume legítima su presencia y circunstancia. Sin embargo, dado que el predio donde se ubica el dormitorio está en control total de un mayor poseedor, es éste quien debe primar en la eventual confrontación.

Hay tentación de negar calidad posesoria a los escuetos ocupantes, pero sería rechazar una condición jurídica que cumple perfectamente con la definición y objetivos de la posesión. Mejor es afinar el alcance de situaciones especiales como las que hemos tratado.

Acepto con gusto que las ideas planteadas generen polémica, pero advierto que la posesión es un juguete flexible que permite postular inesperadas soluciones a los casos prácticos que le dan contenido. En suma, lo dicho concuerda con el fundamento de la defensa posesoria y perfila que no todo comportamiento posesorio accede a la gama completa de consecuencias legales, sino que hay que discriminar en cada circunstancia. Entonces tranquilos que la visita no se quedará con su casa, por más veces que usted lo invite.

Julio 2018

Negociando con Ángeles: términos, cláusulas y otras condiciones legales clave

para la estructuración de un term sheet de levantamiento de capital semilla

Alexandra Orbezo Grahammer *

Josefina Arana Baldeón **

Resumen.- Las autoras presentan diversos aspectos legales relaciona-dos con las startups, específicamente, la hoja de términos y condicio-nes que el emprendedor utiliza en negociaciones con inversionistas en las rondas de financiamiento. Además, analizan distintas formas de levantamiento de capital orientadas a inversionistas ángeles, implementadas en otras jurisdicciones o que se han adaptado a la legislación local.

Abstract.- The authors present legal aspects of startups, specifica-lly the term sheet that the entrepreneur uses in negotiations with investors in the equity financing rounds. They also analyze the different forms of capital raising focused on angel investors, which have been implemented in other jurisdictions or have managed to adapt to local legislation.* Abogada por la Universidad de Lima y LL.M. por Stanford University, reconocida

cuna del emprendimiento tecnológico. La autora es actualmente socia del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas en el que lidera el área de Venture Capital y ha participado en gran parte de las principales transacciones realizadas en el eco-sistema emprendedor peruano, representando a inversionistas ángeles, family offices, fondos de inversión de venture capital, así como también a emprendedores. Asimismo, Alexandra es socia del Área de Fusiones y Adquisiciones.

** Bachiller en Derecho por la Universidad del Pacífico. Asociada de las áreas de Venture Capital y Fusiones y Adquisiciones del Estudio Rebaza, Alcázar y & De Las Casas.


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Alexandra Orbezo y Josefina Arana Edición de Aniversario

I. Introducción

Las pymes (que responden a la abreviatura de pequeñas y micro empresas) siempre han existido en nuestro país, aunque, en la actua-lidad, es cada vez más frecuente escuchar el término startup.

Si bien hace tan sólo unos años atrás éste era un término desconocido para la mayoría de peruanos, la palabra startup se ha abierto paso en nuestro vocabulario, lecturas y conversaciones. Evoca en nosotros pro-ductos de alta tecnología, jóvenes cumpliendo sus sueños de triunfar y convertirse en referentes creando sus propias empresas en lugar de trabajar para otros, así como rondas de inversión de varios millones.

Algo que antes parecía lejano y que muchos consideraban que sólo se trataba de una moda, o que sólo tenía sentido en lugares apartados como Silicon Valley, Tel Aviv o Bangalore, es hoy una realidad en nuestro país, donde durante los últimos años se ha creado todo un ecosistema emprendedor que aglutina no sólo a las propias startups, sino a un importante número de actores relacionados: emprendedores, incubadoras, aceleradoras, espacios de coworking, entre otros, inclu-yendo a los famosos inversionistas, con un papel cada vez más activo.

Pero, para utilizar con propiedad el término startup ¿qué empresas deben ser consideradas realmente dentro de esta categoría? Una startup es aquella empresa que se encuentra en edad temprana o es de reciente creación y presenta grandes posibilidades de crecimiento. A diferencia de una pyme, una startup se caracteriza por ser un negocio escalable y por su capacidad de crecer de una forma mucho más rápida y eficiente. Asimismo, una startup tiene una fuerte relación con la tecnología y se caracteriza por desarrollar negocios con ideas muy innovadoras para satisfacer las necesidades o problemas de su público objetivo, desarrollando para ello soluciones tecnológicas que satisfagan las necesidades identificadas.

Es así que el carácter innovador y disruptivo de las startups las enfrenta a múltiples retos desde el punto de vista legal a lo largo de su ciclo de vida, que van desde la protección de la idea innovadora, la regulación de la relación entre los socios fundadores (conocidos en inglés como founders), la contratación de personal clave, la redacción de acuerdos comerciales con terceros para el desarrollo y monetiza-ción del negocio, el levantamiento de capital a través de la realización de rondas de inversión, etc. Es por ello que las disciplinas tradicio-nales del derecho se enfrentan a la obligación de reconfigurarse ante las nuevas realidades a las que se enfrentan las startups, los empren-dedores e inversionistas. El rol del abogado comprende el reto de dar

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Negociando con ángeles: términos, cláusulas y otras condiciones legales clave para la estructuración de un term sheet de levantamiento de capital semilla

respuesta a situaciones jurídicamente no reguladas y de adaptar al derecho peruano fórmulas jurídicas comunes en otros países con legislaciones más acondicionadas a las necesidades del ecosistema emprendedor, pero que no existen como tales en el Perú. Asimismo, el Derecho peruano, en sus distintas ramas, exige también un ejercicio de revisión y reformulación ante estos nuevos retos.

En este contexto, el presente artículo tiene por objetivo presentar una introducción a los aspectos legales clave vinculados a la hoja de términos y condiciones (conocida en inglés como term sheet), que constituye el primer documento legal que el emprendedor negocia con los inversionistas en las rondas de financiamiento de capital, enfocándose específicamente en aquel term sheet que es negociado en las rondas de capital semilla con inversionistas ángeles, y que es celebrado bajo ley peruana. Adicionalmente, a lo largo del desarrollo del presente artículo iremos analizando algunas de las formas legales a través de las cuales se vienen adaptado a la legislación local estruc-turas o figuras jurídicas utilizadas en otras jurisdicciones en el marco de la implementación de las rondas de levantamiento de capital dirigidas a inversionistas ángeles.

Consideramos que los emprendedores e inversionistas ángeles esta-rán mejor preparados para obtener y entregar capital, respectiva-mente, si ambas partes entienden el proceso, y conocen de manera anticipada los términos de la transacción y las potenciales comple-jidades que surgirán en el camino. Y parte importante del rol del abogado es la de educar y proveer la asistencia legal necesaria para que el entendimiento y conocimiento antes señalados tengan lugar.

Finalmente, antes de pasar a desarrollar el contenido del presente artículo, es importante anotar que como en todo sector, en el ámbito de las startups también existe un vocabulario o terminología propia o de uso habitual que resulta importante conocer para moverse con cierta fluidez dentro del entorno emprendedor. Con el objetivo de tener una noción básica de dicho vocabulario y comprender mejor la información proporcionada en el presente artículo, iremos a lo largo del desarrollo del mismo, repasando aquella terminología básica del ecosistema de los startups que consideramos resulta útil manejar.

II. Fuentes de financiamiento

Luego de que una startup se encuentra constituida y operando, una de sus continuas tareas es la de levantar los fondos suficientes para financiar su negocio en cada una de las etapas de su desarrollo.

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Dado que en una etapa temprana las startups no son empresas lo suficientemente grandes, ni cuentan con activos fijos de valor signifi-cativo, difícilmente éstas podrán acceder a un financiamiento tradi-cional a través del mercado de capitales o a través de bancos u otras entidades de crédito.

Como consecuencia de ello, los emprendedores deberán salir al mer -cado a levantar fondos de distintos tipos de inversionistas a cambio de una participación en el capital social de la startup, con el objetivo de que ésta logre desarrollar su negocio, aumente su valor y una vez madurada la inversión, se genere un evento de liquidez (conocido en inglés como liquidity event) a través del cual el inversionista se retire obteniendo un retorno elevado. Las principales estrategias de salida (conocida en inglés como exit) que se plantean para una inversión de este tipo son la venta o fusión de la startup con un inversionista estra-tégico, o la realización de una oferta pública primaria de las acciones de la compañía.

El perfil del inversionista y el tipo de instrumento de inversión ade-cuado para cada ronda de financiamiento depende sustancialmente de la fase del ciclo de vida en la que se encuentre la startup. En este contexto, los abogados juegan un papel importante en educar a los emprendedores sobre la forma de financiamiento que resulta más apropiada para cada una de las etapas de desarrollo en la que se encuentre su startup.

III. El capital semilla

El capital semilla representa aquellas inversiones que se realizan en una startup que está en su primera fase o fase temprana, es decir, en empresas que aún están validando su modelo de negocio y, por tanto, traccionando sus primeras ventas y clientes. Son operaciones de alto riesgo en las que usualmente intervienen las 3Fs (que responden a la abreviatura en inglés de friends, family and fools, traducido al español como amigos, familiares y tontos) y los inversionistas ángeles.

La primera ronda de financiamiento de una startup es uno de los eventos más importantes dentro de su ciclo de vida, ya que establece el marco para futuros financiamientos.

a. Friends, family and fools

El tipo de financiamiento del friends, family and fools o simplemente, friends and family, ocurre en una etapa relativamente temprana en

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la vida de la startup, usualmente luego de que los socios fundadores han ya invertido todo el capital propio que les es posible. Los inver-sionistas que componen el financiamiento del friends and family pertenecen al entorno cercano de los socios fundadores (familiares, amigos, entre otros), y buscan ayudar a estos últimos en el desarrollo de su proyecto de emprendimiento a través de la infusión de dinero en efectivo en sus startups. Este dinero por lo general es necesario para finalizar el prototipo del producto o servicio que brindará la startup y dar el salto al mercado con el producto mínimo viable.

Esta fase de financiamiento usualmente se concreta a través de la suscripción de acciones comunes con derecho a voto, sin ningún tipo de derecho especial a favor del inversionista. Los inversionistas de la ronda del friends and family son quienes muy probablemente se diluirán significativamente en las siguientes rondas de financia-miento, conforme vayan ingresando inversionistas más instituciona-les, puesto que no realizarán nuevos desembolsos de capital.

b. Inversionistas ángeles

El capital aportado por los inversionistas ángeles cubre la brecha del financiamiento de una startup entre los fondos levantados del friends and family como parte del capital semilla y el que se levantará más adelante de los fondos de inversión de capital riesgo (conocidos en inglés como venture capital funds o VCs) quienes invierten en una etapa más avanzada de desarrollo de la startup.

Inicialmente los inversionistas ángeles eran de hecho familiares y amigos de los emprendedores, o individuos con alto patrimonio neto individual (conocidos en inglés como high net worth individuals), pero no necesariamente inversionistas sofisticados. A través de los años, esta categoría de inversionistas ha mutado para convertirse en una red más formal de individuos con alto patrimonio neto indivi-dual, quienes son más sofisticados y se organizan en redes, grupos o clubes de inversionistas ángeles para compartir esfuerzos y unir sus capitales de inversión, y están más involucrados de manera directa en la supervisión de sus inversiones. Esta categoría en algunos casos incluye individuos que anteriormente emprendieron y que tuvieron exitosos exits en sus propias startups, motivo por el cual cuentan con un patrimonio significativo para invertir.

Asimismo, conforme el mercado de inversionistas ángeles ha ido madurando, los tipos y sofisticación de los instrumentos de inversión también han evolucionado. La manera más sencilla (pero no por ello necesariamente la única utilizada) de estructurar la inversión de un

https://es.wikipedia.org/wiki/Capital_semilla

https://es.wikipedia.org/wiki/Capital_riesgo

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inversionista ángel es a través de la figura legal de una deuda con-vertible en acciones.

La deuda convertible en acciones en jurisdicciones como los Estados Unidos de América consiste típicamente en la suscripción de un note purchase agreement (que es el contrato de compraventa para la adquisi-ción del instrumento de deuda convertible en acciones) y un converti-ble promissory note (traducido al español como nota convertible, que es el instrumento en sí que representa la deuda convertible en acciones). Esta estructura permite a la startup (vendedora de la nota convertible) el levantamiento de capital. El inversionista ángel que adquiere la nota convertible invierte en la startup a través de la compra de dicho instrumento.

Bajo esta estructura, la nota convertible se convertirá automática-mente en el mismo tipo de acciones que sean emitidas en la siguiente ronda de financiamiento que cumpla ciertos umbrales mínimos que, por ejemplo, pueden haber sido establecidos en función al monto total recaudado o al tipo de inversionista que participa en dicha ronda. En este sentido, las acciones que recibirán los titulares de las notas con-vertibles tendrán los mismos derechos y condiciones acordados para la ronda de financiamiento que gatilla la conversión, los cuales son negociadas entre el inversionista que lidera dicha ronda (lead investor) y el emprendedor.

Usualmente, el monto total del principal más los intereses devenga-dos por la nota convertible, de ser éste el caso, serán convertidos en acciones aplicando para efectos de dicha conversión el mismo precio de suscripción por acción fijado para los nuevos inversionistas que participan en la ronda de financiamiento que gatilla la conversión, menos la aplicación de un descuento, y/o en algunos casos también, la aplicación de un monto límite máximo de valorización (conocido en inglés como valuation cap) previamente negociados, lo que resulte en un número mayor de acciones para el inversionista ángel tenedor de la nota convertible. Dicho descuento y valuation cap, de ser el caso, premia al inversionista ángel por tomar un mayor nivel de riesgo al haber invertido en la startup en una etapa más temprana de la que un fondo de inversión de capital de riesgo estaría dispuesto a hacerlo. A continuación, un ejemplo numérico que busca reflejar la estructura antes señalada, en el cual, para efectos prácticos de cálculo, hemos omitido tomar en consideración cualquier interés devengado:

• Imaginemos una nota convertible por la que el inversionista ángel desembolsó la suma de US$ 25,000 y respecto a la cual se pactó un valuation cap de US$ 5,000,000 y un descuento de 20%.

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• Luego de un tiempo, la startup levanta capital de un fondo de venture capital en una Serie A, ronda de inversión que usualmente tiene lugar pasado el umbral de rentabilidad (conocido en inglés como break-even) que es el punto de inflexión donde los ingresos de la operación de la startup son superiores a los gastos. Imaginemos que la valorización de la startup antes de dicha ronda es de US$ 10,000,000 y el precio de suscripción por acción fijado para la misma es de US$ 5.00. Si aplicáramos el descuento de 20%, el precio de con-versión por acción que regirá para el inversionista ángel será de US$ 4.00 (US$ 5.00 multiplicado por (1-20%). Como consecuencia de ello, el inversionista ángel recibiría un total de 6,250 acciones Serie A (que resultan de dividir su inversión de US$ 25,000 en la nota convertible entre el precio de conversión por acción de US$ 4.00).

Por el contrario, si aplicáramos para el inversionista ángel el valua-tion cap de US$ 5,000,000 en reemplazo de la valorización de la startup fijada en US$ 10,000,000, el precio de conversión por acción que regirá para el inversionista ángel será de US$ 2.50 por acción (que resultan de multiplicar el precio de suscripción por acción de US$ 5.00 por el resultado de la diferencia entre el valuation cap y la valorización de la startup previa a la ronda (US$ 5,000,000 entre US$ 10,000,000)). Como consecuencia de ello, el inversionista ángel recibiría un total de 10,000 acciones Serie A (que resultan de dividir la inversión de US$ 25,000 en la nota convertible entre el precio de conversión por acción de US$ 2.50).

En este sentido, finalmente el inversionista ángel recibirá un total de 10,000 acciones Serie A luego de aplicar el valuation cap puesto que ello resulta en un número mayor de acciones al que recibiría si el precio de conversión a ser aplicado fuera el precio de suscripción pagado por el fondo de venture capital, incluso luego de aplicar el descuento del 20%.

• Si por el contrario, la startup levanta capital de un fondo de venture capital en una Serie A, con una valorización de la startup antes de dicha ronda fijada en US$ 6,000,000 y con el mismo precio de sus-cripción por acción de US$ 5.00 (fijado en el ejemplo anterior), el precio de conversión por acción, si aplicáramos el descuento de 20%, será de US$ 4.00 (al igual que en el ejemplo anterior). Pero si aplicáramos para el inversionista ángel el valuation cap de US$ 5,000,000 en reemplazo de la valorización de la startup fijada en US$ 6,000,000, el precio de conversión por acción que regirá para el in-versionista ángel sería de US$ 4.1667 por acción (US$ 5.00 multipli-cado por (US$ 5,000,000 entre US$ 6,000,000). Como consecuencia de ello, aplicará como precio de conversión el resultante de aplicar

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el descuento de 20% (y no el valuation cap), por ser el menor precio por acción, lo que resultará en un mayor número de acciones Serie A para el inversionista ángel tenedor de la nota convertible.

Si bien las notas convertibles permiten que las primeras rondas de levantamiento de capital semilla sean más sencillas y rápidas puesto que evitan el tener que negociar en dicho momento la valorización de la startup permitiendo a las partes concentrarse únicamente en la negociación del descuento y/o del valuation cap, de ser el caso, tienen como desventaja que son un instrumento al cual le resultan aplicables las normas que regulan el otorgamiento y adquisición de deuda (por ejemplo, el registro contable como un pasivo en el balance de la startup, el devengo de intereses, el plazo máximo de repago, entre otros).

Es así que otro instrumento ha sido desarrollado en los Estados Unidos de América para esta etapa de financiamiento de capital semilla. Hablamos del SAFE (que responde a la abreviatura en inglés de simple agreement for future equity). Su estructura es similar a la de una nota convertible en el sentido que el inversionista ángel desembolsa una suma de dinero para suscribir el SAFE a cambio de un derecho a obtener en el futuro una participación en el capital social de la startup. El inversionista ángel recibe las acciones futuras cuando la startup realiza la primera ronda de financiamiento que cumpla las condicio-nes pactadas (por ejemplo, que sea la primera ronda en la que se haya acordado una valorización), o cuando ocurra un evento de liquidez (como podría ser la venta total o parcial de la startup o un cambio de control), lo que suceda primero. La ventaja es que, a diferencia de la nota convertible, el SAFE no es un instrumento de deuda y, por lo tanto, no tiene que ser registrado contablemente como un pasivo de la startup. Se asemeja más a una opción de suscripción de acciones en la que el precio es pagado de manera anticipada. Ello permite que el SAFE no genere intereses y que no establezca una fecha de venci-miento, por lo cual, en muchas jurisdicciones de los Estados Unidos de América, no se encuentra sujeto a la regulación aplicable a la deuda.

Una figura legal que viene siendo utilizada en el ecosistema local, que busca adecuar a la legislación peruana las estructuras antes descritas, es el préstamo capitalizable. En este sentido, la startup y el inversionista ángel suscriben un contrato de préstamo en virtud del cual el principal e intereses (si estos hubiesen sido pactados) se convertirán automáticamente en el mismo tipo de acciones que sean emitidas en la siguiente ronda de financiamiento que cumpla las condiciones pactadas por las partes. Adicionalmente, el inversionista tiene el derecho de convertir el préstamo en caso ocurra un evento de liquidez entre la celebración del préstamo capitalizable y la ronda de

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financiamiento. En caso de no ejercer dicho derecho de conversión, el inversionista ángel puede optar por requerir el repago del préstamo. Asimismo, en caso de liquidación de la startup, el inversionista ángel tendría un derecho de cobro preferente respecto al de los accionistas.

En el Perú es perfectamente válido pactar, desde el punto de vista contractual, que el préstamo capitalizable no devengará intereses, a fin de asemejarlo a la estructura del SAFE. Al respecto, es importante tomar en consideración, desde el punto de vista tributario, que no se aplicarán los intereses presuntos para efectos de la determinación de un impuesto a la renta de cargo del inversionista ángel que otorgó el préstamo siempre que: (i) el inversionista ángel no califique como parte vinculada económicamente a la startup1; (ii) no se haya regis-trado en la contabilidad de la startup intereses a favor del inversio-nista ángel (y ello pueda ser acreditado en los libros contables de la startup); y (iv) que se haya pactado expresamente en el contrato de préstamo capitalizable que no se devengarán intereses.

Por el contrario, en caso el inversionista ángel que otorgó el préstamo sí califique como parte vinculada económicamente a la startup, resultarán aplicables, para fines tributarios, intereses presuntos para efectos de la determinación de un impuesto a la renta de cargo del inversionista ángel, los mismos que deberán ser calculados conforme a las normas de precios de transferencia previstas en la legislación del Impuesto a la Renta, resultando aplicable una tasa del Impuesto a la Renta que variará dependiendo de la condición del inversionista ángel que actúa como prestamista (persona natural o persona jurídica vinculada).

Para los inversionistas ángeles, existen ventajas y desventajas respecto a la estructura de la nota convertible como instrumento de inversión.

Dentro de las ventajas, debemos recordar el hecho que el inversionista ángel recibirá el mismo tipo de acciones que las que serán emitidas al fondo de venture capital en la ronda de financiamiento que gatille la conversión de la nota convertible. En este sentido, al permitir a los fondos de inversión de venture capital negociar los términos y condi-ciones de las acciones en el marco de un financiamiento que involucra un importe mucho más alto de inversión que el aporte realizado por el propio inversionista ángel en la startup, es mucho más probable que ello resulte en más y mejores derechos de los que el inversionista

1 A fin de determinar si existe vinculación para efectos tributarios se debe tomar en cuenta lo previsto en el artículo 24° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta. Entre los criterios de vinculación que dicha norma establece se encuentra el caso en el cual una persona natural o jurídica posea más del 30% del capital de otra persona jurídica, direc-tamente o por intermedio de un tercero.

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ángel hubiera podido obtener directamente, debido a que los fondos de venture capital están en una mejor posición de negociación que un inversionista ángel pequeño.

La desventaja para los inversionistas ángeles es que la negociación de la valorización de la startup ocurre en una etapa posterior dentro del ciclo de vida de la startup, luego de que la misma ha tenido ya la posi-bilidad de usar los fondos levantados de los inversionistas ángeles para alcanzar suficiente tracción e hitos que le permitirán negociar una valorización mayor. Es en este punto que el descuento para la conversión de los inversionistas ángeles, juego un rol muy importante.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cada vez con mayor frecuencia los inversionistas ángeles están demandando recibir participación en el capital de la startup (equity) desde el día uno en el que desembolsan su inversión, así como una valorización que les resulte más favorable que la que probablemente recibirían bajo una estructura de deuda convertible en acciones (aun tomando en consideración la aplicación de un descuento o valuation cap). Los inversionistas ángeles se están dando cuenta que podrían estar actuando en contra de sus propios intereses al proveer los fondos que incrementarán la valorización de la startup, y tener ello como resultado el hecho de recibir una menor participación en el capital que la que hubieran obtenido si hubieran negociado la valorización al momento en que proveyeron los fondos2.

Respecto a los derechos especiales que recibirán los inversionistas ángeles como parte de sus acciones, es importante que los abogados alerten a los emprendedores y a los inversionistas ángeles de qué forma y en qué medida, cualquiera de los términos otorgados a favor de los inversionistas ángeles en una ronda temprana como es la de capital semilla puede dificultar el levantamiento de las rondas de financiamiento en etapas más avanzadas o afectar las discusiones futuras sobre valorización. Como consecuencia de ello, deben ser un número razonable de derechos que otorguen a la startup la libertad de otorgar más derechos a inversionistas que ingresen en rondas de financiamiento posteriores sin tener que pedir a los inversionistas ángeles que renuncien a los derechos que ya se les habían conferido.

c. Fondos de venture capital

Los fondos de venture capital son fondos de inversión que se forman con los aportes de un grupo de personas o entidades denominados

2 RUBINSTEIN, Frederic A. y ROTH, Audrey M. Inside the Minds. Deal Strategies for Venture q Capital and Private Equity Lawyers. The Life Cycle of a Venture-Backed Company. Estados Unidos de América, Aspatore Books, 2006, p. 29.

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partícipes, para que una sociedad gestora se encargue de su adminis-tración a través de la inversión en startups, en búsqueda de rentabili-dad. Entre dichos partícipes usualmente encontramos instituciones financieras, bancos de inversión, corporaciones, family offices, fondos de pensiones, y compañías de seguros.

Si bien la mayoría de los fondos de venture capital no invierte en star-tups que se encuentren en etapas muy tempranas, existen al gunos que sí realizan inversiones de capital semilla, pero son la excep-ción. Ello se debe a que el tamaño de los patrimonios administra-dos por dichos fondos se ha elevado tanto en los últimos años, lo que ha vuelto muy complejo e incluso inmanejable la posibilidad de invertir en startups con montos de inversión o tickets muy pequeños por ronda. Esto obligaría a los fondos de venture capital a tener que invertir en un número muy elevado de startups para poder colocar la totalidad de los fondos administrados, y demandaría además que la sociedad gestora tenga que dedicar demasiada atención a cada una de dichas inversiones, por un retorno que individualmente no sería muy alto.

IV. Proceso de la ronda de financiamiento

El proceso de una ronda de financiamiento de capital semilla dirigido a inversionistas ángeles incluye la preparación y negociación de un term sheet, seguido de un proceso de revisión de la compañía (due diligence) relativamente breve, y finalmente la preparación y negocia-ción de un conjunto de documentos legales definitivos para formali-zar la inversión.

Entre dichos documentos definitivos usualmente encontramos un acuerdo de inversión y un convenio de accionistas. El acuerdo de inversión es un contrato privado que establece el mecanismo legal para la suscripción de acciones por parte del inversionista ángel, incluyendo los detalles de los términos comerciales acordados, tales como precio de suscripción, clase y número de acciones, entre otros. Por su parte, el convenio de accionistas define los derechos y obliga-ciones de los accionistas y busca regular la relación de ellos entre sí, y también entre ellos y la startup.

Como hemos señalado en la sección introductoria, en el presenta artículo nos centraremos en analizar los aspectos legales clave en la negociación del term sheet.

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V. El term sheet

El term sheet es un documento importante en la ronda de financia-miento, en la medida que es señal del compromiso firme del inversio-nista ángel de realizar una inversión, y del hecho que desea proceder a realizar un due diligence y negociar y suscribir la documentación legal definitiva para la formalización de la inversión.

El term sheet cubrirá todos los aspectos importantes del financia-miento: términos económicos tales como la valorización asignada a la startup; temas vinculados al control de la misma tales como la composición del Directorio y qué tipo de supermayoría o derechos de veto tendrán los inversionistas; y derechos post-cierre de los inver-sionistas, tales como el derecho a participar en futuras rondas de financiamiento y derechos de información, los mismos que incluyen el derecho a recibir información financiera de la startup de manera periódica.

El term sheet en la mayoría de los casos establecerá que es de carácter no es vinculante para las partes que lo suscriben, excepto por ciertos términos específicos que sí lo serán, como es el caso de la confiden-cialidad y la ley aplicable. Sin perjuicio de ser no vinculante, el term sheet es por lejos el documento más importante a ser negociado con los inversionistas. Casi la totalidad de los temas relevantes serán cubiertos en el term sheet, dejando temas menores pendientes de ser discutidos en los documentos definitivos de la ronda de financia-miento que serán suscritos con posterioridad. El emprendedor debe considerar el term sheet como la base de su relación con el inversio-nista, y asegurarse de darle la gran atención que requiere.

Existen muchas opiniones sobre el uso y la extensión que deben tener los term sheets. Una primera aproximación es tener una versión abreviada de term sheet en la cual únicamente los puntos más impor-tantes de la transacción estén cubiertos. De esta manera, los seguido-res de dicha aproximación argumentan que las partes involucradas (emprendedores e inversionistas) pueden enfocarse en los asuntos mayores y dejar los puntos menores o auxiliares a los abogados al momento en que negocien la documentación definitiva de la ronda de financiamiento. Los seguidores de esta aproximación argumen-tan que tener una versión corta del term sheet facilitará y permitirá alcanzar la firma del mismo con mayor rapidez, y muchas veces los emprendedores los prefieren justo por eso.

Otra aproximación en relación al term sheet es la de tener una versión extendida del mismo, donde prácticamente todos los asuntos que

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deban ser negociados entre las partes sean puestos sobre la mesa, a fin de que la elaboración y negociación de los documentos definitivos pueda ser más rápida y sencilla.

Una desventaja de contar con una versión corta del term sheet es que éste dejará muchos asuntos para ser resueltos en la etapa de la negociación de la documentación definitiva, y si dichos asuntos no son resueltos, las partes pasarán tiempo extra e incurrirán en gastos legales adicionales que podrían haber sido evitados si se hubiera optado por contar con una versión larga del term sheet.

En nuestra experiencia, es usualmente más beneficioso tanto para el inversionista ángel como para el emprendedor, tener un term sheet extendido y completo, lo cual permitirá a las partes tener desde el día uno una mayor claridad y mejor entendimiento respecto a los términos y condiciones en que se realiza la inversión, y mitigar futuros problemas en la etapa de redacción y negociación de la docu-mentación definitiva.

VI. Contenido del term sheet

Como ya se mencionó en la sección III anterior, el term sheet describe de manera resumida y sucinta los aspectos clave negociados entre los emprendedores y el inversionista ángel, los cuales se desarrollarán posteriormente, con mayor detalle, en los documentos definitivos.

Al respecto, es importante para los emprendedores que el otorga-miento de los derechos económicos y políticos a favor de los inver-sionistas se dé de manera gradual para que la startup tenga un mayor campo de negociación en rondas de financiamiento subsecuentes y aquéllas que fueran a ocurrir en el largo plazo.

Pero antes de entrar al detalle de cuáles son los principales derechos y obligaciones que son usualmente negociados entre emprendedo-res e inversionistas ángeles en rondas de financiamiento de capital semilla, creo que resulta fundamental tener en cuenta un punto central. Y este punto central radica justamente en la importancia de que los términos que se pacten en el term sheet no generen una desa-lineación entre los intereses de los emprendedores y los intereses de los inversionistas ángeles.

Por un lado, el inversionista ángel debe recordar que ésta es una inversión de riesgo. No hay duda de que los inversionistas ángeles deben buscar ciertas protecciones. No obstante ello, es importante

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que los inversionistas ángeles tomen consciencia de que un sobre proteccionismo exagerado puede llegar eventualmente a generar esta desalineación de intereses de la que hablamos, y terminar per-judicando el desarrollo del negocio, y por lo tanto, terminar perjudi-cándose a sí mismos. Y esto se traduce en dos niveles. Uno de ellos es el económico, si con el afán del inversionista ángel de asegurarse un retorno, se pactan términos y condiciones que tengan como con-secuencia que el inversionista termine obteniendo una ganancia preferente de tal magnitud, que ello pueda conllevar a no dejar un remanente que repartir a los emprendedores. El otro nivel es el control. Una startup busca el desarrollo de una nueva idea de negocio que ha surgido de los emprendedores, y corresponde a ellos estar a cargo de su desarrollo, razón por la cual los emprendedores buscan evitar a toda costa la pérdida del control de la gestión de la startup, o ser diluidos significativamente vendiendo mucho de su participación a una valorización muy baja.

De otro lado, los emprendedores deben comprender que no resulta un proceso fácil para el inversionista ángel, el entregar su dinero a los emprendedores –en su mayoría bastante jóvenes–, con quienes muchas veces sólo se han tenido unas cuantas reuniones. Es por ello que no debería resultar una sorpresa para los emprendedores que el capital sea entregado por los inversionistas ángeles bajo ciertas pro-tecciones.

Como consecuencia de lo antes señalado, resulta importante tener un term sheet equilibrado que contribuya a construir una relación sólida entre los emprendedores y el inversionista ángel, e incrementar las posibilidades de éxito para ambas partes. Cuando éstas pueden trabajar alineados hacia una meta común, hay una mayor posibilidad de éxito para el emprendedor y, por ende, un mejor retorno para el inversionista ángel que lo respaldó.

Conforme con lo antes señalado, la estructura del contenido del term sheet negociado entre los inversionistas ángeles y los emprendedores se divide usualmente en dos grandes bloques: los términos y condi-ciones económicos; y los términos y condiciones sobre control.

a. Términos económicos

A través de los términos económicos, los inversionistas ángeles buscan asegurarse una tajada lo suficientemente grande de la torta a fin de que el hecho de llevar adelante su inversión sea algo que valga la pena, sobre la base de un riesgo controlado.

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i. Valorización

La valorización de la startup es generalmente el punto de partida de la negociación entre el emprendedor y el inversionista ángel y resulta ser un punto crucial para ambos en el proceso de levantamiento de capital. Mientras mayor sea la valorización, mayor será el precio por acción que deberá pagar el inversionista, y menor será el número de acciones (y porcentaje de participación accionaria en la startup) que será adquirida por el inversionista ángel a partir de su inversión de capital; y, como consecuencia de ello, menor será la dilución que afectará al emprendedor.

Igual de importante resulta establecer el monto de capital que se levantará en la ronda de financiamiento. A veces resulta preferible para el emprendedor levantar una menor cantidad de dinero en una etapa temprana cuando el inversionista probablemente insistirá en asignar una valorización baja a la startup, y proyectarse a que volverá a levantar una siguiente ronda de financiamiento una vez que la startup haya logrado el progreso suficiente que le permita asegurar que conseguirá negociar una valorización mayor con los futuros inversionistas.

Finalmente, otro punto relacionado a los antes señalados que también resulta importante en la negociación, es conocer el número total de acciones que la startup ha fijado destinar para la entrega de acciones a favor de colaboradores clave (por ejemplo, a través del otorgamiento de opciones de suscripción sobre acciones, conocidas en inglés como stock options).

En esta línea, hay dos conceptos que son negociados entre las partes. El valor pre-money, que es el valor de la startup antes de la entrada del inversionista y el valor post-money, que es el valor de la startup luego del cierre de la ronda de inversión3. En ese sentido, el monto a ser levantado en la ronda de inversión más el pre-money valuation da como resultado el post-money valuation. Por ejemplo, si los inversio-nistas en una ronda planean invertir conjuntamente un total de US$ 5,000,000 en donde el pre-money valuation de la startup ha sido acordado en US$ 15,000,000, ello significa que el post-money valuation será de US$ 20,000,000, y los inversionistas esperan adquirir, en conjunto, al cierre de la transacción, una participación accionaria total de 25% (resultado de dividir US$ 5,000,000 entre US$ 20,000,000).

3 MANZANERA ESCRIBANO, Antonio. Finanzas para emprendedores (1a ed.). Barcelona, Deusto, 2010, p. 137.

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La valorización es un punto negociable y no existe una única fórmula o metodología correcta para calcularla. La valorización de startups suele ser compleja debido a su falta de datos históricos que permitan utilizarse para el análisis financiero (flujo de caja, rotación de inven-tarios, plazos de cobro, entre otros). Asimismo, la posibilidad de que un evento ocurra o no (evento binario) dificulta la valorización de una startup. Un ejemplo de ello es que un emprendimiento desarrolle una idea de negocio para crear una píldora que cure la diabetes. Si su creación es aprobada por la entidad competente, la startup generará mucho dinero, pero en caso no sea aprobada, la idea de negocio y el desarrollo de la píldora no valdrán nada4.

Sin perjuicio de que cada startup es única, y como consecuencia de ello, también su proceso de valorización, existen ciertos aspectos claves que se toman usualmente en consideración para la determina-ción de la valorización: la experiencia y éxitos pasados de los empren-dedores, el tamaño de la oportunidad de mercado, la tecnología ya desarrollada y de propiedad de la startup, su tracción inicial (ingresos, alianzas estratégicas, satisfacción de clientes, publicidad favorable, etc.), el nivel de avance respecto a la obtención de un producto mínimo viable, el modelo de negocios, valorizaciones de compañías compara-bles, el entorno económico general, entre otros.

ii. Liquidación preferente

Este es el segundo término económico más importante luego del precio, dado que establece la prioridad en el reparto del dinero dis-ponible en el marco de un evento de liquidez, el cual podría darse a través de la fusión o venta de la startup o la venta de la mayoría de las acciones de la startup.

Como regla general los inversionistas siempre tienen una preferen-cia en el orden de cobro frente a los emprendedores. Sin embargo, el derecho de liquidación preferente va más allá, puesto que establece otros aspectos clave como el derecho que tendrá el inversionista ángel a recibir, antes que cualquier importe sea pagado a los empren-dedores y el resto de inversionistas pertenecientes a otras rondas, un importe equivalente a un múltiplo de retorno aplicado sobre su inversión original. Hoy en día el múltiplo estándar en el mercado es de una vez (1x) el monto de la inversión original o simplemente el monto de la inversión original. Establecer este derecho cobra importancia en el eventual caso de que la startup se venda a un valor

4 Ibid, p. 141.

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inferior al capital total invertido en la misma5. El derecho de liquida-ción preferente puede también establecer el derecho del inversionista ángel a participar de la ganancia junto con los emprendedores, bajo los mismos términos y condiciones, a prorrata de su participación accionaria, una vez que se le haya pagado su inversión original. Esta-blecer este derecho cobra importancia en el eventual caso de que la startup se venda generando un gran retorno.

Por ejemplo, bajo un esquema de derecho de liquidación preferente de 1x, si la valorización pre-money de la ronda de inversión es de US$ 5,000,000, y un inversionista ángel invierte US$ 5,000,000 en la startup (con lo cual adquiere acciones que representan el 50%), y la startup es vendida por un precio de US$ 50,000,000, dicho precio sería distri-buido de la siguiente manera:

• Si adicionalmente el derecho de liquidación preferente fuera parti-cipativo, los primeros US$ 5,000,000 irían a pagar al inversionista, y el remanente de US$ 45,000,000 será dividido 50-50 (en función a la prorrata de participación accionaria en la startup). En este sentido, los emprendedores recibirían US$ 22,500,000, y el inver-sionista ángel recibiría un total de US$ 27,500,000.

• Si el derecho de liquidación preferente no fuera participativo, el inversionista ángel optaría por recibir las ganancias en los mismos términos y condiciones que los emprendedores (puesto que recibiría US$ 25,000,000 en función a su prorrata de 50%) en lugar de optar por ejercer su derecho de preferencia, el mismo que únicamente le asignaría los US$ 5,000,000 de su inversión inicial.

iii. Dividendos

No es muy usual encontrar en el term sheet un pacto de pago de divi-dendos en una etapa temprana como lo es la del capital semilla, en la medida que es altamente improbable que una startup arroje utilidades, y menos aún, que tenga la caja para pagar dividendos. Sin perjuicio de ello, en caso de encontrarse regulado, probablemente este pacto esta-blecerá que se devengará un dividendo preferente de carácter acumu-lativo en favor del inversionista ángel, calculado como un porcentaje aplicado sobre el importe de su inversión. En realidad, lo que determi-nará la inclusión de dicho pacto es la existencia de un dividendo pre-ferente que se irá acumulando cada año (al margen de que la startup no genere utilidades), el que finalmente terminará siendo pagado en

5 FELD, Brad y MENDELSON, Jason. Venture Deals (3a ed.). Estados Unidos de América, Wiley & Sons Ltd, 2016, p. 45.

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caso de un evento de liquidez, momento en el cual el inversionista ángel recibirá ese dividendo adicional junto con la porción del precio de venta que le corresponda. Este derecho cobra mayor importancia en los casos en los que el precio obtenido en el evento de liquidez no sea muy alto, pero la inversión del inversionista sí lo haya sido.

Al respecto, la legislación peruana, a través del artículo 83° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (LGS), permite la creación de clases de acciones que tengan derecho a un dividendo preferente, incluso acumulativo, existiendo como única limitación, el hecho que sólo podrán ser pagados cuando existan utilidades distribuibles. En este sentido, la LGS permite que dicho dividendo sea acumulable para el caso en que no existan utilidades en uno o más años o éstas no alcancen a cubrir el rendimiento establecido. Como consecuencia de ello, es perfectamente factible para la startup pactar un dividendo preferente acumulativo a favor de la clase de acciones que recibirán los inversionistas ángeles, cuyo pago estará sujeto a la existencia de utilidades o a la ocurrencia de un evento de liquidez, en los términos señalados en la presente sección.

iv. Derechos anti-dilución

A medida que la startup reciba más inversionistas, aquellos que se convirtieron en accionistas de la startup con anterioridad al ingreso de los nuevos inversionistas, se diluirán en la proporción que repre-sente el nuevo capital obtenido en esa nueva ronda de inversión posterior. Si dicha nueva ronda es realizada a un precio mayor por acción que aquel que fue pagado por un inversionista que suscribió acciones con anterioridad, éste se diluirá aritméticamente mas no económicamente. Esto quiere decir que las acciones del inversionista podrán haber pasado a representar un menor porcentaje del capital social, pero el valor de mercado de dichas acciones se ha revaluado en función al mayor precio por acción pagado en la nueva ronda. Asimismo, la startup de la cual es accionista el inversionista tendrá una mayor caja en el balance.

Lo especial a tener en cuenta al analizar la negociación de este derecho económico es que puede existir un escenario en el cual un nuevo inversionista suscriba acciones a un menor precio que aquél que fue pagado por un inversionista que suscribió acciones en una oportunidad anterior.

Los derechos anti-dilución que pueden ser incluidos en el term sheet permiten obtener protección ante la situación antes descrita. Este derecho establece que el precio por acción que fue pagado por un

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inversionista que suscribió acciones en una oportunidad anterior, será automática y retroactivamente «disminuido» en una menor o mayor proporción (según la forma en que haya sido pactado el derecho anti-dilución en el term sheet) sobre la base de una fórmula. Esto tendrá como consecuencia que el inversionista deberá ser titular de un mayor número de acciones que el originalmente recibido por el importe de la inversión que realizó.

Una modalidad de fórmula no tan usada por ser altamente dura con el emprendedor (conocida en inglés como full ratched-based antidilution clause) es aquélla que establece que todas las acciones del inversio-nista serán ajustadas con la «disminución» de precio, sin tomar en consideración el importe de capital levantado en la ronda de financia-miento posterior que gatilló el derecho anti-dilución. Otra modalidad de fórmula que es más frecuentemente utilizada (conocida en inglés como weighted average antidilution clause) es aquella en la cual sí se toma en cuenta, para efectos del cálculo, el tamaño de la ronda de financiamiento que gatilló el derecho anti-dilución. En este sentido, se toman en cuenta tanto el importe de capital levantado y el número de acciones emitidas a un mayor precio en la ronda de financiamiento anterior; como el importe de capital levantado y el número de acciones emitidas a un menor precio en la ronda de financiamiento posterior. Como consecuencia de ello, el ajuste con «disminución» del precio que fue pagado por un inversionista que suscribió acciones con anteriori-dad, refleja de manera más cercana y proporcional el nivel de perjuicio ocasionado originalmente a dicho inversionista con la dilución.

Si bien la primera modalidad de derecho anti-dilución parece más beneficiosa para el inversionista ángel, ello no es tan cierto. En la medida que los efectos de los derechos anti-dilución son finalmente sufridos por los emprendedores (quienes reducen su porcentaje de participación accionaria cuando dichos derechos anti-dilución son ejercidos por el inversionista ángel), si dichos derechos anti-dilución son tan severos que terminan diluyendo significativamente a los em-prendedores, estos podrían tener un incentivo para intentar evitar, de cualquier forma, el tener que cerrar una ronda de inversión a un menor precio por acción. Ello puede tener como consecuencia que el emprendedor termine aceptando un inversionista inadecuado para la startup pero que sí esté dispuesto a pagar un precio mayor por acción. O si por el contrario, los emprendedores no logran evitar el tener que levantar una ronda de inversión a un menor precio, y como consecuencia de ello, los derechos anti-dilución son ejercidos por los inversionistas, los emprendedores pueden perder el incentivo de tra-bajar para la startup, ya que al haberse diluido significativamente, nunca terminarán beneficiándose de un retorno importante.

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a. Términos sobre control

En esta sección hablaremos sobre los términos y condiciones relacio-nados al control de la startup que se deben tener en cuenta al momento de negociar el term sheet.

Los inversionistas buscan obtener determinados niveles de control a fin de conocer regularmente el estado de la startup así como el uso del capital que aportaron.

i. Derecho de veto

Las acciones que son entregadas a los inversionistas ángeles pueden conferir o no derechos de voto, o alternativamente, derechos de voto limitados, aplicables únicamente para la toma de ciertas decisiones fundamentales respecto de la startup.

En el caso de las acciones con derechos de voto irrestrictos emitidas a favor de los inversionistas ángeles, la diferencia respecto de las acciones comunes que son de propiedad de los emprendedores radica en los derechos preferentes que se les confiere a las acciones preferentes, los cuales usualmente incluyen los derechos que vienen siendo descritos en la presente sección VI. En jurisdicciones como los Estados Unidos de América, usualmente las startups emiten acciones preferentes con derecho a voto o con derecho a voto limitados a favor de los inversionistas, en los cuales los derechos preferentes del inversionista son inherentes a la clase y serie de acción preferente emitida. Conforme se celebren rondas de inversión sucesivas, se irán emitiendo series distintas de acciones preferentes, cuyos derechos deben ser iguales dentro de una misma serie, pero pueden diferir respecto de las series anteriores y posteriores. Los emprendedores, así como los colaboradores clave, mantienen la titularidad de acciones comunes con derecho a voto, pero sin los derechos preferentes que corresponden a los inversionistas.

En otras jurisdicciones como es el caso de Perú y España, las startups emiten acciones comunes tanto para los emprendedores como para los inversionistas, y los derechos especiales que se otorgan a los inversionistas se formalizan y regulan a través de la celebración de un convenio de accionistas. Muchas veces ello se debe a que los emprendedores prefieren evitar el tener que cumplir con formali-dades legales adicionales que pueden resultar tediosas, costosas y generar demoras al momento de tener que aprobar ciertos acuerdos cuando se tienen distintas clases de acciones emitidas. Un ejemplo de ello es la formalidad legal de tener que convocar a juntas espe-

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ciales de accionistas que sesionan de manera separada a la junta general ordinaria, cuando se requiera adoptar acuerdos que puedan afectar los derechos particulares de alguna de las diferentes clases de acciones y, en algunos casos, incluso el tener que contar con la participación de aquellos accionistas titulares de los derechos prefe-rentes que se suprimen y modifican.

En este sentido, en el Perú, los inversionistas ángeles que suscriban acciones comunes con derecho a voto de la startup tendrán, adicional-mente a los derechos preferentes que puedan ser adquiridos a través del convenio de accionistas a suscribirse como parte de la ronda de financiamiento, cuando menos, los siguientes derechos detallados en el artículo 95° de la LGS:

• Participación en el reparto de utilidades.

• Fiscalizar la gestión de la startup.

• Ser preferido para la suscripción de acciones en caso de una nueva emisión de acciones.

• Ser preferido para suscribir obligaciones u otros títulos converti-bles o con derecho a ser convertidos en acciones.

• Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y/o estatuto de la startup.

Debido a que la participación accionaria de los inversionistas ángeles es minoritaria, y usualmente en las etapas de capital semilla los emprendedores retienen la mayoría accionaria, como regla general las decisiones podrán ser aprobadas por estos últimos a nivel de junta general de accionistas, sin necesidad de contar con el voto favorable de los inversionistas ángeles. Es en este sentido que los inversionis-tas ángeles usualmente negocian como medida de protección, que se les confieran derechos de «veto» respecto de las decisiones estratégi-cas sobre el manejo de la startup. El referido derecho de veto puede ser implementado a través de distintos mecanismos. Por ejemplo, a través de la inclusión de una provisión en el convenio de accionistas y en el estatuto de la startup que exija un quórum y mayoría más alta o supermayoría para la adopción de dichas decisiones estratégicas, los cuales los emprendedores no puedan alcanzar sin la participa-ción y voto favorable de una parte de los inversionistas ángeles. Otra posibilidad es incluir adicionalmente en dicha provisión la condición de que ese voto adicional de los inversionistas ángeles, represente cuando menos al 50% de ellos. Dichos mecanismos de supermayoría

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otorgan representación a los inversionistas ángeles, cuya presencia en las reuniones y voto favorable se hacen indispensables para que la startup pueda adoptar decisiones válidas y, de esta manera, aseguran que su intervención y opinión sean tomadas en cuenta en el proceso decisorio de la startup. Debe evitarse otorgar este derecho de veto con nombre y apellido a favor de un inversionista específico, en la medida que ello no será bien recibido por los futuros inversionistas, perjudicando la posibilidad de la startup de levantar rondas subse-cuentes de capital.

Dentro de las decisiones estratégicas sujetas a la supermayoría usual-mente se encuentran la modificación de estatuto, endeudamiento, emisión de nuevas acciones (que tengan por ejemplo los mismos derechos, o derechos superiores a los que actualmente tienen los inversionistas), venta de activos, venta de la startup, recompra de acciones, modificación del número de directores, distribución de dividendos, licenciamiento de los activos de propiedad intelectual, la disolución y liquidación de la startup, entre otros.

Es debatible si una ronda de inversión en una etapa temprana como la del capital semilla debería contar con los derechos de superma-yoría antes señalados, y en todo caso, qué decisiones fundamenta-les deberán estar sujetas a estos. Sin embargo, ello dependerá del poder de negociación, sofisticación, y nivel de involucramiento de los emprendedores vis-a-vis los inversionistas ángeles.

ii. Directorio

Muchas veces los emprendedores subestiman la importancia del directorio como parte del gobierno de las startups, y lo consideran como una mera formalidad. Sin embargo, ello está totalmente alejado de la realidad, ya que el Directorio es el órgano encargado del pla-neamiento del negocio, de la gestión y representación legal necesa-rias para la administración de la startup.

En este sentido, muchas veces los emprendedores cometen el error de colocar como directores a personas cercanas, incluso en rondas muy tempranas como la de friends and family, buscando darles cierta tran-quilidad a los participantes en dicha ronda. Sin embargo, ello puede limitar en el futuro la posibilidad de la startup de levantar nuevas rondas de capital, puesto que los nuevos inversionistas (que serán más sofisticados y cuya inversión será más significativa en importe), pedirán la recomposición del directorio, ya que requerirán tener la posibilidad de poder nombrar a algún miembro del directorio como mecanismo de control sobre la startup a fin de proteger su inversión.

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Es por ello que resulta más recomendable que durante la etapa tem-pra na la startup cuente con un directorio con el mínimo número de directores6. Dicho directorio debería estar inicialmente compuesto por los propios emprendedores (de preferencia aquellos que también ocupen los cargos de gerente general o algún otro cargo ejecutivo dentro de la startup) y quizás un director independiente que provea esa experiencia adicional en un área específica con la que no cuentan los emprendedores. Conforme vayan levantando capital, el número de directores podrá irse expandiendo, para dar cabida a inversionis-tas más sofisticados que necesariamente requerirán participación en el directorio como condición para invertir (por ejemplo, inversionis-tas ángeles sofisticados o agrupados, y los fondos de venture capital).

En la medida que los inversionistas tendrán una participación mi-noritaria en el directorio, muchas veces se negocia la inclusión de derechos de supermayoría en términos similares a los regulados para la junta general, que resultarán aplicables para la adopción de decisio-nes fundamentales a nivel de directorio.

En caso no se les otorgue un puesto en el directorio, muchas veces los inversionistas ángeles negociarán el derecho a tener un sitio como «observadores». Dicha condición les confiere el derecho a asistir a las sesiones de directorio con derecho a voz pero sin derecho a voto, así como el derecho a recibir la información financiera y de otra clase que es otorgada a los directores.

La composición del directorio estará finalmente sujeta a negociación, entrando a tallar el monto invertido, el número de inversionistas par-ticipantes en la ronda (y en la startup en general), el nivel de control buscado, y el nivel de comodidad de los emprendedores de conferir dicho espacio.

iii. Derechos de información

Los inversionistas ángeles usualmente requerirán establecer un de recho que les permita obtener cierta información financiera, y de otra índole, así como el derecho a revisar los distintos libros y regis-tros de la startup. El term sheet establecerá para ello, por ejemplo, la obligación de la startup de proveer los estados financieros de manera anual, trimestral y/o mensual, así como el presupuesto anual o plan de negocios.

6 El número de directores debe ser un número fijo o variable entre un número mínimo y máximo. En ningún caso, el número de directores deberá ser inferior a tres, de acuerdo a lo establecido en el artículo 156° de la LGS.

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Al respecto, en el Perú los inversionistas tendrán, adicionalmente a los derechos de información adicionales que puedan ser incluidos en el term sheet, aquellos derechos mínimos o esenciales de informa-ción ya previstos por la LGS para todo accionista de una sociedad anónima peruana.

Es importante tener en consideración que los derechos de información son derechos que ayudan a generar una buena relación con los inver-sionistas y su otorgamiento no representa mayor dificultad para los emprendedores, razón por lo cual no debería requerir mayor nego-ciación. Sin embargo, es importante tener en cuenta, que los inver-sionistas no deberán exigir la inclusión de derechos de información que requieran una producción de documentos que pueda resultar demasiado trabajosa y demande mucho tiempo de los emprendedo-res, puesto que ello podría desconcentrarlos de la gestión propia de la startup.

iv. Derecho de suscripción preferente, derechos de adquisición preferente y derecho de venta conjunta

Todos estos derechos otorgan cierto control a los inversionistas respecto a transacciones u actos que involucren el capital social de la startup.

El derecho de suscripción preferente está ligado a la adquisición de nuevas acciones emitidas por la propia startup, puesto que otorga al inversionista el derecho a participar en futuras rondas de financia-miento. En este sentido, si a la startup le va bien, los inversionistas actuales tendrán el derecho de incrementar su inversión. En el caso de jurisdicciones como los Estados Unidos de América, este derecho de suscripción preferente tiene que ser otorgado expresamente para existir, y en algunos casos no es otorgado en etapas tempranas como las rondas de capital semilla, y de ser otorgado, usualmente es otorgado a inversionistas ángeles que suscriban una participación no menor a la mínima establecida para tal efecto (conocidos en inglés como major investors), o se otorga sujeto a ciertas restricciones (por ejemplo, el hecho que pueda quedar sin efecto en caso no haya sido usado por los inversionistas en cada una de las rondas subsecuentes).

Bajo las leyes peruanas, todos los accionistas de una sociedad tienen por defecto este derecho de suscripción preferente, encontrándose reconocido en el artículo 207° de la LGS, el cual establece el derecho de los accionistas a suscribir a prorrata de su participación acciona-ria las acciones que se creen en el marco de aumentos de capital por nuevos aportes.

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El derecho de adquisición preferente y el derecho de venta conjunta (conocido en inglés como co-sale right o tag-along right) están por el contrario ligados a una venta secundaria de acciones, transferidas por el emprendedor (o por accionistas mayoritarios), y son derechos que van de la mano.

En virtud al derecho de adquisición preferente, para que un empren-dedor o un accionista mayoritario (que no tenga una restricción temporal para vender sus acciones) pueda vender o transferir por otro medio sus acciones a un tercero, primero deberá ofrecerlas a los inversionistas de la startup quienes podrán adquirir dichas acciones de manera preferente.

Adicionalmente, usualmente se establece que en caso este derecho preferente no sea ejercido por los inversionistas, dicho derecho de preferencia podrá ser ejercido por la propia startup. Ello permite a los inversionistas incrementar su participación accionaria y evitar que terceros desconocidos ingresen como accionistas de la startup.

Bajo las leyes peruanas, todos los accionistas de una sociedad anónima cerrada tienen por defecto este derecho, encontrándose reconocido en el artículo 237° de la LGS, salvo que el estatuto de la sociedad lo haya suprimido. Asimismo, dicho derecho puede ser perfectamente incorporado en el estatuto de una sociedad anónima regular.

No obstante lo antes señalado, podría darse el caso que los inver-sionistas no deseen comprar las acciones adicionales, porque podría ser que a la startup no le esté yendo tan bien como se esperaba. Es para estos casos que el inversionista busca incluir adicionalmente al derecho de adquisición preferente, un derecho de venta conjunta, que otorgue a los inversionistas, ante una oferta de compra por parte de un tercero, el derecho de integrarse a dicha oferta y vender a prorrata su participación social junto con el emprendedor o accionista mayori-tario transferente, en las mismas condiciones de la oferta del tercero. Este derecho protege a los inversionistas en el caso que la perfor-mance de la startup no haya sido óptima, puesto que asegura que nadie pueda hacer líquida su participación accionaria antes que ellos.

v. Derecho de arrastre

Finalmente, un derecho vinculado al control sobre la posible salida de la inversión a través de un evento de liquidez, es el derecho de arrastre (conocido en inglés como drag-along right) que facilita que la venta de la startup pueda ser realizada sin demora, al evitar que los accionistas minoritarios puedan bloquear la operación de venta.

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Este derecho generalmente se establece en beneficio de los accionis-tas mayoritarios de la startup, mayoría que durante la etapa temprana se encuentra concentrada en manos de los emprendedores. A través del mismo se establece que ante la existencia de una oferta de compra por el 100% de las acciones de la startup, los accionistas mayoritarios o grupo controlador podrán obligar al resto de los accionistas a vender sus participaciones en los mismos términos en que estos lo están haciendo. Este derecho puede ser establecido con ciertos matices que impidan que un grupo pueda simplemente imponer al otro la venta. Para tal fin puede exigirse que la decisión de venta esté res-paldada por todos los grupos específicos de accionistas (por ejemplo, por un porcentaje que represente a la mayoría de los emprendedores tenedores de las acciones comunes y por una mayoría de los inver-sionistas, tenedores de las distintas series de acciones preferentes).

VII. Conclusiones

Si bien todavía nos encontramos en una etapa temprana, y aunque probablemente tardaremos aún unos pocos años más para ver sus frutos, se espera que el ecosistema emprendedor traiga, al igual que en otros países, muchos aspectos positivos para el Perú, tales como una mejora importante de la competitividad, el fomento a la creación de nueva tecnología y una contribución a la generación de empleo de alta calidad e incremento de la recaudación fiscal.

Asimismo, otro factor importante del aporte de la startups al desarro-llo del país es que éstas no generan únicamente una transformación a nivel económico, sino también una transformación a nivel cultural. Y eso lo vemos reflejado en el cada vez mayor número de jóvenes peruanos que apuestan por crear sus propias compañías e intentar hacer realidad sus sueños e ideas, en lugar de trabajar para otros.

El reto como país es claro. El gobierno peruano debe apostar por fortalecer el desarrollo y crecimiento del ecosistema emprendedor y promover regulaciones que la apoyen, a fin de destrabar y agilizar su actividad.

Pero los abogados podemos también contribuir con el fortalecimiento del ecosistema emprendedor peruano desde nuestro rol de asesores legales. Y una forma de hacerlo es ayudando a las partes involucradas a negociar y acordar términos y condiciones justos y equitativos que contribuyan a mantener el principio básico de alineación de intereses de emprendedores e inversionistas, y fomenten como consecuencia de ello, el desarrollo exitoso de las startups.

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En este sentido, parte de la labor del abogado como asesor legal de la transacción es la de contribuir a estructurar un term sheet equi-librado para ambas partes, a fin de que los intereses de cada una de ellas se encuentren razonablemente satisfecho. Para ello, los abogados deberán entender y saber manejar las expectativas y nece-sidades de emprendedores e inversionistas, a fin de permitir a las partes convertirse en verdaderos socios en el negocio; pero también deberán ser capaces de dar respuesta a situaciones jurídicamente no reguladas y adaptar al derecho peruano fórmulas jurídicas comunes en otros países con legislaciones más avanzadas en materia de levan-tamiento de capital para el financiamiento de startups. Esperamos que el presente artículo pueda servir como una herramienta más que contribuya a dichos fines en beneficio del ecosistema emprendedor peruano, y de todas las partes involucradas en el mismo.

Comentarios al régimen de promoción de los fondos de inversión que

invierten en facturas negociables

Roberto E. Polo Chiroque *

Resumen.- El autor analiza los incentivos tributarios para las rentas que surgen de la negociación de facturas negociables regulada por Ley N° 30532. Así, desarrolla los alcances de este régimen y determina la naturaleza tributaria de conceptos no definidos en la Ley. Finalmente, busca armonizar los cálculos que se derivan de la normativa vigente.

Abstract.- The author analyses the tax incentives, as an outcome of the negotiation of negotiable invoices; regulated by the Law N° 30532. By these means, the author develops the scope of the regime and determines tax nature concepts. Lastly, seeks to unify the different calculations established between the regulation in force.

* Abogado titulado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del curso de Derecho Tributario II en la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Es miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la International Fiscal Association – Grupo Peruano.

Agradezco la colaboración en este trabajo de Ricardo Anaya Amaya, estudiante de la facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.


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Comentarios al régimen de promoción de los fondos de inversión que invierten en facturas negociables

I. Introducción

Los Fondos de Inversión (FI) vienen desarrollándose en nuestro me -dio como un vehículo de inversión para los particulares que, cada vez en mayor número, incluyen a personas naturales domiciliadas en nuestro país.

Bajo el régimen privado que los regula, estos vehículos resultan bas-tante flexibles y atractivos dada la amplitud de actividades que pue-den ser desarrolladas con los recursos que los promotores captan de los inversionistas.

Su tratamiento impositivo, y en particular en materia del Impuesto a la Renta (IR), contiene diversas disposiciones que es importante conocer para entender las consecuencias fiscales que generan para sus promotores, administradores y los inversionistas1.

Dentro de dicha normativa resulta relevante, para el propósito de este artículo, la Ley N° 30532, Ley que promueve el desarrollo del mercado de capitales, dado que ha incorporado un tratamiento es pe-cial, precisamente, para los partícipes de FI peruanos que son perso-nas natu rales.

En efecto, las normas tributarias son utilizadas en muchos casos como mecanismos para proteger, promover o fortalecer determinado sector o área de la economía de un país, por lo que resulta interesante evaluar si cumplen su finalidad desde un punto de vista estricta-mente positivo.

Tal es el caso de la Ley N° 30532, dictada por el Congreso de la Repú-blica como la Ley que promueve el desarrollo del mercado de ca pitales.

La norma trata sobre Fideicomisos de Titulización para Inversión en Renta de Bienes Raíces (FIBRAS), Fondos de Inversión en Rentas de Bie nes Inmobiliarios (FIRBIS) y sobre la transferencia de facturas nego-ciables, incluso cuando dicha operación es realizada mediante un FI.

Asimismo, se han promulgado diversas disposiciones a fin de pro-mover el acceso al financiamiento mediante la cesión de créditos y, en particular, de facturas negociables. Dichas normas le confieren a

1 Hemos tenido oportunidad de desarrollar nuestras conclusiones respecto a la legislación vigente en materia de IR para los FI en el artículo: «Los Fondos de Inversión en el Perú y el Impuesto a la Renta». Disponible en el siguiente enlace: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/16539/16885.

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Roberto Polo Chiroque Edición de Aniversario

esta copia de los comprobantes de pago la condición de título valor, sujeto al cumplimiento de determinados requisitos2.

La mecánica de esta operación es relativamente sencilla: un acreedor, tenedor de la factura negociable, la transfiere a un tercero, quien le paga, regularmente, un valor inferior al crédito representado por la factura. De esta forma, dicho acreedor se financia al obtener los re cur-sos antes que el deudor original cumpla con su obligación y, el adqui-rente, como nuevo titular del crédito, tiene la expectativa de obtener una ganancia producto del cobro del total de la factura negociable.

Sobre este último aspecto centramos el análisis del presente artículo, a fin de conocer los alcances del régimen especial previsto para las rentas que surgen en la negociación de facturas negociables.

II. Ámbito de aplicación de la Ley Nº 30532

Sobre el tema que nos compete, la Ley N° 30532 ha establecido lo siguiente:

Artículo 5. Transferencia de facturas negociables

En las transferencias de facturas negociables en las que el factor o adquirente asume el riesgo crediticio del deudor, el ingreso por el servicio estará gravado con la tasa de cinco por ciento (5%) siempre que el factor o adquirente sea persona natural, sucesión indivisa o sociedad conyugal que optó por tributar como tal, domiciliado en el país, o una empresa unipersonal constituida en el exterior.

La tasa de cinco por ciento (5%) también será aplicable cuando la operación sea realizada a través de un fondo de inversión, fideico-miso bancario y de titulización, siempre que a quien se le atribuye el ingreso por servicios sea persona natural, sucesión indivisa o sociedad conyugal que optó por tributar como tal, domiciliado en el país, o una empresa unipersonal constituida en el exterior.

Lo primero que resalta de la norma es que establece un beneficio cuyo ámbito de aplicación resulta bastante restringido.

Sin duda se trata de un beneficio, pues la Ley prevé una reducción al 5% en la tasa aplicable a un «ingreso por servicios», que bajo las reglas generales del IR tributaría con la tasa de 29.5%; premisa con-ceptual de la que parte el legislador, según se desprende de la Expo-sición de Motivos.

2 El marco legal está regulado en la Ley N° 29623 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 208-2015-EF. Esta ley ha tenido varias modificaciones, principalmente por los Decretos Legislativos N° 1178 y 1282, así como por la Ley N° 30308.

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En efecto, la reducción de la tasa se ha efectuado para fomentar la adquisición de facturas negociables como medida de financiamiento, asumiendo que la renta que se generara por este tipo de operaciones es empresarial, lo que no ha sido variado por la norma.

Al respecto, la Exposición de Motivos indica:

Si bien en estos últimos años se han incrementado dichas operaciones (entiéndase, de operaciones financiamiento mediante la transferen-cia de acreencias), este mercado sigue siendo incipiente. Por ello se considera necesario establecer incentivos tributarios que promuevan el financiamiento a través de las facturas negociables mediante la suscripción de los contratos antes señalados cuando el inversionista sea una persona natural.

Por ello, la medida adoptada fue:

Reducir de 28% a 5% la tasa de IR aplicable a los ingresos por servicios generados en las transferencias de facturas negociables en las que el factor o adquirente asume el riesgo crediticio del deudor, siempre que este sea persona natural (…)3.

Como se puede apreciar, para el legislador, el beneficio consiste en el establecimiento de una tasa especial para rentas de tercera cate-goría originadas por un tipo de operación en particular, sin que ello im plique el cambio de la categoría de la renta.

Ahora bien, señalamos que el beneficio es restringido, pues alcanza únicamente al «ingreso por servicios» que surge en la transferencia de:

• Facturas negociables; • Cuando el adquirente asume el riesgo de deudor; y, • Siempre que el adquirente sea una persona natural u otro similar.

De ese modo, queda excluido del beneficio cualquier resultado o ren ta que provenga de la negociación de otro tipo de facturas o acreencias, así como el resultado proveniente de la transferencia de facturas ne-gociables con recurso, esto es, cuando el adquirente no asume riesgo del deudor.

En nuestra opinión, es cuestionable la exclusión efectuada por la norma sobre estas últimas operaciones, dado que también constitu-yen opciones de financiamiento.

3 Nótese que, al momento de publicación de la norma, la tasa vigente para las rentas em-presariales era de 28%; en la actualidad dicha tasa es de 29.5%.

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En efecto, tanto la transferencia sin recurso como la transferencia con recurso constituyen operaciones realizadas por los acreedores con el propósito de acceder a recursos económicos anticipando el pago de sus acreencias. El aspecto que las diferencia es el riesgo que asume el adquirente: mientras que en el primer caso se asume el riesgo del deudor, en el segundo dicho riesgo no es asumido por el ad quirente; situación que en nada altera la naturaleza financiera de la operación.

Incluso en materia de IR, por disposición expresa del Decreto Su pre-mo N° 219-2007-EF, la renta que obtiene el adquirente en la transfe-rencia de créditos con recurso (sin asumir el riesgo del deudor) es calificada como interés por un «servicio de financiamiento».

Siendo esto así, cabe preguntarse el motivo por el cual la renta gene-rada por esta modalidad de financiamiento con facturas negocia-bles fue dejada de lado por el legislador al momento de establecer el alcance del beneficio materia de comentario.

Como adelantamos, en nuestra opinión, no es coherente que se haya establecido un tratamiento diferenciado cuando la Ley busca promo-ver, precisamente, el mercado de capitales de nuestro país.

Sin embargo, siendo expresa en su ámbito de aplicación, la solución a este tratamiento disímil únicamente podrá ser corregido mediante una norma con rango de Ley.

Un segundo aspecto que debe ser analizado es el aspecto material o base sobre la cual recae el beneficio. El Reglamento de la Ley N° 30532, aprobado mediante Decreto Supremo 264-2017-EF ha indicado en su artículo 7 lo siguiente:

7.1 La retención definitiva de cinco por ciento (5%) a que se refiere el artículo 5 de la Ley se aplica sobre los ingresos por servicios que equivalen a la diferencia entre el valor nominal del crédito y el valor de transferencia de acuerdo a lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 219-2007-EF (énfasis nuestro).

Siguiendo la línea del Reglamento, es claro que cualquier concepto distinto al diferencial entre el valor nominal y el valor de transferen-cia queda fuera del beneficio.

Sin embargo, ni la Ley ni el Reglamento establecen la definición de «valor nominal del crédito», por lo que dicho aspecto queda sujeto a interpretación.

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Como se explicará más adelante, en rigor, este beneficio no recae di-rectamente sobre el ingreso por el «servicio» constituido por el dife-rencial entre valor nominal y valor de transferencia.

En su lugar, debe aplicarse un factor sobre la renta neta del FI y de esa manera hallar la renta a la que se aplicará la tasa especial.

No obstante, en la determinación de dicho factor resulta relevante la definición de valor nominal puesto que determinará, en definitiva, el ingreso por el servicio a que se refiere la norma. Es por ello que la definición de valor nominal es relevante dentro del esquema de este beneficio.

El Diccionario de Finanzas define al valor nominal como «el valor ex-presado o que representa un título. Puede o no coincidir con su valor de mercado»4.

Por su parte, el Glosario de Términos del Banco Central de Reserva señala que el valor nominal «es el valor de un bien o servicio ex pre-sado a precios corrientes que, en contraste con el valor real, no incluye los efectos de la inflación».

Asimismo, se le define como el «valor que aparece impreso en un documento como por ejemplo en un pagaré, bono, hipoteca, letra de cambio, acción, entre otros»5.

Como se observa, las definiciones de «valor nominal» se refieren a éste como el valor expresado o el que representa el título y que puede, o no, coincidir con el valor de mercado.

Trasladando dicho concepto a una factura negociable, el valor no mi-nal sería el valor que corresponde al bien o servicio en la transacción realizada y que por disposición legal expresa –la factura negociable únicamente es una copia adicional del comprobante de pago– se encuentra consignado en el documento.

Sin embargo, pueden presentarse transacciones de venta de bienes o prestación de servicios en las que existe el pacto de intereses mora-torios o compensatorios, supuesto en el cual, cabe preguntarse ¿Qué tratamiento debe aplicarse a los intereses que se pactan en la relación comercial? ¿Forman parte del valor nominal? ¿Sólo aquellos devenga-

4 Diccionario de Finanzas. Argentina, Valletta, 2008, p. 433.5 Consulta realizada el 5 de junio de 2018 de: http://www.bcrp.gob.pe/publicaciones/glo-

sario/v.html

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dos hasta la transferencia o la totalidad? ¿Es necesario que se encuen-tren expresados en la factura negociable?

En materia de Impuesto General a las Ventas (IGV) dichas preguntas no quedan en el aire, gracias al Reglamento, según el cual, forman parte del valor nominal los intereses devengados y por devengarse.

En efecto, el literal f) del Numeral 16 del artículo 5 del Reglamento de la Ley del IGV señalan lo siguiente:

16. TRANSFERENCIA DE CRÉDITOS.

En la transferencia de créditos deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

(…)f) Se considera como valor nominal del crédito transferido, el monto to tal de dicho crédito incluyendo los intereses y demás ingresos deven gados a la fecha de la transferencia del crédito, así como aque llos conceptos que no se hubieren devengado a la fecha de la citada transferencia pero que se consideren como parte del monto transferido, aun cuando no se hubiere emitido el documento a que se refiere el inciso anterior.

Como se puede apreciar, esta definición considera que el valor no-minal del crédito es el valor del título, lo que incluye el monto total del crédito más los intereses devengados y también puede incluir los intereses que aún no se han devengado.

No obstante, las normas del IGV no podrían ser aplicadas para aplicar la Ley N° 30532, pues corresponde a otro tributo, únicamente brindan una referencia normativa.

En ese sentido, la pregunta que surge es ¿El Reglamento de la Ley del IGV establece una definición especial que no corresponde a la natu-raleza del valor nominal o solo recoge el concepto usual?

En nuestra opinión, es posible ensayar una definición en la que el valor nominal de un crédito es la suma cierta que el acreedor tiene derecho a cobrar al deudor, que, en el marco de las facturas negocia-bles, correspondería a la suma indicada en el documento que queda obligado a pagar el adquirente del bien o usuario del servicio.

Por ello, consideramos que, tratándose de una factura negociable, no quedarían incluidos los intereses devengados hasta la fecha de la trans ferencia.

Bajo este contexto, el valor nominal únicamente comprendería al valor consignado en la factura negociable y que corresponde al bien o

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servicio, en la medida que lo «nominal» sería sólo el valor de la pres -tación.

En consecuencia, los intereses devengados y los intereses que se de -venguen con posterioridad podrían ser considerados como parte del valor real del título, pero no serían parte del valor nominal del crédito, y quedarían fuera del ámbito del beneficio.

Así, cualquier cambio tendría que provenir de la definición norma-tiva del concepto de valor nominal (como ocurrió con la norma del IGV). Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que la definición podría ser de mayor necesidad para operaciones de crédito finan-ciero (como préstamos o similares) donde los intereses constituyen un aspecto sus tancial de la transacción.

Otra opción que se puede plantear sería que el beneficio de la tasa especial recaiga sobre cualquier tipo de renta originada en la trans-ferencia de una factura negociable, es decir, incluyendo no solo al diferencial comentado sino también a los intereses correspondientes.

De ese modo se evitaría que una misma transferencia origine rentas a las que les resulta de aplicación tasas distintas. En efecto, si los intereses quedan fuera del concepto de valor nominal, la renta que se atribuiría al partícipe por dicho concepto seguiría siendo de tercera categoría y, por tanto, afecta a la tasa de 29.5%, mientras que el dife-rencial entre el valor nominal y el valor de transferencia podría acogerse a la tasa especial de 5%.

Por ello, la opción planteada sería de aplicación más sencilla y de más fácil fiscalización, aunque tendría un costo fiscal mayor al ampliar el ámbito del beneficio.

En nuestra opinión, esta última opción podría ser la que se adecúe mejor a la finalidad de la norma (plasmada en la Exposición de Moti-vos) incluyendo no solo a los intereses sino también a las operaciones de Factoring con recurso que también son una modalidad de finan-ciamiento con facturas negociables.

Un tercer punto sobre el ámbito de aplicación, es que la Ley se refiere de modo expreso a «facturas negociables». Dado que no se ha esta-blecido una definición particular, lo correcto es remitirse a las dispo-siciones especiales que regulan dichos documentos6.

6 El marco legal está regulado en la Ley N° 29623 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 208-2015-EF. Los requisitos de la factura negociable se encuentran detalla-

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Así, es claro que, para gozar del beneficio, la transferencia debe efectuarse respecto de facturas que cumplan todos los requisitos que la norma especial dispone para ser consideradas como nego-ciables, en caso contrario, el resultado quedaría fuera del ámbito de aplicación.

III. Determinación y pago del IR

Explicamos anteriormente que la Ley N° 30532 ha tenido como propósito incentivar el acceso al financiamiento mediante el estable-cimiento de una tasa especial para la renta generada por la transfe-rencia de facturas negociables.

Ello, como se indicó, fluye con claridad de la Exposición de Motivos de la norma en la que se reconoce el carácter empresarial de la renta que surge producto de la adquisición de este tipo de facturas.

Dentro de este esquema, puede cuestionarse si la ganancia obtenida al adquirir estas facturas constituye renta gravable para una persona natural que no efectúa estas operaciones de modo habitual, sino de manera aislada.

En efecto, es sobre la base del Decreto Supremo N° 219-2007-EF (norma de rango reglamentario), que las rentas generadas por este tipo de operaciones constituyen «ingresos por servicios». Así, una lectura de la norma podría llevar a considerar que para el legislador en cualquier caso el resultado de esta operación constituye renta de tercera categoría.

Sin embargo, en nuestra opinión, existen argumentos para consi-derar que, en el caso de una persona natural que no realiza de modo habitual estas operaciones7, la ganancia que obtenga quedaría fuera del ámbito de aplicación, al no poder ser considerada como renta producto de un servicio, ni interés producto del capital ni ganancia de capital por la enajenación de un valor mobiliario.

dos en el artículo 3 (facturas originadas en un comprobante de pago impreso o importa-do) y 3-A (originadas en un comprobante de pago electrónico) de la Ley. Por su parte, el reglamento desarrolla estos aspectos sustantivos en su Capítulo II (artí-culos 4 al 12). Esta ley ha tenido varias modificaciones, principalmente por los Decretos Legislativos N° 1178 y 1282, así como por la Ley N° 30308.

7 Incluso, siguiendo el criterio plasmado en el Informe N° 073-2015-SUNAT, se tendría que no toda operación realizada de modo habitual torna el ingreso generado en renta de la tercera categoría, por lo que menos aún la habitualidad serviría para calificar el ingreso como renta gravada.

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Pese a lo anterior, cuando esta misma operación es realizada a través de un FI, donde confluyen capitales propios y de terceros y donde, además, dicho capital es administrado mediante profesionales para obtener rentas producto de la negociación de dichas facturas, es claro que la actividad desarrollada la renta obtenida es de tercera categoría al provenir de una actividad empresarial.

Bajo el marco vigente, las rentas generadas con los recursos del patri-monio del FI pueden ser de segunda categoría o tercera categoría, debiendo seguirse en cada caso las reglas correspondientes para de-terminar la renta neta atribuible a los partícipes8. Lo anterior guarda concordancia con el hecho que los administradores de los FI atribu-yen a sus partícipes rentas netas y aplican sobre éstas la tasa del IR respectiva.

En esa línea, la tasa especial de 5% debe ser aplicada sobre renta neta, es decir, sobre el resultado obtenido luego de las deducciones corres-pondientes, como sucede en el caso de cualquier contribuyente que determina su IR de tercera categoría.

Lo señalado en el párrafo anterior representa un grado de compleji-dad adicional para las sociedades administradoras de los FI, debido a que las inversiones realizadas con el patrimonio podrían originar rentas de tercera categoría a las que les resulta de aplicación la tasa de 5% y otras a las que les aplica la tasa regular del IR (29.5%)9.

Sin embargo, el Reglamento establece el procedimiento que debe se guirse para establecer la renta sobre la cual se debe aplicar la tasa de 5%:

7.4.2 A efecto de aplicar la retención a que se refiere el párrafo 7.1 se debe determinar el monto de las rentas y pérdidas netas atribuibles de tercera categoría que corresponde a los servicios a que se refiere el artículo 5 de la Ley, para lo cual se seguirá el siguiente procedi-miento:

i. Se dividirá el monto de las rentas brutas que correspondan a los servicios a que se refiere el artículo 5 de la Ley entre el monto total de las rentas brutas gravadas de tercera categoría.

ii. El monto obtenido se multiplicará por cien (100). El porcentaje resultante se expresará hasta con dos decimales.

8 Dichas reglas se encuentran establecidas por los artículos 29-A de la Ley y 18-A del Re-glamento.

9 Al respecto, el numeral 7.4.5 del Reglamento indica que «Sobre el monto de las rentas netas gravadas atribuibles que no correspondan a los servicios a que alude el artículo 5 de la Ley, se efectuarán las retenciones del impuesto a la renta que resulten aplicables conforme a las normas que regulan dicho impuesto».

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iii. Este porcentaje se aplicará sobre el monto de las rentas netas gravadas atribuibles o pérdidas netas atribuibles de tercera cate-goría, resultando así, el monto de las rentas y pérdidas netas que corresponden a los servicios a que alude el artículo 5 de la Ley.

En rigor, esta disposición define la renta atribuible sobre la cual se aplica el beneficio de la tasa especial; de lo que se sigue que dicho beneficio no recae sobre la renta real originada por la adquisición de las facturas negociables sin recurso, sino sobre una suma determi-nada en función al coeficiente calculado.

En efecto, es a partir de la renta bruta del servicio, en comparación con el total de rentas brutas generadas por el FI, que se debe hallar un coeficiente, que debe aplicarse sobre el total de las rentas netas atribuibles para hallar la renta sujeta al beneficio.

Como puede apreciarse, con este procedimiento se ratifica que la tasa especial recae sobre un resultado neto.

Asimismo, respecto al concepto de «renta bruta» que corresponde al servicio, es claro que al adquirir la factura negociable todavía no ha surgido renta alguna a favor del adquirente.

Ello es así debido a que, con la sola adquisición, ninguna manifesta-ción de capacidad contributiva se ha producido, para tal efecto, resulta necesario el pago de la acreencia y que de ese modo la ganancia se realice.

En ese sentido, al momento de calcular el coeficiente, las rentas brutas del servicio deben incluir solamente las sumas cobradas y que correspondan al diferencial a que alude la norma, en el caso de la adquisición de facturas negociables sin recurso; por lo tanto, ese mismo criterio debería seguirse para calcular las otras rentas brutas producto de las operaciones del FI, es decir, considerar en el cálculo solamente aquellas ganancias realizadas.

Asimismo, con esta regla puede interpretarse también, que la renta neta gravada atribuible a la que alude la norma y sobre la que se aplica el coeficiente, se determina de manera general respecto de todos los resultados del FI y que califiquen como de tercera categoría.

En efecto, el coeficiente, de acuerdo a la norma, se aplica sobre «las rentas netas gravadas atribuibles o pérdidas netas atribuibles de ter-cera categoría» y, dado que la norma en cuestión no señala un pro-cedimiento especial para efectuar la determinación de dicha renta neta o pérdida neta, corresponde remitirse al tratamiento general

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previsto en el artículo 29-A de la Ley del IR, en concordancia con el artículo 18-A de su Reglamento.

Lo anterior significa que la sociedad administradora, al momento de determinar la renta neta o la pérdida neta atribuible, podrá dedu-cir los gastos causales y computar las pérdidas del negocio a fin de determinar la renta neta o pérdida neta de tercera categoría. Así, por ejemplo, si se tuvieran diferencias de cambio computables, podrían sumarse o restarse para determinar la renta neta, lo mismo ocurriría con los resultados de otros productos financieros o incluso instru-mentos financieros derivados10. Ello es así, debido a que la renta o pérdida neta constituye un solo resultado; no siendo necesario esta-blecer tantas rentas netas como tasas especiales se deba aplicar.

Recién una vez que se obtenga dicho resultado neto, se deberá aplicar la tasa correspondiente a cada parte calculada por aplicación del referido coeficiente.

Otro aspecto importante es el referido al tratamiento de las pérdidas tributarias, conforme a la norma «Las pérdidas netas atribuidas que correspondan a los servicios a que se refiere el artículo 5 de la Ley no podrán ser compensadas en el ejercicio ni en ejercicios posteriores»11.

La citada norma debe ser interpretada en el contexto del beneficio. Así, dado que la renta que se sujeta al beneficio es de tercera categoría, si el resultado fuese pérdida, el partícipe al que se le atribuye podría ser una persona natural con negocio y, por ende, que genera otro resultado de tercera categoría.

En ese supuesto, el legislador ha previsto que la pérdida atribuida no puede ser compensada en el ejercicio con las demás rentas de tercera categoría que pudiera haber obtenido el partícipe.

Entendemos que dicha limitación se refiere a que la pérdida no puede ser compensada con otras rentas de tercera categoría en el ejercicio, lo que resultaría razonable en la medida que éstas se encuentren sujetas a la tasa general de 29.5%. Con ello, se evita la posibilidad que un resultado gravado con tasa de 5% se pudiera compensar con otro cuya tasa aplicable es 29.5%.

Sin embargo, la limitación podría ser entendida en un sentido más amplio, pues ha sido establecida de modo general. Por ello, podría

10 En cuyo caso, debería seguirse el análisis y procedimiento contemplado por el artículo 5-A de la Ley del IR a efectos del cómputo de sus resultados.

11 Artículo 7.4.4 del Reglamento.

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interpretarse que si, por ejemplo, en un mismo ejercicio se le atribuye pérdida a un partícipe y en el siguiente retiro se le atribuye renta neta, no podría efectuarse la compensación entre ambos resultados aun cuando se trate del mismo FI.

Dicha interpretación, aunque termina afectando de modo injusto a un contribuyente, al no permitirle compensar sus resultados bajo el régimen especial, se encontraría en línea con la forma de pago del impuesto; pues la tasa de 5% se paga bajo la modalidad de una retención definitiva.

En efecto, en el artículo 6 de la Ley N° 30532 se establece lo siguiente:

Artículo 6. Retención del impuesto a la renta

El adquirente del bien o usuario del servicio o quien realice el pago de estos, según corresponda, efectuará la retención del impuesto a la renta con carácter definitivo en el momento del pago de la factura negociable con la tasa de cinco por ciento (5%). Para tal efecto, el factor o adquirente informará al adquirente del bien o usuario del servicio el valor de adquisición de la factura negociable.

Cuando se atribuyan ingresos por las operaciones señaladas en el artículo 5 de esta Ley, la obligación de retener corresponderá exclu-sivamente a la sociedad administradora del fondo de inversión, Sociedad Titulizadora del patrimonio fideicometido o al fiduciario bancario, según corresponda.

Siguiendo la lógica de la norma no se permite compensar los resul-tados provenientes de las distintas atribuciones que se le efectúa al partícipe, puesto que de lo contrario se tendría que revisar las reten-ciones previas, lo que no resulta posible dado su naturaleza definitiva.

IV. Exoneración vigente

La Ley N° 30341, modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1262, ha establecido la exoneración, hasta el 31 de diciembre de 2019, sobre las rentas provenientes de la enajenación de diversos títulos, inclu-yendo de modo específico a las facturas negociables.

El requisito que debe cumplirse para gozar de la exoneración es que la enajenación se realice a través de un mecanismo centralizado de ne-gociación supervisado por la Superintendencia de Mercado de Va lores.

Nótese que la norma hace referencia a rentas producto de la enajena-ción de la factura negociable, por lo que puede concluirse de forma válida que la exoneración es aplicable independientemente de que la

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transferencia del crédito se efectúe con o sin recurso, pues el único requisito exigible es que dicha transferencia se efectúe a través de la bolsa.

Entonces, este beneficio, a diferencia de lo que señala la Ley N° 30532, no tiene como elemento determinante para su aplicación la modali-dad de la transferencia.

Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que la exoneración es aplicable a las rentas «provenientes» de la enajenación de la factura negociable, por lo que se entendería que el beneficio es para el enaje-nante que obtiene la renta producto de transferencia.

No obstante, bajo la hipótesis usual de transferencia de facturas negociables el ingreso lo obtiene el adquirente del crédito quien paga una suma inferior al valor nominal con la expectativa de cobrar el total adeudado.

La Ley N° 30341 ha exonerado a las «rentas» provenientes de la ena-jenación, sin circunscribir el beneficio solamente a las «ganancias de capital», con lo cual no se excluye per se a la renta por servicios que obtiene el adquirente de un crédito.

Entonces, en la medida que la renta se genere producto de una transferencia en la bolsa de valores, se cumpliría el objetivo de la norma exoneratoria, es decir, la promoción de las transacciones en el mercado bursátil, por lo que dicha renta también debería quedar exonerada.

Esta interpretación resultaría consistente con la regulación tributaria vigente sobre transferencia de créditos, desde el Decreto Supremo N° 219-2007-EF hasta la Ley N° 30532 y su Reglamento, en la que se ha reconocido que la renta gravable por esta operación la obtiene el adquirente de los créditos.

Nótese que, si se sigue una interpretación distinta, la norma única-mente comprendería dentro de su ámbito a las rentas que surgen del supuesto de excepción en las transferencias de créditos (ganancia para el transferente por ceder el crédito por encima de su valor nominal) y no a la renta que se obtiene de modo habitual en el plano comercial; lo que no resultaría lógico.

De hecho, aunque la Ley N° 30532 y el Decreto Legislativo N° 1262 fueron publicados en fecha distinta del mes de diciembre de 2016, ambas entraron en vigencia el 1 de enero de 2017, por lo que deberían

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ser interpretadas de manera sistemática, inclusive con el Decreto Supremo N° 219-2007-EF.

En ese sentido, consideramos que la exoneración sería aplicable al adquirente de la factura que genera la renta gravada en la operación.

Sin perjuicio de lo anterior, sería conveniente que se aclare, mediante la norma reglamentaria correspondiente, que la referida exoneración, en el caso de transferencia de facturas negociables, alcanza no sólo a aquellos casos en los que el transferente obtiene una ganancia sino también a los contribuyentes que actúan como adquirentes.

V. Conclusiones

1. Mediante la Ley N° 30532 se establece una tasa especial para la renta obtenida producto de la adquisición de facturas negociables sin recurso por parte de personas naturales. Dicha tasa es aplicable igualmente cuando la operación la realice un FI y el partícipe sea una persona natural domiciliada.

2. No resulta coherente con la promoción del acceso al financiamien-to mediante la negociación de facturas negociables, que se haya excluido del beneficio a las rentas derivadas de las adquisiciones con recurso.

3. Un concepto no definido por la norma es el valor nominal del crédito, sin perjuicio de lo cual podría ser entendido como el valor plasmado en el documento que corresponde al bien o servicio en cuestión, excluyendo los intereses.

4. La tasa especial de 5% no recae de modo directo sobre la diferen-cia entre el valor nominal y el valor de transferencia de la factura negociable. De acuerdo al Reglamento dicha tasa se aplica sobre la renta neta del FI, pero de modo previo debe seguirse el proce-dimiento reglamentario para calcular un coeficiente que, aplicado sobre la renta neta del FI, determina la base sobre la que se aplica el beneficio.

5. A diferencia de la Ley N° 30532, la Ley N° 30341 y normas modifi-catorias que regulan el beneficio de la exoneración para las rentas por enajenaciones en bolsa, no limita su ámbito de aplicación a las operaciones sin recurso, por lo que en la medida que la transferen-cia de la factura negociable se efectúe a través de la bolsa, la renta que se genere quedará exonerada hasta el 31 de diciembre de 2019.

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6. Sin embargo, sería conveniente que se aclare, mediante la norma reglamentaria correspondiente, que la referida alcanza no sólo a aquellos casos en los que el transferente obtiene una ganancia sino también a la renta obtenida por los contribuyentes que actúan como adquirentes.

Lima, mayo 2018.


¿Cuándo nos encontramos ante un laudo arbitral firme?

Ana María Arrarte Arisnabarreta *

Sheilah Vargas Soto **

Resumen.- En el presente artículo, las autoras a la luz de lo dispuesto en la Ley de Arbitraje sobre los efectos y ejecutividad del laudo, intentan dilucidar cuando nos encontramos frente a un laudo arbitral firme. Además, analizan los supuestos en los que el laudo arbitral puede adquirir firmeza.

Abstract.- As a consequence of the regulation of the Arbitration Law, referring to the effects and enforceability of the arbitral award; the authors elaborate when a binding arbitration award occurs. As well as the circumstances in which the arbitration award can acquire firmness.

* Socia Principal del Estudio Echecopar asociado a Baker Mckenzie Internacional. Líder del Área de Litigios y Solución de Arbitrajes del Estudio Echecopar. Abogada por la Universidad de Lima. Árbitro en diversas instituciones arbitrales. Se ha desempañado profesora de pregrado en la materia Derecho Procesal en la Uni-versidad de Lima, la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad del Pacífico, y como profesora de post grado en la maestría de Derecho Procesal de la Universidad de Ciencias Aplicadas -UPC.

** Magister en Relaciones Internacionales y Protección Internacional de los Derechos Humanos por la Sociedad Italiana de las Organizaciones Internacionales (SIOI), Roma. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Árbitro en diver-sas instituciones arbitrales. Asociada Principal del Área de Litigios y Solución de Arbitrajes del Estudio Echecopar.

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I. Introducción

Para el presente artículo tratará de determinar cuándo nos encon-tramos ante un laudo arbitral firme; ello, a propósito de los casos en que se concluye un arbitraje y las partes han pactado en el con-venio arbitral que las garantías que se hubieran otorgado durante el proceso se mantienen vigentes hasta que se cuente con un laudo firme, o de los casos en los que se emite el laudo arbitral y, sin embargo, la parte vencida obtiene una medida cautelar que sus-pende sus efectos.

Para ello, consideramos fundamental el análisis que debe realizarse al artículo 59 del Decreto Legislativo No. 1071, Ley de Arbitraje (en adelante, la «LA»)1, que se refiere a los efectos del laudo y a la ejecu-tividad del mismo.

Como podrá apreciarse, la norma en cuestión señala que el laudo arbitral surte efectos desde que es notificado a las partes y, por tanto, puede ser ejecutable desde ese momento. Sin embargo, lo que dicha norma no regula es desde cuándo debe entenderse que un laudo adquiera la calidad de firme y que, por tanto, produce los efectos de la autoridad de la cosa juzgada o, excepcionalmente, a través de un proceso de amparo2.

La definición de la calidad de firme es relevante en la medida que puede darse el caso que un laudo arbitral tenga la calidad de ejecuta-ble (eficaz), y que dicho laudo pueda ser materia de impugnación por la parte afectada a través de un recurso de anulación.

En efecto, debe recordarse que la actual LA –a diferencia de la anterior Ley General de Arbitraje, Ley 26572– ha establecido como regla la ejecución inmediata de los laudos, ya que el recurso de anulación no suspende la eficacia del laudo, salvo que se haya prestado algún tipo

1 «Artículo 59.- Efectos del laudo. 1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notifica-ción a las partes. 2. El laudo produce efectos de cosa juzgada. 3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67».

2 Como consta en el Caso Minera María Julia, sentencia recaída en el Expediente No. 00142-2001-PA/TC.

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Ana María Arrarte y Sheilah Vargas Edición de Aniversario

de garantía con este propósito, conforme a los términos previstos en el artículo 66 de la LA3.

En tal sentido, a continuación, analizaremos el contenido de dicha norma determinando los alcances de los conceptos «definitivo», «eje-cutable» y «firme» vinculados a las resoluciones arbitrales.

II. ¿Cuándo nos encontramos ante una Resolución firme?

Una de las características de la función jurisdiccional es la aptitud para resolver las controversias e incertidumbres jurídicas, contando además con la autoridad de cosa juzgada, y como tal, son decisiones inmutables y definitivas4.

Como primer tema, debemos diferenciar dos conceptos o calidades que recaen sobre las decisiones jurisdiccionales: (i) definitiva y (ii) firme.

3 «Artículo 66°.- Garantía de cumplimiento. 1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión. (…) Similar disposición la encontramos en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Española: Artículo 45.- Suspensión, sobreseimiento y reanudación de la ejecución en caso de ejerci-cio de la acción de anulación. 1. El laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación. No obstante, en ese caso el ejecutado podrá solicitar al tribunal competente la suspensión de la ejecución, siempre que ofrezca caución por el valor de la condena más los daños y per-juicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del laudo. La caución podrá constituirse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Presentada la solicitud de suspensión, el tribunal, tras oír al ejecutante, resolverá sobre la caución.Contra esta resolución no cabrá recurso alguno.2. El Secretario judicial alzará la suspensión y ordenará que continúe la ejecución cuando conste al Tribunal la desestimación de la acción de anulación, sin perjuicio del derecho del ejecutante a solicitar, en su caso, indemnización de los daños y perjuicios causados por la demora en la ejecución, a través de los cauces ordenados en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.3. El Secretario judicial alzará la ejecución, con los efectos previstos en los artículos 533 y 534 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando conste al Tribunal que ha sido estimada la acción de anulación.Si la anulación afectase sólo a las cuestiones a que se refiere el apartado 3 del artículo 41 y subsistiesen otros pronunciamientos del laudo, se considerará estimación parcial, a los efectos previstos en el apartado 2 del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil» (énfasis es nuestro)».

4 En este contexto, vale citar a Carnelutti, que distinguía entre imperatividad e inmutabi-lidad de la sentencia. «La primera, convendría a la sentencia como tal y la segunda a la venida en autoridad de cosa juzgada». Citado por ORMAZABAL SÁNCHEZ, Guillermo. La ejecución de laudos arbitrales. Barcelona, J.M. Bosch, 1996, p. 44.

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Nos encontramos ante una decisión definitiva, cuando el órgano jurisdiccional emite la sentencia resolviendo el conflicto de intereses que le fue sometido por las partes5. En palabras de Devis Echandía:

Es el acto por el cual el juez cumple la obligación jurisdiccional derivada de la acción y del derecho de contradicción, de resolver sobre las pretensiones del demandante y las excepciones de mérito o fondo del demandado6.

Una vez que se emite la decisión definitiva (sea sentencia o laudo arbitral) se produce un lapso denominado «estado de gravamen», que es entendido como el periodo en que dicha decisión puede ser cuestionada por la parte que se considera agraviada con la misma, a través de un medio impugnatorio (medio de gravamen).

Al respecto, Calamandrei señala lo siguiente:

La posibilidad de obtener una segunda sentencia en una relación ya decidida una vez, está condicionada a la petición de la parte, y limitada dentro de un término perentorio; la parte tiene así, dentro de este término, un derecho de gravamen, que puede definirse como el derecho (derecho potestativo existente por sí, e independiente, como se verá, de la existencia de un vicio de la sentencia) de deter-minar el nacimiento de la condición para pasar del examen anterior a un ulterior examen de la misma relación controvertida. Medio de gravamen es el ejercicio de ese derecho. CHIOVENDA define, en efecto, la apelación, que es el medio de gravamen típico, como el medio para pasar del primero al segundo grado de jurisdicción7.

Por tanto, una decisión definitiva es pasible de ser impugnada por el titular que se considere afectado con ella.

Por otro lado, nos encontramos ante una resolución firme, en los casos en que la decisión emitida por el órgano jurisdiccional no pueda ser cuestionada ya por los mecanismos previstos para su revisión.

Y ello puede ocurrir por dos situaciones: (i) porque la parte inte-resada en cuestionar la decisión dejó vencer el plazo para interpo-ner el mecanismo impugnatorio sin plantearlo (lo que se denomina

5 Este tipo de sentencia es la que se conoce en doctrina como sentencia material o fondal, frente a las sentencias inhibitorias (que se pronuncian sobre la invalidez de la relación jurídica procesal).

6 Este tipo de sentencia es la que se conoce en doctrina como sentencia material o fondal, frente a las sentencias inhibitorias (que se pronuncian sobre la invalidez de la relación jurídica procesal).

7 CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el Proceso Civil. Buenos Aires, Bibliográfica Argen-tina, 1961, pp. 440-441.

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como resolución consentida), o (ii) porque ya utilizó todos los medios impugnatorios previstos en la ley para revertir el agravio que le oca-sionaba tal decisión (resolución ejecutoriada).

Respecto a este tema, Devis Echandía señala que:

Ésta (refiriéndose a la resolución firme) se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado el término para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia; (…)8

Son las resoluciones firmes (consentidas o ejecutoriadas) las que pueden adquirir la autoridad de cosa juzgada9, volviéndose definiti-vas, inmutables y pasibles de ser ejecutada incluso de manera coer-citiva, por parte del órgano jurisdiccional10. Cabe señalar que este carácter de cosa juzgada es una autoridad que es impuesta por una decisión de política legislativa, en aras de la seguridad jurídica11.

Por tanto, una decisión firme que adquiere la autoridad de cosa juzgada es irreversible e inmutable, además de ejecutable por las partes, surtiendo efectos frente a terceros respecto a lo decidido12.

8 DEVIS ECHANDÍA. Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo II. Buenos Aires, Edito-rial Universidad, 1999, pp. 523-524.

9 Al respecto, Devis Echandía señala: «(…) cosa juzgada como la calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras providencias que sustituyan aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto». En: DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Op. cit., p. 562.

10 «Artículo 123.- Cosa JuzgadaUna resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan trans-currir los plazos sin formularlos.La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda.La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407».

11 Al respecto, Couture indica: «La cosa juzgada es, en resumen, una exigencia política y no propiamente jurídica: no es una razón natural, sino una exigencia práctica». En: COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Roque Depalma, 1958, pp. 405-407. Por su parte, Liebman señala lo siguiente: «Autoridad de la cosa juzgada no se refiere a un efecto autónomo, indica por el contrario la fuerza, el modo con que ciertos efectos se producirán, esto es, una cualidad o modo de ser tales efectos». En: LIEBMAN, Tullio. Eficacia y Autoridad de la sentencia. Buenos Aires, Eidar, 1946, pp. 20-21.

12 Al respecto, MONTERO AROCA señala lo siguiente: (…) la expresión «cosa juzgada» se emplea por la doctrina y se consigna en la Ley tanto para hacer referencia a «cosa juzgada formal» como para aludir a «cosa juzgada material», distin-guiéndose la primera por ser un efecto interno de la resolución, referido, al proceso en el que recae, que impide que pueda ser ignorada o desconocida en el posterior desarrollo del mismo, (…), al tiempo que la segunda despliega sus efectos fuera del proceso mismo en el que la resolu-ción se dicta, alcanzando a otro proceso distinto y posterior y comporta la vinculación en este otro proceso a lo decidido en el primero sobre la pretensión misma.

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Finalmente, debemos señalar que contra las decisiones jurisdiccio-nales que adquieren la autoridad de cosa juzgada, nuestro ordena-miento jurídico ha previsto mecanismos excepcionales de control (distintos a los medios impugnatorios o recursos que se pueden plan-tear en un proceso determinado) como son el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta13 o el proceso de amparo14, que constituyen procesos autónomos con pretensiones impugnatorias que tienen por objeto declarar la nulidad de la sentencia que ya adquirió la auto-ridad de cosa juzgada, alegando para ello que ha sido emitida me-diando fraude procesal15 o vicios graves de afectación a derechos fundamentales.

Nótese que el momento en el que una decisión adquiere la calidad de firme es aquél en el que el ordenamiento jurídico le atribuye la autoridad de cosa juzgada. Los mecanismos excepcionales y resi-duales previstos en nuestro ordenamiento jurídico (nulidad de cosa juzgada fraudulenta y amparo) no determinan que la decisión no sea firme, tanto así que el propósito del proceso no será entrar a modificar lo decidido sino «levantar» esta autoridad (cosa juzgada) que reposa sobre una decisión viciada y lesiva al derecho de las partes y al sentido de justicia.

Veamos como aplicaría lo antes mencionado a los laudos arbitrales.

MONTERO, Juan. Citado por MERINO, José F. y CHILLÓN, José María. Tratado de Derecho Arbitral. Navarra, Thomson-Civitas, 2006, p. 666.

13 «Artículo 178.- Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colu-sión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquellas (…) (énfasis es nuestro)».

14 «Artículo 44.- Plazo de interposición de la demandaEl plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para in-terponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido (…) (énfasis nuestro)».

15 Al respecto, hemos señalado:La pretensión principal en el proceso será la anulación de la sentencia y eventualmente del proceso o de parte de él por haberse demostrado la existencia de fraude. (…) La sentencia que declara fundada la demanda en este proceso, levanta la autoridad de cosa juzgada de la decisión definitiva, creando las condiciones para una nueva revisión. Ahora bien, si la sentencia anulada se dictó como producto de la influencia de otros actos viciados, lo que corresponde es retrotraer las cosas al estado anterior al que se produjo el fraude procesal, procediéndose a anular todos los actos afectados por tal conducta.

ARRARTE, Ana María. «Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta». En: Materiales de Estudio de la Universidad Privada San Pedro. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 1997, pp. 66-71.

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III. ¿Cuándo nos encontramos ante un laudo arbitral firme?

En principio, debemos precisar que la Constitución Política del Es-tado le otorga al arbitraje el carácter de «jurisdicción», conforme se aprecia de su artículo 139.116. Y en ese sentido, también se ha pro-nunciado nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente No. 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry)17.

Ahora bien, aplicando lo anteriormente expuesto respecto a la firmeza de las decisiones jurisdiccionales, tenemos lo siguiente:

El arbitraje, en tanto actividad jurisdiccional, goza de los mismos atributos que aquellos que regularmente son asociados a los proce-sos judiciales, por ello no hay impedimento alguno para aplicar el concepto de resolución definitiva y resolución firme a los laudos arbi-trales. Así, respecto al carácter definitivo del laudo, hemos observado que el mismo se produce al momento de su notificación18, entendida ésta como la «irrevocabilidad por parte del órgano que dictó la re-solución»19, o de ser el caso, desde el momento en que se emiten las decisiones respecto a los pedidos de rectificación, integración y/o ex-clusión interpuestos contra el laudo, previstos en determinados orde-namientos jurídicos.

Respecto a la calidad de firme del laudo arbitral, ésta operaría con el agotamiento de los medios de impugnación que ofrece el ordena-miento respecto al laudo, o con el transcurso de los plazos sin que el titular del derecho de gravamen lo haya ejercido, cuestionando el

16 «Artículo 139.- Principios y derechos de la función jurisdiccionalSon principios y derechos de la función jurisdiccional:1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral».

17 En esta sentencia, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente: 7. (…) el artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir al órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada. (…)11. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público cons-titucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la auto-nomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2° inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139° de la propia Constitución.

18 «Artículo 59.- Efectos del laudo. 1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notifica-ción a las partes».

19 ORMAZABAL, Guillermo. La ejecución de laudos arbitrales. Barcelona, J.M. Bosch, 1996, p. 47.

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laudo en los plazos previstos. Así, se pronuncia Ormazabal Sánchez al señalar:

(...) por cuanto cabe entender que, una vez interpuesto el recurso y resultando éste infructuoso o dejado transcurrir el tiempo en que puede eficazmente ser planteado, al resultar el laudo inimpugna-ble por los medios ordinarios previstos en la Ley arbitral (…), éste deviene firme20.

En este sentido, debemos mencionar que a través de la adopción de estos conceptos (consentida o ejecutoriada) no pretendemos «judicia-lizar» al arbitraje, sino que consideramos que, al tratarse el arbitraje, también de un proceso, es posible aplicar dichos conceptos para poder referirnos a la firmeza del laudo arbitral.

En este sentido, debemos mencionar que a través de la adopción de estos conceptos (consentida o ejecutoriada) no pretendemos «judicia-lizar» al arbitraje, sino que consideramos que, al tratarse el arbitraje, también de un proceso, es posible aplicar dichos conceptos para poder referirnos a la firmeza del laudo arbitral.

Pues bien, para determinar el carácter firme de un laudo arbitral, analizaremos cuáles son los recursos previstos en nuestra LA para su impugnación, luego de que éste es notificado a las partes.

Al respecto, la LA vigente –a diferencia de la anterior Ley General de Arbitraje21– no contempla la posibilidad de una doble instancia a través de un recurso de apelación. Por tanto, no existe un recurso dentro del mismo arbitraje para impugnar el laudo.

Lo que se ha regulado en la LA, Decreto Legislativo No. 1071, son pedidos de rectificación, interpretación, integración y exclusión, que no pueden ser considerados como recursos o mecanismos para impugnar el laudo arbitral; toda vez que no cumplen con algunas de las características de los medios impugnatorios, como son la presencia de agravio y la identificación de error o vicio. Solo se tratan

20 Ibid., p. 40.21 «Artículo 60.- Recurso de Apelación.

Procede la interposición del recurso de apelación ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el convenio arbitral o si está previsto en el reglamento arbitral de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelación ante una segunda instan-cia arbitral.El recurso de apelación tiene por objeto la revisión del laudo respecto de la apreciación de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicación e interpretación del derecho, y se resuelve confirmando o revocando total o parcialmente el laudo.Contra los laudos de conciencia no procede recurso de apelación».

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de pedidos que buscan aclarar y/o corregir determinados extremos de la parte decisoria del laudo o que influyan en ella para determi-nar los alcances de la ejecución22, tanto así que una vez emitidas las decisiones que se pronuncian sobre estos pedidos, forman parte del laudo arbitral.

El único mecanismo de impugnación que se encuentra previsto en la LA es el de anulación que se plantea ante el Poder Judicial y solo para supuestos extraordinarios que contempla la ley y que no impiden la ejecución del laudo23, salvo que se otorgue una garantía para ello.

Una vez que se determine que el laudo arbitral es firme -sea porque transcurrió el plazo para interponer recurso de anulación o porque concluyó el proceso de anulación-, éste tendrá la autoridad de cosa juzgada, tal como lo señala Montero Aroca:

(…) las partes que acordaron el convenio arbitral y que, surgido el conflicto, lo sometieron a laudo, están subordinadas y obligadas a aceptar el tenor del fallo del laudo arbitral, que deviene en virtud de la cosa juzgada irrevocable. Por ello, pretendida por una de las partes la misma cosa frente a la otra, por la misma causa y en la misma calidad, se produciría el efecto de la cosa juzgada (…)24.

Finalmente, debemos indicar que toda resolución firme puede ser ejecutable por las partes, en la medida que contenido sea «de condena», esto es que contenga una obligación de dar, hacer o no

22 Al respecto, Monroy Gálvez señala que la aclaración (o interpretación) no puede conside-rarse como recurso, porque se presenta cuando

(…) hay duda a lo que resuelve o hay forma oscuridad en lo que decide, es decir, o se puede en-tender en más de una forma o no se puede entender en ninguna. Precisamente tal configuración es la que permite asegurar que no es un recurso, dado que si no se sabe qué expresa no es posible alegar la presencia de agravio y, por la misma razón, tampoco es posible asegurar que se está ante un determinado vicio o error.

Por su parte, respecto al pedido de corrección (o rectificación), señala el mismo autor:(…) permite que una resolución se complete y alcance a puntos que no fueron controvertidos pero de los cuales no se expresó decisión. (…); no comparte la naturaleza jurídica del error procesal, sino más bien del defecto formal en la redacción, es el caso del error numérico o el ortográfico.

En: MONROY, Juan. «Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil». Revista Ius Et Veritas, Año III, Núm. 5, pp. 258-259.

23 «Artículo 66.- Garantía de cumplimiento.1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión.2. Si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renova-bles por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo (…) (énfasis nuestro)».

24 MONTERO, Juan. Citado por MERINO, José y José Ma. CHILLÓN. Op. cit., p. 667.

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hacer; sin embargo, no toda resolución ejecutable (eficaz) tiene la calidad de firme; tal como sucede con la ejecución de los laudos arbi-trales en nuestra legislación que pueden ser cuestionados vía recurso de anulación, o a través de un proceso de amparo, dependiendo de la afectación o del vicio que se considere se presenta en el laudo arbitral25.

i. Primer escenario para la calidad de firme: el laudo arbitral no es impugnado judicialmente

En Analizando nuestra Ley de Arbitraje podemos observar que una vez que el laudo es notificado, es posible que las partes, dentro del plazo de quince (15) días planteen pedidos de rectificación, integra-ción y exclusión del laudo, conforme al artículo 5826. De tal manera, que la resolución que se pronuncie sobre alguno de estos pedidos, formará parte del laudo.

25 En relación a estos dos conceptos: eficacia y firmeza, la doctrina señala lo siguiente:Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la ejecutoria (que sería la firmeza) de la sentencia. Ésta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado el término para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia; aquella (refiriéndo-se a la cosa juzgada) es una calidad especial que la ley les asigna a algunas sentencias ejecutoria-das. No hay cosa juzgada sin ejecutoria, pero si ésta sin aquella.

En: DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Op. cit., pp. 523-524.En igual sentido, Ormazabal Sánchez señala:

Lo que la firmeza y consiguiente autoridad de cosa juzgada viene pues, a añadir a tales efectos, es la irrevocabilidad y vinculación en relación con los órganos jurisdiccionales. Pero la sustan-tividad y existencia de los mismo puede pacíficamente concebirse sin necesidad de añadirse aquellas notas de irrevocabilidad y vinculatoriedad. Los efectos de la sentencia se producen, pues, ya desde que son definitivas o inalterables por el órgano jurisdiccional que las dictó. (…) la definitividad representa el momento inicial de la eficacia.

En: ORMAZABAL SÁNCHEZ, Guillermo. Op. cit., pp. 44- 47. 26 «Artículo 58.- Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo.

1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral aplicable: a. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la rectificación de cualquier error de cálculo, de trascripción, tipo-gráfico o informático o de naturaleza similar. b. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la interpretación de algún extremo oscuro, impreciso o dudoso ex-presado en la parte decisoria del laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecución. c. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la integración del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento y decisión del tribunal arbitral. d. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje. (…) 2. La rectificación, interpretación, integración y exclusión formará parte del laudo. Contra esta decisión no procede reconsideración. (…) (énfasis nuestro)».

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Si la parte afectada con el laudo arbitral, no interpone recurso de anulación contra la resolución que se pronuncia por los pedidos del artículo 58 dentro del plazo de veinte (20) días previsto en el artículo 64 de la LA, entonces nos encontramos ante un laudo firme, que adquiere además la autoridad de cosa juzgada por haber quedado consentido, conforme a los términos del inciso 2) del artículo 59 de la misma Ley.

Independientemente del plazo de veinte (20) días para impugnar el laudo vía anulación, la parte beneficiada con esta decisión puede pedir su ejecución, la que debe verificarse en el plazo de quince (15) días. En tal sentido, la parte interesada podrá pedir la ejecución arbitral27 –de haberlo pactado– o judicial28 del laudo, dependiendo del caso concreto; ya que el cuestionamiento de laudo vía recurso de anulación no suspende su ejecución, salvo que se otorgue la garantía correspondiente.

ii. Segundo escenario para la calidad de firme: el laudo arbitral es impugnado judicialmente

El arbitraje puede ser definido como un mecanismo de resolución de conflictos, por el que las partes someten de forma voluntaria la solución de sus conflictos a los árbitros, comprometiéndose al cum-plimiento de la decisión final que ellos adopten29.

27 «Artículo 67.- Ejecución arbitral.1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y deci-siones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable.2. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola discre-ción, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de ésta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución».

28 «Artículo 68.- Ejecución judicial.1. La parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial competente acompañando copia de éste y de sus rectificaciones, interpretaciones, inte-graciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral.2. La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos referidos en el numeral an-terior, dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla con su obligación dentro de un plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada.3. La parte ejecutada sólo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66. La autoridad judicial dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días. Vencido este plazo, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes. La resolución que declara fundada la oposición es apelable con efecto suspensivo.4. La autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo».

29 BULLARD, Alfredo. «Comentario al artículo 14 de la Ley de Arbitraje». En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I, Lima, IPA, p. 203.

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Dado que en todo proceso arbitral se deben respetar los Derechos Fundamentales (como es el derecho al debido proceso30), nuestro legislador ha previsto mecanismos de control posterior que garanti-cen su eficacia, evitando así situaciones de arbitrariedad o abusos del poder conferido a los árbitros.

Estos mecanismos de control, son ejercidos por instancias ajenas a los árbitros, como son el Poder Judicial (a través del proceso de anulación) y el Tribunal Constitucional (cuando actúa en última instancia a través del proceso de amparo), una vez concluido el arbitraje, a efectos que el agraviado revierta la decisión que le perjudica.

a. El laudo es impugnado vía recurso de anulación

En el caso que una de las partes del arbitraje considere que en el laudo arbitral se presenta una de las causales de anulación previstas en el artículo 63 de la LA31, podrá interponer el respectivo recurso de anulación.

Por su lado, Born, citando a Redfern y Hunter, define al arbitraje como un modo de re-solución de controversias por una o más personas que derivan su poder de un acuerdo adoptado por las partes y cuya decisión es vinculante para ellas. Traducción libre de «A mode of resolving disputes by one or more persons who derive their power the agree-ment of the parties and whose decisions is binding upon them». En: BORN, Gary. Inter-national Commercial Arbitration. The Netherlands, Kluwer Law International, 2009, p. 217.

30 Al respecto, es útil citar la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 6167-2005-PH/TC (Caso Cantuarias Salaverry):

9. Asimismo, la naturaleza de la jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que se es-tablezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra la justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar di-rectamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso.

31 «Artículo 63.- Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifies-tamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral».

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Como es sabido, este recurso de anulación, tiene como objeto la revisión de validez del laudo por las causales taxativamente estable-cidas en el artículo 63. No pudiendo los jueces pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión, y tampoco podrán calificar los criterios, motivaciones o interpretacio-nes expuestas por el tribunal arbitral32.

Si bien la LA denomina a la anulación del laudo como recurso, doctrina mayoritaria33 así como el Tribunal Constitucional conside-ran que nos encontramos ante un proceso autónomo34. No obstante, más allá de la denominación, nos encontramos ante un mecanismo de impugnación del laudo, que puede determinar su nulidad por cuestiones formales.

Ahora bien, dado que la propia LA ha previsto la posibilidad de que –otorgándose una garantía (Carta Fianza bancaria)– el recurso de anulación suspenda los efectos del laudo durante el trámite del proceso judicial conforme a los términos del artículo 66 de la LA35,

32 Así, Chocrón Giráldez señala: «(…) el recurso de anulación no es una instancia más en la se haya de examinar el fondo del asunto, sino una vía para comprobar que el laudo no va contra el orden público y se ajusta a los puntos sometidos a decisión arbitral y a las normas básicas por las que se rige la institución». En: CHOCRÓN, Ana María. Los princi-pios procesales en el arbitraje. Barcelona, Bosch, 2000, p. 211.

33 Según Lorca, cuando se solicita la nulidad de un laudo arbitral, «Lo que se inicia es un proceso de impugnación de la validez del laudo arbitral como una primera y única ins-tancia que implicaría que, antes de la petición de anulación del laudo arbitral, no existe actividad jurisdiccional». En: LORCA, Antonio. La anulación del laudo arbitral. San Sebas-tián, DIJUSA-Instituto Vasco de Derecho Procesal. 2008, p. 55. En igual sentido, se pronuncian HINOJOSA, Rafael. «La impugnación de laudo en la Ley de Arbitraje Española de 2003». En: Revista peruana de Arbitraje. Núm. 3, Lima, Grijley, 2006; CORDÓN, Faustino. Arbitraje y jurisdicción: algunas cuestiones polémicas. Madrid, Civitas, 2010; ALVA, Esteban. Arbitraje: la anulación de laudo. Lima, Estudio Mario Castillo Freyre-Palestra, 2011.

34 Así lo ha manifestado el Tribunal en el Caso Minera María Julia (Expediente No. 00142-2011-PA/TC), al haber calificado al recurso de anulación como una vía igualmente satis-factoria, en los términos del artículo 5.2. del Código Procesal Constitucional:

Este Colegiado estima que en tanto es posible que mediante el recurso de anulación de laudo resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento arbitral en los casos en los que éste involucre la afectación de derechos constitucionales, su naturaleza no es la de una vía previa, es decir la de una instancia anterior al proceso constitucional, sino más bien, la de una vía pro-cedimental igualmente satisfactoria, en los términos a los que se refiere el Artículo 5° inciso 2) del Código Procesal Constitucional. En tales circunstancias quien acuda al recurso de anulación de laudo debe saber que lo que la instancia judicial ha de ser lo definitivo, sin que sea posible a posteriori acudir al proceso constitucional de amparo, ya que en este supuesto es de aplicación el inciso 3 del artículo 5° del CPConst.

Refuerza la idea de un proceso autónomo e igualmente satisfactorio para la protección de los derechos constitucionales, la Duodécima Disposición Complementaria de la LA:

DUODÉCIMA: Acciones de garantíaPara efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.

35 «Artículo 66.- Garantía de cumplimiento.1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo

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ello confirma la tesis de que el laudo arbitral no se encuentra firme hasta la conclusión de dicho proceso.

Por tanto, una vez finalizado el proceso de anulación de manera defi-nitiva (desestimando la pretensión anulatoria)36, nos encontraremos ante un laudo firme y con autoridad de cosa juzgada. Al respecto, Álvarez Rodríguez Señala:

(…) La firmeza del mismo (se refiere al laudo arbitral) se produce bien porque contra el mismo no se haya interpuesto el recurso de anulación, o bien porque interpuesto el mencionado recurso éste haya sido desestimado. El efecto que produce, como hemos apuntado, es de cosa juzgada, la cual deberá ser contemplada en su doble vertiente: como cosa juzgada formal, suponiendo que no es susceptible de ser atacada; y como cosa juzgada material, que impide que se abra un nuevo proceso sobre lo que ya ha sido juzgado por el/los árbitro/s con tal de que exista una identidad de sujetos, objeto y actividad arbitral .concluida. Es decir, con este efecto se consagra la irrevocabilidad e inmutabilidad del laudo arbitral37.

Finalmente, consideramos pertinente citar la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 01064-2013-AA, del 25 de setiembre de 2013, respecto a lo que denominan «cosa juzgada arbitral», en el que se pronuncian respecto al plazo que tienen las partes para interponer el respectivo recurso de anulación y las con-secuencias de su no interposición. Así, se señala:

22. Ello quiere decir que una vez vencido el plazo para solicitar la anulación del laudo, esto es, 10 días hábiles contados desde la noti-ficación del laudo o de notificadas las correcciones, integración o aclaraciones del mismo (L.G.A.) o 20 días siguientes a la notificación, rectificación, interpretación, integración, exclusión del laudo (D.L.) el laudo es firme. Es pues a partir de este momento que el laudo no solo ha resuelto de modo definitivo la controversia, sino que lo ha hecho firmemente, no pudiendo volverse a plantear el conflicto ni ante un juez ni ante otro árbitro. Por lo tanto, el laudo tiene efecto tanto de cosa juzgada formal (lo que garantiza la inatacabilidad judicial del

solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión.2. Si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renova-bles por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo (énfasis nuestro)».

36 Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 64, inciso 5) de la LA solo prevé la in-terposición del recurso de casación contra la resolución de la Corte Superior que declare la nulidad parcial o total del laudo impugnado.

37 Citado por Cantuarias. En: CANTUARIAS, Fernando. «Ejecución de Laudos Arbitrales dictados en el Perú». En: Derecho y Sociedad. Núm 25, 2005, p. 209.

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laudo), como de cosa juzgada material (lo que garantiza que no podrá dictarse un nuevo laudo o sentencia sobre lo que ha sido objeto del arbitraje). En suma, el laudo tiene efecto de cosa juzgada porque lo decidido por el árbitro o tribunal arbitral vincula a los jueces y a las partes del arbitraje. Esto configura la existencia, en sede arbitral, del derecho constitucional a que se respete un laudo que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral, derecho éste que puede ser exigible ya sea en sede arbitral o en sede del Poder Judicial (énfasis nuestro).

23. En relación a este derecho, y haciendo un matiz para la jurisdicción arbitral, este Tribunal Constitucional considera que el derecho cons-titucional a que se respete un laudo que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral, entre otros contenidos, «garantiza el derecho de toda parte arbitral, en primer lugar, a que los laudos que hayan puesto fin al proceso arbitral, y que no hayan sido impugnados oportunamente, no puedan ser recurridos posteriormente mediante medios impugnatorios o recursos, ya sea porque éstos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlos: y, en segundo lugar, a que el contenido de los laudos que hayan adquirido tales condiciones, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos árbitros que resolvieron el arbitraje en el que se dictó el laudo (Cfr., mutatis mutandis, STC N° 04587-2004-AA/TC, fundamento 38) (énfasis nuestro).

Por tanto, compartimos la posición del Tribunal Constitucional.

b. El laudo arbitral es impugnado vía proceso de amparo

En relación a este mecanismo de impugnación, el Tribunal Constitu-cional estableció en un primer momento, que la anulación del laudo debía ser tratada como vía previa a efectos de interponer la corres-pondiente demanda de amparo38 (con lo cual se cuestionaba la reso-lución judicial emitida en el proceso de anulación conjuntamente con el laudo arbitral).

Luego, el Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el caso PROIME (Expediente No. 04195-2006-PA/TC) que podía darse el caso que el recurso de anulación no constituya una vía previa respecto al proceso de amparo, respecto a las alegaciones

38 Al respecto, se puede observar lo mencionado por el Tribunal Constitucional en el caso Cantuarias Salaverry:

14. (…) El control judicial, conforme a ley, debe ser ejercido ex post, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación de laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformi-dad con el artículo 5, numeral 4 del precisado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presento agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo.

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que podría tener la parte afectada con el laudo arbitral, las cuales no estaban directamente relacionadas con el derecho de defensa (causal de anulación prevista en el inciso 2) del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572).

Finalmente, a propósito de la sentencia recaída en el expediente No. 00142-2011-PA/TC (Caso Minera María Julia), el recurso de anulación constituye una vía paralela en la medida que a través de este proceso se pueden revertir los efectos de un pronunciamiento arbitral que afecte derechos constitucionales. Por tanto, más que una vía previa se debe considerar como una vía procedimental igualmente satisfac-toria, en los términos a los que se refiere el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional.

En tales circunstancias, el amparo contra el laudo arbitral sería también un mecanismo de impugnación absolutamente excepcional, de control posterior del laudo, en los siguientes supuestos:

(i) Cuando se invoque la vulneración directa o frontal de preceden-tes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional;

(ii) Cuando en el laudo se haya ejercido control difuso de una norma cuya constitucionalidad ha sido declarada por el Tribunal Cons-titucional; y,

(iii) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral, por la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales.

Si fuera el caso que una de las partes se encontrara en alguno de los supuestos antes mencionados, podría interponer demanda de amparo contra el laudo arbitral, en el plazo de sesenta (60) días hábiles, conforme a lo previsto en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional39. En ese escenario, solo nos encontraríamos ante un laudo firme, en el caso que se declarara infundada la demanda de amparo por la Corte Superior que conozca dicho proceso. Es en ese momento, que el laudo adquirirá la autoridad de cosa juzgada.

39 «Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda El plazo para interponer la demanda prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento. Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para in-terponer la demanda se inicia cuando la resolución queda forme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordenase cumpla lo decidido (…)».

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IV. Conclusiones

Luego del análisis efectuado, podemos arribar a las siguientes con-clusiones.

4.1 El artículo 59 de la LA regula los efectos del laudo y su ejecución. Sin embargo, estos no son coincidentes con el momento en el que un laudo arbitral tiene la calidad firme y, por tanto, es pasible de adquirir la autoridad de la cosa juzgada.

4.2 Las decisiones jurisdiccionales (judiciales y arbitrales) son deci-siones definitivas en la medida que resuelven el conflicto some-tido por las partes.

4.3 Estas decisiones son susceptibles de ser cuestionadas a través de los medios impugnatorios a ser empleados al interior del mismo proceso o por medio de mecanismos autónomos –procesos con contenido impugnatorio– previstos excepcionalmente por el or-denamiento jurídico. A ese periodo en el que se pueden cuestio nar por el titular del derecho, se le denomina periodo de gravamen.

4.4 Las decisiones jurisdiccionales adquieren la calidad de firmes, una vez que se presente una de estas dos situaciones: (i) la parte perjudicada con la decisión ha agotado todos los mecanismos para cuestionarla dentro del proceso (resolución ejecutoriada), o (ii) dicha parte ha dejado transcurrir el plazo para impugnar la decisión sin haber presentado el recurso respectivo (resolución consentida).

4.5 Una vez que la decisión jurisdiccional es firme, ésta adquiere la autoridad de cosa juzgada, deviniendo en inmutable.

4.6 En el caso del laudo arbitral, este adquiere la calidad de firme cuando no se ha interpuesto el recurso de anulación previsto en el artículo 62 de la LA, o habiéndose utilizado este mecanismo de impugnación se emitió la decisión que pone fin al cuestiona-miento.

De otro lado, en base a lo previsto en el Código Procesal Consti-tucional y al precedente del Tribunal Constitucional en el Caso Minera María Julia (Expediente No. 00142-2011-PA/TC), un laudo arbitral será firme si no ha sido cuestionado a través del proceso de amparo, en el plazo de sesenta (60) días hábiles, en los tres (3) supuestos previstos expresamente en dicha decisión del, o habiéndose interpuesto la demanda de amparo se emite una

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decisión que pone fin a este proceso constitucional con contenido impugnatorio.

4.7 En el caso que la parte notificada con el laudo, plantea algún pedido de rectificación, interpretación, integración y/o exclusión del laudo, y luego de ello, no interpone el recurso de anulación, se entenderá que el laudo queda firme con la notificación de la resolución que resuelve los pedidos antes indicados.

4.8 En tal sentido, consideramos que si las partes, por ejemplo, han pactado que las garantías otorgadas antes del inicio del arbitraje permanecerán hasta que la decisión quede firme; esto implica-ría que dicha decisión adquiera la autoridad de cosa juzgada, en función a los dos (2) escenarios anteriormente descritos.

El arbitraje y los procesos de la jurisdicción ordinaria

Mario Castillo Freyre *

Resumen.- A través del presente artículo, se analizan las diferencias existentes entre el arbitraje y los procesos de la jurisdicción ordinaria, ya que si bien es cierto según la Constitución Política ambos son juris-dicción, también es verdad que existen rasgos que los hacen únicos y que pasan por la base legal que los sustenta, el momento en que se constituyen los tribunales, las normas que éstos aplican, el tipo de resoluciones que se emiten, las instancias que poseen, entre otros.

Abstract.- By means of the following article, the existing differences between arbitration and the processes of ordinary jurisdiction are analyzed, since there are characteristics that makes them unique. Which involves the legal basis that contains them, the moment in which the courts are constituted, the standards that these apply, the type of resolutions that are issued, the instances that they possess, etc.

* Magíster y Doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor principal en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo de Arequipa. Miembro de Número de la Aca-demia Peruana de Derecho. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com


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Mario Castillo Freyre Edición de Aniversario

I. Breve introducción

Para hablar sobre el arbitraje y los procesos que se siguen en la ju ris-dicción ordinaria, estimo conveniente realizar un análisis en para-lelo acerca de cuáles son las semejanzas y diferencias entre uno y otros.

No es mi propósito, obviamente, agotar el tema en estas breves pa la-bras, sino sólo delinear un marco general para abrir el debate.

II. Por su base legal

Tanto la jurisdicción ordinaria como el arbitraje están regulados por el artículo 62 de la Constitución, precepto que les brinda carácter ju-risdiccional, conjuntamente con la jurisdicción militar.

No constituye objeto de este trabajo el analizar si la jurisdicción es una sola o si cabe hablar de tres tipos de jurisdicción; en otras pala-bras, no voy a ingresar al estudio de si la denominación otorgada por la Constitución, es o no correcta, pues resulta claro que independien-temente de ello, el constituyente de 1993 quiso otorgar a ambas (la ju risdicción ordinaria y el arbitraje) igual jerarquía normativa, consi-derándolas –propiamente– jurisdicción.

En ese sentido, en lo que respecta a su base legal, el arbitraje y la ju-risdicción ordinaria no se distinguen, más bien se asemejan.

III. Por su origen

Para recurrir al arbitraje, es claro que se requiere la existencia de un convenio arbitral, el mismo que podrá estar contenido en un contrato mayor celebrado entre las partes o podría consistir en un contrato es-pecial.

Lo normal, como sabe, es que los convenios arbitrales constituyan una cláusula de un contrato que regule las condiciones entre las partes y que prevean que si ellas tuvieren alguna controversia, ésta se solucio-nará en el marco de un proceso arbitral.

Pero incluso en los supuestos en los cuales el arbitraje se acuerde con posterioridad al nacimiento del conflicto, el mismo tendrá origen contractual, así como lo tendrá en cualquiera de los supuestos con-templados por el artículo 13 de la Ley de Arbitraje.

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El arbitraje y los procesos de la jurisdicción peruana

En cambio, es distinto el origen de los procesos judiciales, pues no es necesaria la existencia de una cláusula contractual relativa a la com-petencia de los tribunales ordinarios.

Si existiera tal cláusula, evidentemente su origen será contractual, pero con una salvedad y es que tal cláusula bien podría no existir y, aun así, los tribunales de la justicia ordinaria serían los competentes para conocer la controversia.

En lo que sí pueden disponer las partes es en el señalamiento de domi-cilios contractuales especiales, que otorguen competencia a jueces de determinada Corte Superior y eso sea lo que se acuerde en el contrato.

Independientemente de ello, la competencia de los tribunales ordina-rios no nace de un contrato. Tiene naturaleza extracontractual.

IV. Por el momento de constitución de los tribunales

En la jurisdicción ordinaria, los tribunales de justicia están constitui-dos con anterioridad al origen de las controversias surgidas entre los particulares.

Como todos sabemos, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Regla-mento de Organización y Funciones del propio Poder Judicial (Resolución Administrativa n.° 226-2012-CE-PJ) establecen cuál es la conformación del aparato de justicia oficial del país, además de determinar la manera en que estarán conformados los tribunales y qué órganos serán los encargados de efectuar tales nombramientos. Esto, en adición a las funciones que otorga la Constitución Política del Perú al Consejo Nacional de la Magistratura.

Por lo demás, a menos que se trate de jurisdicciones con un número muy reducido de juzgados, el conocimiento de las causas estará deter-minado por la aleatoriedad, de modo tal que, dado que en nuestro tiempo ya no existen los turnos judiciales en materia civil, las partes no podrán escoger cuál es el juez que conocerá su causa, ya que la misma llegará a algún juzgado de manera aleatoria.

En cambio, en el caso del arbitraje, la situación es muy diferente, habida cuenta de que todo tribunal arbitral se constituye de manera particular para conocer la causa que será sometida a su competencia.

Es más, el procedimiento habitual de nombramiento de árbitros apunta en ese sentido, habida cuenta de que cada una de las partes

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(futuro demandante y futuro demandado), nombrará un árbitro; y, entre los dos, nombrarán a quien será presidente del tribunal arbitral.

Esto significa que los tribunales arbitrales no están preconstituidos a la controversia, ya que el inicio de esa controversia precede a la con-formación de tales tribunales.

Ello también implica que los tribunales de la jurisdicción ordinaria existían y seguirán existiendo antes y después de concluida la contro-versia, a diferencia de los tribunales arbitrales que nacerán y se extin-guirán con la misma. Sobre ese tema debemos hacer una salvedad, en lo que respecta a la ejecución del laudo y de la sentencia, ya que es regla general que en la justicia ordinaria los tribunales que resuelven no necesariamente serán los mismos que ejecuten las sentencias.

En el caso del arbitraje, resulta probable que el tribunal arbitral no cuente con facultades de ejecución, caso en el cual las partes tendrán que recurrir a la jurisdicción ordinaria para ejecutar el laudo1.

También deberán recurrir a tales juzgados quienes venzan en un arbi-traje, a pesar de que el tribunal arbitral tenga facultades de ejecución, si es que para llevarla adelante se requiera ordenar una ejecución forzosa, materia que escapa a las atribuciones de los tribunales arbi-trales, los mismos que carecen de coertio.

Ello significa que en tanto los tribunales arbitrales cuenten con facul-tades de ejecución y no requieran ordenar medidas de fuerza, ellos mismos podrán ejecutar los laudos que hayan emitido.

V. Por las normas a aplicar

Los procesos judiciales están normados por el Código Procesal Civil del año 19932, con sus modificatorias. En cambio, los procesos arbitra-les se rigen, en general, por la Ley de Ar bitraje, Decreto Legislativo n.° 1071, del año 2008 y sus modificatorias.

Esto no significa que todos los arbitrajes se van a regular por esta ley, porque en algunos casos ella sólo resultará aplicable de manera suple-

1 Decreto Legislativo n.º 1071«Artículo 8.- Competencia en la colaboración y control judicial (…)3. Para la ejecución forzosa del laudo será competente el juez subespecializado en lo co-mercial o, en su defecto, el juez civil del lugar del arbitraje o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia».

2 Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil – Resolución Ministerial n.º 010-93-JUS.

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toria, como ocurre en los supuestos de arbitraje y contratación estatal y de arbitraje en materia de expropiación, por citar dos ejemplos muy representativos.

Existe toda una discusión en el sentido de decir que las normas del Código Procesal Civil pueden aplicarse supletoriamente a la Ley de Arbitraje.

Tal discusión se centra en ver de qué manera las instituciones y fi-gu ras propias del proceso civil ordinario, son aplicables al arbitraje.

Por nuestra parte, no vemos inconveniente para que se proceda de esta forma, dado que muchas de las figuras e instituciones del proceso arbitral tienen sus raíces en el proceso civil y, sin duda, la doctrina que las respalda en materia procesal civil, resulta sólido sustento para las mismas en el arbitraje.

El ejemplo por excelencia es el relativo a la teoría de la prueba. Sobre este particular, podríamos preguntarnos si sería posible construir una teoría de la prueba para el arbitraje, siendo evidente que la res-puesta negativa se impone. El Derecho no está para esfuerzos inú tiles.

VI. Por su rigidez o flexibilidad

De una simple lectura del Código Procesal Civil, queda claro que el grueso de sus disposiciones son de carácter imperativo, tanto en lo que respecta al diseño de los procedimientos que integran los procesos, como en lo referente a plazos y demás disposiciones.

Se puede decir que los diferentes modelos de proceso regulados por la ley procesal civil ordinaria, están signados por la rigidez. Se trata de un conjunto de procedimientos diseñados para ser seguidos de manera obligatoria, tanto por los jueces como por las partes en litigio.

La razón de ser de una disposición de esta característica se basa en que resultaría imposible para el Estado permitir a las partes que esta-blezcan variantes dentro de estos modelos procedimentales, dada la existencia de los cientos de miles de procedimientos que se rigen por tales modelos en particular y por los varios miles de procesos de las mismas características que tiene a su cargo cada juez.

En ese sentido, resultaría impensable que tales procesos puedan in-cluir procedimientos y plazos distintos acordados por las partes, es-timando que tal situación haría colapsar, de una vez por todas, los

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tribunales de la jurisdicción ordinaria. Ningún juez podría manejar un despacho judicial con estas variopintas características.

Distinta es la situación en los arbitrajes, pues no olvidemos que los árbitros son designados para conocer un proceso en específico; y una persona que se dedique al arbitraje, puede llevar a la vez, algunos pocos arbitrajes o, a lo mucho, en el mejor de los casos, algunas dece-nas de ellos; pero de ninguna manera la carga procesal del árbitro se podrá asemejar a la de un juez de la jurisdicción ordinaria. Siempre habrá varios abismos de distancia en los volúmenes de causas que conozca cada uno.

Son pues estas diferencias, las que permiten que en los arbitrajes las partes y los árbitros puedan diseñar características particulares para cada proceso, sin que ello constituya problema práctico alguno.

VII. Por las resoluciones que se emiten en el proceso

Las resoluciones propias de los procesos judiciales son los decretos, los autos y las sentencias3 (resoluciones que ponen fin a la instancia).

En el caso de los arbitrajes, también hay decretos y autos, los mismos que llevan el nombre genérico de resoluciones, en tanto que el proceso arbitral concluye con una resolución denominada laudo, que es el equi-valente a las sentencias de los procesos de la jurisdicción ordinaria. No obstante, pueden existir laudos parciales4.

3 Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil«Artículo 120.- ResolucionesLos actos procesales a través de los cuales se impulsa o decide al interior del proceso o se pone fin a éste, pueden ser decretos, autos y sentencias.Artículo 121.- Decretos, autos y sentenciasMediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite.Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la re-convención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, im-procedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento.Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncián-dose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal».

4 Decreto Legislativo n.º 1071«Artículo 54.- LaudosSalvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios.»

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VIII. Por el número de instancias

Es garantía constitucional de la administración de justicia ordinaria y militar, la pluralidad de instancias, lo que significa que lo que se resuelva en primera instancia podrá ser, al menos, apelado a una se-gunda.

Los arbitrajes carecen de instancia plural. Esto implica que aquello que sea resuelto por el tribunal arbitral será inapelable.

El sistema de control de legalidad de los laudos arbitrales está dado por el denominado recurso de anulación del laudo, el mismo que se interpone ante la Sala Comercial del lugar donde haya sido expedido el laudo.

Tanto la Ley de Arbitraje de 19925 como la de 19966, contemplaban expresamente la posibilidad de que las partes pacten una segunda instancia arbitral, lo que significa que el laudo, en tales casos, podía ser objeto de recurso de apelación ante otro tribunal arbitral que se conforme de acuerdo a lo pactado por las partes.

En la práctica, dicha doble instancia no era moneda corriente y en mi experiencia profesional nunca tuve ocasión de asistir o conocer un caso en que las partes hubieren contemplado una segunda instancia en el arbitraje.

Es por esa falta de recurrencia, que la ley de arbitraje del 2008 ya no contempló la segunda instancia arbitral y el consiguiente recurso de apelación. Es más, el artículo 59 señala que el laudo es definitivo e inapelable. Sin embargo, esta última característica constituye, por su naturaleza, una norma de carácter dispositivo y no imperativo, razón por la cual cabe pacto en contrario.

5 Ley General de Arbitraje de 1992 – Decreto Ley n.º 25935«Artículo 58.- Es competente para conocer de la apelación ante el Poder Judicial del laudo de derecho la Sala Civil de la Corte Superior del lugar de la sede del arbitraje que hubiera conocido de la apelación a que se refiere el inciso 5 del artículo 15. De no ser ese el caso, es competente la Sala correspondiente al momento de presentar la apelación».

6 Ley General de Arbitraje de 1996 – Ley n.º 26572«Artículo 60.- Recurso de ApelaciónProcede la interposición del recurso de apelación ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el convenio arbitral o si está previsto en el reglamento arbitral de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelación ante una segunda ins-tancia arbitral. El recurso de apelación tiene por objeto la revisión del laudo respecto de la apreciación de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicación e interpretación del derecho, y se resuelve confirmando o revocando total o parcialmente el laudo. Contra los laudos de conciencia no procede recurso de apelación».

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En ese sentido, queda claro que el recurso de apelación no está prohibido; simplemente no está regulado.

De ello se deriva que, en aplicación del principio constitucional en el sentido de que aquello que no está prohibido7, está permitido, las partes tienen plena libertad para convenir una segunda instancia arbitral.

IX. Por la onerosidad

No es que la administración de justicia ordinaria sea gratuita, dada la existencia de cédulas, tasas y otros pagos que la ley exige para litigar8.

Sin embargo, queda claro que tales costos, en verdad, resultan poco significativos en relación con los volúmenes controvertidos.

Es el Estado, por lo demás, quien solventa el mantenimiento del aparato de la justicia ordinaria. Sueldos de jueces y de todo el perso-nal administrativo del Poder Judicial, locales, y todos los gastos que, en bienes y servicios, son necesarios para que pueda funcionar el aparato de la justicia ordinaria.

En cambio, en los arbitrajes son las partes las que solventan los hono-rarios de los árbitros y del secretario arbitral. Si se tratase de un arbi-traje institucional, hablaríamos de honorarios de árbitros y de gastos administrativos del centro de arbitraje.

En el caso de los arbitrajes institucionales, los honorarios y gastos se rigen por tablas; y en el caso de los ad hoc, por lo que dispongan los propios árbitros a menos –claro está– que resulte aplicable al caso alguna tabla que el convenio arbitral hubiere contemplado, no obs-tante tratarse de un arbitraje ad hoc.

Los gastos arbitrales son mucho mayores que los judiciales, calculán-dose en función de porcentajes (usualmente no mayores al 3%) de los montos controvertidos.

Por lo demás, en los procesos arbitrales, si las partes no cumplen con efectuar los pagos de honorarios, simplemente los tribunales estarán

7 «Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe».

8 Ley n.º 26846 – Determinan principios que sustentan el pago de Tasas Judiciales y modi-fican el Código Procesal Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial.

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facultados para ordenar la suspensión y hasta el ulterior archivo del proceso.

En tal virtud, cuando se pacta un convenio arbitral, las partes son conscientes de que, si no disponen de tales recursos, el arbitraje se frustraría.

En realidad, son muchos más los aspectos en que resultan suscep-tibles de comparación los arbitrajes y los procesos de la jurisdicción ordinaria.

He querido, con estas palabras, hacer breve referencia a los más no-torios.

Muchas gracias.

Expropiados de voluntad. Crítica al arbitraje potestativo

Mario Pasco Lizárraga *

Resumen.– En el presente artículo, el autor brinda un panorama completo sobre los alcances del arbitraje laboral en el Perú, en su modalidad potestativa. Una vez identificado cuando se puede someter a un Arbitraje potestativo un conflicto sobre negociación colectiva, disiente de la tendencia doctrinaria que respalda la ins-titución. La particularidad de su posición se sustenta en lo injusto y pernicioso que puede ser, para las partes, este método de solución de controversias laborales.

Abstract.- In the following paper, the author provides a complete overview of the scope of labor arbitration in Peru, in its optional form. Once identified when there may be a potential Arbitration that opposes a conflict that opposes collective bargaining, the author disagrees with the doctrinal tendency that supports the institution. The particularity of its position is sustainable in what is harmful and pernicious that can be, for the parties, this method of solving labor disputes.


* Profesor de Derecho Laboral en la Universidad del Pacífico, Socio de Rodrigo Elías & Medrano.

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Intentaremos, en el presente trabajo, describir algunas de las razones por las que encontramos el actual sistema de negociación colectiva en nuestro país, marcado principalmente por el denominado arbitraje potestativo, cercano a lo irracional.

Desde la década de los noventa, el Perú experimenta un crecimiento económico sostenido. Para ello, ha sido necesario que el mercado financiero y bursátil local se amolden a las circunstancias e imple-menten nuevas herramientas para mejorar las garantías de crédito.

I. Introducción

Nuestro sistema de relaciones colectivas de trabajo, en lo que a su marco legal se refiere, sufrió una transformación radical a partir del el 17 de agosto del 2009, cuando una de las salas del Tribunal Cons-titucional sentenció el Exp. 03561-2009-PA/TC1, y luego cuando, el 10 de junio del 2010, aclaró de oficio dicha sentencia, para precisar que el arbitraje que definiría la discusión de las partes sobre el nivel de la negociación colectiva en dicha actividad, era de carácter potestativo. Vale decir, que si una de las partes sometía el diferendo a arbitraje, la otra estaba obligada a acudir al mismo, aunque no hubieran suscrito un convenio arbitral.

A lo largo de estos últimos ocho años, la discusión al respecto no ha cesado. Se trata de una materia aún resistida, y que ha atravesado sucesivos cambios adicionales.

La sentencia, en efecto, se emitió respecto de un caso con caracterís-ticas muy marcadas; a saber:

• No se discutía aún el fondo de la negociación, pues ésta no se había iniciado; las partes no estaban de acuerdo sobre si la nego-ciación se llevaría a cabo con cada empleadora (como planteaban las empresas) o con todas ellas en conjunto (como impulsaba el sindicato).

• Las empresas habían venido esgrimiendo el artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), conforme al cual si no había acuerdo sobre el nivel de una primera negociación colectiva, ésta se llevaría a nivel de empresa.

1 Seguido por el Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao (Sutramporpc) contra las organizaciones empresariales que agrupaban a los em-pleadores de sus afiliados.

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Mario Pasco Lizárraga Edición de Aniversario

• El Tribunal encontró inconstitucional la norma recién mencionada y, por extensión, que su uso por parte de los empresarios había sido un acto de mala fe, por lo cual procedía que se llevara a cabo un arbitraje para definir el diferendo.

• Luego, en la aclaración, agregó que dicho arbitraje sería potestati-vo, pues si los empresarios no designaban un árbitro a efectos de constituir el tribunal, la Autoridad de Trabajo lo haría por ellos.

Esto supuso una ruptura fundamental respecto de lo que había sido la práctica administrativa y de partes hasta ese momento. El regla-mento de la LRCT determinaba que la Autoridad Administrativa de Trabajo designaría árbitro en lugar de la parte rebelde, si ésta no cumplía con hacerlo dentro de los cinco días posteriores a la suscrip-ción del convenio arbitral, con lo cual el procedimiento se iniciaba sólo con intervención de la voluntad de ambas partes.

En otras palabras, aunque podía haber discusión teórica sobre si el arbitraje en la LRCT era potestativo o voluntario, en la práctica había sido únicamente voluntario.

Ahora bien, incluso con el parecer de una buena parte del Tribunal Constitucional volcado en dicha sentencia, la misma surtía efecto para las partes en ese proceso, no para terceros, y habría resultado en extremo debatible que la Autoridad Administrativa pasara a aplicar de modo general un procedimiento (de imposición del arbitraje por una parte a la otra) que no era el recogido en el derecho positivo.

De allí que al poco tiempo, en setiembre del 2011, el gobierno de ese entonces modificó el reglamento de la LRCT, introduciendo de modo explícito el arbitraje potestativo2 a nuestro ordenamiento. A ese efecto identificó tres escenarios en los que procedía el mismo:

• Cuando en una primera negociación las partes no se ponen de acuerdo en el nivel de la negociación colectiva.

• Cuando en una primera negociación las partes no se ponen de acuerdo en el contenido de la negociación colectiva.

• Antes actos de mala fe de una de las partes, cuyo efecto sea dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo.

2 Existe un sector de juristas que plantea que ello no era necesario, pues en estricto el arbi-traje laboral fue siempre potestativo, desde la LRCT. Véase CARRILLO, Martín. «El arbi-traje laboral potestativo incausado». En: Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmópolis. Lima, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2015, p. 225.

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En la aplicación de la nueva institución se han presentado incontables controversias, derivadas principalmente de su característica principal, cual es ser un sistema descentralizado de resolución de conflictos, que carece de una entidad, persona, organismo o mecanismo que pueda establecer criterios generales.

Así, los estándares de severidad con los cuales se juzga los actos de mala fe de las partes han variado sensiblemente de un tribunal a otro, y en el plano procedimental también se han presentado criterios muy apartados entre sí al momento de establecer los procedimientos para la delimitación recién descrita, pues la misma no se encuentra deter-minada con precisión en la normativa3.

En lo más trascendente, han existido tribunales que –como hemos adelantado en nota a pie– han procedido a instalar y llevar a cabo el arbitraje potestativo por considerar que el mismo no requiere de causa demostrada, mientras que en otros casos se ha evaluado la existencia de las mismas, y se ha determinado como improcedente el pedido de arbitraje si, en el criterio del tribunal (o la mayoría dentro del mismo), no se había demostrado la causal recogida en la ley.

Esta última discusión ha intentado ser superada a través del Decreto Supremo 009-2017-TR, que claramente se decanta por exigir la presencia de las causales antes listadas, o del acuerdo de partes, para que proceda el arbitraje. Sin embargo, ni siquiera de esa manera ha quedado superada la incertidumbre, pues continúan apareciendo laudos, y sentencias, discrepantes.

II. De lo que no trata este trabajo

El arbitraje laboral, cualquiera sea su modalidad, debe su existencia a la ley, y es ésta la que lo crea, define y regula. Todas las decisiones judiciales o arbitrales sobre esta materia han constituido esfuerzos de interpretación legal, para la cual la Constitución ha operado simple-mente como apoyo.

Pero lo cierto es que los órganos de interpretación legal y constitucio-nal han dejado sentado el sistema de arbitraje potestativo, pronuncián-dose en el sentido de que (i) el sistema legal es de arbitraje potestativo (precisado normativamente como causado), y (ii) el sistema legal es válido constitucionalmente.

3 A pesar de que el artículo 64 de la LRCT ordena que «Las normas procesales serán idén-ticas para toda forma de arbitraje».

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En otras palabras, no postularemos que en el sistema vigente el arbi-traje no pueda ser considerado o establecido como potestativo, pues lo cierto es que ya lo está; por obra de los órganos competentes de interpretación constitucional y legal, y por los órganos competentes de producción legislativa y reglamentaria.

Pero sí plantearemos una serie de consideraciones por las cuales en-contramos que ese sistema –el sistema legal vigente de arbítrate po-testativo– está mal.

III. Por qué el arbitraje potestativo es injusto y pernicioso

Hay una virtud innegable en el arbítrate potestativo, cualquiera sea la variante que adopte: goza de un nivel importante de respaldo entre los abogados laboralistas del Perú.

No conocemos estudios ni encuestas al respecto, pero nos atrevería-mos a decir que una mayoría de nuestros colegas lo miran con bue nos ojos y, aunque en muchos casos con reservas relacionadas con defec-tos evidentes del mecanismo actual, lo consideran positivo.

A continuación, expondremos algunos argumentos por los que dis-crepamos, respetuosa pero frontalmente, de la opinión prevalente. En nuestro concepto, el arbitraje es una vía extremadamente valiosa para la solución de los conflictos colectivos de trabajo, pero siempre que sea adoptado como tal por las partes, no impuesto –en el sentido propio del término– a una de ellas.

El arbitraje debe ser –como ordena el inciso 2 del artículo 28 de la Cons titución4– promovido por el Estado a fin de que los actores so-ciales resuelvan pacíficamente su discrepancia, pero sin olvidar que la solución del diferendo corresponde –tanto en el fondo como en el procedimiento– al accionar conjunto de las voluntades de las partes (que no tiene que ser armonioso, sino únicamente pacífico); no a la ley ni al Estado.

Si se deja de lado este punto central, se podrá tener un método de fija ción de remuneraciones, o de ordenamiento de las relaciones labo-

4 «Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (…)2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los con-flictos laborales.La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado».

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rales, pero no un sistema que constituya o repose en la negociación colectiva.

Nuestros cuestionamientos principales fluyen por tres vertientes:

• Un arbitraje sin decisión de ambas partes carece de legitimidad.

• Una solución que prescinde de la identidad de las partes, no cons-tituye una dirimencia seria del conflicto de intereses.

• El arbitraje potestativo plantea cuestiones insolubles, confirmadas en la realidad.

i. No hay arbitraje sin partes

A fin de tener una real perspectiva de lo que significa el arbitraje laboral, y de la especialísima relación entre los árbitros y las partes, es necesario recordar que la determinación que se les encarga a los primeros consiste en la dirimencia de un conflicto de intereses, no de derecho.

La diferencia, que es fundamental, es explicada con la mayor simpli-cidad por Pla Rodriguez:

El conflicto de derecho versa sobre la interpretación y aplicación de un derecho nacido y actual; poco importa que éste tenga su fuente de origen en la prescripción formal de una ley o en una disposición de un contrato individual o de un convenio colectivo. Ejemplo: un obrero que reclama judicialmente el pago del salario adeudado.

El conflicto de intereses, por el contrario, no versa sobre la interpreta-ción de un derecho adquirido, fundado en la ley o en el contrato, sino sobre una simple reivindicación tendiente a modificar un derecho existente o a crear un nuevo derecho. Ejemplo: la demanda del perso-nal exigiendo la creación de una bolsa de trabajo5.

La derivación necesaria del arbitraje laboral como uno que resuelve un conflicto de intereses, es que la solución no viene dada de antemano por el ordenamiento jurídico. No existe una ley que establezca cuánto es el aumento al que «debe» acceder un sindicato en una determinada coyuntura.

5 PLA RODRIGUEZ, Américo. «La solución de los conflictos colectivos de trabajo: Perspec-tiva Iberoamericana». AAVV. México, Secretaría de Trabajo y Previsión Social, 1985, p. 19.

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Esto encuentra reflejo en que el arbitraje laboral se acerque mucho más a uno de conciencia que a uno de derecho. Como explicaba Elias Mantero:

En el arbitraje de derecho los árbitros actúan de la misma forma que se produce la intervención judicial puesto que su obligación es resolver de acuerdo a lo establecido en el régimen normativo vigente. No sucede lo mismo en el caso del arbitraje de conciencia en el cual los árbitros resuelven de acuerdo con su «leal saber y entender»6.

El mismo Elias Mantero cuestionaba que el arbitraje laboral fuera en estricto de conciencia, cuando planteaba lo siguiente:

El arbitraje laboral en el Perú, establecido exclusivamente para la negociación colectiva, se afilia a ninguna de las dos formas de arbitraje enunciadas pues los árbitros no tienen la facultad de imponer una solución de acuerdo con su «leal saber y entender», como tampoco aplican normas jurídicas por no ser esta la finalidad de la negocia-ción colectiva. Además, la aplicación de normas pre-existentes es propia de un arbitraje de derecho. En el procedimiento de negocia-ción colectiva no estamos ante la aplicación de normas jurídicas sino ante la creación de obligaciones de contenido económico7.

Completaba su razonamiento el tan recordado autor, expresando que desde que los árbitros en un procedimiento laboral no laudan en base a su criterio únicamente, sino que están vinculados por las propues-tas de solución de las partes, e incluso al elegir entre ellas, lo deben hacer en base a determinar «la más razonable y equitativa dentro de las circunstancias de la negociación colectiva de trabajo»8.

Ello no obstante, tendríamos que convenir en que, incluso eligiendo entre propuestas de partes, no existe norma ni parámetro que determine cuál y por qué una de las propuestas es la más razonable y equitativa.

De inicio, tenemos que hay cuando menos dos grupos humanos (el sindicato y quienes forman la voluntad de la entidad empleadora) con visiones opuestas al respecto.

Pero, peor aún, si se toma en cuenta la cantidad e índole de los factores a tomar en cuenta a fin de llegar a tal determinación, y la inexistencia de pesos o prioridades en los mismos, la magnitud de la

6 ELIAS MANTERO, Fernando. Relaciones Colectivas de Trabajo. Lima, Jus Editores, 1995, p. 240.7 Idem.8 Ibid. p. 243.

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facultad cuasi discrecional del árbitro en una negociación colectiva se potencia exponencialmente.

Simplemente como referencia, consideremos que el único condicio-nante –si cabe denominarlo así– que impone la LRCT a los árbitros es el que aparece en su artículo 65, conforme al cual «Para la decisión deberán tenerse presente las conclusiones del dictamen (…)» que emite la Autoridad Administrativa de Trabajo a pedido de una parte, conforme al artículo 56 de la misma norma.

Pero tener en cuenta un informe económico, el cual establece –entre muchos otros aspectos– si la Empresa ha tenido o no ganancias, a cuánto han ascendido ellas, la magnitud de la organización, el desa-rrollo funcional de la misma, y similares, de poco servirá, siendo que la real determinación que llevan a cabo los árbitros es eminentemente interna, personalísima, y consiste en la atribución de pesos determina-dos de importancia al trabajo y al capital en la actividad empresarial.

De allí que si juntamos a cualquier número de personas distintas, abogados o no, laboralistas o no, de la misma edad o condición econó-mica o no, y las alimentamos con los datos con que cuenta un tribunal arbitral laboral para laudar, o les agregamos el doble o el triple de insumos conceptuales, el resultado será previsiblemente el mismo: tendremos el mismo número de soluciones distintas, que el número de personas en la sala.

Este carácter de determinación de conciencia –en este caso, más propia-mente, de determinación subjetiva– se ve además confirmado por el ar-tículo 65 de la LRCT, que confiere a los árbitros la potestad de atenuar posiciones extremas en su laudo, «por su naturaleza de fallo de equidad».

Cuando un árbitro o tribunal resuelve una negociación colectiva, entonces, no está ilustrando a las partes sobre la verdad –al estilo de lo que hace un juez o un árbitro de derecho– sino que está sustitu-yendo sus voluntades.

Las posturas de las partes en la negociación colectiva, en efecto, nunca estarán «bien» ni «mal»; no habrá la correcta y la incorrecta, como que tampoco habrá un buen o mal convenio colectivo, sino lla-namente un convenio colectivo. A diferencia del conflicto jurídico, cuando dos partes negocian un pliego de reclamos, ninguna «tiene razón», ambas tienen posiciones.

En efecto, mientras negocian las partes, cualquiera de ellas puede llenarse de razones y argumentos, cifras y datos, alegatos y exhorta-

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ciones. Pero nada de ello importará para que haya convenio colectivo; lo único determinante será que su voluntad, y la de la contraparte, coincidan o no, logren el acuerdo o no.

La cifra correcta, la solución verdadera para la negociación colectiva, el número mágico, es únicamente aquél al que las partes han llegado, cualquiera sea la vía que hayan utilizado, pero que haya sido propia. Recordemos que el derecho de las partes es a la negociación, no a que el aumento cubra sus aspiraciones.

Pueden estar contentas o sentirse derrotadas, terminar entusiasma-das o desencantadas, pero lo relevante será que las voluntades hayan coincidido, sea en firmar un acuerdo, pacíficamente o luego de un conflicto abierto (huelga), o entregándole la solución a un tercero, como sucede en el arbitraje voluntario.

En el arbitraje potestativo se rompe de modo irremediable este vínculo vital entre las dos partes y la solución. La historia se desencadena a lo Deus ex machina, como un mecanismo omnipotente que prescinde de la intervención de los propietarios del sistema –las partes como conjunto–, se superpone a quienes eran los protagonistas, únicos in-teresados y afectados, e invade el escenario con un libreto distinto, propio, ajeno a los actores reales.

La legitimidad de las amplísimas facultades de un árbitro tiene un único origen: la firma de las partes. Resulta inaudito que en un supuesto donde tales facultades son aún mayores, puedan aparecer por voluntad de tan solo una de ellas.

Adviértase que nuestro cuestionamiento al arbitraje potestativo no supone en modo alguno que estemos postulando que los actos de mala fe en que pueda incurrir una parte negocial deban ser tolerados o no tengan una consecuencia.

Las partes tienen el deber de negociar de buena fe, pues ello es sus-tento y componente imprescindible del derecho a la negociación colectiva. Sin embargo, el incumplimiento de ese derecho debiera ser tratado a través de los mecanismos punitivos aplicables a las infrac-ciones laborales, o abordados a través de las consecuencias dañosas que pueda producir. El deber de negociar de buena fe es una obliga-ción jurídica, y su incumplimiento determina un conflicto jurídico, pero no modifica el conflicto de intereses subyacente.

Por lo tanto, debe ser abordado como tal, a través de los medios apli-cables a los conflictos jurídicos, y permanecer en dicha órbita, sin con-

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taminar o mezclar un ámbito con el otro, en tanto que sus lógicas y mecanismos son distintos e incompatibles entre sí. Las trasgresiones de las partes no cambian el fondo económico subyacente al conflicto.

ii. La identidad de las partes

Nuestra segunda incomodidad con el arbitraje potestativo obedece a la desconexión total presente entre la realidad de la negociación co-lectiva en la que se produzca aquél, y la solución a que arribe el laudo.

El convenio colectivo es el reflejo fiel de lo que las partes hayan lo-grado; de lo que hayan podido extraerse –en el sentido positivo de la palabra– mutuamente.

Si un sindicato es potente y actúa de modo eficaz, generará suficiente persuasión y presión para acercar el resultado a sus expectativas. De modo correlativo, si un empleador cuenta con los medios o habili-dades para resistir tales esfuerzos, podrá lograr que el resultado sea más compatible con su visión de las cosas.

De modo similar a alguna de nuestras digresiones previas, lo recién dicho aplica a cualquiera de las vías a través de las cuales se llega a un convenio colectivo.

Tanto si es en negociación directa corta o compleja, o en una concilia-ción privada o administrativa, como también cuando el documento se firma tras una huelga que puede haber transitado por momentos de especial complejidad o delicadeza, en todos los casos el resultado será «el correcto», el que corresponda con exactitud a lo que sean y hayan hecho las partes, precisamente por el hecho simple de que ellas lo han decidido.

También aplica esta característica al arbitraje potestativo. Sea que los árbitros hayan optado por una u otra opción, e incluso si han utilizado de modo agresivo su facultad de atenuación, lo que estará ocurriendo es que en el acuerdo estará quedando reflejado que el equilibrio o situación de las partes llevaron a que optaran por ese laudo (aunque no lo hayan conocido con antelación) antes que por las otras vías que tenían a su disposición.

En el arbitraje potestativo, esa relación, que debiera ser indesligable, nuevamente se rompe.

La solución del conflicto, del pliego de reclamos, no dependerá ya de lo que es o lo que hace cada una de las partes, sino de la decisión de

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una de ellas y, una vez adoptada ésta, de la actuación de los abogados de las partes, y de los árbitros que sean designados al efecto.

Piénsese si no, simplemente, en un empleador cuyos trabajadores hayan formado más de un sindicato.

Hipotéticamente, dicho empleador podrá perfectamente llegar a un acuerdo con uno de ellos de modo precoz, pero con el otro la nego-ciación sea más áspera; a este efecto bastará… eso: que las voluntades del empleador y un sindicato coincidan con relativa facilidad, y que entre las del mismo empleador y el otro sindicato no suceda lo mismo.

En un sistema racional de relaciones de trabajo, ello debiera deter-minar que, cuando se llegue a la solución con el segundo sindicato, en la diferencia de los convenios colectivos se plasme también, y de modo reconocible, la diferencia entre los sindicatos, tanto en lo que son como en lo que hicieron. Si uno de los sindicatos fue más hábil, o era más poderoso que el otro, previsible y lógicamente podrá haber conseguido un mejor resultado.

Pero cuando intervenga en la ecuación un arbitraje potestativo, cual-quiera de las partes – y naturalmente cualquiera de los sindicatos – podrá extraer la discusión de la esfera de los actos y posibilidades de las partes, y derivarla a tres personas que ni son las partes, ni saben lo que saben las partes, ni hacen lo que hacen las partes, ni tienen los intereses de cada una de las partes.

El laudo, en este caso, podrá dar más al sindicato más pequeño, o menos al que haya luchado más, en función a criterios en los que no habrá intervenido el empleador. Esto llega a ser presentado como una ventaja del sistema por quienes lo defienden. En palabras de Osorio Véliz:

(…) el arbitraje potestativo logra poner en pie de igualdad a sindica-tos mayoritarios, o que abarquen un gran número de trabajadores del empleador, como a sindicatos minoritarios, o pequeños, en el marco del ejercicio de una huelga9.

Si partimos de que el derecho a la negociación colectiva es princi-palmente de titularidad del sindicato, pero es ejercido de manera

9 OSORIO VÉLIZ, Valeria. El arbitraje potestativo en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo: análisis crítico y propuestas de mejora. Tesis para optar por el grado de abogada. Pontificia Universidad Católica del Perú. Julio de 2017, p. 74. Puede consultarse en:http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/9262/Osorio_V%-C3%A9liz_Arbitraje_%20potestativo_Ley1.pdf?sequence=1

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conjunta por las partes, tendremos que aceptar que el componente principal, en estricto el único, que debiera condicionar o determinar su resultado debiera ser la identidad de las mismas.

En el arbitraje potestativo, en cambio, nos encontraremos con cir-cunstancias como que laudos similares se produzcan no ante sindi-catos similares, sino ante tribunales de composición similar.

No hay negociación en la que ocurra ello. Un sistema que tienda a ese tipo de distorsiones no está constituyendo un sistema de negociación colectiva.

iii. Las dificultades de aplicación demuestran las deformaciones del sistema

Existe una verdad infrecuentemente mencionada, y que tiñe todo el sistema de arbitraje potestativo.

El elemento central a efectos de cuál sea la solución del diferendo, en lo efectivo, no es la situación de las partes, o su actuación, o sus rea-lidades. Mucho más pesa en aquella la identidad de los árbitros que componen el tribunal arbitral.

Postulamos ya líneas arriba que cada persona tiene convicciones y vías de razonamiento que la llevarán a soluciones distintas al conflicto de intereses. Que un arbitraje de conciencia como el laboral se lleve a cabo con un set de árbitros determinado, va a llevar a que la solución sea distinta a la que habría ocurrido si hubieran sido otros los designados.

Como plantea Osorio Véliz:

Lamentablemente, este es uno de los puntos más débiles del arbi-traje para conflictos laborales colectivos, dado que muchas veces la cercanía de la parte con el árbitro que eligió hace que el resultado pueda ser anticipado por cada parte. Es decir, que cada árbitro resol-verá tomando la postura de la parte que lo eligió.

En el escenario descrito, el presidente del Tribunal Arbitral es identifi-cado como el principal objetivo, dado que dependerá de él finalmente cuál será la propuesta final a adoptarse en el arbitraje, ejerciéndose sobre él una presión que –en muchos casos– es desmedida10.

El problema, como cualquier lector podrá comprender, se presenta cuando las partes tienen que designar el tribunal, y principalmente a

10 OSORIO VÉLIZ, Valeria. Op. cit., p. 41.

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quien lo presidirá, pues es este último quien en muchos casos inclinará la decisión hacia un lado, o hacia el otro, o hacia una tercera vía11.

La norma, como es natural, proporciona una salida al caso en el que los árbitros designados por las partes no se ponen de acuerdo en la identidad del presidente. El artículo 64 delega la solución a la Autori-dad de Trabajo, de modo que a falta de acuerdo, ésta designa al pre-sidente.

Durante los primeros años de la aplicación del nuevo sistema, esta de-signación se efectuaba por simple acto volitivo del funcionario com-petente.

Esto era simplemente inaceptable. La LRCT se promulgó como rup tu ra frente al sistema preexistente, en el cual, cuando las partes no se po nían de acuerdo, el Ministerio de Trabajo «resolvía» la negociación co lec tiva y determinaba los beneficios a ser concedidos a los trabajadores.

Dicho sistema devino en la virtual desaparición de la negociación co-lectiva como tal, durante la segunda mitad de la década de los ochenta, e inicios de la de los noventa, pues para las partes era muy simple co-nocer los criterios que aplicaba en un determinado momento la Auto-ridad Administrativa de Trabajo.

A la parte que le resultaba más cómoda dicha solución, simplemente le bastaba la inacción, el silencio, para que el procedimiento terminara con un resultado conocido de antemano y estandarizado, guiado por criterios que no solamente no eran técnicos (con todas las dificultades que respecto a esto ya hemos descrito) sino que resultaban principal-mente políticos.

Si en el nuevo sistema la Autoridad de Trabajo designaba los árbitros en simple ejercicio de imperio, se retornaba en la práctica al sistema preexistente (pues el Ministerio podría nombrar como presidentes a quienes tuvieran tendencias más cercanas a sus motivaciones) pero, peor aún, derivando la responsabilidad formal a dichos terceros.

En dicho sistema original, el Estado se habría terminado convirtiendo en una especie de titiritero de la negociación colectiva, lo que a estas alturas de la historia ya no parece admisible.

11 Dada la amplitud de las facultades del tribunal, es frecuente que se haga uso abiertamen-te liberal de la posibilidad de atenuar posiciones «extremas» (que para serlo simplemente tienen que ser descritas como tales por el tribunal). A pesar de al menos dos pronuncia-mientos judiciales en los que se ha anulado laudos arbitrales por el abuso en el ejercicio de esta facultad, diríamos que su uso se presenta en la mayoría de los arbitrajes.

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Para evitarlo, el sistema fue modificado, y se pasó a un sistema de sorteo, el cual se lleva a cabo en audiencia pública, de entre un grupo de profesionales acreditados en un registro especial.

En ese grupo de personas, están quienes se puede presumir están: principalmente abogados laboralistas, y otros profesionales ligados o vinculados al campo de las relaciones laborales.

Cada uno de ellos tiene sus criterios, cada uno de ellos represen-tará, en caso de ser designado, el componente quizás principal de la determinación o modificación de las remuneraciones y condicio-nes laborales de un colectivo de trabajadores, así como de la carga económica y funcional que soportará en adelante una organización empresarial.

En otras palabras, y simplificando al extremo la figura, el resultado de la negociación colectiva en nuestro país se echa a la suerte.

El problema es que difícilmente se podrá llegar a otro sistema mejor de elección. Si no es la suerte, tendrá que ser la voluntad de alguien, y ello contaminará el carácter aséptico que tendría que tener la elección. Si, en cambio, fuera simplemente una secuencia, la elección del pre-sidente recaería en la práctica en la parte que gatille el mecanismo en un determinado momento, si se conoce dicha secuencia, o que las partes se lancen a ciegas hacia la misma, lo que es igual que el sorteo.

De otro lado, durante el último año se lanzó una serie de propuestas de modificación de la normativa actual, de modo de corregir algunos vicios detectados en el sistema.

Así, para evitar que una parte simplemente recurra al arbitraje potes-tativo sin siquiera intentar acercamientos, se ha establecido periodos y número mínimo de reuniones (Decreto Supremo 009-2017-TR); para limitar el potencial daño a las empresas y el recurso fácil al medio, se ha propuesto que en arbitraje potestativo no pueda generarse la obligación de conceder bonificaciones por cierre de pliego a los tra-bajadores; para evitar los abusos en la facultad de atenuación, se ha planteado que dicha facultad desaparezca.

Ninguna de dichas «soluciones» lo sería en realidad. Si una parte no quiere negociar, puede sentarse dos o 17 veces con la otra, y sim-plemente no negociará. Si un tribunal decidido a beneficiar a un sindicato no puede integrar un cierre de pliego, el contenido real, económico, de dicho beneficio, será canalizado por el sindicato, y

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por el tribunal, hacia otros; si no se atenúa propuestas, éstas pueden devenir en situaciones realmente inmanejables.

Y es que el problema no es el arbitraje, sino la imposición. Ninguno de dichos «vicios» o desajustes lo era realmente mientras no se confirió el carácter de potestativo al arbitraje, por el sencillo motivo de que quien se sometía al mismo sabía lo que podía ocurrir, y lo calculaba previamente.

Era conocido que los tribunales tendían a atenuar en exceso para lograr la unanimidad, es decir, a literalmente trasladar una negocia-ción de las partes a los árbitros.

Como que también era conocido el riesgo inmenso para la posición propia que suponía que la designación del presidente fuera por sorteo. Pero eso no era un problema.

Es que, finalmente, ¿existe algún inconveniente insalvable para que ello ocurra? ¿Está mal que se decida la negociación colectiva lanzando una moneda al aire, como si se tratara de elegir el lado del campo al iniciar un partido de futbol?

No está mal; está muy bien, si las partes así lo han decidido. Pero está muy mal que ello ocurra cuando tan solo una de ellas lo hace.

Todos los desajustes, los desencuentros, las irracionalidades del sis-tema, se perdonan y se asumen cuando los interesados los han ele-gido. Ninguno de ellos resulta aceptable cuando ello no ha sido así.

Lo ocurrido, como tantas veces en nuestra disciplina laboral, confi-gura la imposición de un mecanismo que tiene validez en los gabine-tes legales, pero que no goza de legitimidad entre los intervinientes de la relación sustantiva. Postulamos humildemente que esto debe ser objeto de revisión y rectificación normativa.

Lima, mayo del 2018


Incapacidad por enfermedad, uso de descansos médicos y la buena fe laboral

María Haydée Zegarra *

Resumen.- La autora centra su análisis en aquellos comportamientos contradictorios en los que el trabajador podría incurrir durante el tiempo de incapacidad laboral por enfermedad. Asimismo, desarro-lla pautas para determinar las actividades que son compatibles con el periodo del descanso médico y las posibles repercusiones discipli-narias en caso de que estas sean incompatibles.

Abstract.- The author focuses her analysis on those contradictory behaviors that the worker could incur during the time of incapa-city for work due to illness. It also develops standards to determine which activities are compatible with the period of medical rest and the possible disciplinary repercussions if these are incompatible.

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socia del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas.

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Con cierta frecuencia, los empleadores se enfrentan a situaciones en donde el comportamiento de sus trabajadores durante el tiempo de incapacidad causado por una enfermedad, hace cuestionable su necesidad, extensión e incluso, su compatibilidad con las restriccio-nes que ésta provoca.

Para dar contexto a esta problemática, pensemos en el caso de tres tra-bajadores portuarios (estibadores) que reportan lesiones físicas (des-garro tendón pectoral, lumbalgia y una lesión en el tobillo) causantes de una incapacidad para laborar que se extiende durante diez días continuos, que coincide con un viaje de estas mismas tres personas a Cancún, con pasajes comprados en forma previa a la fecha de inicio de la incapacidad; o el caso de un trabajador que sufre de una lesión lumbar causante de una incapacidad prolongada que es interrumpida para participar de un viaje de integración laboral en donde la activi-dad central consistía en una excursión al Huayna Picchu1.

Los casos que hemos reseñado nos servirán para reflexionar sobre la función que cumplen los descansos médicos, sobre la posibilidad de cuestionar las actividades que los trabajadores realizan durante este tiempo, y junto con ello, sobre la posibilidad de aplicar sanciones y eventualmente, el despido.

Establecidos estos puntos de estudio, desarrollaremos a continuación algunas premisas sobre las que construiremos el análisis propuesto.

I. Incapacidad laboral por enfermedad

Cuando un trabajador padece de una enfermedad, nuestro sistema normativo prevé que a pesar de su indisposición para laborar2, tendrá derecho a conservar sus ingresos. Detrás de esta regulación descansa la idea de que quien está impedido de trabajar a causa del deterioro de su salud tiene derecho a recuperarse sin sufrir perjuicio económico3.

1 La montaña Huayna Picchu, Wayna Pikchu en quechua, (con una altitud de 2667 msnm) forma parte de las estribaciones orientales del macizo de Salcantay, en Cusco, Perú.

2 El rol que juega la Seguridad Social permite, precisamente, que el trabajador esté am-parado frente a toda una serie de infortunios que pueden ocurrir, entendiéndose que la composición misma del salario evidencia una composición mixta, una de abono in-mediato y otra de beneficio diferido, y que está configurada por todas las prestaciones a las que accede el trabajador a causa de las cotizaciones que su empleador realiza en su beneficio. BAYLÓN, Gaspar. «Lección primera». En: Dieciséis lecciones sobre salarios y sus clases. Madrid, Artes Gráficas Benzal – Virtudes 7, 1971.

3 Precisamente, el artículo 15 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA señala al respecto que:El subsidio por incapacidad temporal se otorga en dinero, con el objeto de resarcir las pérdidas económicas de los afiliados regulares en actividad, derivadas de la incapacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de su salud. Equivale al promedio diario de las remuneraciones

https://es.wikipedia.org/wiki/Lenguas_quechuas

https://es.wikipedia.org/wiki/Msnm

https://es.wikipedia.org/wiki/Salcantay

https://es.wikipedia.org/wiki/Cusco

https://es.wikipedia.org/wiki/Per%C3%BA

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María Haydée Zegarra Edición de Aniversario

Por esa razón, el empleador estará obligado a remunerar y, luego a subsidiar, las inasistencias causadas en enfermedad que se hayan jus-tificado4 mediante la presentación de un certificado médico emitido por su médico tratante (particular o público5) en donde se indique el diagnóstico, tratamiento a seguir, y número de días de descanso.

El certificado médico actúa, así, como el único documento que registra el resultado de una atención médica y la necesidad de descanso físico traducido en incapacidad para laborar, por lo que su sola emisión da por cierto6 un estado de salud o enfermedad.

En efecto, según el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú, el certificado médico es un documento de carácter médico y legal, que da cuenta de un acto médico y de las comprobaciones obtenidas a través de aquél7. Por tanto, los certificados no pueden

de los últimos doce meses inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia, multiplicado por el número de días de goce de la prestación. Si el total de los meses de afiliación es menor a doce, el promedio se determinará en función al tiempo de aportación del afiliado regular. El derecho a subsidio por cuenta del Seguro Social de Salud se adquiere a partir del vigésimo primer día de incapacidad. Durante los primeros 20 días de incapacidad, la entidad empleadora continúa obligada al pago de la remuneración o retribución. Para tal efecto, se acu-mulan los días de incapacidad remunerados durante cada año calendario. El subsidio se otorgará mientras dure la incapacidad del trabajador y en tanto no realice trabajo remunerado, hasta un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos, con sujeción a los requisitos y procedimientos que señale EsSalud (énfasis nuestro).

En forma complementaria, la normativa interna emitida por la Seguridad Social (Carta Circular N° 19-GCSPE-ESSALUD-2017) ha previsto que los periodos no consecutivos de incapacidad darán derecho a un tiempo máximo de quinientos cuarenta días en el curso de treinta y seis meses.

4 Al respecto, el artículo 37 del Reglamento de la LPCL, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR, señala que para que no se configure el abandono de trabajo “(…), toda ausencia al centro de trabajo, deberá ser puesta en conocimiento del empleador, exponiendo las razones que la motivaron, dentro del término del tercer día de producida, más el término de la distancia».

5 Si la atención médica es brindada por un médico privado éste le extenderá un certificado médico particular. En cambio, si la atención es brindada por un médico que pertenece a alguno de los establecimientos médicos de la red de asistencia social del Seguro Social, le extenderá un Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo. En ambos casos, la inasistencia queda justificada con la presentación del certificado médico, sin que quepa exigir que el certificado médico privado sea «validado» por los médicos de la seguridad social. Este criterio fue sustentado por el Tribunal Constitucional al analizar la contro-versia que se discutió en el expediente 01177-2008/PA/TC del 2 de junio de 2010, en el que se concluyó que:

no cabe exigir que para la justificación de las inasistencias laborales causadas en una enferme-dad los certificados médicos emitidos por médicos privados sean «validados» por un profesional de la red asistencial de la seguridad social, en tanto ésta no es una exigencia contenida en el inciso h) del artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

6 Según la definición ofrecida por la Real Academia Española, una de las acepciones que se atribuye al término certificado es el que alude a la certificación que en él se contiene y que supone: «asegurar la verdad de un hecho».

7 La Directiva Nº 015-GG-ESSALUD-2014 (aplicable al procedimiento de reembolso de subsidios) define al certificado médico (CM) en los siguientes términos:

Documento que expiden los médicos después de una prestación y a solicitud del paciente. Pre-tende informar de los diagnósticos, tratamiento y periodo de descanso físico necesario. El Cer-

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pronunciarse sobre un acto no realizado o que exprese información falsa, inexacta o tendenciosa. Cualquier conducta en contrario podrá ser calificada como infractora del artículo 4318 del Código Penal y merecer una pena privativa de libertad de hasta tres años, más una inhabilitación para el ejercicio de la profesión de hasta dos años.

Pese a la presunción de veracidad que la ley otorga a los certificados médicos, nos interesa centrar el análisis en aquellas situaciones en donde el comportamiento de los trabajadores adquiere una dimensión que genera espacio para cuestionar que se requiera de un periodo de descanso real por padecer una enfermedad o que determinado com-portamiento sea compatible con las restricciones que la enfermedad causa y que, de no ser respetadas, podrían provocar su agravamiento o retrasar la mejoría, extendiéndose –por acción directa del trabaja-dor– el periodo de suspensión de labores.

En este punto, resulta necesario destacar que debido a la inexistencia de un procedimiento o instancia que permita a los empleadores solicitar la «revisión» de los diagnósticos y prescripciones contenidos en los certificados médicos9, el análisis que realizaremos en este trabajo estará centrado en el comportamiento de quienes hacen uso de estos certificados, sin ocuparnos de la forma o circunstancias bajo las que éstos se han expedido.

Con ese propósito, revisaremos a continuación la función que cum plen los periodos de incapacidad, y cómo las prescripciones médicas re la-tivas a una enfermedad condicionan la conducta de quien la pa dece.

II. Descansos médicos y conductas «compatibles»

Como lo adelantamos, el descanso médico es el tiempo prescrito para que el paciente logre una recuperación física y mental que le permita

tificado Médico no suele hacer constancia de las limitaciones que la enfermedad genera en el cumplimiento de las actividades laborales.

8 El artículo 431 del Código Penal establece que: «El médico, que maliciosamente, expide un certificado falso respecto a la existencia o no existencia, presente o pasada, de enfer-medades físicas o mentales, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres años e inhabilitación de una a dos años (…)».

9 En teoría, quien tome conocimiento de alguna irregularidad en la emisión de un certi-ficado médico podrá comunicar este hecho al Colegio Médico del Perú o a la Jefatura de Personal del Seguro Social de Salud –EsSalud–, para que se realicen las investigaciones correspondientes. No obstante, dado que estas instituciones no han desarrollado formal-mente un mecanismo para recibir denuncias, será necesario enviar una comunicación con la descripción de los hechos en los que se sustente la irregularidad y los documentos que la acreditan, de modo que se evalúe la pertinencia de realizar una investigación. En este espacio, no existirá posibilidad de participar en las indagaciones que se realicen, ni en la decisión a la que se dé lugar.

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retornar a su actividad habitual. Durante este periodo, el trabajador está liberado de la obligación de laborar (es decir, incapacitado para laborar), con derecho a recibir remuneración y un subsidio a cargo de la Seguridad Social, que se solventa con las cotizaciones que realizan los empleadores por sus trabajadores en actividad.

Por esa razón, nuestra legislación prohíbe10 que quienes estén en ca pa-cidad de laborar accedan a un subsidio, de modo que si algún trabaja-dor labora durante el tiempo de incapacidad, no podrá reclamarlo. Si no fuera así, se quebraría la premisa central sobre la que se ha cons-truido esta protección social: brindar ayuda económica a quien no puede laborar por causa de una enfermedad de carácter temporal11.

Hasta aquí, está claro que quien padece de una enfermedad que re-quiere de un tiempo de descanso para recuperarse queda liberado de laborar hasta que consiga su mejoría (alta médica). No obstante, el espacio sobre el que surgen los cuestionamientos que anticipamos, es el que gira en torno a las actividades que realizan los trabajadores durante el tiempo de la incapacidad temporal para laborar.

De hecho, hay quienes defienden la tesis por la que los trabajadores serían libres de decidir la forma como cumplen su descanso médico en tanto esta libertad le es reconocida por la Constitución Política del Estado en tanto ésta señala que: «nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe». Desde esta postura, si algún trabajador decidiera realizar un viaje de

10 Al respecto, el artículo 15 del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social señala que:

El subsidio por incapacidad temporal se otorga en dinero, con el objeto de resarcir las pérdidas económicas de los afiliados regulares en actividad, derivadas de la incapacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de su salud. Equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos doce meses inmediatamente anteriores al mes en que se inicia la contingencia, mul-tiplicado por el número de días de goce de la prestación. Si el total de los meses de afiliación es menor a doce, el promedio se determinará en función al tiempo de aportación del afiliado regular. El derecho a subsidio por cuenta del Seguro Social de Salud se adquiere a partir del vigésimo primer día de incapacidad. Durante los primeros 20 días de incapacidad, la entidad empleadora continúa obligada al pago de la remuneración o retribución. Para tal efecto, se acu-mulan los días de incapacidad remunerados durante cada año calendario. El subsidio se otorga-rá mientras dure la incapacidad del trabajador y en tanto no realice trabajo remunerado, hasta un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos, con sujeción a los requisitos y procedimientos que señale Essalud (énfasis nuestro).

11 En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Andalucía en la sentencia emitida el día 18 de junio de 2014 (Sentencia Nº 1704/2014), en cuyo segundo considerando (segundo párrafo) señaló que:

(…) si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, so-bretodo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica (…).

Consultado en: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&da-tabasematch=AN&reference=7161912&links=simulaci%F3n%20enfermedad&optimi-ze=20140916&publicinterface=true

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vacaciones durante el tiempo de su incapacidad laboral, no cabrían cuestionamientos en tanto se trataría de una conducta no prohibida. Para quienes defienden esta tesis, hacerlo, vulneraría el principio de tipicidad y el derecho a la intimidad.

Contra esta posición, la tesis que proponemos parte de la consideración de que el empleador está legitimado para tomar decisiones basadas en el comportamiento de sus trabajadores durante el tiempo de su inca-pacidad laboral, aún y cuando se trate de eventos que ocurran fuera del centro laboral y en espacios no vinculados propiamente a su actividad laboral. Hacemos esta afirmación, desde la lógica de que si el trabajador se libera de laborar porque aduce necesitar de un tiempo de descanso para la recuperación de su salud, y activa así el sistema de protección social –obligando a su empleador, además, a reempla-zarlo–, resulta legítimo que el empleador pueda tomar acción cuando exista evidencia de que ese tiempo no está cumpliendo esa finalidad.

Entonces, al reconocer en el empleador esta facultad, sobre la que volveremos luego, la interrogante se sitúa ahora en definir qué acti-vidades tienen permitidas los trabajadores durante el tiempo de su incapacidad.

Frente a la inexistencia de una regulación específica que nos dé una repuesta, consideramos clave recordar que si los descansos médicos tienen como función permitir la recuperación de la salud, y ésa es la causa liberatoria de la obligación de prestar el servicio laboral com-prometido en el contrato de trabajo, este tiempo sólo podría coincidir con actividades «compatibles» con las restricciones que la propia enfermedad origina.

Para dar contenido a esta propuesta y ayudados por la definición que la Real Academia Española ha desarrollado sobre dicho término debemos empezar señalando que serán «compatibles» con el uso de un descanso médico todas aquellas conductas que puedan «funcionar o coexistir» con la situación médica que lo originó.

Será útil, también, determinar si el descanso médico era de alcance «absoluto o relativo». Lo primero significará que el paciente tendría que cumplir el descanso sujetándose a una estricta inmovilización y postración, mientras que en el segundo supuesto, podrá desarrollar diferentes movimientos que no perjudique su recuperación.

Las pautas que proponemos nos ayudarán a identificar qué conductas son «compatibles» con un periodo de incapacidad por enfermedad y cuáles no. Naturalmente, no será posible encontrar una fórmula

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genérica que anticipe respuestas, pues la «compatibilidad» de una determinada conducta con la enfermedad que causa la incapacidad exigirá un análisis individualizado en el que se evaluará el tipo de enfermedad, ocupación laboral, circunstancias particulares de la persona, entre otros factores.

La complejidad que nos plantea este ejercicio valorativo, y la falta de desarrollo jurisprudencial local nos invita a revisar la experiencia de otras jurisdicciones. Así, nos interesa compartir el análisis realizado por la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de España, en la Sentencia Nº 1704/2014 del 18 de junio de 201412, en donde se revisó la conducta de un trabajador que padecía de un trastorno depresivo, y que durante su descanso médico entrenó a un equipo de fútbol infantil.

En esa oportunidad, la Sala concluyó que tratándose de una actividad «no laboral» sino «lúdica» (de juego), no cabía calificarla como per-turbadora de la recuperación del trabajador. Se concluyó, también, que esta actividad no evidenciaba que el trabajador se encontrase en condiciones para laborar, en tanto los tiempos que comprometió fueron breves.

Sirviéndonos de esta reflexión, podemos plantear una primera e importante conclusión: las conductas que ocurran durante el tiempo de incapacidad laboral tendrán que valorarse a partir de las restric-ciones causadas por la enfermedad que la origina. Si estas conductas no importan el ejercicio de una actividad productiva (que desdiga la necesidad del descanso) o no comprometen la recuperación o la retrasan, habrá que concluir que se trata de actividades «compati-bles» con la enfermedad que originó el descanso13.

12 En el cuarto párrafo del segundo fundamento de derecho, la Sala señaló que:Partiendo de esta doctrina jurisprudencial, esta Sala concluye, al igual que la juzgadora de ins-tancia, que la conducta no reviste la gravedad suficiente para ser merecedora de la sanción por despido. De los hechos declarados probados se deduce que el actor, antes de causar baja por incapacidad temporal el 4 de enero de 2012 por trastorno depresivo, mantenía con la empresa un conflicto laboral sobre los salarios que le venían siendo satisfechos, lo que motivó que el 18 de enero de 2012 iniciara las acciones en reclamación de cantidad con la presentación de pape-leta de conciliación ante el CMAC. La actividad que se imputa es la de entrenar a un equipo infantil de futbol de Espartinas (viviendo en Camas, utilizando para su desplazamiento un ve-hículo propio) los días 17, 19 y 24 de enero de 2012, de 18 a 19:30 horas, dirigiéndolos el 20 en un partido. Esos datos no son suficientes para concluir que la realización de esa actividad, no laboral sino lúdica, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o para evidenciar la aptitud laboral de éste, pues no es lo mismo practicar una actividad lúdica durante un breve lapso tem-poral algunos días, que someterse a una jornada laboral completa como dependiente, máxime cuando se concluye que había una situación de conflicto entre empleador y empresario por las condiciones laborales aplicadas. Y ya dijimos más arriba que el hecho de la medicación prescrita pueda influir en la conducción, no significa que necesariamente haya de hacerlo y, menos aún, que el ejercicio de esa actividad pueda perjudicar la curación del trabajador.

13 Para abundar, nos interesa referirnos a la Sentencia del Tribunal Superior de Canarias Nº 1058/2015 del 6 de julio de 2015, la misma que resolvió una controversia en la que se cues-

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Hecha esta afirmación, parece quedar en evidencia que por oposición a aquellas conductas compatibles con el descanso, podemos identificar cuáles no lo son. Este universo estará integrado, entonces, por aquellas conductas que contradicen la necesidad del trabajador de hacer uso de un periodo de descanso que lo libere de la obligación de laborar, y, junto a ello, por aquellas conductas que resultan contraindicadas para la recuperación de la enfermedad que causó la incapacidad.

III. Conductas «no compatibles»: «contradictorias» y «contraindicadas»

La definición de «compatibilidad» propuesta, nos sirve para integrar todas aquellas situaciones en donde la conducta del trabajador durante su incapacidad: o niega la necesidad del descanso al evidenciar su aptitud para laborar o más bien, delata la ejecución de actividades contraindicadas por la enfermedad misma, agravándola o perjudi-cando su recuperación.

Examinemos ahora cada uno de estos supuestos y revisemos luego sus repercusiones en el ámbito laboral.

a. Las conductas «contradictorias»

Como adelantamos, esta categoría compromete todas aquellas situa-ciones en donde el comportamiento de quienes justifican su inca-pacidad para laborar en una enfermedad, desdice la necesidad del descanso y revela, más bien, su aptitud para laborar.

Como se puede anticipar, la dificultad de enfrentar este tipo situacio-nes radica en que si el trabajador se reporta incapacitado para laborar y lo hace premunido de un certificado médico que se presume válido, resultará muy complejo contradecir lo que el médico diagnosticó y prescribió, salvo que a pesar de lo que está allí indicado la conducta cuestionada y las circunstancias que la rodean –sobretodo– sean lo suficientemente reveladoras de la existencia de aptitud laboral.

tionó la conducta de un trabajador que causó su incapacidad en un trastorno depresivo, asistiendo durante ese tiempo a presentaciones musicales con un grupo de aficionados al que pertenecía y donde tocó el bajo, instrumento que habitualmente practicaba. Para el Tribunal, estas actividades «lúdicas» que no le reportaron ingresos y que pudieron involucrar el consumo de pequeñas dosis de alcohol permitieron, precisamente, aliviar el trastorno depresivo que había sido generado por el trabajo.Consultado en: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=conten-tpdf&databasematch=AN&reference=7504907&links=%221058%2F2015%22&optimi-ze=20151028&publicinterface=true

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Para dimensionar la complejidad de lo que planteamos, volvamos a revisar el caso de los estibadores que propusimos al inicio de esta nota e incorporemos algunos datos adicionales que surgieron durante el desarrollo de los procesos laborales (en vía ordinaria y en virtud de los que pretendían su reposición), en los que se revisó su comportamiento14.

Para evitar generalizaciones, y no obstante fueron tres los trabajado-res implicados, ocupémonos del caso de quien presentó una desgarro en el tendón pectoral mayor, y cuya declaración en el proceso oral junto a las demás pruebas permitieron establecer que: i) las activi-dades que realizó durante el viaje significaron un esfuerzo físico incompatible su lesión porque exigía el traslado de equipaje y des-plazamiento aéreo durante varias horas, ii) afirmó haber comprado el pasaje aéreo luego de iniciado el descanso médico (porque no se condicionaba su movilidad), aunque la compañía aérea informó que el pasaje aéreo se compró con más de dos meses de anticipación a la fecha en que se realizó el viaje; y iii) que en una oportunidad previa una de las inasistencias que se justificó en una enfermedad coincidió, también, con un viaje fuera del país.

La sumatoria de todos estos hechos condujo a la Sala Laboral a des-estimar la pretensión de reposición, pues no obstante se alegó que no cabía aplicar un despido «bajo la sospecha» de que la enfermedad se había inventado, se concluyó que:

(…) el demandante ha incurrido en una falta grave al distorsionar el concepto de un descanso médico, pues el hecho de viajar en esta condición (padecer dolor a nivel de la región pectoral derecho por sobre esfuerzo físico) le implica un esfuerzo físico causándole no solo un perjuicio económico a la demandada, sino también poner en riesgo su recuperación, pues éste es el fin de un descanso médico. Sin embargo, en cuanto al extremo en el cual el A quo señala que la lesión no era de la magnitud que la representó, ello sería un error del juez, pero no invalida su decisión porque como ya se ha señalado, el demandante utilizó el periodo de descanso médico que implica nece-sariamente reposar a fin de no afectar el padecimiento del actor dada su lesión y por el contrario se fue a un viaje de placer al exterior del país, en consecuencia no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia al que se hace referencia.

Como puede notarse, para calificar de «incompatible» el viaje a Can-cún con las restricciones médicas causadas por la enfermedad la Sala

14 Más información sobre esta controversia puede encontrarse en el portal web del Poder Judicial: Expediente N° 00627-2014-0-0701-JR-LA-02.Consultado en: https://cej.pj.gob.pe/cej/forms/busquedaform.html

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no necesitó cuestionar el certificado médico ni el diagnóstico con-tenido en él. No obstante, y aunque la Sala no encontró evidencia suficiente para negar la ineptitud que el trabajador adujo padecer, resulta claro que programar un viaje de placer que coincidió con una posterior lesión muscular (diagnosticada en una atención ambulato-ria), y con la enfermedad de los otros dos compañeros de trabajo que compraron pasajes en la misma fecha (antes de su enfermedad), y con el mismo itinerario, sólo puede explicarse en el hecho de que el viaje se planificó con anticipación y la lesión se simuló para permitir que ese viaje se produzca en la fecha que estuvo programado.

A similar conclusión han arribado otras jurisdicciones como la espa-ñola, al enfrentar situaciones de la misma envergadura. Así, nos in-teresa compartir las reflexiones y conclusiones de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el pronunciamiento que emitió el 29 de febrero de 201215 al resolver una controversia en donde se revisó el caso de una trabajadora que luego de que se le denegara una solicitud de vacaciones, reportó su incapacidad para laborar cau-sada en un diagnóstico que requería de la ingesta de ansiolíticos y antidepresivos, tiempo durante el que asistió a una celebración local (Romería) caracterizada por actividades festivas en donde ingirió al-cohol. El Tribunal concluyó que el tiempo de descanso que se le pres-cribió para recuperarse de su enfermedad requería de

(…) reposo, orden y tranquilidad, circunstancias que no concurren en este tipo de Romerías, cuando además duran varios días, sumado el hecho de haber consumido alcohol teniendo prescritos antide-presivos y ansiolíticos (…). Lo probable y no olvidemos que en eso consiste la verdad procesal, es que hubo premeditación por parte de la actora en su actuar (…) (énfasis nuestro)».

Podemos concluir, entonces, que aunque sea muy poco probable que existan pruebas que permita contradecir en forma directa e irrefutable la supuesta falta de aptitud de quien se ha liberado de su obligación de laborar acusando el padecimiento de una enfermedad, será la prueba indiciaria que se obtenga al contrastar las restricciones médicas con las exigencias propias de la actividad laboral y las de actividades o conductas desarrolladas durante el periodo de incapacidad laboral, lo que permitirá resolver esta limitación. Este examen tendrá que ser casuístico con énfasis en el tipo de actividad comprometida (lúdica

15 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Recurso N° 1274/2011. Sentencia N° 773/12 de la Sala de lo Social de Sevilla: 29 de febrero de 2012.Consultado en: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&data-basematch=AN&reference=6357281&links=%22773%2F2012%22&optimize=20120509&pu-blicinterface=true

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o retribuida), duración, frecuencia, exigencia física, gravedad de las dolencias, etc. Estas características resultarán centrales para esta-blecer si las actividades realizadas durante la incapacidad permiten concluir que no hubo falta de aptitud causada en una enfermedad, sino, más bien, simulación.

b. Las conductas «contraindicadas»

Nos corresponde ahora revisar las conductas a las que hemos agru-pado bajo la denominación de «contraindicadas» y en las que están comprendidas aquellas que perjudiquen o pongan en riesgo la recu-peración del trabajador durante el tiempo de la incapacidad.

Precisamente, ciñéndonos a la definición propuesta, merecerán la ca-li ficación de «contraindicadas» todas aquellas conductas que sean pe-ligrosas, perjudiciales, desaconsejadas o prohibidas16 con respecto a una determinada enfermedad. Nuevamente, para descubrir qué tipo de actividades merecen esta calificación se exigirá un análisis indivi-dualizado en el que se examine la enfermedad, la actividad laboral ha-bitual, y las exigencias de la actividad ejecutada. Así, si volvemos sobre el segundo de los casos que propusimos al inicio resulta bastante claro que un recorrido de ascenso a la montaña Huayna Picchu no puede estar aconsejado para quien ha debido guardar reposo para superar una «lumbalgia prolongada» pues compromete largas horas de cami-nata y mucha exigencia física, en tanto implica ascender y descender de pie vía una trocha angosta durante casi seis horas.

Para profundizar en este tipo de conductas, resulta interesante co-mentar el pronunciamiento emitido por el Tribunal Superior de Justi-cia de Cataluña el 17 de abril de 201517, en una controversia en la que un trabajador que basó su incapacidad en una enfermedad asociada a la lumbalgia, realizó diversas sesiones de spinning (ciclismo de in-teriores), actividad que el Tribunal calificó como incompatible con la enfermedad en razón del desgaste físico, sobreesfuerzo muscular y posiciones forzadas que esta actividad exigía.

Con base en este pronunciamiento podemos concluir, además, que merecerán esta calificación aquellas conductas que «potencialmente»

16 Todas estas acepciones corresponden a la definición del término «contraindicado» con-forme al Diccionario de la Real Academia Española.

17 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Recurso N° 929/2015. Sentencia N° 2656/2015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña: 17 de abril de 2015.Consultado en: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=content-pdf & databasematch=AN&reference=7411297&links=%222656%2F2015%22&optimize=20150619&publicinterface=true

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sean capaces de perjudicar o retrasar la recuperación de la enferme-dad que causó la incapacidad, sin que sea necesaria su ocurrencia.

Parece quedar claro, entonces, que los comportamientos que resultan contraindicados para una enfermedad, requerirán, también, de un examen casuístico en donde se revisen las circunstancias y carac-terísticas de cada situación. Precisamente, será este análisis fino y exhaustivo el que permitirá inferir si la actividad que se ejecutó es compatible con la enfermedad, reveladora de simulación o, quizás, contraindicada.

Establecidas estas categorías, resulta necesario anticipar que no obs-tante los criterios que hemos propuesto para diferenciar las conductas «simuladas» de aquellas de donde sólo sea posible deducir el riesgo de agravamiento o retraso en la mejoría, son sumamente útiles, lo cierto es que si no existieran datos objetivos, suficientes y comproba-bles que develen el trasfondo de lo ocurrido, bastará con volver sobre un concepto de alcance más general basado en la compatibilidad de la conducta con el diagnóstico (y las restricciones que éste causa) para cuestionar –y rechazar- las actuaciones que ocurran durante la inca-pacidad, sin necesidad de concluir en uno u otro sentido.

IV. Repercusiones disciplinarias

Sin duda, la existencia de conductas que se develen como “incompa-tibles» con la enfermedad que causa la incapacidad para laborar nos ubica frente a la necesidad de evaluar la pertinencia de una medida disciplinaria, bajo la consideración de que aunque la incapacidad exo-nera al trabajador del deber de trabajar, no causa la extinción de la re-lación laboral y por tanto, se mantienen vigentes los deberes centrales que éste asume y que están basados en la buena fe como principio ordenador y clave en nuestro sistema normativo. Negar la posibilidad que el empresario pueda actuar en este espacio, permitiría la valida-ción de comportamientos que actúan contra los deberes de honradez y lealtad que el trabajador asume al comprometer su actividad labo-ral, y sobretodo, contra la función social que cumple la «incapacidad por enfermedad» como institución jurídica reservada para la recupe-ración de una salud deteriorada.

Entonces, más allá de que estos comportamientos se produzcan fuera del ámbito laboral, porque es el trabajador quien se sustrae de aquél alegando una causa médica, será necesario reconocer al empleador la posibilidad de actuar sobre este ámbito para asegurar el correcto uso de las herramientas de protección social que nuestra normativa

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ha desarrollado, máxime si se tiene en cuenta que el empleador tiene una carga económica (ya sea de subvención directa de los veinte primeros días de incapacidad, o la obligación contributiva general frente al sistema de seguridad social).

Desde esta óptica, y si partimos de la premisa de que quien emplea el periodo de incapacidad para actividades que no son compatibles con su recuperación actuará en contraposición a los intereses del acreedor de su fuerza de trabajo, su empleador, habría que concluir que toda conducta que caiga en esta situación representará una trasgresión a los compromisos laborales que asumió. No sólo porque la esencia misma de la incapacidad supone que ésta se reserve para un fin terapéutico, sino porque debe hacerlo de la mejor forma posible para conseguir su más pronta recuperación y reintegrarse a su actividad laboral.

Establecida esta premisa, lo siguiente que queda por definir pasa por entender cuál es la gravedad de esta transgresión, qué tipo de sanción le corresponde y si respecto de ella opera algún criterio de graduación18. En nuestra opinión, la ejecución de cualquier conducta que sea «incompatible» con la recuperación misma reviste de una gravedad tal que amerita la más severa sanción como lo es el despido, resultando irrelevante a estos efectos si ésta genera o no perjuicio, ni tampoco si existe intencionalidad o culpa. Hacemos esta afirmación, porque cuando se actúa contra los condicionamientos de la enferme-dad se compromete una fibra muy sensible de las relaciones de trabajo como lo es la «buena fe contractual».

Básicamente, porque es la «buena fe contractual» la que actúa como limitante al ejercicio de los derechos y obligaciones de las partes, de forma que éstas no se ejecuten de una manera abusiva que lesione los intereses de la otra, sino más bien, que sirva para guiar la ejecución de las prestaciones bajo las reglas de honradez, lealtad, y confianza mutua. Este principio pone énfasis, entonces, en la necesidad de que las partes de la relación laboral, al deberse prestaciones recíprocas, actúen con rectitud de ánimo e integridad en el obrar19; sin actuar en forma desinteresada o negligente, ni menos aún, sacando provecho la una a la otra, o de las situaciones de privilegio en las que se encuentren.

Por esa razón, resultará especialmente importante que cuando se pro-duzca una incapacidad por enfermedad, el trabajador se ocupe y se

18 Es decir, entender el tipo de transgresión cometida, la situación del trabajador, su posi-ción en la empresa, el tipo de responsabilidades a su cargo, entre otras circunstancias concurrentes para establecer si la sanción a aplicar es la que «objetiva y razonablemente» corresponde.

19 Estas definiciones han sido tomadas del diccionario virtual de la Real Academia Española.

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comprometa decididamente en conseguir su recuperación, sin dis-traer su tiempo en otras actividades que puedan afectarla o, menos aún, en intentar simular una situación que no es real. Será el traba-jador quien se encuentre en mejor posición para entender, discernir y elegir sobre su actuar poniendo foco en conseguir su recuperación para retomar su prestación laboral. Por tanto, si aprovecha esta po-sición en su beneficio, ocultando su verdadera aptitud laboral o eje-cutando actividades que la ponen en riesgo o que pueden postergar su recuperación, desde un espacio que sólo se encuentra bajo su do-minio, la transgresión a la buena fe no sólo salta a la vista, sino que, resulta sumamente grave. En nuestra opinión, sólo será posible relati-vizar la gravedad de esta trasgresión si las actividades ejecutadas, aún poniendo en duda su compatibilidad con las restricciones médicas provocadas por la enfermedad, fueran irrelevantes y/o esporádicas, de manera que resulten, no significativas en términos de intensidad y/o trascendencia.

En cualquier caso, la imputación que el empleador tendría que plan-tear para provocar la terminación justificada de la relación laboral20 estará centrada en la comisión de la falta grave tipificada en el inciso a) del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Labo-ral, aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL), la cual expresamente señala que constituye falta grave: «el incum-plimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebranta-miento de la buena fe laboral».

Podrá señalarse que al no existir una norma que delimite las accio-nes que los trabajadores pueden realizar durante el tiempo de su in-capacidad no será posible sancionarlas en tanto, infringiéndose el principio de legalidad21, se reprimirían situaciones no relacionadas las obligaciones derivadas de la posición laboral22. En esa línea, el

20 Para nuestra legislación, la extinción de la relación laboral a causa de la comisión de una falta grave sólo puede producirse siempre que su gravedad sea de tal magnitud que haga inviable la continuidad del vínculo laboral. Ello se desprende del primer párrafo del artículo 25 de la LPCL, norma que ha fijado las causas por las que cabe proceder a un despido, el cual señala que: «falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación».

21 El principio de tipicidad, en materia disciplinaria, exige que la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, deba describir clara, expresa e inequívocamente las con-ductas que pueden ser sancionadas.

22 Al respecto, Carlos Blancas Bustamante ha señalado que: «(…) nuestro ordenamiento laboral ha optado desde sus inicios, en materia de regulación del despido, el sistema de enumeración taxativa para definir la causa grave, razón por la cual únicamente se reputa como tal aquella conducta del trabajador que se encuentre tipificada. A consecuencia de ello, si una infracción aun manifiestamente importante, intensa o grande no está expre-samente señalada en la ley, siendo falta y siendo grave, no es falta grave en el estricto

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profesor Blancas Bustamante al analizar la tipificación recogida en el inciso a del artículo 25 de la LPCL ha señalado que:

nos parece, en cambio, que su alcance verdadero debe entenderse re-ferido a la forma concreta en que el trabajador debe cumplir su pres-tación, o dicho de otro modo, al cumplimiento de las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeña el trabajador, toda vez que al genérico «deber de trabajar» que impone el contrato de trabajo, debe sumarse la modalidad de la prestación, en virtud de la cual el empleador especifica las obligaciones y labores concretas que el trabajador habrá de realizar, en atención a lo convenido en el con-trato, así como en la categoría y calificación, profesional23.

En el mismo sentido se pronunció la Primera Sala Transitoria de De-recho Constitucional y Social de La Corte Suprema de Justicia de La República en la Casación Nº 2147-2004 Lima, señalando que:

(…) el contenido estricto de esta falta reside en el incumplimiento del trabajador de las labores que tiene asignadas en la Empresa es decir las "obligaciones de trabajo" cuyo incumplimiento se tipifica como falta grave se encuentra referido al contenido propio y específico de la labor que toca ejecutar al trabajador y no lato sensu como conjunto de obligaciones que impone la relación de trabajo lo cual supondría subsumir en este supuesto todas las infracciones a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo (énfasis agregado).

En nuestra opinión, la buena fe contractual se vulnera no sólo cuando se incumplen las obligaciones que el trabajador compromete en razón de su posición laboral específica, sino sobretodo, cuando se afecta la propia puesta a disposición, a causa de una exoneración del deber de laborar que no se atiende con corrección. Entonces, habrá tipicidad en la calificación de esta inconducta, y la incursión en este espacio de dominio del trabajador, estará justificado en la propia existencia de una conducta que se sustrae de la esfera de lo ético y lícito.

sentido jurídico que a este término se le asigna como motivo justificado de terminación de la relación contractual. (…) Como el tipo penal, la falta grave enumerada por la ley es un modelo de conducta antijurídica, que configura un marco o parámetro dentro del cual pueden comprenderse diversidad de hechos o actuaciones concretas en que puede incurrir el trabajador, los cuales, sin embargo, sólo podrán calificarse como falta grave si reúnen los elementos que definen a cada una de éstas. La eventual amplitud o gene-ralidad en que pudieran estar formuladas algunas de las faltas graves “(…) no obsta el carácter limitativo que tales causas tienen (…)”, en contraste con la remisión genérica a los incumplimientos graves, propia del derecho civil contractual, o a la ausencia de enumeración taxativa de las causas para que el trabajador extinga la relación de trabajo». BLANCAS, Carlos. El despido individual por causa justa. Lima, Jurista Editores, 2013, pp. 292-294.

23 BLANCAS, Carlos. Op. cit., pp. 292-294.

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Una postura como la que proponemos busca asegurar un comporta-miento probo y honrado24 que asegure la eficacia de la prestación com-prometida25 en el marco de la buena fe laboral como principio rector de las relaciones laborales26, y se ajusta a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en la CAS N° 199-2004-PUNO en donde se señaló que:

el contrato de trabajo determina obligaciones para el empleador y tra-bajador, así para el primero la obligación de abonar la remuneración por servicio y para el trabajador cumplir con la prestación efectiva del servicio compatible con el carácter intuito personal de este contrato desde el punto de vista del trabajador y de la cual a su vez se deriva una serie de deberes esenciales entre ellos el de obediencia que supone respetar las norma internas y cumplir con las ordenes e indi-caciones del empleador, buena fe, que supone actuar y conducirse con lealtad, probidad y corrección (énfasis nuestro)27.

Este criterio ha sido recogido también en la Casación Laboral N° 9483-2012-CUSCO, en donde la Corte Suprema de Justicia, profundi-zando en lo anterior, ha señalado que:

Las obligaciones asumidas por las partes, con motivo del contrato de trabajo, no se limitan únicamente a las pactadas en contrato escrito, sino que las mismas derivan también, de las disposiciones normativas que la regulen. De allí que no resulte extraña la redacción del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, cuando prevé que constituye falta grave, aquella infracción por parte del trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, entendiéndose por tal no sólo a las obligaciones taxativamente previstas en aquel, sino a todos aquellos (…) deberes centrales del trabajador tales como el deber de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo en el marco de obediencia, buena fe y diligencia28.

24 GAMARRA, Leopoldo. «El deber de la buena fe en el Derecho del Trabajo: las faltas graves derivadas de su incumplimiento». En: Actualidad Jurídica, Tomo 170, 2008, pp. 377-384.

25 ARCE, Elmer. Derecho Individual de Trabajo en el Perú: Desafíos y Deficiencias. Lima, Palestra, 2008, pp. 498.

26 Al respecto, Leopoldo Gamarra Vílchez ha señalado que: (…) en los contratos y las relaciones de trabajo, las partes, se obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a las normas del trabajo, a la buena fe y a la equidad. Esto quiere decir que la buena fe se consagra como un principio general del Derecho que puede ser entendido de maneras diferentes, más que un catálogo de buenos propósitos en las relaciones laborales, implica una obligación jurídica que protege la confianza razonable, que debe existir en el comportamiento laboral.

GAMARRA, Leopoldo. «El deber de la buena fe en el Derecho del Trabajo: las faltas graves derivadas de su incumplimiento». En: Actualidad Jurídica, Tomo 170, 2008, pp. 380

27 Corte Suprema de la República. Casación N° 199-2004-PUNO de la Primera Sala Transi-toria de Derecho Constitucional y Social: 17 de abril de 2006.http://vlex.com.pe/vid/-472635990

28 Corte Suprema de la República. Casación N° 9483-2012-CUSCO de la Sala de Derecho Constitucional y Social: 30 de setiembre de 2013.Consultado en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/619bde80427978f4a257af5fde5b-89d6 /9483-2012_ok.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=619bde80427978f4a257af5fde5b89d6

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En lo relativo al deber de buena fe, la misma sentencia señala lo siguiente:

(…) su acepción objetiva es la que adquiere mayor relevancia para la ejecución del contrato de trabajo, al tratarse de una relación jurídica personal y de duración continuada que exige a los sujetos intervinien-tes (empleador y trabajador), un comportamiento adecuado para el cumplimiento de los deberes que cada uno posee. En función de este principio, se impone la observancia del adecuado esfuerzo volitivo y técnico para realizar el interés del acreedor del trabajo (empleador), así como para no lesionar derechos ajenos, pues como señala el extinto profesor Plá Rodríguez: «El contrato de trabajo no crea solo derechos y obligaciones de orden exclusivamente patrimonial, sino también personal. Crea, por otra parte, una relación estable y conti-nuada, en la cual se exige la confianza recíproca en múltiples planos, en encontradas direcciones y sobretodo, por un periodo prolongado de tiempo. Para el debido cumplimiento de estas obligaciones y el adecuado mantenimiento de estas relaciones resulta importantísimo que ambas actúen con buena fe.

V. Conclusiones

La incapacidad temporal para trabajar causada en una enferme-dad que se sostiene en los mecanismos de protección que brinda la seguridad social supone que el trabajador está impedido de realizar su actividad laboral; no obstante, eso no significa que durante este tiempo le esté vedada la ejecución de todo tipo de actividades. Por el contrario, podrán realizarse todas aquellas actividades que sean compatibles con las restricciones médicas causadas por la dolencia que provoca el descanso, es decir, aquellas que no perturben o retrasen la recuperación del trabajador, o no revelen la existencia de una «incapacidad simulada».

El análisis en torno a la «compatibilidad» de la conducta, entonces, se realizará en función de las restricciones médicas propias de la enfer-medad, las tareas laborales habituales y aquellas comprometidas en la actividad sujeta a revisión. Sólo si de este examen se concluyera que se incurrió en una conducta incompatible con la enfermedad podrá deducirse la existencia de una transgresión laboral capaz de causar la terminación justificada de la relación laboral, salvo que, por su envergadura, la conducta cuestionada resulte irrelevante para efecto de la recuperación misma, en cuyo caso tendrá que evaluarse la pertinencia de una medida disciplinaria distinta.

Para finalizar, no quisiéramos dejar de señalar que el propósito de este trabajo no es alentar la imposición de sanciones, sino llamar la atención sobre la importancia de trabajar en la educación y sensi-

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bilización de los trabajadores, para el correcto entendimiento de la función que cumplen los descansos médicos que causan la incapa-cidad para laborar, de forma de construir una cultura laboral que aliente comportamientos éticos transparentes e informados.


La defensa del Jurel en la OROP del Pacífico Sur

Richard Inurritegui *

Milagros Mutsios **

Resumen.- El aprovechamiento del recurso pesquero depende de la propia naturaleza de los mares y las características migratorias de los peces. Así las cosas, la división de intereses entre Estados costeros y ribereños con Estados que pescan a distancia, ha marcado la pauta de la regulación internacional en relación con el aprovechamiento de este recurso natural. En este contexto, el presente artículo trata de explicar brevemente el contexto de regulación internacional relacionado con la pesca en altamar. Ello con la finalidad de contextualizar la defensa exitosa del Perú por mantener la soberanía en sus aguas jurisdiccionales, en el marco de los acuerdos que dieron origen a la Organización Regional de Ordenamiento Pesquero del Pacífico Sur.

Abstract.- The exploitation of the fishing resource depends on the nature of the seas and the migratory characteristics of fishes. Thus, the division of interests between coastal States and coastal States with States that fish at a distance, has set the pattern of international regulation in relation to the use of this natural resource. In this context, this article tries to briefly explain the context of international regulation related to the fishing industry on the high seas. This in order to contextualize the successful defense of Peru to maintain sovereignty in its jurisdictional waters, within the framework of the agreements that gave rise to the South Pacific Regional Fisheries Mana-gement Organization.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultor del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano.

** Bachiller por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociada del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano.

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El pasado enero se celebró en Lima la Sexta Reunión de la Comisión de la Organización Regional de Ordenamiento Pesquero del Pacífico Sur («OROP-PS»)1. Cabe resaltar que previas a estas seis reuniones de Comisión, existieron otras ocho reuniones preparatorias en las que se negoció el texto de lo que sería finalmente la «Convención de Conser-vación y Manejo de Recursos Pesqueros de Alta Mar en Pacífico Sur» y lo que dio finalmente la partida de nacimiento de esta organiza-ción. Así las cosas, el presente artículo busca definir el alcance de esta OROP-PS, los principales temas que regula y la defensa de Perú sobre un recurso pesquero de gran importancia: el jurel.

En el año 2006, Chile, Australia y Nueva Zelanda, iniciaron procesos de consulta para buscar mecanismos de cooperación entre Estados en la conservación y manejo de especies transzonales y la protección a la biodiversidad. Estos procesos derivaron en lo que es, en la actua-lidad, la OROP-PS.

Cierto es que la presencia de Chile en estos procesos de consulta, se debió a su preocupación por la sostenibilidad de su pesquería de jurel (la más importante para ellos) como consecuencia de la pesca indiscriminada que hacía la flota extranjera de los llamados Estados pesqueros a distancia que operaban en la alta mar (el stock del jurel que pesca Chile tiene un rango amplio de recorrido que se adentra en la alta mar allende a su costa y; por tanto estaba a disposición de dicha flota extranjera).

En este escenario, cabe preguntar, ¿qué llevó a Chile a buscar ayuda en países tan alejados? los que, si bien son del Pacífico, están del otro lado.

Durante años intentó que los países vecinos de este lado del Pacífico Sur (i.e. Perú, Ecuador y Colombia), con los que integra la llamada Comisión Permanente del Pacífico Sur, implementaran estrictas me-didas de acceso a los puertos que impidieran o dificultaran la ope-ración de flota extranjera que hacía pesca ilegal, no declarada o no reportada (INDNR por sus siglas en inglés), la que consideraban, perjudicaba seriamente la sostenibilidad de su stock de jurel.

Como finalmente no hubo una homologación de estas medidas, bus-caron una manera distinta de impedir la pesca indiscriminada de jurel en la alta mar y eso los llevó a buscar a Australia y Nueva Ze-landa. Así comienza la historia de esta OROP-PS.

1 SPRFMO, por su definición en inglés (South Pacific Regional Fisheries Management Or-ganisation). En la actualidad cuenta con 15 Estados miembros y 4 Partes Cooperantes No Contratantes.

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Richard Inurritegui y Milagros Mutsios Edición de Aniversario

La OROP-PS ha publicado un mapa que describe el área de aplicación conforme a los términos legales en el artículo 5 de la Convención, se precisa que el mismo sólo tiene fines informativos, no tiene estatus legal y no forma parte del texto de la Convención2.

Buscando ser didáctico, este artículo se divide en dos partes. La pri-mera busca acercar al lector al ordenamiento jurídico internacional para el manejo de los recursos pesqueros de alta mar, con énfasis en la formación de OROP s, como la que trata este artículo.

Con dicho contexto, la segunda parte describe la actuación de Perú en esta organización, el trabajo conjunto entre sector público y privado, así como la defensa de sus derechos como Estado costero frente a los intereses de los Estados pesqueros a distancia y frente a Chile, que tuvo en esta negociación una posición distinta a la que se esperaría de un Estado ribereño o costero. Todo esto para defender nuestro stock de jurel y de los siguientes recursos pesqueros que serán regulados por esta OROP-PS.

I. Contexto general: la regulación de la pesca en altamar

Atendiendo al objetivo del presente artículo, es importante que el lector parta de la premisa que, los intereses entre los llamados Estados ribereños o costeros y los Estados pesqueros a distancia, pueden ser en gran medida contrapuestos. En la mayoría de los casos, los Estados pesqueros a distancia son también Estados ribereños o costeros de algún lugar del planeta, con recursos pesqueros en sus aguas juris-diccionales que han deprimido o depredado y/o han desarrollado además una flota pesquera de gran escala para operar a distancia.

2 Disponible en: http://www.produce.gob.pe/index.php/sobre-el-orop

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En ese contexto de intereses contrapuestos por la pesca en alta mar y tomando en la migración de los recursos pesqueros, los recursos altamente migratorios y los transzonales –los cuales pueden fluctuar entre las aguas jurisdiccionales y las de alta mar– se puede entender la necesidad de los Estados por llegar a acuerdos internacionales que permitan proteger los recursos marinos y evitar su depredación.

Considerando lo anterior, tres (3) regulaciones resultan relevantes al momento de analizar la pesca en la altamar y a efectos de analizar el alcance de la OROP-PS: (i) la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar («CONVEMAR»), (ii) Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la CONVEMAR («Acuerdo de Nueva York»); y (iii) la Convención para la Conservación y Ordena-miento de los Recursos Pesqueros de Alta Mar del Océano Pacífico Sur («Convención»).

Sobre la CONVEMAR, ésta fue resultado de la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar la cual inició en 1973 y culminó en 1983. Atendiendo al preámbulo de este documento es posible determi-nar entre sus objetivos estaba el (i) crear conciencia respecto de los problemas que ocasionaban la falta de regulación de los espacios marítimos, entre los países; y (ii) la necesidad de equilibrar los reque-rimientos de los países en desarrollo, sean ribereños o sin litoral.

Así las cosas, uno de los aportes más importantes de la CONVEMAR fue el establecimiento de la Zona Económica Exclusiva («ZEE»). Al respecto, el artículo 55 regula lo siguiente:

Artículo 55

Régimen Jurídico específico de la zona económica exclusiva

La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar te rri torial y adyacente a éste, sujeta al régimen jurídico específico establecido en esta Parte, de acuerdo con el cual los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y libertades de los demás Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de esta Convención (énfasis nuestro).

Sobre la extensión de esta zona, el artículo 57 precisó que se extiende más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la extensión del mar territorial3. El estable-

3 Téngase en cuenta que, el 18 de agosto de 1952, Chile, Ecuador y Perú adoptaron la De-claración sobre Zona Marítima en la que se dispuso, entre otros, «(…) los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú proclaman como norma de su política internacional marítima, la soberanía y jurisdicción exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar

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cimiento de esta zona y su distancia evidentemente convirtió a zonas que podían ser consideradas como «alta mar» en zonas ribereñas; y, por ende, de soberanía de Estados ribereños o costeros. Sin embargo, es difícil pretender que los recursos marítimos tomen cuenta de esta división, por lo que se encuentran especies transzonales que migraban entre una zona y la otra.

En respuesta a esta situación, no cabe duda que los Estados pesqueros a distancia que operan en alta mar, intensificaron su accionar al ver recortados sus recursos. Ello, sin lugar a duda, generaba una preocu-pación para los Estados ribereños o costeros respecto de la excesiva pesca en alta mar de recursos pesqueros transzonales y altamente mi-gratoria.

Así las cosas, el accionar de los Estados pesqueros a distancia desvir-tuaba los objetivos de conservación y los derechos regulados a favor de los Estados ribereños o costeros en la CONVEMAR (artículo 56)4. Como respuesta, se buscaron soluciones a través de negociacio nes con el objetivo de establecer directrices para la pesca en el área fuera de la ZEE con la finalidad de evitar el deterioro de las especies trans zo nales y altamente migratorias, lo cual también podría generar con se cue-ncias sobre el nivel de recursos marinos en los Estados ribe re ños5.

De esta manera, se desarrollaron diversas conferencias y acuerdos entre los Estados. Como resultado de tales reuniones se aprobó el Acuerdo de Nueva York, el 4 de diciembre de 1995 (artículo 1 del citado Acuerdo). El objetivo principal fue establecer las pautas relativas a la conservación y ordenación de poblaciones de peces transzonales6 y altamente migratorios7, mediante la aplicación efectiva de las dispo-siciones de la CONVEMAR.

que baña las costas de sus respectivos países, hasta una distancia mínima de 200 millas marinas desde las referidas costas (énfasis agregado)». El análisis sobre la falta de de-finición en la forma de medición de las mencionadas millas no es materia del presente artículo.

4 VILLALOBOS, Jorge. «El régimen de pesca en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982». En: Derecho del Mar. Análisis de la Convención de 1982. Lima, PUCP, 2001, pp. 186-187.

5 COUVE, Andrés. «Itinerario de la negociación en Naciones Unidas sobre poblaciones de peces transzonales y altamente migratorias». En Pacífico Sur, 22, Lima, Comisión Perma-nente del Pacífico Sur, 1996, p. 123.

6 Sobre las especies transzonales, el numeral 2 del artículo 63 de la CONVEMAR reguló que «(c)uando tanto en la zona económica exclusiva como en un área más allá de ésta y adya-cente a ella se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociados, (…)».

7 Al respecto, el artículo 84 de la CONVEMAR ha establecido lo siguiente: «1. El Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales pesquen en la región las especies altamente migratorias enumeradas en el Anexo I cooperan, directamente o por conducto de las organizaciones internacionales, apropiadas (…)».

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La doctrina ha determinado cuatro (4) aspectos esenciales relacio-nados con el Acuerdo de Nueva York: (i) la conservación y ordena-miento de las poblaciones de peces, (ii) mecanismos de cooperación internacional, (iii) seguimiento, control y vigilancia; y (iv) necesida-des de los Estados en desarrollo8.

En este contexto, importa analizar el artículo 5 del Acuerdo de Nueva York mediante el cual se regula que, los principios generales que de-ben seguir los Estados (ribereños y pesqueros a distancia), entre ellos los siguientes:

Artículo 5

A fin de conservar y ordenar las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, los Estados ribereños o costeros y los Estados que pescan en alta mar, deberán al dar cum-plimiento a su deber de cooperar de conformidad con la Convención.

a) Adoptar medidas para asegurar la supervivencia a largo plazo de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, los Estados ribereños y los Estados que pescan en alta mar, deberán, al dar cumplimiento a su deber de cooperar de conformidad con la Convención.

(…)

e) Adoptar, en caso necesario, medidas para la conservación y orde-nación de las especies que pertenecen al mismo ecosistema o que son dependientes de las poblaciones objeto de la pesca o están asociadas con ellas, con miras a preservar o restablecer tales po-blaciones por encima de los niveles en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada (énfasis nuestro).

Considerando lo citado, es claro que la finalidad de las medidas es ase gurar la sostenibilidad de los recursos pesqueros para lograr su aprovechamiento eficiente.

Adicionalmente, el artículo 7 reguló la compatibilidad de las medi das de conservación y de ordenación:

(…) sin perjuicio de los derechos de soberanía que la Convención reco noce a los Estados ribereños con respecto a la exploración y explo-tación, la conservación y la ordenación de los recursos marinos vivos dentro de las zonas que se encuentran bajo su jurisdicción nacional, y del derecho de todos los Estados a que sus nacionales se dediquen a la pesca en alta mar de conformidad con la Convención (énfasis nuestro).

8 RAMOS, Eduardo. «El régimen jurídico internacional de la pesca en alta mar y la OROP Del Pacífico Sur». En Agenda Internacional. Año XX, N°. 31. Lima, 2013, pp. 71-97.

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Aunque el Acuerdo de Nueva York reguló la no afectación de la sobe-ranía de los Estados ribereños o costeros, el numeral 2 del mencio-nado artículo establece que:

(...) las medidas de conservación y ordenación que se establezcan para la alta mar y las que se adopten para las zonas que se encuentran bajo jurisdicción nacional habrán de ser compatibles, a fin de asegurar la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios en general. Con este fin, los Estados ribereños y los Estados que pesquen en alta mar tienen la obligación de cooperar para lograr medidas compatibles con respecto a dichas poblaciones (énfasis nuestro).

A partir de lo anterior es posible concluir que, si bien el Acuerdo de Nueva York reguló que se respetaría la soberanía de los Estados ribe-reños o costeros, el hecho de determinar que las medidas de manejo de los recursos naturales deben ser «compatibles» con las medidas que los Estados adopten para la pesca en alta mar representa una li-mitación a tal soberanía presuntamente protegida.

Ello ha llevado a autores como Iglesias a afirmar que el Acuerdo de Nueva York parece orientado a beneficiar los intereses de los Estados que pescan en alta mar y no a los ribereños9. Sin embargo, siguiendo a Orrego es posible concluir que, el hecho que se indique que las me-didas deben ser «compatibles» no significa que deben ser «iguales», con lo cual no hay una verdadera afectación a la soberanía interna de ningún país ribereño10.

Sin lugar a dudas es razonable que exista una suerte de compatibili-dad entre las medidas a adoptar respecto de las especies materia de desarrollo en el Acuerdo de Nueva York, pues su sobre-explotación, en la ZEE tiene efectos en alta mar y viceversa, el problema surge cuando hay medidas distintas sobre un mismo objeto y hay que de-terminar cuál de las dos primaría.

Finalmente, enfatizamos que a partir del Acuerdo de Nueva York se impulsó la cooperación de los Estados para la conservación y la or-denación pesquera. Al respecto, el artículo 8 del citado Acuerdo esta-

9 IGLESIAS, Marta. «Aspectos jurídicos del Acuerdo de Nueva York de 1995 sobre especies transzonales y altamente migratorios». En: Revista Galega de Económica. Vol. 18, núm. 1 2009, pp-1-17.

10 ORREGO, Francisco. «El régimen de la pesca en alta mar y los derechos e inte-reses del estado ribereño». En: Los cincuenta años de la tesis chilena de las dos-cientas millas marinas (1947-1997). Santiago de Chile, Universidad de Chile. 1998, p. 109.

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blece que los Estados deberán cooperar entre sí, directamente o por conducto de organizaciones o arreglos. Así las cosas,

(…) en los casos en que una organización o un arreglo subregional o regional de ordenación pesquera tenga competencia para esta-blecer medidas de conservación y ordenación respecto de determi-nadas poblaciones de peces transzonales o poblaciones de peces altamente migratorios, los Estados (…) cumplirán su obligación de cooperar haciéndose miembros de la organización o participantes en el arreglo, o comprometiéndose a aplicar las medidas (…) (énfasis nuestro).

Tomando en cuenta esta obligación de cooperar es que se concluye que, es en el marco de los mandatos del Acuerdo de Nueva York con relación a la cooperación internacional entre Estados ribereños y aquellos de pesca en alta mar para la conservación de peces trans-zonales o de alta migración que nace la OROP-PS y con ella la Con-vención.

Producto de las ocho (8) reuniones preparatorias, se creó la OROP-PS en virtud de la Convención. El artículo 2 de este instrumento deter-mina que su objetivo es «(…) garantizar la conservación a largo plazo y el uso sostenible de los recursos pesqueros a través de la aplicación del criterio de precaución y del enfoque basado en los ecosistemas, para salvaguardar de este modo los ecosistemas marinos que alber-gan dichos recursos (énfasis nuestro)».

A partir de ello, el artículo 4 de la Convención profundiza el concepto de compatibilidad de las medidas de conservación y ordenamiento –tema que ya había sido abordado por el Acuerdo de Nueva York–, señalando que:

Artículo 4

(…)

2. Las medidas de conservación y ordenamiento que se establez-can para las zonas de alta mar y las que se adopten para las zonas sujetas a jurisdicción nacional habrán de ser compatibles, a fin de asegurar la conservación y ordenamiento de los recursos pesqueros transzonales en su integridad. Las Partes Contratantes, al elaborar medidas de conservación y ordenamiento compatibles entre sí para los recursos pesqueros transzonales, deberán:

(a) tener en cuenta la unidad biológica y demás características bio-lógicas de los recursos pesqueros y las relaciones entre la distribu-ción de los recursos, las actividades pesqueras ejercidas con respecto a tales recursos y las particularidades geográficas de la región de que se trate, así como el grado en que los recursos pesqueros estén presentes y sean objeto de pesca en las zonas sujetas a jurisdicción

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nacional; (b) tener en cuenta el grado de dependencia de los recursos pesqueros de que se trate tanto de los Estados ribereños como de los Estados que realizan sus faenas de pesca en alta mar;(c) garanti-zar que tales medidas no tengan efectos perjudiciales en el conjunto de los recursos marinos vivos del Área de la Convención (énfasis nuestro).

Sobre este artículo, se ha afirmado que:

Los Estados de pesca distante postulan que, en virtud de la compa-tibilidad de medidas, las decisiones para la conservación y ordena-ción adoptadas para la alta mar pueden ser aplicadas en las aguas jurisdiccionales de un Estado ribereño; no obstante, en la Convemar se establece que los Estados ribereños tienen opción preferente para el dictado de las medidas y su traslado a la zona de la alta mar, es decir, administrar los recursos pesqueros transzonales en sus aguas jurisdiccionales11.

A partir de lo anterior, queda claro que, si bien mediante el Acuerdo de Nueva York podía afirmarse que no existía una trasgresión a la soberanía de un Estado, el detalle del alcance de tal artículo desarro-llado por la Convención, permite sustentar lo contrario. Ello, debido a que se busca limitar la soberanía de un Estado a la situación de toda la zona en donde se pueda ubicar el recurso transzonal, indepen-dientemente de si ocupa la ZEE o altamar.

Como veremos y analizaremos en la sección siguiente, esta defini-ción de compatibilidad y la manera cómo se pretendió definir el stock y rango del recurso pesquero (en específico el jurel) será la razón medular que definió la posición de Perú en las negociaciones de la Convención y lo que al final logró conseguir en solitario.

Finalmente, habiendo dejado claro este tema de posibles intereses con-trapuestos, pasaremos a desarrollar la actuación de Perú en las nego-ciaciones de esta OROP-PS.

II. El Perú en la OROP-PS

Consideramos importante en primer lugar, señalar qué dice la nor ma-tiva nacional en relación a la regulación de la alta mar y la compatibi-lidad de medidas, dado que el Perú no es signatario de la CONVEMAR ni del Acuerdo de Nueva York.

11 RAMOS, Eduardo. «El régimen jurídico internacional de la pesca en alta mar y la OROP Del Pacífico Sur». En: Agenda Internacional. Año XX, N°. 31. Lima, 2013, p. 95.

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Al respecto, resulta relevante mencionar que el artículo 54 de la Cons-titución Política del Perú establece que:

Artículo 54.- (…) El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distan-cia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo, el Estado ejerce sobe-ranía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado (énfasis nuestro).

En esta línea, y atendiendo a lo discutido en el marco de la regula-ción internacional, el artículo 7 de la Ley General de Pesca regula lo siguiente:

Artículo 7.- Las normas adoptadas por el Estado para asegurar la con-servación y racional explotación de los recursos hidrobiológicos en aguas jurisdiccionales, podrán aplicarse más allá de las 200 millas marinas, a aquellos recursos multizonales que migran hacia aguas adyacentes o que proceden de éstas hacia el litoral por su asociación alimentaria con otros recursos marinos o por corresponder a hábitats de reproducción o crianza.

El Perú propiciará la adopción de acuerdos y mecanismos interna-cionales a fin de procurar el cumplimiento de tales normas por otros Estados, con sujeción a los principios de la pesca responsable (énfasis nuestro).

Tomando en cuenta los artículos citados se concluye que la posición del Perú, reflejada en su regulación interna supone una posible apli-cación más allá de las 200 millas, de la compatibilidad de las medidas que como Estado ribereño o costero determina y aplica para las espe-cies transzonales, pero, todo ello, en armonía con el derecho in ter-nacional pues propicia la adopción de acuerdos internacionales como son las OROP en general.

El Perú no participó de las iniciales reuniones preparatorias de la OROP-PS que iniciaron desde el 2006 si no hasta el siguiente año, pero inicialmente sin mayor institucionalidad ni mayor coordinación con los grupos de interés en el país.

El sector privado representado por la Sociedad Nacional de Pesque-ría-SNP, recién empezó su participación en el año 2007 en la reunión en Reñaca, Chile. Como anécdota, contaremos que esa primera re-presentación se dio de manera casi casual y sin que la SNP tuviera claro aún la importancia de lo que se estaba discutiendo en esas reu-niones y lo que se pretendía aprobar. A una directora de la SNP que se encontraba en Noruega por razones de trabajo, se le pidió que de

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regreso a Perú pasara por Chile a esta reunión en Reñaca pero sin saber muy bien de qué trataba (la Cancillería le había sugerido a la SNP que participara de esta reunión).

Luego de esta participación, el sector privado fue tomando concien-cia de la importancia de lo que se discutía y de lo que estaba en juego (i.e. la soberanía marítima del Perú y el stock del jurel en primera instancia). A partir de ese momento, la SNP tomó una participación activa y, con el apoyo del Ministerio de la Producción-PRODUCE, del Instituto del Mar del Perú-IMARPE, de la Dirección General de Capitanías y Guardacostas de la Marina de Guerra del Perú-DICAPI y del Ministerio de Relaciones Exteriores, se logró armar un grupo de trabajo intersectorial e interinstitucional de coordinación para las futuras reuniones preparatorias de la OROP-PS. Este grupo que, representaba los intereses del Estado peruano, definía la posición peruana que se defendería en las reuniones de la OROP-PS, previa-mente.

A partir de allí, la participación de la delegación peruana no solo fue activa sino también numerosa y esto, en razón de haber tomado con-ciencia de lo que estaba en juego para el futuro de nuestra pesquería de jurel y de los siguientes recursos transzonales que se iban a regular en el marco de esta OROP-PS.

Pero si todos los países supuestamente compartían la necesidad de regular la pesquería del jurel en alta mar para velar por su sosteni-bilidad, era cierto también que los intereses de los Estados países en la pesquería de este recurso, determinarían que del resultado de las negociaciones hubiese quienes ganaban y perdían en mayor o menor medida.

La primera gran discusión giró en torno al stock del jurel y el número de éstos en relación al rango de su desplazamiento. El Perú sostenía, con fundamento científico y técnico, que habían por lo menos dos stocks diferenciados (uno en la ZEE del Perú y su alta mar allende y otro en las de Chile y su alta mar). En base a ello, reclamaba una diferenciación en su estudio, análisis y adopción de medidas.

Los demás países (salvo Rusia que apoyaba la posición peruana y se-ñalaba que había hasta cuatro stocks distintos), sostenían y reclama-ban la regulación en función a un stock como unidad pasible de una única regulación. Este primer tema tenía un impacto directo sobre la nuestra pesquería de jurel, pues siempre habíamos tenido soberanía en la determinación de nuestra cuota de pesca y las medidas de ma-nejo a tomar.

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Un segundo punto de relevancia fue la manera de determinar los por-centajes de pesca de las cuotas que se determinen anualmente. Allí el consenso de los otros países era usar el récord de la pesca histórica de las embarcaciones que tradicionalmente hubiesen pescado en la alta mar del Pacífico Sur y, en ese contexto, el Perú estaba en clara desventaja pues no tenía flota pesquera de jurel para la alta mar. En ese punto se logró establecer una ventana de dos años para acreditar flota en el área del OROP-PS y con ello, el Perú pudo inscribir a su flota de cerco con permiso de pesca para jurel y otras tantas embar-caciones de arrastre que tienen mayor rango de acción.

El tema sin embargo de mayor relevancia lo constituyó el ámbito de acción y jurisdicción de la OROP-PS. Conforme a lo explicado en la primera parte de este artículo, este tipo de organizaciones son cla-ramente para regular la pesca de alta mar únicamente y en lo que respecta a las áreas de jurisdicción nacional, la compatibilidad de me-didas garantizaba que no hubiese manejos contradictorios en estas áreas y el alta mar.

A pesar de la claridad del ámbito de las OROP s, la intención de los países siempre fue el regular el stock del jurel en lo que llamaban «todo el rango de acción» y ese concepto, incluía las áreas de jurisdic-ción nacional, lo que constituía una clara violación a la soberanía de los Estados ribereños o costeros. En este punto, se esperaba que los países costeros de esta parte del Pacífico, cerraran filas y exigieran una claridad normativa en la Convención de que su regulación es taba circunscrita a alta mar. Aquí lamentablemente, el Perú se que dó solo.

Ecuador y Colombia nunca tuvieron una actuación protagónica en esta OROP-PS y Chile, de quien se esperaba que como Estado ribereño o costero tuviera una posición similar a la peruana, se alineó con la posición de los otros países por una conveniencia estratégica del stock de jurel que se ubicaba en sus aguas jurisdiccionales y su alta mar allende y la posibilidad de incluir en la pesca histórica para el reparto de los porcentajes de las cuotas, la pesca que históricamente había realizado en sus aguas jurisdiccionales.

En este punto radica el mayor logro de la delegación peruana que durante años participó en las reuniones preparatorias a partir de man tener una solitaria posición principista de no ceder su soberanía en sus aguas jurisdiccionales, aunque esto le significase una menor cuota en alta mar.

En ese contexto y a pesar del consenso de resto de países, se logró la inclusión de un consentimiento expreso del Estado ribereño o costero,

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para que el esfuerzo pesquero y la cuota que se determine, aplique en sus aguas jurisdiccionales. Esta fórmula se recogió en el texto de la Convención de la OROP-PS de la siguiente manera en el artículo 20 sobre «Medidas de Conservación y Manejo»:

Artículo 20, numeral 4, literal a)Para un recurso pesquero que traspase el área de la Convención y un área bajo jurisdicción nacional de un Estado costero parte o partes:

i) La Comisión debe establecer una cuota total de captura o un es-fuerzo pesquero máximo permisible y otras medidas de conserva-ción y manejo, según corresponda, para el área de la Convención. La Comisión y los Estados costeros parte o partes concernidos, deberán cooperar en coordinación con sus respectivas medidas de manejo y conservación de acuerdo con el artículo 4 de esta Convención;

ii) Con el consentimiento expreso del Estado costero parte o par-tes concernido, la Comisión puede establecer de acuerdo con el Anexo III de esta Convención, según corresponda una cuota total de captura o un esfuerzo máximo permisible que aplique a todo el rango de distribución del recurso pesquero; y,

iii) En caso que uno o más de los Estados costeros partes no consienta que una cuota total de captura o un esfuerzo pesquero máximo permisible se aplique a todo el rango de distribución del recurso pesquero, la Comisión puede establecer según corresponda, una cuota total de captura o un esfuerzo pesquero máximo permisible que aplique en las áreas de jurisdicción nacional de los Estados costeros parte o partes que sí dieron su consentimiento y en el área de la Convención. El Anexo III se aplicará, mutatis mutandis, al establecimiento de esta cuota total de captura o esfuerzo pesquero máximo permisible por la Comisión (énfasis agregado y traducción nuestra).

Como dijimos, esto fue un logro en solitario de Perú, que prefirió renunciar a que la pesca que había realizado en sus aguas jurisdiccio-nales se contabilice para la determinación de la cuota, antes que ceder su soberanía y permitir que esas medidas se apliquen en las mismas. Al final, como Perú sostiene que tiene un stock de jurel distinto al stock que es materia de preocupación por parte de la OROP-PS, las autoridades pesqueras con el consejo científico del IMARPE, pueden seguir manejando la pesquería de nuestro stock de jurel de la manera responsable y sostenible como se ha venido haciendo.

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Agosto 2018 Lima - Perú

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