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DIRBCCION G E N E R A L Laura San Martino de Dromi

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Diseno de Tnpa 3i - Inleligencia cn Iniormaci6n c Irnagen

GERMAN COLOM

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO

Y REGULATOR10

CIUDAD ARGENTINA Buenos Aires

2001

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO -.

tras la economia positiva elabora teorias que intentan explicar por quC se producen ciertos fendmenos en la vida econ6mica, la economia normativa brinda pautas para juzgar la conveniencia e in- conveniencia de medidas de politica destinadas a modificar el funcionamiento de la economia. Asi, un articulo en el cual se estudia por quC se incrementaron 10s precios de un determinado bien a consecuencia de la aplicacidn de un impuesto es un ejemplo de la clase de anilisis que efect6a la economia positiva; por el contrario, un articulo en el cual se evaluaran las ventajas y desventa- jas para la sociedad de aplicar dicho impuesto seria un ejemplo de economia normativa.

Otra subdivisidn com6n dentro del campo de la ciencia econ6- mica t ime que ver con las unidades bjsicas de estudio que se uti- lizan. La microeconomia se ocupa de la conducta de 10s agentes econdmicos individuales (consumidores, empresas), de cdmo dicha conducta determina 10s precios y las cantidades de 10s distintos bienes y servicios comerciados en el mercado, y de las medidas de politica que influyen sobre dichos precios y cantidades. La macroeconomia, en cambio, estudia el comportamiento de 10s grandes agregados econ6micos (consumo, ahorro, inversGn), la deteminacidn de 10s niveles agregados de precios (inflaci6n, sa- lario real, tipo de cambio), la determinacidn de 10s niveles agregados de actividad (producto, nivel de empleo y desempleo, tasa de crecimiento) y las medidas de politica que influyen sobre dichos agregados (politica monetaria, fiscal, cambiaria).

El analisis econdmico del derecho es una rama de la ciencia econ6mica casi completamente incluida dentro del campo de la microeconomia. Su objetivo es analizar y evaluar el papel de las normas juridicas dentro del funcionamiento de 10s mercados, a travCs del estudio de su impacto sobre el comportamiento de 10s agentes econdmicos y su repercusidn en las cantidades y 10s precios. A1 igual que la econonlia como un todo, el anilisis econdmico del derecho tiene un enfoque positivo y un enfoque normativo.

El anilisis positivo busca explicar el efecto de las normas juridicas sobre 10s distintos mercados y en ciertas circunstancias produce ademis teorias que pretenden encontrar causas econ6micas en la adopci6n de ciertas nomlas por parte de las distintas sociedades'. El anilisis normativo, en cambio, sirve para brindar pres- cripciones respecto de cuiles normas juridicas son mas adecua- das en una situacidn o en otra, segun c u d sea el objetivo buscado por el legislador.

El analisis economico de las normas juridicas tiene una tradi- cion relativamente larga en lo que se refiere a disposiciones relacionadas con impuestos y con actividades directanlente encaradas por el Estado, tales como politicas de gasto social y servicios pro- vistos por empresas p6blicas. Esta parte de la disciplina forma el irea de las finanzas pliblicas o de la economia del sector pliblico. M i s recientemente, la economia ha extendido su campo al estu- diode las normas que conforman el derecho privado de 10s paises, asi como tambiCn al estudio del derecho constitutional y de las normas penales no relacionadas con delitos impositivos. Esta 61- tima extensidn es lo que hoy en dia se conoce como anilisis eco- n6mico del derecho (economic analysis of law).

La abrumadora mayoria de la literatura sobre analisis econ6- mico del derecho ha sido escrita para explicar y analizar el derecho vigente en 10s paises anglosajones (y, en especial, el de Esta- dos Unidos) y parte por lo tanto del estudio de la principal fuente de ese derecho que es el derecho consuetudinario (coni~non law), formado por la jurisprudencia y la costumbre. Para analizar el derecho de un pais como la Argentina, en cambio, resulta conve-

2 Algunos autores llaman al prirnmro de dichos cnfoques "anilisis eva- luativo" y a1 segundo "an8lisis positivo de las rslructuras legales". A1 respecto, vCasr Backhaus, The Elgar Conzpunior~ to D l w and Econonlics, capitulo 23.

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATOR10 CAPITULO 1. INTRODUCCION

niente tomar conio punto de partida las leyes escritas y, en particular, aqu5llas que forman parte de c6digos o son complements- rias de Cstos (derecho codificado). Esto no s610 no es incompati- ble con el enfoque econ6mico del derecho sino que hasta puede ser una importante ventaja para el anilisis, ya que las normas co- dificadas son por su misrno origen mis amplias y estin pensadas para ser aplicadas con un criterio general, que esti en principio m i s cerca del pensamiento abstract0 que se utiliza en economia de lo que pueden estar las conclusiones puramente casuisticas ha- bitudes en el derecho consuetudinario.

El anilisis econ6mico del derecho no tiene necesariamente que limitarse a estudiar normas de derecho econ6mico. Traditional- mente, se incluye bajo la denominaci6n de "derecho econ6micon a aquellas normas que se refieren a las actividades de las empresas comerciales e industriales, con lo cual muchas veces dicha expresi6n aparece utilizada como un sin6nimo de "derecho comercial". Algunos autores distinguen un "derecho privado econ6mi- con de un "derecho public0 econ6mico", incluyendo dentro del primer grupo a las normas relativas a contratos, responsabilidad civil, sociedades, etc., y dentro del segundo a las normas relativas a impuestos, regulaciones financieras, etc.' Una noci6n m k aco- tada es la que emplea Olivera4, que define al derecho econ6mico como un " ... sistema de normas juridicas que, en un rCgimen de economia dirigida, regulan las actividades de mercado de las empresas y otros agentes econ6micos para realizar metas y objetivos de politica economics". En dicha concepci611, por lo tanto, entra- rian dentro del derecho econ6mico todas aquellas normas que implican una intervenci6n del Estado en el funcionamiento de 10s

3 VCase, por ejemplo, Ghersi, C~rantificacidt~ ecot~drnica del daiio, capi- lulo 1.

4 Olivera, Dcreciro ecorldnrico, capitulo 1

mercados, con el objetivo de influir sobre el comportamiento que tales mercados tendrian de no existir dichas regulaciones.

Como opuestas a las normas de derecho econdmico en el sentido propuesto por Olivera, las sociedades suelen tener una serie de normas cuyo objetivo es brindar un marco general dentro del cual surgen y operan, de manera desregulada, 10s distintos mercados. Asi, por ejemplo, las normas que establecen derechos de propiedad sirven para fijar pautas que hacen a la organizaci6n de 10s mercados, definiendo quiCnes serin 10s oferentes (propietarios actuales) y 10s demandantes (aspirantes a propietarios futuros). De igual manera, las normas que establecen las obligaciones contrac- tuales y extracontractuales de las personas suelen ser 10s ingre- dientes bisicos sobre 10s cuales descansa el propio concept0 de "mercado", y sin las cuales no existiria buena parte de lo que estudia la economia. Todas estas normas son por lo tanto parte del campo de estudio del anilisis econ6mico del derecho. Adicional- mente, el aporte de esta rama de la economia ha sido tambiCn encontrar un sentido economico en normas que aparentemente no tienen nada que ver con operaciones entre agentes del mercado, y que sin embargo tienen influencia sobre la forma en la cual las sociedades asignan sus recursos escasos a la satisfaccih de sus multiples necesidades. De este modo, cualquier norma que afecte de algun modo 10s costos o beneficios (objetivos o subjetivos, ciertos o contingentes) de un grupo importante de personas es suscep- tible de ser analizada desde un punto de vista econ6mico -tanto positivo como normative, y puede ser parte del objeto de estudio del anilisis econ6mico del derecho.

1.2. Sistemas economicos y normas juridicas

Desde el punto de vista del anilisis econ6mic0, el papel principal de las normas juridicas en una sociedad es probablemente el de definir el sistema econ6mico que dicha sociedad va a adoptar.

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATOR10 CAPITULO 1. INTRODUCCION

Los sistemas econ6micos son 10s distintos rnodos en 10s cuales se organizauna economia, en especial en lo que se refiere a papel del Estado y al papel de 10s agentes privados en las distintas actividades y decisiones economicas.

Siguiendo una clasificaci6n traditional en la teoria econ6mi- ca5, dividiremos a los sistemas econ6micos de acuerdo a dos criterios: la propiedad de 10s medios de produccijn y la fonna de asignar los recursos. En el primero de tales puntos, las altemativas son bisicamente dos: la propiedad privada y la propiedad estatal. Res- pecto del segundo, las posibilidades principales son la utilizaci6n de mercados y la utilizacidn de un mecanismo de planificacidn centralizada. En general, la opci6n porunau otra de tales altemativas en uno de 10s criterios mencionados time una contrapartida natural en el otro criterio. Asi, el sistema capitalista puro implica que la propiedad de 10s medios de producci6n es privada y el mecanismo para asignar 10s recursos es el mercado. Por el contrario, el socialismo puro es un sistema en el cual la propiedad de 10s medios de producci6n es estatal y 10s recursos se asignan a travCs de una planificaci6n centralizada. Las otras dos combinaciones posibles serian el socialismo de mercado y el capitalismo planificado. En la primerade ellas, 10s medios de producci6n son estatales pero el criterio para asignar 10s recursos es el mercado; en la segunda, 10s medios de produccidn son privados pero 10s recursos se asignan de manera centralmente planificada.

El socialismo puro y el capitalismo puro son en cierto sentido forrnas extremas de organizaci6n econdmicu en lo que a partici- paci6n del Estado y de 10s agentes privados se refiere. Sin embargo, seria posible concebir fom~as te6ricamente mis extremas to- davia m las cuales el Estado tuviera a su cargo todas las decisiones

5 VCase, porcjmplo, Fischer, Dombusch y Schmalensee. Econnrnics, capitulo 40.

econdmicas de la sociedad o, alternativamente, no tuviera a su cargo ninguna decisi6n. El primero de tales casos seria un sistema econ6mico completamente autoritario, en el cual no solo 10s bienes de producci6n sino tambitn 10s de consumo serian de propiedad estatal, y no s610 las decisiones de producci6n sino tambitn las de intercambio y consumo serian tomadas centralizadamente. El otro extremo seria un sistema econdmico absolutamente anir- quico, en el cual el Estado no existiera y por ende el funcionamiento de 10s mercados fuera tambiCn completamente aut6nomo. Esto ultimo implicariauna situacidn cercana a la de autosuficiencia, en la cual 10s distintos agentes econ6micos s610 se relacionarian entre si de manera incidental.

La gran mayoria de 10s sistemas econdmicos que funcionan en la realidad son mezclas mis o menos heterogkneas que combinan elementos de 10s distintos casos tedricos mencionados, y en 10s cuales coexisten la propiedad privada, la propiedad estatal, el mercado y la planificaci6n centralizada. El papel que cada uno de estos elementos juega dentro de la organizaci6n econ6mica esth dado bkicamente por las nonnas juridicas que rigen en el pais de que se trate. En general, las economias mixtas mhs cercanas al sistema capitalista puro tienen un sistema juridic0 que presupone que la mayor parte de las actividndes econdmicas son llevadas a cab0 por entidades privadas y canalizadas a travCs de mercados. Para asegurar el funcionamiento de esos mercados y resolver posibles conflictos que se producen en 10s mismos, el Estado provee de normas y de instituciones juridicas que fijan una serie de criterios generales de aplicaci6n y de interpretacibn, que constituyen el derecho privado del pais en cuesti6n. Para ciertas actividades en particular (salud, educaci6n. seguridad, etc.), el Estado partici- pa tambiCn de manera directa, a travts de dependencias propias que actdan en el mercado de distinta forma y cuya organizacidn y funcionamiento tambiCn es objeto de normas juridicas especifi-

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cas, que constituyen buena parte de lo que seria el derecho administrativo. Por dltimo, existe tambien un conjunto importante de ~ O r m d h juridicas destinadas a regular y planificar la prestacidn de algunas actividades, reemplazando al mercado o interviniendo en el funcionamiento de Cste. Estas 6ltinlas normas constituirian el derecho regulatorlo, y serian equivalentes a lo que en el apartado anterior identificamos como derecho econdmico en el sentido pro- pucsto por Olivera.

Ademh de las ramas del derecho mencionadas en el pirrafo precedente, buena parte de las nonnas encuadradas dentro de otras ireas del conocimiento juridic0 sirven para ayudar a delinear el sistema econdmico dentro del cual se mueve una sociedad. Asi, las nomas de derecho penal complementan a las de derecho privado protegiendo a los nlercados de una serie de situaciones que atentan contra su funcionamiento (por ejemplo, del r o b ) , y las de derecho procesal son tambiCn un complemento indispensable de las normas privadas, penales y regulatorias. El derecho laboral, por su parte, es en buena medida pa t e del derecho privado en el sentido de que sirve para asegurar el funcionamiento descentralizado de 10s mercados de trabajo, pero incluye tambih una serie de normas de tipo regulatorio que tienen por objeto intervenir en esos mercados.

1.3. El mercado como institucion juridica

De lo expresado en 10s apartados anteriores, surge que en rigor el mecanismo de asignacidn de recursos conocido como "mercado" es fundamentalmente una creacidn juridica que consiste en una serie de normas m6s o rnenos generales que permiten que los potenciales compradores y vendedores de un bien o servicio se pongan en contact0 entre si para comerciarlo. En su acepcidn mis general, tales nomlas son esencialmente las que definen 10s derechos de propiedad de las personas sobre los activos tangibles e intangibles (derechos reales y derechos de propiedad intelectual),

las que establecen el modo de celebrar contratos y las obligaciones que 10s rnismos acarrean, y las normas de responsabilidad civil extracontractual que complementan a estas dltimas en 10s casos en 10s cuales se producen relaciones entre agentes econdmicos que no nacen de un contrato.

El trio "propiedad-contratos-responsabilidad civil" represents por lo tanto el ndcleo en el c u d se basa el funcionamiento de cualquier mercado desregulado. A trav6s de los derechos de propiedad se sabe, por ejemplo, quiCn estti capacitado para disponer y usar 10s diferentes bienes y servicios. Las normas del derecho contractual, por su parte, sirven para posibilitar el intercambio de tales derechos de propiedad y para permitir que otras personas puedan utilizar 10s bienes y servicios disponibles y 10s recursos existentes para producir tales bienes y servicios. Las normas sobre responsabilidad civil extracontractual, por dltimo, establecen criterios por 10s cuales 10s agentes econdmicos pueden evaluar 10s riesgos de participar en las distintas actividades econdmicas que no provienen directamente de la celebracidn de contratos.

En ciertos mercados en particular existen adernis normas es- peciales que complementan las disposiciones generales sobre derechos de propiedad, contratos y obligaciones extracontractuales. Buena parte de las mismas se enmarcan dentro del concept0 de regulacidn econdmica, que implica la existencia de una actividad de intervencidn estatal que reemplaza o modifica el funcionamien- to esponttineo del mecanismo de mercado. Las normas de regulacidn econdmica implican por lo tanto limitaciones a las normas generales que constituyen la institucidn juridica del mercado, y aportan elementos que en mayor o menor medida introducen elementos del otro criterio de asignacidn de recursos mencionado anteriormen- te, o sea, la planificacidn centralizada.

La estructura de este volumen sigue en esencia la distincidn efectuada en 10s dos dltimos pirrafos. El objeto del mismo sera

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asi analizar desde el punto de vista econ6mico las principales normas que rigen en la Argentina respecto de la organizaci6n de 10s mercados (capitulos 3-7) y de la intervenci6n del Estado en 10s mismos (capitulos 8-9). Antes de abocarnos a dicho anilisis, in- troduciremos como prerrequisito una serie de conceptos econb- micos bisicos (capitulo 2) , destinados principalmente a quienes no son economistas o necesitan repasar 10s fundamentos de economia que van a ser utilizados en 10s anilisis posteriores. El estudio finalizari con un breve capitulo destinado a las conclusiones de todo el trabajo, en el que volveremos a puntualizar algunas de las relaciones existentes entre unas normas y otras. La exposici6n de 10s temas es en todos 10s casos basicamente conceptual. La misma se complementa con grificos y ejemplos e introduce tangen- cialmente algunas relaciones matemiticas.

En raz6n del carkter interdisciplinario de la materia a la que se refiere el presente trabajo, la metodologia utilizada combina elementos propios del anilisis econ6mico con elementos propios del anilisis juridico, pero en cierto mod0 tambien se aparta de 10s metodos puros utilizados en ambas disciplinas. La metodologia habitual que siguen 10s trabajos de analisis econdmico consiste en elaborar una teoria, desarrollar luego un modelo que resulte compatible con la misma y del cual puedan extraerse hip6tesis contras- tables, y contrastar por liltimo dichas hip6tesis con fen6menos obsewables. Esto liltimo puede hacerse recumendo a1 anilisis conceptual de casos puntuales o a travCs de anilisis econom6tricos que no rechacen la existencia de las relaciones que el modelo pre- dice entre las variables economicas que pueden ser observadas. En el anilisis juridico, en cambio, la metodologia mis comlin es la exegesis de la normativa vigente, que consiste en tomar el uni- verso de normas que rigen un determinado fedmeno y tratar de hallar la 16gica implicita en las mismas, las relaciones de comple- mentariedad y sustituci6n que entre ellas se observan, y la forma

en que las mismas interactlian ante distintas situaciones posibles que pueden darse en la experiencia juridica concreta.

Debido a que nuestra concepci6n del anilisis econ6mico del derecho lo visualiza m& como una rama de la economia que como una rama del derecho, la metodologia adoptada en el presente trabajo se basa esencialmente en las pautas habituales dentro del analisis econ6mico. Asi, dentro de cada capitulo empezamos ex- poniendo la teon'a econ6mica existente y desarrollando un modelo. Una vez presentado dicho modelo, se procede a contrastarlo con 10s fen6menos obsewables, que en este caso son fundamentalmente las normas juridicas vigentes en la Argentina. En este punto se introduce el elemento exegetic0 propio del anilisis juridico, el cual resulta necesario para enmarcar dichas normas dentro de un sistema mis general. El criterio utilizado, sin embargo, no pretende ser totalmente abarcativo de la normativa vigente sino presentar una selecci6n de la rnisma, que resulte ilustrativa de las ideas expuestas.

A pesar de que en el nombre con el que hemos titulado este volumen se hace referencia al derecho privado, nuestro comentario excluira buena parte del campo juridico que involucra esta denominaci6n e incluiri tambien algunas normas ajenas al orde- namiento puramente civil y comercial. Por empezar, no haremos aqui ninguna referencia a las ramas del derecho privado manifies- tamente alejadas de lo que se entiende tradicionalmente en economia como "mercado" (tales como el derecho de familia, el derecho sucesorio y el derecho referido a 10s atributos de las personas), si bien estas ireas tambiCn son susceptibles de analisis econ6mi- co. Por el contrario, algunas partes del derecho administrativo (li- gadas con la regulacibn econbmica) y del derecho laboral si serin objeto de comentario, en virtud de su capacidad de modificar 10s criterios que el derecho privado establece para el funcionamiento de 10s mercados. Dicha extensibn, sin embargo, no llegara hasta

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el derecho public0 que regula el funcionamiento de las instituciones estatales (derecho constitutional orgknico, derecho procesal, derecho administrative de 10s organismos publicos), en virtud de que el mismo se refiere a situaciones en las cuales el mecanismo utilizado para asignar recursos es basicamente diferente del mercado. Tampoco haremos referencia a normas estrictamente penales, salvo en lo que se refiere a algunos tipos particulares de regu- laci6n econ6mica indirecta en 10s cuales el principal instrumento de intervenci6n estatal es la sanci6n de contravenciones.

A efectos de encararel aniilisis econ6mico del derecho vigente en un determinado pais, resulta necesario utilizar una sene de conceptos que sirven para interpretar 10s efectos de las normas juridicas sobre el funcionamiento de la economia y para poder emitir juicios acerca de dichos efectos. El objetivo de este capitulo es presentar 10s principales conceptos econ6micos aplicables al anhlisis del derecho, que son en esencia 10s que se refieren al comportamiento de 10s mercados y a su evaluaci6n en tkrminos de eficiencia y distribuci6n del ingreso. Los apartados que siguen, por lo tanto, resumiran la teoria econ6mica referida a 10s mercados competitivos, a la relaci6n entre cornpetencia y eficiencia, y a las situaciones en las que existe poder de mercado o interacci6n estratkgica entre 10s agentes econ6micos. En 10s ~lt imos apartados del capitulo se analizaran en cambio 10s fracasos de 10s mercados competitivos, debidos a la existencia de externalidades reales, bienes publicos, incertidumbre y asimetn'as infom~ativas entre 10s distintos agentes econ6micos.

CAPITULO 2. CONCEPTOS ECONOMICOS BASICOS ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO

2.1. Mercados competitivos

Tal como hemos visto en el apartado 1.3, un mercado puede definirse como un conjunto de normas que establecen la manera en la cual se producen las transacciones entre los oferentes y de- mandantcs de un bien o servicio. La manera en la cual la economia conceptua el funcionaniiento de un mercado tiene que ver con una serie de factores que explican el comportamiento de 10s de- niandantes, con otros factores que explican el comportamiento de los oferentes, y con ciertos supuestos respecto de c6mo se produce la interacci6n entre ellos.

Una de las claves que hacen a la forma en la cual la teoria eco- nomica visualiza a 10s mercados es el modo en el cual se forman los precios en los mismos. Segfin c6nio sea el mecanismo implici- to en la forniaci6n de dichos precios, los mercados se clasifican en competitivos, nionop6licos, monops6nicos, etc. En particular, los mercados competitivos se caracterizan por el supuesto de que tanto 10s oferentes como 10s demandantes son tomadores de precios, y de que dichos precios se determinan como 10s valores a 10s cuales la sumade las cantidades demandadas por 10s demandantes se iguala con la surna de las cantidades ofrecidas por los oferentes.

Para que pueda hablarse dc un mercado competitivo en el sentido expresado en el pjrrafo anterior, entonces, es necesario que los bienes o servicios que 10s demandantes demandan y que 10s oferentcs ofrecen sean homogkneos, de modo que tenga sentido surnar Ias cantidades demandadas y ofrecidas para posteriormente igualarlas. TambiCn resulta necesario suponer que dichas cantidades demandadas y ofrecidah varian ante los distintos precios, y que lo hacen de manera diferente. En particular, la economia ha elaborado teorias que buscan explicar tanto el comportamiento de los demandantes como el de los oferentes de los distintos mercados, queen la generalidad de 10s casos son los consumidores (que demandan bienes dz consumo y ofrecen servicios tales como tra-

bajo) y las empresas (que ofrecen bienes de consumo y, en ciertos casos, bienes intermedios de producci6n. y demandan bienes intermedios, trabajo y otros factores productivos).

Aplicada a la determinacibn de la demanda de un bien de consumo, la teoria del consumidor supone que, al decidir la cantidad que van a comprar de un bien, 10s individuos buscan hacer mixima la diferencia entre el beneficio que pueden obtener de 61 y el costo que tienen que erogar para comprarlo. Dicho beneficio puede suponerse mayor cuanto mayores lacantidad compradadel bien en cuestibn, pero la idea implicita detrjs de la teoria del consumidor es que la tasa a la cual ese beneficio aumenta es decreciente. Esto implica que cada unidad adicional consumida tiene un valor positivo para el comprador de la misma, pero que dicho valor es menor al de la unidad inmediatamente anterior. Este principio se conoce com6nmente bajo el nombre de "ley de la utilidad marginal decreciente".

La ley de la utilidad marginal decreciente es una de las bases m h importantes por la cual la teoria econ6mica supone que la demanda de 10s bienes de consumo disminuye ante aunientos en 10s precios de dichos bienes. La raz6n de esto es que, si cada consumidor busca hacer maxima la d~ferencia entre el valor que para 61 tiene la cantidad que consume y el costo de adquirir dicha cantidad, entonces elegiri comprar todas aquCllas unidades que tengan un "valor marginal" mayor que el precio que paga. Como ese valor subjetivo es mi s grande para las primeras unidades y decre- ce conforme aumenta la cantidad consumida, entonces habri una cantidad para la cual el mismo se igualad con el precio del bien en cuesti6n. Ante esto, el consumidor optarii por cornprar como miximo esa cantidad, ya que las unidades posteriores que pueda adquirir tendrhn para CI un valor inferior a su costo (es decir, inferior a1 precio de compra) y no servirhn para incrementar el beneficio neto obtenido.

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Grafico 2.1

Lo expuesto puede verse en el grifico 2.1, en el cual hemos representado el valor marginal "Vm" que un consumidor le asigna a cada nueva unidad del bien "Q" y c6mo dicho valor determ- na la cantidad que el mismo adquiere cuando el precio es alterna- tivarnente "PI" y "P2". En el primer0 de tales casos, s610 tienen un valor mayor que "PI" las cantidades inferiores a "Ql", lo cual hace que sea precisamente esta cantidad la que el consumidor est i dispuesto a comprar. Cuando el precio baja a "P2", en cambio, el consumidor encuentra beneficioso comprar tambiCn las unidades que estin entre "QI " y "QY, por lo cual la cantidad que demanda se increments hastaeste 6ltimo valor. En cuanto al beneficio neto (Ilamado tambikn "excedente del consumidor") obtenido en una y otra circunstancias, el mismo puede medirse como igual al irea "1" cuando el precio es "PI" y como igual al area "I +2+3" cuando el precio es "PY.

Asi como la teoria del consurnidor sirve para explicar la demanda de los bienes de consumo, la teona de la empresa se utiliza para explicar la oferta de dichos bienes. El supuesto implicit0 en esta porci6n de la teoria microecon6mica es que las empresas tie-

CAPITULO 2. CONCEPTOS ECONOMICOS BASICOS

nen por objetivo hacer miximo su beneficio, es decir, la resta entre sus ingresos y sus costos totales. Cuando la empresa tiene que decidir cuanto va a producir y vender de un determinado bien, por lo tanto, debe comparar lo que ese bien le genera como ingreso con lo que el mismo le representa como costo, a 10s efectos de elegir la cantidad que mis le convenga. La teoria econ6mica supone en general que las empresas tienen dos tipos de costos, fijos y variables, y que estos ultimos son crecientes con el nivel de pro- ducci6n y ventas. A partir de unacierta cantidad, ademis, es dable esperar que el costo de producir y vender cada unidad adicional (que en economia se denomina "costo marginal") se vuelva creciente. Esto hace que la empresa estC dispuesta a ofrecer cantidades diferentes seg6n sea el precio de ventaque enfrenta, y que dicha relaci6n entre cantidad y precio sea normalmente positiva.

Grafico 2.2

En el grafico 2.2 puede apreciarse el esquema general que subyace detris de la teoria de la empresa como modo de explicar el comportamiento de la oferta de un bien. La idea es que existe un cierto precio minimo "Pm" por debajo del cual la ernpresa no

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO CAPITULO 2. CONCEPTOS ECONOMICOS BASlCOS

ofreceri ninguna unidad, ya que no tiene manera de cubrir sus costos. Este precio se identifica con el minimo costo medio unita- rio de la empresa, el cual tiene lugar para un cierto nivel de pro- ducci6n"'Qni". Cuando el precio de venta del bien es superior a "Pm", la empresa encuentra beneficioso producir mis que "Qm", en tanto el precio no sea inferior al costo marginal de aumentar la produccidn (Cm). Si este costo es creciente, esto implica que la empresa estari dispuesta a ofrecer cantidades mayores cuando el precio sube, y queen cambio ofreceri menos cuando el precio se reduce. Asi, para 10s precios "PI" y "P2" representados en el grifico, las cantidades 6ptimas aproducir son respectivamente "QI" y "QY. Las mismas han sido determinadas como aquellas cantidades para las cuales todas las unidades producidas tienen una contribucion positiva sobre el beneficio y, en cambio, producir una unidnd m b tiene un costo incremental que no alcanza a ser cu- bierto por el ingreso que dicha unidad genera. El grifico 2.2 sirve tambien para visualizar el beneficio net0 (o "excedente del pro- ductor") que la empresa obtiene en cada situaci6n. Cuando el precio es "PI ", dicho beneficio es igual a la suma de las areas "4+5"; cuando es "P2", es s610 el Area "5".

En un mercado competitivo en el cual la demanda de cada consumidor tiene una forma semejante a la representada en el grafico 2.1 y la oferta de cada empresa tiene una forma semejante a la representada en el grafico 2.2, el precio de mercado se determina como el valor al cual la sunia de las cantidades demandadas por 10s consumidores se iguala con la suma de las cantidades ofrecidas por las empresas. Dicho precio (denominado "precio de equilibrio conpetitivo") tiene la propiedad de ser el linico que resulta compatible con las decisiones 6ptimas de todos 10s consumidores y todas las empresas, al tiempo que posibilita que dichas decisiones puedan materializarse en la practica (ya que todas las unidades que 10s consuniidores dernandan encuentran su contrapartida en unidades que las empresas ofrecen).

Lo expuesto para un mercado competitivo de un bien de consumo (en el cual 10s consumidores demandan y las empresas ofrecen) puede generalizarse para otros casos tales como 10s mercados de trabajo (en el cud 10s consumidores son 10s que ofrecen y las empresas las que demandan), 10s mercados de bienes intermedios (en el cual tanto 10s oferentes como 10s demandantes son empresas) y 10s mercados de bienes pre-existentes (en el cual ofrecen y demandan 10s consumidores). En estos casos, las fuerzas que operan de- t r h de la demanda y de la oferta son diferentes de las vistas para 10s bienes de consumo, pero la idea bhica del funcionamiento del mercado es la misma. Existiri asiuna cantidad demandada (surgida de agregar las decisiones de mliltiples demandantes) que dis- minuira ante aumentos de precio, y una cantidad ofrecida (surgida de agregar las decisiones de mliltiples oferentes) que se incrementari ante dichos aumentos. El precio de equilibrio competitivo seri aquCl para el cual la demanda total se iguale con la oferta total, y tendrh tambiCn la doble propiedad volver simultineamente 6ptimas y fac- tibles a las decisiones de todos 10s oferentes y demandantes.

2.2. Cornpetencia y eficiencia

Las nociones vistas en el apartado anterior respecto del funcionamiento de 10s mercados competitivos se encuadran dentro de la economia positiva, ya que forman parte de una teoria cuyo objetivo es explicar c6mo y por qut se producen ciertos frnbme- nos de la vida econ6mica (en este caso, c6mo se fornian 10s precios en un mercado en el cual cada oferente y cada demandantc es relativamente pequeiio en relaci6n a la oferta y a la demanda tot:^

les). La competencia perfecta tiene sin embargo otra faceta rei, cionada con la economia normativa, ya que exhibe ciertas propie- dades que se consideran deseables y que hacen que, desde un punto de vista bastante general, resulte preferible a otros tipos de estructura de mercado (por ejemplo, al monopolio y a1 monopsonio).

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO

La principal cualidad nom~ativa que exhibe la competencia en una importante variedad de casos es la eficiencia econ6mica. En economia, se dice que una situaci6n es eficiente si no resulta posible mejorar el bienestar de ninguna persona sin empeorar el de alguna otra. Este concept0 se inspira en las ideas del economists italiano Vilfredo Pareto, por lo cual a esta definici6n de eficiencia se laconoce comdnmente como "eficienciaen el sentido de Pareto" u "6ptimo de Pareto". Si bien su aplicabilidad es bastante m h general, la eficiencia en el sentido de Pareto puede ilustrarse utili- zando las ideas de oferta y dernanda vistas en el apartado anterior, y relacionarse con una situaci6n en la cual la suma de 10s beneficios de 10s consumidores y de las empresas se hace mhxima. Para ello es importante recordar que la demanda de 10s consumidores surge de igualar el precio con el valor marginal que 10s mismos le asignan a cada unidad adicional consumida, y que la oferta de las empresas surge de igualar el precio con el costo marginal que tiene para ellas cada unidad adicional producida y vendida.

En el grhfico 2.3 puede verse por quC el equilibrio competitivo resulta ser una asignaci6n eficiente y por quC situaciones en las cuales se comercia menos que la cantidad de equilibrio (Q-<Qe) o mas que dicha cantidad (Q+>Qe) son en cambio ineficientes. La raz6n es que para la cantidad "Qe" no s610 se verifica que la oferta se iguala con la demanda (S=D) sino que tambiCn se da que el costo marginal que tiene la dltima unidad producida y vendida por las empresas se iguala con el valor marginal que la misma tiene para 10s consumidores (Cm=Vm). Como la demanda tiene pendiente negativa y la oferta tiene pendiente positiva, todas las unidades entre "0" ji "Qe" tienen un valor marginal mayor que su costo marginal, lo cual implica que desde el punto de vista social "valen mis de lo que cuestan". Si en el mercado se estuviera producien- do y cornerciando una cantidad "Q-", el valor que tendria para 10s consumidores incrementar levemente la producci6n superaria al costo que dicho incremento tendria para las empresas, lo cual nos


estaria indicando que resulta posible que tanto 10s consumidores como las empresas se beneficien por dicho aumento de la produc- ci6n. En una situaci6n en lacual lacantidad comerciada fuera "Q+", por el contrario, el costo para las empresas de producir las dltimas unidades supera al valor que las mismas tienen para 10s consumidores, y esto indica que resultaria te6ricamente posible que tanto consumidores como empresas incrementaran sus beneficios redu- ciendo la cantidad producida.

Grafico 2.3

El argument0 expuesto en el p h a f o anterior nos perrnite con- cluir que la cantidad de equilibrio competitivo "Qe" es eficiente y que las cantidades mayores o menores que "Qe" no lo son. Esta relaci6n entre equilibrio competitivo y 6ptimo de Pareto se conoce como "primer teorema de la economia del bienestar". El mismo puede ilustrarse recurriendo al grafico 2.4, cuya unica diferencia respecto del grifico 2.3 es que en CI hemos especificado tambiCn 10s precios y hemos identificado una serie de ireas que representan 10s excedentes que obtienen 10s distintos agentes eco- n6micos. Vemos asi que en una situaci6n de equilibrio cornpetiti-

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vo (en la cual el precio es "Pen), el excedente que les queda a 10s co~isumidores es igual a la suma de las ircas "1 +2+3", en tanto que el excedente que Ies queda a 10s productores es igual a la suma de las ireas "4+5+6". Si sumamos ambos conceptos obtenemos un "excedente total de 10s agentes econ6micos" cuyo valor es miximo (1 +7+3+4+5+hj, y estamos por lo tanto en una situaci6n en la cual no sz puede ~nejorar a ningbn agente econ6mico sin empeorar a algbn otro.

Grafico 2.4

Si estuvi6ramos en otro tip0 de mercado en el cual 10s oferentes tuvieran una mayor capacidad de influir sobre el precio, Cste se ubicaria probablemente en un valor mayor (P+). Si, en cambio, fueran 10s demandantes 10s quz pudieran manipular el precio, el mismo segurarnente bajaria a un valor menor (P-). En ambos casos scria csperable que la cantidad comerciada se redujera, ya que si el precio es "P+" 10s demandantes no querrin demandar mas yue "Q-" y si el precio es "P-" 10s oferentes no querrin ofrecer mas que "Q-". Tanto en una situaci6n como en la otra, el excedente total dc 10s agentes econ61nicos disminuye, ya que las ireas "3"


y "5" desaparecen. Si bien las empresas estan nmejor cuando el precio es "P+" (ya que pasan a apropiarse del Area "Y, de mayores dimensiones que el Area "5") y 10s consumidores estan mejor cuando el precio es "P-" (ya que pasan a apropiarse del Area "4", que es mayor que el area "3"), en ambos casos la sociedad como un todo est i perdiendo de ganar la suma de las Areas "3+5", que podrian de algtin modo repartirse entre consumidores y empresas y mejorar la situaci6n de ambos a la vez.

Lo expuesto en el ultimo pdrrafo es la base de lo que se conoce como "segundo teorema de la economia del bienestar". El mismo expresa que cualquier asignacion eficiente (es decir, cualquier si- tuaci6n en la c u d no se puede mejorar a ninguna persona sin empeorar a alguna otra) puede obtenerse combinando el resultado de un equilibrio competitivo con un adecuado sistema de transferencias entre agentes econ6micos. Si quisiCramos por ejemplo que todo el excedente generado le quedara a 10s consumidores, una manera de lograr esto seria recurrir a un equilibrio competitivo y crear un sistema que le cobrara a las empresas un impuesto igual a "4+5+6", cuyo producido se le transferiria luego a 10s consumidores. Por el contrario, si nuestra intenci6n fuera bene- ficiar solamente a 10s oferentes, lo mas eficiente sena utilizar un mecanismo competitivo y apelar posteriormente a un esquema de transferencias que lograra que 10s consumidores le pasaran a las empresas un monto equivalente a la suma de las Areas "1+2+3". Cualquier otra asignaci6n eficiente que estuviera en un punto in- termedio en t iminos de distribucidn del ingreso podria obtenerse tambiCn a travCs de un esquema similar, en el c u d -luego de Ile- garse a un equilibrio c o m p e t i t i v e algunos agentes econ6micos le transfirieran parte de sus excedentes a otros.

En rigor, el modo en el cual analizamos la eficiencia de un equilibrio competitivo en 10s pirrafos anteriores hizo hincapiC en un concept0 de eficiencia un poco diferente del de Pareto, y que

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normalmente se asocia con 10s nombres de Kaldor y Hicks'. La idea de eficiencia seglin este criterio es que una asignaci6n resulta eficiente si maximiza el excedente total de 10s agentes econ6mi- cos involucrados, de mod0 tal que todas las otras asignaciones eficientes posibles puedan lograrse combinando dicha asignaci6n con un rkgirnen de transferencias que compense a quienes poten- cialmente pierdan con la elecci6n de dicha asignaci6n.

La utilization del criterio de Kaldor y Hicks tiene la ventaja priictica de que permite comparar dos asignaciones cualesquiera y decir cual de las dos es mi s eficiente, cosa que no puede hacerse si se utiliza directamente la definici6n de eficiencia de Pareto (por ejemplo, si se e s t i comparando una situaci6n en la c u d 10s oferentes estin mejor y 10s demandantes estin peor con otra en la cual 10s demandantes estin mejor y 10s oferentes estin peor). El inconveniente de la definici6n de Kaldor y Hicks, sin embargo, es que opera bajo el supuesto de que la compensaci6n es posible aun en situaciones en las cuales dicho supuesto no se da, con lo cual abre una brecha entre el anilisis de eficiencia y el anilisis de la distribuci6n del ingreso. Dicha brecha se volveri evidente en varios puntos del presente trabajo, y cada vez que aparezca haremos refercncia a ella analizando la incidencia que tenga en dicho caso particular.

2.3. Poder de rnercado

La economia define al poder de mercado de un agente econ6- mico como la capacidad que tiene el mismo de influir sobre 10s precios vigentes en un mercado. Dicho poder de mercado puede aparecer tanto del lado de la oferta como de la demanda, es decir,

1 Agradezco ]as observaciones de Andrea Castellano respecto de este punto.


un agente econ6mico puede tener poder de mercado como vendedor o como comprador de un bien o servicio. La ausencia de poder de mercado implica en cambio que el agente en cuesti6n se comporta como "tomador de precios", que es el comportamiento que se supone que tienen tanto 10s oferentes como 10s demandantes en un mercado competitivo.

La existencia de poder de mercado tiene como implicancia econ6mica principal el hecho de que el agente que lo posee puede elegir entre vender (o comprar) 10s bienes a distintos precios. Obviamente, esta elecci6n est5 limitada por las condiciones de la demanda (o de la oferta) que el agente en cuestidn enfrente. La regla general es que, para aumentar su precio, el vendedor con poder de mercado debe estar dispuesto necesariamente a resignar parte de la cantidad que puede vender, y que por lo tanto su deci- si6n debe ser tomada teniendo en cuenta esa relaci6n. Esto difiere significativamente de la manera de tomar decisiones de un tomador de precios, que puede decidir aumentar o disminuir las cantidades que compra o vende sin que se modifiquen 10s precios que paga y cobra.

Como vimos en el apartado 2.1, el comportamiento que la economia asigna a las empresas privadas es en general el de la maxi- mizaci6n de sus beneficios. Esto implica que, dado el conocimiento que tengan esas empresas de sus condiciones de demanda y de costos, las mismas intentarin fijar sus precios de mod0 de hacer mixima la diferenciaentre sus ingresos y sus costos totales. Si 10s costos totales son crecientes respecto de las cantidades vendidas y 10s ingresos tienen en cambio un comportamiento ambiguo (ya que vender mis implica necesariamente tener que reducir el precio de venta), la maximizaci6n de beneficios se produce en el punto en el cual incrementar la cantidad vendida deje de generarun ingreso adicional que compense el costo adicional de la misma. Esto se conoce en economia como la regla por la cual el ingreso marginal se iguala con el costo marginal.

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATOR10 CAPITULO 2. CONCEPTOS ECONOMICOS BASICOS

tambiin el de todas las anteriores. Si bien el efecto distributive de esta situaci6n es inverso al visto para el caso de un mercado mono- pblico, la pCrdida de eficiencia es equivalente: por incrementar su propio excedente (que pasa del grea "3" al area "Y), el agente econ6niico con poder de mercado induce una reducci6n del excedente total igual al Brea "3+4".

Grafico 2.6

Para que la existencia de poder de mercado no implique pCrdi- das de eficiencia resulta necesario que se den algunas condiciones particulares. Una de ellas puede ser la discriminaci6n de precios. Por ejemplo, si un monopolista puede vender cada unidad a un precio diferente, cntonces dicho agente econ6mico puede vender cantidades adicionales sin necesidad de reducir el precio de las unidades que ya vendia. Esto hace que le resulte posible aprove- char toda su demanda de n~odo de que cada comprador pague un precio que sea exactamente igual al valor marginal que le asigna a lo que conipra, con lo cual el monopolista encontrari rentable vender hasta el punto en el cual su costo marginal se iguale con dicho valor marginal. Esto implicara elegir una cantidad igual a la que se comerciaria en un mercadu perfectamente competitive ("Qe", cn el grafico 2.4), pero con la diferencia de que ahora todo

el excedente generado en el mercado ("1 +2+3+4+5+6") pasari a ser un beneficio del vendedor monopolista.

Otra situaci6n en la cual el poder de ~nercado puede no generar ineficiencias es cuando tanto 10s oferentes como 10s demandantes tienen capacidad para influir sobre 10s precios. En una situaci6n como Csa, el poder de mercado de cada parte sirve en cierto mod0 para contrarrestar el poder de mercado de la otra, y 10s precios dejan de sug i r de la interacci6n an6nima entre oferta y demanda y pasan a generarse C U ~ O fmto de una negociacibn. Si dicha negocia- ci6n tiene lugar en un conkxto en el cual existen mecanismos adecuados para lograr acuerdos entre oferentes y demandantes, la mismapoddconcluir en un punto en el cual todos estarin de acuerdo en comerciar la cantidad eficiente (parade ese modo maximizar el excedente total) y lo que se discutirh sera el modo en el cual se reparte el excedente generado (es decir, el precio al cual se inter- cambia el bien en cuesti6n). Un ejemplo de esta situacidn se da en ciertos casos de monopolio bilateral, que es un mercndo en el cual coexisten un dnico oferente y un dnico demandante.

2.4. Interaction estrategica

Una de las principales caractensticas que tienen 10s mercados perfectamente competitivos es la ausencia de interacci6n estradgi- ca entre 10s agentes econdmicos que actuan en ellos. Esto implica que cada oferente o demandante percibe que sus beneficios depen- den de sus propias decisiones y de una serie de variables ex6genas sobre las cuales no tiene control, yero no de las acciones que indi- vidualmente puedan tomar otros oferentes o demandantes. Esta particularidad de 10s mercados competitivos tiene que ver con la idea implicita de que en ellos existe un gran ndmero de compradores y vendedores, y que cada uno es lo suficientemente peque- fio como para que su influencia sobre el precio y la cantidad de equilibria resulte insignificante.

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