서 문

기업 관련 소송은 기업 내부의 의사결정과 지배구조, 대외적 거래관계에서의 책

임 관련한 회사법적 쟁점과 대외적 거래에서의 물품 및 금융거래 관련 쟁점 등을 주

로 하고 있으며, 후자의 경우 그 거래 상대방이 외국인 또는 외국법인인 경우 국제

금융과 국제운송 등의 국제거래적 쟁점을 수반하기도 하는데, 이 자료집은 위와 같

은 기업소송의 가장 핵심적 분야인 회사 관련 소송의 여러 부분을 가장 실무에서 많

이 다루어지고 중요하다고 생각되는 부분을 중심으로 주로 우리 법원의 판례에 기반

하여 가장 실무적으로 접근하여 보았습니다.

이 자료집은 제가 대법원의 상사조 재판연구관을 마치고 쓴 “주식회사와 법”(청림출

판 2005)을 중심으로, 근자에 회사소송과 관련하여 나온 책자 중 임재연 변호사님의

“회사소송”(박영사 2010)을 함께 주교재로 하여, 법무법인 화우의 기업소송팀 변호사

들을 중심으로 한 소수의 변호사들이 저와 함께 2011년 초반 및 2013년 봄에 세미나

를 함께 하면서 정리한 자료를 제가 다시 재편집하고 수정 보완하고, 해당 자료 중 실

무상 많이 다루어진다고 생각되는 부분을 다시 하나의 자료로 묶은 것입니다.

그리고 최초 2011년에 한 권의 책자로 만들어진 본 자료를 이번에 새롭게 정리하

면서 참조의 편의를 위하여 3권의 소책자로 분리하여 보았는데, 이 기업소송실무 제

1권은 주식과 주주권, 그리고 주주총회의 관련 법리를 소송의 입장에서 새롭게 정리

한 것입니다.

본 자료집을 통하여 기업소송, 특히 회사소송에서 실무상 조금이라도 발전이 있었

으면 하는 바람입니다. 이 책자를 기반으로 기왕의 저의 “주식회사와 법”(청림출판

2004) 및 “증권거래와 법”(청림출판 2006)에 대한 수정 보완적 차원에서 많은 분이

도움을 받을 수 있는 정식 출판을 하고자 하는 작은 소망을 담아 먼저 이 자료집을

제한된 세상에 내보냅니다. 다시 한번 지난 봄 저와 함께 고생하시면서 회사소송의

어려운 길을 함께 공부하신 화우의 기업소송팀 변호사님들께 감사의 말씀 드립니다.

2016년 5월 1일

법무법인(유) 화우

기업소송팀 변호사 채 동 헌

목 차

제 1장 주식 관련 소송

제 1 절 주식양도의 자유와 제한 ...................................................................................... 2

1. 주식양도의 자유 및 제한에 관한 상법의 규정 .......................................... 2

2. 주식양도의 자유에 대한 제한의 한계 ............................................................ 2

제 2 절 주주권확인청구 ........................................................................................................ 4

1. 개요 .............................................................................................................................. 4

2. 주주권의 인정 .......................................................................................................... 4

가. 실질적 주주 ...................................................................................................... 4

나. 주권발행 전의 주식양도 .............................................................................. 6

다. 선의취득 여부 ................................................................................................. 9

라. 실기주의 경우 주주권 귀속 ..................................................................... 10

3. 소송상 유의사항.................................................................................................... 10

가. 소의 이익 ........................................................................................................ 10

나. 입증책임 .......................................................................................................... 11

다. 명의신탁 여부가 다투어지는 경우 ........................................................ 11

제 3 절 주식명의개서청구 ................................................................................................. 12

1. 개요 ............................................................................................................................ 12

2. 명의개서의 청구방법 ........................................................................................... 12

3. 소의 이익 ................................................................................................................. 13

제 4 절 주식과 관련된 가처분 ......................................................................................... 15

1. 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분 .......................................................... 15

2. 주권 집행관보관 가처분 .................................................................................... 15

3. 주식의 처분금지 가처분 .................................................................................... 16

제 2장 주주총회 관련 소송

제 1 절 주주총회결의 취소소송 ...................................................................................... 20

1. 관할 및 소가 .......................................................................................................... 20

2. 당사자 ....................................................................................................................... 20

가. 원고 ................................................................................................................... 20

나. 피고 ................................................................................................................... 22

3. 제소기간 ................................................................................................................... 22

4. 결의취소의 사유.................................................................................................... 24

가. 절차상의 하자: 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는

정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 경우 .................................... 24

나. 결의의 내용이 정관에 위반한 경우 ...................................................... 33

다. 취소사유에 해당하지 않는 경우 ............................................................ 33

라. 법원의 재량기각 ........................................................................................... 34

5. 소송상 유의할 점 ................................................................................................. 36

가. 제소주주의 담보제공의무 ......................................................................... 36

나. 소송참가 .......................................................................................................... 36

다. 입증책임 .......................................................................................................... 37

라. 화해, 인낙, 자백, 청구의 포기 ............................................................... 37

마. 결의의 추인 및 철회 .................................................................................. 37

바. 사정변경과 소의 이익 ................................................................................ 37

사. 등기 ................................................................................................................... 38

6. 판결의 효력 ............................................................................................................ 38

가. 대세적 효력 .................................................................................................... 38

나. 소급효 ............................................................................................................... 38

제 2 절 주주총회결의 무효확인소송 .............................................................................. 40

1. 관할 및 소가 .......................................................................................................... 40

2. 당사자 ....................................................................................................................... 40

가. 원고 ................................................................................................................... 40

나. 확인의 이익 .................................................................................................... 40

다. 피고 ................................................................................................................... 41

3. 결의무효의 사유.................................................................................................... 42

가. 법령의 위반 .................................................................................................... 42

나. 불공정한 결의, 다수결의 남용 ............................................................... 42

다. 종류주주총회결의 하자 .............................................................................. 42

4. 소송상 유의할 점 ................................................................................................. 43

제 3 절 주주총회결의 부존재확인소송 ......................................................................... 44

1. 관할 및 소가 .......................................................................................................... 44

2. 당사자 ....................................................................................................................... 44

3. 소의 이익 ................................................................................................................. 44

4. 결의부존재의 사유 ............................................................................................... 44

5. 소송상 유의할 점 ................................................................................................. 45

제 3장 주주총회·의결권 관련 가처분

제 1 절 주주총회 관련 가처분 ......................................................................................... 49

1. 주주총회개최, 결의금지 및 효력정지 가처분 ........................................... 49

가. 개요 ................................................................................................................... 49

나. 피보전권리와 당사자 .................................................................................. 50

다. 심리와 재판 .................................................................................................... 50

라. 가처분의 효력 ............................................................................................... 51

2. 주주제안과 의안상정 가처분 ........................................................................... 52

가. 주주제안제도 .................................................................................................. 52

나. 의안상정 가처분 ........................................................................................... 55

다. 관련 결정례 .................................................................................................... 57

제 2 절 의결권 관련 가처분 ............................................................................................. 58

1. 개요 ............................................................................................................................ 58

2. 의결권 행사금지, 행사허용 가처분 ............................................................... 58

가. 의결권 제한이 문제되는 경우 ................................................................. 58

나. 의결권 행사 관련 가처분 ......................................................................... 66

3. 의결권 대리행사권유금지 가처분................................................................... 69

가. 의결권 대리행사의 권유 ............................................................................ 69

나. 의결권 대리행사의 실무상 쟁점 ............................................................ 71

다. 가처분의 필요성 ........................................................................................... 75

기업소송실무 3

제 1장 주식 관련 소송

2

제1절 주식양도의 자유와 제한

1. 주식양도의 자유 및 제한에 관한 상법의 규정

상법 제 335 조 제 1 항은 “주식은 타인에게 양도할 수 있다. 다만, 주식의 양도는 정관

이 정하는 바에 따라 이사회의 승인을 얻도록 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이와 같은

주식양도 자유의 원칙은 주주의 유한책임과 함께 주식회사의 중요한 특성 중 하나이다.

주식양도의 자유를 보장하는 이유는, (i) 주식회사의 경우 주주 상호간의 인적 신뢰가 중

요하지 않으므로, (ii) 주주의 투하자본 회수를 용이하게 함으로써 재산처분의 자유를 보

장하면서, (iii) 주식의 유통을 촉진하여 주식을 대중화함으로써 주식회사로 하여금 자본

시장에서 원활하게 자본을 조달하게 할 수 있도록 하기 위함이다.1

2. 주식양도의 자유에 대한 제한의 한계

가. 정관에서 주식양도의 제한에 관한 규정을 두는 경우에도 주식양도 자체를 금지하

도록 규정하는 경우에는 효력을 갖지 않는다. 상법 제 355 조 제 1 항 단서는 주식양도의

자유를 전제로 하되, 다만 이를 제한하는 방법으로서 이사회의 승인을 얻도록 규정할

수 있다는 취지일 뿐이지, 주식양도 자체를 금지할 수 있다는 취지는 아니기 때문이다.

예컨대, 정관에서 회사설립 후 5 년간 일체 주식의 양도를 금지하도록 규정하는 경우,

이는 주주의 투하자본회수 가능성을 전면적으로 부정하는 것으로서 무효라고 보아야 한

다.2 한편, 정관으로 주식양도에 주주총회의 승인을 얻도록 규정하는 경우, 상법에서 규

정한 주식양도 제한의 요건을 가중하는 것이므로 무효이다.3

이와 관련하여, 대법원은, 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻어야 하는 경우에

주식을 취득하였으나 회사로부터 양도승인거부의 통지를 받은 양수인은 상법 제 335 조

의 7 에 따라 회사에 대하여 주식매수청구권을 행사할 수 있는데, 이러한 주식매수청구

권은 주식을 취득한 양수인에게 인정되는 이른바 형성권으로서 그 행사로 회사의 승낙

여부와 관계없이 주식에 관한 매매계약이 성립하게 되므로, 주식을 취득하지 못한 양수

인이 회사에 대하여 주식매수청구를 하더라도 이는 아무런 효력이 없고, 사후적으로 양

1 채동헌, 주식회사와 법, 청림출판(2005), 45 면.

2 대법원 2000. 9. 26. 선고 99 다 48429 판결

3 손주찬·정동윤 편저, 「주석상법 III 회사(2)」, 한국사법행정학회(1999), 77 면.

기업소송실무 3

수인이 주식 취득의 요건을 갖추게 되더라도 하자가 치유될 수는 없다고 판시하고 있

다.4

나. 계약에 의해 주식양도를 제한할 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 예컨대, 주주

와 회사간, 주주와 제3자간 또는 주주간 계약에 의해 주식양도를 제한하는 경우를 생각

해 볼 수 있다. 학설상으로는 회사와 주주간의 계약에 의해 주식양도를 제한하는 것은

상법 제 335 조 제 1 항의 취지에 반하는 것으로서 원칙적으로 무효이나, 예외적으로 그

내용이 정관에 의해 제한하도록 규정한 상법의 규정과 실질적으로 동일하거나 또는 주

주의 투하자본 회수를 부당하게 방해하지 않는 합리적인 것이라면 허용될 수 있다는 견

해가 있다. 한편, 주주간 또는 주주와 제 3 자간의 계약에 의해 주식양도를 제한하는 것

은 원칙적으로 유효하나, 그 내용이 상법 제335조 제1항의 취지를 잠탈하는 탈법적 수

단으로 사용되거나, 또는 주식의 양도를 전면적으로 금지하는 경우라면 무효라고 보아

야 한다는 견해가 있다.5

다. 계약에 의한 주식양도의 제한과 관련하여 대법원은, 회사설립 후 5 년간 일체 주

식의 양도를 금지하는 내용은 정관으로 규정하여도 무효가 되는 것으로서, 이와 같이

정관으로 규정하여도 무효가 되는 내용을 회사와 주주들 사이에서, 혹은 주주들 사이에

서 약정하였다고 하더라도 무효라고 판시했다. 또한, 회사와 주주간 또는 주주간 계약에

서 주식양도를 위해서는 주주 전원의 동의가 있어야 한다고 규정한 경우, 이는 역시 상

법 제 335 조 제 1 항 단서 소정의 양도제한 요건을 가중하는 것으로서 상법 규정의 취지

에 반할 뿐 아니라, 사실상 양도를 불가능하게 하거나 현저하게 양도를 곤란하게 하는

것으로서 실질적으로 양도를 금지한 것과 동일하므로 역시 무효라고 판시하였다.6

4 대법원ﾠ2014. 12. 24.ﾠ선고ﾠ2014 다 221258,221265ﾠ판결 5 채동헌, 주식회사와 법, 청림출판(2005), 47~48 면

6 대법원 2000. 9. 26. 선고 99 다 48429 판결

4

제2절 주주권확인청구

1. 개요

주주권확인청구의 소는 재산권상의 소로서 사물관할은 주식의 가액에 따라 결정한다.

유가증권의 가액은 액면금액 또는 표창하는 권리의 가액으로 하되, 증권거래소에 상장

된 증권의 가액은 소 제기 전날의 최종거래가격으로 한다(민사소송등인지규칙 제 9 조

제 4 항). 토지관할은 민사소송법의 일반원칙에 따른다. 원칙적으로 주주권 귀속에 다툼

이 있는 자가 당사자가 된다. 회사가 주주권을 다투지 않는 이상, 주주권 귀속을 다투는

자와 함께 당사자가 될 필요가 있지는 않다.

2. 주주권의 인정

가. 실질적 주주

(1) 상법 제 332 조 제 2 항은 “타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그

타인과 연대하여 납입할 책임이 있다”고 규정하고 있다. 여기서 누가 실제의 주주인지

여부가 문제된다. 대법원은 주주의 인정 여부에 관하여 기본적으로 실질설의 입장을 취

한다. 즉, 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수

인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 인정되지 않는다.7 실질

설의 논거는 사법의 일반원칙상 실제의 의사표시자에게 그에 따른 법률효과가 귀속되어

야 하고, 명의인만을 의사표시의 주체로 인정하기 위해서는 이를 정당화할 만한 충분한

근거가 있어야 한다는 것이다.8

(2) 대법원은 위와 같은 실질설의 입장에서, 타인의 승낙을 얻어 그들 명의로 주식을

인수하여 실질적으로 소유하고 있다가 강박에 의하여 주식 매도의 의사표시를 하였고

이를 이유로 그 의사표시를 취소하였다면 주식매도인은 매매계약의 당사자의 지위에서

매수인에게 주식의 반환을 청구할 수 있다고 판시하였다.9 다만, 기명주식의 경우 회사

에 대한 관계에서는 그 법률관계가 다를 수 있다. 상법 제 337 조 제 1 항은 기명주식의

7 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002 다 29138, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97 다 50619, 대법원 1985. 12. 10.

선고 84 다카 319, 대법원 1975. 7. 8. 선고 75 다 410 판결 등

8 채동헌, 주식회사와 법, 청림출판(2005), 69 면

9 대법원 1994. 12. 13. 선고 93 다 49482 판결

기업소송실무 5

이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 회사에 대항하지 못한다고

규정하고 있기 때문이다. 이에 관하여 대법원은, 기명주식이 양도된 후 주식회사의 주주

명부상 양수인 명의로 명의개서가 이미 이루어졌다면, 그 후 그 주식양도약정이 해제되

거나 취소되었다고 하더라도 주주명부상의 주주 명의를 원래의 양도인 명의로 복구하지

않는 한 양도인은 주식회사에 대한 관계에서 주주총회의 의결권을 행사하기 위하여 주

주로서 대항하지 못한다고 판시하였다. 10 한편, 최근의 대법원 판례는 주주명부에 기재

된 명의상 주주는 회사에 대한 관계에서 자신의 실질적 권리를 증명하지 않아도 주주

권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주명부 기재에 의하여 창

설적 효력을 인정받는 것은 아니므로, 주식을 인수하면서 타인의 승낙을 얻어 그 명의

로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 대금을 납입한 명의

차용인만이 실질상 주식인수인으로서 주주가 되고 단순한 명의대여인은 주주가 될 수

없는바, 상법 제 403 조 제 1 항은 ‘발행주식의 총수의 100 분의 1 이상에 해당하는 주식

을 가진 주주’가 주주대표소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 주주의 자격에 관

하여 별도 요건을 규정하고 있지 않으므로, 주주대표소송을 제기할 수 있는 주주는 명

의개서를 거친 주주가 아닌 명의차용자라고 판시하였다.11

(3) 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력이 부인되지는 않으므로, 주식인수인이나 주

주의 주금납입의무도 종결되고, 명의차용의 경우 명의차용인만 주주가 된다. 자본충실의

요청상 명의대여자 및 차용자 모두에게 주금납입 연대책임을 부과한 상법 제 322 조 제

2 항은 이미 주금납입의 효력이 발생한 가장납입의 경우에 적용되지 않는다. 가장납입시

일시 차입금으로 주주들이 주금을 체당납입한 것으로 볼 수 있어 주금납입 후에도 주주

들이 회사에 대해 체당납입한 주금을 상환할 의무가 있다고 하여도, 이러한 의무는 실

질상 주주인 명의차용자가 부담하는 것일 뿐, 명의대여자로서 주주가 될 수 없는 자가

부담하는 채무가 아니다.12

(4) 한편, 대법원은 회사가 제 3 자에게 자금을 대출하여 그 자금으로 그 회사의 주식

을 인수하도록 한 다음 나중에 다시 그 주식을 그 제 3 자로부터 회사가 인수할 수 있도

10 대법원 1994. 12. 13. 선고 93 다 49482 판결

11 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010 다 22552 판결

12 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002 다 29138 판결, 대법원 1998. 12. 23. 선고 97 다 20649 판결, 대법원

1994. 3. 28. 자 93 마 1916 결정

6

록 약정한 경우 상법 341 조에서 금지하는 자기주식취득에 해당한다고 판시했다.13 또한,

회사가 신주를 발행하면서 제 3 자 명의로 자금을 빌려 자기 계산으로 신주를 인수하면

서도 제3자 명의를 차용하는 경우도 상법상 허용되지 않는 자기주식취득에 해당하므로,

회사의 신주인수행위는 무효이다.14 다만 상법 제 341 조는 회사가 자기 계산으로 자기의

주식을 취득할 수 있다면 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있어 상법 기타의

법률에서 규정하는 예외사유가 없는 한 원칙적으로 이를 금지하기 위한 것으로서, 회사

가 직접 자기 주식을 취득하지 아니하고 제 3 자 명의로 회사 주식을 취득하였을 때 그

것이 위 조항에서 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다고 보기 위해서는, 주식취득을

위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우

이어야 한다.15

나. 주권발행 전의 주식양도

(1) 개요

13 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001 다 44109 판결. 동 판례의 평석으로는 채동헌, 주식회사와 법, 청림출

판(2005), 80 면 이하 참조

14 대법원 2005. 2. 18. 선고 2002 도 2822 판결. 다만, 신주인수대금의 납입을 위해 회사가 제 3 자 명의

로 금원을 차용한 행위의 효력은 부정되지 않으므로, 그 차용금의 상환의무는 회사가 부담한다고 보

아야 하고, 회사의 대표이사가 가지급금 형식으로 회사의 자금을 인출하여 위 차용원리금 채무의 변

제에 사용했더라도 업무상횡령죄에는 해당하지 않는다.

15 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009 다 23610 판결(甲 주식회사 이사 등이 乙 주식회사를 설립한 후 甲 회

사 최대 주주에게서 乙 회사 명의로 甲 회사 주식을 인수함으로써 乙 회사를 통하여 甲 회사를 지

배하게 된 사안에서, 甲 회사가 乙 회사에 선급금을 지급하고, 乙 회사가 주식 인수대금으로 사용할

자금을 대출받을 때 대출원리금 채무를 연대보증하는 방법으로 乙 회사로 하여금 주식 인수대금을

마련할 수 있도록 각종 금융지원을 한 것을 비롯하여 甲 회사 이사 등이 甲 회사의 중요한 영업부문

과 재산을 乙 회사에 부당하게 이전하는 방법으로 乙 회사로 하여금 주식취득을 위한 자금을 마련하

게 하고 이를 재원으로 위 주식을 취득하게 함으로써 결국 乙 회사를 이용하여 甲 회사를 지배하게

된 사정들만으로는, 乙 회사가 위 주식 인수대금을 마련한 것이 甲 회사의 출연에 의한 것이라는 점

만을 인정할 수 있을 뿐, 甲 회사 이사 등이 설립한 乙 회사의 위 주식취득에 따른 손익이 甲 회사

에 귀속된다는 점을 인정할 수 없으므로, 乙 회사의 위 주식취득이 甲 회사의 계산에 의한 주식취득

으로서 甲 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 경우로서 상법 제 341 조가 금지하는 자기

주식의 취득에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례)

기업소송실무 7

“주권발행 전의 주식양도”란 주식양도인이 장차 주식을 취득하면 이를 주식양수인에

게 양도하기로 하는 약정을 말한다. 원칙적으로 주식의 양도는 주권 교부의 방법에 의

하나(상법 제 336 조 제 1 항), 주식발행 전의 주식양도의 경우 지명채권 양도방식에 의한

주식양도가 인정된다.16

주권의 점유를 취득하는 방법과 관련하여, 대법원은, 주권발행 후의 주식의 양도에 있

어서는 주권을 교부하여야 효력이 발생하고(상법 제 336 조 제 1 항), 주권의 교부는 현실

의 인도 이외에 간이인도, 점유개정, 반환청구권의 양도에 의하여도 할 수 있다는 점을

분명히 하고 있다.17

16 대법원 1996. 6. 25. 선고 96 다 12726, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94 다 36421, 대법원 1992. 10. 27.

선고 92 다 16386 판결

17 대법원ﾠ2014. 12. 24.ﾠ 선고ﾠ2014 다 221258,221265ﾠ판결 : 참고 판결로 대법원 1977. 3. 8. 선고 76

다 1292 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008 다 96963, 96970 판결 등을 들고 있다. 이 사건의 판시

를 구체적으로 보면 다음과 같다. : “원심은, 주권의 점유를 취득하는 방법에는 현실의 인도 외에 간

이인도, 반환청구권의 양도가 있을 뿐이고, 점유개정의 방법은 주식매수청구권 행사를 위한 적법한

주식의 취득에 해당한다고 인정하기 어렵다고 전제한 다음, 원고가 이 사건 주식을 점유개정 방법에

의해 취득하였다고 하더라도 이를 주식매수청구권을 행사하기 위한 적법한 주식의 취득이라고 인정

할 수 없다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 주식의 양도에 있어서 점유개정에 의

하여 주권을 양도하더라도 양수인은 적법하게 주식을 취득할 수 있으므로, 점유개정의 방법은 주식매

수청구권 행사를 위한 적법한 주식의 취득에 해당하지 아니한다는 원심의 판단은 옳다고 할 수 없다.

그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고와 피고보조참가인은 2012. 1. 6. ‘이 사건 주식에 관하

여 양도담보권을 설정하여 원고에게 주권 및 주주로서의 권리 일체를 양도한다’는 취지가 기재된 주

식양도담보계약서를 작성하였고, 피고보조참가인은 같은 날 ‘원고에게 양도한 주식에 대한 소유권을

포기한다’는 내용이 기재된 주식포기각서를 작성한 사실 등을 알 수 있으나, 이러한 사실만으로 원고

가 피고보조참가인으로부터 점유개정의 방법으로 주권을 양도받았다고 보기는 어렵고 달리 이를 인

정할만한 증거가 없다. 오히려 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고보조참가인은 2013. 7. 17.에 이

르러서야 원고 측에 주권을 교부한 사실을 알 수 있으므로, 원고는 피고에 대하여 주식매수청구권을

행사한 2012. 2. 20. 당시에 이 사건 주식을 취득하지 못하였던 것으로 보인다. 이처럼 원고가 주식매

수청구권을 행사할 당시 주식을 취득하였다고 볼 수 없는 이상 원고의 피고에 대한 주식매수대금청

구권은 인정될 수 없으므로, 그 주식매수대금청구권에 관한 전부명령에 터 잡은 독립당사자참가인의

청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 앞서 본 바와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미친

8

주권발행 전의 주식양도와 구별되는 개념으로서 설립중인 회사의 주식양도, 즉 권리주

의 양도가 있다. “권리주”란 회사가 성립하기 이전까지의 주식인수로 인한 지위를 말한다.

상법 제 319 조는 “주식의 인수로 인한 권리의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다”고 규정

하고 있다. 이와 같이 권리주의 양도를 제한하는 취지는, (i) 기업의 영업과 이윤에는 관심

없이 단기차익을 노리는 투기적 행위 억제, (ii) 회사설립절차 및 신주발행절차의 혼잡 방

지, (iii) 회사의 불성립으로 인한 위험으로부터 양수인의 보호 등을 위한 것이다.18

(2) 주권발행 전 주식양도의 법률관계

주권발행 전의 주식양도는 당사자 사이에서는 유효하고 회사에 대하여는 효력이 없으나,

회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6 월이 경과한 때에는 회사에 대하여도 유효하다(상법

제 335 조 제 3 항). 주권발행 전의 주식의 양도가 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6 월

이 경과하기 전에 이루어졌다고 하더라도, 그 이후 6 월이 경과하고 그때까지 회사가 주권을

발행하지 않았다면 그 하자는 치유되어 회사에 대하여도 유효한 주식양도가 된다.19 따라서,

회사성립 후 6 월이 경과된 후에 주권발행 전 주식양도의 통지를 받은 회사가 그 주식에 관

하여 주주가 아닌 제 3 자에게 주주명부상 명의개서를 마치고 나아가 그에게 기명식 주권을

발행하였다고 하여 제 3 자가 주주가 되고 주식양수인이 주주권을 상실하는 것은 아니다.20

(3) 주권발행 전 주식의 이중양도

주주명부에 기재된 명의상의 주주는 회사에 대한 관계에서 자신의 실질적 권리를 증

명하지 않아도 주주의 권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주

명부의 기재에 의해 창설적 효력을 인정받는 것은 아니다. 따라서, 실질적으로 주식을

취득하지 못한 사람이 명의개서를 받았다고 하여 주주의 권리를 행사할 수 있는 것은

위법이라고 할 수 없다.”

18 채동헌, 주식회사와 법, 청림출판(2005), 57~58 면: 하급심 판결 중에는 권리주의 양도는 당사자간에

는 유효하나 회사에 대한 관계에서는 무효이고 이에 대한 회사의 승인도 불가능하며, 주식청약인 지

위의 양도 또한 투기의 방지 등과 같은 입법취지에 비추어 역시 인정되지 않으나, 다만 양수인이 양

도인에 대한 주권발행·교부청구권을 대위하여 행사하는 것은 별론으로 한다고 판시한 사례가 있다.

광주고등법원 2000. 11. 24. 선고 자 99 나 5285 판결. 이에 대한 평석으로는 채동헌, 주식회사와 법,

청림출판(2005), 51 면 이하 참조

19 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000 두 1850 판결

20 대법원 2000. 3. 23. 선고 99 다 67529, 대법원 1999. 7. 23. 선고 99 다 14808, 대법원 1996. 8. 20. 선

고 94 다 39598 판결

기업소송실무 9

아니다. 그렇다면, 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우 명의개서 여부를 불문

하고 누가 우선순위의 권리취득자인지 여부를 가려야 한다. 이 때 이중양수인 상호간의

우열은 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한

일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하는 것이 원칙이다.21 이와

관련하여 최근의 대법원 판례는 주권발행 전 주식의 양도인이 그 주식을 다시 제 3 자에

게 이중으로 양도하고, 제 2 양수인이 주주명부상 명의개서를 받는 등으로 제 1 양수인이

회사에 대한 관계에서 주주로서의 권리를 제대로 행사할 수 없게 된 경우, 양도인은 제

1 양수인에 대하여 불법행위책임을 진다고 판시하였다.22

다. 선의취득 여부

주권의 선의취득은 양도인이 무권리자인 경우뿐 아니라, 무권대리인인 경우에도 인정된

다. 23 주권의 점유를 취득하는 방법에는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도, 반환청구권의

양도가 있다(점유개정도 가능하다. 대법원ﾠ2014. 12. 24.ﾠ선고ﾠ2014 다 221 258, 221265ﾠ판

결).

양도인이 소유자로부터 보관을 위탁받은 주권을 제 3 자에게 보관시킨 경우에 반환청

구권의 양도에 의해 주권의 선의취득에 필요한 요건인 주권의 점유를 취득하였다고 하려

면 양도인이 그 제 3 자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권 양도의 대항

요건을 갖추어야 한다. 이와 관련하여 대법원은, 양도인의 채무자에 대한 통지가 서면 또

는 구두로 직접 이루어지지 않았으나, 양수인이 채무자(주권보관자)인 회사의 대표이사인

경우에는 조건부 양도통지가 있었다고 인정할 수 있다고 판시한 바가 있다.24

다만, 상법 제 355 조의 주권발행은 상법 제 356 조에서 정한 형식을 구비한 문서를 작

성하여 이를 주주에게 교부하는 것을 말하고 위 문서가 주주에게 교부된 때에 비로소

주권으로서의 효력이 발생한다. 따라서 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 제

3 자에게 교부하여 주었다고 하더라도 그 문서는 회사의 주권으로서의 효력을 가지지

못하는 것이므로 선의취득은 성립하지 못한다.25

21 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005 다 45537 판결

22 대법원 2012. 11. 29. 2012 다 38780 판결

23 대법원 1997. 12. 12. 선고 95 다 49646 판결

24 대법원 2000. 9. 8. 선고 93 다 58471 판결

25 대법원 2000. 3. 23. 선고 99 다 67529, 대법원 1987. 5. 26. 선고 86 다카 982, 86 다카 983, 대법원

1977. 4. 12. 선고 76 다 2766 판결 등

10

라. 실기주의 경우 주주권 귀속

상법 제416조에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생

하는 구체적인 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주

주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적인 권리에 불과하므로, 그 신주인수권은 주

주권의 이전에 수반되어 이전되지 않는다. 따라서 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자

를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정 시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한 경우,

그 신주인수권은 그 일정 시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계 없이 회사에 대하

여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다.26

3. 소송상 유의사항

가. 소의 이익

회사에 대하여 주권인도를 구하면서 아울러 주주권확인도 같이 구한 사안에 있어 주주권

확인청구의 소의 이익에 관하여 이를 인정한 하급심 판결례와 부정한 하급심 판결례가 있

다.27 한편, 주주명부 등에 주주로 기재되어 금융상, 세제상 불이익을 받고 있음을 이유로 회

사를 상대로 주주권부존재확인을 구하는 경우 확인의 이익이 없음을 이유로 각하한 하급심

판결례가 있다.28 최근 대법원 판례는 주권발행 전 주식의 주주명의를 신탁한 실질적인 주주

의 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 실질적인 주주를 대위하여 명의신탁계약을 해

지하고 주주명의인을 상대로 주주권 확인을 구할 이익이 있는지 여부에 관하여 확인의 이익

을 긍정한바 있다.29 소의 이익은 직권조사 사항이나, 원고는 청구원인에서 피고가 원고의 주

주권을 다툼으로써 원고의 법적 지위가 불안, 위험하다는 점을 기재하는 것이 바람직하다.

상대방이 주식양도인이라면 주주권인도청구, 회사라면 주권발행·교부청구를 병합하기도 한다.30

26 대법원 1995. 7. 28. 선고 94 다 25735 판결. 그러나 학설은 대체로 반대의 입장이다 {이철송, 회사법

강의(20 판), 355 면 참조}.

27 서울고등법원 2000. 11. 7. 선고 99 나 24722 판결(확정), 울산지방법원 2001. 5. 16. 선고 2000 가합

1576 판결(항소심에서 조정성립되어 확정). 반대로 확인의 이익이 없다고 한 판결례는 서울지방법원

2001. 6. 15. 선고 2000 가합 46561 판결(확정)

28 서울고등법원 2007. 5. 31. 선고 2006 나 80904 판결, 부산고등법원 1998. 1. 23. 선고 97 나 10116 판

결, 부산고등법원 1996. 12. 20. 선고 96 나 9607 판결(각 확정)

29 대법원 2013. 2. 14. 2011 다 109708 판결

30 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 90 면

기업소송실무 11

나. 입증책임

주권의 점유자는 적법한 소지인으로 추정되고(상법 제 336 조 제 2 항), 주주명부에 주

주로 등재되어 있는 자는 일응 그 회사의 주주로 추정 되므로 이를 번복하기 위하여는

그 주주권을 부인하는 측에 증명책임이 있다.31

다. 명의신탁 여부가 다투어지는 경우 ]

주주권확인소송은 주로 주식의 명의신탁을 주장하는 측과 이를 부정하는 측 사이에

발생하므로 결국은 실질적인 주주의 징표로 볼 수 있는 사유가 중요한 쟁점이 된다. 주

식에 대한 대금의 납입이 누구에 의하여 이루어졌지 여부가 밝혀질 경우, 그것이 증여

에 의한 것이 아닌 이상, 실질적인 주금의 납입자가 대체로 주주로 인정될 가능성이 많

다. 그러나, 당사자가 주식의 대금에 대한 증여를 주장하거나, 자금의 흐름이 명확하게

밝혀지지 않을 경우에는 주식의 소유자로서 그 실질적인 권리를 행사한 징표가 있는지

여부가 매우 중요하게 된다. 즉, 주주로서 주주총회에 참석하여 의결권을 행사하였는지

여부, 주식에 대한 배당금을 실지로 수령하였는지 여부가 중요한 요소가 된다.

대법원은 주주명부상 주주가 아닌 제 3 자가 신주인수대금을 납입하였다는 사정만으로

는 그 제3자를 실질상의 주주라고 단정할 수 없고, 위 납입행위가 명의신탁약정에 의한

것임을 증명해야 한다고 판시한 바가 있다. 32 또한, 이와 유사한 취지에서, 주주명부상

주주임에도 의결권을 적법하게 행사할 수 없다고 인정하려면, 주주명부상의 주주가 아

닌 제 3 자가 주식인수대금을 납입하였다는 사정만으로는 부족하고, 그 제 3 자와 주주명

부상 주주 사이의 내부관계, 주식인수와 주주명부 등재에 관한 경위 및 목적, 주주명부

등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등에 비추어, 주주명부상의 주주는 순전히 당해 주

식의 인수과정에서 명의만 대여해 준 것일 뿐 회사에 대한 관계에서 의결권 등 주주로

서의 권리를 행사할 권한이 주어지지 않은 형식상의 주주에 지나지 않는다는 점이 증명

되어야 한다고 판시한 사례도 있다.33

31 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007 다 51505 판결, 대법원 1985. 3. 26. 선고 84 다카 2082 판결

32 대법원 1985. 3. 26. 선고 84 다카 2082 판결

33 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007 다 51505 판결

12

제3절 주식명의개서청구

1. 개요

주식의 이전으로 주주가 변경된 경우 주식의 취득자를 주주명부에 주주로 기재하는 것

을 명의개서라고 한다. 기명주식의 적법한 주주권자가 회사에 주권을 제시하거나 또는 자

신의 실질적인 권리취득을 증명하고 명의개서를 청구하였음에도 불구하고 회사가 정당한

이유 없이 이를 거부하는 경우 그 실질적 주주는 주식명의개서청구의 소를 제기할 수 있

다. 이 경우 관할 및 소가는 주주권확인 청구의 소를 제기하는 경우와 동일하다. 원고는

주주명부상에 기재되지 않은 실질의 기명주주, 피고는 해당 주식의 발행회사가 된다.

2. 명의개서의 청구방법

주식명의개서 청구자는 주권을 제시하여 명의개서를 청구하여야 하고, 주권 제시에

의한 자격 증명이 불가능한 경우라면 실질적인 권리의 존재를 다른 방법에 의하여 증명

하면 된다. 예컨대, 주식양도계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 이전된 주식은 당연히

양도인에게 복귀하고, 위 복귀된 주식의 명의개서에 관하여는 양도인이 양수인의 협력

을 받을 필요 없이 단독으로 위 주식양도계약이 해제된 사실을 증명함으로써 회사에 대

하여 그 명의개서를 청구할 수 있다.34 또한, 정관에서 명의개서청구에 일정한 서류제출

이 필요하다고 규정한 경우라도, 이는 회사로 하여금 주식의 취득이 적법하게 이루어진

것임을 간명하게 알 수 있게 하는 방법을 정한 것에 불과하므로, 주식을 취득한 자가

그 취득사실을 증명한 이상 회사는 위와 같은 서류가 갖추어지지 않았다는 이유로 명의

개서를 거부하지 못한다.35

다만, 기명주식 인수자가 회사에 대해 주주 자격을 인정받으려면 주주명부에 그 성명

과 주소를 기재해야 하고, 명의개서를 청구할 때에는 특별한 사정이 없는 한 회사에 주

권을 제시해야 하므로, 주식을 증여받은 자가 회사에 그 양수한 내용만 통지했다면 그

통지 사실만으로는 명의개서를 요구한 것이라고 보기 어렵다. 36 한편, 주권의 점유자는

적법한 소지인으로 추정되므로 회사는 제출된 주권의 진정 여부만 심사하면 되나, 주권

34 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002 다 29411 판결

35 대법원 1995. 3. 24. 선고 94 다 47728 판결

36 대법원 1995. 7. 28. 선고 94 다 25735 판결

기업소송실무 13

의 점유자가 적법한 소지인이 아니라는 사실을 증명하면 명의개서를 거부해야 한다. 37

대법원 또한, 주주인 “갑”회사가 “을”회사로 상호가 변경되었다고 신고하면서 신주의

교부를 청구한 경우 주권발행회사는 상호변경절차가 적법한가를 법인등기부등본 기타

이를 증명할 수 있는 자료에 의해 조사한 후가 아니면 명의개서와 신주를 교부하지 아

니할 의무가 있다고 판시한 바가 있다.38

3. 소의 이익

주식의 적법한 양수인은 회사에 주권을 제시함으로써 단독으로 명의개서를 청구할

수있다. 또한 주권발행 전에 주식을 양수한 실질주주는 단독으로 자신이 주식을 양수

한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있고,39 주식양도계약이

해제되면 그 계약의 이행으로 이전된 주식은 당연히 양도인에게 복귀하고 위 복귀된

주식의 명의개서에 관하여는 양도인이 양수인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 위

주식양도계약이 해제된 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수

있다.40 따라서 주식양수의 경우 양도인, 명의신탁해지의 경우 수탁자 등을 상대로 명

의개서를 구하는 것은 소의 이익이 없다.41 주식양도인이 명의개서를 청구할 수 있는

지 여부에 관하여서는, 기명주식의 취득자는 원칙적으로 취득한 기명주식에 관하여

명의개서를 할 것인지 아니면 명의개서 없이 이를 타인에게 처분할 것인지 등에 관하

여 자유로이 결정할 권리가 있으므로, 주식 양도인은 다른 특별한 사정이 없는 한 회

사에 대하여 주식 양수인 명의로 명의개서를 하여 달라고 청구할 권리가 없다.42 또한

주식명의개서를 청구할 수 있는 지위에 있는 자는 주권을 소지하고 있는 주식양수인

37 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 95 면

38 대법원 1974. 5. 28. 선고 73 다 1320 판결. 다만, 주주의 상호변경은 주주의 동일성과는 무관하므로

이 경우에는 명의개서가 아니라 정정사유에 해당한다{임재연, 회사소송, 박영사(2010), 105 면 참조}.

39 대법원 2000. 3. 23. 선고 99 다 60993, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94 다 36421 판결 등

40 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002 다 29411 판결

41 대법원 1992. 10. 27. 선고 92 다 16386 판결

42 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009 다 89665 판결 (그리고 이러한 법리는 주권이 발행되어 주권의 인도에

의하여 기명주식이 양도되는 경우뿐만 아니라, 회사 성립 후 6 월이 경과하도록 주권이 발행되지 아

니하여 양도인과 양수인 사이의 의사표시에 의하여 기명주식이 양도되는 경우에도 동일하게 적용된

다) 이에 관한 평석으로는 채동헌, 기명주식의 양도와 양도인의 회사에 대한 명의개서 청구, 월간 상

장, 2010 년 12 월호 참조

14

이고 금융거래상 불이익을 받음을 이유로 주식양도인이 명의개서절차이행의 소를 제

기할 수는 없다 하여 각하한 하급심판결례가 있다.43 한편, 주식의 소유자가 상법상의

주식양도절차를 이행하지 않음으로써 그 주식을 발행한 회사가 명의개서를 거부할 염

려가 있는 경우에는 장래이행의 소로서 회사에 대하여 장래의 명의개서를 청구할 수

있다.44

43 부산고법 1998. 1. 23. 선고 97 나 10116 판결, 서울고법 2007. 5. 31. 선고 2006 나 80904 판결 등

44 대법원 1972. 2. 22. 선고 71 다 2319 판결

기업소송실무 15

제4절 주식과 관련된 가처분

1. 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분

가. 주주권확인의 소 또는 주권인도청구의 소 등의 확정판결까지 상당한 기간 소요되

고, 특히 주주총회가 임박한 경우 주주권확인의 소의 원고로서는 자신의 해당 주주총회

에서 의결권 행사 기준일 현재 주주명부상의 주주는 아니나 주식의 실질적 권리자라는

이유로 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분 신청을 할 필요가 있다.

나. 주주권의 범위를 포괄적으로 정하지 않고 주주의 지위를 구성하는 구체적인 권리

를 특정한 경우에만 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분이 허용된다는 견해도 있으

나,45 법원의 실무상 “본안판결 확정에 이르기까지 신청인이 별지 목록 기재 주식에 관

하여 주주로서의 지위에 있음을 임시로 정한다”와 같이 포괄적으로 신청하는 경우에도

인용되는 경우가 있다.

2. 주권 집행관보관 가처분

가. 주권의 인도청구권 보전을 위해서는 원칙적으로 유체동산에 대한 경우와 같이 주

권 자체의 점유이전을 금하는 가처분을 신청하여야 하며, 이를 위해 피신청인의 주권에

대한 점유를 박탈하고 집행관에게 보관을 명하는 가처분을 신청하게 된다. 이 때의 피

보전권리는 주권인도(반환)청구권이다. 다만, 가처분의 집행단계에서 그 주권을 채무자

가 은닉해 버리면 아무 실효가 없기 때문에, 실무상으로는 채무자로 하여금 그 주식의

처분을 금지하도록 하는 가처분이 많이 사용된다. 46

나. 위와 같은 가처분을 받은 후에도 주주로서의 권리는 여전히 피신청인에게 있으므

로 피신청인은 주주명부상의 주주로서 주주총회에 출석하여 의결권을 행사하거나 과실

인 배당금을 수령하는 등 주식의 처분 이외의 권리행사를 주권 없이 행사할 수 있다.

따라서, 집행관보관의 경우에도 집행관이 피신청인을 대신하여 권리보전행위를 하는 것

은 필요하지 않고, 권리보전행위를 하지 않는 것이 원칙이다. 다만, 예외적으로 무기명

식 주식인 경우에는 주주권행사에 있어서 주권을 회사에 공탁할 필요가 있고(상법 제

358 조), 이 때에는 집행관의 협력행위가 필요하므로, 이 경우에는 청구취지 중에 「집

45 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 626 면

46 법원실무제요, 민사집행{IV}, 353 면

16

행관은 피신청인의 신청에 의하여 권리보전의 행위를 하는 것을 허가할 수 있다」라는

문구를 부가하면 된다.

다. 이미 발생한 구체적인 신주인수권 또는 신주인수권의 행사로 인한 신주도 처분금

지의 대상에 포함할 수 있다. 다만, 이 경우에도 채무자의 신주인수권행사에는 아무런

영향을 미치지 않는다. 회사를 제 3 채무자로 하는 배당금지급금지가처분은 허용되지 않

는다. 가처분이 주주명부상의 기재를 변경하는 효력까지 갖는 것은 아니므로, 회사는 가

처분에도 불구하고 주주에게 배당금을 지급하면 면책되기 때문이다.47

라. 제 3 자가 주권을 보관하고 있는 경우, 채무자는 제 3 채무자에 대한 반환청구권을

양도함으로써 주식을 양도할 수 있으므로, 주주권을 주장하는 자는 채권가압류 방식에

따라 주권보관자를 제 3 채무자로 하여 주권인도청구 금지 및 주권인도금지 가처분을 신

청하는 것도 가능하다. 다만, 채무자가 명의개서를 청구하면서 주권을 회사에 제출하여

회사가 주권을 보관하고 있는 경우, 가처분의 효력이 회사에 미치는 것은 아니므로 회

사가 임의로 제출하지 않는 한 가처분 집행이 불가능하다는 견해가 있다.48

3. 주식의 처분금지 가처분

가. 주식처분금지가처분의 피보전권리는 주권인도(반환)청구권이다. 가처분 대상이 주

식이고 주권이 아니라는 점을 주의할 필요가 있다. 위와 같은 가처분을 받은 후에도 주

주로서의 권리는 여전히 피신청인에게 있다. 주식처분금지가처분의 결정 정본을 피신청

인에게 송달하는 방법으로 집행한다.

나. 주식처분금지가처분의 경우 부동산처분금지가처분의 경우와 달리 등기부와 같은

공시방법이 없으므로, 선의의 제 3 자가 채무자로부터 주권을 교부 받는 방법으로 해당

주식을 유효하게 양수하는 것이 가능하다. 따라서, 주식처분금지가처분의 실효성을 확보

하기 위해 채무자의 주권 점유를 박탈하고 집행관에게 보관을 명하는 가처분을 함께 신

청할 필요가 있다. 참고로, 하급심 판결 중에는 가처분 채권자는 악의의 양수인에게도

대항하지 못하므로 주식처분금지가처분의 집행방법은 반드시 채무자의 그 주식에 대한

점유를 풀고 채권자가 위임하는 집달관리가 그 주식을 점유하도록 해야 한다는 취지로

판시한 사례도 있다. 49 한편, 주권발행 전의 주식 또는 제권판결을 받은 주식의 경우에

47 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 628 면 각주 82 참조

48 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 627 ~ 628 면 참조

49 광주고등법원 1975. 2. 28. 선고 74 나 178 판결, 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 628 면 등 참조

기업소송실무 17

는 처분금지주문 이외에 주식발행회사를 제 3 채무자로 하여 “제 3 채무자는 피신청인에

대하여 위 주식에 관한 주권을 인도하여서는 아니 된다”라는 문구를 병기하면 된다. 이

경우 결정정본을 피신청인 및 제 3 채무자에게 송달하는 방법으로 집행한다.

18

제 2장 주주총회 관련 소송

기업소송실무 19

주식회사의 경영권 분쟁과 주주간의 이해대립은 최고의사결정기관인 주주총회를 통하여 구체적

으로 나타나므로, 주주총회결의의 효력을 다투는 소송이 회사관계소송의 주류를 이루게 된다. 주

주총회의 결의에 하자가 있는 경우 그 하자의 내용과 정도는 매우 다양하다. 극단적으로는 결의가

행하여진 주주총회 자체가 존재하지 않는 경우가 있고, 그 다음으로는 총회는 일단 성립하였으나

거기에서 이루어진 결의의 내용이 법령, 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 경우가 있고, 또한

특별이해관계인이 제외된 상태에서 그에게 현저하게 부당한 결의가 행하여지는 수도 있다.

상법은 회사에 관한 법률관계의 획일적 처리 및 법적 안정성을 고려하여 하자의 경중에 따라 이

를 다툴 수 있는 소의 방법, 제소권자, 제소기간 등을 제한하여 이 문제에 대한 타당한 해결을 꾀

하고 있다. 주주총회의 결의의 하자를 다툴 수 있는 소의 방법으로서 상법은 하자의 내용에 따라

① 결의취소의 소(제 376 조), ② 결의무효확인의 소(제 380 조 전단), ③ 결의부존재확인의 소(제

380 조 후단) 및 ④ 부당결의취소, 변경의 소(제381 조) 등 4 가지를 규정하고 있다.

대법원은 결의취소의 원인이 있음에도 불과한데 부존재확인의 소가 상법 제376조 소정의 제

소기간 내에 제기되어 있다면, 동일한 하자를 원인으로 하여 결의의 날로부터 2 월이 경과한 후

취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우에도 부존재확인의 소제기 시에 취소소송이 제기된

것과 동일하게 취급하여 제소기간을 준수한 것으로 보아 종래 이를 엄격하게 구별하던 태도를

완화하고 있다.1

1 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001 다 45584 판결 : 이 판결에 대한 평석은 채동헌, 주식회사와 법, 청림

출판(2005), 제 215 면 이하

20

제1절 주주총회결의 취소소송

1. 관할 및 소가

소가는 5,000만 100원이고, 합의부의 사물관할에 속한다. 토지관할은 회사의 본점 소

재지 지방법원을 전속관할로 한다(제 376 조 제 2 항, 제 186 조).

2. 당사자

가. 원고

주주, 이사, 감사, 청산인(제 542 조)에 한한다.

(1) 주주

결의취소의 소는 주주총회의 의사형성의 공정성과 적법성을 회복시켜 회사 조직의 건

전성을 유지하기 위한 제도이다. 현재의 모든 주주가 이해관계를 가지므로 소 제기 당

시에 주주이면 되고, 그 결의 당시에 주주이었을 필요는 없다. 주주는 자기가 주주총회

의 결의에 의하여 불이익을 입었는가의 여부와 관계없이 제소할 수 있다.2 총회 결의에

찬성하였던 주주도 원고 적격이 인정된다.3 의결권 없는 주주에 대하여도 제소권을 인정

하여야 한다는 견해가 다수의 견해이다.4

(2) 이사·감사

원칙적으로 제소 당시에 이사, 감사의 지위에 있어야 한다. 따라서 임기가 만료된 이사·

감사, 사임한 이사·감사는 원고적격이 없으나, 그 퇴임으로 결원이 되어 그 후임자의 취임

시까지 이사, 감사로서의 권리의무가 있는 경우(제 386 조 제 1 항, 제 415 조)에는 제소할

수 있다. 5 하자 있는 결의에 의하여 해임된 이사·감사도 그 결의에 대하여 제소할 수 있

2 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001 다 45584 판결

3 대법원 1979. 3. 27. 선고 79 다 19 판결

4 주석상법 회사(Ⅲ), 제 135 면, 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 126 면. 취소권은 공익권으로 의결권

과 직결되는 것이 아니고, 결의 당시 주주가 아니었던 주주, 결의에 찬성한 주주, 하자와 관련되지

아니한 주주에게도 제소권을 인정하는 것과의 형평을 그 근거로 한다.

5 대법원 1992. 8. 14. 선고 91 다 45141 판결, 대법원 1985. 12. 10. 선고 84 다카 319 판결, 대법원

1982, 12. 14. 선고 82 다카 957 판결

기업소송실무 21

다.6 결의의 내용이 정관에 위반한 경우 이러한 안건을 회의의 목적사항으로 결정한 이사

회에서 결의에 찬성한 이사도 이를 결의취소사유로 하는 소송의 제소권자가 될 수 있다.7

(3) 소제기권자의 지위변동

소송 계속 중 원고인 주주가 사망하거나 합병으로 인하여 소멸되었을 때에는 상속 또

는 합병에 의하여 그 주식을 취득한 자가 소송을 수계한다(포괄승계의 경우에는 영향이

없다). 다만, 원고인 주주가 주식양도 등으로 인하여 그 지위를 상실한 경우에는 그 양

수인이 승계참가할 수 없고 그 소를 각하하여야 한다. 이사·감사 역시 변론종결시까지

그 자격을 유지하여야 하고, 해임, 사임, 사망 등으로 인하여 그 지위를 상실하는 경우

에는 소각하판결의 대상이다. 따라서 그 소의 판결이 확정될 때까지 주주의 지위를 유

지하여야 한다.

(4) 이사선임결의와 소의 이익

결의취소의 소를 제기하는 원고는 소의 이익이 있어야 하는데, 주주, 이사, 감사는 특별한

사정이 없는 한 소의 이익이 있는 것으로 인정된다. 다만, 판례8는 이사가 사임한 경우에는

그 이사를 선임한 주주총회결의에 대한 취소의 소는 소의 이익이 없다는 입장이다.9

6 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 126 면, 대법원 1982. 4. 27. 선고 81 다 358 판결 “상법에는 주주총

회결의취소에 관하여 주주 또는 이사는 그 취소를 청구할 수 있도록 규정하였고, 주주총회결의무효

확인을 청구하는 소송에는 위의 규정을 준용하지 아니하였으며 주주총회결의 부존재확인청구에 대하

여는 아무 규정을 두지 않았으나 무효 또는 존재하지 않은 주주총회결의의 이름으로 이사직을 해임

당한 자는 주주이거나 아니거나를 막론하고 그 주주총회결의의 무효확인 또는 부존재확인을 청구할

수 있다” 그러나 위 판결은 원칙적으로 제소권자를 법으로 제한하지 않고, 소의 이익 여부만을 따지

는 무효확인 및 부존재확인청구의 소에 대한 판단이므로 해임된 이사가 결의취소의 소의 원고적격이

있다는 것인지는 반드시 명확하지 않다. 오히려 위 대법원 판결들의 판시취지, 법 문언상 해임된 이

사에게 결의취소의 소의 원고적격을 부여할 법적 근거가 부족한 점, 결의취소의 소는 취소되지 않은

한 유효하다는 형성의 소로서의 성격을 가지고 있다는 점 등을 종합하여 보면, 해임된 이사에게 그

해임결의의 취소를 구할 수 있는 원고적격이 있다는 결론의 타당성 및 그것이 판례의 입장인지는 의

문이다.

7 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 126 면, 본인의 업무상의 과오를 시정할 기회를 박탈할 필요가 없다

는 점을 근거로 들고 있다.

8 대법원 1995. 2. 24. 선고 94 다 50427 판결

9 임재연, 회사소송, 박영사(2010), 127 면에서는 동 판결은 결의취소판결의 소급효가 인정되지 않던 시

기의 사안에 관한 것이고, 1995 년 상법 개정으로 소급효가 인정된 이상 이사가 사임한 경우에도 보

22

나. 피고

소의 성질상 회사만이 피고가 될 수 있고, 회사 아닌 이사를 피고로 한 경우 그 소는

부적법하므로 각하하여야 한다. 10 회사는 대표이사가 대표하는 것이 원칙이나, 이사가

원고인 경우 감사가 회사를 대표한다(제 394 조 제 1 항). 그 대표이사가 결의취소의 소의

대상인 결의에서 선임된 이사라 하더라도 이사가 원고인 경우가 아닌 한 회사를 대표할

수 있다.11

3. 제소기간

주주총회결의 취소소송은 결의의 날로부터 2 월 내에 제기하여야 한다(제376 조 제1 항).

형성의 소의 특성상 위 제소기간을 도과하면 그 결의는 확정적으로 유효로 된다. 이 기간

은 제척기간으로서, 결의 내용이 등기할 사항이라든가 주주나 이사가 결의 있음을 알지

못한 경우에도 마찬가지이다. 주주총회에서 여러 개의 안건이 상정되어 각기 결의가 행하

여진 경우 제소기간의 준수여부는 각 안건에 대한 결의마다 별도로 판단되어야 한다.12

수의 반환 등의 문제가 발생할 수 있으므로 일률적으로 소의 이익을 부인할 것이 아니라 일정한 경

우에는 소의 이익을 인정하여야 할 것이라고 기재하고 있으나, 상법 개정 후에도 대법원은 여전히

동일한 입장을 취하고 있다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008 다 33221 판결 참조).

10 대법원 1982. 9. 14. 선고 80 다 2425 전원합의체 판결, 판결의 대세적 효력을 그 근거로 들고 있다.

11 대법원 1983. 3. 22. 선고 82 다카 1810 판결, 대법원 1985. 12. 10. 선고 84 다카 319 판결 위 대법원 판결

들은 선임결의의 효력이 문제된 당해 대표이사가 회사를 대표하는 논거로, 소급효를 배제하는 상법 제 190

조 단서가 준용되어 판결이 확정되더라도 그 결의에 의하여 선임된 이사가 그 판결확정 전에 회사의 대표

자로서 행한 소송행위에는 아무런 영향을 미치지 않기 때문이라고 하였다. 그러나 1995 년 상법 개정으로

상법 제376조와 제380조는 제190조 단서를 준용하지 않는 것으로 규정되었으므로 위 논거는 더 이상 통

용될 수 없게 되었다. 이에 대하여 총회결의의 효력을 다투는 소가 모두 이유 있는 것은 아니어서 이러한

소가 제기되었다는 것만으로 대표이사의 대표권을 박탈함은 부당하고, 당해 대표이사는 직접적인 이해관계

를 가지는 분쟁의 실질적 주체라 할 수 있어 절차적 기본권을 보장할 필요가 있으므로 개정 상법 하에서도

문제의 대표이사가 소송을 수행할 수 있다고 보는 견해가 유력하다.

12 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결 “주주총회결의 취소의 소는 상법 제376조 제1항에 따라 그 결의

의 날로부터 2개월 내에 제기하여야 하고, 이 기간이 지난 후에 제기된 소는 부적법하다. 그리고 주주총회에서

여러 개의 안건이 상정되어 각기 결의가 행하여진 경우 위 제소기간의 준수 여부는 각 안건에 대한 결의마다

별도로 판단되어야 한다.”고 하면서, 임시주주총회에서 이루어진 여러 안건에 대한 결의 중 이사선임결의에 대

하여 그 결의의 날로부터 2개월 내에 주주총회결의 무효확인의 소를 제기한 뒤, 위 임시주주총회에서 이루어진

정관변경결의 및 감사선임결의에 대하여 그 결의의 날로부터 2개월이 지난 후 주주총회결의 무효확인의 소를

기업소송실무 23

취소소송 제기기간 이후에는 취소원인을 추가할 수 없다는 견해가 다수의 견해 및 판

례의 입장으로 보인다.13 또한 주주총회결의 취소의 소는 상법 제 376 조에 따라 결의의 날

로부터 2 월 내에 제기하여야 할 것이나, 동일한 결의에 관하여 부존재확인의 소가 상법

제376조 소정의 제소기간 내에 제기되어 있다면, 동일한 하자를 원인으로 하여 결의의 날

로부터 2 월이 경과한 후 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우에도 부존재 확인의

소제기 시에 취소소송이 제기된 것과 동일하게 취급하여 제소기간을 준수한 것으로 본

다.14

각각 추가적으로 병합한 후, 위 각 결의에 대한 주주총회결의 무효확인의 소를 주주총회결의 취소의 소로 변경

한 경우, 위 정관변경결의 및 감사선임결의 취소에 관한 부분은 위 각 주주총회결의 무효확인의 소가 추가적으

로 병합될 때에 주주총회결의 취소의 소가 제기된 것으로 볼 수 있으나, 위 추가적 병합 당시 이미 2개월의 제

소기간이 도과되었으므로 부적법하다고 하였다. : “기록에 의하면, 원고는 2005. 4. 29. 개최된 피고 회사의 임시

주주총회에서 이루어진 여러 안건에 대한 결의 중 소외 1을 이사로 선임한 결의에 대하여만 그 결의의 날로부

터 2개월 내인 2005. 6. 29. 주주총회결의 무효확인의 소를 제기한 사실, 그 뒤 원고는 위 임시주주총회에서 이

루어진 정관변경결의 및 감사선임결의에 대하여 그 결의의 날로부터 2개월이 지난 후인 2006. 5. 17. 및 같은

해 7. 19.에 주주총회결의 무효확인의 소를 각각 추가적으로 병합한 사실, 그 후 원고는 2006. 11. 1. 위 각 결의

에 대한 주주총회결의 무효확인의 소를 주주총회결의 취소의 소로 변경하면서, 피고 회사가 주주명부상의 형식

주주를 위 임시주주총회에 참석시키고 이들에게 의결권을 행사하게 한 것은 그 결의방법이 현저하게 불공정하

다는 내용을 청구원인으로 주장한 사실을 알 수 있다. 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소 중 정관

변경결의 및 감사선임결의 취소에 관한 부분은, 위 각 주주총회결의 무효확인의 소가 추가적으로 병합될 때에

주주총회결의 취소의 소가 제기된 것으로 볼 수 있으나(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다40000 판결 참조), 그렇

다고 하여도 위 추가적 병합 당시 이미 2개월의 제소기간이 도과되었음이 역수상 명백하므로 부적법하다.”

13 서울고등법원 1997. 10. 24. 선고 97나5826 판결(확정). 이 점은 전환사채발행무효의 소에 관한 대법원 2004. 6. 25.

2000다37326 판결의 판시취지에서 대법원의 입장을 유추하여 추론할 수 있다 “상법 제429조는 신주발행의 무효

는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있

는바, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소시

간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어

위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편 상법 제429조의 유추적용에

의한 전환사채발행무효의 소에 있어서도 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무

효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 보아야 한다” 따라서 원고를 대리하는 경우 다소 불확실하거나 가정적인 내

용이라도 일단 전부 결의취소원인으로 주장할 필요가 있다{임재연, 회사소송, 박영사(2010), 제139면}.

14 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결

24

4. 결의취소의 사유15

가. 절차상의 하자: 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나

현저하게 불공정한 경우

(1) 소집절차의 하자

주주총회는 정기총회나 임시총회를 불문하고 ① 이사회의 소집결정에 따라 ② 대표이사 또는

정관상의 소집권자 등 정당한 소집권한이 있는 자가 ③ 적법한 절차에 따른 소집통지를 하여야 한

다.16 따라서 이러한 요건 중 어느 하나라도 하자가 있으면 일단 소집절차에 하자가 있는 것이 된다.

(가) 이사회의 총회 소집결의의 하자

상법은 총회소집의 신중과 적정성을 위하여 별도의 규정이 없는 한 총회의 소집결정

권은 이사회에 속하는 것으로 규정하고 있다(제 362 조). 17 다만 회의 소집결의는 회사

내부의 의사결정에 불과하고 외부에는 표출되지 않는 것이기 때문에 이사회의 소집결의

에 하자가 있다고 하여 총회결의에 중대한 하자가 있다고 보기는 어려운 면이 있다. 따

15 소의 대상은 적극결의(가결)에 대해서만 적용되고, 소극결의(부결)에 대해서는 적용되지 않는다. 부결

결의의 하자를 원인으로 취소하는 판결에 의하여 원고가 원하는 결의(가결)의 존재가 확정되는 것이

아니기 때문이다. 이러한 경우에는 민사소송법상 확인의 소에 의하여 결의의 존재확인을 구하여야

할 것이다{임재연, 회사소송, 박영사(2010), 128 면}.

16 소수주주나 감사(감사위원회)가 법원의 허가를 얻어 소집하거나 (상법 제366 조 제2 항, 제412 조의 3 제 2

항, 제 415 조의 2 제 6 항) 법원이 직접 대표이사에게 소집을 명한 경우(상법 제 467 조 제 3 항) 제외. (발

행주식총수의 100 분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 기재한 서

면을 이사회에 제출하여 임시주주총회의 소집을 청구할 수 있다. 만일 회사가 이러한 청구를 받고도 주주총

회 소집절차를 밟지 아니하는 경우에는 그 주주는 법원의 허가를 얻어 직접 주주총회를 소집할 수 있다(상

법 제 366 조). 한편, 상장회사의 경우 주주총회 소집과 관련한 위 소수주주 요건을 6 월 전부터 계속하여 1

천분의 15 이상에 해당하는 주식을 보유한 자로 완화하고 있다(상법 제 542 조의 6 제 1 항).

17 법원의 허가를 받아 총회를 소집하는 경우 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 또는 직권으로 주주총회의

의장을 선임할 수 있다(상법 제 366 조 제 2 항, 2011. 4.개정). 정관의 의장에 관한 규정은 이사회가 총회를

소집한 경우를 전제로 한 것이므로, 소수주주가 법원에 주주총회의 소집허가를 신청한 경우와, 법원의 명령

에 의하여 대표이사가 소집한 총회의 경우에는 소집된 그 총회에서 의장을 선임한다는 것이 종래의 다수설

이었다. 개정상법은 소수주주가 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집하는 경우 주주총회의 의장은 법원이

이해관계인의 청구 또는 직권으로 선임할 수 있도록 명문으로 규정한다. 따라서 소수주주가 임시주주총회소

집을 청구하는 경우에는 특별히 주주권의 남용에 해당하는 사정이 없는 한 이사회가 이를 받아들여 임시주

주총회를 소집하는 것이 의장직과 관련하여 유리할 것이다(임재연, 회사법Ⅱ, 박영사(2012), 제 113 면).

기업소송실무 25

라서 하자 있는 이사회의 소집결의에 따라 소집권한 있는 자가 총회를 소집한 경우에는

결의취소사유로 된다는 점에 학설, 판례가 일치한다.

정당한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회이지만 총회 소집을 위한 이사회의 결

의가 없었던 경우18

총회를 소집한 이사회의 결의가 무효인 경우

대표이사가 총회를 소집하였으나 그를 대표이사로 선임한 이사회 결의가 무효인 경우

(나) 소집권한 없는 자에 의한 소집

이사회의 총회 소집결의는 있었으나 대표이사 또는 정당한 소집권자 아닌 자가 주주

총회를 소집한 경우는 결의취소사유로 된다.19 그러나 소집권한 없는 자가 이사회의 소

집결의도 없이(이사회의 소집결의가 무효인 경우도 포함) 소집한 주주총회에서 이루어

진 결의는 특별한 사정이 없는 한 그 하자가 중대하여 결의부존재사유가 된다. 20 또한

임시주주총회의 소집은 회사의 상무에 속하지 않기 때문에 대표이사 직무 대행자가 법

원의 허가 없이 임시주주총회를 소집한 경우도 소집권한 없는 자에 의한 소집이 된다.21

(다) 소집통지상의 하자

적법한 절차에 따른 소집통지가 이루어지기 위하여 총회일 2 주 전에 각 주주에 대하

여 회의의 목적사항을 기재한 서면 또는 전자문서22로 통지를 발송하여야 하고 (제 363

조), 정관변경, 자본감소, 합법계약의 승인 등 중요한 의안에 대하여는 그 요령도 기재

하여야 하며(제 433 조, 제 438 조, 제 522 조), 정관상 서면에 의한 의결권 행사가 허용되

어 있는 경우에는 의결권 행사에 필요한 서면과 참고자료를 송부하여야 하고(상법 제

18 대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1264 판결

19 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결

20 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결

21 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006 다 62362 판결 그러나 직무대행자가 주주총회를 소집하였다고 하여 곧바로 소집권

한이 없는 자에 의한 소집이 되는 것은 아니고, 그 총회에서 다루려고 하는 안건 내용이 상무의 범위 내의 것인지에

따라 달라질 수 있음을 유의

22 전자문서에 의한 소집통지에 관한 상세는, 곽관훈, “전자문서에 의한 주주총회 소집통지”, 기업법연구 제11집, 한국

기업법학회 참조

26

368 조의 3), 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 경우에는 상법상의 특별규정23도 준수

하여야 한다. 명의개서된 주주에 한해 의결권을 행사할 수 있으므로 소집통지는 주주명

부상의 주주에게 해야 하고, 어떤 사유로 주식을 취득하였든, 명의개서를 하지 아니한

주식양수인에게는 통지할 필요가 없다.24 이와 같은 절차를 지키지 않았을 경우 원칙적

으로 결의취소의 사유가 된다.

일부 주주에게 소집통지를 하지 않았거나 법정기간을 준수하지 않은 서면통지에 의

하여 주주총회가 소집된 경우25

회사가 부당하게 명의개서를 거절한 경우26

주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할

수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 경우27

4 명의 이사를 선임할 주총의 소집통지에 단순히 ‘임원선임의 건’이라고만 기재한

만큼 소집통지에 절차상 하자가 존재한다.28

23 상장회사가 주주총회를 소집하는 경우 의결권 있는 발행주식 총수의 1%(시행령 제10조 제1항) 이하의 주

식을 소유하는 주주에게는 정관으로 정하는 바에 따라 주주총회일의 2 주 전에 주주총회를 소집하는 뜻과

회의의 목적사항을 둘 이상의 일간신문에 각각 2 회 이상 공고하거나 대통령령으로 정하는 바에 따라 전자

적 방법으로 공고함으로써 제 363 조 제 1 항의 소집통지를 갈음할 수 있다(상법 제 542 조의 4 제 1 항). 상

장회사가 이사, 감사의 선임에 관한 사항을 목적으로 하는 주주총회를 소집통지 또는 공고하는 경우에는 이

사, 감사 후보자의 성명, 약력, 추천인, 후보자와 최대주주와의 관계, 후보자와 해당 회사와의 최근 3 년 간

의 거래내역에 관한 사항(시행령 제 10 조 제 3 항)을 통지하거나 공고하여야 한다(상법 제 542 조의 4 제 2

항). 상장회사가 주주총회에서 이사 또는 감사를 선임하려는 경우에는 제 524 조의 4 제 2 항에 따라 통지하

거나 공고한 후보자 중에서 선임하여야 한다(상법 제 524 조의 5).

24 이철송, 회사법강의, 박영사(2013), 487 면 25 대법원 1981. 7. 28. 선고 80 다 2745, 80 다 2746 판결, 대법원 1993. 10. 12. 선고 92 다 21692 판결

26 대법원 1993. 7. 13. 선고 92 다 40952 판결(그 주주들에게 소집통지를 하지 않은 것은 소집절차상의

하자가 있다). 반면에 회사가 명의개서를 하지 않은 주식양수인에게 소집통지를 하지 않은 경우 절

차상 하자가 있다고 할 수 없다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96 다 32768, 32775, 32782 판결).

27 대법원 1998. 9. 8. 선고 96 다 45818 판결

28 서울고등법원 2010. 11. 15. 선고 2010 라 1065 결정 : “이사의 선임에 있어 집중투표를 정관으로 배제하지

않은 주식회사는 이사선임에 관한 주주총회의 통지와 공고에 선임할 이사의 원수를 반드시 기재해야 한다.

주주는 선임될 이사의 원수에 따라 회사에 대한 집중투표의 청구여부를 결정할 것이기 때문이다. 예컨대 5

인의 이사를 선임한다면 자신의 보유지분에 의해 이사선임에 영향력을 미칠 수 있지만, 2 인의 이사를 선임

기업소송실무 27

소집통지에 회의의 목적사항이나 의안의 요령을 기재하지 않은 경우29

일부 주주에 대한 소집통지의 흠결은 원칙적으로 결의취소의 원인이 되나, 소집통지

의 흠결은 주주권의 행사 기회 자체를 박탈한다는 점에서 그 하자가 중대한 경우에는

결의부존재사유로 된다. 소집통지의 흠결이 취소사유가 되는지 부존재사유가 되는지의

구별기준은 결국 소집통지가 흠결된 주주들의 인원과 주식수, 참석한 주주들의 인원과

주식수, 법 규정 등을 종합하여 사회통념에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 대법

원 판례를 검토해 보면 대체로 일단 주식수를 기준으로 소집통지가 누락된 주식수의 합

계가 총 발행주식의 50% 미만이면 결의취소사유로, 누락된 주식수의 합계가 50% 이상

이면 부존재사유로 보는 것이 일반적이다.30

할 경우에는 별다른 영향력을 행사할 수 없는 주주는 선임될 이사의 원수에 따라 집중투표의 청구여부를

달리 결정할 것이다. 따라서 정관에 의해 집중투표를 배제하지 않은 주식회사가 주주총회의 소집통지에서

회의의 목적사항으로 ‘이사선임의 건’이라고 기재했다면 이는 단수 이사의 선임으로 봐야 한다. 복수이사의

선임을 할 경우에는 반드시 ‘이사 ○인 선임’의 건으로 그 인원수를 표기해야 하는 만큼 이번 사건의 소집

통지서에 ‘이사 4 인 선임의 건’이 아닌 ‘임원 선임의 건’으로만 표기했으므로 주주총회 집중투표를 위한 이

사 인원수 기재에 관한 소집통지상의 하자가 존재한다.”

29 대법원 1979. 3. 27. 선고 79 다 19 판결 : “상법 제 363 조 제 1 항, 제 2 항의 규정에 의하면 주주총회를 소

집함에 있어서는 회의의 목적사항을 기재하여 서면으로 그 통지를 발송하게 되어 있으므로 주주총회에 있

어서는 원칙적으로 주주총회 소집을 함에 있어서 회의의 목적 사항으로 한 것 이외에는 결의할 수 없으며,

이에 위배된 결의는, 특별한 사정이 없는 한, 상법 제 376 조 소정의 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령

에 위반하는 것으로 보아야 하고, 다만 회사 정관에 주주전원의 동의가 있으면 미리 주주에게 통지하지 아

니한 목적 사항에 관하여도 결의할 수 있다고 되어 있는 때는 예외이나, 그 경우의 주주 전원이란 재적주주

(참석주주가 아님) 전원을 의미한다고 보아야 할 것이다.” 다만, 서울고법ﾠ2007. 3. 8.ﾠ 선고ﾠ2006 나 66885

ﾠ판결(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007 다 23753 판결로 확정)은, 주권상장법인에 있어서 상근감사의 선임 또

는 기존 상근감사의 비상근감사로의 변경이 주주총회 결의사항이고, 상근감사 선임 등에 관한 주주총회 결

의요건은 보통결의라고 보면서, 주주총회 소집통지서에 단순히 ‘감사 선임의 건’으로만 기재하고는 주주총

회에서 상근감사를 추가로 선임하면서 기존의 상근감사를 비상근감사로 변경하는 내용의 결의를 한 경우,

주주총회 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관을 위반하였다거나 현저하게 불공정한 것이라고 볼 수 없고,

그 소집절차나 결의에 일부 하자가 있다 하더라도 위 주주총회의 결의를 취소하는 것은 적당하지 않다고

보았다.

30 취소사유로 본 예: 대법원 1981. 7. 28. 선고 80 다 2745, 2746 판결 (1/4 명, 40%), 대법원 1987. 4.

28. 선고 86 다카553 판결 (1/8 �