DRT 6903 Droit du commerce électronique

DRT 6903Droit du commerce électronique

Cours 10

Certains aspects du droit de la vente électronique

Jeudi 02 novembre 2006

16h – 19h salle B-3240

© Vincent Gautrais

• Sujet 1 – Spamming

• Sujet 2 – Cyberpublicité

• Sujet 3 – Ventes aux enchères

Sujet 1 – Le spamming c’est quoi?

• « Spam » vient d’une marque de viande hachée

• C’est du pourriel en français • Nécessite les conditions suivantes:

• Répétition soutenue • Non sollicitation (caractère négatif) • À caractère publicitaire

• Nouvelle illustration: le “spamdexing”

Le « spamming » : une pratique en voie d’être réglementée

• La nature et les problèmes de cette technique de publicité• Le destinataire paie pour cette pratique (comparaison fax) • Nécessité d’une action du destinataire • Pratiques déloyales des spammeurs• Notamment, utilisation fallacieuse de la fonction « opt-out »

• Les usages • Les pratiques des marchands• Les pratiques de rétorsion : limites

La jurisprudence • En droit canadien

Ex: Nexx et la référence à la Netiquette • En droit américain

Voir dans NexxEbay c. ReverseAuction: juillet 2000 (1,2 million de US $) Voir ici

Le « spamming » : une pratique très réglementée

• Les lois américaines • La Loi fédérale américaine: le Unsolicited Commercial

Electronic Mail Act of 2000• Les différents lois étatiques aux États-Unis

• La loi de l’État de Washington (1998) • Le contenu

– Résident de cet État– Pas de fausse information – Pas d’utilisation contraire à ce qui est dit des courriels

• La remise en cause par un jugement confirmé en cour d’appel pour inconstitutionnalité

• Une doctrine concordante

Projet canadien

• Mise sur la glace pour le moment • Passe par la mise en place d’une structure (Conseil

de la protection des consommateurs sur Internet) • Conseil ayant pour mission de défendre les intérêts

des FSI … et des clients• Mise en place du « opt-out » • Approche beaucoup plus structurelle que

substantielle • Liste anti-pourriel • Rassembler l’industrie

Problèmes de ces lois

• Ne servent que pour un pays en particulier • Pas de pouvoir d’action de la part d’un

organisme national • Peines par forcément très dissuasives • La jurisprudence fait presque la même chose • Aide-toi et le web t’aidera (favorisent

l’utilisation d’outils) • Do not Call Registry US et Canada (voir le papier de Michael

Geist) sur la nouvelle version du Bill C-37• eRobinson

Sujet 2 – La cyberpublicité : aspects généraux

• Les différentes formes de cyberpublicités• Les bandeaux publicitaires • Les messages interstitiels • La publicité personnalisée (technique « Push ») • Les pages additionnelles• Les spamming (par courriel) • Les méta-tags

Ex: Playboy c. Calvin Designer Label (atteinte de marque)

• Les « chats » (groupes de discussion)

• Problèmes• Différence publicité et contenu informationnel• Les réglementations particulières

La réglementation de la publicité: principes généraux

• L’identification de la publicité• La transparence et la loyauté

• Voir par exemple les principes du Bureau de la consommation • Pas de publicité trompeuse

• Voir par exemple la LPC• Voir Loi sur la concurrence

• La vie privée associée à la publicité • La publicité des enfants • Les ventes réglementées

• Les dispositions nationales• Les différentiations d’un pays à un autre• Les difficultés relatives aux conflits de juridiction

» Ex: Décision allemande du 09 novembre 2000 (jugement en référé)


• Guide de conformité à la Loi sur la concurrence concernant les annonceurs dans Internet (Bureau de la concurrence)

• Art. 52 de la Loi sur la concurrence • Art. 52.1 de la Loi sur la concurrence concernant le

télémarketing (1999) exclu • les communications par télécopieur; • les communications par Internet; ou • l'interaction d'un abonné avec les messages

préenregistrés automatisés.


Art. 52 (extraits): « (1) Nul ne peut, de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l'utilisation d'un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, donner au public, sciemment ou sans se soucier des conséquences, des indications fausses ou trompeuses sur un point important.

(2) Pour l'application du présent article, sauf le paragraphe (2.1), sont réputées n'être données au public que par la personne de qui elles proviennent les indications qui, selon le cas :

a) apparaissent sur un article mis en vente ou exposé pour la vente, ou sur son emballage;b) apparaissent soit sur quelque chose qui est fixé à un article mis en vente ou exposé pour la vente ou à son

emballage ou qui y est inséré ou joint, soit sur quelque chose qui sert de support à l'article pour l'étalage ou la vente;

c) apparaissent à un étalage d'un magasin ou d'un autre point de vente;d) sont données, au cours d'opérations de vente en magasin, par démarchage ou par téléphone, à un utilisateur

éventuel;e) se trouvent dans ou sur quelque chose qui est vendu, envoyé, livré ou transmis au public ou mis à sa disposition

de quelque manière que ce soit.(2.1) Dans le cas où la personne visée au paragraphe (2) est à l'étranger, les indications visées aux alinéas

(2)a), b), c) ou e) sont réputées, pour l'application du paragraphe (1), être données au public par la personne qui importe au Canada l'article, la chose ou l'instrument d'étalage visé à l'alinéa correspondant.

(3) Sous réserve du paragraphe (2), quiconque, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l'utilisation d'un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, fournit à un grossiste, détaillant ou autre distributeur d'un produit de la documentation ou autre chose contenant des indications du genre mentionné au paragraphe (1) est réputé avoir donné ces indications au public.

(4) Dans toute poursuite intentée en vertu du présent article, pour déterminer si les indications sont fausses ou trompeuses sur un point important il faut tenir compte de l'impression générale qu'elles donnent ainsi que de leur sens littéral. »


• Point important– Favorise un achat – Recherche d’intention – Favorise une visite sur un site

• impression générale – Présomption que le consommateur ne va

pas tout lire – EX: Madagascar – Identifier les points sensibles


Solutions?• Avertissements • Conforme à la loi (impression générale) • Cohérence • Importance de l’emplacement (proportionnalité face à l’importance du

contenu) • Importance de la présentation visuelle • Considération de la faculté de lecture des techniques graphiques et autres • Taille de la police • Accessibilité de l’avertissement • Gestion des hyperliens pensée • Reprend aussi les principes de l’OCDE et Bureau de la consommation

(déjà vu)

Responsabilités• Pas obligatoire de prouver une intention coupable (52 (1.2)) • mais exemption pour les éditeurs (74.07)

La réglementation de la publicité: aspects internationaux

• EX: publicité d’auto en Europe • Infraction de nature délictuelle (3126 CcQ)

ou (éventuellement) contractuelle (3112 CcQ)• Question du droit applicable • Intérêt à agir • De facto, pas de jurisprudence sur cette

question (un peu théorique)

Sujet 3 – eBay Approche générale

Centaines de sites d’enchèresEbay.comEgghead.comskyauction.com

Faire un lien avec les « marketplace » vus précédemment Un des secteurs du commerce électronique qui fonctionne vraiment

En 1999, 11% des ventes sur Internet Fait par des personnes solvables (gagnant entrer 120 et 125 000$) 2000: voir les statistiques de Ebay dans Hendrickson c. eBay

» 1 million de nouvelles pages par jour» 4,700 catégories de biens » 6 millions de pages à chaque instant

Exemple de Ebay.com (et maintenant .ca, .fr, .uk, .jp, etc…) » Côtée au NASDAQ» Est montée jusqu’à 15 milliards de dollars US» Évolution très grande de l’organisation

Risques lourds

Statistiques •Selon l’enquête de Consumer Sentinel, en 2002, les enchères représentaient

13% des fraudes. Selon le National Fraud Information Center, elles représentaient 87% des fraudes par Internet.

Des risques très lourds• Le non paiement de l’acheteur • La non fourniture du bien acheté

»Solution utilisant un intermédiaire»Solution technique quant à l’identification

• La non authenticité du produit vendu • La vente de produits interdits

»Affaires Yahoo en France»Solutions techniques»Solutions contractuelles

• Le dopage des prix (comme dans les enchères traditionnelles)• Le contrôle de la capacité des acteurs• La responsabilité de l’organisateur de l’enchère

Nombre de plaintes très grand (ligne directe FTC) o Formulaire de plainteo Pour contacter l’organisme

Solutions proposées

Tiers de confiance • Pour ebay.ca, voir escrow.com • Pour eBay.com, voir escrow.com• Pour eBay.fr, voir Triple Deal

Fraude Formulaire de plainte

Demande d’enquête Pour rapporter une infraction

Vérification de produits protégés – VERO (Verified Rights Owner) o Processus de plainte o Formulaire de plainte

Contacter le programme

Demande d’indemnisation

Résolution des différends : Squaretrade Formulaire de plainte Processus de plainte Page d’accueil du site

Pour contacter l’organisme

Enjeux juridiques

• Traditionnellement, l’authentification du produit (on peut s’en prémunir)

• L’hypothèse de fraude (cela ne change pas)

• Le situs du lieu d’enchères • Une clause contractuelle peut s’en prévaloir • Sauf hypothèse commerçant / consommateur

• L’hypothèse du droit de retour: impossible par nature

• Règles de formation distinctes des autres

Enchères et enchères !

eBay n’est pas véritablement un service d’enchères, sauf exception

3.1 Online Auctions. Although we are commonly referred to as an online auction web site, it is important to realize that we are not a traditional "auctioneer". Instead, our site acts as a venue to allow anyone to offer, sell, and buy just about anything, at anytime, from anywhere, in a variety of formats, including a fixed price format and an auction-style format commonly referred to as an "online auction".

Certaines responsabilités sont associées aux enchères• Authentification du produit • Paiement • De facto, assurance

Encadrement légal des « vraies » enchères

1757 CcQ et s. EX: 1760 et anonymat des vendeurs Similaires dans d’autres pays

Différends spécifiques

• La responsabilité des intermédiaires

• Les limites à la concurrence

• Commentaires : les limites du droit et les voies « non-juridiques »

Responsabilités des intermédiaires

Hendrickson c. eBay (04 septembre 2001) Savoir si application du « Safe Harbour » du DMCA (512) faits

– Le plaignant dispose d’un droit d’auteur sur un DVD vendu sur eBay– Lettre du plaignant de faire un « cease and desist » (20/12/00)– Lettre de eBay pour précision en conformité du DMCA (info sur l’œuvre copiée)

» Lien au DMCA

» Formulaire selon VeRO (Verified Rights Owners) – Lettre 2 de eBay pour précision

» Identifier l’œuvre

» Affidavit (statement) – Plaignant ne joint pas VeRO– Information jamais donnée à eBay


Procédures

•Action le 17 janvier 2001 sur la base de contrefaçon •Deuxième action le 12 février 2001 pour continuer de

vendre lesdites copies et ajouts de défendeurs •Troisième action le 13 avril 2001, ajoutant des défendeurs •Rejet d’une injonction le 30 avril 2001 •Demande de jugement en « fastrack » le 27 juillet 2001


•Pas d’infraction directe •Mais contribution indirecte •Application du DMCA?

– DMCA pour assurer le développement du CE– Protéger les ISP de responsabilités– eBay est un ISP OUI (512(k)(1)(B))– 512 (c) limite la responsabilité « for infringement ¸of copyright by reason of the storage at the direction of a user of a material that resides on a system or network controlled or operated by or for the service provider. » – Conditions

» Pas de connaissance actuelle » Pas de bénéfice pécuniaire » A agit avec diligence pour enlever l’œuvre en question


•Connaissance NON •Bénéfice NON

– Ne pas décourager les tentatives de monitoring – VeRO

– Pas une vraie vente aux enchères (pas de contrôle) •Sur cette question d’agissement prompt le plaignant

doit envoyer une notification écrite incluant 6 éléments :– Une signature – Identification de l’œuvre contrefaite NON– Information pour identifier la localisation de l’œuvre – Information pour permettre à l’ISP d’aviser le contrefacteur – Affidavit de la bonne foi du plaignant NON– Affidavit de la véracité des faits demandés

Limites à la concurrence: le « deep-linking » et l’affaire eBay c. Bidder’s Edge

Situation de cette affaire• Le second prend des informations du premier et les range par

catégories• Pas de mention la page initiale• Appel en cours de Bidder Edge

Décision qui donne raison à eBayAmici Curiae de plusieurs professeurs américains sur la base

• L’argumentation sur la base du Trespass est non pertinente• Contraire à la compétition sur Internet • Nature même de l’internet que de permettre ceci• Devoir de balancer l’intérêt du public à être informé

» Réduire frais d’information pour l’acheteur» Réduire les frais de publicité» Augmente la comparaison de l’acheteur

• Menace de l’efficacité les échanges de prix

Commentaires sur les documents juridiques d’eBay

• Quant à la forme•Mode d’acceptation conforme à ce que nous avons pu voir

• Acceptation explicite • Notification personnelle (article 15)

•Présentation diligente (EX: plan, gras, liens actifs, etc.) •Quelques « juridismes » néanmoins + longueurs

• Quant au fond • Relative diligence par rapport aux autres

• Droit applicable (et consommation) (mais différent avec eBay.com) • Inégalité volontaire (notification sur les prix différentes selon hausse ou baisse – article 2) • Clause d’exonération de responsabilité • Beaucoup de répétitions de certaines lois

•Quelques imprécisions • Licence d’utilisation des renseignements personnels (article 6)

• Présence importante de solutions non-juridiques dans le contrat•Règlement des différends •« Prudence des utilisateurs » (et l’utilisation d’identifiant) •Système anti-fraude

Évaluation des solutions non-juridiques

• « Faillite » du droit •LPC ne s’applique souvent pas formellement •LPC ne s’applique souvent pas pratiquement

• Place prise par les solutions non-juridiques •Outre SquareTrade …•Système de « rating »

• Efficacité mais …• La guerre des recommandations • Certaines perversions

– www.toolhaus.org

– EX: Voir le cas de Narro

– « Monnayage » des bons et mauvais commentaires

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