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Cours : L’action administrativeAuteur : Jean-Marie PontierLeçon n° 8 : La notion d'acte administratif unilatéral

Table des matièresSection 1. Contenu de la notion d'acte administratif unilatéral...........................................................p. 2§1. Délimitation de la notion d'acte administratif unilatéral.......................................................................................... p. 2A. Un acte unilatéral pris par une autorité administrative.................................................................................................................. p. 2

1. Un acte administratif unilatéral....................................................................................................................................................................................p. 2

2. Un acte pris par une autorité administrative...............................................................................................................................................................p. 3

B. La décision exécutoire................................................................................................................................................................... p. 4

1. Les différents sens de l'expression « décision exécutoire »...................................................................................................................................... p. 4

2. Un acte faisant grief....................................................................................................................................................................................................p. 4

§2. Les mesures d'ordre intérieur................................................................................................................................ p. 6A. Les catégories de mesures d'ordre intérieur................................................................................................................................. p. 6

1. Les circulaires..............................................................................................................................................................................................................p. 6

2. Les directives...............................................................................................................................................................................................................p. 9

3. Les mesures internes au service..............................................................................................................................................................................p. 10

B. La tendance à la réduction des mesures d'ordre intérieur.......................................................................................................... p. 12

Section 2. La diversité des décisions exécutoires............................................................................. p. 15§1. La classification des décisions exécutoires......................................................................................................... p. 15A. La distinction entre la décision réglementaire et la décision non réglementaire..........................................................................p. 15

1. Intérêt de la distinction entre décisions réglementaires et décisions non réglementaires........................................................................................ p. 15

2. La décision réglementaire......................................................................................................................................................................................... p. 16

B. Les décisions ni réglementaires ni individuelles..........................................................................................................................p. 16

1. Les décisions collectives ..........................................................................................................................................................................................p. 17

2. Les actes « sui generis »......................................................................................................................................................................................... p. 17

3. L'intervention de la hiérarchie matérielle.................................................................................................................................................................. p. 18

§2. La hiérarchie des décisions................................................................................................................................. p. 19A. La hiérarchie formelle...................................................................................................................................................................p. 19

B. L’intervention de la hiérarchie matérielle..................................................................................................................................... p. 20


Le droit administratif présente des aspects très différents ou, si l'on préfère, il existe plusieurs anglesd'approche. On est très sensible, aujourd'hui, à la dimension de protection des droits et libertésdes citoyens, ce qui se comprend facilement, et le droit administratif est un droit de protection descitoyens à travers différentes réglementations, à travers des principes tels que les principes générauxdu droit, examinés dans une précédente leçon, à travers toute une série de procédures, procéduresnon juridictionnelles et procédures juridictionnelles notamment, parmi ces dernières, celle qui permetde mettre en oeuvre l'un des recours les plus protecteurs, le recours pour excès de pouvoir. Cettedimension sera examinée dans des leçons ultérieures.

Cependant, il ne faut pas oublier un autre aspect tout aussi important du droit administratif : le droitadministratif est aussi, et peut-être d'abord, le droit de l'action administrative.

C'est un droit qui permet à l'administration d'agir, qui est la formalisation des procédés et desprocédures qu'utilise et que met en oeuvre l'administration dans son action.

L'action de l'administration est faite, en partie, de simples agissements, par lesquels l'administrationmet en oeuvre une politique ou, plus simplement, fonctionne : la transmission d'un document estnormalement - mais l'on verra que partout il y a des exceptions - une simple opération matérielle,comme l'est aussi, par exemple, une action de dégagement d'une chaussée encombrée par unarbre tombé sur la voie. Mais l'action de l'administration se traduit également par des actes, qu'ils'agisse d'accords passés avec d'autres personnes, que l'on va qualifier de contrats, ou qu'il s'agissed'actes pris par une autorité administrative en cette qualité, et ce sont ces seuls actes qui vont nousretenir dans cette leçon.

Les actes ainsi pris par une autorité administrative sont qualifiés d'actes administratifs unilatéraux.Mais cette expression un peu anodine recouvre de nombreuses interrogations, et l'on va s'attacher,dans un premier temps, à délimiter le contenu de cette notion avant d'examiner les diverses décisionsexécutoires.

Section 1. Contenu de la notion d'acte administratif unilatéral

L'administration prend régulièrement des actes que l'on va qualifier d'actes administratifsunilatéraux. Mais que faut-il entendre exactement par là ? Une délimitation de cette notion estindispensable, et elle va faire apparaître une catégorie d'actes qui, par leur importance comme parla subtilité des solutions adoptées, appelle une étude à part, celle des mesures d'ordre intérieur.

§1. Délimitation de la notion d'acte administratif unilatéralL'administration prend des actes unilatéraux qui n'ont pas tous le même contenu et ne produisentpas les mêmes effets. L'analyse de ces actes fait apparaître l'existence d'actes unilatéraux parmilesquels seuls certains vont pouvoir être qualifiés de décisions exécutoires.

A. Un acte unilatéral pris par une autorité administrativeIl n'y a aucune évidence - ou ce sont de fausses évidences - à affirmer que l'acte administratifunilatéral est un acte unilatéral pris par une autorité administrative.

1. Un acte administratif unilatéralTout d'abord rappelons qu'un acte administratif unilatéral est un acte, ce qui le différencie des simplesagissements de l'administration dont quelques exemples ont été donnés précédemment. En d'autrestermes, la volonté de l'administration peut s'exprimer par de simples agissements, qui peuventnéanmoins produire des effets de droit, par exemple sur le plan de la responsabilité.


Un acte unilatéral est le produit de la volonté administrative, mais ce n'est pas nécessairement l'acted'une seule personne.

• D'une part, en effet, il est possible, et cela est prévu, voire imposé par des textes, qu'un actesoit, pour être valide, signé par plusieurs autorités administratives. Un exemple classique estcelui d'un arrêté interministériel qui, comme sa dénomination l'indique, est pris par plusieursministres (ceci est à ne surtout pas confondre avec le contreseing ministériel des ministresresponsables). De même, on peut trouver, à l'échelon local, des arrêtés interpréfectoraux.Deux autorités locales décentralisées peuvent être amenées à prendre un acte commun, qu'ils'agisse, par exemple, d'un arrêté relatif à une voie publique limitrophe à deux communes, ouqu'il s'agisse d'un arrêté pris par un président de conseil général et un président de conseilrégional pour une opération concernant un bâtiment dans lequel se trouvent, à la fois, un collègeet un lycée (même si cette situation, de moins en moins fréquente, est appelée à disparaître.)

• D'autre part, un acte unilatéral peut fort bien être pris par un organe collégial. C'est le cas detoutes les délibérations prises par les assemblées délibérantes locales que sont les conseilsmunicipaux, les conseils généraux, les conseils régionaux. Ces délibérations, lorsqu'elles setraduisent par un acte (car le terme de délibération est ambigu, il peut désigner le simple faitde débattre, ou le résultat de la discussion), sont des actes unilatéraux.

Ainsi, le caractère unilatéral de l'acte se caractérise, non par l'unicité des auteurs de l'acte, maispar les effets de celui-ci : un acte unilatéral est un acte que les destinataires doivent appliquersans l'avoir discuté, l'acte unilatéral est celui qui s'applique sans nécessiter le consentement despersonnes visées.

2. Un acte pris par une autorité administrative

Un acte unilatéral est un acte pris par une autorité administrative, ce qui revient à se demander cequ'est une autorité administrative.

Cette délimitation de l'acte unilatéral peut se faire, d'abord, de manière négative, en écartant desactes qui ne pourront pas recevoir cette qualification parce que leurs auteurs ne sont pas desautorités administratives.

Ainsi, tout d'abord, l'acte administratif unilatéral ne peut pas être l'acte émané d'un organe qui n'estpas un organe administratif, même s'il s'agit d'un organe public : l'acte émané de l'organe législatifsuivant la procédure législative ne peut être un acte administratif, pas plus que ne l'est l'acte d'unejuridiction intervenant en la forme juridictionnelle.

Similairement, ne peuvent être des actes administratifs les actes pris par des personnes privées,sauf si elles agissent en vue de satisfaire un service public et en ayant recours - le plus souvent- à des prérogatives de puissance publique. Le cas des personnes privées illustre la difficulté quel'on éprouve parfois à identifier un acte administratif : ce n'est pas parce qu'une personne privéepoursuit un intérêt général, qu'elle se voit dotée de prérogatives de puissance publique que, parcela même, elle prend des actes devant être considérés comme des actes administratifs. Encorefaut-il que ces actes aient été pris en vue de l'exécution de la mission qui lui a été confiée. Etpar ailleurs, il faut distinguer, ainsi que nous l'avons vu dans la leçon sur les services publics,les prérogatives qui sont effectivement des prérogatives de puissance publique, et celles dont unepersonne privée dispose en vertu de son seul statut de droit privé (V. CE 20 juin 1946, Morand, Rec.p. 183, et CE 21 mai 1976, GIE Brousse-Cardell, Rec. p. 268, AJ 1977, p. 42, concl. S. Grévisse),la distinction n'étant pas, il faut bien le reconnaître, toujours évidente. En revanche, selon le juge,les associations communales de chasse agréées sont des organismes de droit privé chargés d'unservice public; dès lors, "les décisions qu'elles prennent dans le cadre de leur mission de servicepublic et qui manifestent l'exercice de prérogatives de puissance publique constituent des actes


administratifs susceptibles d'être déférés à la juridiction administrative" (TC 9 juillet 2012, Avocat-Maulaz c/ Association communale de chasse agréée d'Abondance, req. n° 3861).

Ce n'est pas parce que l'acte est pris par une autorité administrative qu'il est obligatoirement un acteadministratif : il faut toujours penser à l'hypothèse, même si elle n'est pas très fréquente, de l'actede gouvernement, analysé dans une leçon précédente. Il faut également relever l'hypothèse danslaquelle l'acte n'est pas détachable d'une autre procédure, auquel cas l'acte administratif unilatéralne peut être considéré indépendamment de cette procédure : tel est le cas d'un acte administratif nondétachable d'une procédure juridictionnelle (ex. la démission d'office d'un conseiller municipal pardécision du juge administratif : CE 17 janvier 1969, Maire de la commune de Saint Laurent-L'abbaye,Rec. p. 25) ou encore d'un contrat de droit privé (CE 19 novembre 1971, Delle Leduc, Ministre del'Intérieur c/Dame Dodan ; CE 2 novembre 1988, Labadie, Rec. p. 391).

La détachabilité peut jouer en sens inverse, pour faire considérer qu'un acte est bien un acteadministratif : certains actes sont détachables d'une convention internationale, d'une procédurejuridictionnelle (ainsi, par exemple, le refus par une chambre régionale des comptes de constaterla non inscription d'une dépense obligatoire au budget d'une commune ; ou encore, la décision parlaquelle la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques saisit lejuge de l'élection n'est pas détachable de la procédure juridictionnelle engagée devant celui-ci, doncn'est pas susceptible d'être attaquée : CE 13 novembre 1992, Grosjean), d'une procédure législative(ainsi pour un acte administratif pris par la chambre des députés d'un territoire d'outre-mer : CE 27févr. 1970, Saïd Ali Tourqui et autres, Rec. p. 138).

B. La décision exécutoireL'expression « décision exécutoire » a été utilisée pour la première fois par M. Hauriou dans sonprécis de droit administratif. Beaucoup plus tardivement, le Conseil d'État s'est mis à parler dedécision exécutoire, pour la première fois dans un arrêt de 1970 (CE Ass. 23 janv. 1970, Ministred'État chargé des affaires sociales c/Amoros et autres, Rec. p. 51). Mais cette expression de décisionexécutoire est extrêmement ambiguë.

1. Les différents sens de l'expression « décision exécutoire »

Les décisions du Conseil d'État parlent tantôt de « décision exécutoire » , tantôt d'« acte exécutoire». Il semble que l'on puisse relever trois sens différents de ces expressions.

• Un premier sens, qui paraît celui qui caractérise le mieux la décision exécutoire, est lamodification de l'ordonnancement juridique qu'entraîne celle-ci, c'est-à-dire la création de droitsou d'obligations au profit ou à la charge d'autres personnes, notamment des administrés : unpermis de construire donne la possibilité à son bénéficiaire de construire l'immeuble pour lequelil a demandé le permis, l'acte décidant de taxer les véhicules qui produisent un CO2 supérieurà un certain taux crée une obligation à la charge de l'acheteur d'un véhicule dépassant ce tauxde payer la taxe en question ; la nomination d'un fonctionnaire entraîne à son profit un certainnombre de droits, etc.

• Un deuxième sens, étroitement lié au premier, est celui de l'obligatoriété, c'est-à-dire ducaractère obligatoire de l'acte. Un acte qui modifie l'ordonnancement juridique est un acteobligatoire pour tous ceux qui sont tenus de l'appliquer. Toutefois, tous les actes impliquant unemodification de l'ordonnancement juridique ne sont pas des actes obligatoires, il en est ainsi,notamment, de tous les actes qui autorisent, qui habilitent ou qui permettent : sans l'autorisation,la permission, l'habilitation, l'activité n'est pas possible, donc l'acte en question ajoute unélément à l'ordonnancement juridique, sans présenter pour autant un caractère obligatoire.

• Le législateur a ajouté un troisième sens en subordonnant le caractère exécutoire des actesdes collectivités territoriales à l'accomplissement d'une double formalité, la transmission del'acte au représentant de l'État et la publicité (variable selon la nature de l'acte) de l'acte enquestion. Le législateur a ici assimilé l'opposabilité de l'acte à ces formalités, qui conditionnentla production d'effets.


2. Un acte faisant griefMalgré les incertitudes qui entourent la notion d'acte administratif unilatéral, et parce qu'il estindispensable d'avoir des points de repère, on dira, pour simplifier, que toute décision exécutoireest un acte administratif unilatéral, mais que tout acte administratif unilatéral n'est pas une décisionexécutoire, parce que certains de ces actes ne font pas grief et, par voie de conséquence, sontinsusceptibles d'être différés au juge de l'excès de pouvoir en vue de leur annulation.

Cela signifie que l'on peut identifier un certain nombre d'actes qui sont effectivement des actesadministratifs unilatéraux, mais auxquels on ne peut pas reconnaître le caractère d'acte exécutoireou de décision. Ce sont des actes qui, normalement, n'ont pas d'effet sur la situation juridique oumatérielle des administrés.

Il existe une très grande variété d'actes auxquels le juge, s'il est saisi, refuse de reconnaître lecaractère de décision et cette réserve du juge paraît le plus souvent justifiée. Ainsi en est-il desactes qui présentent un caractère simplement indicatif, parce qu'ils opèrent une simple constatation(CE 7 octobre 1988, Bienvenu, Rec. p. 330), ou bien parce qu'ils manifestent une simple déclarationd'intention (CE 22 avril 1970, Société ' Établissements Louis Rémusat, Rec. p. 264). C'est encorele cas des actes par lesquels l'autorité administrative se borne à émettre une opinion (CE 18 février1987, Rocache, Rec. p. 61), ainsi que des actes pris dans le cadre d'une procédure complexe faisantintervenir une série d'actes successifs. C'est aussi le cas des actes que l'on qualifie de préparatoiresou de provisoires. Les avis émis par de nombreux organes consultatifs (on en dénombre enFrance plusieurs milliers) ainsi que des autorités administratives qui peuvent, par ailleurs, prendrede véritables décisions, ne sont pas considérés, sauf cas particuliers que l'on examinera plusloin, comme des décisions. Ces avis, de même que les voeux, ont eu, en d'autres temps, unegrande importance à l'échelon des conseils municipaux. Une particularité, dont l'intérêt n'est plusqu'historique, est à relever. Le juge a été amené à considérer les avis rendus par les conseilsmunicipaux comme des décisions, et cela pour une raison simple : les avis spontanés émis par lesconseils municipaux et, notamment, ainsi que l'on peut s'en douter, ceux qui interviennent dans ledomaine politique, sont interdits mais le seul moyen de les annuler était de les considérer comme desdécisions (s'ils n'avaient pas été considérés comme tels ils n'auraient pu être annulés, ce qui auraitprivé l'État de moyen d'intervention ; ajoutons que dans tout ceci il y avait surtout une dimensionsymbolique ou, si l'on préfère, une question de principes).

Cet exemple des avis des conseils municipaux montre que dans la qualification de l'acte unilatéralcomme décision, ou le refus de le considérer comme tel, le juge montre un très grand pragmatisme :

des actes qui, en théorie, ne sont pas censés produire des effets de droit sont analysés parfois parle juge comme des décisions parce qu'ils produisent de tels effets. Ou bien le juge affirme qu'ils neproduisent aucun effet, mais, pour le dire, il admet la recevabilité du recours, et il annule la mesure.


ExempleUn exemple assez pittoresque et qui, de plus, est instructif pour comprendre l'importance de lamaîtrise de la langue française, le montre bien. Il s'agit d'une affaire dans laquelle un rectificatifest publié au Journal officiel. Un rectificatif est une pure opération de correction de forme, destinéà corriger une coquille qui, malgré les relectures, est passée dans le texte publié. En l'espèce,un organisme professionnel, la Chambre syndicale des fabricants français de balais de paillede sorgho, fait un recours contre un tel rectificatif qui modifie le tableau des produits agricoleslégèrement transformés bénéficiant, pour l'application de la taxe à la production, d'un taux réduitprévu par ce qui était, alors, l'article 256 du code général des impôts.

Dans cette affaire, le Conseil d'État déclare que le rectificatif publié Journal officiel a substitué dansla nomenclature la mention « balais et balayettes en bottes liées, non emmanchés » à celle de «balais et balayettes en bottes liées, non emmanchées » (bien relire ces deux formules). Il en déduitque « ce prétendu rectificatif a eu pour objet non de corriger une erreur matérielle de transcriptionsurvenue lors de la publication dudit arrêté (...), mais d'apporter une modification au texte originalau texte antérieurement publié ; que, dans ces conditions, il est sans valeur », le juge déclarant lerectificatif nul et de nul effet (CE 25 juillet 1952, Sect., Chambre syndicale des fabricants françaisde balais de paille de sorgho, sieur Hebert et autres) : en substituant un masculin pluriel ou fémininpluriel, l'autorité administrative modifiait subrepticement le champ d'application de la taxation.

§2. Les mesures d'ordre intérieurLes mesures d'ordre intérieur sont des actes administratifs unilatéraux que le juge considère commene pouvant pas être invoqués devant lui par les administrés, qui ne peuvent ni s'en prévaloir, niles contester.

L'explication de cette situation est simple. Les actes unilatéraux qualifiés de mesures d'ordre intérieurne concernent que la marche interne des administrations, ils ne font pas grief aux administrés, qui nesont point destinataires de ces mesures. C'est même cette caractéristique qui constitue le principalintérêt des mesures d'ordre intérieur. Toute administration a besoin, pour fonctionner normalement,que des actes indiquent aux agents comment ils doivent agir. Cet univers administratif est étrangeret extérieur aux administrés.

Tout irait pour le mieux si la réalité, parfois, n'était différente du schéma théorique ainsi présenté.Le juge a donc été amené à s'interroger sur ces mesures, la jurisprudence étant particulièrementévolutive depuis quelques années.

A. Les catégories de mesures d'ordre intérieurDe manière classique et pratiquement incontestée, on distingue trois catégories de mesuresd'ordre intérieur.

1. Les circulairesLes circulaires sont un instrument utilisé par l'autorité administrative centrale pour éclairer lesservices placés sous son autorité sur le sens à donner à une disposition de loi ou de décret, sur lamanière d'appliquer un texte.

Ces circulaires se révèlent pour les agents très pratiques en raison de la multiplication des lois, dontbeaucoup de dispositions renvoient à d'autres lois, rendant le texte souvent illisible si l'on n'a pas àl'esprit ces autres dispositions. Elles facilitent la compréhension des textes, donc leur application. Lesservices déconcentrés sont les principaux destinataires de ces circulaires que les autorités centralesn'hésitaient pas, autrefois, à adresser aussi aux autorités décentralisées (aujourd'hui ce sont lespréfets qui sont chargés par les circulaires d'apporter les informations aux élus).


Naturellement, la réalité est éloignée de ce schéma un peu idyllique, l'administration fourmille decirculaires (aux noms les plus divers, l'administration centrale n'étant jamais en reste pour trouvertoutes sortes d'appellations) et les lois de décentralisation n'ont pas réduit, contrairement à ce quel'on aurait pu penser, le rythme de production des circulaires. Il faut dire que l'activisme du législateuralimente la production de circulaires dont certaines présentent un caractère quasi ubuesque (Voir,par exemple, la très longue circulaire du 22 octobre 2007 sur les chiens).

Quoi qu'il en soit, les circulaires sont nombreuses et, depuis longtemps, le juge a perçu la difficultéqui pouvait survenir : les circulaires sont des actes à usage interne, elles ne concernent pas lesadministrés mais si, en fait, des circulaires, nonobstant leur nature théorique, créent des droits ou/et des obligations, posent une règle nouvelle, que fait-on ? Il est probable que ce problème n'estpas propre à la France, mais se rencontre dans toutes les administrations, celles-ci obéissant,sociologiquement, à des règles très similaires.

En d'autres termes, des circulaires produisent des effets à l'égard des administrés, elles ressemblentfort à des décisions. La situation devient préoccupante lorsque les circulaires se multiplient. Dutemps de la Quatrième République, le commissaire du gouvernement Tricot faisait valoir quel'interdépendance des problèmes, mais aussi l'instabilité ministérielle, poussaient l'administration àinclure dans la circulaire des règles qui auraient dû figurer dans des décrets ou des arrêtés : « onassiste ainsi à un recul de la règle de droit vers le précaire et le confidentiel », écrivait-il (B. Tricot).Ce phénomène est moins net aujourd'hui (c'est le nombre de lois et de mesures d'application quipose problème) mais le problème est bien réel.

Pour tenir compte de cette réalité, le Conseil d'État a développé une jurisprudence très intéressanteà partir d'une décision de principe, CE 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, Rec.p. 64, RPDA 1954, p. 50, concl. Tricot). Dans cette décision, le Conseil d'État a distingué, parmiles circulaires, deux catégories, les circulaires interprétatives et les circulaires réglementaires. Lespremières sont les circulaires « normales », celles qui répondent à leur nature, les secondess'apparentent à des décisions, et sont traitées comme telles.

Le principe de cette distinction est très satisfaisant, toute la difficulté est de trouver le critèrepermettant de dire quelles sont les circulaires interprétatives et celles qui sont réglementaires.

D'un point de vue abstrait, il est possible d'affirmer que la circulaire est interprétative, qu'elle est une« vraie » circulaire, lorsqu'elle se borne à rappeler, ou à commenter, ou à expliciter les règles dedroit antérieurement existantes. La circulaire est réglementaire - et il y a, alors, toutes les probabilitéspour qu'elle soit illégale - lorsqu'elle ajoute à la réglementation existante. On en revient, au fond, aucritère de modification de l'ordonnancement juridique : la circulaire qui affecte cet ordonnancementest réglementaire, dans le cas contraire, elle est interprétative.

Malheureusement, la mise en oeuvre de ce critère se révèle fort délicate. Le juge se trouve enpermanence au coeur d'un dilemme, que B. Tricot avait bien vu, déclarant, dans ses conclusionsprécitées, à propos du juge : « S'il refuse le caractère réglementaire à toute circulaire, il réduit lesgaranties des administrés. Il les oblige à attendre la prise d'une décision individuelle, alors quel'illégalité est déjà patente et qu'il serait opportun de la sanctionner sans attendre qu'elle ait sévi dansde nombreux cas particuliers. Mais s'il décide trop souvent qu'il y a règlement, il consacre et renforcece qui pouvait n'être que l'énoncé d'une tendance, une directive susceptible d'accommodements ».

Cette appréciation est très réaliste, d'autant que la difficulté peut être encore accrue par le fait qu'unecirculaire peut être pour partie réglementaire et pour partie interprétative et, dans ce cas, il faut enquelque sorte « découper » la circulaire pour voir ce qui est réglementaire et ce qui ne l'est pas, cequi complique encore la difficulté.

Devant une telle situation, il est bien difficile de donner un critère permettant de se prononcer à coupsûr, on peut seulement donner des illustrations permettant de se faire une idée de ce que sont descirculaires réglementaires et des circulaires non réglementaires.

Les circulaires non réglementaires sont, si l'on peut dire, la norme, le cas normal, celles qui répondenteffectivement à la définition de la circulaire.


Exemple• Parmi de très nombreux exemples, on peut citer, comme répondant à cette définition : les

circulaires qui comportent une réorganisation interne d'un service aboutissant à modifier lesattributions d'un agent public au sein de celui-ci, mais sans présenter pour autant le caractèred'une mutation (CE 6 octobre 1972, Legreneur, Rec. p. 614) ;

• les circulaires prises à l'invitation d'un acte législatif ou réglementaire antérieur (CE Sect. 2décembre 1966, Marchand, Rec. p. 632) ;

• les circulaires qui ne contiennent aucune règle nouvelle et qui, notamment, se bornentà expliciter la réglementation en vigueur (CE Sect. 18 novembre 1977, SA Entreprise J.Marchand, AJDA 1978, p. 676 ; CE Sect. 26 avril 1978, Minjuz, Rec. p. 186) ;

• les circulaires qui recommandent aux agents subordonnés un certain comportement (CE 27janvier 1943, Prud'homme, Rec. p. 20) ; les circulaires qui se bornent à rappeler une décisionantérieurement prise, ou l'existence d'une réglementation (CE 11 avril 1951, Fédérationnationale de fabricants de vêtements masculins, Rec. p. 184).

Sont, en revanche, des circulaires réglementaires celles qui créent des règles nouvelles, et cescirculaires vont être considérées par le juge comme de véritables décisions, les administrés peuventles déférer au juge qui, dans la plupart des cas, les annulera pour illégalité. Sont des circulairesréglementaires, par exemple, les circulaires qui ajoutent une condition nouvelle (CE 26 juin 1965,Lefranc, Rec. p. 199, condition d'âge posée par une circulaire pour pouvoir accéder aux oeuvres duCROUS), qui soumettent la mise en oeuvre des droits des administrés à des sujétions (CE 14 janv.1981, MRAP et UNEF, Rec. p. 13), ou qui l'entourent de garanties (CE 1er avr. 1949, Chaveneau,Rec. p. 161) celles qui ajoutent à une loi (CE 15 févr. 1978, Association des étudiants en droit deMetz, Bonichot et SGEN, AJDA 1978, p. 678), voire - à plus forte raison - qui modifient une loi (CE28 janv. 1987, Département de la Vendée c/Ministre chargé des PTT, AJDA 1987, p. 282), cellesqui contiennent une règle générale et impérative nouvelle (ex. la circulaire du ministre des PTT quiénumère les fonctionnaires auxquels est refusé le droit de grève (CE 28 nov. 1958, Lepouse, Rec.p. 596 ; circulaire du ministre de l'Éducation nationale organisant la participation de l'État aux fraisengagés par les familles éloignées d'une école pour assurer la fréquentation scolaire de leurs enfantset réservant le bénéfice de cette participation aux familles dont les enfants fréquentent une écolepublique : CE 6 oct. 1961, Union nationale des parents d'élèves de l'enseignement public, Rec. p.550, RDP 1961, p. 1271, concl. A. Bernard), celles qui restreignent les possibilités offertes par untexte (CE Sect. 23 mai 1969, Sté « Distilleries Brabant », Rec. p. 264).

Cependant, avec l'expérience jurisprudentielle, le juge a estimé indispensable de faire évoluer lecritère de distinction entre les circulaires réglementaires et les circulaires non réglementaires. Dansune décision importante de 2002, il a posé comme distinction celle des circulaires non impérativeset des circulaires impératives (CE Sect. 18 déc. 2002, Mme Duvignères). Cette jurisprudenceapporte une simplification : jusque-là, la circulaire qui n'était pas interprétative, mais qui n'avait pasde portée obligatoire, ne pouvait faire l'objet d'un recours.


Les circulaires non impératives La circulaire impérative

Les circulaires non impératives sont, dansla jurisprudence Duvignères, les circulairesqui ne produisent aucun effet de droit,ces circulaires ne sont ni opposables auxadministrés ni invocables par ces derniersdevant le juge, qui les ignore. Les circulairesimpératives sont celles qui produisent deseffets de droit parce qu'elles dictent unecertaine conduite à tenir. Dans l'arrêt DameDuvignères, l'ordre était en contradiction avecl'état de droit existant. Dans ce cas, l'acteest annulé, généralement sur le fondementde l'incompétence. La circulaire impérativepeut être également celle qui rappelledes règles existantes (auquel cas, dansla jurisprudence précédente, cette circulairen'est pas considérée comme réglementaire),mais ces règles en question ne sont pasconformes à la hiérarchie des normes (telest le cas, par exemple, d'un décret qui nerespecte pas une directive communautaire).

La circulaire impérative est un acteattaquable, mais ce n'est pas nécessairementun acte illégal : tel est le cas d'unecirculaire qui ordonne l'exécution d'unemesure conforme à la hiérarchie desnormes (V. par ex. le cas de la circulairedu ministre des transports prise sur lefondement de l'article R.221-19 du code dela route, interdisant le port du turban sur laphotographie du permis de conduire : CE 15déc. 2006, Association United Sikhs, AJDA2007, p. 313, concl. T. Olson).

2. Les directivesUne première remarque est une invitation à ne pas confondre les directives dont il est question iciavec les directives communautaires dont il a été question dans une autre leçon.

Une directive est un acte par lequel une autorité administrative qui dispose d'un pouvoirdiscrétionnaire se fixe à elle-même une règle sur la conduite à tenir dans des séries de cassemblables.

La directive est l'expression d'une sorte de pouvoir d'orientation d'une autorité administrative qui,d'une manière non contraignante, va donner des indications aux agents subordonnés sur l'attitude àtenir dans des séries de cas individuels. On pourrait dire, également, que la directive est l'expressiond'une volonté d'anticipation sur la manière d'agir pour des cas qui se sont déjà présentés.

Au fond, la directive paraît présenter tous les avantages, à la fois pour l'autorité administrative etpour les administrés.

• Du côté de l'autorité administrative, le procédé introduit de la cohérence, dans la mesure oùles situations individuelles comparables vont pouvoir être traitées d'une manière similaire.

• Du côté des administrés, le procédé procure une sécurité juridique, puisque ces administréssavent à l'avance quelle sera la conduite de l'administration si une même situation se reproduit.

Cependant, cette vision un peu idéalisée se heurte à une objection importante : dès lors quel'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire, elle doit procéder, dans chaque cas, à unexamen particulier des circonstances : c'est bien pour cela qu'un pouvoir discrétionnaire estremis à une autorité administrative. En se fixant à l'avance une règle sur la conduite à tenir,l'administration renonce à opérer un examen particulier des circonstances, elle renonce à son pouvoirdiscrétionnaire.

On a donc l'impression, au vu des arguments qui viennent d'être exposés, de se trouver face àun dilemme dont il est difficile de sortir. Mais ce sont précisément ces exigences quelque peucontradictoires qui expliquent la jurisprudence très nuancée du juge, un juge qui tente, à travers cettejurisprudence, de concilier toutes ces exigences.


Le juge administratif a édifié cette jurisprudence sur les directives à partir de deux décisions,complétées par bien d'autres, l'une de 1970 (CE Sect. 11 déc. 1970, Crédit foncier de France, Rec.p. 750, concl. L. Bertrand), l'autre de 1973 (CE 29 juin 1973, Société Géa, RDP 1974, p. 547, noteWaline).

JurisprudenceDans l'affaire Crédit foncier de France, il s'agissait de l'attribution, par une commission, desubventions ou de prêts aux particuliers pour l'amélioration de leur habitat. L'autorité administrativeque constituait cette commission avait pris en l'espèce une directive par laquelle elle posaitdes conditions pour l'attribution desdites subventions, et relatives, notamment, aux revenus despropriétaires et à la nature des travaux entrepris. Des particuliers s'étaient vu refuser une subventionen application de cette directive. Sur recours de ces personnes, le Tribunal administratif de Parisavait annulé le refus d'attribution de subvention sur le fondement de l'erreur de droit, estimant qu'ils'agissait d'une circulaire réglementaire illégale. En appel, le Conseil d'État estima qu'il s'agissaitd'une directive, qui ne pouvait être assimilée à une circulaire, et considéra qu'il n'y avait pas eud'illégalité dans la mesure où la commission s'était bornée à « définir des orientations générales(...) sans renoncer à son pouvoir d'appréciation ».

La jurisprudence sur les directives peut être résumée de la manière suivante.

• En premier lieu, et comme le montre clairement l'exemple précédent, la directive doit êtredistinguée de la circulaire, tout en appartenant à la catégorie des mesures d'ordre extérieur.Cela signifie que, normalement, la directive n'est pas un acte réglementaire, elle ne peut fairegrief et ne peut, non plus, faire l'objet d'un recours en annulation devant le juge administratif(CE 3 mai 2004, Comité anti-amiante Jussieu, Rec. p. 193). En revanche, la directive peut êtrecontestée indirectement, par la voie de l'exception d'illégalité.

• En deuxième lieu, la directive permet à l'administration de se fixer à l'avance la conduite à tenir,mais à condition de respecter les principes suivants.

• D'une part, il doit toujours être possible à l'autorité administrative de déroger à unedirective, pour tenir compte, soit de considérations d'intérêt général, soit de la particularitéde la situation des administrés.

• D'autre part, l'autorité administrative doit toujours pouvoir procéder à un examen particulierdes circonstances, elle ne peut appliquer la directive mécaniquement, automatiquement,elle doit rechercher si la situation n'appelle pas une dérogation.

3. Les mesures internes au serviceLes mesures internes au service constituent la troisième catégorie des mesures d'ordre intérieur. Ladénomination assez vague de « mesures internes au service » montre la difficulté à appréhenderconceptuellement un ensemble aussi varié de mesures. On en distingue habituellement de troissortes.

• On trouve, en premier lieu, les mesures dites d'organisation du service. Ce sont toutes lesmesures susceptibles d'être prises par les chefs de services concernant l'organisationdu service placé sous leur autorité. Ces mesures présentent une extrême diversité, ce n'estqu'à l'occasion de recours qu'elles apparaissent. Car le juge applique à ces mesures le mêmeraisonnement qu'il tient pour les autres mesures d'ordre intérieur : par définition, elles ne fontpas grief, plus exactement, elles ne doivent pas faire grief, mais s'il arrive que tel est le cas, lejuge va considérer qu'il s'agit de décisions, susceptibles d'être attaquées et d'être annulées.


JurisprudenceQuelques illustrations permettent de se faire une idée de la diversité de ces mesures. Ainsi,constituent bien des mesures d'organisation du service, insusceptibles de faire grief, des mesurestelles que, par exemple, celle qui décide que les internes d'un centre hospitalier participeront aufonctionnement de l'antenne mobile de réanimation qui est un centre annexe de l'hôpital (CE Sect.19 mars 1965, Antoine et autres et Dame Galabru, Rec. p. 186), ou encore celle qui opère unemutation d'un étudiant d'un groupe de travaux dirigés à un autre (CE 11 janv. 1967, Bricq), ouencore la lettre fixant, en application d'une délibération répartissant les fonctions entre enseignants,les modalités pratiques d'organisation des fonctions d'enseignement, et notamment des horaires(CE 12 déc. 1984, Melki, Rec. p. 419).

Inversement, sont des décisions et non de simples mesures d'organisation du service, la décisiond'un conseil scientifique d'université de réduire de moitié les crédits de recherche accordés àun professeur titulaire ainsi que la décision de lui enlever la gestion de tous les crédits defonctionnement qui lui étaient précédemment attribués (CE Sect. 26 avr. 1978, Crumeyrolle, Rec.p. 189), l'interdiction faite à un professeur d'université d'exercer ses activités d'enseignement etde recherche (CE 1er juill. 1983, Payen de la Garanderie), l'exclusion d'une résidente de la citéinternationale universitaire de Paris (CE 15 oct. 1982, Mlle Mardirossian, Rec. p. 348).

• Parmi les mesures internes au service, on trouve, en deuxième lieu, les correspondancesinternes au service. On comprend facilement que, pour fonctionner, les services ont besoind'échanger des correspondances et, normalement, ces correspondances ne produisentaucun effet à l'égard des administrés, elles leur sont extérieures, elles leur sont aussile plus souvent inconnues, puisque - et par définition - de tels actes ne font pas l'objetd'une publication. Ce n'est qu'indirectement, par le biais d'organisations syndicales, ou par lesmédias, par exemple, que ces correspondances sont connues. Il en est ainsi, par exemple, descorrespondances échangées entre des ministres.

JurisprudenceCE 6 oct. 1965, Mely et Fédération CFTC de l'aviation civile, lettre par laquelle le ministre desfinances indique au ministre chargé des travaux publics qu'il ne convient pas de réviser lesindemnités compensatrices versées à certains personnels dès lors qu'ils n'ont formé aucun recours).

Mais, comme précédemment, une correspondance peut être considérée par le juge commeconstitutive d'une décision si elle comporte une disposition ayant des effets à l'égard des administrés.

• Enfin, en troisième lieu, et ce sont probablement les plus importantes, parmi les mesuresinternes au service, on trouve les mesures de police interne du service. Il est plus faciled'en comprendre l'idée que d'appréhender le contenu de ces mesures. En simplifiant, on peutdire que les mesures par lesquelles l'autorité hiérarchique règle la discipline interne duservice placé sous son autorité sont des mesures d'ordre intérieur, et il n'appartient pasau juge d'en connaître.Traditionnellement, on distingue trois domaines dans lesquels on vatrouver, de manière privilégiée, des mesures de police interne, ces trois illustrations n'étantévidemment pas exclusives.• Le premier de ces domaines est celui des établissements pénitentiaires. Ces derniers

soulèvent d'innombrables questions, qui vont de la philosophie à la sociologie en passantpar la politique, la médecine et le droit. De ce dernier point de vue, qui seul nous retient ici,il apparaît que le juge avait traditionnellement tendance à considérer un certain nombre demesures concernant les détenus comme des mesures d'ordre intérieur. Il en allait ainsi,par exemple, des mesures par lesquelles l'autorité pénitentiaire infligeait une sanction (CE6 mars 1935, Bruneaux, Rec. p. 295) ou celle plaçant un détenu dans un quartier de «plus haute sécurité » (CE Sect. 27 janv. 1984, Cuillal, AJDA 1984, p. 107). En revanche,les mesures relatives au régime alimentaire des détenus - qu'il s'agisse de la compositiondes menus, des horaires de repas ou des boissons autorisées - ne constituaient pas(et, a fortiori, ne constituent pas) des mesures d'ordre intérieur, le juge ayant admis larecevabilité des recours contre de telles mesures (CE 15 janvier 1992, Cherbonnel, RFDA1993, p. 1131, concl. F. Scanvic).

• Le deuxième domaine concerné est celui des établissements scolaires, c'est-à-dire lescollègues et les lycées. Les responsables de ces établissements ont pris des mesures -


dont certaines peuvent faire sourire aujourd'hui, mais il ne faut pas oublier l'adage « autrestemps, autres moeurs » - considérées par le juge comme des mesures d'ordre intérieurinsusceptibles de recours : tel est le cas de l'interdiction du port de certains insignes (CE21 octobre 1938, Lote, Rec. p. 786), ou encore, exemple toujours cité en raison de soncaractère pittoresque, l'interdiction du port de pantalons de ski, dans un lycée de jeunesfilles, sauf par temps de neige (CE 20 octobre 1954, Chapou).

• Un troisième domaine, enfin, où l'on ne s'étonnera pas de trouver des mesures d'ordreintérieur est celui de l'armée. Parce que celle-ci a été considérée, et appelée, longtemps,« la grande muette », et que la « discipline » est censée faire sa force, un certain nombrede mesures ont été considérées comme des mesures d'ordre intérieur, et tel a été le casdes mesures concernant les permissions (CE 18 octobre 1918, Voltine, Rec. p. 908), unordre d'entrée à l'hôpital (CE 5 octobre 1955, Baillard, Rec. p. 771), voire même certainessanctions, telle celle que l'on qualifie d'« arrêt de forteresse » (CE 11 juillet 1947, Devawrin,Rec. p. 307).

Un exemple de mesure d'ordre intérieur dans une administration est représenté par la décisionpar laquelle l'administration refuse d'accorder à l'un de ses agents, à titre discrétionnaire, uneautorisation d'absence pour commodité personnelle, sans retenue sur traitement (CE 11 mai2011, Caisse des dépôts et consignations, req. n° 337280).Comme pour les autres catégories de mesures d'ordre intérieur, cependant, les mesures depolice interne cessent d'appartenir à cette catégorie, et deviennent des décisions, à partir dumoment où elles modifient la situation juridique des intéressés : tel est le cas de l'exclusiondéfinitive d'un élève d'un lycée (CE 19 avril 1952, Veillard, Rec. p. 169), des sanctionsmilitaires touchant au statut des agents ou comportant pour eux des conséquences pécuniairesou matérielles, telle une mutation d'office (CE 5 novembre 1920, Wannieck, Rec. p. 923)ou encore la mesure par laquelle le maire d'une ville remet le conservateur en chef de labibliothèque municipale classé (ce qui signifie que le conservateur, ayant un statut d'État, estmis à la disposition de la collectivité) à son administration d'origine, portant ainsi atteinte à sesprérogatives statutaires (CE 7 janvier 1983, Ville d'Aix-en-Provence c/Mme Suzanne Estève,D.1983, p. 493, note B. Poujade).

B. La tendance à la réduction des mesures d'ordre intérieurIl convient d'observer tout d'abord qu'un certain nombre de décisions précitées, et un peu anciennes,ne sont plus représentatives de l'état actuel du droit parce que les circonstances ont changé.

On conçoit parfaitement que des solutions qui pouvaient s'expliquer et se justifier en 1938 ou dansles années 50 ne sont plus guère justifiables aujourd'hui. Toutefois, il ne faudrait pas trop viteconclure que toutes ces mesures qui, hier, étaient des mesures d'ordre intérieur, sont aujourd'huides décisions, parce que les exigences qui étaient à la base de ces solutions demeurent.

ExempleEt, par exemple, dans les établissements scolaires, compte tenu des modes, parfois quelque peuexcentriques, qui caractérisent l'habillement, la présentation, le comportement des élèves, il n'estpas certain du tout que le juge considèrerait des mesures d'interdiction comme des mesures faisantgrief.

• Ceci étant, plusieurs facteurs ont contribué à l'évolution de la jurisprudence. Il faut observer,d'abord, qu'une jurisprudence n'est jamais figée une fois pour toutes, elle ne vaut que pourun temps, c'est même l'un des avantages d'un droit jurisprudentiel que de pouvoir s'adapterrapidement.

• En deuxième lieu, on a déjà souligné, dans des leçons précédentes, cette plus grande attentionqui est portée aux droits et libertés des individus avec une reconnaissance de plus en plusaffirmée de ces droits et une « montée en valeur » desdits droits.

• En troisième lieu, on peut parler de l'influence de « l'air du temps », formule qui n'a pas trait autemps mais à une sorte de météorologie sociale qui varie précisément au fil du temps. Le jugene peut faire abstraction de ces tendances, parce qu'il n'a pas à les juger, mais ses jugementssont influencés par ces tendances. A plus forte raison, le législateur, parce qu'il est l'expressionde la volonté populaire, est-il l'interprète des évolutions sociales qui se manifestent, et sachant


que, parfois, l'art de gouverner dans l'intérêt général est, ou devrait être, d'aller à l'encontre del'opinion publique dominante. Mais c'est là un autre problème.

Le législateur a fait évoluer certaines mesures d'ordre intérieur en décidant qu'elles ne présentaientplus ce caractère et étaient des décisions.

Une illustration est particulièrement caractéristique, c'est celle qui concerne les règlements intérieursdes assemblées délibérantes locales. Toute assemblée de ce type - conseil municipal, conseilgénéral, conseil régional, etc., et cela vaut aussi pour d'autres organisations telles queles associations - adopte un règlement intérieur qui est destiné à déterminer le mode defonctionnement et les règles de fonctionnement de l'assemblée. Le Conseil d'État avait estiméque ces règlements intérieurs, qui n'intéressent pas directement les citoyens et sont extrêmementnombreux (plus de 50 000 si l'on ajoute à ceux des assemblées délibérantes locales les règlementsintérieurs des établissements publics de coopération), étaient des mesures d'ordre intérieur quin'étaient pas susceptibles de faire grief, et il s'était même prononcé sur la question par une décisionde principe (CE Ass. 2 décembre 1983, Charbonnel et autres).

Cependant le législateur, dûment informé de cette jurisprudence, a décidé de l'annihiler. En 1992, il aadopté une disposition législative, aujourd'hui codifiée au code général des collectivités territoriales(CGCT) faisant des règlements intérieurs de ces assemblées des mesures faisant grief etsusceptibles de recours devant le juge administratif. Le second alinéa de l'article L. 2121-8 dece code, introduit par la loi du 6 février 1992, dispose, pour les conseils municipaux : « Le règlementintérieur peut être déféré au juge administratif ». Une disposition similaire existe pour les conseilsrégionaux (art. L. 4132-6 du CGCT).

La tendance à la réduction des mesures d'ordre intérieur est également jurisprudentielle. On peutrelever une telle évolution de la jurisprudence sur quatre plans.

• La réduction du champ des mesures d'ordre intérieur s'applique, en premier lieu, aux mesuresindividuelles relatives à la carrière de certains fonctionnaires, en particulier les magistrats,mesures qui ont été longtemps analysées comme des mesures d'ordre intérieur. Depuis 1975,ces mesures concernant les magistrats, en particulier celles relatives à la notation, ou encoreau refus de confier certaines attributions, sont attaquables par les intéressés (CE 31 janvier1975, Wolff).

En revanche, la décision par laquelle l'administration refuse une autorisation d'absence pourcommodité personnelle est une mesure d'ordre intérieur (CE 11 mais 2011 Caisse des dépôts etconsignations, précité).• En deuxième lieu, au sein des établissements d'enseignement, le juge admet de plus en

plus largement la recevabilité des recours contre les mesures prises par l'établissement. Enparticulier, il considère comme recevable le recours contre un règlement intérieur interdisantles signes distinctifs à caractère religieux (CE 12 novembre 1992, Kherouaa, Rec. p. 389 ; CE10 mars 1995, M. et Mme Aoullili, Rec. p. 122).

• En troisième lieu, dans l'institution militaire, le Conseil d'État a fait également évoluer sajurisprudence. Dans une affaire où un maître timonier sur un navire de guerre s'était vu infliger10 jours d'arrêt pour avoir, un soir, regagné le bord en état d'ivresse, le juge a admis larecevabilité du recours (CE Ass. 17 février 1995, Philippe Ardouin, Rec. p. 83, concl. Frydman).

• Enfin, en quatrième lieu, et s'agissant des établissements pénitentiaires, le juge a décidé,à propos d'une punition de cellule (c'est-à-dire le placement du détenu à l'isolement dansune cellule dépourvue de confort) entraînant la privation de visites et des restrictions decorrespondances qu'il s'agissait de mesures faisant grief (CE 17 février 1995, M. PascalMarie, mêmes références que pour Ardouin). Cette jurisprudence a été, par la suite, confirméeet élargie. Dans une décision de 2007 le juge a déclaré que le transfert d’un détenu d’unétablissement à un autre établissement similaire était une mesure d’ordre intérieur, « sousréserve que ne soient pas en cause des libertés et des droits fondamentaux des détenus» (CE Ass. 14 décembre 2007, Garde des Sceaux c/ Boussouar, AJDA 2008 p. 128, chron.J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau). Il a précisé cette jurisprudence dans une décision du27 mai 2009 (M. M.., req. n° 322148) dans laquelle il déclare que la décision de changementd’affectation d’un détenu entre établissements pour peine de même nature est susceptible de


recours dès lors qu’elle bouleverse son droit à conserver des liens familiaux. Depuis 2010 ladécision portant sur l'organisation de visites aux détenus est un acte faisant grief (CE 21 avril2010, Ministre d'Etat, garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés c/ M. Bompard,req. n° 329564).Dans une décision du 28 mars 2011 (Garde des Sceaux, ministre de la justicec/ Bennay) le Conseil d'Etat considère comme étant un acte attaquable la décision par laquelleun détenu est placé en "régime différencié" pour être affecté à un secteur dit "portes fermées".En ce domaine, le déclin des mesures d'ordre intérieur se poursuit et paraît inéluctable.


Section 2. La diversité des décisions exécutoires

Les décisions exécutoires présentent une très grande diversité. Si l'on veut y voir un peu plus clair,il est nécessaire de chercher à classer ces décisions, ce qui conduit aussi à établir entre elles unehiérarchie.

§1. La classification des décisions exécutoiresLes décisions peuvent être analysées, en droit public, sous un double point de vue, le point de vueformel ou organique et le point de vue matériel. La classification formelle s'attache à la nature del'organe qui prend la décision et, accessoirement, à des éléments tels que la procédure d'élaborationdes décisions. La classification matérielle s'attache, elle, au contenu des décisions prises. On peutpartir, pour présenter les décisions administratives, d'une classification ou d'une autre. Pour laclarté de l'exposition, on partira de la classification matérielle, la classification formelle permettantd'introduire une hiérarchie entre les décisions.

Du point de vue matériel, on peut distinguer les décisions réglementaires et les décisions nonréglementaires, que l'on a tendance à ramener aux décisions individuelles. Mais cette distinction nerend pas compte de l'ensemble des décisions.

A. La distinction entre la décision réglementaire et la décision nonréglementaire

Il paraît d'abord nécessaire de s'interroger sur l'intérêt de la distinction, pour pouvoir ensuite définirles décisions règlementaires et les décisions individuelles.

1. Intérêt de la distinction entre décisions réglementaires et décisions nonréglementairesEst-il vraiment utile de distinguer entre les décisions réglementaires et celles qui ne le sont pas ?N'est-ce pas compliquer inutilement les choses ? La réponse ne fait aucun doute, il est indispensablede pouvoir qualifier une décision, pour les raisons suivantes.

En premier lieu, et ainsi qu'on le verra plus en détail plus loin, les décisions réglementaires ne créentjamais de droits acquis, à l'inverse des décisions non réglementaires qui, elles, créent de tels droits.Cela s'explique parce que les décisions réglementaires sont, matériellement, comparables à deslois, elles ont une portée générale. D'ailleurs, dans de nombreux pays, même développés, il n'existepas de possibilité de recours contre les décisions réglementaires. En France, il n'en est pas ainsi, lesdécisions réglementaires sont attaquables, mais elles ne peuvent créer de droits ce qui a notammentpour conséquence qu'elles peuvent être abrogées à tout moment.

En deuxième lieu, et s'agissant des recours possibles, la qualification de décision réglementaireemporte comme conséquence la possibilité de la contester directement devant le juge (en intentantune action, d'où l'expression de contestation par voie d'action) mais également, si les délais derecours sont expirés, de la contester indirectement par la voie de l'exception d'illégalité : celle-ciconsiste, à l'occasion d'un recours, intenté dans les délais, contre une décision individuelle priseen application de la décision règlementaire à l'égard de laquelle le délai de recours est expiré,d'invoquer, à l'appui de la demande d'annulation de la décision individuelle, l'illégalité de la décisionrèglementaire. Si le juge constate cette illégalité, il annule la décision individuelle, en laissantsubsister la décision réglementaire (puisque les délais de recours contre celle-ci sont expirés), maisen la privant de tout effet. L'exception d'illégalité n'est pas possible contre une décision individuelle.

En troisième lieu, la qualification juridique de la décision entraîne des conséquences sur ladétermination du juge compétent lorsqu'il s'agit de l'appréciation de légalité et de l'interprétation d'unacte : la décision réglementaire peut être interprétée par n'importe quelle juridiction, en revanche,en ce qui concerne l'acte non réglementaire, le juge judiciaire non répressif ne peut procéder à


l'interprétation d'un acte. Toutefois, selon le nouveau code pénal, entré en vigueur en 1994, lesjuridictions pénales sont compétentes pour interpréter et apprécier la légalité des actes administratifstant individuels que réglementaires « lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénalqui leur est soumis » (art. 111-5).

2. La décision réglementaire

La décision réglementaire peut être définie comme un acte à portée générale et impersonnelle.

Il faut se garder d'en déduire que la décision réglementaire concerne nécessairement un grandnombre de personnes. Tel peut être le cas, mais ce n'est pas toujours vrai : ce qui définit ladécision réglementaire c'est le nombre indéterminé de ses destinataires, qui n'est donc pas unnombre préétabli. A la limite, et en raisonnant un peu ab absurbo, une seule personne peut, à unmoment donné, être concernée par une décision réglementaire. Cette hypothèse est évidemmentrare, mais pas impossible. G. Vedel citait en ce sens un exemple qui peut toujours être donné : unedécision qui attribue une indemnité au préfet de police de Paris présente un caractère réglementaire,car elle a une portée indéterminée, elle s'adresse à toutes les personnes qui, après le titulaireoccupant cette fonction au moment de l'édiction de l'acte, lui succèderait dans ce poste, et cenombre est indéterminé ; elle s'applique cependant, concrètement, à une seule personne. La décisionréglementaire définit des catégories de personnes, elle ne désigne pas des personnes.

La décision réglementaire est celle qui est prise, sans considérer des personnes déterminées, enapplication de prescriptions légales, voire d'autres dispositions réglementaires, ou bien qui est prisepour l'organisation du service.

Un commissaire du gouvernement proposait la définition suivante, qui est assez satisfaisante : « estun acte réglementaire tout acte qui définit une norme impersonnelle dans son objet et permanenteen principe dans la portée, indéfinie ou non, qu'elle se fixe dans le temps, et qui sert ou peut servir debase à des décisions individuelles prises pour son application, et assujettissant à ladite norme descatégories de personnes limitativement dénommées » (J. Rigaud, concl. sur CE Sect. 19 novembre1965, Époux Delattre-Floury, Rec. p. 623).

Les applications de la notion de décision réglementaire sont des plus diverses.

ExempleConstituent, par exemple, des décisions réglementaires la décision établissant le cahier des chargesd'un lotissement (CE 17 mai 1968, Cappelle, Rec. p. 313) ou l'arrêté préfectoral modifiant un telcahier des charges (CE 27 juillet 1979, Époux Poulizac, Rec. p. 932). Le refus de prendre unedécision réglementaire est une décision réglementaire - solution beaucoup moins évidente qu'il n'yparaît - (V. CE Sect. 21 mars 1969, Société Hauser, Rec. p. 178, avec les concl. de L. Bertrand).

Sont encore des décisions réglementaires, par exemple, un arrêté interministériel pris en applicationde la loi du 10 juillet 1964 sur les calamités agricoles fixant la part du dommage indemnisable en casde sinistre, et cela alors même qu'un seul exploitant serait concerné (CE 3 novembre 1982, Moscato,req. n° 25887), l'habilitation ministérielle donnée à une université de délivrer des diplômes nationaux(CE 12 février 1982, Université de Paris VII, Rec. p. 70), ainsi que les décisions qui instituentdes équivalences entre titres et grades universitaires (CE 14 juin 1912, Fédération nationale desprofesseurs des lycées de garçons et des établissements secondaires de jeunes filles, Rec. p. 672).

Les solutions adoptées peuvent paraître parfois subtiles, même si on peut estimer qu'elles sontparfaitement logiques : ainsi, les arrêtés qui créent une commission (CE 23 décembre 1949, Roy,Rec. p. 576), qui fixent la composition d'une commission (CE 13 octobre 1961, Blake, Rec. p. 562),ou qui en modifient la composition (CE 13 juin 1969, Commune de Clefay, Rec. p. 308) ; en revanche,les décisions de nomination des membres d'une commission n'ont pas un caractère règlementaire.

B. Les décisions ni réglementaires ni individuelles


Lorsque la décision n’est pas réglementaire, on pense spontanément qu’il s’agit d’une décisionindividuelle, ce qui peut n’être pas exact.

La décision individuelle, à l'inverse de la décision réglementaire, est celle qui concerne, nonseulement un nombre déterminé de personnes mais aussi des personnes nommément désignées.Il en résulte que la décision individuelle ne concerne pas nécessairement une seule personne, ellepeut concerner un nombre important de personnes (ex. la décision énumérant les bénéficiairesd'une décoration). Il semblerait donc que tout ce qui n'est pas réglementaire est individuel. Tel n'estcependant pas le cas, parce que deux catégories de décisions échappent à cette classification.

1. Les décisions collectivesOn parle quelquefois de décisions collectives, ou de décisions à caractère collectif.

Une décision collective se distingue d'une décision individuelle concernant plusieurs personnes parla solidarité qu'elle introduit entre les personnes visées par la mesure.

Mais elle se distingue de la décision réglementaire parce qu'elle n'est pas une décision à caractèreimpersonnel, elle vise des personnes qui sont nommément désignées.

ExempleL'exemple suivant permet de comprendre la différence entre la décision collective et la décisionindividuelle. Soit un examen auquel se présentent des candidats. A l'issue de l'examen intervientune décision individuelle : une personne est admise ou recalée à l'examen, et son sort ne dépendque d'elle, il ne dépend pas des autres candidats (en caricaturant, on peut dire qu'à un examen tousles candidats peuvent réussir, comme aucun). Soit un concours. A l'issue de ce dernier intervientune décision, qui est une décision collective, en raison de la solidarité entre les candidats : si centpostes sont mis au concours, le jury ne peut en admettre plus, au motif que plus le mériteraient ;le sort de chaque candidat dépend (en partie) de ce que font les autres, il faut être meilleur (oumoins mauvais) qu'eux.

La difficulté que l'on rencontre est de savoir comment traiter les décisions à caractère collectif. Car,si elles se distinguent bien des décisions réglementaires et des décisions individuelles, il n'existeque deux régimes juridiques pour les actes administratifs, et il faut donc « ramener » la décisioncollective, soit au régime de la décision réglementaire, soit au régime de la décision individuelle.

2. Les actes « sui generis »Il arrive au juge de dire de certains actes qui lui sont déférés qu'ils ne sont pas réglementaires, maisqu'ils ne sont pas, non plus, individuels. De tels actes ne peuvent pas plus être considérés commedes actes collectifs, ce qui suscite, dès lors, un certain embarras pour les qualifier comme pour lesclasser.

Une illustration très nette de cette situation est fournie par les déclarations d'utilité publique (DUP),qui interviennent dans la procédure d'expropriation pour cause d'utilité publique. Dans une décisionde 1975, le juge a été amené à déclarer de manière nette que « l'acte qui déclare l'utilité publiqued'un ouvrage n'a pas le caractère d'un acte réglementaire » (CE 14 février 1975, Epoux Merlin).Quelques années plus tard, le juge a affirmé, de manière beaucoup plus évidente, que la déclarationd'utilité publique n'était pas un acte individuel (CE 11 février 1983, Commune de Guidel). Or il estexclu de considérer la déclaration d'utilité publique comme un acte à caractère collectif. La DUPn'entre donc dans aucune classification, elle fait partie de ces actes que le juge et les auteurs appelle« actes particuliers », « actes intermédiaires », « décisions d'espèce » (mais, vu le nombre de DUPqui interviennent chaque année, cette dernière appellation est tout sauf satisfaisante).

L'exemple de la déclaration d'utilité publique n'est pas le seul, on trouve d'autres actes toutautant inclassables. C'est le cas, notamment, des actes de classement. Il existe toutes sortesde classements, mais on peut prendre, parce significatif, le classement d'un immeuble (un autre


classement existe pour les meubles) comme monuments historiques, procédé utilisé par l'État pourprotéger les immeubles qui le justifient. Le même raisonnement fait pour les DUP vaut pour lesmesures de classement.

L'expression « sui generis » qui est utilisée est au fond une manière d'occulter ou d'évacuer leproblème, c'est un aveu d'impuissance à ramener un acte dans une catégorie bien définie (cela nevaut d'ailleurs pas que pour les actes, cela a pu être appliqué à des institutions ou des entreprisespubliques qui n'entraient dans aucune catégorie).

Quoi qu'il en soit, s'agissant de ces actes, deux situations peuvent se présenter.

• Ou bien le régime juridique est prévu par les textes qui les prévoient, et tel est le cas, parexemple, pour les DUP comme pour les décisions de classement. Dans ce cas, on applique lerégime juridique prévu par la loi ou le règlement.

• Ou bien ce régime juridique n'est pas précisé par la loi, et dans ce cas le juge applique, selonles cas, le régime de l'acte réglementaire ou le régime des actes individuels. Le choix de l'un oul'autre régime n'est pas indifférent, notamment pour l'application d'un certain nombre de règlesexaminées précédemment, qu'il s'agisse, par exemple, de la motivation des actes, ou de leurabrogation.

Le terme « arrêté » s'applique à des actes qui sont pris par les autorités administratives qui disposentd'un pouvoir de décision.

Ces autorités sont souvent des autorités autres que celles qui sont compétentes pour prendre desdécrets, et que l'on vient de présenter. Cependant, il n'est pas possible de définir les arrêtés commeétant les décisions prises par les autorités autres que celles compétentes pour édicter des décrets,car ces dernières sont aussi compétentes pour prendre des arrêtés : le président de la République,le Premier ministre, prennent des arrêtés, qui sont souvent des arrêtés de nomination.

Les auteurs des arrêtés sont donc les ministres, agissant seuls ou conjointement avec d'autresainsi que, à l'échelon local, les préfets et les autorités exécutives des collectivités territoriales(maires, présidents de conseil général, présidents de conseil régional, pour s'en tenir aux collectivitésgénéralistes), ainsi que des directeurs ou présidents d'établissements publics (fort nombreux, et detoutes sortes).

Les arrêtés sont subordonnés aux décrets, et il existe une hiérarchie interne aux arrêtés avec,dans la hiérarchie descendante, les arrêtés interministériels, les arrêtés ministériels, les arrêtéspréfectoraux.

Il faut signaler qu'il n'existe pas de hiérarchie entre les actes des différentes autorités administrativesdes collectivités territoriales parce qu'il n'existe pas de hiérarchie entre ces dernières. En 2003, leconstituant a explicitement décidé que toute tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre estinterdite. On peut penser que ce souci d'égalité entre les collectivités est une affirmation de principequi peut, à ce titre, satisfaire ce goût d'égalité, mais est aussi source d'inconvénients importantslorsque des collectivités territoriales interviennent ensemble, ce qui est fréquent et souhaitable. Ona sacrifié les nécessités d'un bon fonctionnement des institutions à des principes.

Enfin, il ne faut pas oublier les décisions prises par des personnes privées, chargées de la gestiond'un service public et auxquelles le juge reconnaît la qualité de décisions administratives. Cesdécisions ne sont évidemment pas des arrêtés mais, si l'on voulait les classer dans cette hiérarchie,elles se situeraient au bas de celle-ci.

3. L'intervention de la hiérarchie matérielleLa hiérarchie matérielle complète la hiérarchie formelle ou organique en fournissant des élémentsd'appréciation de la portée des actes qui ont été pris. Deux remarques peuvent être présentéesà cet égard.


En premier lieu, il faut relever qu'il y a indépendance de l'analyse formelle ou organique et de l'analysematérielle en ce sens que les catégories qu'elles définissent ne coïncident pas nécessairement.Ainsi, un décret peut aussi bien être un acte à portée réglementaire qu'un acte à portée individuelle.Si l'on s'attache à la classification formelle, on ne trouve qu'une seule catégorie, celle des décrets,en revanche, l'analyse matérielle distingue ici deux catégories d'actes, l'acte réglementaire et l'actenon réglementaire. Inversement, un règlement peut être un décret (tel est le cas, par exemple, d'undécret du Premier ministre), mais peut être également un arrêté (arrêté municipal par exemple). Dansce cas, l'analyse matérielle voit une seule catégorie (le règlement), tandis que l'analyse formelle envoit deux (le décret et l'arrêté).

En second lieu, la hiérarchie matérielle permet d'apporter deux importantes précisions.

• Il s'agit, d'une part, de l'hypothèse dans laquelle une même autorité est compétente pourprendre un acte réglementaire (qu'il s'agisse d'un décret ou d'un arrêt) et des décisionsindividuelles. Ces dernières, dans ce cas, doivent être conformes à l'acte réglementaire prisprécédemment. C'est l'application de l'adage patere legem quam fecisti en même temps qued'une exigence de justice (ainsi, pour prendre un exemple simple, si un arrêté municipal, qui estun règlement, interdit le stationnement des véhicules dans une rue, le maire ne peut, ensuite,par un acte individuel, autoriser l'un des riverains à faire stationner son véhicule dans la mêmerue).

• D'autre part, et c'est un peu moins évident que l'hypothèse précédente mais procède de lamême logique, l'acte individuel pris par une autorité supérieure doit être conforme à l'acteréglementaire pris par l'autorité inférieure, dont la compétence doit être respectée (dans lemême exemple que ci-dessus, un ministre, ou le président de la République, ne peut, par unacte individuel, accorder une autorisation de stationnement à un riverain).

Point de vue formel/organique Point de vue matériel

Nature de l'organe prenant la décision

• Eléments divers : comme la procédured'élaboration de décision

Contenu des décisions prises

• Décision règlementaire

• Décision non-règlementaire

• Décision collective

• Acte "sui generis"

§2. La hiérarchie des décisionsClasser n'est pas nécessairement hiérarchiser, mais, en droit, dans le domaine des normes, parcequ'il existe inévitablement une hiérarchie des normes, le classement n'est pas seulement uneclassification, c'est une hiérarchisation.

Il faut, pour mémoire, rappeler une catégorie qui a disparu, celle des règlements d'administrationpublique (couramment appelés RAP), qui se trouvaient au sommet de la hiérarchie des actesadministratifs parce qu'ils étaient pris par le président de la République pour l'application des loisimportantes après avis de l'Assemblée générale du Conseil d'État (celui-ci assimila même, jusqu'en1907, ces RAP à des lois). Les RAP n'avaient plus de justification réelle sous la Ve République, lacatégorie a été supprimée définitivement en 1980.

La hiérarchie des actes est d'abord une hiérarchie formelle, celle-ci est complétée et précisée parune hiérarchie matérielle.

A. La hiérarchie formelle

La hiérarchie formelle ou encore organique est celle qui prend en considération l'auteur de l'acteainsi que, de manière complémentaire, la procédure qui doit être suivie pour l'édiction d'un acte.


Une distinction classique est faite, de ce point de vue, entre les décrets et les arrêtés.

Le terme « décret » s'applique à des actes qui sont pris, soit par le président de la République, soitpar le Premier ministre. Il convient de relever, au préalable, que la terminologie, comme souvent,n'est pas toujours d'une rigueur extrême et, par exemple, et bien qu'il s'agisse d'un cas de figure trèsparticulier, qui constitue un héritage de la monarchie qui disparaîtra un jour, les décrets de grâcedu président de la République ne sont pas des actes administratifs mais des actes juridictionnels(CE Ass. 28 mars 1947, Gombert, RDP 1947, p. 95, note Waline). Sous cette réserve, la hiérarchiedescendante est celle qui va des décrets du président de la République aux décrets du Premierministre.

Selon la Constitution, le président de la République signe les décrets délibérés en conseil desministres, ce qui signifie qu'il en est l'auteur. Une telle formulation paraît simple, en réalité, elle asoulevé un certain nombre de difficultés juridiques, on en évoquera deux principales.

• D'une part, les textes spécifiant qu'un décret doit être délibéré en conseil des ministres sonten définitive très peu nombreux, et un certain nombre de décrets à propos desquels il n'étaitrien précisé ont été délibérés en conseil des ministres. La question de leur légalité s'est doncposée. Après avoir décidé, dans une jurisprudence de 1987 qui constitue une parenthèse, quele président de la République ne devait signer de décrets délibérés en conseil des ministresque ceux pour lesquels cette formalité était prévue par un texte, le Conseil d'État est revenu àla logique de la jurisprudence de 1962, citée ci-après, et a décidé, opportunément, que relevaitde la compétence du président de la République l'édiction de l'ensemble des décrets délibérésen conseil des ministres, sans qu'il y ait de distinguer selon que la délibération en conseil desministres était imposée par un texte ou procédait de considérations d'opportunité (CE Ass. 10septembre 1992, Meyet, Rec. p. 327, concl. D. Kessler).

On a reproché à cette jurisprudence d'étendre le pouvoir réglementaire du président de la Républiqueau détriment de celui du Premier ministre. Cet argument est de peu de poids : d'abord, en casd'accord (politique) entre les deux autorités, il ne doit pas y avoir, compte tenu des conceptionsconstitutionnelles sur lesquelles repose la Cinquième République, de difficulté ; ensuite, en casde désaccord (cohabitation), le Premier ministre peut menacer de ne pas contresigner ; enfin lemécanisme ne présente pas d'irréversibilité, la compétence peut toujours être restituée au Premierministre.

• D'autre part, il peut arriver, il est arrivé - ainsi que l'on pouvait s'y attendre - que des décretsnon délibérés en conseil des ministres et qui n'ont pas à l'être soient signés par le présidentde la République d'où, de nouveau, la question de la légalité. La réponse du juge est claire etlogique : un décret non délibéré en conseil des ministres signé par le président de la Républiqueest légal s'il comporte la signature du Premier ministre (CE 27 avril 1962, Sicard et autres, Rec.p. 279). La solution est logique parce que l'incompétence du président de la République estcouverte par la compétence du Premier ministre, la signature du premier est surabondante.

Mais, pour conserver cette logique, puisque le décret relève de la compétence du Premier ministre,il en découle deux conséquences :• cet acte doit, dans son édiction, respecter les règles de contreseing des décrets du Premier

ministre et, par ailleurs,• celui-ci peut, par la suite, modifier ou abroger le décret en question.

Dans tous les autres cas qui sont, quantitativement, les plus nombreux, les décrets sont pris par lePremier ministre. Il faut observer que les règles de procédure introduisent une hiérarchie interne auxactes pris par une même autorité. En effet, les décrets sont, selon les cas, pris après avis du Conseild'État, ou sans que cet avis soit exigé. Il en résulte que, dans la hiérarchie descendante, on trouve,d'abord, les décrets pris après avis obligatoire conforme (l'avis conforme étant, ainsi que nous l'avonsvu, celui qui a la portée la plus grande et aboutit quasiment à un transfert du pouvoir de décision),ensuite les décrets pris après avis obligatoire (mais sans qu'il s'agisse d'un avis conforme, ce qui estle cas le plus courant) du Conseil d'État, enfin les décrets pris sans avis obligatoire du Conseil d'État.

B. L’intervention de la hiérarchie matérielle


La hiérarchie formelle présentée précédemment, et qui est fondamentale du point de vue de l’Etatde droit, doit se combiner avec une autre hiérarchie, qui est la hiérarchie matérielle. La hiérarchiematérielle est celle qui prend en considération la portée des actes : il tombe sous le sens que certainsactes ont une portée limitée, parce qu’ils ne visent que quelques personnes, d’autres ont une portéegénérale, voire très générale, parce qu’ils ne visent personne de manière précise.

La prise en compte du critère matériel vient compliquer la hiérarchie des normes parce que iln’existe pas de coïncidence nécessaire entre une catégorie juridique de la hiérarchie formelle etune catégorie juridique de la hiérarchie matérielle. Pour comprendre cela prenons l’exemple d’undécret, qualification qui résulte de la classification formelle : cette norme peut être aussi bien à portéeindividuelle (un décret de nomination, par exemple) que à portée générale, et l’on dira alors que cedécret est un décret réglementaire (ces décrets sont très nombreux et peuvent porter sur tous lesdomaines, aussi bien, par exemple, sur des normes d’ouverture des portes dans les établissementsrecevant du public que sur des appellations protégées de vin ou de fromages). Mais inversement,si l’on prend l’exemple d’un règlement, celui-ci peut prendre la forme d’un décret (un exemple quetout le mode comprend bien est celui de la partie réglementaire du code de la route), mais il peutégalement relever d’une autre catégorie de la classification formelle (l’exemple le plus significatifsans doute est celui d’un règlement de police municipal, donc édicté par un maire, ce règlement depolice est juridiquement un arrêté).

Il faut encore apporter une double précision à cette hiérarchie matérielle, qui va montrer qu’il ne s’agitpas seulement d’appellations.

• D’une part, lorsqu’une autorité administrative a pris un acte réglementaire (qu’il s’agisse, selonla classification formelle, d’un décret ou d’un arrêté), les actes individuels que cette mêmeautorité pourra prendre par la suite (par définition, les actes individuels seront pris en applicationde l’acte réglementaire, sinon il y a de fortes chances pour que l’acte soit illégal) devront êtreconformes à l’acte réglementaire édicté précédemment. C’est là, au fond, un principe de bonsens, qui correspond aussi à ce vieil adage latin patere legem quam fecisti (autrement dit, entraduisant presque littéralement : respectes la règle que tu as toi-même posée).

• D’autre part, et cela est un peu plus difficile à comprendre, mais parfaitement logique, ce critèrematériel conduit à poser la règle selon laquelle l’acte individuel pris par une autorité supérieuredoit être conforme à l’acte réglementaire pris par une autorité inférieure.

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