Droit de la concurrence vs droit d’auteur

Paul Van den Bulck

Avocat aux Barreaux de Paris et Bruxelles (associé Ulys)

Chargé de cours aux Universités Paris II (Panthéon-Assas) et R. Schuman (Strasbourg)

www.ulys.netpaul.vandenbulck@ulys.net

14 décembre 2007

Plan de l’exposé

I. Introduction

II. Article 82 du TCE : critères de l’abus de position dominante par la détention d’un droit d’auteur

III. Développements récents et questions particulières

IV. Conclusion

I. Introduction

A. Deux logiques apparemment contradictoires

B. Interrogations sous-jacentes à cette coexistence

A. Logiques contradictoires ?

Concurrence

Articles 81 et 82 TCE

Art. 3 (g) TCE

Droit d’auteur

Cas « Phil Collins »

L' objet spécifique des droits d’auteur est “d' assurer la protection des droits moraux et économiques de leurs titulaires”

Concurrence

Objectif : garder les marchés ouverts

Droit d’auteur

Exclusivité

Territorialité

Abus possibles

MAIS : favorise la créativité et l’innovation technologique (donc la concurrence !)

Logiques contradictoires ?

Logiques contradictoires ?

Caractéristiques communes

Droit d’auteur et libre concurrence ont en commun de promouvoir l’innovation et « la satisfaction des consommateurs (jusqu’à un certain point)»

Objectifs pas toujours opposés

B. Interrogations sous-jacentes à cette

coexistence L’exercice d’un droit d’auteur peut-il :

- être constitutif d’un abus de position dominante au sens de l’art. 82 TCE ?

- être limité car = une entente contraire à l’article 81 du TCE ?

exemples : refus d’accorder une licence ; refus de permettre l’accès à une technologie

Si oui :

- dans quelles conditions ?- dans quelle mesure le droit de la concurrence peut-il

limiter l’exercice d’un droit d’auteur ?

III. L’article 82 du TCE

A. Théorie des facilités essentielles:

point de départ et évolution nécessaire

B. Jurisprudence : élaboration des critères

d’application de la théorie des facilités

essentielles et configuration en matière de

droit d’auteur

C. Développements jurisprudentiels récents

A. Théorie des facilités essentielles : point de départ … et évolution nécessaire

But : définir dans quelles situations la détention d’un droit d’auteur est constitutif d’abus de position dominante au sens de l’article 82 TCE

Idée : quand l’accès à une ressource est essentiel pour pouvoir opérer sur un marché, le propriétaire de cette ressource peut être obligé de garantir l’accès à celle-ci (propriété matérielle/propriété intellectuelle).

Question : dans quelle mesure cette théorie interdit-elle au titulaire d’un droit de propriété intellectuelle d’exercer son droit, au nom de la liberté de concurrence ? Dans quelle mesure peut-il être obligé de concéder une licence ?

Donc : critères pour déterminer si exercice d’un droit d’auteur est constitutif d’abus de position dominante> jurisprudence

1. Introduction

2. Principes

3. Elaboration des critères du test des « circonstances exceptionnelles »

4. Synthèse : évolution de la jurisprudence

B. Jurisprudence : élaboration des critères de la théorie des facilités essentielles

1. Introduction

• Affaires VOLVO et RENAULT

• MAGILL

• BRONNER (hors PI)

• IMS HEALTH

Evolution interopérabilité :

• MICROSOFT

• APPLE

2. Principes > VOLVO et MAGILL

Principe : refus d’accorder une licence ≠ en soi constitutif d’un abus de position dominante (même si c’est le fait d’une entreprise en position dominante)

MAIS : peut être constitutif d’un abus de position dominante, dans des circonstances exceptionnelles.

Circonstances exceptionnelles dépendent d’une série de critères

3. Test des « circonstances exceptionnelles » critères

4 conditions CUMULATIVES:

a. produit protégé par le droit d’auteur doit être indispensable pour concourir sur le marché dérivé

b. refus n’est pas objectivement justifié

c. refus exclut toute concurrence sur un marché dérivé

d. refus empêche l’apparition de nouveaux produits sur le marché, et pour lesquels il y a une demande potentielle des consommateurs

a. Caractère indispensable de la ressource pour concourir sur le marché dérivé

• Caractère indispensable de la « facilité » : pas d’alternative économiquement viable, donc :

- pas interchangeable- ou interchangeable mais à un coût

déraisonnable

Application : cass. Com., 12 juillet 2005

• ≠ entre marché principal et marché dérivé > Oscar BRONNER (service de portage/vente de quotidien)

Caractère indispensable de la ressource : notion de marché dérivé

• Jurisprudence : Oscar Bronner, IMS Health

• IMS Health :

interprétation extensive de la notion : la seule existence d’un marché hypothétique suffit

b. Pas objectivement justifié

• Refus doit être motivé par des données objectives (parent pauvre du test/ « objet spécifique du droit d’auteur » /preuve de l’impossible ?)

• DONC : Abus sanctionne comportements guidés par l’intention de nuire (d’exclure)

c. Exclusion de la concurrence sur un marché dérivé

• Critère impliquant l’existence d’un monopole de fait total, d’un « blocus » sur un marché dérivant du premier

• Exemples : 1. MAGIL (programmes/hebdo)

2. IMS Health (structure/étude)

Exclusion de la concurrence : exemples

1. MAGILL :

- Marché principal : programmes de télévision

- Marché dérivé : publications hebdomadaires

des grilles de programme

Décision : critère rempli : monopole exercé par MAGILL exclut la concurrence sur le marché dérivé

2. IMS Health

- Marché principal : structures protégées par le droit d’auteur (monopole de IMS Health)

- Marché dérivé : vente des études

Décision : critère rempli même dans le cas où un marché est hypothétique

d. Obstacles à l’apparition de produits nouveaux

• Produits : - nouveaux

- il doit exister une demande potentielle des consommateurs

• Critère = Intérêt des consommateurs (vs droits d’auteur)

• > MAGILL

Obstacles à l’apparition de produits nouveaux : application

• IMS Health :

- si produit ≠ nouveau pas d’abus de position dominante

- En l’occurrence : concerne un produit qui existait déjà

4. Synthèse : évolution de la jurisprudence

1. VOLVO : pose le principe : le refus de concéder une licence peut être constitutif d’un abus de position dominante dans des « circonstances exceptionnelles »

2. MAGILL : première application du « test des circonstances exceptionnelles »3 conditions :

- empêche la concurrence sur un marché dérivé

- absence de justification objective- obstacle à l’apparition d’un produit

nouveau

Synthèse : évolution de la jurisprudence (suite)

3. BRONNER - ajout d’une condition : caractère indispensable de la

ressource

- précision : caractère indispensable s’apprécie en fonction de la possibilité d’offrir une alternative économiquement viable

4. IMS Health

- synthèse

- reprend les principes de Volvo et Magill, d’une part, et Bronner,

d’autre part

- précise que les conditions sont cumulatives (confirmé par la jurisprudence ultérieure, entre autres l’affaire LADBROKE)

- précise la condition du « marché dérivé » : un marché potentiel ou hypothétique suffit

C. Développements récents et questions particulières

1. Microsoft

2. Virgin Mega c/ Apple

3. Cass. Com, 12 juillet 2005

1. Microsoft

a. Problématique : interopérabilité

notion d’effets de réseau

b. Faits :

Marché des systèmes d’exploitation pour serveurs

Plainte de Sun microsystems (1998)

reproche à Microsoft de ne pas divulguer l’information permettant l’interopérabilité de ses produits (systèmes d’exploitation serveur) avec les systèmes d’exploitation Windows pour PC

Microsoft

Commission, décision du 24 mars 2004

• Caractère indispensable de l’information sur l’interopérabilité : oui car Microsoft a une position qui lui permet de déterminer seul les standards relatifs à l’interopérabilité

• Elimination progressive de la concurrence sur marché distinct (PC windows/serveurs) mais aussi même marché (serveurs windows/serveurs)

• Impact sur l’innovation (// produit nouveau ? Facilités essentielles v. circonstances exceptionnelles)

• Absence de justification objective

Microsoft

Commission, 24 mars 2004

Critère de l’impact sur l’innovation :

• Critère nouveau

• Les consommateurs ne choisissent plus les systèmes d’exploitation des serveurs pour leurs qualités intrinsèques mais parce qu’ils sont ou non compatible

DONC consommateurs choisissent ceux de Microsoft

Microsoft

Commission, 24 mars 2004

• Décision : 2 infractions au droit de la concurrence, fondées sur l’article 82 TCE

– Refus de fournir des info essentielles à l’interopérabilité;

– Le fait d’avoir subordonné la fourniture du système d’exploitation à l’acquisition simultanée du logiciel lecteur Windows media Player;

Microsoft

Tribunal de première instance des Communautés européennes, 17 septembre 2007

– Décision rendue sur base d’un recours de Microsoft contre la décision de la Commission du 24 mars 2004;

– Rejet (quasi intégral) du recours formé par Microsoft;

– Deux points importants :

• Application de la théorie des circonstances exceptionnelles;

• Possibilité, pour la Commission, de confier le suivi de l’exécution de sa décision à un tiers;

Microsoft

Tribunal de première instance des Communautés européennes, 17 septembre 2007

– Appréciation des critères marque une légère évolution;

– Le TPI considère que le simple risque d’exclusion de concurrence sur le marché concerné suffit à remplir le critère de l’exclusion de concurrence (alors que précédemment, on considérait qu’il fallait une exclusion certaine de cette concurrence);

– Décision : abus de position dominante dans le chef de Microsoft

2. Virgin Mega c/ Apple (Cons. Conc., 9 nov. 2004)

a. Problématique : interopérabilité (dans l’intérêt des consommateurs) c/ droits d’auteur

b. Faits :

- Mise en place par Apple d’un DRM Fair play sur ses

produits et services (ex : site de vente de musique)

- Implique incompatibilité de ses services avec des

baladeurs numériques autre que ceux produits par Apple

- Refus d’Apple de concéder une licence sur son DRM

- Saisine du conseil de la concurrence par Virgin Mega

Virgin mega c/ Apple

b. Décision

- Selon Virgin Mega :

- DRM FairPlay est une facilité essentielle

- l’absence d’interopérabilité empêche le

développement de sites de ventes de

musique en ligne concurrentes

Virgin Mega c/ Apple

- Décision du conseil :

- Rappel : le choix de l’absence d’interopérabilité ≠ en soi constitutif d’abus de position dominante

- Application des critères :

1. Caractère indispensable de la ressource

2. Elimination de la concurrence

3. Raison objective : régulières mises à jour de la technologie de Fairplay (garantie pour majors)

4. Pas de nouveau produit

Virgin Mega c/ Apple

1. Caractère indispensable de la ressource pour développement des plates formes de téléchargement ?

- signifie qu’il n’y a pas de substituts réels ou potentiellement réalistes à cette ressource

- en l’occurrence : existence de possibilités de contournement des DRM

- Conclusion du conseil : ressource pas indispensable car existence de substituts

Question : légalité des contournements ?

Virgin Mega c/ Apple

2. Elimination de la concurrence sur un marché dérivé ?

Décision du conseil : NON

car l’essentiel des usages de musique téléchargée ne consiste pas dans l’écoute sur baladeur numérique, mais sur ordinateur

3. Cass. Com., 12 juillet 2005

a. Problématique : cas du code source d’un logiciel en tant que facilité essentielle

b. Faits - marché de la distribution de la presse au numéro

- société NMPP refuse accès direct au tronc commun du logiciel Presse 2000 à société MLP

- logiciel utile pour le suivi de la distribution de la presse par les marchands de journaux

Cass. Com., 12 juillet 2005

c. Décision

Application du critère du caractère indispensable de la ressource :

La théorie des facilités essentielles ne peut justifier l’accès à un logiciel que :

- si l’accès au logiciel est indispensable à l’exercice de l’activité en cause

- s’il est prouvé qu’il est impossible de concevoir matériellement et financièrement un logiciel équivalent

Cass. Com., 12 juillet 2005

d. Conclusion

- La Cour considère qu’il n’y a pas abus de position dominante

- Encadrement strict de la théorie des facilités essentielles

- produit doit pouvoir être substitué à des conditions économiquement viables

MAIS conditions moins avantageuses n’impliquent pas abus de position dominante

Conclusion Générale

Paul Van den Bulck

Avocat Associé Cabinet Ulys Chargé d'enseignement à l’Université R. Schuman de Strasbourg

WWW.ULYS.NETpaul.vandenbulck@ulys.net

Questions&Réponses