DROIT BANCAIRE ET FINANCIER

Introduction

Le régime des opérateurs

Le droit bancaire est une matière importante et dangereuse. Le degré d'irresponsabilité de ceux qui font les règles est sidérant. Le métier de la banque est un métier dangereux pour les clients de la banque, la banque elle-même et le pays auquel appartient la banque. C'est dangereux à cause du crédit qui est une opération très dangereuse pour les gens qui s'endettent. Il y a une équation simple qui permet de comprendre pourquoi c'est dangereux. Dans le code civil, le contrat de crédit est normalement un contrat d'amis, un petit contrat, gratuit (cf. commodat). Il n'y a aucun danger. Quand il s'agit de banque, ce n'est jamais gratuit. Le prix de l'argent est le taux d'intérêt. Lorsqu'une somme est prêtée avec taux d'intérêt, au bout d'un certain nombre d'années (qui dépend du taux d'intérêt), le montant des intérêts payés sera équivalent à la totalité de la somme empruntée. La formule mathématique est la suivante : elle donne la réponse à la question de savoir combien d'années il faut pour que la dette double : 70/taux d'intérêt = nombre d'années au bout desquelles la dette double. Si le taux d'intérêt est de 7% la dette double en 10 ans. Si le taux d'intérêt est de 14%, la dette double en 5 ans.Ex : le taux fixé actuellement par la banque centrale européenne est de 1%. ce taux, peut de gens en profitent, ce sont surtout les banques qui en profitent. Le crédit immobiliers sont aux alentours de 3%. Les taux des crédits révolving (qui vont avec les cartes de consommation dans les grands magasins), c'est un crédit reconstituable, sont aux alentours de 20%, selon la formule, la dette double en 3 ans et demi. Le risque est là.C'est l'Etat qui permet cela en acceptant ces règles.S'ajoute à ce problème la question de l'inflation.

La danger pour la banque, c'est la faillite. Une banque fait faillite parce que ses débiteurs ne la rembourse pas ou parce que ses clients ne lui font plus confiance et retirent leur dépôt. L'objet du droit bancaire est de sécuriser le métier de la banque. La crise actuelle, d'une violence inouïe montre que ceux qui font les règles ont été imprudents. Plusieurs Etats européens sont au bord du colapse, la faillite. Cela est dangereux à cause des effets de levier. Dans la banque et dans la finance, les professionnels utilisent des effets de levier, c'est-à-dire un multiplicateur (voire un démultiplicateur). Pour les banques, l'effet de levier porte sur l'argent qu'elles peuvent prêter. Le chiffre est le suivant en droit bancaire : 12,5. Si la banque a 1 million d'euros de fonds propres elle peut donc prêter pour 12,5 millions d'euros. Si elle a deux milliards, elle peut prêter pour 25. Ce sont les règles. Sur le dernier exemple, sur 25 milliards de prêtés, 23 n'existent pas. SI les clients ne remboursent pas, c'est la faillite. Ce chiffre de 12,5 correspond à un ratio de 8% (car 8x12,5 = 100). Ce ratio de 8% porte le nom de ratio Cooke de sont inventeur, ou de Bâle. Ce ratio a été mis en place en 1988. c'est le ratio Bâle 1 et il y en a d'autres. C'est une norme mondiale. Il n'y avait pas, avant 1988, d'harmonisation.Avant Bale 1, les Etats dans le monde ne courraient pas à la même vitesse. Si les banques prêtent beaucoup d'argent, cela crée de la richesse et donc de la croissance. Et inversement. Mais quand les gouvernement arrivent au pouvoir, ils veulent de la croissance. Avant Bâle 1, la France respectait plus ou moins le ratio Bale. Le pouvoir politique contrôlait à l'époque les banques. Un pays ne contrôlait pas la pratique prudente, le Japon qui prêtait avec un ratio de 3% donc avec un effet de levier de 33,3. Cela a entrainé à un boom immobilier vertigineux et une croissance de la bourse. C'est pour cela que dans les milieu internationaux on s'inquiétait et on a pris le ratio Cooke. En janvier 1989, on lui a imposé le ratio Bale 1 et depuis 21 ans, le Japon n'arrivent pas à s'en remettre

(il a fallu passer d'un ratio de 3% à 8%). Toutes ces règles ne sont que des règles juridiques que les opérateurs doivent respecter.Le taux de 8% est dû au taux de défaut statistique des débiteurs. Normalement, le taux de défaut est 3% et c'est pour ça que les japonais se permettaient de prendre autant de risques parce que statistiquement, ça marchait. Mais en période de crise, le taux augmente. Si jamais ce taux atteint 8%, la banque n'a mathématiquement plus de fonds propres (c'est la faillite). Ce taux est lié aux taux de chômage, de divorce et de licenciement notamment.Le taux de défaut estimé pour l'immobilier en Espagne est de 10% (c'est aujourd'hui ce qu'on craint). Comme le ratio est 8% (à 8% c'est la faillite), la situation est critique. Cela est dû au fait que le taux de chômage est de près de 20% en Espagne. Logiquement, si les gens n'ont pas de travail, ils ne peuvent pas rembourser. Le taux de défaut est lié à des paramètre économiques et sociaux. Mais à la fin, par un effet domino, c'est l'Etat qui bascule. Un adage en la matière : «too big to fail» on dit aujourd'hui «too big to save» (on est passé de trop gros pour tomber à trop gros pour être sauvé).Quand le système bancaire d'un pays vacille, c'est la pays lui-même qui vacille. C'est la récession. Pour l'Irlande, c'est le syndrome Islandais. Lorsque Lehman Brothers fait faillite en 2008, cela provoque la faillite de l'Islande. La dette Islandaise est d'environ 100 milliards de dollars or les islandais ne sont que 300.000. Pour l'Islande c'est tellement grave que même McDonald a quitté le pays. Ça s'est effondré parce que les banques ont trop utilisé l'effet de levier. C'est ce qui est arrivé à l'Irlande. La dette espagnole est très faible mais si les banques font faillite, il faudra que l'Etat les renflouent, et il sera ruiné.Le métier de la banque est très dangereux pour tout le monde : le client, la banque, l'Etat et même la zone économique dans laquelle se trouve le pays.

La barre, Bâle 3 va augmenter pour atteindre 17%. On va restreindre juridiquement l'effet de levier, les banques vont devoir augmenter leurs fonds propres.

Quand la banque atteint le plafond des 8%, qu'elle a prêté 12,5 fois son capital, elle ne peut plus prêter sous peine de condamnation par les autorités du pays. Soit la banque attend que les clients rembourse et au fur et à mesure que l'argent rentre, la banque retrouve de la marge de manoeuvre. C'est une solution possible mais peu réalisable en pratique. La seconde solution est une augmentation de capital en faisant appel au marché. La banque se recapitalise, elle retrouve donc de la marge de manoeuvre vis-à-vis de l'effet de levier. C'est ce qu'on fait toutes les banques depuis 2008 en dizaines de milliards d'euros. La banque peut également capitaliser les bénéfices et ne pas distribuer de bénéfices ce qui s'analyse également en une augmentation de capital. En conséquence, si les banques prennent de l'argent sur le marché, c'est d'autant d'argent en moins sur le marché pour ceux qui auraient besoin de se renflouer. Les banques pompent la richesse. Mais cet argent qu'elles pompent, elles vont le redistribuer 12,5 fois, avec taux d'intérêt. Il y a donc création de richesse. Paradoxalement, c'est une bonne affaire.

Compte tenu des dangers du métier de la banque, le droit l'aborde de manière très spécifique. L'exercice et l'accès à ce métier ne sont pas libre. N'est pas banquier qui veut. Le métier de la banque est conçu autour de l'idée de monopole bancaire qui est protégé pénalement (sévèrement sanctionné). Il y a un monopole parce que c'est un métier dangereux et qu'il y va de l'intérêt de tout le monde. L'accès à ce monopole porte le nom d'agrément bancaire. L'agrément est dominé par le principe de la spécialité, dans la banque il y a beaucoup de métier dont au moins deux grands : la banque de détail (pas très rentable, elle gagne de l'argent avec peu de risques) et la BFI pour banque de financement et d'investissement qu'on appelait autrefois banque d'affaires. C'est là que se trouvent les activités les plus dangereuses. En France, la Société Générale était une BFI (ça a donné Kerviel). Il y a autant d'agrément que de métiers de banque. C'est le principe de spécialité. Cet agrément est donné en France par une autorité quia changé de nom cette année : c'est l'autorité de contrôle prudentiel (ACP) créée par une ordonnance du 21 janvier 2010, modifié par une nouvelle loi du 22 octobre 2010, dite loi de régulation bancaire et financière.

La matière se caractérise aussi par son instabilité juridique. Un ordonnance de début d'année vient déjà d'être modifié, les codes ne sont donc même pas à jour. Il n'y a donc aucun manuel de droit bancaire à jour. Il ne reste que légifrance.fr.L'organisation de ces autorités de contrôle est liée à l'histoire et notamment au crash de 1929. avant 1929, les banques et spécialement les banques américaines n'étaient pas cloisonnées à une seule activité. C'était le principe de la banque universelle, pas de cloisonnement. L'un des paramètre de causalité du crash de 1929 était entre autres cette absence de cloisonnement. Les autorités de l'époque n'ont pas voulu intervenir, cela a aggravé le phénomène. C'est pour cela que les autorités interviennent avec autant d'énergie. Il faut qu'il n'y ait surtout pas de manque de liquidités qui doivent toujours être injectées par les banques centrales. La BCE en Europe et la FED aux Etats-Unis. La politique actuelle est la planche à billet pour injecter des liquidités. On imprime des billets qui ne correspondent à aucune création de richesse. Cela va créer de l'inflation et faire baisser le cours de la monnaie (ce n'est pas encore le cas aujourd'hui). La conséquence de 1929 est qu'on s'est rendu compte qu'il fallait des autorités pour surveiller les banques et une autorité pour chaque métier. D'où l'adage : un métier, une règle, une autorité. Cela est entrée en vigueur aux USA en 1933. Au début des années 2000, le patron de le FED, le célèbre Greenspan décide qu'en réalité ces règles n'ont plus lieu d'être et qu'il faut revenir à la situation d'avant 1929. et c'est ce qu'on a fait, plus d'autorités et plus de cloisonnement des banques. Les banques font ce qu'elles font et il n'y a plus qu'une seule grande autorité. On a vu ce que ça a donné : la crise des subprimes.Cette conception américaine est venue en Europe et spécialement en France. Le pays a imité le modèle américain dans l'idée que les banques peuvent faire ce qu'elles veulent, d'où la création de l'ACP en 2010. C'est le modèle anglo-américain. Un arrêt de la CEDH, 11 juin 2009 particulièrement important, affaire Bubus, commenté par le prof dans Bulletin Joly Bourse, 2009 page 388. La CEDH a condamné la France (à l'unanimité) pour le fonctionnement de son autorité de contrôle bancaire. L'autorité de l'époque s'appelait la Commission bancaire des autorités de contrôle (elle participait de l'adage un métier, une règle, une autorité). Le droit français devait être réformé. Soit on adaptait le fonctionnement de la Commission bancaire en la gardant, soit on changeait une autre autorité, une méga-autorité (pour des raisons politiques). L'ACP fusionne plusieurs autorités dans la banque et dans l'assurance. L'arrêt Bubus est rendu en juin, une affaire était en cause à ce moment à la Commission bancaire sur la Caisse d'épargne qui cumulait les irrégularité. La Commission la condamne le 15 juillet 2009 (commenté au bull joly bourse, 2009 page 506, lire seulement les faits pour voir les turpitudes de la Caisse d'épargne). Les faits étaient tellement grave que l'amende a été de 20 millions d'euros pour la banque.Dans la procédure, les avocats de la Caisse d'épargne ont demandé à la commission bancaire de respecter l'arrêt Bubus et la Commission bancaire a refusé. Le Conseil d'Etat annule la décision de la commission bancaire. La Caisse d'épargne a évité de peu de gros soucis. C'est consternant.

La banque est un métier dangereux construit sur l'idée de monopole possible grâce à un agrément délivré par l'autorité de contrôle prudentiel (ACP). Si le métier de la banque est pratiqué sans agrément, c'est un délit pénal et cela vaut aussi bien pour les non banquiers qui feraient des opérations de banque, que pour les banquiers qui outrepasseraient leurs agréments. Sur ce dernier point, il est arrivé a plusieurs reprises que des banques outrepassent leur agrément, de manière illégale donc (non respect du principe de spécialité). La conception du monopole bancaire se fait donc à l'extérieur mais aussi à l'intérieur des banques. Quand il y a violation du monopole bancaire, si l'auteur du délit est un particulier, ou en tout cas pas une banque, le prêt consenti est irrégulier et il est frappé de nullité. La nullité est une conséquence de la violation du monopole bancaire selon le droit positif. Mais si le prêt irrégulier est accordé par une banque au delà de son agrément, le prêt est quand même valable selon le droit positif.

Les sources du droit bancaire :jusqu'au début des années 1980, les sources du droit bancaire en France étaient essentiellement le

droit français lui même (le droit et les autorités de contrôle). Les banques étaient strictement encadrée, ce qui était lié à De Gaulle (notons cependant que la première autorité a été créée par Pétain, commission de contrôle des banques, qui a été gardée a la libération. C'est l'ancêtre de l'ACP). Un grand texte du droit bancaire du 24 janvier 1984, aujourd'hui abrogé, et dont les quelques textes qui subsistent sont dans le CMF. Cette loi donnait la définition des banques et des opérations de banque. Ces deux définitions étaient posées à l'article premier de la loi. Les éditeurs ne reproduisent pas toutes les dispositions du CMF. L'art. 1er de la loi de 1984 a été éclaté entre l'art. L311-1 et L511-1 CMF. Cette définition des opérations de banque est la suivante :«réception de fonds du public, opération de crédit et services bancaires de paiement» (notons que c'est la définition actuelle, l'ancienne ayant été un peu modifiée).Il existe également des opérations annexes. La définition actuelle résulte d'une loi d 15 juillet 2009. Avant cette loi, il avait écrit mise à disposition de la clientèle et gestion des moyens de paiement à la place «service bancaires de paiement». Cette loi du 15 juillet 2009 est la transposition d'une directive communautaire du 13 novembre 2007 qu'on appelle la DSP (directive sur les services de paiement). Cette directive sera récurrente dans le cours.Pour la définition des établissement de crédit (l'appellation banque n'étant pas juridique) : toute personne morale qui effectue à titre de profession habituelle des opérations de banque. (L511-1 CMF, qui n'a pas bougé depuis 1984.

Le métier de la banque est donc un métier de l'habitude caractérisé par un monopole (opération effectuée à titre de profession habituelle). La Cour de cassation a une interprétation du monopole qui ne correspond pas à la lettre du texte : deux opérations de banque suffisent à équivaloir à exercer le métier de la banque. Deux prêts rémunérés suffisent.Pour la source, la mise à jour de l'art. L311-1 CMF fait apparaître la bascule. Jusqu'au début des années 80 c'est le droit français, puis le droit communautaire est progressivement devenu le droit communautaire. En effet, les autorités communautaires ont tenu à créer un marché unifié, l'Europe des banques comme facteur de développement de richesses en Europe. Il ne doit plus y avoir dde frontières en Europe, l'idée étant de créer la libre circulation des services bancaire au sein de l'UE car cela favorise la concurrence et donc du point de vue économique, cela contribue au développement des pays. La grande directive en matière bancaire a été prise en 1989, donc bien avant la mise en place du marché commun en 1993. La priorité c'est la banque, et ça n'a pas cessé depuis. Par exemple, une loi du 1er juillet 2010 dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er septembre 2010 pour prendre transposition d'une directive du 23 avril 2008 sur le crédit à la consommation. La traduction juridqiue de ce phénomène est la suivante : le principe de l'agrément unique. Cela signifie qu'une banque qui a les agréments qu'elle veut dans l'un des pays de l'UE vaut pour toutes les Etats de l'UE. Les 26 autres Etats membres ont l'obligation d'accepter de reconnaître la banque en question, d'accepter ses services et d'accepter qu'elle viennent sur leur territoire. Il n'y a plus de frontières pour les banques. En soi c'est une bonne chose mais si on doit procéder de la sorte (harmonisation juridique) il faut également une harmonisation pour la délivrance de l'agrément également. Or il n'y a pas de politique commune en place à ce sujet. Et certains pays sont plus laxistes que d'autres. Par exemple, l'Angleterre et l'Irlande ne contrôlent pas les banques (jusqu'à Lehman Brothers du moins). On considérait que les banques doivent s'autoréguler ( c'est ce que disait Greenspan). Le problème est donc que si on obtient un agrément dans un pays laxiste, on peut faire n'importe quoi n'importe où, d'autant que le principe dans l'UE est le contrôle par l'autorité d'origine, donc du pays laxiste. Cela a été un désastre. Ce raisonnement repose sur l'idée que les banques se prêtent de l'argent les unes les autres, de sorte qu'elles sont obligées de se surveiller les unes les autres. Etant les mieux placées pour se surveiller, pas besoin de réguler. Mais quand Lehman Brothers a fait faillite, les banques n'ayant plus confiance on refusé de se prêter de l'argent entre elle, paradoxalement parce qu'il n'y avait pas de contrôle. C'est donc la BCE qui a prêté de l'argent (des sommes astronomiques et on n'en est toujours pas sorti).La primauté est donc encore aujourd'hui au droit communautaire, mais il y a encore beaucoup de boulot.

L'absence de confiance est telle aujourd'hui que les banques françaises valent moins en bourse que ce qu'elles valent en vrai, et ce dans des proportions atroces. Les capitaux propres des banques valent un certain prix (BNPParibas vaut 63 € par action mais est coté en bourse à 46€, et pourtant cette banque gagne beaucoup par an // la société générale vaut 21 en vrai et est cotée 9€ // l'assurance AXA qui fait de la banque vaut 21 € en vrai et vaut 11€ en bourse et en mars 2009 l'action est tombée à 5€, alors qu'en 2000, l'action AXA valait 40€). Pas de confiance, pas d'échange, le système vacille. Et c'est au droit à créer cette confiance.

Partie 1. Les opérations bancaires

Chapitre 1 Les services de comptesChapitre 2 Les opérations de financement

Chapitre 1 Les services de comptes

Les services de compte c'est l'étude du compte bancaire lui-même et tout ce qui gravite autour, c'est-à-dire l'ouverture du compte, l'étude des différents types de compte, le régime des comptes bancaires, le virement, le secret bancaire et la lutte contre le blanchiment.

§1. L'ouverture du compte

La possibilité d'avoir un compte en banque est devenue une nécessité. Il est difficile d'avoir une vie sociale sans avoir de compte en banque. Ne pas avoir de compte est une raison d'exclusion sociale. Traditionnellement, il n'existait pas de droit au compte (dans les années 60-70). on considérait que les banques avaient le droit de refuser l'ouverture d'un compte. Il n'y avait pas d'idée de service public du droit au compte et les banques disposaient en la matière d'un grand pouvoir discrétionnaire. Dans les années 1980 c'était encore la règle. Il existe aujourd'hui un droit au compte. Ce droit au compte existe depuis 1998. En d'autres termes, au bout du compte, toute personne a droit à l'ouverture d'un compte en France et si les banques rechignent, c'est en dernier lieu la banque de France qui déterminera la banque qui devra ouvrir le compte. Ce principe est énoncé à 'art. 312-1 CMF. Ce principe du droit au copte n'inclue pas le droit au crédit. Pour cela les banques ont le droit de refuser l'octroi d'un crédit mais en France, il est extrêmement facile d'obtenir des crédits révolving, c'est-à-dire les crédits les plus risqués pour les clients, ce qui se termine presque immanquablement par un surendettement et donc une forme d'exclusion sociale. Par exemple, sur le problème entre la Grèce et l'Irlande, les problèmes étaient dus au difficultés budgétaires. Les conditions d'endettement de ces pays sur les marchés internationaux étaient très pénalisantes. Quand un débiteur est mal noté, les taux d'intérêts augmentent, en contrepartie du risque couru (c'est un cercle vicieux auquel on été confronté la Grèce, l'Irlande, peut être le Portugal et même l'Italie). Quand les taux d'intérêt ont atteint 10% pour la Grèce, cela équivalait à la faillite. (le taux d'intérêts pour la France actuellement est de 3 à 4%).depuis 1998, le droit au compte a été renforcé et notamment par une loi du 3 janvier 2008 et du 4 août 2008 qui ont effectué un renforcement du droit au compte et tenté d'améliorer les relations entre la banque et les clients. La loi du 4 aout dite de modernisation de l'économie a établi une charte d'accessibilité bancaire permettant l'accès au compte et plus de transparence sur les relations. Cette idée du droit au compte correspond au service bancaire de base consacré par l'art. L310-1 CMF qui implique le droit d'avoir un compte et les moyens de payement qui vont avec (ainsi bien sûr que les moyens qui vont avec). Par exemple, les chéquiers, dont le principe en France est la gratuité.

Ces éléments ont été complété par la transposition de la Directive sur les services de paiement (ordonnance du 15 juillet 2009) qui a entrainé une mise en conformité des conventions de compte dans le courant de l'année 2010.

A. Droit au compte

Le droit au comte implique le droit de changer de banque (en plus du droit de choisir sa banque initiale). Or, c'est difficile en pratique de changer de banque. Sur ce point, le droit français( et même européen) n'est pas satisfaisant. Normalement, à partir du 1er novembre 2009, des règles sectorielles sont entrées en vigueur à l'échelle de l'Europe, visant à faciliter le changement de compte bancaire. L'origine de ces règles sectorielles mérite d'être soulignée : ce n'est pas le droit français, c'est une institution dont l'acronyme est EBIC (European Banking Industry Comity). Ces principes ont été indiqués dans le Dalloz 2008 p. 2996 et l'intérêt de cette référence et qu'on a l'adresse internet du site qui énonce les principes de l'EBIC. L'idée générale est que c'est à la nouvelle banque de prendre en charge les démarches auprès de la banque initiale pour faire changer le client de banque.

B. Les contrôles qui entourent l'ouverture du compte

Il faut évoquer notamment ici la responsabilité des banques.

Lors de l'ouverture des compte, la réglementation impose à la banque l'obligation de procéder à plusieurs obligations(comme par exemple l'obligation posée à l'art. L563-1 CMF). Les justifications sont diverses : il y a une volonté de protection du client et également une volonté de lutter contre le blanchiment d'argent sale. La banque doit ainsi vérifier de manière préalable l'identité et l'adresse du titulaire des comptes, l'obligation de vérifier la pertinence des informations, leur sérieux. Pour les personnes physiques c'est la vérification de la carte d'identité et le registre du commerce et des sociétés pour les personnes morales. A défaut de respect de ces formalités, la banque s'expose à une double responsabilité envers les éventuelles victimes de l'ouverture du compte mais aussi, comme il s'agit d'obligation professionnelles pour la banque, l'autorité de contrôle (ACP) peut infliger des sanctions disciplinaires à la banque (blâme, avertissement, amende, etc.).

Sur la carte d'identité, une carte d'identité périmée doit faire l'objet de vérification.Ex : Civ.1ere, 2 novembre 2005, Dalloz 2006, p.62 : dans cette affaire, l'adresse était fausse, il en résultait un préjudice et la banque a été condamné a rembourser les conséquences de sa négligence.Ex : certaines banques ont eu l'idée de se faire juge de la régularité du séjour du client. Certaines banques ont refusé d'ouvrir un compte en banque au motif que le client n'avait pas une situation régulière. Com. 18 décembre 2007, Dalloz 2008, p. 287, la Ccass a jugé que la banque n'a pas à se faire juge et à contrôler la régularité de la situation de ses clients.La banque doit non seulement vérifier l'identité, mais elle doit aussi vérifier la capacité et les pouvoirs. Cela concerne précisément le problème des mineurs et des majeurs protégés. Concernant les majeurs protégés, il y a eu une réforme importante du statut des majeurs protégés opérée par une loi du 5 mars 200è entrée en vigueur le 1er janvier 2009 et complétée par 15 décrets d'application. Sur le droit bancaire, l'idée de cette loi est d'améliorer la situation des majeurs protégés. La personne protégée a droit à un compte (ce qui n'était pas le cas avant) et surtout le tuteur ou le curateur doit respecter la personne dont elle doit gérer les intérêts, c'est-à-dire qu'il n'a plus le droit de gérer des comptes pivots (un compte pour plusieurs personnes protégées). Le majeur protégé se voit accordé une certaine autonomie patrimoniale par une individualisation des comptes.Les mineurs ont le droit de faire des actes de la vie courante, c'est-à-dire des petites dépenses. Vis-à-

vis de l'ouverture du compte bancaire, les mineurs ont le droit d'avoir un compte à leur nom, un compte de dépôt, avec l'utilisation de moyen de paiements restreints. Les banques voient leur responsabilité engagée lorsqu'elle ne contrôle pas suffisamment (1ere Civ 12 novembre 1998, où la personne qui avait ouvert le compte s'était fait passer pour un majeur alors qu'elle était mineure. Il se fait un découvert et la banque demande remboursement, il refuse, la Ccass dit que le mineur n'est pas tenu de rembourser la banque même si dans l'intervalle de la procédure il est devenu majeur en vertu de l'art. 1312 cciv qui dispose que l'obligation de remboursement des mineurs est limité à ce qui a tourné à leur profit. Ce qui compte c'est que la personne était mineure à l'ouverture du compte et le remboursement était remboursé à ce qui reste, c'est-à-dire rien, donc rien à rembourser) ou lorsqu'elle laisse le mineur retirer des sommes trop importantes sans autorisation des parents (CA de Pau, 12 décembre 2005 publié dans Les petites affiches 2007, n° 23 sur le fonctionnement du compte. Il s'agit d'un compte de dépôt avec remise de carte bancaire qui permettait de faire des retraits d'espèce et la mère lui avait versé des fonds sur un compte d'épargne. La banque condamnée est la Caisse d'épargne. La banque a laisser l'enfant vider son compte d'épargne sans l'autorisation de la mère. Il y a pour des retraits supérieurs à 5400 €. la banque est-elle responsable ? Le juge dit que oui, selon l'art. 1147 cciv, c'est-à-dire responsabilité contractuelle, la banque est condamnée à rembourser la mère.) Dans un arrêt 1ère civ. 7 novembre 2006, il s'agissait d'un démarchage illégal d'un mineur pour des placements financiers. Dans cette affaire, (mauvais arrêt) la Ccass a considéré que le mineur n'avait pas droit à indemnisation dans ce genre d'affaire. Cela fait des années que les banques sont pointées du doigt pour complaisance envers les mineurs à tel point que Jerome Huet a fait un article avec un titre qui portait sur le détournement de mineur par les banques. La loi qui a réformé les majeurs protégé (5 mars 2007) n'a pas modifié la situation des mineurs sur les reations entre minorité et droit bancaire. Ajoutons enfin que dans les manuels, cette question est rarement traitée.

C. Etablissement de la convention de compte

C'est un point important dans le pratique bancaire. Il y a eu une longue évolution qui permet de voir le pouvoir des banques. L'ouverture d'un compte bancaire est un contrat, avec un document à l'appui. Il n'y a pas eu de texte venant encadrer les pratiques des banques pendant longtemps, avec cependant le recours possible aux clauses abusives. On appliquait 1134, la liberté contractuelle. Au début des années 2000, le législateur, sous la pression des clients a souhaité venir encadrer la pratique des banques et notamment sur l'élaboration de la convention type de compte.Dans le cadre de 1134 cciv : pas de réglementation spécifique, on applique le droit commun et on arrive pas à se placer dans le domaine des clauses abusives. cf. arrêt 1ere chambre civile, 30 juin 2004, Dalloz 2004, p. 2150. En l'espèce, BNPParibas. En 1987, la cliente ouvre un coffre-fort. Pas de problème jusqu'en 1996. En 1996, la banque informe sa cliente qu'elle entend multiplier par trois les frais qu'elle prélève. Ce de manière unilatérale, le tarif passe de 54.000 à 145.000 francs d'un coup, sans raison. La CA de Paris condamne la banque considérant que la pratique de la banque est abusive et excessive, qu'il y a une anomalie manifeste dans le fonctionnement de la banque. L'arrêt est cependant cassé, la Ccass donne raison à la banque sur les art. 1134 et 1135 cciv. en considérant qu'il n'y a pas de preuve de l'abus dans la fixation du prix. Cet arrêt est postérieur aux 4 fameux arrêt du 1er décembre 1995 où la Ccass a admis que la partie forte peut changer unilatéralement le prix du contrat. Si dans de telle circonstances, il n'y a pas abus, on se demande quand il y aura abus.Un autre arrêt Dalloz 2006, p. 985 sur un jugement du TGI de Niort du 9 janvier 2006 où la banque pratiquait des frais et commissions de banque excessifs. Il n'y avait pas encore à l'époque de règlementation spécifique. ON appelle ça le barattage. Le TGI a considéré qu'on pouvait se palcer dans le cadre des clauses abusives et a condamné la banque pour frais excessif, multiplication des frais.Un autre affaire CE 29 mars 2010 publié dans le bull joly bourse, 2010, p.471 pratique de frais de courtages excessifs, il s'agissait d'un prestataire en matière boursière (prestataires de services d'investissements, dit PSI). Ce prestataires appelé Global Equities (PSI connu) s'est fait condamné

par l'AMF pour pratique abusive, frais de courtage abusif, recours devant le CE qui a maintenu la condamnation. Il y a régulièrement des affaires concernant Global Equities.

Sur l'évolution législative, c'est une loi du 11 décembre 2001 où le législateur s'est enfin occupé de la convention de compte. Cette loi est maudite car elle a posé beaucoup de problèmes. Tout a été raté, c'est la loi MURSEF. Elle prévoyait la mise en place de la convention de compte pour encadrer les pratiques des banques. Les banques sont incapables de s'auto-réguler. Il a fallu attendre la loi de finance de 2005 pour que celle loi entre en vigueur du fait d'un blocage de l'édifice normatif en France. Il a fallu attendre un décret d'application du 8 mars 2005. Les banques avaient réussi à convaincre le gouvernement de faire passer une loi qui venant bloquer la loi de 2001, dite loi SEFI (sécurité financière, mais pour les banques). Loi du 1er aout 2003. Cette loi a reporté à 2005 l'entrée en vigueur de la loi de 2001.Après un autre texte transposé en France, directive communautaire très importante, sur les services de paiement (DSP) du 13 novembre 2007, transposée en France par une ordonnance (c'est-à-dire transposée par le gouvernement le 15 juillet 2009). Ces textes sont venus modifier le dispositif mis en place en 2005. Un arrêté du 8 mars 2005 a été remplacé par un arrêté du 29 juillet 2009 relatif à l'établissement de la convention de compte entre la banque et son client. La date limite d'entrée en vigueur du dispositif était le 31 mai 2010. Les banques ont eu jusqu'au 31 mai 2010 pour se mettre en conformité avec le nouveau système. Elles ont effectivement fait les démarches auprès des clients en leur informant qu'il y avait mise en conformité de la convention de compte avec la directive communautaire. Dans les grandes lignes de ce dispositif, l'idée est que la banque doit remettre une convention de compte qui va détailler l'ensemble du fonctionnement du compte, des tarifs, les conditions de modification des tarifs, les frais, la typologie des incidents de fonctionnement du compte, les modalité de clôture du compte, etc. Dans le cadre de ce dispositif, les banques ne font plus ce qu'elles veulent. La directive communautaire a constitué une évolution discutable à certains égards. Il y a des points positifs qui sont la sécurité juridique, la prévisibilité, l'encadrement des pratiques des banques, une exécution plu rapide des opérations de paiement. Mais les banques ont réussi a obtenir un délai de recours en cas de litige, mentionné dans la convention de compte. Avant la transposition de la directive communautaire, le délai de recours pour le client était de 10 ans. Il a été ramené à 5 ans en 2008. Mais pour les banques on est passé à 13 mois (de forclusion et non prescription, c'est pire). Selon l'art. L133-24.En septembre 2000, c'est le début de l'effondrement de la bourse française (on est toujours dedans). Les banques ont multiplié les frais sur leurs clients en conséquence de leurs pertes en bourses. Cela permet aux banques de récupérer des liquidités (ça se chiffre en milliards d'euros). Les association s de consommateurs ont réussi à convaincre le législateur d'encadrer les frais bancaires. LA réglementation n'est cependant pas parfaite. La situation actuelle est la conséquence du crash boursier La loi date du 5 mars 2007, complétée par un décret du 15 novembre 2007. Il a fallu attendre novembre 2007 pour que l'Etat vienne interdire les pratiques abusives de banques. On est soin dans le cadre de la loi de 2007 (qui est limité) et la banque doit respecter certaines contraintes, soit on est en dehors du champ d'application de la loi de 2007, et la banque retrouve sa liberté contractuelle.Montant des sommes injectées dans les banques en Europe 4600 milliards d'euros d'argent public pour les sauver actuellement.Le dispositif est très limité et ne concerne que les frais prélevés en cas d'incident sur les chèques et prélèvements sur comptes. (il n'y a pas de provisions suffisantes sur le compte). Avant l'entrée en vigueur de ce dispositif, les banques faisaient ce qu'elles voulaient (multiplication des frais). Pour les chèques, il y a un seuil fixé par la loi de 2007 : seuil de 50€ en cas de chèque sans provision. Si on est inférieur ou égal à 50€, la banque prélever au maximum 30€. Si le chèque est supérieur à 50€, le plafond des frais est de 50€. Ce dispositif s'applique chèque par chèque. Pour les prélèvements et les cartes bancaires, il y a un plafond de 20€. Précisons quand même que du coté de la banque tout est informatisé (principe du «trading haute fréquence», la banque n'a donc pas de frais. Mais le texte de 2007 a une faille : on ne sait pas pour le cadre des cartes bancaires et des

prélèvements si le palfond de 20€ s'applique pour un incident donné ou s'il peut être cumulé pour le même incident. La difficulté est la suivante : quand un prélèvement est émis, il va revenir tous les moins tant qu'il ne sera pas payé. Si le client ne fait pas les démarches pour annuler ce prélèvement, cela continuera et la loi n'interdit pas de cumuler les frais à chaque fois, pour un même incident.Enfin, sur l'établissement de la convention de compte, les banques incitent leurs clients à utiliser des packaging, c'est-à-dire des services groupés (sorte d'abonnement à une série de services). Les banques arrivent souvent à faire souscrire au clients ces packaging.

D. Le devoir d'information de la banque

C'est une question très polémique. On la retrouvera à la fin du cours au titre de la responsabilité des banques. Jusqu'aux années 2000 (depuis la 2e guerre mondiale) la doctrine pro-banque affirmait que les banques étaient tenues par un devoir d'information très limité envers les clientS. Cela signifie remettre les documents prévus par la loi mais pas plus. Il existe une version internmédiaire : infomramtion + mise en garde (conseil négatif), c'est-à-dire qu'il y a l'information et une obligation pour la banque de déconseiller à son client les opérations qu'elle estime dangereuse pour lui (par exemple ne pas s'endetter pour une somme aussi importante, à un tel taux d'intérêt, etc.) La version la plus importante est l'information + mise en garde + devoir de conseil positif, c'est-à-dire qu'en plus de deux points précédents, on conseille au client ce qui est mieux pour lui.La doctrine pro-banque a essayer de convaincre que les banques n'avait qu'un devoir d'information simple, selon l'art. L111-1 du code de la consommation qui énonce que «tout professionnel vendeur de bien ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques du bien ou du service». Cela signifie que le professionnel doit mettre le consommateur en mesure de comprendre également les caractéristiques du bien ou du service. Par ailleurs, le banquier est un professionnel qui a un monopole et il est logique qu'il ait un devoir d'information et de conseil (comme par exemple les médecins, les notaires, les avocats, etc. Le notaire a notamment un devoir de conseil absolu). Enfin, tout cela n'est pas gratuit, elle facture très cher, le conseil serait un minimum.Le droit positif s'est cristallisé autour de la version intermédiaire (information + mise en garde) du fait de la crise.Une maxime présenté en anglais : «Know your customer», dont le droit français s'inspire dans le crédit à la consommation : le crédit vient d'être modifié par une loi du 1er juillet 2010. Précisément cette loi applique l'iodée que la banque doit connaître son client avant de lui accorder un crédit et donc évaluer la solvabilité de son client. C'est une bonne chose parce que ça rend le crédit plus responsable mais c'est une intrusion de la banque dans la vie des gens.Pendant longtemps, la doctrine pro-banque considérait que la banque avait un pouvoir de non ingérence. Ce devoir c'est un peu celui de la banque suisse qui ne veut pas savoir d'où vient et où va l'argent. On est passé en droit français à une obligation d'ingérence pour les banques (ce qui est une bonne chose). Les auteurs qui affirmaient qu'il y avait une obligation de non-ingérence citaient l'art. L563-3 CMF : l'art a été abrogé mais pas le principe reste et il consacre le principe d'ingérence. (et oui c'est absurde). Le texte imposait à la banque l'obligation de s'immiscer dans les affaires de ses clients pour un certain nombre d'obligations. En réalité, cet article a vocation à combattre le blanchiment d'argent sale. LA nouvelle numérotation : l'art a été éclaté en plusieurs art. L561-32 compété par l'art R561-38 et l'art. L561-10-2 complété par l'art. D561-2-1 CMF.

§2. Le compte de dépôt

Le compte de dépôt est le compte de tout le monde. Le compte de bancaire que l'on a est un compte de dépôt (l'appellation compte courant n'est pas une appellation juridique). La qualification normale

est compte de dépôt et la qualification compte courant est la qualification usuelle mais en réalité il ne s'agit jamais de véritables comptes courants. Le compte de dépôt est le comte de droit commun dont le mécanisme est le plus simple. Il n'a pas le droit d'être à découvert. S'il est débit c'est une faute du client. En plus, ne peuvent être inscrites au compte que des créances certaines, liquides et exigibles (pas des créances futures ou conditionnelles, chose qu'on peut faire dans un véritable compte courant). En cas de découvert, il y a faute du client, la banque a le droit de clore le compte, l'argent reste dû. Si la banque ne clos pas le compte, elle va accorder un crédit. Le client doit en plus rembourser le crédit de la banque. C'est la mise en place de l'autorisation de découvert. Contrairement au compte courant, il n'y a pas pour le compte de dépôt de réciprocité des remises entre le banquier et le client. Ce compte de dépôt est un mécanisme de règlement des créances c'est-à-dire que les créances qui sont inscrites sur le compte perdent leur individualité. La seule chose qui importe c'est le solde du compte. Si une créance insaisissable est inscrite sur le compte l'insaisissabilité est inscrite sur le solde du compte pour sa fraction seulement (pour son montant seulement), comme par exemple les créances alimentaires comme la pension alimentaire ou le RSA bancaire. La fraction est alors reportée sur le solde du compte, la banque doit respecter la créance insaisissable. L'inscription en compte ne vaut pas nécessairement paiement de la créance, elle peut valoir paiement conditionnel. S'il s'agit de virement qui arrivent sur notre compte, l'inscription en compte vaut paiement mais quand il y a un chèque, cela vaut simplement paiement conditionnel. Dans ce cas, la banque fait apparaître tout de suite le montant du chèque mais juridiquement il n'y a pas paiement mais des dates de valeur. Si le chèque est sans provision, la banque va débiter le compte du montant du chèque. Le problème pour le client c'est s'il a déjà dépensé l'argent...Enfin, précisons que c'est la situation du client envers sa banque : j'ai 1000 euros que je mets à la banque. Le fait de déposer l'argent en compte change la nature de mon droit : j'étais propriétaire, je deviens créancier chirographaire. Et ce par le simple fait de déposer l'argent à la banque, l'argent devient propriétaire de l'argent. Si la banque fait faillite, les créanciers chirographaires ne récupèrent jamais leur mise, selon le droit commun. Mais pour des enjeux de sécurité et de confiance, à partir des années 1990, les banques elle-mêmes ont mis en place un mécanisme de solidarité de place, c'est-à-dire que si une banque fait faillite, tous les clients de la banque récupèrent leur argent sous un certain plafond (assez bas). Ce dispositif a été mis en place car le marché immobilier s'est effondré en France. (ce dispositif a été mis en place par les banques françaises). Les évènements depuis 2000 ont mis en évidence l'importance de renforcer ce dispositif. L'Europe a adopté une directive communautaire dont le dispositif doit rentrer en vigueur au plus tard le 31 décembre 2010 et on a harmonisé le plafond. Le dispositif actuel provient d'un arrêté du 29 septembre 2010. Le plafond européen est de 100.000 par banque. Ni plus, ni moins. Avant, le délai de remboursement était de 8 mois. Le délai a été ramené à 20 jours ouvrables. Cela ne concerne pas que les comptes de dépôt mais tous les comptes. Le dispositif est donc maintenant légal et non plus associatif. C'est un progrès.

Il peut y avoir une organisation spécifique du fonctionnement du compte : une seule personne a plusieurs comptes dans la même banque, on parle de compte multiples à m^me titulaire ou alors un seul compte mais plusieurs titulaires.Ces deux hypothèses posent des difficultés spécifiques.

II. Comptes multiples à même titulaire

Il existe de bonne raisons d'avoir plusieurs comptes. La raison principale est l'activité professionnelle. Dans certains cas c'est une obligation (pour les commerçants) mais pour les autres professions, c'est hautement recommandé pour des raisons fiscales. Le fait d'avoir plusieurs compte pose des problèmes spécifiques. (on prendra toujours l'hypothèse des plusieurs comptes dans la même banque) Comment apprécie-t-on le solde par rapport à l'interdiction d'être à découvert ? Globalement, l'appréciation des soldes se fait compte par compte et pas globalement. Chaque

compte doit être créditeur, peu importe le solde global. C'est au client de s'en occuper. Il st possible d'aménager cela et de faire en sorte que l'appréciation du solde ne se fasse plus compte par compte mais globalement. On parle d'accord de fusion de compte qui suppose une convention entre la banque et le client. C'est très utile pour les commerçants. La seule chose qui importe alors c'est que le solde global soit positif (c'est bien sûr souvent payant). Il y a de la jurisprudence sur ce type de pratiques : arrêt Com. 8 mars 2005 publié dalloz 2005 p. 883, où un professionnel avait plusieurs comptes professionnels auprès de la même banque car il travaillait à l'exportation et il avait un copmte libéllé en dollard et un autre en euros. Il avait une convention d'unité de compte pour régler le fonctionnement des différents comptes et la conversion des devises, la parité. Dans le courant des années 2000, à cause des fluctuations entre le dollar et l'euro, il y a eu des problèmes. L'euro s'est mis à flamber, or dans l'affaire les banques n'avaient pas fait la conversion au fur et à mesure et elles avaient instauré brutalement l'écart de change. Le propriétaire demande le remboursement de l'argent qu'il a perdu. Le problème est que le change devait être fait à une date contractuellement prévue, avec un taux de change déterminé, mais la banque ne le fait pas régulièrement et elle l'a fait quand l'euro était très élevé. Selon le juge, la banque doit agir de bonne foi, elle doit mettre en ouvre la convention d'unité de compte de bonne foi et elle n'a pas le droit de se contredire au détriment de son client.

III. Un seul compte mais plusieurs titulaires

Pendant un temps, les banques ont fait de la pub pour inciter les gens à n'avoir qu'un seul compte, entre conjoints (mariages, concubinage, pacs). L'hypothèse est un seul compte et deux titulaires. En réalité, cette présentation cache deux sortes de comptes uniques. Soit un compte indivis, soit un compte joint. Celui qui présente le moins de danger pour le client est le compte indivis, le compte le plus dangereux est le compte joint (celui pour lequel les banques faisaient de la pub).Le compte indivis est une indivision, c'est-à-dire que les titulaires du compte sont co-indivisaires. Pour le fonctionnement du compte, il faut l'accord de tout le monde. C'est la règle de l'unanimité. On peut aménager cela. Une opération ne peut être portée au débit du compte que si tous les titulaires du compte on signé l'opération, sous peine de nullité. Le compte indivis protège les clients de la banque et il est dangereux pour la banque.Les banques ont dit que dans le compte joint, chacun peut faire fonctionner le comte seul, c'est-à-dire mettre de l'argent ou en retirer seul. La raison est que le compte joint est caractérisé par une double solidarité (active et passive). La solidarité active repose sur les art. 1197 et suivants Cciv. Et signifie que chaque titulaire est créancier individuellement à l'égard de la banque pour la totalité du solde (sur un compte où il y a 100 euros, chaque titulaire peut retirer 100 €) et solidarité passive, chaque titulaire est débiteur de la totalité du solde même s'il n'est pas à l'origine de la dette.

Ex : arrêt Com. 8 février 2005 publié Dalloz 2005 p. 771, il s'agissait d'un compte joint, les titulaires étaient des gens mariés, le mari engage des dépenses dans son intérêt personnel, dépensant l'argent pour lui et il a mis le compte en position débitrice. Le mari refuse de payer, de rembourser la banque. Celle-ci attaque sa femme qui n'était pas au courant des dépenses et qui naturellement n'avait rien dépensé. La CA avait rejeté l'action de la banque pour la raison que l'opération n'avait profité qu'au mari. L'arrêt d'appel est cassé. Ca se passe à Bordeaux et la banque est la BNP.

Pour un compte de dépôt classique : 1ere civ 17 janvier 2006 dalloz 2006 p. 1777, où un compte ordinaire au nom du mari qui avait engagé les dépenses. Le compte se retrouve en débit. La banque engage des poursuites et cherche à obtenir la saisie du solde. Devant la Ccass, insaisissabilité du compte, la banque n'a pas le droit de saisir le compte du mari. Cela est lié à une règle qui découle du droit des régimes matrimoniaux : dans le droit des régimes matrimoniaux, il y a le régime primaire qui joue pour tous les mariages et dans lequel il y a une présomption de communauté des fonds, la

conséquence en l'espèce est que les sommes qui sont sur un compte sont nécessairement présumées communes, même si le compte est au nom d'un seul des époux. La communauté est réduite aux acquêts. Tout est commun.Ainsi, si le compte a plusieurs titulaires (compte joint) il peut être saisi, et s'il est simple il ne peut pas l'être(dans le cadre des gens mariés et bénéficiants de la communauté réduite aux acquêts seulement). C'est un peu incohérent.En conclusion, pas de compte joint, et dans le cadre de la communauté légale des époux, le compte est de plein droit insaisissable.

§3. Le compte courant

C'est un compte spécifique dérogatoire. Il ne fait pas se laisser abuser par le jargon des banques. Il suppose la réunion de conditions qui ne sont pas à la dispositions des parties. Les parties ne peuvent pas imposer la qualification de compte courant si les caractéristiques dégagées par la Ccass ne sont pas remplies. La qualification échappe donc à la volonté des parties et le juge doit vérifier ces questions et si la qualification est erronée, le juge doit restituer la bonne qualification.

Ex : Arrêt 1er chambre civile, 15 mars 2005, dalloz 2005, p. 950 : en l'espèce les deux parties avaient retenu la qualification de compte courant mais les caractéristiques matérielles n'étaient pas remplies. Est-ce un compte de dépôt ou un compte courant ? C'est selon la Ccass un compte de dépôt et le juge doit restituer la qualification de la convention.L'élément intentionnel ne suffit donc pas à donner la qualification de compte courant.

I. Les caractéristiques générales du compte courant

Il y a deux éléments :

– l'élément intentionnel, il est nécessaire mais pas suffisant. Cela signifie que les parties doivent avoir vraiment voulu mettre en place un compte courant, en connaissance de cause. A l'évidence, pour nos comptes bancaires, ce ne peut pas être un compte courant puisqu'on ne sait même pas ce que c'est.– L'élément matériel qui repose sur les caractéristiques de fonctionnement du compte. Il y a plusieurs éléments matériels cumulatifs : la remise des créances (peuvent être inscrites en copte non seulement les créances certaines liquides exigibles mais aussi d'autre sortes de créances qui ne présentes pas ces caractéristiques à savoir les créances futures et les créances conditionnelles. Ces créances peuvent apparaître dans le compte, dans ce qu'on appelle le différé du compte), un principe général d'affectation de toutes les créances qui n'est cependant pas un principe d'ordre public (quand il y a dans la convention le principe général d'affectation cela veut dire que le client de la banque s'engage à interdire au client d'avoir un autre compte professionnel, cela permet à la banque d'appréhender tout le poste client du client. Le client s'engage à verser tous les paiements qu'il reçoit dans ce compte et pas ailleurs. Mais il peut avoir d'autres comptes non professionnels ailleurs ou dans d'autres banques.). Le principe de réciprocité des remises : chaque partie s'engage à faire des versements sur le compte. Si la réciprocité des remises cesse, cela équivaut à la clôture du compte courant qui dégénèrera donc en compte de dépôt. Du coté de la banque, la jurisprudence a une conception souple et considère que le débit du compte par la banque pour les différents frais, agios, commissions, intérêts, entre dans la réciprocité des remises. La condition d'enchevêtrement : dans le relevé de compte, les écritures doivent être mêlées. Il reste enfin une condition qui n'est pas nécessaire : le compte courant peut fonctionner en débit et le solde n'a pas à être créditeur.

Retard 1h30 (fin du I et début du II. Fonctionnement du compte courant).Notamment distinction compte de dépôt à vue, compte de dépôt à terme.

Lorsqu'on reçoit son relevé et qu'on ne conteste pas ses dispositions, la banque est en droit de considérer que tout ce qu'il contient st juste. On est présumé avoir accepté les opérations inscrites. En d'autres termes, le relevé de comptes a un rôle juridique très important. L'art. L312-1-1 CMF prévoit une périodicité d'un mois pour chaque compte. Certaines banques permettent une périodicité plus importante (ce peut être une fois par semaine par exemple), ce qui est en général payant. EN revanche, le relevé mensuel est gratuit. Ces relevé de compte perdent de leur intérêt matériel, lorsque le client a un service de banque en ligne.Comment le client doit il s'y prendre s'il veut contester le relevé et comment rectifier le cas échéant les erreurs ?Puisque la réception du relevé va entrainer une présomption d'acceptation de l'exactitude du relevé, si le client conteste, il doit se manifester et agir auprès de sa banque. La question porte sur le délai pour agir. Un certain nombre de banques inscrivent en petit sur le relevé que le client dispose d'un délai de 3 mois pour agir. La portée de cette mention s'est posée en droit. C'est une clause abusive. La Ccass s'est penché sur la question com 26 mars 1996 : commenté bull Joly Bourse 1996, p.514 La solution n'a jamais varié depuis 15 ans. La Ccass dénie toute portée à la clause. Dans l'arrêt ce n'est pas la qualification de clause abusive qui a été utilisé, elle admet seulement que le silence pendant le délai mentionné vaut présomption simple d'acceptation du relevé. Cela n'interdit donc pas au client de faire une réclamation, nonobstant le silence gardé, tant qu'il est dans le délai légal de prescription, d'extinction des réclamations. La question est donc celle du délai. Jusqu'à la loi du 17 juin 2008, c'était 10 ans. Mais cette loi l'a ramené à 5 ans et la DSP du 15 juillet 2009, l'a ramené à 13 mois. En plus, dans la DSP, ce n'est plus un délai de prescription mais un délai de forclusion. On constate ici que la régression des droits des consommateurs est effectuée à cause du droit communautaire au profit des banques. cf. arrêt CA Paris 10 juin 2005 : Dalloz 2005 p. 2610 A l'époque des faits, le délai était de 10 ans. En l'espèce, le client conteste une opération décrite sur son relevé. Il garde le silence dans les trois mois qui suivent la réception du relevé et il attend la fin du délai de prescription légale. La banque prétend que le client n'avait pas le droit de saisir la justice. La CA dit que l'action est recevable puisque dans le délai de prescription et elle dit que c'est à la banque de prouver l'exactitude du relevé. Et la banque, près de 10 ans après les faits, était dans l'incapacité de le prouver. Elle a donc été déboutée.Sur le traitement de l'erreur : il y a plusieurs hypothèses suivant qu'il y a e qui est strictement une erreur et la faute. Un arrêt Civ 1ere 17 février 2010, Dalloz 2010, p. 864 illustre cela, sur les enjeux entre la différence entre erreur et faute. Soit le client constate qu'il a été débité par erreur. Il peut contester dans le délai légal et a droit au remboursement. La banque doit re-créditer le débit erroné mais aussi toutes les conséquences du débit erroné. Si le débit erroné a entrainé des agios, la banque doit aussi les rembourser. De même s'il y a eu des frais pour chèques sans provisions, etc. a difficulté est celle de l'action en remboursement de la banque. Qui dit débit par erreur dit crédit par erreur. En ce qui concerne celui qui a reçu le crédit erroné, il s'agit de l'action en remboursement de la banque contre celui qui a reçu le paiement erroné, on parle de l'accipiens (celui qui a reçu un paiement par erreur). Il y a deux hypothèses : soit l'accipiens a reçu ce qui lui était dû. Il était bien créancier, mais le paiement qui a été fait n'est pas le bon, soit il n'était pas du tout créancier. S'il a reçu ce qui lui était dû, et plus précisément, l'accipiens a reçu ce qui était dû par un tiers, l'action en répétition de la banque suppose la preuve de son erreur. La banque qui a payé est appelée banque solvens. La conséquence est la suivante : s'il y a eu erreur de la part de la banque, il y a répétition, s'il n'y a pas erreur, il n'y a pas de répétition. Si l'erreur est fautive, il aura à la fois répétition et

réparation des préjudices causés par la faute, la responsabilité de la banque sera engagée. Le fondement textuel est l'art. 1377 cciv.Deuxième hypothèse, celui qui a reçu le paiement n'était absolument pas créancier. Dans ce cas, la répétition est possible, la banque va pouvoir demander le remboursement, et ce même s'il n'y a pas eu d'erreur. Cela avantage la banque dans ce type d'hypothèses puisque ça n'incite pas les banques à faire leur travail puisque de toute façon elles pourront obtenir le remboursement. On parle de l'indu objectif. Le fondement textuel est l'art. 1376 cciv. Chaque fois, il s'agit de la répétition de l'indu. On parle d'indu objectif parce que le paiement n'était pas dû et il n'y a pas d'erreur.Dans l'hypothèse de l'indu objectif, la solution n'est pas allée de soit. La controverse a été tranchée par un arrêt d'assemblée plénière de la Cour de cassation qui a fait beaucoup de bruit, le 2 avril 1993 publié dans toutes les revues et notamment Dalloz 1993 p. 396. L'arrêt de 2010 ne remet pas en cause l'arrêt de 1993 parce que précisément, il faut distinguer entre erreur et faute.Dans le cas de l'indu objectif, paiement fait par erreur ou pas d'erreur mais le paiement n'est pas du, si la répétition des paiements entraine un préjudice et que la banque a commis une faute, la banque doit indemniser les conséquences de sa faute.Important également, il arrive parfois que la banque fasse deux fois le même paiement. Un paiement valable et le second erroné. La banque a droit à se faire rembourser puisque le premeir paiement a éteint la dette. Cela s'est produit en pratique que la banque paye deux fois la même dette. La difficulté porte sur la répétition du deuxième paiement. Dans un arrêt, entre les deux paiement, le client qui reçoit le paiement a fait faillite. La banque qui a versé par erreur se retrouve en face d'un client insolvable. Si l'action était dirigée contre le client, la répétition n'était plus possible (la banque est créancier chirographaire). La banque solvens a prétendu qu'elle pouvait agir en répétition contre la banque du client (car c'est la banque du client qui reçoit le paiement et qui tient le compte). Dans cette affaire, la Ccass a jugé que la banque solvens qui agit en répétition ne peut agir que contre le client et pas contre la banque mandataire (c'est-à-dire la banque du client). Com. 10 janvier 1995, bull civ. 4e partie, numéro 10. En conséquence, la banque n'a pas pu récupérer l'argent, le client étant en faillite, pas de remboursement possible. La banque mandataire a gardé l'argent. La banque solvens a perdu, la banque mandataire a gardé l'argent, alors que son client était en faillite. (on ne peut pas ici être dans le cadre de l'enrichissement sans cause).

Les commissions et frais de fonctionnement : la banque fait ce qu'elle veut, sauf si c'est encadré par les pouvoirs publics. C'est encadré pour les chèques sans provision et les incidents en cas de prélèvement sur le compte. Pour les services bancaires de base, le principe est la gratuité (art. L312-1 CMF). Ils concernent la tenue du compte et la délivrance des chéquiers ainsi que l'envoie mensuel de relevés de comptes. Tout cela est gratuit. Il y a eu un lobbying intense de la part des banques pour contester la gratuité de ces services de base, et notamment sur la délivrance des chéquiers qui représente un coût pour les banques. Elles n'ont pas pour l'instant obtenu gain de cause car en France, les sommes qui figurent sur le compte de dépôt ne sont pas rémunérées. Quand on a du crédit sur un compte bancaire, il ne rapporte rien mais la banque peut s'en servir. Il est donc normal que les chéquiers soient gratuits. A un moment, certains Etats européens, notamment l'Espagne, admettent la rémunération des comptes de dépôts. La polémique en France s'est depuis apaisée.

Sur la question des retraits d'espèce au guichet de la banque. Peuvent-ils être facturés ? C'est la même problématique. A partir de l'effondrement de la bourse française, les banques ont imaginé de nouveaux frais, et notamment les frais de retrait d'espèces. Théoriquement, la banque n'a pas le droit de facturer des retraits d'espèces au guichet parce qu'il n'y a pas de cause. Il s'agit d'une nullité pour défaut de cause. Il s'agit de comptes de dépôts à vue, la banque n'a pas à facturer les retraits d'espèce au guichet. En cas de retrait avec une carte bancaire, même question. Sachant que toutes les banques le font maintenant. Si on dépasse un certain nombre de retrait par mois, la banque retient (en général) 1€ de retrait. Cela est légal car le frais est causé. Si on retire de l'argent auprès de distributeurs qui appartiennent à d'autres banques, c'est légal. En effet, ce retrait entraine des frais pour la banque qui utilise un distributeur d'une autre banque. En réalité, ce coût est déjà inclus dans

le coût de la carte elle-même que le client paye. Le législateur prévoit maintenant que la banque doit délivrer une fois par ans le relevé de tous les frais qu'elle a reçu.

III. Les intérêts des découverts

Le compte est en débit, la banque facture des agios, c'est-à-dire des intérêts. S'il s'agit d'un compte courant, il n'y a pas de problème. Si c'est un compte de dépôt, il s'agit d'un découvert en compte autorisé. Il faut que les intérêts soient justifiés, légaux et plus précisément valablement stipulés. C'est une question complexe.Il y a la stipulation d'intérêts et la stipulation du taux d'intérêts. La stipulation d'intérêts est relative au principe même de l'existence d'un intérêt. La stipulation du taux d'intérêt est relative au montant même de l'intérêt. S'il n'y aucune stipulation d'intérêt, le prêt est gratuit, il n'y a aucun intérêt dpu et la banque devra rembourser les intérêts payés. Si la stipulation d'intérêt est valable et que le problème porte seulement sur la stipulation du taux d'intérêt, l'intérêt n'est pas remis en cause, le prêt reste payant mais c'est juste le montant qui changera. En cas de problème, on applique le taux d'intérêt légal à la place du taux conventionnel. Même si la stipulation d'intérêt est valable et que le problème porte seulement sur le taux d'intérêt, les enjeux économiques sont considérables. En effet, le taux d'intérêt légal en 2010 est de 0, 65% par ans. Ce qui est quasiment nul. Cela est dû à la crise car les taux d'intérêts se sont effondrés. Dans les crédit revolving, le taux est de l'ordre de 20%. Si on parvient à faire tomber l'intérêt. Pour certains, dont les banques et l'Etat, l'argent est quasiment gratuit.

1. La stipulation de l'intérêt

C'est la Code civil qui pose cette exigence à l'art. 1905. Cette exigence ne vaut que pour le compte de dépôt mais pas pour le compte courant parce que pour ce dernier le solde débiteur porte l'intérêt de plein droit. S'il n'y a pas de stipulation d'intérêt pour un compte de dépôt, le prêt est gratuit. Mais les banques le stipulent systématiquement.

2. La stipulation du taux d'intérêt

La fixation du taux, la variation du taux et le taux applicable après la clôture sont les trois problèmes récurrents. Les enjeux attachés à la stipulation du taux d'intérêt sont énoncés plus haut. L'exigence de la stipulation du taux d'intérêt est posé aux art. 1907 cciv et art. L313-2 du Code de la consommation. Dans les deux cas, il est prévu que le taux doit être fixé par écrit. Le code de la consommation n'existe en France que depuis 1992 mais la règle existait auparavant dans des lois non codifiées (1978 pour le crédit à la consommation). Les banques ont prétendu que l'exigence posée par l'art. L313-2 étant prévu dans le code de la consommation ne pouvaient pas concerner les relations entre les banques et leur client, alors que le texte initial concernait tout le monde. La Ccass a précisé que l'article L313-2 Ccom concerne bien tout le monde. Le problème spécifique qui s'est posé a porté sur le sens de l'exigence de l'écrit. S'agit-il d'un problème de preuve ou de validité. La question a été tranchée par plusieurs arrêts en 1988. Jusque là, dans la pratique pour les comptes courants, les banques avaient pour habitude de voir dans la stipulation du taux un simple problème de preuve et souvent il n'y avait pas de taux prévu à l'avance. Il y a avait une certaine liberté de la part des banques. En 1988, la Ccass a dit que la stipulation par écrit du taux n'est pas qu'une simple question de preuve, c'est aussi une question de validité. La situation est la suivante : soit il y a eu un écrit préalable qui respecte les exigences légales, auquel cas la banque a droit au taux conventionnel, soit il n'y a pas d'écrit mais juste le principe de l'intérêt auquel cas on applique le taux d'intérêt légal. Les arrêts fondateurs sont Civ 1ere 9 février 1988 et Com 12 avril 1988, Dalloz 1988, p.309. La solution vaut aussi bien en droit civil qu'en droit commercial dans les relations entre les banques et les non-commerçants et entre les banques et les commerçants. L'exigence de

l'écrit est une condition de validité sanctionnée par une nullité relative. Il faut donc que le client la soulève et il faut qu'il soulève lui-même la question devant le juge. Les banques ont alors essayé de se défendre en disant que le client pouvait laisser tomber la nullité et la confirmer. Il pouvait alors opérer une confirmation tacite. Les banques ont prétendu que le client, en payant l'intérêt que voulait la banque avait confirmé la banque et avait renoncé à exercer son action en nullité. La Ccass a refusé cette solution, le fait que l'intérêt nul ait été payé ne vaut pas confirmation de la nullité et le client a quand même droit à remboursement des intérêts conventionnels (le taux légal ne l'est pas). Sur ce point, Com 9 avril 1991, semaine juridique 1991, édition entreprise, 179. L'explication technique est la suivante : l'imputation des intérêts ne vaut pas paiement au sens de l'article 1906 cciv. Il ne peut donc pas y avoir confirmation. Les banques ont donc dû rembourser les intérêts, moins l'intérêt légal.Sur la modalité de l'imputation : il y a deux façon d'imputer l'intérêt illégalement perçu. Soit on impute sur les intérêts déjà payés. C'est une solution qui avantage la banque au détriment du client. Soit l'imputation se fait directement sur le capital qu'il faut rembourser et pas sur les intérêts. Cette solution avantage le client au détriment de la banque. En effet, dans ce cas, le capital est remboursé plus vite ce qui entrainera d'avantage l'extinction d'intérêts, la banque devra rembourser d'avantage. Dans le cadre de la stipulation du taux d'intérêt, l'imputation se fait sur le capital, en vertu de la jurisprudence de la Ccass. Dans le cadre de la réglementation de l'usure, l'imputation se fait sur l'intérêt et non sur le capital, selon la loi (dans le code de la consommation), c'est d'un certain point de vue une solution absurde. En effet, lorsqu'il y a usure, c'est que le taux pratiqué par la banque est particulièrement abusif, c'est-à-dire que la banque se comporte le plus mal possible, et pourtant l'imputation se fait en sa faveur, c'est donc une incitation à mal se comporter.Sur la variation du taux : il y a d'abord une question de principe : la banque peut-elle faire varier le taux unilatéralement au court de l'exécution du contrat ? Un taux variable est-il légal ? En droit français, jusqu'en 1995, c'était strictement illégal. Il n'y avait pas de pratique de taux variable, et quand bien même, cette pratique était frappée de nullité absolue car le code civil exige que lors de la conclusion du contrat le prix soit déterminé ou déterminable (à la date de conclusion), ce qui empêche la variation unilatérale du prix.Le taux de base bancaire est un taux variable dont une partie de la variation est déterminée unilatéralement par la banque. Le prêt est déjà un contrat dangereux pour celui qui s'endette. Il y a un besoin de protection de la partie faible. C'est d'autant plus délicat si la banque peut faire varier unilatéralement le taux pendant 30, 40 ou 50 ans (durée des prêts immobiliers notamment). Quatre arrêt de l'assemblée plénière de la Cour cassation du 1er décembre 1995 ont décidé que dans certains cas, le prix n'a plus à être déterminé ou déterminable à l'avance, il peut être déterminé en cours de contrat, unilatéralement, par la partie forte. A partir des arrêts de 1995, le revirement de jurisprudence est appliqué au prêts bancaires et notamment au taux de base bancaire (com 9 juillet 1996, semaine juridique 1996, deuxième partie 22241). La stipulation d'un taux variable est légale en France, sans l'accord de la partie faible. Jusqu'en 1995, les gens s'endettaient à taux fixe en France, aux USA, en Angleterre, les gens s'endettent à taux variable (d'où la crise de subprimes). Ils ne pouvaient pas en France s'endetter à taux variable car le droit protégerait la partie faible. A partir de 1996, les gens ont commencé en France à s'endetter à taux variable. Quand on étudiera le régime spécifique du crédit à la consommation et le régime spécifique du crédit immobilier, on verra qu'en France, il n'y a aucun intérêt à s'endetter à taux variable parce que le droit fait que c'est plus intéressant de s'endetter en France à taux fixe. L'intérêt économique du taux variable est de profiter de la baisse des taux. Aujourd'hui, on a atteint le fond, il n'y a plus d'intérêt à s'endetter à taux variable puisque les taux ne peuvent qu'augmenter. Juridiquement, si le principe du taux variable est admis en France, il convient d'en appréhender les modalités. La Ccass a répondu de manière décevante, Civ 1ere 20 décembre 2007 (un peu tard en plus), Dalloz 2008, p. 286. C'est un arrêt de principe, de cassation. Les arrêts portent des étoiles qui figurent juste après les références de l'arrêt. Ici, c'est un arrêt 4 étoiles. La totalité des lettres est P+B+R+I. (P = publié au bulletin officiel de la Cour de cassation ; B = publié dans un autre bulletin moins prestigieux, bulletin d'information mensuelle ; R = publié dans le rapport annuel de la Cour de cassation qui est un excellent outil

donnant tous les arrêts importants ; I = l'arrêt est mis immédiatement en ligne pour être mis à la disposition des professionnels). Le prêt prévoyait la variation du taux et la question était de savoir si la banque doit informer l'emprunteur quand le taux change. La CA d'Angers avait considéré que la banque devait informer le client et avait condamné la banque en conséquence. L'enjeu était l'annulation de la stipulation du taux d'intérêt et l'application du taux d'intérêt légal. La Ccass répond que l'art. L313-2 du code de la consommation ne prévoit pas une telle obligation, donc la banque peut faire varier le taux sans informer le client en cours d'exécution du contrat. Le droit positif, dans le cadre de l'article L313-2 du code de la consommation, dit que la banque n'a pas l'obligation d'informer le client de la variation du taux. Il y a eu une réaction partielle législative dans une loi du 3 janvier 2008. il a là été prévu que la banque doit informer le client de l'impact d'une variation potentielle du taux d'intérêt sur le montant des mensualités à venir. Si le client n'est pas informé, son budget devient bouleversé, il peut se retrouver en débit et donc insolvable sans en être informé (art. L312-14-2 du code de la consommation). Mais cette loi ne s'applique que point par point, crédit par crédit. Si cette obligation n'est pas spécifiée, on retombe dans le droit commun : pas d'obligation d'information.

Sur le taux applicable après la clôture du compte, la question est de savoir si on peut continuer à imposer le taux conventionnel ou s'il faut appliquer le taux d'intérêt légal. La Ccass précise qu'il faut appliquer le taux d'intérêt légal (0,65%). En effet, si le compte est clôt, la convention de compte disparaît, le taux conventionnel ne peut donc plus s'appliquer.

Sur l'anatocisme, il s'agit d'une règle juridique importante en matière de crédit, prévue à l'art. 1154 du code civil. L'enjeu ici est la périodicité de la capitalisation des intérêts. Lorsque l'intérêt est né, au bout d'un certain temps, cet intérêt, s'il n'est pas éteint parce qu'il aura été payé, va être transformé en capital. Le capital va être augmenté de l'intérêt dû, échu et non payé. Il se met donc à son tour à produire de l'intérêt. C'est la pire situation pour le débiteur. Tant que l'intérêt n'est pas fondu dans le capital, il ne peut pas produire d'intérêt, mais dès lors qu'il en fait partie, il le peut. La périodicité de la capitalisation est appelé l'anatocisme. Pour des raisons évidentes de protection du débiteur, le code civil interdit l'anatocisme pour des périodicités inférieures à un an. Cela veut dire que le code civil admet la capitalisation des intérêts une fois un an écoulé. C'est une règle d'ordre public quand on est dans le cadre du droit civil. Dans le cadre du droit commercial, cette règle est neutralisée, l'art. 1154 ne joue plus; Cela concerne surtout les comptes courant, la banque a dans ce cas le droit de capitaliser en moins d'un an. La Ccass valide cette pratique. La périodicité de capitalisation est la discrétion de la banque (mensuel, annuel, etc.). La convention de compte courant est donc très dangereuse pour le client.

Parenthèse sur l'état de la Justice en France :

Dalloz 2010, p. 2848 : publication d'un livre blanc, les juridictions n'ont pas suffisamment d'argent pour acheter les revues juridiques. Les magistrats en sont venu à faire un travail de secrétariat.

Sur Reuters : le nombre de juridictions détruites en 2 ans en France : 1/3. 400 environ ont été détruites en 2 ans. Cela fait une juridiction pour 80.000 habitants environ.

V. Les dates de valeur

C'est un point important de la pratique bancaire qui a connu une évolution en 2009. Les banques ont l'habitude de dater les opérations, qu'on appelle date de valeur, qui ne correspond pas à la date réelle. La pratique de ces dates de valeur entraine un décalage entre le date matérielle de l'opération et sa date juridique. La démarche des banques n'est pas à l'avantage des clients. Jusqu'en 2009, pour les chèques venant au débit du compte, la meilleure date possible pour le client était J-2, et J+2 pour

les chèques venant au crédit du compte. Maintenant, aujourd'hui, je mets un chèque de 1000 de débit et un de 1000 de crédit. Par ce mécanisme, il n'y a pas équilibre, mais un décalage, le compte est débiteur et la banque peut, le cas échéant réclamer des frais. Ces pratiques permettaient donc aux banques de faire tourner des intérêts, des agios, alors que le client croit, en toute bonne foi, être en règle. La question qui s'est posée est la légalité de cette pratique. La réponse a été la suivante : si la date de valeur est appliquée à des dépôts d'argent, c'est illégal. En revanche, la Ccass a admis à plusieurs reprises la licéité des dates de valeur pour les chèques. Pour la nullité, Ccass com. 6 décembre 1993, dalloz 93, p.310. Pour la licéité des dates de valeur pour les chèques, Ccass com. 11 décembre 2007, Semaine juridique édition entreprise 2008, p. 1346. Dans l'affaire de 2007, c'était une action intentée par l'UFC Que choisir ?, la banque attaquée était la Société générale. La raison juridique est la cause, art. 1131 Cciv. Pour la Ccass, en matière de chèque, ces dates de valeur ont une cause, en revanche, en matière de dépôt, les dates de valeur n'ont pas de cause. Economiquement, on considère que le chèque subit un traitement. La remise d'un chèque ne vaut pas paiement, seule l'inscription en compte vaut paiement. Il y a la date matérielle de remise du chèque et la date d'encaissement du chèque, c'est-à-dire la date d'inscription en compte. En revanche, pour les dépôts d'espèce et les opération dématérialisées, le paiement est immédiat.Pour les chèques, il est évident que ce mécanisme constitue une rémunération déguisée des banques. En plus, ces questions sont d'ordre public. La date de valeur est une rémunération de la banque parce que cela lui permet de bénéficier de l'argent et en cas de problème elle pourra récupérer des frais. Le principe de gratuité des chèques en France est donc faux. Leur contrepartie est les dates de valeur. Le droit a évolué avec la directive sur les services de paiement transposée par l'ordonnance de 2009. Les principes sont les mêmes (dates de valeur interdites, sauf pour les chèques) mais le délai a été ramené à un jour maximum.

VI. La contrepassation des écritures

Cela concerne surtout les chèques. La contrepassation des chèques est ce qui se passe juridiquement lorsque le chèque est sans provision. Le chèque est au crédit, la banque l'accepte immédiatement. Si le chèque est sans provision, la banque va contrepasser l'écriture, c'est-à-dire passer l'écriture inverse. Cela vaut pour les chèques sans provision et aussi pour les chèques falsifiés. Rappelons que la remise du chèque ne vaut pas paiement. Dans le cadre de la DSP, la contrepassation des écritures fait l'objet de l'art. L 133-10-II.

VII. La saisie du solde du compte bancaire

C'est une question difficile et importante du point de vue économique, notamment du point de vue de la crise. Plusieurs intérêts en présence s'affrontent. Le droit tente de prendre en compte ces intérêts : ceux du débiteur qui a un besoin de protection, de clémence, ceux du débiteur qui doit pouvoir recouvrir sa créance, celui de la banque tiers-saisie. Il y a en effet au minimum trois intervenant. La saisie n'est pas dirigée directement contre le débiteur mais contre la banque tiers-saisie. D'autres intérêts peuvent se greffer, comme ceux des proches du débiteur et notamment le conjoint du débiteur qui a aussi besoin de protection. Il faut enfin assurer une procédure qui soit simple, efficace, rapide et qui oblige la banque tiers-saisie à coopérer. La problème est celui du secret bancaire.La réglementation est ici assez ancienne : la loi du 9 juillet 1991 et un décret du 11 juillet 1992. La loi de 1991 a profondément les voix d'exécution qu'on appelle aujourd'hui procédures civiles d'exécution. On a notamment transformé la saisie arrêt en saisie attribution de créance et saisie conservatoire de créance. Il faut comprendre qu'il y a u droit commun de la saisie qui va être articulé avec un régime spécifique dans le cadre du compte bancaire. Les saisies bancaires peuvent affecter tous les comptes bancaires, à savoir le compte de dépôt classique, le compte courant et tous les comptes à terme (comptes d'épargne, PEL, etc.). LE compte de dépôt est a vue donc le solde est saisissable. Pour les autres comptes, s'il a un terme, cela est inopposable aux tiers qui peuvent donc

saisir le compte.Il faut considérer l'obligation et la dette, le rôle du tiers-saisi et les deux types de créance à distinguer ; la créance cause de la saisie et la créance objet de la saisie. La seconde est la créance du débiteur saisi sur la banque tiers-saisie. La créance cause de la saisie est la créance sur le débiteur saisi. Le débiteur est donc également créancier, d'où cette relation triangulaire.

L'obligation à la dette

S'il y a un seul débiteur, il n'y a pas de difficulté. Mais lorsqu'il y a plusieurs débiteurs à la dette, des co-obligés, qu'ils soient tenus de manière conjointe ou de manière solidaire. De manière solidaire, comme dans le compte joint, chacun est tenu à la totalité de la dette et le créancier n'a pas à diviser ses recours. L'obligation à la dette est donc à différencier de la contribution à la dette (du point de vue des débiteurs). Si les co-obligés sont tenus de manière conjointe, le créancier doit diviser son action. Des éléments spécifiques apparaissent pour les gens mariés. Pour eux, le droit français des régimes matrimoniaux pose le principe de l'indépendance de chacun des époux dans la gestion quotidienne et le principe de la cogestion pour les actes graves (actes de disposition). La conséquence est qu'il faut l'accord des deux pour les actes graves et ce n'est pas nécessaire pour la gestion quotidienne mais dans ce cas un seul est tenu. Dans ce cas, la banque ne peut poursuivre que l'auteur de la dette. Chaque époux peut librement contracter un emprunt auprès d'une banque (principe d'indépendance) ou se porter caution, sans l'accord de l'autre. Il n'engage alors que ses biens propres et ses revenus. Si les deux époux empruntent ensemble, la banque aura une action contre les deux époux en cas de défaillance. Enfin, dans le cadre d'un compte joint, la banque peut poursuivre le conjoint qui n'est pas à l'origine de la dette, alors même qu'il n'a pas donné son accord. On peut simplifier de la manière suivante : il y a trois situation en matière d'emprunt.– L'un des conjoint engage seul ses revenus et ses biens propres.– Le conjoint emprunte ou se porte caution mais avec l'accord de l'autre, dans ce cas, la banque pourra saisir les biens propres du débiteur, ses revenus, mais aussi les biens commun du ménage. C'est la conséquence de l'autorisation donnée par l'autre époux.– La banque exige que les deux époux soient co-emprunteurs. La banque a alors le droit de saisir la totalité des biens du ménage. Les biens communs et les biens de chacun.

Dans l'application de ces règles qui reposent sur les articles 1415 et 1422 Cciv., un arrêt du 2 décembre 2005 rendu en chambre mixte, arrêt très controversé dans le cadre de la réforme du droit des sureté, opérée par une ordonnance du 23 mars 2006, le législateur a désavoué la Ccass. La solution de la Ccass était très défavorable aux époux et le législateur rétabli la protection des articles 1415 et 1422 Cciv. La sureté en cause est le cautionnement réel. La Ccass a dit en 2005 que la protection ne jouait pas pour les cautionnement réel.Il convient d'approfondir le mécanisme du jeu de la présomption de communauté. L'arrêt de 1e Civ. 17 janvier 2006, Dalloz 2006, p. 1777 (précité) où un seul des époux avait été engagé, sans accord de l'autre, le compte bancaire avait été saisi. Le compte saisi est celui du débiteur, celui du mari. La banque exerce une action contre la banque qui tient le compte du mari. Mais la banque a pourtant perdu dans cette affaire parce qu'elle s'est heurtée à la présomption de communauté des revenus et elle n'a pas pu prouver que les sommes sur le compte du mari lui étaient propres. C'est une preuve quasi impossible à rapporter du fait de la fongibilité des revenus. La raison ici est que la charge de la preuve de l'origine des fonds pèse sur la banque qui saisit, le créancier saisissant. Et cela est quasi impossible, seul les époux le peuvent. De plus, dans un arrêt postérieur, 1e Civ. 20 mai 2009, publié aux petites affiches 2010, n°19, la solution a été la même sur la charge de la preuve, or en l'espèce, il s'agissait d'un compte ouvert au nom des deux époux (à l'inverse de l'arrêt de 2006), les époux étaient marié sous le régime de la séparation des biens, mais la Ccass a considéré que la charge de la preuve de l'origine des fonds revenait au créancier saisissant. Ce n'est pas parce que le compte et commun que l'argent est commun. Par ailleurs, la Ccass a soulevé d'office ce moyen, c'est-à-dire que ni les avocats, ni les juges du fond n'ont vu le véritable problème juridique (sur le fondement

des articles 1315 et 1538 Cciv.). Dans la mise en oeuvre d'une saisie de compte bancaire, la banque va se heurter à des difficultés quasiment insolubles. Cependant, la banque va pouvoir riposter, la présomption de communauté va tomber : au moment de la dissolution de la communauté. Dans ce cas, la présomption de communauté tombe et la banque pourra saisir le compte. Elle devra pour cela attendre des années, mais c'est ce qu'elle a fait dans l'arrêt 1e Civ. 17 septembre 2007, Dalloz 2007, p. 3112 (sur les articles 1039 Cciv.) Dans cet arrêt, la Ccass considère que la charge de la preuve s'inverse et c'est au conjoint de prouver que l'argent lui appartient.Dans une affaire, qu'il s'agissait de prélèvement d'un époux sur le compte de l'autre, sans autorisation et à l'insu du conjoint. Arrêt 1e Civ. 8 juillet 2009, P+B+I, Dalloz 2009, p. 1970 où la Ccass a considéré que la banque avait commis une faute et devait rembourser et re-créditer le compte. La Ccass a admis que la banque avait ensuite une action subrogatoire contre l'époux qui piquait dans la caisse.On vient de voir ici les règles qui assurent la protection du débiteur dans un cadre familial (celui du mariage).

Au-delà des règles techniques qui concernent le droit des saisies de compte, le législateur a essayé de mettre sur pied un mécanisme pour protéger le patrimoine familial pour empêcher qu'il soit saisi lorsque les affaires tournent mal. Il existe aujourd'hui la déclaration d'insaisissabilité de la résidence principale créée en 2003 modifiée par une loi du 4 aout 2008. cette déclaration s'est révélée incomplète et il semble qu'elle ne soit pas opposable à la procédure collective. Il existe aussi le statut de l'EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée) dispositif complété par une ordonnance du 9 janvier 2010 (Dalloz 23 décembre 2010). Le statut de l'EIRL autorise l'entrepreneur individuel qui n'a pas créé de société a posséder deux patrimoines : un patrimoine familial insaisissable par les créanciers professionnel et un patrimoine professionnel saisissable par les créanciers professionnels. Le législateur permet la fusion des deux patrimoines dans un certain nombre de cas, ce qui permet alors au créancier professionnel de saisir le patrimoine familial. C'est un leurre. En cas de mauvaise gestion, de fraude il y a réunion des patrimoine. Si les affaires marchent bien, cela ne sert à rien, mais si les affaires marchent mal, le dispositif serait utile mais il disparaît. En conclusion, ce mécanisme du patrimoine familial offre une bonne protection, mais sur la déclaration d'insaisissabilité nuit à cette protection.

Le rôle de la banque tiers-saisie

La banque tiers-saisie est propriétaire des fonds. Le créancier saisi la créance de son débiteur contre un autre débiteur. L'obstacle ici est le secret bancaire. Si on le respecte, le créancier saisissant aura les plus grandes difficultés à obtenir des informations. Il ne saura pas s'il y a quelque chose à saisir. La solution trouvée par la loi de 1991 et le décret de 1992 est d'obliger la banque tiers-saisie à coopérer. Il pèse sur elle une obligation de coopération très forte et les sanctions sont très sévères.Le créancier saisissant va demander à la banque tiers-saisie ce qu'il en est du compte, du solde et cette-dernière doit répondre, le secret bancaire tombe. La banque tiers-saisie doit informer le créancier saisissant de la nature des comptes du débiteur, du montant du (ou des) solde au jour de la saisie et toutes les opération qui ont affecté le compte depuis le jour de la saisie inclusivement. Les difficultés apparaissent avec les sanctions. Si la banque saisie ne coopère pas ou mal, l'article 60 de la loi de 1991, complété par l'article 23-8 du décret de 1992 prévoit que le banquier tiers-saisi doit payer lui-même les sommes dues pour financer le saisissant en cas de violation de l'obligation d'information (obligation de payer la dette). Juridiquement, le banquier tiers-saisi n'est plus tiers-saisi mais saisi lui-même lorsqu'il viole l'obligation. Il y a deux sortes de violation de l'obligation de coopérer qui vont entrainer deux sanctions différentes. On aurait pu considérer que toute sorte de violation entrainerait cette sanction. La Ccass a cependant retenu une interprétation restrictive qui favorise la banque tiers-saisie. Soit le refus pur et simple de coopération, c'est-à-dire le défaut de renseignement, soit la banque fait une déclaration inexacte ou mensongère, c'est-à-dire qu'il y a soit

des erreur involontaires ou volontaires. Selon la violation considérée, la sanction est différente. Pour la Ccass, cette sanction est automatique et autonome, elle ne dépend pas du droit commun. La sanction joue, même si en réalité la saisie était inefficace (arrêt 2e Civ. 19 mars 2009, petites affiches 2009, n° 112, dans cette affaire, il y avait une saisie de compte bancaire qui était vouée à l'échec et la banque tiers-saisie refuse de coopérer, elle est cependant condamnée à payer, même si la saisie ne pouvait pas marché). Ensuite, si les renseignements sont faux, quelque soit l'origine de l'erreur, la sanction relève du droit commun de la responsabilité civile. Cela signifie qu'il y aura simplement des dommages-intérêts, ce qui suppose une faute, un lien de causalité mais surtout un préjudice. Or, si la saisie ne pouvait pas marché, il n'y a pas de préjudice, donc pas de réparation. En réalité, l'article 60 comporte deux alinéas. La Ccass considère que l'alinéa est le siège de la sanction autonome et l'alinéa 2 repose sur la sanction de droit commun (2e Civ. 3 juillet 2008, publié Dalloz 2008, p. 2700 et 2e Civ. 10 septembre 2009, Dalloz 2009, p. 2785 où la Ccass considère que le créancier saisissant doit prouver le lien de causalité entre la faute et le préjudice subi, en conséquence, le bilan est mitigé.) Le législateur a voulu aider le créancier saisissant pour qu'il ne se heurte pas au secret bancaire, mais la Ccass a instauré une protection au bénéfice de la banque tiers-saisie.

La créance cause de la saisie

Si la saisie du compte bancaire prospère, il va y avoir blocage du compte, à hauteur simplement du montant de la créance saisie. Le blocage du compte est donc partiel et non total. Le titulaire du compte garde le reste. S'il s'agit d'une saisie conservatoire, la mesure est conservatoire, il n'y a pas acquisition définitive de la créance au bénéfice du créance saisissant, en revanche, s'il s'agit d'un saisie attribution, le créancier saisissant devient propriétaire de la créance, il y a attribution du droit de propriété sur la créance saisie. Le débiteur saisi a le droit de contester la mesure.Le juge compétent pour apprécier cette question : dans un arrêt important 2e Civ. 18 juin 2009, P+B+R+I, Dalloz 2009, p. 2525, le juge compétent en la matière est le juge de l'exécution (juge spécifique). Il est compétent pour statuer sur l'existence de la créance cause de la saisie (c'est pourtant une question de fond, mais la Ccass relègue cela au rang de question de procédure.). Le juge de l'exécution est aussi et surtout compétent si l'origine de cette créance est un acte notarié, ce qui est assez fréquent en matière de crédit immobilier. Cela centralise et simplifie le contentieux.Sur les conséquences de la procédure de contestation, cf. 2e Civ. 1Er octobre 2009, Dalloz 2009, p. 2734. dans cet arrêt, il a été décidé qu'en cas de contestation de la saisie, même s'il s'agit d'une saisie attribution, le paiement est différé pendant toute la procédure de contestation et il n'y a pas d'effet attributif immédiat de la créance. L'intérêt de la saisie attribution est complètement obéré.

La créance objet de la saisie

C'est la créance du débiteur saisie, qu'il a contre le débiteur saisi. Le compte bancaire va faire apparaître des considérations spécifiques. Sur le compte bancaire sont virées toutes sortes de créances, saisissables et insaisissables. Comment faire le tri ? Chaque créance est fondue dans l'ensemble. Les créances insaisissables gardent le caractère insaisissable qui est reporté sur le solde, cela vaut pour le RMI, le RSA, les créances alimentaires (protection de la partie faible, respect de la dignité de la personne). 2E Civ. 12 juillet 2007, cassation, Dalloz 2008, p. 656, pour la Ccass, le RMI, même épargné est insaisissable.En revanche, les indemnités de départ à la retraite sont elles saisissables (Ch. Soc. 30 janvier 2008, Dalloz 2008, p. 490).Sur le RSA, avant la loi du 12 mai 2009, complété par le décret d'application du 30 décembre 2009, le RMI et le RSA n'étaient pas saisissables mais cela n'avait rien d'automatique. En réalité, les banques parvenaient à saisir les créances insaisissables. C'était au créancier saisi de faire les démarches lui-même. Mais le créancier saisi connaissait rarement ses droits. La loi du 12 mai 2009 a rendu automatique le caractère insaisissable des sommes et c'est à la banque tiers-saisie de faire en

sorte que la somme soit automatiquement insaisissable. La loi devait entrer en vigueur le 1er aout 2009. Cela a été inséré dans l'article 47-1 de la loi de 1991, complété par l'article K des articles 46 et suivants du décret de 1992. On appelle ça le RSA bancaire, c'est-à-dire qu'on met l'accent sur le caractère automatique du caractère insaisissable du RSA.

Le fonctionnement du compte dans le cadre de la saisie

Les opérations postérieures à la date de la saisie sont inopposables au créancier saisissant à cause de l'effet attributif. Cela suppose donc que l'effet attributif joue (difficile de le concilier avec la procédure de contestation). Les opérations antérieures à la date de la saisie sont opposables au créancier saisissant et pour simplifier, après le jour de la saisie et dans les 15 jours qui suivent pour les chèques ou dans le mois qui suit pour les lettres de change le solde saisi peut être revu à la baisse à cause d'opération de contrepassation des écritures effectuées dans le délai indiqué, mais jamais à la hausse même si de l'argent frais est arrivé sur le compte. En résumé, l'argent frais ne bénéficie jamais au créancier saisissant. Il bénéficiera aux autres créanciers s'il y en a.

La clôture du compte

Possibilité de la clore sans motif mais avec un préavis de 60 jour. Règle d'ordre public. L'ancien arrêté du 8 mars 2005 abrogé dans le cadre de la DSP prévoit qu'aucun frais n'est possible pour la clôture du compte, mécanisme d'ordre public. Enfin, sur les questions de prescription. La clôture du compte fait souvent apparaître un solde, positif ou négatif, qui fait l'objet d'une prescription. Sur le point de départ de la prescription, ce n'est pas la date de clôture du compte, mais la date à laquelle le client a eu connaissance de la clôture du compte. Sur la durée de la prescription, normalement, la prescription était de 10 ans, en raison de l'article L 110-4 Ccom. Mais cette prescription décennale de droit commun a été ramenée à 5 ans par la loi de juin 2008. Malheureusement, il y a dans la loi un vice caché. Le texte de l'article L110-4 est complété par la loi du 3 janvier 1977 spécifique à la prescription en matière de compte bancaire, dont l'article 2 prévoit toujours un délai de 10 ans.Si aucune opération n'a affecté le compte, la banque a le droit de le clore, le solde est versé à la caisse des dépôts et consignations, et si personne ne se manifeste dans le délai de prescription, l'Etat récupère les sommes en jeu. Si le client n'a pas été informé, la prescription ne court pas. La preuve de cette connaissance est à la charge de la banque. De manière plus générale, le problème est celui des comptes en déshérence. Cela concerne surtout les contrats d'assurance vie. Souvent, l'assureur empoche l'argent. Une fois le compte clos, la banque a quand même l'obligation d'honorer les chèques qui ont été émis avant la date de clôture du compte. Le solde du compte devient immédiatement exigible et chaque partie est en droit d'en obtenir le paiement, la banque n'a pas le droit de différer le transfert des sommes (c'est du moins la théorie, en pratique, c'est un peu différent).

Sur le secret bancaire,

l'évolution contemporaine est dans le sens de la régression du secret, au profit des banques. Cette évolution a été opérée par la loi LME du 4 aout 2008 (loi de modernisation de l'économie). Dans cette loi, la question du secret bancaire était traitée, et les banques ont obtenu du pouvoir actuel une remise en cause du secret, au profit des banques. Dans un certain nombre de cas, les banques ont le droit de faire circuler entre elles les informations bancaires normalement secrètes (sur 14 points particuliers). La remise en cause du secret suppose que le client signe un avenant à sa convention, notamment pour les contrats de crédit.

Chapitre 2 Les opérations de financement

§1. La réglementation des taux d'intérêts

Depuis 2008, on est dans une situation de crise dont les raisons remontent à 2001. Cela a eu de graves conséquences sur les mécanismes de réglementation des taux d'intérêts. La vague d'onde de choc a eu pour conséquences des pertes gigantesques, transférées au budget de l'Etat, et donc payées par le contribuable. Pour la France, on sera dans peu de temps à 100% du déficit public par rapport au PIB. La France emprunte près de 200 milliards d'euros par an. Actuellement, la France s'endette dans de bonne condition sur les marchés financiers. Il y a une 20aine de départements au bord de la faillite, les plans de relance à partir de 2008 ont couté en un an 100 fois le montant du plan Marshall, en tenant compte de l'inflation, plan qui a duré plusieurs années pour reconstruire l'Europe après la Guerre. Cela donne une idée de l'importance des destructions provoquées par la crise. Les dirigeants actuels ont cru que le finance islamique aurait pu nous sauver. Mais même Dubaï a connu un krach. Ce fut un échec, notamment du fait que le législateur a voulu impliquer la finance islamique dans une loi, mais cela a été invalidé par le Conseil constitutionnel.

Sur les taux d'intérêts, comment sont-ils fixés ?Il y a trois problèmes, la question du plancher, la question du plafond (questions mondiales) et une problème qui ne vaut que pour l'UE, le taux annuel effectif global (TAEG, anciennement TEG).La détermination du taux d'intérêts dépend de ces trois questions.

Le plancher

Le taux d'intérêt est le prix de l'argent. Il va être calculé en fonction d'un plancher qui va donner le point de départ. C'est un référent minimum. Ce sont les banques centrales des pays en question qui fixent le plancher. Pour les USA, cette banque est la FED, pour l'UE c'est la BCE, pour l'Angleterre c'est la Banque d'Angleterre, pour le Japon c'est la Banque of Japan et pour la Chine c'est la Banque centrale chinoise.Le taux d'intérêt est un levier de vitesse. On considère que des taux d'intérêt très bas facilitent l'investissement et à terme, la surchauffe de l'économie et donc l'inflation. Les taux d'intérêt bas c'est appuyer sur l'accélérateur pour augmenter la croissance. A l'inverse, un taux d'intérêt très haut implique que s'endetter devient cher, cela peut être déflationniste, et cela calme l'économie. Il faut au moins 6 mois pour que le changement prenne effet. On considère qu'un taux dit «neutre» du point de vue économique est de 3%. En dessous, c'est stimulant, au dessus on commence à freiner. Avec la crise, les taux d'intérêts aux USA sont proches de 0 et de 1% dans le cadre de la BCE. Au Japon, ils sont de 0,n % depuis 10 ans. Quand on met les taux à 0%, il n'y a plus de marge de manoeuvre, c'est donc une mesure dangereuse. Les japonais en paye aujourd'hui le prix car depuis 10 ans, ils n'arrivent pas à remonter la pente. Au milieu des années 2000, avec la surchauffe dans l'immobilier, le patron de la FED monte les taux d'intérêts à plus de 5%. Il a réussi à stopper la bulle immobilière (et provoqué la crise des subprimes). La BCE a ensuite fait la politique inverse en fixant les taux à 0. La FED fait ensuite tourner la planche à billet, émettant ainsi de l'argent qui ne correspond à aucune valeur. En Europe, au moment où la crise devenait manifeste, la BCE a agit à contretemps en continuant d'augmenter ses taux. Cela a aggravé la crise. Le taux est aujourd'hui à 1%. Les taux fixés par les banques centrales fixent tous les autres taux. Ces taux guident les conditions de refinancement des banques entre elles. Les banques centrales prêtent de l'argetn aux banques privées quand celles-ci ne veulent plus se prêter d'argent. Si les banques centrales financent des prêts à taux 0, les banques privées ont de l'argent gratuit et utilisent ensuite leurs propres taux (crédit revolving = 20% et plus).Du point de vue du financement de l'activité, on pourrait se dire si le taux directeur est très bas, les gens vont pouvoir s'endetter à des taux intéressants, mais ce n'est pas nécessairement le cas. Ainsi, pour le financement de l'activité, mettre des taux très bas ne suffit pas. Parfois ça ne marche même pas du tout. Cela n'empêche pas qu'un certain nombre de débiteurs seront exclus. Les banques n'acceptent en effet de prêter à des conditions intéressantes qu'aux clients bien notés. Si les notes ne

sont pas bonnes, les taux restent élevés. La banque elle s'endette à des taux intéressants mais le client ne pourra le faire que s'il est bien noté. Il n'y a donc que deux façon de financer l'activité : la dette et le capital. La dette c'est l'emprunt, le capital, c'est trouver des gens qui veulent bien apporter de l'argent.