DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL.

CAPITOLUL I. 1. NOŢIUNI GENERALE. NORME CONFLICTUALE – NORME DE DREPT MATERIAL

(SUBSTANŢIAL).

2. IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL.

3. PRINCIPALELE SISTEME DE DREPT CONTEMPORANE.

4. UZANŢELE COMERCIALE INTERNAŢIONALE.

5. PRINCIPIILE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

CAPITOLUL II

1. SUBIECTELE RAPORTURILOR JURIDICE DE DREPT AL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

2. CONTRACTUL DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

CAPITOLUL III. INTERMEDIEREA ÎN RELAŢIILE COMERCIALE INTERNAŢIONALE.

CAPITOLUL IV. CONTRACTE COMERCIALE.

CAPITOLUL V FALIMENTUL

CAPITOLUL VI.

ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL.

1

CAPITOLUL I

1. NOŢIUNI GENERALE. NORME CONFLICTUALE – NORME DE

DREPT MATERIAL (SUBSTANŢIAL).

2. IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL.

A. Izvoarele interne.

I. Legea.

II. Jurisprudenţa (practica judecătorească).

B. Izvoarele internaţionale.

I. Tratatele

II. Cutuma

3. PRINCIPALELE SISTEME DE DREPT CONTEMPORANE.

3.1. Sistemele de drept de tradiţie romanistă.

3.1.1. Sisteme de inspiraţie franceză.

3.1.2. Sistemul germano – elveţiano – italian.

3.1.3. Sistemul ţărilor nordice.

3.2. Sistemele de drept common-law.

3.2.1. Common-law stricto – sensu.

3.2.2. Equity.

3.2.3. Statutary – law.

4. UZANŢELE COMERCIALE INTERNAŢIONALE.

4.1. Noţiune

4.2. Clasificarea uzanţelor

4.3. Reguli şi uzanţe uniforme în comerţul internaţional-

INCOTERMS 2000.

2

4.4. Valoarea juridică a uzanţelor comerciale

4.5. Comparaţii între cutume şi uzanţe ( legislative sau

interpretative).

4.6. Probleme conflictuale.

5. PRINCIPIILE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

5.1. Principiul libertăţii comerţului.

5.2. Principiul concurenţei loiale.

5.3. Principiul egalităţii juridice a părţilor.

5.4. Principiul libertăţii convenţiilor.

5.4.1. Principiul lex voluntatis.

5.5. Principiul bunei credinţe.

1. NOŢIUNI GENERALE. NORME CONFLICTUALE – NORME

DE DREPT MATERIAL (SUBSTANŢIAL).

Raporturile juridice de drept al comerţului internaţional sunt

reglementate de norme conflictuale şi norme de drept material sau

(substanţial) care la rândul lor pot fi norme de drept uniform sau norme de

drept naţional. Să facem o scurtă analiză a acestor categorii de norme

juridice.

În primul rând, normele conflictuale – au rolul de a identifica – de a

stabili – care este sistemul de drept aplicabil (legea aplicabilă) unui anumit

raport juridic de drept al comerţului internaţional. Odată stabilit sistemul de

drept aplicabil raportului juridic, acesta va reglementa în principal

următoarele:

a) condiţiile de fond ale contractului şi

b) efectele obligaţionale ale contractului.

3

Capacitatea părţilor va fi supusă legilor lor naţionale. Efectele

translative de proprietate sunt supuse cel mai adesea legii ţării pe teritoriul

căreia se află marfa.

Pe lângă normele conflictuale – care au ca principală menire aceea de

soluţionare a conflictelor de legi adică să indice legea aplicabilă raportului

juridic de drept al comerţului internaţional – mai există şi metoda normelor

de drept material uniform, care au menirea să lichideze sau să restrângă

conflictele de legi.

Aceste norme de drept uniform nu le înlocuiesc întotdeauna pe cele de

drept naţional, ci coexistă cu acestea dar au sferă de aplicare diferită.

2. IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL.

Izvoarele dreptului comerţului internaţional se pot clasifica în izvoare

interne şi izvoare internaţionale în cadrul cărora vom regăsi categoriile de

norme analizate mai sus.

A. Izvoarele interne cuprind:

I. Legea

II. Jurisprudenţa (practica judecătorească)

B. Izvoarele internaţionale sunt:

I. Tratatele

II. Cutuma

II. Jurisprudenţa.

Prin jurisprudenţă înţelegem ansamblul soluţiilor pronunţate de

instanţele judecătoreşti în litigiile din competenţa lor.

I. Tratatul – reprezintă acordul de voinţă dintre două sau mai multe

state prin care acestea reglementează o anumită sferă a relaţiilor

internaţionale dintre ele, creând astfel norme de drept internaţional,

modificând sau abrogând pe cele existente.

4

II. Cutuma.

Prin cutumă se înţelege o practică generală îndelungată, repetată,

urmată de state pe planul raporturilor internaţionale, cu condiţia

obligativităţii sale juridice1.

3. PRINCIPALELE SISTEME DE DREPT CONTEMPORANE.

3.1. Sistemele de drept de tradiţie romanistă

Aceste sisteme de drept sunt rezultatul receptării dreptului roman în

Europa şi prin statele acestuia în alte ţări ale lumii. Sunt bazate pe dualitatea

dreptului privat, drept civil, drept comercial, concepţie consacrată pentru

prima dată de C. com. francez – 1807. Au ca sursă principală de drept –

legea, iar ca sursă secundară jurisprudenţa, cutuma, uzanţele. Ele se clasifică

la rândul lor în:

- Sisteme de inspiraţie franceză;

- Sisteme germano - elveţiano - italian;

- Sistemul ţărilor nordice.

3.2. Sistemele de drept common-law.

Legislaţia ţărilor de common-law se întemeiază pe unitatea dreptului

privat. Sistemul de common-law este un sistem al precedentului

judecătoresc, având ca principal izvor practica judecătorească. A luat naştere

în Anglia, care din cauza condiţiilor istorice şi geografice nu au recepţionat

dreptul roman. În ceea ce priveşte Marea Britanie acest sistem este în

vigoare numai în Anglia şi Ţara Galilor şi nu se extinde în Scoţia şi Irlanda

de Nord. Sistemul de common-law s-a extins în statele din care s-au aflat

sub dominaţia britanică.

Sistemul de common-law are trei ramuri principale:

1 Grigore Geamănu – Dreptul Internaţional public, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1981, vol. I, pag. 93.

5

- Common-law stricto - sensu

- Equity;

- Statutory – law.

4. UZANŢELE COMERCIALE INTERNAŢIONALE.

4.1. Noţiune.

Uzanţele comerciale sunt practici comportamente cu un anumit grad de

vechime şi stabilitate aplicate de un număr nedefinit de comercianţi într-un

anume domeniu de activitate comercială şi/sau într-o anumită zonă

geografică2. Extinderea şi generalizarea uzanţelor este determinată de sfera

de aplicare, numărul participanţilor şi volumul comerţului. Pentru ca o

anumită practică, conduită, să devină uzanţă comercială, este necesară

trecerea unei anumite perioade de timp, dar nu este obligatoriu ca aceasta să

fie şi îndelungată.

4.2. Clasificarea uzanţelor

4.3. Reguli şi uzanţe uniforme în comerţul internaţional –

INCOTERMS 2000.

Termenii comerciali folosiţi în INTERCOMS au fost grupaţi în patru

categorii de bază:

GRUPA E.

Termenul EXW Ex. Works (Franco fabrică)

expediere

Potrivit acestui termen vânzătorul pune marfa la dispoziţia

cumpărătorului la sediul său.

GRUPA F. F.C.A. Free Carrier (Franco cărăuş)

Transport F.A.S. Free Alongside Ship (Franco de-a lungul

navei) 2 Victor Babiuc – Dreptul Comerţului Internaţional, Editura ATLAS LEX, Bucureşti, 1994, p. 28.

6

neplătit F.O.B. Free on Board (Franco la bord)

Potrivit acestor termeni vânzătorul trebuie să predea marfa cărăuşului

desemnat de către cumpărător.

GRUPA C. C.F.R. Cost and Freight (Cost şi navlu)

Transport C.I.F. Cost, Insurance and Freight

plătit (Cost, asigurare şi navlu)

C.P.T. Carriage Paid To (Transport plătit până la ...)

C.I.P. Carriage and Insurance Paid To

(Transport şi asigurare plătit până la ...)

Vânzătorul trebuie să încheie contractul de transport dar fără să-şi

asume riscul de pierdere sau deteriorare a mărfii şi fără să suporte costurile

suplimentare care intervin datorită unor evenimente care au loc după

momentul încărcării şi expedierii.

GRUPA D. D.A.F. Delivered At Frontier (Livrat la frontieră)

Destinaţie D.E.S. Delivered Ex Ship (Livrat pe navă

nedescărcată)

D.E.Q. Delivered Ex Quay (Duty Paid) (Livrat pe chei

vămuit)

D.D.U. Delivered Duty Unpaid

(Livrat taxe vamale neplătite)

D.D.P. Delivered Duty Paid (Livrat taxe vamale plătite)

Potrivit acestor termeni vânzătorul trebuie să suporte costurile şi

riscurile legate de aducerea mărfii în ţara de destinaţie.

Regulile INTERCOMS se încorporează în contract printr-o simplă

referire la clauza aleasă de părţi Ex.: C.I.F. (COST INSURANCE AND

FREIGHT) (cost, asigurare şi navlu) – conform INCOTERMS 2000. Pentru

7

a aprecia cât mai corect rolul pe care îl au uzanţele în comerţul internaţional

se pot face urătoarele observaţii:

a) este firesc ca legislaţiile să rămână în urma schimburilor rapide din

viaţa economică internă şi internaţională; în aceste condiţii este posibil ca

anumite lacune să fie acoperite de aceste uzanţe, care au o mai mare

capacitate de adaptare.

b) pe de altă parte, legile interne ale statelor nu sunt întotdeauna

adecvate relaţiilor comerţului internaţional, pe când uzanţele fiind consecinţa

activităţii comercianţilor, a repetării unor acte şi fapte răspund în mod

adecvat acestor realităţi.

c) un alt aspect al aplicării uzanţelor îl reprezintă cazul în care este

imposibil să se găsească o legătură între contract şi o anumită lege naţională,

sau atunci când părţile stipulează în contract clauza „conform uzurilor

comerciale internaţionale”.

4.4. Valoarea juridică a uzanţelor comerciale.

În dreptul statelor contemporane există două concepţii privitoare la

valoarea juridică a uzanţelor comerciale: concepţia uzanţelor legislative şi

concepţia uzanţelor interpretative.

4.5. Comparaţii între cutume şi uzanţe ( legislative sau

interpretative).

4.7. Probleme conflictuale.

În situaţia unui conflict între o uzanţă legislativă şi o uzanţă

interpretativă (facultativă) vor avea câştig de cauză dispoziţiile uzanţei

legale, datorită caracterului normativ, uzanţa legală suplineşte voinţa părţilor

în măsura în care în contract nu s-a prevăzut o clauză contrară.

Conflictele dintre o uzanţă legislativă şi o altă lege civilă imperativă va

da câştig de cauză uzanţei, care constituie o dispoziţie specială de natură

8

comercială (principiul – specialia generalibus derogant). În conflictul dintre

o uzanţă interpretativă şi o lege civilă imperativă – va avea câştig de cauză

legea civilă, ale cărei prevederi imperative nu pot fi înlăturate prin convenţia

părţilor. În situaţia în care legea are un caracter supletiv – va prevala uzanţa

facultativă întrucât reprezintă o reglementare specială.

Dacă se iveşte un conflict între o uzanţă şi o lege uniformă din

domeniul comerţului internaţional, se va rezolva în favoarea uzanţei, legile

uniforme având un caracter supletiv. Când se iveşte un conflict între două

uzanţe comerciale legislative, aceasta se va soluţiona după legea care

cârmuieşte contractul. Dacă conflictul se iveşte între două uzanţe comerciale

interpretative (facultative), acesta se rezolvă în raport de intenţia părţilor. În

absenţa unor indicaţii explicite, vor fi luate în considerare criteriile obişnuite

de interpretare.

CAPITOLUL II

1. SUBIECTELE RAPORTURILOR JURIDICE DE DREPT AL

COMERŢULUI INTERNAŢIONAL.

1.1. Noţiuni introductive.

1.2. Subiecţi de drept internaţionali.

1.2.1. Statele.

1.2.2. Organizaţiile interguvernamentale.

1.2.3. Societăţile transnaţionale (multinaţionale).

1.2.3.1. Forţa economică a societăţilor transnaţionale.

1.2.3.2. Regimul juridic al societăţilor transnaţionale.

1.2.3.3 Jurisdicţia aplicabilă societăţilor transnaţionale.

9

1.3. Comercianţii persoane fizice.

1.3.1. Calificarea persoanei fizice drept comerciant.

1.3.2. Identificarea comerciantului persoană fizică.

1.3.3. Capacitatea comerciantului persoană fizică.

1.3.4.Legea aplicabilă statutului comerciantului persoană fizică.

1.4. Societăţile comerciale.

1.4.1. Noţiuni introductive.

1.4.2. Reglementarea societăţilor comerciale în convenţiile

internaţionale.

1.4.3. Constituirea societăţilor comerciale.

1.4.3.1. Societatea civilă şi societatea comercială.

1.4.3.2. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale cu

participare străină.

1.4.3.3. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale.

1.4.3.4. Naţionalitatea societăţilor comerciale.

1.4.3.4.1. Schimbarea naţionalităţii societăţilor

comerciale.

1.4.4. Legea aplicabilă societăţii comerciale.

1.4.4.1. Domeniul legii societăţii.

1.4.5. Grupurile de societăţii.

1.4.5.1. Concernul.

1.4.5.2. Grupul de interese.

1.4.5.3. Holding companies.

10

2. CONTRACTUL DE COMERŢ INTERNAŢIONAL.

2.1. Noţiunea.

2.2. Caractere juridice.

2.3. Clasificarea contractelor.

2.4. Validitatea contractului de comerţ internaţional.

2.5. Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional.

2.5.1. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ

internaţional prin acordul părţilor.

2.5.2. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ

internaţional de către instanţa de jurisdicţie.

2.5.3. Momentul, modificarea şi completarea alegerii legii

aplicabile.

2.5.4. Domeniul de aplicare a legii contractului.

A. condiţiile de validitate ;

B. efectele contractului.

2.6. Formarea contractului de comerţ internaţional.

2.6.1. Oferta de a contracta şi acceptarea ofertei.

2.6.2. Momentul şi locul încheierii contractului.

2.6.2.1. Încheierea contractului între prezenţi.

2.6.2.2. Încheierea contractului între absenţi (inter absentes).

2.7. Conţinutul contractului de comerţ internaţional.

2.7.1. Clauza privind identificarea părţilor.

2.7.2. Clauze referitoare la obiectul contractului.

2.7.3. Clauze privind conformitatea mărfii

11

2.7.3.1. Clauze referitoare la cantitatea mărfii.

2.7.3.2. Clauze referitoare la calitate.

2.7.3.3. Clauze referitoare la reclamaţiile privind cantitatea şi

calitatea mărfii.

2.7.4. Clauze referitoare la ambalare şi marcare.

2.7.5. Clauze prin care se stabilesc obligaţia de livrare a mărfii şi

termenele de livrare.

2.7.5.1. Clauze referitoare la condiţiile de expediţie, încărcare-

descărcare, transportul şi asigurarea mărfii în timpul transportului.

2.7.6. Clauze referitoare la obligaţiile de preluare a mărfii.

2.7.7. Clauze referitoare la preţ.

2.7.8. Clauze specifice, comune tuturor contractelor de comerţ

internaţional.

2.7.8.1. Clauze care privesc răspunderea contractanţilor.

2.7.8.2.Clauze referitoare la legea aplicabilă contractului.

2.7.8.3. Clauze privind jurisdicţia competentă să soluţioneze

eventualele litigii dintre părţi.

2.7.8.4. Clauze asigurătorii, instrumente juridice menite să evite

sau să neutralizeze riscurile.

2.7.8.4.1. Conceptul de risc.

2.7.8.4.2. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor

valutare.

- Clauza aur

- Clauza monovalutară.

12

- Clauza multivalutară sau plurivalutară bazată pe

un coş valutar convenit de părţi.

- Clauza multivalutară bazată pe un coş valutar

instituţionalizat.

2.7.8.5. Clauza de opţiune a locului de plată.

2.7.8.6. Clauza de opţiune a monedei liberatorii sau clauza de

monede multiple.

2.7.8.7. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare.

2.7.8.7.1. Clauze de recalculare sau revizuire a preţului

cu indexare unică sau specială.

2.7.8.7.2. Clauze de recalculare sau revizuire a preţului

cu indexare cumulativă sau complexă.

2.7.8.7.3. Clauze de recalculare sau indexare a preţului

cu indexare generală.

2.7.8.7.4. Clauze de postcalculare a preţului.

2.7.8.8. Clauze de adaptare a contractului (sau clauze care

primesc raporturile dintre contractanţi şi terţi).

2.7.8.8.1. Clauza clientului mai favorizat.

2.7.8.8.2.Clauza ofertei concurente.

2.7.8.8.3. Clauza de impreviziune (de hardship).

2.7.8.9. Clauze de extindere a relaţiilor comerciale.

2.7.8.9.1.Clauza primului refuz.

2.7.8.10. Clauza de forţă majoră.

2.8. EXECUTAREA CONTRACTULUI.

13

2.8.1. Executarea voluntară a contractelor de comerţ

internaţional.

2.8.1.1. Modalităţi de plată.

2.8.1.2. Imputaţia plăţii.

2.8.1.3. Particularităţi ale plăţii când obiectul obligaţiei

constă într-o sumă de bani.

2.8.1.4. Data executării obligaţiei.

2.8.1.5. Locul executării obligaţiei.

2.8.2. Executarea silită în natură a contractelor de comerţ

internaţional.

2.8.3. Executarea indirectă (prin echivalent) a obligaţiilor din

contractele de comerţ internaţional.

2.8.4. Condiţiile răspunderii contractuale în raporturile de

comerţ internaţional.

2.8.5. Convenţiile referitoare la răspunderea în contractele de

comerţ internaţional.

2.8.6. Repararea prejudiciului.

2.9. CONSIDERAŢII GENERALE CU PRIVIRE LA LEGEA

APLICABILĂ CONTRACTULUI DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

1. SUBIECTELE RAPORTURILOR JURIDICE DE DREPT AL

COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

1.1. Noţiuni introductive.

Datorită diversităţii raporturilor juridice care iau naştere în cadrul

operaţiunilor comerciale internaţionale, este firesc să avem şi o multitudine

de subiecţi de drept. Sfera acestor participanţi ca şi denumirile sub care îşi

14

desfăşoară activitatea, diferă de la un sistem de drept la altul şi uneori avem

chiar diferite grupe de participanţi în cadrul aceluiaşi sistem. În funcţie de

apartenenţa la o anumită ordine juridică, participanţii la activităţile

comerciale se pot grupa în :

a) subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice naţionale;

b) subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice internaţionale.

Indiferent dacă sunt subiecte naţionale sau străine, acestea sunt

următoarele:

- societăţile comerciale ( cu capital de stat, privat, străin sau mixt );

- comercianţii persoane fizice;

- regiile autonome3.

1.2. Subiecţi de drept internaţionali.

1.2.1. Statele.

Statul ca titular de suveranitate , este subiect de drept internaţional, un

subiect de drept originar al ordinii juridice internaţionale. Ca o consecinţă a

suveranităţii, în baza atributului de legiferare, statul stabileşte statutul

juridic al subiecţilor de drept naţional. De asemenea în baza suveranităţii

statul participă la crearea de Convenţii internaţionale prin care se creează

organizaţii interguvernamentale ca subiecte de drept internaţional.

În situaţia în care statul participă la raporturi de cooperare economică

şi tehnico-ştiinţifică internaţională, el are o dublă calitate şi anume este

titular de suveranitate şi de subiect de drept civil – calitate în care îşi asumă

obligaţii privind subvenţionarea de investiţii în străinătate, garantarea de

credite în vederea realizării unor asemenea investiţii, garantarea investiţiilor

străine realizate pe teritoriul său. Statul nu are calitatea de comerciant, dar

3 Victor Babiuc – Dreptul Comerţului Internaţional- Ed. Atlas Lex- Bucureşti, 1994-pag.34.

15

având plenitudine de capacitate juridică, aceasta îi permite să se implice în

orice operaţiuni economice cu străinătatea4.

1.2.2. Organizaţiile interguvernamentale.

Aceste organizaţii iau naştere în baza unor convenţii internaţionale, la

care participă mai multe state în calitate de titulare de suveranitate şi care

prin voinţa lor creează noi subiecte de drept internaţional. Organizaţiile

interguvernamentale sunt subiecte de drept derivat al ordinii juridice

internaţionale - cu un statut juridic propriu - în care le este stabilită

activitatea ce o vor desfăşura pentru a-şi atinge scopul propus de state în

momentul constituirii acestora. De asemenea ele sunt entităţi internaţionale,

lipsite de un teritoriu propriu şi de o populaţie anume asupra cărora organele

de decizie a acestora să-şi exercite atribuţii de putere; de asemenea acestea

sunt lipsite de suveranitate. Capacitatea juridică a acestor organizaţii este

stabilită prin convenţiile internaţionale care le-au constituit.

1.2.3. Societăţile transnaţionale (multinaţionale).

Sunt societăţi transnaţionale acele societăţi care la constituirea lor

fundează pe elemente fără caracter naţional5, sunt lipsite de o legătură

juridică cu un anumit stat6, iar litigiile care iau naştere din interpretarea şi

aplicarea actelor constitutive sunt scoase ( total sau în parte ) de sub

competenţa instanţelor naţionale, spre a fi date spre soluţionare unor instanţe

speciale. Din punct de vedere economic aceste societăţi se caracterizează

prin faptul că îşi extind continuu activitatea de producţie şi comercializare,

concomitent pe mai multe pieţe prin implantări proprii de investiţii directe

de capital în străinătate.

4 Decretul 31/ 1954 în art.25 alin 1, stabileşte că statul este persoană juridică „ … în raporturile în care participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de drepturi şi obligaţii”. 5 Capitalul provine de la asociaţi din diferite ţări; se pot stabilii mai multe sedii în state diferite etc. 6 Deci asupra lor nu au vocaţie nici una din legile naţionale.

16

1.3. Comercianţii persoane fizice.

Statutul juridic al comerciantului persoană fizică desigur că diferă de

la o ţară la alta. Sistemul de drept românesc prin art. 7 din codul comercial

consideră că sunt comercianţi aceia care fac acte şi fapte de comerţ, având

comerţul ca o profesie obişnuită.

1.3.1. Calificarea persoanei fizice drept comerciant.

În literatura juridică există două concepţii cu privire la calificarea persoanei

fizice drept comerciant:

a) Concepţia subiectivă – de inspiraţie germană – potrivit căreia

calitatea de comerciant se dobândeşte din momentul înregistrării în registrul

comerţului. În cadrul acestei concepţii există derogări şi anume – pentru

domeniile, asigurări, transporturi, bancar – calitatea de comerciant se

dobândeşte şi fără a fi înregistrat în registrul comerţului, dar se cere o

autorizaţie specială dată de o autoritate publică.

b) Concepţia obiectivă –de inspiraţie franceză – calitatea de

comerciant se dobândeşte prin exercitarea profesiei în mod obişnuit –

independent de înscrierea în registrul comerţului7.

Înscrierea în registrul comerţului se face în ambele concepţii, dar

această înscriere produce efecte diferite. În cadrul concepţiei subiective,

înscrierea are un rol constitutiv, pe când în cadrul concepţiei obiective,

înscrierea are un rol probator8.

1.3.2. Identificarea comerciantului persoană fizică.

Identificarea comerciantului persoană fizică se face prin firmă. Şi în

acest domeniu există două concepţii: 7 Pentru a i se recunoaşte unei persoane fizice calitatea de comerciant în virtutea acestei concepţii, va trebui să îndeplinească cumulativ următoarele două condiţii: trebuie să săvârşească acte şi fapte de comerţ în nume propriu şi pe cont propriu, şi activitatea comercială desfăşurată să fie înfăptuită cu titlu profesional- adică să aibă un caracter de continuitate şi să asigure mijloacele de existenţă pentru persoana respectivă. 8 Creează doar prezumţia de comerciant.

17

a) Teoria veracităţii – concepţie de inspiraţie franceză – care cere ca

numele înscris pe firmă să fie cel adevărat;

b) Teoria libertăţii – de inspiraţie engleză – care permite înscrierea pe

firmă a oricărui nume dar acesta trebuie să fie astfel înscris şi în registrul

comerţului.

1.3.3. Capacitatea comerciantului persoană fizică.

În ceea ce priveşte comercianţii persoane fizice române, dispoziţiile

dreptului comun9, trebuie coroborate cu dispoziţiile legilor speciale privind

capacitatea şi calitatea de comercianţi. Astfel, legea 300/2004 - privind

autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară

activităţi economice în mod independent – recunosc capacitatea persoanelor

fizice române de a efectua operaţiuni de comerţ internaţional ca o activitate

comercială independentă. Tot acest act normativ, permite persoanelor fizice

să desfăşoare astfel de operaţiuni şi în mod indirect, prin intermediul altor

subiecte de drept al comerţului internaţional. În această situaţie nu este

neapărat necesar să aibă ele însele calitatea de comercianţi pentru

operaţiunile de comerţ internaţional. Comerciantul persoană fizică română

dobândeşte capacitatea de folosinţă de a efectua operaţiuni de import- export

prin menţionarea acestora în obiectul său de activitate.

1.3.4. Legea aplicabilă statutului comerciantului persoană

fizică.

Statutul comerciantului persoană fizică este cârmuit de lex personalis.

În sistemele de drept de orientare romanistă – lex personalis este desemnat

de lex patriae – adică statutul comerciantului persoană fizică este cârmuit de

legea statului al cărui cetăţean este. Pentru statele care aplică lex patriae –

9 Art. 7 alin 1 C.com. „ sunt comercianţi aceia care fac acte şi fapte de comerţ, având comerţul ca o profesie obişnuită”.

18

apatrizilor care au calitatea de comercianţi, în ceea ce priveşte legea

aplicabilă li se va aplica lex domicilii, iar dacă persoana are mai multe

cetăţenii se va aplica tot lex domicilii. În sistemele de drept de common law

şi al statelor de imigraţie, lex personalis este desemnat de lex domicilii, adică

legea ţării pe teritoriul căreia comerciantul îşi are domiciliul.

1.4. Societăţile comerciale.

1.4.1. Noţiuni introductive.

1.4.2. Reglementarea societăţilor comerciale în convenţiile

internaţionale.

1.4.3. Constituirea societăţilor comerciale.

1.4.3.1. Societatea civilă şi societatea comercială.

Societatea civilă este un contract în temeiul căruia două sau mai multe

persoane ( asociaţi ) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a

desfăşura împreună o anumită activitate, în vederea realizării şi împărţirii

beneficiilor care vor rezulta.

Societatea comercială poate fi definită ca o grupare de persoane

constituită pe baza unui contract de societate şi care dobândeşte

personalitate juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite

bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi

împărţirii beneficiilor realizate. Fiind vorba şi într-un caz şi în celălalt de o

societate, se înţelege că între ele există asemănări şi deosebiri.

1.4.3.2. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale cu participare

străină.

19

În temeiul legii române, toate “societăţile comerciale cu sediul în

România sunt persoane juridice române”, deci inclusiv societăţile comerciale

cu participare străină.

Societăţile comerciale dobândesc personalitatea juridică dacă se

constituie conform legii, de la data înregistrării în registrul comerţului.

Consecinţele juridice ale dobândirii personalităţii juridice sunt:

- patrimoniu propriu;

- societatea comercială are un nume;

- societatea comercială are un sediu;

- societatea comercială răspunde în nume propriu;

- societatea comercială este citată în justiţie în numele ei.

1.4.3.3. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale.

1.4.3.4. Naţionalitatea societăţilor comerciale.

Apartenenţa juridică la un anumit stat a subiecţilor colectivi de drept

se poate întemeia pe criterii variate. În general sunt acceptate şi utilizate

două criterii mai importante pentru determinarea naţionalităţii entităţilor

colective: nu criteriu obiectiv şi nu criteriu subiectiv.

Potrivit criteriului obiectiv formaţiunea colectivă dobândeşte ca

subiect de drept naţionalitatea statului pe teritoriu căruia s-a înregistrat ori şi-

a stabilit sediul social principal. Locul înregistrării a fost preferat în

sistemele de common–low. Sediul real al entităţii colective a fost adoptat ca

şi criteriu pentru stabilirea naţionalităţii de către statele având legislaţie de

inspiraţie latină.

În armonie cu criteriul subiectiv, care a fost denumit şi criteriul

controlului – naţionalitatea formaţiunii colective este dată de naţionalitatea

(sau după caz cetăţenia) asociaţiilor, mai exact a persoanelor juridice şi a

20

persoanelor fizice care deţin acţiunii sau parţi sociale în număr suficient

pentru a deţine controlul formaţiunii.10

Legislaţia României stabileşte în art. 40 alin. 1 din legea nr. 105/1992

„persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a

stabilit potrivit actului constitutiv, sediul social”. În concluzie statutul juridic

al oricărei societăţi comerciale este definit în principal de legea ţarii de

sediu.

1.4.3.4.1. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale.

Ideea de personalitate juridică a societăţii comerciale având la bază

criteriul sediului social real, determină naţionalitatea societăţii. În principiu

sediul social real al societăţii are un caracter stabil, dar este posibil ca acesta

să se schimbe, de unde rezultă şi schimbarea naţionalităţii societăţii.

O societate îşi poate schimba naţionalitatea dacă:

A) îşi schimbă sediul social real

B) prin schimbarea suveranităţii teritoriului pe care se află

societatea

1.4.4. Legea aplicabilă societăţii comerciale.

Aşa după cum am arătat, orice societate comercială este în acelaşi

timp un contract civil şi o persoană juridică. Ideea de personalitate juridică a

generat criteriile sediului social real, al centrului de activitate şi al centrului

de decizie în stabilirea naţionalităţii societăţii comerciale.

Criteriul sediului social real este cel care s-a impus pe continentul

european în determinarea naţionalităţii societăţilor comerciale. În principiu

legea aplicabilă statutului juridic al societăţii comerciale este legea naţională

a acelei societăţi. Dar pentru a determina naţionalitatea unei societăţi trebuie

10 B. Ştefănescu – op. cit., pag.

21

în primul rând să stabilim semnificaţia noţiunii de sediu - noţiune care

determină naţionalitatea societăţii.

1.4.4.1. Domeniul legii societăţii.

Exigenţele comerţului internaţional impun acordării legii societăţii un

câmp cât mai larg de aplicare si de a nu ceda în favoarea altor legi cu vocaţie

de a se aplica decât numai în cazurile când aplicarea acestor legi este

imperios necesară.

Art. 42 din Legea nr. 105/1992 stabileşte că legea statutului organic al

persoanei juridice – societatea comercială - cârmuieşte îndeosebi capacitatea

acestuia, modul de dobândire si de pierdere a calităţii de asociat, drepturile si

obligaţiile care decurg din calitatea de asociat, modul de alegere,

competenţele si funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice,

reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii, răspunderea

persoanei juridice si a organelor ei faţă de terţi, modificarea actelor

constitutive, dizolvarea si lichidarea persoanei juridice.

1.4.3.5. Grupurile de societăţii.

1.4.3.5.1. Concernul.

Definiţie. Caracteristici .

Reprezintă un grup de societăţi în care o întreprindere dominantă

reuneşte sub o conducere unică una sau mai multe societăţi care depind de

aceasta. Se constituie fie printr-un contract de dominare fie prin încorporare.

1.4.3.5.2. Grupul de interese.

Definiţie. Caracteristici

Este o entitate care se situează la hotarul dintre asociaţie şi societate,

permiţând societăţilor care o constituie să-şi păstreze autonomia şi să

realizeze unele activităţi în comun.

22

1.4.3.5.3. Holding companies.

Definiţie. Caracteristici.

Reprezintă o formă de grupare a societăţilor în care societatea

denumită holding asigură conducerea economică unui număr de societăţi

denumite subsidiare. Sunt considerate subsidiare acele societăţi în care

societatea denumită holding este acţionară şi controlează componenţa

consiliului de administraţie – sau – societatea în care holdingul deţine mai

mult de jumătate din capitalul social.

2. CONTRACTUL DE COMERŢ INTERNAŢIONAL.

1.1. Noţiunea.

Instrumentul de bază în relaţiile comerciale internaţionale este

contractul de comerţ internaţional. Într-o opinie11 se consideră că este

“contract de comerţ internaţional acel contract comercial încheiat de un

comerciant român cu o parte străină sau pe o piaţă străină”.

2.2. Caractere juridice.

a) Sunt contracte cu titlu oneros.

b) Sunt contracte comerciale.

c) Sunt contracte comutative.

d) Sunt contracte sinalagmatice perfecte.

e) Sunt acte sau fapte de comerţ.

2.3. Clasificarea contractelor.

Sunt mai multe criterii de clasificare:

2.4. Validitatea contractului de comerţ internaţional.

Condiţiile de validitate ale contractului de comerţ internaţional cu

anumite particularităţi sunt cele prevăzute de art. 948 C. civ. (capacitatea de

11 V. Babiuc - op. cit., pag. 80.

23

a contracta; consimţământul valabil al părţii ce se obligă; un obiect

determinat; o cauză licită).

Forma contractului.

În privinţa formei contractelor internaţionale, sediul materiei îl

întîlnim în legea 105/1992 ( privind reglementarea raporturilor de drept

international privat ). Practica arbitrară a stabilit că cerinţa formei scrise e

cerută atât în cazul contractelor de comerţ încheiate între prezenţi cât şi

absenţi12.

De asemenea, practica arbitrală din România, a stabilit cu valoare de

principiu că “cerinţa formei scrise este impusă atât în cazul contractului de

comerţ exterior ce se încheie între persoane prezente, cât şi în acela al

contractului dintre persoane absente”13.

Limba contractului

2.5. Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional.

Este de principiu că nu poate exista contract fără lege, indiferent

dacă acel contract este intern sau internaţional. Pentru contractul de comerţ

intern, problema legii aplicabile nu se pune, pentru că este firesc ca un astfel

de contract să fie cârmuit de legea naţională a părţilor. Pentru contractul de

comerţ internaţional, problema se pune, pentru că nu există nici o lege care

să se aplice în mod automat în comerţul internaţional, după cum nu există

nici o lege – în sensul, evident, de sistem de drept – care să nu poată fi

aplicabilă niciodată şi revine părţilor contractante sau, după caz, forului de

jurisdicţie să stabilească legea care cârmuieşte contractul14.

12 D.Mazilu, Drerptul comertului international , p. Speciala, Ed. Lumina Lex , Buc , 2000, p 28 13 C.A.B., Hotărârea nr. 15 din 28 aprilie 1972, în Repertoriul practicii române de comerţ exterior, 1982, p. 17. 14 Victor Babiuc, op. cit., p. 35.

24

2.5.1. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ

internaţional prin acordul părţilor.

2.5.2. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ

internaţional de către instanţa de jurisdicţie.

2.5.3. Momentul, modificarea şi completarea alegerii legii

aplicabile.

2.5.4. Domeniul de aplicare a legii contractului.

Domeniul de aplicare al legii contractului este limitată de frauda de

lege şi de ordinea publică de drept internaţional privat. Lex contractus

reglementează:

A. condiţiile de validitate ;

B. efectele contractului.

2.6. Formarea contractului de comerţ internaţional.

Dosarul tehnic trebuie să cuprindă date privind:

a) parametrii de calitate ai produsului respectiv;

b) garanţiile tehnice;

c) elemente comparative cu oferta concurentă;

d) limitele acceptate de partener.

Dosarul comercial trebuie să includă date privind:

a) modalităţile de livrare;

b) modalităţile de ambalare;

c) nivelul minim al preţului;

d) garantarea plăţii în cazul operaţiunilor de credit;

e) politicile comerciale ale ţării pe piaţa căreia urmează să se

declanşeze dialogul comercial.

25

Dosarul privind bonitatea partenerului trebuie să includă date

privind:

a) solvabilitatea sa;

b) băncile care garantează solvabilitatea;

c) bilanţul de profit şi pierderi15.

2.6.1. Oferta de a contracta şi acceptarea ofertei.

2.6.2. Momentul şi locul încheierii contractului.

2.6.2.1. Încheierea contractului între prezenţi.

2.6.2.2. Încheierea contractului între absenţi (inter absentes).

2.7. Conţinutul contractului de comerţ internaţional.

Sintagma conţinutul contractului de comerţ internaţional desemnează

totalitatea drepturilor şi obligaţiilor la care dă naştere voinţa juridică

contractanţilor materializată într-un contract dat convenit între participanţii

la comerţul internaţional16. Conţinutul contractului se exprimă prin clauze,

care pot fi atât clauze de drept comun cât şi clauze specifice determinate de

particularităţile caracteristice acestui contract. De asemenea clauzele

contractuale pot fi grupate după importanţa lor în clauze necesare(care nu

pot lipsi din conţinutul oricărui contract) şi clauze opţionale care pot lipsi

fără să impieteze asupra valabilităţii contractului.

Profesorul Clive M. Schönitthoff, enumeră între clauzele necesare ale

contractului de comerţ internaţional: cele referitoare la identificarea părţilor,

cele referitoare la obiectul contractului; clauza privind preţul; clauza de forţă

majoră; clauza privind alegerea legii aplicabile; clauza privind arbitrajul17. În

tăcerea legii doctrina juridică a conturat câteva repere pentru determinarea

conţinutului acestor clauze. 15 Dumitru Mazilu, op. cit., p. 38. 16 Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 117. 17 Clive M. Schunitoff , op. cit., p. 75-76.

26

2.7.8. Clauze specifice, comune tuturor contractelor de comerţ

internaţional.

2.8. EXECUTAREA CONTRACTULUI.

Executarea obligaţiilor asumate în contractele de comerţ

internaţional se poate face prin: executare voluntară, executare silită în

natură şi executarea prin echivalent.

2.9. CONSIDERAŢII GENERALE CU PRIVIRE LA LEGEA

APLICABILĂ CONTRACTULUI DE COMERŢ

INTERNAŢIONAL.

Este de principiu că nu poate exista contract fără lege, indiferent dacă

acel contract este intern sau internaţional. Pentru contractul de comerţ

intern, problema legii aplicabile nu se pune, pentru că este firesc ca un astfel

de contract să fie cârmuit de legea naţională a părţilor. Pentru contractul de

comerţ internaţional, problema se pune, pentru că nu există nici o lege care

să se aplice în mod automat în comerţul internaţional, după cum nu există

nici o lege – în sensul, evident, de sistem de drept – care să nu poată fi

aplicabilă niciodată şi revine părţilor contractante sau, după caz, forului de

jurisdicţie să stabilească legea care cârmuieşte contractul18.

CAPITOLUL III.

INTERMEDIEREA

ÎN RELAŢIILE COMERCIALE INTERNAŢIONALE.

1. Consideraţii introductive.

18 VICTOR BABIUC – op. cit. pag. 95.

27

Complexitatea şi frecvenţa tranzacţiilor internaţionale, precum şi aria

geografică întinsă în care se derulează, au determinat folosirea unor

intermediari – persoane fizice şi juridice – în scopul grăbirii, facilitării şi

realizării lor în condiţii cât mai eficiente 19. Din aceleaşi motive s-au înmulţit

şi diversificat şi tipurile de intermediari, de la mandatarii şi concesionarii

tradiţionali, la curtieri, agenţi sau reprezentanţi comerciali20.

Raporturile de reprezentare se stabilesc între trei persoane : reprezentat,

reprezentant, terţ. Reprezentarea poate fi : convenţională, legală, judiciară.

În relaţiile de comerţ internaţional operează doar reprezentarea voluntară,

convenţională. Pentru a produce efecte juridice reprezentarea convenţională

trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

a) să existe o împuternicire de a reprezenta, dată de reprezentat

reprezentantului, care trebuie să cuprindă întinderea puterilor

reprezentantului cu privire la actele care urmează să le încheie ;

b) reprezentantul să acţioneze strict în limitele şi pe baza

împuternicirii date de către reprezentat; să existe posibilitatea ratificării de

către reprezentat a actelor săvârşite de reprezentant cu depăşirea

împuternicirii;

c) reprezentantul să manifeste voinţa de a reprezenta pe reprezentat,

terţul contractant considerându-l ca mijlocitor. Reprezentarea constituie o

excepţie de la regula stabilită prin art.975 Cod civil care stabileşte –

convenţiile nu produc efecte decât între părţi.

2. Legea aplicabilă contractelor de intermediere.

19 P.CRAHAY – Les contracts internationauz d’agence et de concession de vente, Libraire Generale de droit et jurisprudence, Ăparis, 1991, pag. 51 şi urm. 20 V. BABIUC – op. cit., pag., 105.

28

Principiul lex voluntatis îşi găseşte aplicaţia la orice contract de comerţ

internaţional (art.73 şi 74 din legea nr. 105/1992) cu urmarea că părţile vor

putea desemna legea care să le cârmuiască raportul juridic şi deci şi în cazul

unui contract de intermediere. În ipoteza în care părţile nu au stabilit ele

însele legea aplicabilă, expres sau tacit dar neîndoielnic şi intră în joc

normele conflictuale subsidiare dar obligatorii, legiuitorul român a adoptat

două soluţii, după cum intermediarul exercită această activitate cu titlu

profesional sau nu (soluţii care însă adesea coincid) 21. Art. 93 alin. 1 din

Legea nr. 105/1992, prevede că raporturile dintre reprezentat şi mandatar

sau comisionar, dacă părţile nu au convenit altfel, vor fi cârmuite de legea

statului în care intermediarul îşi exercită împuternicirea. Art.93 alin. 2

precizează că în situaţia în care activitatea de intermediere se exercită cu

titlu profesional, raporturile dintre intermediar şi reprezentant vor fi cârmuite

de legea sediului său profesional. Soluţia pentru cazul intermedieri

neprofesioniste – care de principiu nu priveşte comercianţii şi are în vedere

legea statului în care se exercită împuternicirea – este numai aparent diferită

de cea de la alin. 2 ( pentru intermediari profesionişti ), pentru că este puţin

probabil ca un act întâmplător de intermediere, al unui neprofesionist, va fi

executat într – o altă ţară decât ţara sa proprie, iar dacă îl execută în ţara sa

proprie, înseamnă că îl execută implicit în ţara sa de domiciliu (sediu), ceea

ce face ca soluţia să fie aceiaşi ca pentru ipoteza de la alin. 2.

3. Contractul de mandat comercial internaţional.

Având sediul materiei prevăzut în art.1532 Cod civil şi art. 37422 Cod

comercial putem definii mandatul comercial ca fiind contractul prin care

21 V. BABIUC – op. cit., pag. 105-106. 22 ART. 374.Cod com.-„ Mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului. Mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit”.

29

o persoană fizică sau juridică, numită mandatar se obligă către o altă

persoană mandant, să îndeplinească însărcinarea primită în numele şi în

contul acesteia.

3.1. Trăsături caracteristice.

3.2. Efectele contractului (obligaţiile părţilor).

A. Obligaţiile mandatarului.

Mandatarul are următoarele două obligaţii principale :

1). Să execute mandatul;

2). Să informeze pe mandant despre operaţiunile pe care le

întreprinde.

B. Obligaţiile mandantului.

Mandantul are următoarele obligaţii :

1. Să plătească remuneraţia stabilită.

2. Să creeze condiţiile necesare executării mandatului

3. Să restituie eventualele cheltuieli făcute de mandatar.

3.3. Încetarea contractului.

3.4. Legea aplicabilă.

Dacă mandantul sau mandatarul îşi au sediile, domiciliul, reşedinţa

obişnuită sau fondul de comerţ pe teritorii statale diferite, contractul

dobândeşte un caracter internaţional, şi se pune problema alegerii legii

aplicabile. Părţile la contract au posibilitatea să aleagă această lege. Dacă nu

au făcut-o, soluţiile sunt diferite de la un sistem de drept la altul.

4. Contractul internaţional de comision.

Problemele sunt aceleaşi în ceea ce priveşte structura ca la

contractul de mandat. Pentru conţinut se vor lua noţiunile din dreptul

comercial.

30

4. CONTRACTUL DE FRANCIZĂ.

Capitolul I. Noţiuni introductive.

Secţiunea 1. Istoricul francizei .

Secţiunea 2. Cadrul legal şi instituţional.

Capitolul II. Contractul de franciză.

Secţiunea 1. Noţiune, structură.

Franciza ca modalitate de organizare a distribuţiei în reţea generează o

pluralitate de raporturi juridice între promotorul reţelei - francizorul şi

distribuitori numiţi francizaţi, între părţile contractante se stabilesc raporturi

obligaţionale complexe care au în comun scopul urmărit de contractanţi.

Franchising-ul constituie una dintre cele mai recente şi mai moderne

expresii ale distribuţiei de mărfuri şi servicii. Funcţia definitorie a francizei

constă în aptitudinea acesteia de a transpune pe o altă piaţă, în aceleaşi

condiţii şi parametri, o afacere care şi-a dovedit deja succesul pe o altă

piaţă23.

În sistemul de drept românesc, franciza a fost pentru prima dată

definită legal în art. 1 din O.G. 52/1997 privitoare la regimul juridic al

francizei,..., modificată şi completată prin Legea nr. 79/09.04.1998:

Secţiunea 2. Clasificarea francizelor.

23 Gheorghiu Ghe.,Turcu Gabriel – Revista de drept comercial, Nr. 3/2000, pag.49.

31

I. În doctrină şi practica internaţională, franciza se clasifică, în funcţie

de obiectul ei, în trei categorii principale:

A. Franciza industrială (sau de producţie).

B. Franciza de distirbuţie (sau de produse).

C. Franciza de servicii.

II. După nivelul de intermediere.

• Franchisingul direct.

• Master franchising.

III. După gradul de participare a partenerului la capital.

Fondarea întreprinderii de către francizat.

• Fondarea întreprinderii în comun

• Atragerea în calitate de fondator a organelor puterii locale.

Secţiunea 3. Caractere şi natura juridică.

Secţiunea 4. Părţile contractante şi interesul lor.

Calitatea de francizor .

Pentru ca un agent economic să devină francizor, trebuie să

îndeplinească, conform legislaţiei următoarele condiţii de bază:

- este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate; drepturile

trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de

franciză;

- conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o

tehnologie sau un serviciu;

32

- asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii

înregistrate;

- utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea marcii sale,

cercetării şi inovatiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsului.

Francizorul, conform raportului contractual, este partea

obligată să asigure beneficiarului folosinţa însemnelor de atragere a

clientelei, un know-how verificat şi asistenţa tehnică şi/sau

comercială în schimbul cărora primeşte de la beneficiar o revedenţă

periodică. <<Comerţul>> de idei şi aptitudini excede zonei

comerciale, pentru că valoarea exploatată de francizor este una

originară, nu este o valoare adăugată, nu se interpune în circuitul

comercial.

Interesul francizorului.

Avantajele francisorului.

• Extinderea afacerii cu investiţii minime.

• Obţinerea veniturilor suplimentare.

. Evitarea unor probleme legislative.

• Economia de cheltuieli general-administrative.

Dezavantajele francisorului.

Calitatea de francizat.

Beneficiarul – este un comerciant persoană fizică sau juridică,

selecţionat de francizor, care aderă la principiul omogenităţii reţelei de

franciză, aşa cum este ea definită de către francizor. Publicitatea pentru

selecţionarea beneficiarului trebuie să fie lipsită de ambiguitate, să nu

33

conţină informaţii eronate, iar documentele publicitare, care prezintă

rezultatele previzionate ale unui beneficiar, trebuie să fie obiective şi

verificabile.

Beneficiarul este partea care - în schimbul semnelor distinctive şi a

asistenţei tehnice şi/sau comerciale - plăteşte către francizor anumite sume

cu titlu de redevenţă, alături, după caz, de taxele de intrare în reţea şi taxele

de publicitate.

a) Interesul beneficiarului ( concesionarul-franchesee-ul ).

Avantajele francizatului.

Dezavantajele francizatului.

Secţiunea 5. Reţeaua de franciză.

Art. 1 lit. e din O.G. 52/1997 defineşte reţeaua de franciză ca <<un

ansamblu de raporturi contractuale între un francizor şi unul sau mai mulţi

beneficiari, în scopul promovării unei tehnologii, unui produs sau serviciu,

precum şi pentru dezvoltarea producţiei şi distribuţiei unui produs sau

seviciu>>.

Secţiunea 6. Încheierea contractului.

Urmărind structura legii, în prezentarea noastră vom distinge o fază

precontractuală (A), o fază contractuală (B) şi o fază postcontractuală (C).

Secţiunea 7. Încetarea contractului.

1. Încetarea existenţei uneia dintre părţi.

2. Expirarea termenului.

3. Anularea contractului de franciză.

34

4. Rezilierea contractului de franciză.

Secţiunea 8. Legea aplicabilă.

Determinarea legii aplicabile în baza voinţei părţilor.

Determinarea legii aplicabile contractului în lipsa voinţei părţilor.

5. CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE AGENT.

Contractul internaţional de agent nu este reglementat în legislaţiile

naţionale ale diferitelor state, drept urmare este cunoscut sub denumiri

diferite, astfel: contract de reprezentanţă, contract de agenţie, contract de

agentură etc., denumiri incorecte. Denumirea pe care o considerăm corectă

este cea instrumentată de Camera Internaţională de Comerţ de la Paris şi

anume contract internaţional de agent24.

Contractul de agent se încheie între reprezentat şi agent, amândoi având

calitatea de comercianţi – şi este acel contract prin care în schimbul unui

comision, agentul se obligă să încheie acte juridice în numele şi pe contul

reprezentatului. Din definiţie rezultă că acest contract se aseamănă atât cu

contractul de comision cât şi cu cel de mandat. CONŢINUTUL CONTRACTULUI

Obligaţiile agentului comercial.

a) să se conformeze instrucţiunilor comitentului, veghind asupra intereselor

acestuia ca un bun comerciant;

b) să asigure promovarea produselor comitentului, pe teritoriul unde

acţionează;

24 Decretul din 23 septembrie 1958( Franţa ) defineşte agentul comercial ca fiind mandatarul care ,, cu titlu de profesie obişnuită şi independentă, fără să fie legaţi printr-un contract de locaţie de servicii acţionează pe numele şi pe seama producătorilor, industriaşi ori comercianţi ”.

35

c) agentul are obligaţia de a-l informa pe comitent asupra activităţilor

sale, a condiţiilor pieţei, situaţia concurenţei în teritoriu, obţinerea de

informaţii comerciale utile25.

d) agentul comercial va prospecta piaţa pentru a obţine comenzi

pentru comitent care este liber să le accepte sau nu;

e) agentul utilizează mărcile, numele comercial şi alte semne

distinctive ale comitentului, în interesul exclusiv al acestuia, în scopul de a

permite identificarea şi publicitatea produsului. În acest sens el nu are voie

să se folosească de marfa, numele sau semnele distinctive ale comerciantului

ca şi cum ar fi ale sale, nici pe teritoriul pe care se execută contractul şi nici

în altă parte. Agentul are obligaţia de al informa pe comitent asupra oricărei

violări a mărcii, numelui sau semnului distinctiv aparţinând comitentului,

dacă a luat la cunoştinţă în orice mod de o asemenea situaţie.

f) agentul comercial nu poate primi comenzi de la clienţi rezidenţi pe

un alt teritoriu26, fără avizul expres al comitentului.

g) în situaţia când nu ar exista o înţelegere expresă, agentul nu este

autorizat nici să încheie contracte în numele comitentului, nici să-l angajeze

pe acesta din urmă, în vreun fel, faţă de terţi;

h) dacă negociază cu clienţii, agentul trebuie să ofere produse cu

respectarea strictă a condiţiilor de vânzare comunicate de către comitent;

i) agentul trebuie să organizeze un sistem de vânzare a produselor

comitentului şi service-ul acestor produse pe teritoriul pe care acţionează.

Părţile stabilesc în contract anual, obiectivele şi limitele vânzării pentru anul

următor. 25 Trebuie să-l informeze pe comitent asupra dispoziţiilor normative care se aplică în teritoriul ce face obiectul contractului şi care privesc produsele pentru care agentul şi-a asumat obligaţii contractuale precum şi activitatea agentului comercial. 26 Din afara zonei de exclusivitate teritorială.

36

j) dacă negociază cu clienţii, agentul trebuie să ofere produse cu

respectarea strictă a condiţiilor de vânzare comunicate de comitent

k) agentul comercial nu este autorizat să primească plăţi fără o

autorizare scrisă şi prealabilă a comitentului, dacă a primit o astfel de

autorizare va fi obligat să înainteze de îndată comitentului facturile, iar în

aşteptarea transferului, va păstra sumele de bani într-un cont special, pe care

îl deschide pe numele comitentului

l) în situaţia în care obligaţia de publicitate cu privire la produsele

comitentului este în sarcina agentului, conţinutul acestei activităţi trebuie

supus aprobării prealabile a comitentului. Costul publicităţii este suportat în

conformitate cu acordul de repartiţie a cheltuielilor stabilit de părţi printr-o

anexă la contract, iar în lipsa unui astfel de acord fiecare parte va suporta

costul publicităţii pe care o face, inclusiv cheltuielile pentru participare la

târguri şi expoziţii.

m) la semnarea contractului, agentul comercial declară în mod solemn

că el va reprezenta, distribui sau chiar produce ( direct sau indirect )

produsele comitentului prevăzute în lista anexă a contractului. Agentul nu

este îndreptăţit să facă reclamă sau să producă produse care le-ar concura pe

cele ale comitentului. Pentru mărfurile care nu fac concurenţă produselor

comitentului, agentul poate să le facă reclamă, să le distribuie sau să le

producă, dar numai sub condiţia de a-l informa pe comitent. De asemenea

comitentul poate cere în mod rezonabil agentului să se abţină să facă

publicitate sau să distribuie produse neconcurente ale unui fabricant care

este un comerciant concurent al comitentului.

37

Agentul poate angaja subagenţi, sub condiţia de a-l preaviza pe

comitent cu cel puţin o lună înainte27. În situaţia în care s-a convenit

angajarea de subagenţi agentul comercial va fi răspunzător pentru activitatea

acestora . agentul are obligaţia ca înainte de data expirării contractului sa-l

informeze pe comitent în scris, că este în curs de negocieri cu clienţi care vor

trimite comenzi pentru cumpărarea produselor.

Reclamaţiile clienţilor.

Obligaţiile comitentului.

a) Comitentul este obligat să pună la dispoziţia agentului toate

informaţiile cu privire la produsul sau produsele care fac obiectul

contractului, precum şi informaţiile de care agentul are nevoie pentru a-şi

executa obligaţiile care îi incumbă în temeiul contractului;

b) Comitentul trebuie să-l informeze pe agentul comercial asupra

acordului sau refuzului său de a onora comanda unui anume client pe care

agentul l-a negociat potrivit mandatului primit prin contract. Comitentul nu

este îndreptăţit să refuze în mod nerezonabil o comandă. Refuzul repetat al

acceptării comenzilor făcută cu rea credinţă ( făcută în scopul de a vătăma

interesele agentului ) poate fi considerată ca o violare a contractului din

partea comitentului.

c) Comitentul este îndreptăţit să trateze direct cu clienţii de pe

teritoriu, fără să-l consulte pe agent, dar va avea obligaţia să-l informeze pe

acesta şi pentru fiecare vânzare din asemenea negocieri directe să îi

plătească agentului comisionul convenit prin contract. În situaţia în care prin

contract sunt nominalizaţi în mod expres clienţii cu care va purta negocieri

27 În contract se poate prevede în mod expres că activitatea se va desfăşura fără posibilitatea de angajare a subagenţilor.

38

directe, agentul va primi o cotă diminuată din comision, convenită la

încheierea contractului.

d) Pe toată durata contractului comitentul nu va autoriza nici o altă

persoană sau întreprindere, aflată pe teritoriu, să-l reprezinte ori să-i vândă

produsele;

e) În principiu comitentul are obligaţia de a asigura publicitatea

produselor pe teritoriu, dar poate convenii să facă acest lucru şi împreună cu

agentul.

Responsabilitatea financiară.

În acest domeniu agentul are următoarele obligaţii:

- această răspundere financiară poate privi toate afacerile pentru care a

fost intermediar sau numai afacerile şi respectiv clienţii cu privire la care s-a

convenit în mod expres;

- răspunderea financiară a agentului faţă de comitent poate fi :

nelimitată, limitată la suma nerecuperată de la clienţi, limitată la cuantumul

comisionului cuvenit agentului;

- să verifice solvabilitatea clienţilor ale căror comenzi le transmite

comitentului28;

- să-i plătească comitentului toate sumele, ori parte din sumele

nerecuperate de la clienţii ce sunt datori comitentului şi care nu au făcut

plăţile din alte motive decât cele ce ar putea fi imputate comitentului;

28 Agentul nu va transmite comenzile acelor clienţi care au o situaţie financiară precară, fără a-l informa în prealabil pe comitent.

39

- agentul comercial este îndreptăţit la un comision suplimentar pentru

afacerile referitor la care şi-a asumat obligaţia suplimentară privind sumele

nerecuperate29;

- - agentul este îndreptăţit ca la un anumit cuantum prestabilit al

preţurilor pretinse, să acorde clienţilor o bonificaţie, fără ca prin aceasta să-i

fi redus comisionul.

Comisionul agentului.

Agentul este îndreptăţit să primească comisionul stabilit prin contract, pentru

toate vânzările de produse care au loc pe durata contractului, faţă de clienţii

aflaţi pe teritoriul agentului. Cuantumul comisionului poate fi:

- un cuantum nediferenţiat; sau

- un cuantum care diferă în funcţie de valoarea mărfurilor vândute;

sau

- reducerea cuantumului comisionului pentru acele vânzări încheiate

de comitent cu clienţii nominalizaţi de pe teritoriul agentului.

Indemnizaţia în caz de renunţare la contract.

Această clauză poate îmbrăca două variante:

1. Agentul comercial va fi îndreptăţit să pretindă o îndemnizaţie30 în

situaţiile când:

29 Angajamentul cu privire la sumele nerecuperate nu produce efecte dacă paguba este imputabilă comitentului şi în acelaşi timp, nu poate depăşii, în nici o situaţie, totalul sumei datorată de client, sumă din care se deduce comisionul convenit pentru agentul comercial 30 Denumită şi „indemnizaţie de clientelă”.

40

- a adus comitentului noi clienţi sau a mărit volumul afacerilor cu

clienţii existenţi şi acesta continuă să obţină profituri substanţiale pe care le

realizează cu aceşti clienţi;

- această indemnizaţie este echitabilă în considerarea contribuţiei

avute la tratarea afacerilor cu aceşti clienţi.

2. Agentul nu va cere o astfel de indemnizaţie de clientelă, dar acest

lucru nu-i limitează îndreptăţirea de a pretinde despăgubiri pentru fapta

dolosivă a comitentului care a dus la rezilierea contractului şi plata unor

sume de bani cu titlu de despăgubiri. În ambele situaţii cuantumul

îndemnizaţiei nu poate depăşii cuantumul comisionului care a fost convenit

pentru un an de activitate31. Dreptul de a pretinde această indemnizaţie se

prescrie dacă nu a fost exercitat în cel mult un an de la data încetării

contractului.

Dacă agentul comercial a ales calea despăgubirii prin plata

indemnizaţiei de clientelă, nu o poate cumula cu cererea prin care ar pretinde

de la comitent şi alte despăgubiri. Agentul nu este îndreptăţit să primească

nici o despăgubire sau indemnizaţie de clientelă dacă:

- comitentul a fost obligat să rezilieze contractul datorită unei fapte

imputabile agentului;

- dacă agentul comercial a avut iniţiativa rezilierii, cu excepţia

situaţiilor când:

- rezilierea a fost determinată de situaţii care nu fac parte din cele care

potrivit contractului model, îndreptăţesc pe comitent a proceda la o

asemenea reziliere; 31 Acest plafon se determină prin luarea în calcul a cumulului mediu al comisionului plătit anual, pe parcursul ultimilor 5 ani. În situaţia în care durata relaţiilor contractuale de agent comercial, a fost mai mică de 5 ani, se va lua în considerare comisionul anual obţinut pentru perioada duratei efective a contractului.

41

- în considerarea vârstei, invalidităţii sau bolii de care suferă, se poate

concluziona că nu mai este rezonabil ca agentul comercial să continue a

rămâne în relaţiile contractuale convenite.

] - dacă agentul comercial transmite unui terţ drepturile şi obligaţiile ce

rezultă din contractul de agent comercial.

Rezilierea anticipată.

Durata contractului.

Contractul model prevede doua variante de încheiere a

contractului:

- contractul ce intra în vigoare la o dată determinată şi este încheiat

pe o perioada nelimitată;

- contractul este încheiat pe o perioadă determinată.

Arbitrajul. Legea aplicabilă.

În clauza de la art. 23 al contractului model analizat, se prevede ca

orice litigii rezultate din executarea contractului, ori în legătura cu această

executare, vor fi rezolvate-fără drept de atac, în mod definitiv- potrivit

Regulamentului de Arbitraj şi Conciliere al Camerei de Comerţ

Internaţională de la Paris, de unul sau mai mulţi arbitri, numiţi potrivit

acestui regulament.

Cu privire la soluţionarea litigiului, contractul model propune două

variante şi anume:

a) Părţile stabilesc prin contract ca arbitrii vor aplica regulile cuprinse

in contractul model al Camerei de Comerţ Internaţională, cât şi principiile de

drept general recunoscute in comerţul internaţional, cu privire la agentul

comercial, ceea ce exclude aplicarea unei anume legi naţionale. Totodată,

dacă agentul comercial îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul Uniunii

Europene, sunt incidente in rezerva diferendului şi regulile imperative

42

stabilite prin Decizia Comunităţii Economico Europene din 18 decembrie

1986;

b) Părţile pot stabili ca litigiul să fie rezolvat in conformitate cu o

anume lege naţională.

W. Interdicţia de cesionare.

Prin art. 26 contractul model se prevede ca părţile nu pot

cesiona drepturile şi obligaţiile lor, unui, terţ, decât dacă a fost încheiat intre

parţi, în prealabil, în acest scop, un acord în scris.

CAPITOLUL IV.

CONTRACTE COMERCIALE.

1. CONTRACTUL DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE

MĂRFURI.

1. 1. Consideraţii generale.

1.2. Definiţie. Caracteristici.

Considerăm că o vânzare este internaţională atunci când elementele de

internaţionalitate sunt suficient de puternice ca să poată atrage un eventual

conflict de legi.

1.2.1. Caracterul commercial.

1.2. 2. Caracterul internaţional.

1.3. Domeniul de aplicare al Convenţiei de la Viena – 11 aprilie 1980.

1.3.1. Sediul părţilor – criteriu de bază care determină aplicarea

Convenţiei.

1.3.2. Naţionalitatea părţilor, caracterul civil sau comercial al pîrţilor

sau al contractului

43

1.3.3. Vânzările excluse de Convenţie.

1.3.3.1. Vânzările de mărfuri cumpărate pentru folosinţă

personală, familială sau casnică.

1. 3.3.2. Vânzările efectuate prin licitaţii.

1.3.3.3. Vânzările de sub sechestru sau efectuate în orice alt

mod de către autorităţile judiciare.

1. 3.3.4. Vânzarea de valori mobiliare, a efectelor de comerţ şi a

monedei.

1.3.3.5. Vânzarea de nave, vapoare, aeroglisoare şi aeronave.

1.3.3.6. Vânzarea de electricitate.

1.3.3.7. Contracte de furnizare de servicii sau mărfuri ce

urmează a fi fabricate sau produse

1.3.4. Domeniul de aplicare în timp a Convenţiei.

1. Aplicarea în timp faţă de state.

2. Aplicarea în timp a Convenţiei între părţi.

1.4. Probleme excluse din domeniul de aplicare al convenţiei.

1.4.1. Probleme excluse de Convenţia însăşi.

1.5. Interpretarea convenţiei.

1.5.1. Interpretarea atitudinii uneia dintre părţi.

1.6. Formarea contractului.

1.6.1. Condiţii de formă şi momentul încheierii contractului.

1.6.2. Oferta de a contracta.

1.6.2.1. Revocarea ofertei.

1.6.3. Acceptarea.

1.6.3.1. Acceptarea tardivă.

44

1.7. Efectele contractului de vânzare – cumpărare.

A. Obligaţiile vânzătorului. Dispoziţii generale.

1.7.1 Predarea mărfii.

1.7.1.1. “Mărfurile” ce trebuie predate.

1.7.1.2. Locul predării.

1.7.1.3. Data predării mărfurilor.

1.7.1.3.1. Predarea mărfurilor la o dată fixă sau

determinabilă prin referire la contract.

1.7.1.3.2. Predarea mărfurilor într-un anumit interval.

1.7.1.3.3. Predarea mărfurilor în toate celelalte cazuri.

1.7.1.3.4. Predarea anticipată.

1.7.2. Remiterea documentelor.

1.7.3. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească marfa.

1.7.3.1. Obligaţia de a asigura conformitatea materială.

1. 7.3.1.1. Momentul când se apreciază conformitatea.

1.7.3.1.2. Denunţarea lipsei de conformitate de către

cumpărător.

1.7.4. Obligaţia de asigurare a unei conformităţi juridice.

1.7.4.1. Obligaţia de transmitere a proprietăţii către

cumpărător.

1. 7.4.1.1. Transmiterea proprietăţii în Convenţia de la

Viena.

45

1.7.5. Mijloace de care dispune cumpărătorul în caz de încălcare a

obligaţiilor de către vânzător.

1. 7.5.1.Prezentare generală.

1.7.5.2. Posibilitatea pentru un cumpărător de a da un termen

suplimentar pentru executare vânzătorului.

B. Obligaţiile cumpărătorului.

1.7.6. Plata preţului.

1.7.6.1. Locul plăţii.

1.7.6.2. Momentul plăţii.

1.7.7. Preluarea mărfii.

1.7.8. Mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de încălcare a

obligaţiilor contractuale de către cumpărător.

1.7.8.1. Prezentare generală.

1.7.8.2. Acordarea unui termen suplimentar pentru executare.

1.7.9. Transmiterea riscurilor conform Convenţiei de la Viena.

1.7.10.Transmiterea riscurilor când contractul implică

transportul mărfurilor.

46

Prima categorie

A doua categorie

A treia categorie

1.7.11. Transmiterea riscurilor în alte cazuri neprevăzute.

1.7.11.1. Cumpărătorul nu preia mărfurile.

1.7.11.2. Mărfurile nu sunt preluate într-un sediu al

vânzătorului .

1.7.11.3. Momentul în care mărfurile sunt puse la dispoziţia

cumpărătorului.

1.7.11.4. Efectul unei contravenţii esenţiale asupra transferului

riscurilor.

1.8.Legea aplicabilă vânzării internaţionale conform Convenţiei de la

Viena.

47

2. ASIGURĂRILE ÎN RELAŢIILE COMERCIALE INTERNAŢIONALE

1. Contractele aleatorii.

2 . Contractul intrenaţional de asigurări.

2. 1. Noţiune. Caractere juridice.

2. 2. Elementele contractului de asigurare.

2. 3. Părţile contractului de asigurare.

2.3. 1. Asiguratorul.

2. 3. 2. Intermediarii în asigurări. Comisia de Supraveghere a

Asigurărilor.

2. 3. 3. Asiguratul.

2. 4. Încheierea contractului de asigurare. Declaraţia de asigurare.

2. 5. Conţinutul, durata, şi proba contractului de asigurare.

48

2. 6. Efectele contractului de asigurare.

2. 7. Încetarea contractului de asigurare.

2. 8. Norme conflictuale.

3. Clasificarea asigurărilor.

3. 1. Clasificarea asigurărilor după obiectul lor.

3. 2. Asigurări obligatorii sau facultative.

3. 3. Alte asigurări.

4. Principalele tipuri de asigurări.

4. 1. Asigurarea de bunuri.

4. 2. Asigurarea de răspundere civilă.

4. 3. Asigurarea de persoane.

4. 4. Reasigurarea.

4. 5. Contractul de asigurare CARGO.

4. 6. Contractul de asigurare CASCO.

4. 7. Fondurile de protecţie.

3. CONTRACTUL INTERNATIONAL DE DEPOZIT.

CAPITOLUL I. NOTIUNI INTRODUCTIVE

1. Notiuni generale privind comerţul.

2. Depozitul civil.

2.1. Depozitul voluntar.

49

2.2. Depozitul necesar.

2.3. Depozitul neregulat.

2.4. Deosebirea de alte contracte a contractului de depozit.

Astfel, el se distinge de contractul de împrumut de consumaţie (mutuum);

deşi la ambele contracte are loc predarea lucrului, în cazul depozitului bunul

se va restitui, pe când la imprumutul de consumaţie bunul se foloseşte.

În cazul comodatului, comodatarul poate folosi bunul, pe când

depozitarului îi este interzis acest lucru; comodantul nu poate cere restituirea

bunului decât la termenul stabilit, pe când deponentul îl poate cere şi mai

înainte; în timp ce comodatul este în esenţa lui gratuit, depozitul poate fi şi

oneros.

Deosebirea de mandat constă în faptul că, în timp ce depozitarul păstrează

un lucru, mandatarul este obligat să facă ceva.

3. Depozitul comercial. CONTRACTUL INTERNATIONAL DE DEPOZIT.

1. Noţiune.

Având în vedere cele prezentate şi încercând o definire a contractului

internaţional de depozit, putem spune că aceasta este contractul comercial

prin care o parte –deponent- dă spre păstrare unei alte părţi – depozitar-,cu

sediul sau domiciliul în alt stat, un bun sau bunuri, cu obligaţia acestuia ca,

în schimbul unei sume de bani – taxa de depozit - să le conserve, să le

păzească şi să le restituie la prima cerere.

2. Caractere juridice.

2.1. Contract real.

2.2. Contract oneros.

2.3. Contract voluntar şi regulat.

2.4. Contract sinalagmatic.

50

2.5. Contract comutativ.

3. Forma contractului.

În privinţa formei contractelor internaţionale, sediul materiei îl

întîlnim în legea 105/1992 ( privind reglementarea raporturilor de drept

international privat ). Practica arbitrară a stabilit că cerinţa formei scrise e

cerută atât în cazul contractelor de comerţ încheiate între prezenţi cât şi

absenţi32.

Din punct de vedere juridic, această cerinţă a formei scrise ridică probleme

cu privire la natura juridică a acestei cerinţe : dacă e o condiţie ad validatem

sau ad probationem. Legea 105/92 stabileşte că, în ceea ce priveşte condiţiile

de formă ale unui act juridic, acestea sunt stabilite de legea care îi

cârmuieşte fondul. Actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al

formei şi în următoarele situaţii: când s-a respectat legea locului incheierea

actului juridic, când s-a aplicat legea naţională sau legea domiciliuliu uneia

din părţi sau când s-a respectat legea autorităţii competente să se pronunţe

asupra validităţii actului juridic.Valabil încheiat din punct de vedere al

formei se consideră şi în următoarele cazuri : când părţile contractuante s-au

aflat în state diferite la momentul încheierii contractului şi s-au respectat

condiţiile de formă prevăzute de legea statului unde se află una din părţile

contractante, dacă reprezentantul legal sau convenţional al uneia din părţile

contractante a îndeplinit condiţiile privind forma actelor juridice prevăzute

de legea statului unde acesta se află la momentul încheierii contractului.

Dintre situaţiile prezentate,

contractul va fi încheiat în forma scrisă dacă va fi supus legii române. Dacă

din punct de vedere al formei contractului e supus legii străine această

cerinţă a formei scrise va fi evaluată în funcţie de dispoziţiile din acea lege 32 D.Mazilu, Drerptul comertului international , p. Speciala, Ed. Lumina Lex , Buc , 2000, p 28

51

străină. Din aceste considerente se consideră că forma scrisă nu poate

constitui o condiţie de valabilitate a contractului de comerţ internaţional ci

doar o cerinţă de ordin probator.

Contractul comercial de depozit de mărfuri în magazii generale se

încheie, sub sancţiunea nulităţii, în formă scrisă prin întocmirea a trei

înscrisuri cu conţinut identic, respectiv talonul, recipisa de depozit şi

warantul ( denumirea vine din germană însemnând “ marfă’’).

4. Obligaţiile părţilor contractante.

4.1. Obligaţiile deponentului.

4.2. Obligaţiile depozitarului.

5. Legea aplicabilă contractului internaţional de depozit.

În ceea ce priveste forma contractului comercial de depozit, am văzut

că aceasta se realizează întotdeauna în forma scrisă.

Cât priveşte condiţiile de fond şi efectele, contractului înternaţional de

depozit, în absenţa unor reglementări uniforme, ar urma să fie supuse,

comform principiului lex voluntatis, legii alese de părţi. În tăcerea părţilor,

practica supune contractul legii în viguare la sediul depozitului, care

reprezintă şi sediul părţii cu obligaţia caracteristică, respectiv depozitarul lex

execuţionis.

În general, locul unde marfa este depozitată şi conservată este precizat

de părţi sau poate fi uşor determinat. Dacă locul depozitului nu este

determinat şi nici determinabil, în situaţii cu adevărat de excepţii, doctrina a

recunoscut competenţa subsidiară a legii locului unde marfa a fost predată

sau a legii locului de încheiere a contractului de depozit33.

33 H.Batiffol, Traite de droit international prive, editia aIV-a, nr 586 ;H.Batiffol,Les conflicts de lois en matiere de contracts,nr241-243

52

CAPITOLUL III. Forme ale contractului de depozit întâlnite în cadrul

relaţiilor comerciale internaţionale.

1. Depozitul pentru paza şi supravegherea bunurilor.

2. Depozitul hotelier.

3. Depozite cuprinse în alte contracte.

4. Depozitul bancar.

CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE LEASING.

CAP. 1 : NOŢIUNI INTRODUCTIVE.

1.1. Apariţia şi evoluţia operaţiunilor de leasing.

1.2. Etimologia noţiunii de leasing.

1.3. Definiţia leasingului în doctrină.

1.4. Reglementarea leasingului în România.

1.5. Modul de formare al operaţiunilor de leasing.

1.5.1. Relaţia operaţiune de leasing - contract de leasing.

Leasingul este un termen generic, folosit atât pentru denumirea

operaţiunii în ansamblul său, cu toate raporturile juridice pe care le include,

cât şi pentru denumirea contractului de leasing încheiat între finanţator şi

utilizator.

Operaţiunea de leasing este o operaţiune complexă care cuprinde, pe

lângă contractul de leasing propriu-zis, şi alte raporturi juridice ce iau

naştere ca urmare a încheierii unor alte convenţii scrise sau verbale între

părţile ce se implică în cadrul operaţiunii, ori ca urmare a naşterii unor

drepturi sau obligaţii în patrimoniul uneia dintre părţi, prin anumite

mecanisme juridice. Dintre acestea, rolul cel mai important şi condiţia sine

qua non pentru încheierea unui contract de leasing, este contractul de

vânzare-cumpărare încheiat între furnizor şi finanţator. Operaţiunea de

leasing vizează, prin urmare o tranzacţie tripartită, la care iau parte un

53

producător sau furnizor de bunuri, un finanţator (societate de leasing) şi un

utilizator, persoană fizică sau juridică. Astfel, în literatura juridică de

specialitate s-a arătat că operaţiunea de leasing cuprinde, în mod obligatoriu,

pe lângă dreptul de opţiune al utilizatorului, două elemente: cumpărarea unor

bunuri de către o societate specializată, care devine proprietara acestor

bunuri, cumpărate numai în vederea închirierii lor imediate şi punerea

acestor bunuri, prin intermediul unui contract de locaţiune, la dispoziţia unei

persoane, care le va utiliza contra unei chirii.34

1.5.2. Raporturile juridice ce iau naştere în cadrul unei

operaţiuni de leasing.

1.5.3. Mecanismul formării operaţiunilor de leasing.

1.6. Avantajele şi limitele leasingului.

1.6.1. Avantajele leasingului pentru utilizator.

1.6.2. Avantajele leasingului pentru furnizor.

1.6.3. Avantajele leasingului pentru finanţator.

1.6.4. Limitele leasingului.

CAP 2 : CONTRACTUL DE LEASING.

2.1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de leasing.

Contractul de leasing se defineşte ca fiind acel contract în baza căruia

o parte, denumită locator/ finanţator transmite pentru o perioadă determinată

de timp dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este sau pe

care îl va produce ori îl va achiziţiona de la un terţ furnizor, unei alte părţi,

denumită utilizator, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, cu

34 D.A.P. Florescu, T. Mrejeru, op. cit., pag 84

54

dreptul utilizatorului de a opta pentru cumpărarea bunului, restituirea sa ori,

continuarea folosirii acestuia.

2.2. Natura juridică a contractului de leasing.

2.2.1. Delimitarea contractului de leasing faţă de locaţiune.

2.2.2 Delimitarea contractului de leasing faţă de vânzarea-

cumpărarea în rate şi de vânzarea afectată de un termen.

Leasingul se deosebeşte de vânzarea cu plata preţului în rate, contract prin

care cumpărătorul îşi asumă obligaţia de a plăti preţul unui bun din

veniturile salariale realizate, prin perceperea unor reţineri lunare35. Mai mult,

în cazul vânzării-cumpărării în rate dreptul de proprietate se transmite din

momentul încheierii contractului (art. 6 din HG 280/199036 privind vânzarea

de mărfuri, prestarea de servicii şi executarea de lucrări cu plata preţului în

rate), pe când prin încheierea contractului de leasing se transmite numai

dreptul de folosinţă, proprietatea transmiţându-se ulterior, numai în cazul în

care utilizatorul îşi manifestă intenţia în acest sens. Odată cu proprietatea

asupra bunului, prin vânzare se transmite şi riscul contractului, pe când în

cazul leasingului, transmiterea proprietăţii şi a riscurilor se disociază.

Contractul de leasing prezintă asemănări importante cu vânzarea

cumpărarea la termen, reglementată în mod expres în anumite state. Aceasta

presupune amânarea transmiterii dreptului de proprietate asupra bunului

până la o anumită dată, care poate corespunde cu data achitării preţului sau -

după caz – a ultimei rate din preţ. În Spania, Legea nr. 50/1965 prevede însă

că vânzarea la termen este perfectă în momentul în care vânzătorul remite

lucrul, iar cumpărătorul a achitat avansul; în cazul contractului de leasing,

35 St. Cărpenaru op. cit. pag 422 36 Publicată în M. Of. P I. Nr. 46/1990

55

luarea în primire a bunului nu condiţionează momentul încheierii şi

valabilitatea contractului, întrucât nu este vorba de un contract real.

2.2.3. Natura juridică a contractului de leasing.

2.3. Formele contractului de leasing.

2.3.1. Clasificarea contractului de leasing după obiectul său,

2.3.2. Clasificarea contractului de leasing după conţinutul

ratelor.

2.3.3. Clasificarea contractului de leasing după durata

contractului.

2.3.4. Clasificarea contractului de leasing după apartenenţa

părţilor.

2.3.5. Clasificarea contractului de leasing după specificul

tehnicii de realizare.

2.3.6. Alte forme de leasing.

2.4. Capacitatea părţilor contractante.

2.4.1. Capacitatea finanţatorului.

2.4.2. Capacitatea locatorului.

2.4.3. Capacitatea utilizatorului.

2.5. Obiectul contractului de leasing.

Aliniatul 2 al art. 1 din OG nr. 51/1997 prevede că operaţiunile de

leasing pot avea ca obiect bunuri imobile, precum şi bunuri mobile de

folosinţă îndelungată aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe

bandă audio şi video, a pieselor de teatru, manuscriselor şi a drepturilor de

autor.

Aşa cum rezultă din prevederile Codului Civil, pentru a forma obiect

al contractului de leasing, în primul rând, bunul trebuie să existe şi să fie în

56

circuitul civil. Bunul trebuie să fie corporal; el poate fi determinat sau

determinabil, însă trebuie să îndeplinească condiţia de a fi posibil şi licit.

2.6. Efectele contractului de leasing.

2.6.1. Obligaţiile locatorului/finanţatorului.

` 2.6.2 Obligaţiile utilizatorului.

2.7. Riscul contractului de leasing.

Problema delicată a riscului prezintă o importanţă deosebită având în

vedere că acest aspect stabileşte cine suportă riscul pieirii fortuite a bunului

care constituie obiect al contractului de leasing. Cazul fortuit are în vedere o

serie de împrejurări care presupun lipsa vinovăţiei, în literatura juridică

arătându-se că în materie contractuală cazul fortuit şi forţa majoră sunt

expresii sinonime,ambele desemnând un fapt care face imposibilă executarea

obligaţiei, fără ca acest fapt să fie imputabil debitorului37.

Art. 10 lit f din OG nr. 51/1997 instituie o prezumţie relativă (iuris

tantum) de suportare a riscului contractului de leasing de către utilizator.

Astfel, utilizatorul va suporta riscul pierderii, distrugerii sau avarierii

bunului utilizat din cauze fortuite, continuând efectuarea plăţilor cu titlu de

rată de leasing până la achitarea integrală a valorii contractului, în lipsa unei

stipulaţii contrare.

Totodată, analizând dispoziţiile legale relative la criteriile de

delimitare a leasingului financiar, potrivit cărora, în cazul acestui tip de

leasing riscurile trec asupra utilizatorului, considerăm că nu s-a avut în

vedere accepţiunea tradiţională de risc (ca fiind suportarea consecinţelor

neexecutării contractului sinalagmatic ca urmare a unei imposibilităţi

fortuite), ci s-a vizat conceptul de risc financiar. În acest sens, în literatura

37 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol II. Ed. All, Bucureşti, 1998, pag.321

57

juridică de specialitate s-a arătat că în afaceri, orice comerciant este supus

unui risc de altă natură decât cel care rezultă din pieirea fortuită a lucrului şi

anume riscul de exploatare sau riscul financiar38. Autorii au mai precizat că

acest risc este prezent în şi mai mare măsură în cazul contractelor de leasing

internaţional încheiate pe termen lung, care sunt supuse – între momentul

încheierii şi cel al executării lor – unor riscuri care pot influenţa prestaţia

uneia sau a ambelor părţi, perturbând echilibrul stabilit la data încheierii

contractului.39

Prezumţia legală de suportare a riscului contractului de leasing de

către utilizator nu are la bază, prin urmare, nici regula res perit domino,

întrucât ar trebui ca, odată cu transmiterea riscurilor, să se transmită şi

proprietatea, ori definiţia contractul de leasing financiar arată că se transmit

beneficiile aferente dreptului de proprietate şi nu proprietatea. Prin

coroborare cu prevederile art. 9 lit c din OG nr.51/1997 reţinem că

transmiterea beneficiilor aferente dreptului de proprietate nu include şi

dreptul de dispoziţie, esenţial pentru definirea şi exercitarea dreptului de

proprietate.

Se poate admite astfel, ca unică soluţie, faptul că prevederile OG

nr.51/1997 fac aplicarea regulii res perit creditori consfinţite prin art. 1074

alin 2 C.civ. potrivit căruia „lucrul este în rizico-pericolul creditorului, afară

numai când debitorul este pus în întârziere; în acest caz, rizico-pericolul este

al debitorului”. Cu alte cuvinte, riscul contractului de leasing este suportat de

creditorul obligaţiei de a da, adică utilizatorul, cu excepţia cazului în care

38 V.M.Ionescu, Mecanisme de gestiune a riscului financiar. Hadging-ul, în Revista de drept comercial, nr. 3/1996, pag. 119-139. 39 D.A.Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, vol II. Ed. Actami, Bucureşti 1996, pag.72 şi urm.

58

finanţatorul a fost pus în întârziere de către utilizator, situaţie în care riscul îl

suportă finanţatorul, ca debitor al obligaţiei de a da.

Problema intervine însă cu privire la interpretarea obligaţiei de a da a

finanţatorului, întrucât aceasta cuprinde obligaţia de a preda bunul şi de a-l

conserva până la predare – art. 1074 alin 1 C.civ. – or legea îl exonerează în

mod expres pe finanţator de obligaţia de predare.

2.8. Încetarea contractului de leasing.

2.8.1. Cauze generale de încetare a contractului de leasing.

2.8.2. Rezilierea contractului de leasing. CAP. 3 : CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE LEASING.

3.1. Noţiunea contractului internaţional de leasing.

Contractul internaţional de leasing este contractul de leasing în care apare un

element de internaţionalitate, şi anume, sediul uneia din părţile contractante

sau obiectul contractului de leasing. Acest contract mai este cunoscut în

literatura juridică de specialitate şi în practică şi sub denumirea de contract

de leasing extern, formând obiectul de studiu al dreptului comerţului

internaţional, fapt pentru care el a fost abordat de către autori şi anterior

legiferării operaţiunilor de leasing în România. Ordonanţa Guvernului nr.

51/ 1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing conţine însă

– alături de reglementarea contractului de leasing intern, ca obiect de studiu

al dreptului comercial român – prevederi speciale relative la contractul

internaţional de leasing. Astfel, legea are în vedere două situaţii distincte

- contractul de leasing încheiat între un utilizator persoană fizică

sau juridică română şi o societate de leasing persoană juridică străină (art.

27, alin. 1)

- contractul de leasing încheiat între un utilizator persoană fizică

sau juridică română şi o societate de leasing persoană juridică română, având

59

ca obiect un bun mobil introdus în ţară de către societatea de leasing (art. 27,

alin. 2)

3.2. Contractul internaţional de leasing în lumina dreptului intern.

3.2.1. Situaţia prevăzută de art.27 alin (1) din O.G. nr.

51/1997.

3.2.1.1.Consideraţii generale.

3.2.1.2. Procedura vamală specifică.

3.2.2. Situaţia prevăzută de art. 27, alin (2) din O.G. nr.

51/1997.

3.2.2.1.Consideraţii generale.

3.2.2.2. Procedura vamală specifică.

3.2.3. Situaţia prevăzută de legea nr. 533/2004.

3.3. Contractul internaţional de leasing în reglementarea Convenţiei

de la Ottawa 1988.

3.3.1. Domeniul de aplicare.

La această convenţie au aderat un număr de 14 state, din care amintim

Franţa, SUA, Germania, Marea Britanie şi Italia. Ţara noastră nu a aderat la

această convenţie care guvernează mare parte din raporturile juridice

specifice operaţiunilor de leasing la nivel european şi mondial. Convenţia se

aplică operaţiunilor de leasing care au un caracter internaţional, şi anume, în

cazurile în care finanţatorul şi utilizatorul sunt din state diferite şi aceste

state, precum şi statul în care furnizorul îşi are sediul, sunt state părţi la

convenţie, sau când contractul de leasing şi contractul de furnizare sunt

guvernate de legea unui stat parte la convenţie.

60

Convenţia conţine, în general, norme cu caracter supletiv, cu câteva

excepţii. Astfel, potrivit art. 15 alin 1, părţile, chiar în situaţia în care îşi au

sediul în state contractante, pot să înlăture prevederile convenţiei, cu

condiţia ca acest lucru să rezulte atât din prevederile contractului de vânzare-

cumpărare încheiat între furnizor şi finanţator, cât şi din prevederile

contractului de leasing. În cazul în care excluderea expresă a normelor

convenţiei nu s-a realizat în acest mod, părţile pot deroga şi pe parcursul

derulării raporturilor contractuale de la dispoziţiile convenţiei, cu excepţia

dispoziţiilor referitoare la garanţia de evicţiune a finanţatorului, precum şi a

celor referitoare la cuantumul daunelor-interese datorate de utilizator în

cazul nerespectării obligaţiilor contractuale.

Aşa cum arată şi denumirea, Convenţia de la Ottawa guvernează

operaţiunile de leasing financiar, definite ca fiind acele operaţiuni în care

una din părţi (locatorul) încheie două contracte succesive:

- un contract de furnizare, la indicaţia unei alte părţi (locatar), cu

o terţă parte (furnizor), în virtutea căruia achiziţionează echipamente,

materiale sau utilaje, în termenii aprobaţi de către locatar, în măsura în care

aceştia îl privesc în mod direct,

- un contract de leasing cu locatarul, prin care se acordă acestuia

din urmă dreptul de a utiliza bunul respectiv în schimbul plăţii chiriilor.

Operaţiunea de leasing financiar este, potrivit convenţiei, operaţiunea

de leasing care prezintă următoarele caracteristici:

- locatarul alege bunurile, fără a face apel într-o măsură

determinantă la competenţa locatorului;

61

- achiziţia bunurilor revine locatorului, în virtutea unui contract

de leasing, încheiat sau urmând a fi încheiat între locator şi locatar, contract

despre care furnizorul are cunoştinţă;

- chiriile stipulate în contractul de leasing sunt calculate astfel

încât să se ţină cont în special de amortizarea în totalitate sau a unei părţi

importante din costul bunurilor.

Se observă că în criteriile de delimitare a leasingului financiar nu se

regăsesc cele referitoare la dreptul de opţiune al utilizatorului (locatarului, în

terminologia convenţiei), al posibilităţii dobândirii dreptului de proprietate

de către utilizator la expirarea duratei contractuale sau al transmiterii unor

aşa-numite ″riscuri şi beneficii aferente dreptului de proprietate″ de la

finanţator (locator, în terminologia convenţiei) la utilizator, aşa cum sunt

enumerate în legislaţia noastră. Criteriul determinant este cel referitor la

posibilitatea amortizării integrale sau a unei mari părţi din valoarea bunului,

amortizare la care este îndreptăţit utilizatorul, întrucât el are interesul şi

perspectiva certă a cumpărării bunului la sfârşitul duratei contractuale. În

acest fel, se determină cauza încheierii contractului de leasing, un element

foarte important în stabilirea naturii financiare a operaţiunii. Posibilitatea

cumpărării bunului de către locatar nu are nici o relevanţă în acest sens,

convenţia stipulând expres că se aplică în toate situaţiile, indiferent dacă s-a

prevăzut sau nu de la început sau ulterior, dreptul de a cumpăra bunul (art. 1

alin 3).

Bunurile ce pot forma obiectul unui contract de leasing supus

prevederilor convenţiei sunt orice fel de echipamente, indiferent dacă sunt de

folosinţă îndelungată sau nu, cu excepţia celor care urmează a fi folosite de

către utilizator cu titlu personal, familial sau casnic.

62

3.3.2. Efectele contractului de leasing.

CAP 4. : REGLEMENTAREA LEASINGULUI ÎN LEGISLAŢIILE

ALTOR STATE. ASPECTE DE DREPT COMPARAT.

4.1. Leasingul în SUA.

4.2. Leasingul în Franţa.

4.3. Leasingul în Germania.

4.4. Leasingul în Belgia.

4.5. Leasingul în Spania.

4.6. Leasingul în Olanda.

4.7. Leasingul în Italia.

4.8. Leasingul în Elveţia.

4.9. Leasingul în Marea Britanie.

4.10. Leasingul în Japonia.

4.11. Leasingul în Brazilia.

4.12. Leasingul în fostele ţări comuniste.

4.13. Leasingul în ţările islamice.

CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE PUBLICITATE COMERCIALĂ

1. Noţiuni generale privind activitatea publicitară.

2. Regimul juridic.

Nu există norme specifice consacrate nemijlocit contractului. În

reglementarea contractului vom folosi dispoziţiile generale din Codul

comercial, Codul civil şi anumite reglementări izolate cu privire la

publicitate, astfel:

63

- art. 30 şi 31 din Constituţie care reglementează libertatea de exprimare

(inclusiv prin folosirea mijloacelor curente de difuzare în masă) şi dreptul la

informare;

- Legea privind combaterea concurenţei neloiale nr. 11/1992;

- Decizia nr. 105/1993 pentru aprobarea normelor obligatorii privind

realizarea publicităţii în cadrul programelor audiovizuale, radiodifuzate sau

distribuite prin cablu elaborate de Consiliul Naţional al Audiovizualului,

intrate în vigoare la 18 august 1993 şi având ca model Convenţia Europeană

asupra Televiziunilor Transfrontaliere încheiată la 5 mai 1989;

- Legea taxelor locale intrată în vigoare la 1 iunie 1994, Capitolul VII

care cuprinde taxele pentru folosirea mijloacelor de publicitate şi afişaj,

stabilindu-se o taxă în funcţie de suprafeţele obiectului publicitar, o taxă de

10% din valoarea contractului vărsată la bugetele locale şi o taxă majorată

cu 500% pentru reclama produselor de tutun şi a băuturilor alcoolice.

Dintre reglementările internaţionale putem aminti:

- Directiva nr. 85-480 din 10 septembrie 1984 a Uniunii Europene cu

privire la apropierea dispoziţiilor legislative în materie de publicitate

înşelătoare ale statelor membre;

- În sistemul de drept francez găsim:

* decretul nr. 76-148 din 14 februarie 1976 privitor la publicitate şi la

firmele vizibile de pe drumurile deschise circulaţiei publice;

* decretul nr. 80-923 din 25 septembrie 1980 care supune anumite

dispozitive publicitare unui regim de autorizare;

* decretul nr. 82-764 din 7 septembrie 1982 care reglementează

folosirea vehiculelor în scopuri publicitare.

64

De asemenea, publicitatea comercială se bucură de importante

reglementări profesionale care pot sta la baza realizării acordului de voinţă a

părţilor contractante, astfel:

- Codul Uzanţelor Publicităţii, din 1958, elaborat de federaţia franceză

de publicitate;

- Un Contract tip realizat în 1961 de un grup de experţi care au reunit

reprezentanţi ai anunţătorilor şi ai agenţiilor de publicitate. Acest contract nu

prezintă un caracter obligatoriu, dar poate servi ca referinţă pentru posibilii

contractanţi. Acest contract tip cuprinde următoarele clauze:

a) principii ce se constituie în reguli de deontologie profesională cu

privire la angajamentele părţilor agenţiei;

b) condiţii generale;

c) uzanţe în materie;

d) proprietatea literară şi artistică;

e) rezilierea contractului cu durată nedeterminată printr-un preaviz de 6

luni.

- Codul internaţional de practici loiale în materie de publicitate, adoptat

de comitetul Executiv al Camerei de Comerţ Internaţional din Paris în 1937

revizuit în 1949, 1955, 1966 şi 1973.

. 3. Obligaţiile părţilor.

3.1. Obligaţiile anunţătorului.

3.2. Anunţătorul, în mod obligatoriu, trebuie să aibă calitatea de

comerciant, care poate desfăşura o activitate productivă, comercializarea

bunurilor, prestarea unor servicii sau executarea unor lucrări.

Anunţătorul recurge la activitatea publicitară pentru a realiza beneficii

superioare. Un efect psihologic al activităţii publicitare este acela că un

65

comerciant se simte obligat să facă publicitate deoarece şi concurenţii săi fac

acest lucru şi crede că în caz contrar beneficiul său ar fi afectat.

Pe plan internaţional, societăţile cu cele mai mari cheltuieli în

publicitate sunt deseori multinaţionale, aparţinând unui număr mic de

sectoare rămase constante mulţi ani40.

Cu toată importanţa activităţii publicitare, majoritatea comercianţilor

alocă pentru această activitate sume mici (exemplu: în Franţa , societăţile

mici şi mijlocii alocă în medie 0,5% din cifra lor de afaceri pentru

publicitate într-un sens strict41.

O primă obligaţie a anuţătorului este aceea care rezultă din art. 26 din

Legea nr. 36/1990 care obligă ca numărul sub care este înmatriculată firma

şi anul să figureze în orice anunţ, reclamă, mesaj, afiş întocmit sub formă

scrisă.

Anunţătorul va alege acea agenţie care se va ocupa cel mai bine de

afacerile sale, compară dosarele diverselor agenţii, reuşita lor cu clienţii mai

vechi şi cu cei actuali, analizează creativitatea şi imaginaţia de care au dat

dovadă.

Anunţătorul va fi obligat să pună de dispoziţia agenţiei toate

informaţiile privitoare la activitatea desfăşurată de client sau cu privire la

calităţile produsului pentru ca acesta să-şi execute în cele mai bune condiţii

obligaţiile profesionale.

Datele astfel precizate trebuie să rămână secrete şi drept urmare, agenţia

îşi va asuma obligaţia de confidenţialitate iar în cazul încălcării acesteia îşi

degajează răspunderea contractuală.

40 Fabricanţii de produse de întreţinere menajere (Colgate, Palmolive, Procter &Gamble etc), de automobile, de produse alimentare, de servicii. 41 Jean Lendrevie, B. Brochand¸ Le Publicitor, Editura Dalloz, Paris, 1993, pag. 30.

66

Clientul trebuie să plătească remuneraţia agenţiei de publicitate. Plata

se poate face astfel: integral la semnarea contractului; în tranşe lunare; în

sistem barter. În condiţiile nerespectării termenelor de plată, clientul poate fi

obligat la plata unor penalităţi.

Obligaţiile agenţiei de publicitate.

În faza apariţiei activităţii publicitare, agenţiile de publicitate îmbrăcau

forma curtierilor de spaţiu publicitar. Începând cu secolul XIX şi până în anii

`3042. În anii `30 se creeaă în Franţa agenţii care prefigurează cu adevărat

pe cele actuale. Prima jumătate a secolului XX este perioada trecerii de la

reclamă la publicitatea modernă. Mass media se diversifică şi creşte audienţa

la radio şi reviste. Publicitatea de marcă pt televiziune va fi autorizată după

1960. marii producători europeni descoperă marketingul importat direct din

SUA. Publicitatea se face fără a fi frânată de o reglementare strictă sau de

contestaţiile consumatorilor.

Dificultăţile şi crizele economice accentuează concurenţa şi determină

apariţia agenţiilor flexibile. În principiu, o agenţie publicitară are următoarea

structură organizatorică: serviciu de creaţie (redactare, artistic), studii de

piaţă (cercetare), medii publicitare (cumpărare de timp şi spaţiu), servicii

funcţionale generale (contabilitate, personal, administraţie etc)43.

Având în vedere forma cea mai frecventă a unei agenţii, putem spune că

ea este un prestator de servicii care furnizează anunţătorului o gamă largă de

servicii diverse din care amintim:

42 În SUA, primul agent publicitar se instalează în Philadelphia în 1841, care de fapt este un curtier de spaţiu pentru că vindea în toată ţara spaţiul a 1300 de ziare pentru un comision de 25%. 43 În prezent, în România funcţionează peste 300 societăţi comerciale cu preocupări în domeniul publicităţii. Principalele agenţii autohtone au devenit membre ale Asociaţiei Internaţionale a Publicităţii. Cu sediul la New York, reuneşte peste 300 de membri din 90 de ţări.

67

- servicii de consultant în comunicaţii (determinarea strategiei,

concepţia companiei publicitare);

- servicii de creaţie, realizare a anunţurilor;

- servicii de intermediere (cumpărare de spaţiu, sau în editare);

- în unele situaţii, şi servicii de difuzare a spoturilor publicitare.

Suportul este mijlocul prin care se difuzează mesajul publicitar

(exemplu: ziar, afiş, radio, televiziune, cataloage, ambalaje, etichete etc).

Suporţii nu sunt parte directă într-un contract de publicitate, dar participă la

campania publicitară printr-un contract de difuzare încheiat direct cu

anunţătorul sau prin intermediul agenţiei. Suportul se obligă în schimbul

unei remuneraţii să difuzeze fidel mesajul anunţătorului, să respecte

termenele de difuzare.

Angajamentul contractual dintre suport şi anunţător nu-l împiedică pe

primul să încheie alte contracte cu alţi anunţători care se află în concurenţă

cu cel iniţial.

Obligaţiile agenţiei pot fi grupate în două categorii:

a) elaborarea campaniei publicitare – situaţie în care acţionează în

calitate de prestator direct şi personal de servicii. Acţiunile ce trebuie

întreprinse se referă la:

- analiza poziţiei pe piaţă a produselor sau serviciilor cărora le va face

publicitate;

- analiza condiţiilor de competiţie a produselor sau serviciilor;

- studiul structurii consumatorului şi al practicii consumului;

- formularea obiectivelor de publicitate pe baza scopurilor de piaţă

stabilite de anunţător;

- dezvoltarea strategiei de comunicare;

- elaborarea liniilor directoare în domeniul cercetării de publicitate;

68

- crearea de mijloace de publicitate;

- dezvoltarea propunerilor pentru diferite evenimente de piaţă,

promovări, sponsorizări, precum şi coordonarea internaţională a

activităţilor de publicitate.

b) intermedierea între anunţător şi suporţi

- agenţia va pregăti planificarea mediilor publicitare pe baza unei

strategii şi va încheia contracte cu acestea;

- supraveghează modul de executare a angajamentului de difuzare a

mesajelor publicitare.

4. Etapele contractului

Derularea contractului se realizează în patru etape:

4.1. Elaborarea strategiei de publicitate.44

4.2. Elaborarea elementelor de publicitate.

4.3. Difuzarea elementelor de publicitate.

4.4. Evaluarea publicităţii

5. Plata

Publicitatea inselatoare si publicitatea comparativa

CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE CONSULTING-ENGINEERING

1. Consideraţii introductive

1.1. Semnificaţia şi definiţia noţiunii de consulting-engineering.

Consulting engineering-ul a apărut ca o aplicaţie a practicii comerciale

nord-americane, de dată relativ recentă, care a cunoscut o dezvoltare şi o

împlinire rapidă mai ales după al doilea război mondial, răspândindu-se în 44

69

întreaga lume. Directorul de întreprindere, pentru a face faţă cu succes

criteriilor competitivităţii tehnice pe plan mondial, are nevoie de sprijinul şi

asistenţa unor specialişti cu o vastă experienţă, astfel încât obiectivul

industrial, tehnologia de fabricaţie adoptată, parametrii şi indicii tehnico-

economici adoptaţi să conducă la o eficienţă maximă.

În Marea Britanie, în marea majoritate a timpului acest termen se

folosea cu sensul de construcţie mecanică, astfel încât numeroase societăţi

care cuprindeau în obiectul lor de activitate acest termen nu erau în realitate

decât ateliere de fabricare a produselor mecanice. Dacă se folosea termenul

cu alte cuvinte, ca de exemplu „civil”, „naval”, „military”, el avea sensul de

caracter specific al acestor activităţi. În ultima perioadă de timp noţiunea de

„engineering” se foloseşte pentru a reda sensul de operaţiuni ştiinţifice şi

tehnice ce ţin de activitatea inginerească.

În Statele Unite ale Americii termenul a fost iniţial folosit pentru a

desemna o largă gamă de activităţi conceptuale sau operaţionale subliniind

arta şi ştiinţa inginerului. Este de reţinut acest sens american al termenului,

care după un deceniu a fost acceptat în lumea întreagă. În Franţa această

noţiune a fost tradusă prin termenul de „genie industriel”, termen care

conţine cuvântul „genie”, preluat din limba greacă unde desemna procesul

de creaţie-producţie.

Noţiunea de engineering suscită încă discuţii asupra sensurilor ei.

Doctrina singură a fost cea care s-a preocupat de cercetarea modului în care

semnificaţiile iniţiale ale cuvântului au evoluat până la nivelul actual de

complexitate.

În orice dicţionar englez-român putem găsi pentru cuvântul

engineering, traducerea „construcţii mecanice, inginerie”. Acest sens iniţial

al engineering-ului s-a păstrat până azi, coexistând cu sensul evoluat, actual

70

cuantificat, pe care-l are această noţiune. Pentru a ilustra mai bine acest

proces, vom apela la o serie de definiţii ale engineering-ului, prezentate

cronologic:

a) Engineering-ul este arta dirijării marilor surse de energie din natură

spre folosul şi confortul omului45 ;

b) Engineering-ul este ştiinţa economisirii, a conservării – energiei

cinetice şi potenţiale produsă şi stocată de natură spre folosul omului46 ;

c) Engineering-ul este arta şi ştiinţa folosirii, dirijării sau instruirii

altora pentru folosirea principiilor, forţelor, proprietăţilor şi substanţelor din

natură în producerea, fabricarea, construirea, acţionarea şi folosirea

lucrurilor sau a mijloacelor, metodelor, maşinilor, dispozitivelor şi

structurilor47;

d) Engineering-ul este ştiinţa şi arta manevrării eficiente a materialelor

şi forţelor; ea implică proiectare şi execuţie economică, asigurând, când este

bine folosită, cea mai avantajoasă combinaţie de precizie, siguranţă,

durabilitate, viteză, simplitate, eficienţă şi economie posibilă în condiţiile de

proiectare şi service48;

e) Activitatea caracteristică ingineriei este proiectarea structurilor

maşinilor, circuitelor sau proceselor şi a unor combinaţii a acestor elemente

în sisteme şi instalaţii şi analiza şi anticiparea performanţelor şi costurilor lor

în condiţii de lucru specifice49;

f) Engineering-ul este profesiunea în care cunoştinţele de matematică

şi de ştiinţele naturale, acumulate prin studiu, experienţă şi practică se aplică

45 Thomas Tredgold, 1828 46 Willard A.Smith, 1908 47 Alfred W.Kiddle, 1920 48 J.A.L. Wadel, Franck W.Skinner şi H.E Wessmann, 1933 49 M.P.O Boten, 1954

71

cu scopul găsirii unor căi de utilizare economică a materialelor şi forţelor

naturii în folosul omenirii50.

Organizaţia de consulting-engineering

2. Natura juridică a contractului de consulting-engineering

2.1. Comparaţie între contractul de consulting-engineering şi

contractul de mandat.

Mandatul este un contract prin care o persoană fizică sau juridică

numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe

seama alte persoane – numită mandant – care îi dă această împuternicire şi

pe care o reprezintă (art.1532 C.civ.). Principala asemănare dintre cele două

contracte este aceea că în ambele o persoană face nişte servicii unei alte

persoane. Diferenţele sunt mult mai mari decât asemănările:

- în contractul de mandat, mandatarul săvârşeşte acte juridice, pe când

furnizorul de engineering săvârşeşte acte materiale (studii, proiecte,

verificări de utilaje, fundamentarea tehnico-economică a realizării investiţiei,

întocmirea caietelor de sarcini, etc.);

- în contractul de mandat, mandatarul acţionează în numele şi pe

contul mandantului, pe când în contractul de consulting-engineering,

furnizorul nu prestează serviciile sale în numele şi pe seama beneficiarului ci

îi prestează acestuia direct serviciile plătite.

2.2. Comparaţie contractul de consulting-engineering şi contractul de

antrepriză.

În contractul de antrepriză, antreprenorul se obligă să execute pe riscul

său, o lucrare determinată, pentru client, în schimbul unui preţ.

Deosebirea majoră constă în aceea că antreprenorul îşi asumă în

principal obligaţii de rezultat. 50 The Engineers Council For Professional Developement, 1963

72

Presupune obligaţia organizaţiei de engineering de a depune toată

diligenţa necesară pentru ca rezultatul dorit să se realizeze.

Caracteristic pentru obligaţia de rezultat este faptul că obligaţia este

strict precizată sub aspectul obiectului şi scopului bine stabilit, pe când

organizaţia de engineering, îşi asumă în principal obligaţii de mijloace (de

prudenţă de diligenţă).

2.3. Raportul dintre contractul de consulting-engineering şi contractul

de know-haw.

Contractul de know-haw este contractul care are ca obiect „transferul

de mijloace tehnice, procese tehnologice, protejate sau printr-un brevet,

brevetabile sau nebrevetabile, precum şi cunoştinţele legate de aplicarea

lor51.

Ceea ce deosebeşte cele două contracte ţine de dreptul de exploatare,

de natura prestaţiilor specifice şi de obligaţia de colaborare, astfel:

- cel ce transmite know-haw trebuie să fie titularul monopolului

dreptului de exploatare, ceea ce nu este cazul cu furnizorul de engineering;

- în cazul contractului de engineering suntem în prezenţa unei obligaţii

de a da 52, pe când la contractul de know-haw părţile au obligaţia să-şi

comunice reciproc eventualele perfecţionări ulterioare – ceea ce nu este

prevăzut la contractul de consulting-engineering.

Putem concluziona că, contractul internaţional de consulting-

engineering se conturează ca un contract complex, nenumit, rezultat din

întrepătrunderea unui număr mare de operaţii de prestare de servicii,

„regulile specifice fiecăreia fiind atenuate, dispărând uneori, fiind întărite în

51 Y. Eminescu ………. 52 J.M.Deleuze, Le contract d' engineering. Rapport general, în Novelles tehniques contractuelles, Montpelier, 1970, p.79-80.

73

alte cazuri, pentru a se topi într-o creaţie originală, dominată de reguli

proprii.

3. Caracterele juridice ale contractului de consulting-engineering

4. Încheierea contractul de consulting-engineering

5. Efectele contractul de consulting-engineering

5.1. Părţile contractante.

5.2. Obligaţiile părţilor.

5.2.1. Obligaţiile organizaţiei de engineering.

5.2.2. Obligaţiile beneficiarului .

1. Legea aplicabilă contractului de consulting-engineering.

Până în prezent, contractul de consulting engineering, aflat în plină

dinamică, nu a fost reglementat în legislaţiile naţionale. În practica

contractuală internaţională se utilizează, în materie, fie contracte-model,

elaborate de asociaţii de ingineri consultanţi, specializaţi pe domenii, fie

condiţii generale elaborate de asemenea asociaţii sau de organisme ONU53.

Aceste condiţii şi contracte model sunt aplicate unui contract internaţional

numai dacă părţile convin expres în acest sens.

Fiind un contract de comerţ internaţional, trebuie avută în vedere şi

stabilită legea care guvernează contractul de engineering. Pentru stabilirea

legii contractului, dreptul nostru internaţional privat se conduce după regula

potrivită căreia părţile au dreptul să-şi aleagă legea aplicabilă contractului cu

element internaţional.

53 Astfel, în 1957, Federaţia Internaţională a Inginerilor Consultanţi şi Federaţia de Construcţii şi Lucrări Publice au elaborat Conditions of contract (international) for work of civil engineering construction with forms of tender and agreement, iar în 1963 au elaborat Conditions of contract (internaţtional) for electrical and mechanical works; contracte model au fost elaborate, spre exemplu, de către Association of Consulting Engineering, The Institution of Civil Engineers, The Institution of Electrical Engineers (Model Form of conditions of export contract).

74

În conformitate cu art. 73 din Legea nr. 105/1992 cu privire la

reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, părţile contractante

pot desemna, în temeiul principiului lex voluntatis, legea care să le

cârmuiască contractul. Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie

expresă sau să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din

circumstanţe (art. 74). Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile

contractului poate fi modificată prin acordul părţilor (art. 76 alin. 1). În

conformitate cu acelaşi articol, această modificare , deşi are un efect

retroactiv, nu poate să infirme validitatea formei acestuia (a contractului) şi

nu poate să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de către terţi.

În lipsa unei legi alese în consens de către părţi, contractul este supus

legii statului cu care are legăturile cele mai strânse. Se consideră că există

atare legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are,

la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa,

ori fondul de comerţ sau sediul statutar. În conformitate cu art. 78 lit. c din

Legea nr. 105/1992, prin prestaţie caracteristică se înţelege prestaţia

îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi, în general, de partea care,

în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire. Contractul de engineering,

cu multitudinea sa de obligaţii,, de naturi diferite, poate fi apreciat că are

drept prestaţie caracteristică cea de natura executării de lucrări sau a prestării

de servicii54 şi, în consecinţă, lex contractus va fi legea ţării prestatorului şi

anume, legea ţării unde îşi are sediul organizaţia de engineering. Execuţia

prestaţiilor caracteristice ne indică şi scopul acordului de voinţă intervenit

între părţi, rezultatele în vederea realizării cărora s-a încheiat contractul.

54 Victor Babiuc – Contractul de engineering, în Dreptul comerţului internaţional, Editura Atlas Lex, 1994, pag. 157

75

În cazul în care datorită multitudinii şi naturii diferite a prestaţiilor,

precum şi datorită executării lor pe teritoriul unor state diferite, apare o

anumită dificultate în evidenţierea prestaţiei caracteristice. Nu este acceptată

divizarea contractului în sensul supunerii fiecărei obligaţii legii ţării în care

se execută..

În ipoteza în care nu se poate stabili care obligaţie este caracteristică, se

va adopta soluţia supunerii contractului de engineering legii ţării în care s-a

încheiat contractul. În acest sens, art. 79 din Legea nr. 105/1992 prevede:

„contractul care nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a

uneia din părţi este supus, cât priveşte condiţiile de fond, legii locului unde a

fost încheiat”.

2. Soluţionarea conflictelor – aspecte conflictuale.

Complexitatea obligaţiilor cuprinse în diferite forme ale contractului de

engineering impune, cu necesitate, precizarea căii de urmat în cazul în care

intervine un litigiu între părţile contractante în perioada de derulare a

contractului. O atenţie deosebită se acordă clauzei de arbitraj, existând

tendinţa de a se supune eventualele litigii unui arbitraj ex aequo et bono.

Această soluţie se explică prin particularităţile activităţii de engineering şi

mai cu seamă complexităţii operaţiilor pe care le implică diferitele contracte

ce se încheie în vederea realizării unui obiectiv industrial atât de complex55.

Principiul general al contractului trebuie să-l constituie recomandarea

că părţile să depună eforturi pentru soluţionarea litigiilor pe cale amiabilă şi

numai în cazuri extreme, de excepţie, să recurgă la soluţionarea lor pe calea

arbitrajului.

55 T.R.Popescu – Contractul de engineering, în Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, pag. 407

76

În general, litigiile din acest gen de contracte se caracterizează prin

aceea că se referă la probleme tehnice şi tehnologice complexe ce trebuie

soluţionate rapid spre a nu fi întrerupte lucrările. În acest sens, contractul

trebuie să prevadă împrejurările în care el poate fi adaptat, modificat sau

completat. Contractul trebuie să prevadă că o parte să consimtă măsurile

luate de cealaltă parte în anumite împrejurări, în scopul preîntâmpinării unor

dereglări şi prejudicii. În caz de refuz, este necesar a se recurge la

soluţionarea litigiului de către comisia de arbitraj instituită şi admiterea

luării de măsuri provizorii de protecţie până la judecarea litigiului.

CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE FACTORING.

Noţiuni generale.

Factoringul face parte din acele tehnici juridice moderne care au

îmbunătăţit sensibil instituţiile dreptului tradiţional şi îşi găsesc justificarea

în necesitatea resimţită de producătorii de servicii de a obţine o garanţie

eficientă a plăţi mărfurilor sau serviciilor prestate, punându-se la adăpost de

insolvabilitatea sau reaua-credinţă (intenţia) a clienţilor lor, contra unui

comision.

În literatura juridică56 contractul de factoring este definit ca fiind acel

contract prin care o parte (vânzător de bunuri sau prestator de servicii) –

ADERENT, cedează creanţele pe care le are împotriva clienţilor săi

celeilalte părţi – FACTOR, care, în schimbul unui comision, se obligă să

achite aderentului valoarea acestor creanţe, pe care urmează să le încaseze

de la debitorii preluaţi, fiind subrogat, în acest sens, în toate drepturile pe

care aderentul le are împotriva debitorilor săi. 56 A se vedea B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 231; T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1979, p. 377.

77

Convenţia Unidroit de la Ottawa din 1988 defineşte57 contractul de

factoring ca fiind acel contract prin care o parte, denumită furnizor (în loc de

cedent), cesionează (de bună voie sau în virtutea unei obligaţii) unei alte

părţi, denumită factor, creanţe rezultate din vânzări de mărfuri (cu excepţia

celor care au ca obiect bunuri personale, de uz familial sau gospodăresc) sau

prestări de servicii, sub condiţia ca factorul să îndeplinească cel puţin două

din următoarele funcţii, specifice instituţiei:

- efectuarea plăţii producătorului, inclusiv împrumuturi şi plăţi în

avans (finanţarea producătorului);

- supravegherea conturilor bancare în conexiune cu operaţiile legate

de titluri de credit (ţinerea evidenţei creanţelor);

- asigurarea protecţiei împotriva răilor platnici.

3.1. Caractere juridice58

Comercialitatea contractului de factoring

Internaţionalitatea contractului de factoring

3.2.Natura juridică a factoringului.

Pentru a cuprinde adevărata configuraţie a contractului de factoring,

acesta trebuie comparat cu unele instituţii juridice asemănătoare.

Aşa cum s-a văzut, o mare parte a statelor europene aplică factoringul

pornind de la cesiunea de creanţă din dreptul civil deoarece între cele două

instituţii sunt mai multe analogii. Cesiunea de creanţă pare a corespunde

cerinţei esenţiale a factoringului şi anume transmisiunea creanţei către

factor, deoarece, în cazul acestuia, cedentul nu garantează decât existenţa

57 A se vedea art. 2 din Convenţia Unidroit privind factoringul internaţional, Ottawa, 28 mai 1988. 58 A se vedea şi I. Cernăianu, Contractul comercial internaţional de factoring, în R.D.C. nr. 6/1996, p. 58.

78

creanţei de la data cesiunii nu şi solvabilitatea clientului debitor ori

modificările ulterioare ale acestuia.

Diferenţele apar în ceea ce priveşte formalităţile prin care

transmisiunea creanţei devine opozabilă debitorului cedat care, în cazul

cesiunii de creanţă implică notificarea creanţei debitorului sau acordul

acestuia59, pe când la factoring acesta nu prezintă interes, relevanţă având

doar notificarea din partea aderentului a faptului că va plăti valabil numai în

mâna factorului60. În vederea facilitării cesiunii de creanţă, unele legislaţii au

simplificat formalităţile privind opozabilitatea acestuia ajungându-se la

transmisiunea însăşi a facturilor61.

Doctrina franceză, datorită formalităţilor impuse de cesiunea de

creanţă, apropie factoringul mai mult de subrogaţia convenţională consimţită

de creditor, potrivit căruia creditorul care a primit plata de la o altă persoană,

îi dă acestuia drepturile, acţiunile şi privilegiile sau ipotecile sale contra

debitorului, în mod expres şi concomitent cu plata62.

Trebuie subliniat totuşi faptul că această instituţie a dreptului civil

presupune pe lângă condiţiile de formă mai greoaie şi ca plata să se facă în

acelaşi timp cu subrogarea, acordul intervenind între debitor şi solvens, în

timp ce la factoring, acordul se consumă între creditor şi factor (solvens),

debitorul fiind terţ faţă de această convenţie63.

59 Se întocmeşte în formă autentică, pentru a fi opozabil tuturor categoriilor de terţi sau printr-un act sub semnătură privată, când este opozabil numai debitorul cedat. Astfel, condiţiile de formă ale cesiunii de creanţă îi cresc acestuia valoarea practică pentru operaţiunea de factoring art. 1393. 60 A se vedea conţinutul contractului de factoring. 61 Spre exemplu, în dreptul belgian facturile se transmit prin gir asemenea titlurilor de credit, comunicarea făcându-se prin scrisoare recomandată cu aviz de primire. 62 A se vedea şi art. 1117 C.civ. român. 63 A se vedea B. Ştefănescu, I Rucăreanu, op. cit., p. 233.

79

Contractul de factoring a fost asemănat şi cu un contract de mandat

comercial64 însă trebuie să avem în vedere că, pe de o parte, mandatul poate

consta în executarea unei singure operaţii, în timp ce factoringul are

întotdeauna o globalitate şi o succesiune de afaceri, iar pe de altă parte,

factorul devine proprietar al creanţelor, ceea ce nu se întâmplă în cazul

mandatului, şi poate să le transmită altuia, şi nu în ultimul rând, odată

transmise creanţele, furnizorul nu mai poate reveni în mod unilateral asupra

contractului, pe când mandatul este irevocabil „ad mutum”65.

Contractul de factoring se deosebeşte şi de operaţiunea de scont pentru

următoarele considerente:

- la scont se negociază un titlu de credit care are o valoare nominală în

funcţie de care se stabileşte preţul, pe când la factoring întâlnim creanţe

comerciale obţinute care, în cele mai multe cazuri sunt constatate doar

printr-o factură;

- scontul poartă asupra unei operaţiuni izolate (un singur titlu), pe când

factoringul poartă asupra unei multitudini de operaţiuni succesive (toate

afacerile aderentului);

- la scont solvabilitatea clientului este de o importanţă hotărâtoare,

acesta putând fi urmărit de către bancă printr-un recurs cambial, pe când

factorul îşi asumă riscul insolvabilităţii clientului, furnizorul garantând doar

existenţa creanţei.

Contractul de factoring nu poate fi asimilat nici operaţiei de asigurare

de credit pentru că, în timp ce factorul devine imediat debitor principal

pentru întreaga valoare a creanţelor acceptate, asiguratorul rămâne doar un

64 Factorul poate îndeplini şi rolul de mandatar atunci când anumite creanţe nu prezintă garanţii de recuperare, caz în care efectuează în favoarea producătorului servicii de recuperare a creanţelor fără ca acestea să-i fie transferate. A se vedea şi V. Mircea, Contractul de factoring, în R.D.C. nr. 6/2000, p. 121. 65 A se vedea şi I. Cernăianu, op. cit., p. 59.

80

garant a cărui răspundere este antrenată exclusiv în cazul în care debitorul

principal s-ar putea sustrage de la îndeplinirea obligaţiei asumate66.

Nici încercarea de a privi factoringul ca pe un avans acordat de factor

furnizorul, avans garantat de facturile date în gaj, asupra cărora factorul ar

avea un drept de preferinţă, nu a fost acceptată67 deoarece, pe de o parte,

factorul nu dobândeşte un simplu drept de gaj, ci devine proprietar al

creanţelor acceptate şi, pe de altă parte, factorul nu se poate adresa împotriva

furnizorului, în cazul în care debitorul cedat este insolvabil, riscul

insolvabilităţii aparţinându-i.

Având în vedere cele prevăzute mai sus, se poate trage concluzia că

factoringul are o natură juridică proprie şi distinctă de alte instituţii

asemănătoare, comportând în acelaşi timp o garanţie a creanţelor aprobate, o

transmisiune a dreptului de proprietate asupra creanţelor şi toate „serviciile”

anexe pe care le implică acest contract68.

3.3. Conţinutul contractului de factoring

3.4. Legea aplicabilă.

În factoringul internaţional în situaţia în care părţile nu fac trimitere la

dispoziţiile convenţiei se pune problema legii aplicabile în tăcerea părţilor.

În literatura juridică au fost exprimate mai multe opinii. Având în

vedere practica arbitrală şi judecătorească, optăm pentru soluţia conform

căreia contractul de factoring internaţional să fie supus legii în vigoare la

sediul părţii cu obligaţie caracteristică – legea factorului la import69.

66 Asiguratorul nu cunoaşte încă de la început întinderea obligaţiei sale, aceasta determinându-se ulterior. 67 I. Cernăianu, op. cit., p. 59. 68 B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 232. 69 A se vedea B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 236.

81

CAPITOLUL V

FALIMENTUL

1.Generalităţi.

1. Prin faliment se înţelege o procedură judiciară specială de

executarea silită asupra patrimoniului debitorului aflat în stare de insolvenţă

(încetare de plăţi) în scopul satisfacerii creditorilor într-un mod colectiv,

concursual, unitar şi, în principiu, egalitar.

2. Întrucât comercianţii îşi extind activitatea dincolo de teritoriul

naţional, având reşedinţe sau sucursale, filiale ori reprezentanţe şi în alte

state, unde se regăsesc şi fracţiuni ale patrimoniului lor, apar inevitabil

conflicte de legi şi de jurisdicţii atunci când se pune problema declarării şi

organizării falimentului.

Conflictele de competenţă sunt sporite de particularităţile

falimentului, care prin consecinţele sale afectează persoana comerciantului,

contractele pe care le derulează, patrimoniul, interesele creditorilor aflaţi în

faţa insolvenţei comerciantului debitor. Aşadar, desfiinţarea calităţii de

comerciant, dar şi dizolvarea patrimoniului acestuia, produc consecinţe

deosebite în mediul de afaceri de sub jurisdicţia unui stat.

3. Determinarea instanţei competente.

Fiecare stat doreşte să-şi asigure un climat propice mediului de afaceri,

inclusiv prin stabilirea regulilor care cârmuiesc falimentul pe teritoriul

naţional, protejând astfel creditorii care contractează cu un debitor stabilit pe

teritoriul lor.

Acest scop este şi mai bine realizat atunci când unui stat i s-ar accepta

extinderea competenţei în materie de faliment dincolo de teritoriul naţional

unde debitorul ar deţine o fracţiune din patrimoniu. În acest fel s-ar asigura

82

egalitate de tratament tuturor creditorilor, procedura ar fi mult mai simplă,

uniformă şi s-ar evita soluţii contradictorii.

Necesitatea unei proceduri uniforme extrateritoriale se izbeşte de

dorinţa fiecărui stat de a realiza executarea silită asupra bunurilor de pe

teritoriul lor. Din această contradicţie s-au născut două concepţii, care numai

parţial au putut fi conciliate: teoria unităţii (universalităţii) falimentului şi

teoria pluralităţii (teritorialităţii) falimentului.

5.2. Teoria unităţii şi a universalităţii.

5.3.Teoria pluralităţii şi teritorialităţilor.

5.4. Legea aplicabilă falimentului.

Legea falimentului este legea instanţei chemate să se pronunţe în

această cauză ( lex fori). Această soluţie se impune datorită caracterului

procedural al falimentului, care este o cale specială de executare silită şi,

drept urmare, este apanajul legii forului. Numai legea instanţei sesizate (lex

fori) „permite ca falimentul, pe plan internaţional, să-şi poată îndeplini rolul

care i-a fost menit pe plan naţional”70.

5.4.1.Domeniul legii falimentului.

Lex fori, în calitate de lege a falimentului, are, într-adevăr, vocaţie

universală însă nu are competenţă exclusivă. Dacă în ce priveşte materiile ce

ţin de esenţa instituţiei falimentului, cum ar fi cele care asigură protecţia

creditului, egalitatea între creditori sau redresarea debitorului se va aplica lex

fori, în alte domenii se vor aplica legea societăţii (lex societatis), legea

situării bunurilor (lex rei sitae), a contractelor (lex contractus), etc. în funcţie

de diverse puncte de legătură.

70 ibidem 1, pag. 71

83

5.5. Deschiderea procedurii falimentului.

5.6. Efectele şi administrarea falimentului.

CAPITOLUL VI.

ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL.

CAPITOLUL I : NOŢIUNI INTRODUCTIVE

SECŢIUNEA 1. Arbitrajul comercial internaţional. Concept. Varietăţi.

1.1 Definiţie. Conceptul de arbitraj comercial internaţional este

susceptibil de mai multe accepţiuni, şi anume:

Într-o primă accepţiune, acest concept desemnează mijlocul

corespunzător de a reglementa rapid şi echitabil litigiile internaţionale care

pot să rezulte din tranzacţiile comerciale în domeniul schimburilor de bunuri

şi servicii şi din contractele de cooperare industrială71.

Într-o altă accepţiune conceptul la care ne referim poate fi definit ca

metodă de soluţionare a litigiilor născute din relaţiile comerciale

internaţionale72.

În fine, arbitrajul comercial internaţional se analizează ca jurisdicţie

specială şi derogatorie de la dreptul comun procesual, menită să asigure

rezolvarea litigiilor izvorâte din raporturile comerciale internaţionale şi

totodată să faciliteze participarea statului la diviziunea mondială a muncii73.

1.2. Clasificarea arbitrajului comercial internaţional.

SECŢIUNEA 2. Caracterele şi natura juridică a arbitrajului comercial

internaţional.

71 M.N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comercial internaţional, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p. 148. 72 Idem, p. 148 73 Idem, p. 148

84

2.1.Caracterele juridice.

2.2. Natura juridică a arbitrajului comercial internaţional.

Stabilirea naturii juridice a arbitrajului comercial internaţional

constituie obiect de controversă. În literatura juridică s-au conturat trei

puncte de vedere:

2.2.1. Potrivit unui punct de vedere arbitrajul comercial internaţional

are caracter jurisdicţional;

2.2.2. Potrivit punctului de vedere opus arbitrajul comercial

internaţional are caracter contractual;

2.2.3. Potrivit celei de a treia opinii arbitrajului comercial

internaţional are o figură juridică mixtă prezentând atât elemente de natură

comercială cât şi elemente de natură jurisdicţională.

În concepţia jurisdicţională arbitrajul rezidă în voinţa statului, care, în

virtutea dreptului său suveran de a asigura realizarea justiţiei pe întreg

teritoriul ce-i aparţine, poate autoriza părţile ca, în anumite domenii, să

recurgă la arbitraj ca modalitate de realizare a justiţiei, delegată de puterea

suverană.

Teza jurisdicţională, susţine cu precădere în literatura juridică

franceză, engleză şi elveţiană, îşi găseşte suportul într-o serie de

particularităţi ce denotă similitudinea arbitrajului cu activitatea instanţelor

judecătoreşti:

Sentinţa arbitrală are aceeaşi natură ca şi o hotărâre pronunţată

de judecător, ceea ce îi conferă autoritatea lucrului judecat şi posibilitatea

punerii ei în executare;

Posibilitatea recunoscută părţii nemulţumite de sentinţa

arbitrală de a exercita anumite căi de atac împotriva sentinţei a căror

soluţionare este de competenţa instanţelor judecătoreşti;

85

Posibilitatea judecătorului de a interveni în procedura arbitrală

fie pentru a desemna un arbitru, fie pentru a rezolva o cerere de recuzare a

unui arbitru.

În concepţia tezei contractuale arbitrajul este privit ca un ansamblu

de acte juridice a căror natură este predominant contractuală. Părţile în

exercitarea libertăţii lor dispun de facultatea de a organiza în limitele

stabilite de lege, soluţionarea litigiilor lor de către persoane care le inspiră

încredere, puterile pe care le exercită arbitrii decurgând din voinţa părţilor.

În această teză se recunoaşte voinţa părţilor, valoarea normativă, fără a se

nega, totuşi, elementul autoritar întemeiat pe puterea statală care conferă în

ultima instanţă eficacitate regulilor instituite prin voinţa părţilor. Autorii care

susţin această teză consideră că sentinţa arbitrală nu se bucură de puterea

lucrului judecat ca şi sentinţele pronunţate de instanţele justiţiei statale ci de

o simplă irevocabilitate în raporturile dintre părţi, ca efect al voinţei lor

exprimate în convenţia arbitrală.

Teza eclectică (mixtă), potrivit căreia arbitrajul comercial

internaţional are o figură juridică complexă, prezentând atât elemente de

natură comercială cât şi elemente de natură jurisdicţională, ia în considerare

faptul că nici teza contractualistă nici cea jurisdicţională nu pot fi susţinute şi

explicate integral prin criterii obiective, ceea ce face ca nici una dintre ele să

nu poată fi integral admisă sau integral respinsă.

În literatura noastră juridică această teză a fost larg acceptată

considerându-se că „în timp ce izvorul juridic al arbitrajului comercial

internaţional este de natură contractuală, rezolvarea litigiului şi hotărârea

în care aceasta se finalizează au caracter jurisdicţional”. În delimitarea

celor două laturi ale arbitrajului, literatura de specialitate a reţinut ca

elemente definitorii ale caracterului contractual: „condiţiile de validitate a

86

convenţiei arbitrale, precum capacitatea părţilor, declaraţiile lor de voinţă,

determinarea caracterului licit al arbitrajului”, în timp ce „cuprinsul acţiunii

şi întâmplării, mecanismele de desemnare a arbitrilor, desfăşurarea

dezbaterilor, pronunţarea hotărârii, căile de atac împotriva ei şi modalităţile

de executare”, ţin de sfera jurisdicţională.

Modul în care a evoluat instituţia arbitrajului comercial internaţional

în timp şi faptul că, deşi voinţa părţilor constituie elementul fundamental de

care depinde soluţionarea unui litigiu pe calea arbitrajului, intervenţia

statului în reglementările acestei instituţii, precum şi garantarea execuţiei

sentinţelor arbitrale sunt necesare, ne conduc la concluzia că teza mixtă

explică într-un mod convingător natura juridică a instituţiei arbitrajului

comercial internaţional.

2.3. Condiţiile de validitate ale convenţiei de arbitraj.

2.3.1. Condiţiile de formă.

2.3.2. Condiţiile de fond.

SECŢIUNEA 3. Forme ale arbitrajului.

3.1. Arbitraj ad-hoc şi arbitraj instituţionalizat.

3.2. Arbitraj de drept strict şi arbitraj în echitate.

CAPITOLUL II : ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL

ÎN ROMANIA

SECŢIUNEA 1. Principiile reglementării legale incidente.

SECŢIUNEA 2. Evoluţia arbitrajului privat în ţara noastră.

SECŢIUNEA 3. Arbitrajul comercial internaţional în concepţia

legiuitorului român.

CAPITOLUL III : CONVENŢIA DE ARBITRAJ

SECŢIUNEA 1. Investirea instanţei de arbitraj.

87

Soluţionarea unui litigiu pe cale arbitrală presupune, ca o condiţie

inerentă şi obligatorie, existenţa unei convenţii scrise între părţi prin care

acestea să deroge de la competenţa jurisdicţională de drept comun şi să

încredinţeze judecarea litigiului izvorât din raporturile lor de comerţ

internaţional unei instanţe de arbitraj comercial internaţional. Printr-o astfel

de convenţie, părţile interesate convin să soluţioneze un litigiu determinant

sau determinabil prin mijlocirea arbitrajului ocazional ori permanent,

renunţând la dreptul de a se adresa în acest scop organelor jurisdicţionale de

stat.

Prin convenţia arbitrală părţile desemnează una sau mai multe

persoane, denumite arbitri, întotdeauna în număr impar, cărora le

încredinţează spre rezolvare litigiul.

Convenţia de arbitraj, astfel cum s-a remarcat în literatura de

specialitate, este o noţiune complexă care se poate înfăţişa sub forma a două

acte juridice distincte: compromisul şi clauza compromisorie.

SECŢIUNEA 2. Convenţia de arbitraj.

2.1 Caracteristici.

2.2.Autonomia convenţiei arbitrale.

Între contractul comercial şi convenţia de arbitraj există o conexiune

evidentă deoarece, convenţia de arbitraj, nu poate fi concepută fără existenţa

unui contract comercial. Cu toate acestea, legătura evidentă dintre afacerea

comercială şi convenţia de arbitraj nu exclude autonomia acesteia faţă de

contractul comercial. Unul din aspectele sub care se poate manifesta această

independenţă îl constituie LEX VOLUNTARIS aplicabilă convenţiei

arbitrale care poate fi diferită de ELECTIO JURIS care se aplică afacerii

comerciale. Pornindu-se de la aceste premize reale, în doctrina franceză, unii

autori susţin independenţa totală a convenţiei arbitrale faţă de contractul

88

principal, considerând că se impune abandonarea metodei conflictuale de

soluţionare a problemelor care au ca obiect existenţa şi validitatea unei

convenţii arbitrale internaţionale. Acest punct de vedere şi-a găsit

consacrarea într-o recentă decizie a Curţii de Casaţie din Franţa74. În opoziţie

cu concepţia evocată, susţinătorii metodei conflictuale argumentează că prin

renunţarea globală la normele conflictuale se sacrifică dreptul internaţional

privat fără a se realiza din punct de vedere ştiinţific un progres. Dimpotrivă,

demersul semnalat, denotă în fapt o involuţie75.

În legătură cu controversa menţionată trebuie să remarcăm soluţia pe

care o dă art. 178 al Legii elveţiene de drept internaţional privat. Potrivit

acestui text, convenţia arbitrală este valabilă pe fond „dacă îndeplineşte

condiţiile prevăzute fie de sistemul de drept ales de părţi, fie de cel care

guvernează obiectul litigiului şi îndeosebi de dreptul aplicabil contractual

principal, fie încă de dreptul elveţian”76. Textul legii elveţiene permite o

pluritate de soluţii care, în principal decurg din aplicarea metodei

conflictuale, regulile de drept material ale fondului devenind componente

numai în mod subsidiar.

Reglementările recente din dreptul nostru nu oferă soluţii explicite în

controversa la care ne referim. Este motivul pentru care autorii citaţi

consideră în mod judicios recomandabil „să ne orientăm spre soluţii de

drept internaţional privat care să asigure cât mai deplin validitatea

convenţiei arbitrale”.

74 ”) B. Goldman, La convention arbitrale, în „Juris-Classeur de droit international” fascicula 586, citat după V. Babiuc şi O. Căpătînă, op.cit. p.5. 75 B. Goldman, La convention arbitrale, în „Juris-Classeur de droit international” fascicula 586, citat după V. Babiuc şi O. Capatina, op.cit. p.5 76 Citat după B. Babiuc şi O. Căpăţână op.cit. p. 5.

89

2.3. Caracterul internaţional al convenţiei arbitrale.

2.4. Capacitatea părţilor.

2.5. Compromisul.

Compromisul poate fi definit ca un acord prin care părţile supun spre

rezolvarea arbitrajului un litigiu preexistent. Condiţia ca litigiul să fie născut

anterior încheierii compromisului caracterizează această convenţie.

Din definiţie rezultă că compromisul trebuie să îndeplinească

următoarele condiţii:

- să se refere la un litigiu existent, actual, iar nu unul eventual.

Dacă un astfel de litigiu nu există încă , convenţia părţilor are valoarea

unei clauze compromisorii. Părţile pot încheia însă un compromis în cazul în

care s-a produs faptul litigios deoarece un atare fapt este susceptibil să

genereze un litigiu.

- compromisul trebuie să exprime clar voinţa părţilor ca litigiul

respectiv, să fie supus spre rezolvare arbitrajului;

- în cuprinsul compromisului părţile trebuie să desemneze arbitrul

(arbitrii) care urmează să soluţioneze litigiul şi să facă precizările necesare

privind organizarea arbitrajului şi procedura de arbitrare, precum şi asupra

termenului în care trebuie să aibă loc arbitrajul.

În ceea ce priveşte natura juridică a compromisului în literatura

juridică s-a subliniat că aceasta produce efectele unui contract.

2.6. Clauza compromisorie.

Clauza compromisorie este acordul părţilor prin care părţile dintr-un

contract comercial stabilesc ca litigiile eventuale ce s-ar naşte în viitor între

ele în legătură cu contractul respectiv, vor fi soluţionate pe cale arbitrală.

Cerinţa ca litigiul să fie viitor şi eventual constituie elementul caracteristic

ce deosebeşte clauza compromisorie de compromis.

90

Clauza compromisorie îndeplineşte următoarele funcţii:

- obligând părţile contractului să rezolve eventualele litigii pe calea

arbitrajului le obligă implicit la acceptarea şi la executarea sentinţei

arbitrale;

- înlătură competenţa instanţelor de drept comun de a soluţiona

litigiile decurgând din contractul comercial;

- conferă arbitrilor competenţa şi puterea de a rezolva litigiile

decurgând din contractul respectiv;

- permite organizarea unei proceduri care are ca finalitate

pronunţarea unei sentinţe susceptibile de a fi executată silit.

De regulă clauza compromisorie se inserează în cuprinsul contractului

la care se referă. Este însă posibil ca părţile să o adauge contractului ulterior,

ele având libertatea să-l completeze cu orice clauză doresc. Adăugarea sa

ulterioară trebuie făcută însă până la ivirea litigiului, deoarece după acest

moment o atare clauză ar constitui un compromis.

Fiind inclusă în contractul principal, clauza compromisorie se

înfăţişează, cel puţin din punct de vedere formal, distinct de contractul

comercial, având un obiect specific şi o fizionomie proprie. Prin acest

contract părţile îşi asumă reciproc obligaţia ca în eventualitatea ivirii unui

contencios între ele cu privire la contractul principal, să-l rezolve pe calea

arbitrajului.

Încheierea convenţiei arbitrale în ambele variante, lasă intact dreptul

la acţiune şi fondul dreptului contestat; părţile nu renunţă nici la dreptul la

acţiune, nici la fondul dreptului. Dreptul la acţiune se va exercita însă într-un

mod specific şi anume în faţa instanţei de arbitraj şi după procedurile

specifice acesteia, iar nu în faţa instanţelor de drept comun.

91

Cât priveşte fondul dreptului, el rămâne intact, prin arbitraj părţile

urmărind tocmai valorificarea acestui drept.

SECŢIUNEA 3. Legea aplicabilă convenţiei arbitrale.

3.1. Dreptul părţilor de a alege legea aplicabilă convenţiei arbitrale.

Întrucât convenţia arbitrală are un pronunţat caracter contractual

sistemul normelor conflictuale recunoaşte părţilor dreptul de opţiune asupra

legii aplicabile acesteia. În acest sens art. 73 din Legea nr. 105/1992

consacră principiul conform căreia „contractul este supus legii alese prin

consens de părţi”, principiu care are în vedere atât legea aplicabilă

contractului comercial cât şi legea aplicabilă convenţiei arbitrale.

Aşa cum am precizat deja într-o secţiune anterioară părţile au

facultatea de a supune convenţia arbitrală fie aceleaşi legi căreia îi este supus

contractul comercial, fie unei legi diferite.

În conformitate cu concepţia dominantă în literatura noastră juridică,

orice lege română sau străină, are vocaţia de a guverna convenţia arbitrală,

chiar dacă nu prezintă nici o legătură cu naţionalitatea părţilor în cauză. Se

asigură astfel o deplină egalitate a părţilor în plan juridic evitându-se

impunerea legii uneia din părţi care ar pune cealaltă parte într-o situaţie de

inferioritate.

Soluţia consacrată de dreptul român corespunde unui punct de vedere

larg acceptat şi în doctrina străină conform căreia „nu este necesar ca legea

aleasă de părţi să aibă neapărat un raport rezonabil cu litigiul...tocmai

absenţa unei atare legături constituie, în materie de arbitraj un raport

rezonabil, în sensul că grija de a menţine echilibrul dintre părţi poate fi

92

îndestulătoare pentru a justifica alegerea, ca lege a arbitrajului, a sistemului

de drept dintr-o ţară fără nici un raport cu diferendul”77.

Convenţia de la New York, 10 iulie 1958 pentru recunoaşterea şi

executarea sentinţelor arbitrale străine, şi Convenţia Europeană de Arbitraj

Comercial Internaţional (Geneva 1961) consacră în art. 5 alin. 1 lit.a şi

respectiv art. 6 pct. 2 lit.a şi b, dreptul părţilor de a desemna ele însele legea

aplicabilă convenţiei arbitrale (LEX VOLUNTATIS).

3.2. Determinarea legii aplicabile convenţiei arbitrale în lipsa unei

opţiuni a părţilor.

Legislaţia noastră nu conţine prevederi exprese care să rezolve

problema legii aplicabile convenţiei arbitrale în cazul în care părţile n-au

desemnat ele însele această lege (LEX VOLUNTATIS). Totuşi prevederile

art. 77-79 din Legea nr. 105/1992 permit identificarea soluţiilor posibile în

cazul unei convenţii arbitrale lipsită de lex voluntatis.

Astfel potrivit principiului proximităţii consacrat de art. 77 alin. 1, în

absenţa de lex voluntatis „contractul este supus legii statului cu care prezintă

legăturile cele mai strânse”. Această regulă deşi are în vedere în mod special

contractul comercial, poate fi extinsă şi la convenţia arbitrală.

Dacă convenţia arbitrală se prezintă sub forma clauzei compromisorii,

dat fiind faptul că această convenţie are legături foarte strânse cu contractul

comercial şi a fost convenită odată cu acesta, este firesc să fie supusă

aceleiaşi legi căreia părţile i-au supus contractul comercial. Soluţia îşi

găseşte suportul în prevederile art. 70 din Legea nr. 105/1992 potrivit cărora

„actul juridic accesoriu este cârmuit de legea care se aplică fondului actului

juridic principal, în lipsa unei manifestări de voinţă diferite”.

77 Pierre Lalive, Problemes relatives a l’arbitrage international comercial, în „Recueil des cours de l’Academie de Droit International de La Haye, t. 120/1968, p. 66.

93

Dacă prin contractul comercial, părţile n-au determinat nici legea

aplicabilă acestuia (ELECTIO JURIS), legea aplicabilă atât contractului cât

şi convenţiei arbitrale se va determina potrivit art. 77 alin. 2 şi va fi legea

corespunzătoare prestaţiei caracteristice (la contractele susceptibile a fi

localizate după acest criteriu) sau legea locului unde a fost încheiat

contractul (LEX LOCI ACTUS) în cazul contractelor ce nu pot fi localizate

după criteriul prestaţiei caracteristice.

În cazul în care convenţia arbitrală îmbracă forma compromisului, în

lipsa de lex voluntatis pentru determinarea legii aplicabile compromisului se

aplica în principiu regula enunţată de art. 77 alin .1, care trimite la legea

statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Considerăm însă că,

întrucât pe de o parte, compromisul este un act ulterior contractului

comercial, iar pe de altă parte, prin compromis potrivit art. 3432 c.proc.civ.,

părţile trebuie să precizeze arbitrii, există o strânsă legătură a compromisului

cu instanţa de arbitraj căreia îi este supus litigiul, ceea ce conduce la

concluzia aplicării legii forului.

3.3. Domeniul de aplicare al legii contractului.

Legea aplicabilă contractului comercial, aleasă de părţi sau desemnată

în conformitate cu normele conflictuale, guvernează, în principal condiţiile

de fond ale actului juridic respectiv, exceptând aspectele referitoare la

capacitatea părţilor care sunt supuse legii naţionale a părţilor contractante.

În subsidiar însă, LEX CONTRACTUS, are incidenţă şi asupra

convenţiei arbitrale. Astfel, potrivit art. 80 din Legea nr. 105/1992, lex

contractus include în sfera sa de guvernare şi problemele privind:

- interpretarea convenţiei arbitrale;

- executarea obligaţiilor asumate de părţi, inclusiv aceea de a supune

litigiile spre rezolvare arbitrajului;

94

- consecinţele neexecutării obligaţiilor;

- modul de stingere a obligaţiilor;

- cauzele de nulitate a convenţiei arbitrale şi consecinţele acestei

nulităţi.

SECŢIUNEA 4. Efectele convenţiei de arbitraj.

CAPITOLUL IV : PROCEDURA ARBITRALĂ.

SECŢIUNEA 1. Constituirea tribunalului arbitral.

SECŢIUNEA 2. Desfăşurarea procesului arbitral.

2.1. Cererea de arbitrare.

2.2. Întâmpinarea.

2.3. Cererea reconvenţională.

SECŢIUNEA 3. Legea aplicabilă procedurii arbitrale.

Natura complexă a arbitrajului comercial internaţional – contractuală

şi jurisdicţională – influenţează şi determinarea legii care guvernează

procedura. Adepţii tezei contractuale consideră că se aplică legea convenţiei

arbitrale (LEX VOLUNTATIS), pe când adepţii tezei jurisdicţionale au

preferinţă pentru legea organului arbitral (LEX FORI).

În legătură cu legea aplicabilă procedurii arbitrale există deosebiri

substanţiale de la o legislaţie la alta. Astfel, sistemul de COMMON LAW

englez face distincţie între legea convenţiei arbitrale şi legea procedurală. În

sistemele juridice continentale legea convenţiei arbitrale poate guverna şi

procedura corespunzătoare, mai ales în arbitrajul ocazional.

Practica soluţionării litigiilor confirmă faptul că în arbitrajul

ocazional normele de procedură sunt de cele mai multe ori stabilite prin

convenţia părţilor, iar legea care le guvernează coincide, de regulă, cu legea

aplicabilă convenţiei arbitrale. În această formă de arbitraj, se consideră

95

totodată că în măsura în care părţile n-au stabilit prin convenţie normele de

procedură, arbitrii au competenţa de a stabili ei aceste norme.

Cât priveşte arbitrajul instituţionalizat, normele sale de procedură

sunt , de regulă, predeterminate, stabilite prin regulamente. Aceasta este şi

situaţia Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de

Comerţ şi Industrie a României. Faptul că părţile au acceptat competenţa

unei instituţii de arbitraj instituţionalizat, implică şi achiesarea la procedura

prestabilită de acea instituţie prin Regulamentul său de funcţionare78.

Procedura de arbitraj prezintă un specific aparte în cazul arbitrajului în

echitate. În această formă de arbitraj, arbitrii au libertatea de a statua după o

procedură care să evite rigiditatea formelor, a termenelor, etc.

În concluzie , procedura arbitrală se caracterizează printr-o mare

supleţe, concretizată printre altele în posibilitatea conferită părţilor de a

stabili ele însele regulile procedurale, posibilitatea care este mai largă în

cazul arbitrajului ad-hoc şi în echitate şi mai restrânsă în cazul arbitrajului

instituţionalizat.

SECŢIUNEA 4. Hotărârea arbitrală.

Litigiul arbitral supus spre soluţionare instanţei de arbitraj, ia sfârşit,

de regulă, prin pronunţarea unei hotărâri, iar uneori printr-o încheiere a

procedurii arbitrale. Finalizarea litigiului printr-o hotărâre intervine, potrivit

art. 40 din Regulile de procedură ale CAB, în trei situaţii:

- când arbitrii soluţionează litigiul pe fond, prin admiterea sau

respingerea integrală sau în parte a acţiunii şi, sau cererii reconvenţionale;

- când reclamantul renunţă la pretenţiile sale;

78 Pentru dezvoltări privind legea aplicabilă, a se vedea Octavian Căpăţână, op.cit. p. 97-99.

96

- când arbitrii pronunţă la cererea părţilor prin care se constată

învoiala lor, obiectul hotărârii constituindu-l în acest caz tranzacţia

intervenită între părţi.

Oricare dintre hotărârile menţionate este rezultatul unei deliberări în

şedinţă secretă, în care hotărârea se ia cu votul majoritar al arbitrilor.

Hotărârea pronunţată reprezintă o sinteză a întregii activităţi a tribunalului

arbitral şi totodată scopul final al procesului arbitral.

În litigiile rezolvate în complet de 3 arbitri, hotărârea se adoptă cu

votul a cel puţin 2 arbitri. Votul supraarbitrului are putere juridică egală cu

votul fiecăruia dintre ceilalţi membrii ai completului însă el se va exprima

după ce vor fi fost exprimate voturile celorlalţi arbitrii. Deliberarea se

finalizează prin întocmirea dispozitivului hotărârii.

În caz de necesitate deliberarea şi pronunţarea hotărârii pot fi amânate

cu cel mult 30 de zile, iar uneori tribunalul arbitral poate decide

redeschiderea dezbaterilor, deci repunerea litigiului pe rol, dacă se găseşte ca

necesare noi lămuriri.

Ca şi în procedura instanţelor de drept comun, dispozitivul hotărârii se

semnează de toţi membrii completului de arbitri, precum şi de asistentul

arbitral. Dacă opinia unui arbitru rămâne minoritară, ea va fi trecută în

dispozitiv cu motivarea sa proprie, chiar dacă opinia minoritară aparţine

supraarbitrului.

Hotărârea arbitrală se pronunţă în numele Curţii de Arbitraj, fiind

considerată ca hotărâre a respectivei Curţi, după care, în termen de 30 de zile

se comunică părţilor.

La redactarea hotărârii tribunalului arbitral trebuie să observe

prevederile art. 43 din Regulile de procedură, potrivit cărora hotărârea

97

trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu menţiunile expres precizate în

articolul citat.

În cazul în care completul de arbitraj a omis să hotărască cu privire la

un capăt de cerere, oricărei dintre părţi, va putea solicita, în termen de 30 de

zile de la pronunţarea sentinţei, o hotărâre de completare, ce se va putea da

cu citarea părţilor. În acest caz hotărârea iniţială se întregeşte cu hotărârea

completatoare.

Potrivit prevederilor art. 363 alin.3 c.pr.civ., hotărârea arbitrală

comunicată are efectele unei hotărâri judecătoreşti definitive. Fiind

obligatorie ea este totodată şi executorie putând fi adusă la îndeplinire, fie de

bună voie de către partea împotriva căreia s-a pronunţat, fie pe calea silită,

ca orice hotărâre judecătorească, însă printr-o procedură de executare

specifică, diferită în anumite aspecte de procedura de executare a hotărârii

judecătoreşti.

4.1. Acţiunea în anularea hotărârii arbitrale.

Regulile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional

de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României care au fost în

vigoare între 12 mai 1990 şi 31 decembrie 1993, prevedeau în art. 53, că

sentinţa arbitrală este definitivă, ea putând fi însă atacată numai pe calea

extraordinară a cererii de reexaminare, introdusă la această Curte, pentru

motivele expres şi limitativ precizate de text.

Noile Reguli de procedură ale aceleaşi Curţi, intrate în vigoare la 1

ianuarie 1994, nu cuprind nici o prevedere expresă cu referire la căile de atac

împotriva hotărârii arbitrale. Art. 52 din noile „Reguli” face însă trimitere la

dispoziţiile de drept comun de procedură civilă, precizând că „prevederile

prezentelor Reguli se completează cu dispoziţiile de drept comun, de

procedură civilă română, în măsura în care acestea sunt aplicabile ţinând

98

seama de natura comercială a litigiilor şi de caracterul internaţional al

competenţei Curţii de arbitraj”.

Aşa cum s-a precizat în literatura de specialitate79, aceste norme de

trimitere fac referire – din punctul de vedere care interesează în această

secţiune – la capitolul VIII din Cartea a IV-a Codului de procedură civilă,

intitulat „Desfiinţarea hotărârii arbitrale”.

Textul art. 364 alin.3 c.pr.civ., plasat în acest capitol, prevede că

„hotărârea arbitrală poate fi desfiinţată numai prin acţiune în anulare”,

pentru unul din următoarele motive:

- litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe cale arbitrală;

- tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie

arbitrală, sau în temeiul unei convenţii nule sau inoperante;

- tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia

arbitrală;

- partea a lipsit de la termenul când au avut loc dezbaterile şi

procedura de citare nu a fost legal îndeplinită;

- hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului până la care

litigiul trebuia să fie soluţionat;

- tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au

cerut sau nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât

s-a cerut;

- hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată data

şi locul pronunţării, nu este semnată de arbitrii;

- dispozitivul hotărârii arbitrale cuprinde dispoziţii care nu se pot

aduce la îndeplinire;

79 Gheorghe Beleiu, Elena Osipenco, Mihaela Cozmanciuc. Acţiunea în anularea hotărârii arbitrale, în „Dreptul” nr. 9/1995, 9.14-16.

99

- hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri şi

dispoziţii imperative ale legii.

Potrivit aceluiaşi articol, părţile nu pot renunţa anticipat, prin

convenţia arbitrală, la dreptul de a introduce acţiunea în anulare împotriva

hotărârii arbitrale.

Renunţarea la acest drept se poate face însă, potrivit art. 3641, după

pronunţarea hotărârii arbitrale.

Competenţa soluţionării acţiunii în anulare aparţine instanţei

judecătoreşti imediat superioare celei în circumscripţia căreia a avut loc

arbitrajul şi poate fi promovată în termen de o lună de la data comunicării

hotărârii arbitrale.

Primind acţiunea în anulare instanţa judecătorească poate să suspende

„cu sau fără cauţiune”, executarea hotărârii atacate80. Admiterea acţiunii în

anulare produce efectele prevăzute de art. 366 c.pr.civ., respectiv:

- dacă litigiul este în stare de judecată, instanţa de judecată se va

pronunţa şi asupra fondului, în limitele convenţiei arbitrale;

- dacă în prealabil este nevoie de noi probe, se va pronunţa asupra

fondului după administrarea lor.

Potrivit art. 366 alin. 2, c.pr.civ. „hotărârea instanţei judecătoreşti cu

privire la acţiunea în anulare poate fi atacată numai cu recurs”.

În ceea ce priveşte natura juridică a acţiunii în anulare a unei hotărâri

arbitrale autorii citaţi81, o califică „drept o cale de atac civilă, autonomă şi

extraordinară”. Este cale de atac civilă pentru că este integrată în procesul

civil, este autonomă întrucât nu se subsumează recursului, având o

reglementare proprie. Este considerată o cale de atac extraordinară pentru că, 80 Victor Babiuc, Octavian Căpăţână, Situaţia actuală a arbitrajului comercial internaţional în România, în RDC NR. 6/1993, p. 12 81 Gheorghe Beleiu, Elena Osipenco, Mihaela Cozmanciuc, op.cit. p.15.

100

împotriva hotărârii arbitrale nu pot fi pronunţate căile de atac ordinare,

respectiv apelul şi recursul.

Pe de altă parte, susţin autorii citaţi, acţiunea în anulare a hotărârii

arbitrale mai poate fi calificată „drept o cale de atac de control judecătoresc,

de reformare82”.

4.2. Executarea silită a hotărârii arbitrale.

Regimul juridic al executării hotărârilor arbitrale diferă după cum

hotărârea arbitrală este o hotărâre străină sau naţională. Cât priveşte

definirea hotărârea arbitrale străine, art. 370 c.pr.civ. precizează că „ prin

hotărârea arbitrală străină se înţelege o hotărâre dată pe teritoriul unui stat

străin sau care nu este considerată ca hotărârea naţională în România”.

Executarea hotărârilor arbitrale date pe teritoriul României (sau

asimilate acestora) nu comportă probleme deosebite în ceea ce priveşte

punerea lor în executare.

În cazul în care o astfel de hotărâre nu este executată de bună voie de

cel împotriva căruia a fost dată, hotărârea arbitrală poate fi investită cu

formula executorie la cererea părţii câştigătoare.

Potrivit art. 3671 c.pr.civ. competenţa investirii cu formula executorie

aparţine instanţei judecătoreşti în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul.

Această instanţă poate acorda formula executorie a hotărârilor arbitrale

pronunţate în România, în literatura juridică s-a exprimat opinia că investirea

este necesară numai în cazul hotărârilor arbitrale pronunţate în cadrul

arbitrajului ad-hoc.

Dimpotrivă, cât priveşte hotărârile arbitrale pronunţate de Curtea de

Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie

a României, hotărâri prin care s-a soluţionat un litigiu arbitral născut din 82 Ibidem.

101

raporturi comerciale internaţionale, în raport cu reglementările în vigoare n-

ar fi necesară investirea cu formulă executorie83.

În susţinerea acestei opinii se invocă prevederile art. 13 alin. 4 din

Decretul-lege nr. 139/1990, conform cărora „hotărârile Curţii de Arbitraj

Comercial Internaţional se execută în ţară fără investirea cu formulă

executorie”. Autorul citat trage această concluzie din faptul că art. 13 alin. 4

din Decretul-lege nr. 139/1990 nu a fost abrogat nici expres nici implicit prin

Legea nr. 59/1993. Pe de altă parte se invocă faptul că Convenţia de la New

York (1958) nu include printre ipotezele în care se poate refuza executarea

unei sentinţe arbitrale „neinvestirea cu formula executorie”.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că art. 3671 c.pr.civ. se aplică şi

hotărârilor arbitrale pronunţate de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional

de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, întrucât art. 13 alin.

4 din Decretul-lege nr. 139/1990, a fost abrogat prin Legea nr. 59/1993.

Executarea hotărârilor arbitrale străine se realizează, în cazul în care

cel obligat nu execută de bună voie, printr-o procedură specifică, ce se

realizează în faţa instanţei de exequatur, astfel cum dispune art. 3702

c.pr.civ.

Potrivit prevederilor Convenţiei de la New York (1958), procedura de

exequatur este supusă legislaţiei statului unde are loc urmărirea, cu

precizarea că vor fi excluse procedurile de executare mai complicate şi

cheltuielile mai mari decât pentru cele aplicate sentinţelor arbitrale interne.

Convenţia stabileşte prezumţia de regularitate a hotărârii arbitrale

străine, aceasta constituind prin ea însăşi un titlu căruia i se datorează

deplina încredere. 83 Şerban Beligrădeanu, Executarea silită a sentinţelor Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, prin care s-au soluţionat litigii de drept privat cu element de extraneitate, în „Dreptul” nr. 9/1995, p. 9-13.

102

Partea care invocă sentinţa nu trebuie să facă dovada că sunt

îndeplinite condiţiile de regularitate precizate de convenţie, trebuind numai

să înfăţişeze originalul hotărârii şi al convenţiei de arbitraj pe care se

întemeiază. În cazul în care ar exista motive care să justifice refuzul

recunoaşterii şi executării, acestea trebuie să fie invocate şi dovedite de

partea adversă.

Potrivit Convenţiei de la New York (1958), recunoaşterea şi

executarea hotărârii va putea fi refuzată dacă se dovedeşte în faţa autorităţii

competente a ţării unde se cere recunoaşterea şi executarea:

- că părţile la convenţia de arbitraj, în virtutea legii aplicabile lor, erau

lovite de incapacitate sau că, convenţia nu este valabilă în virtutea legii

căreia părţile au subordonat-o, ori în lipsa unor indicaţii în acest sens în

virtutea legii ţării în care sentinţa a fost dată;

- sau că partea împotriva căreia se invocă hotărârea nu a fost

informată în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura

de arbitraj, ori că i-a fost imposibil, pentru alt motiv, să-şi pună în valoare

mijloacele sale de apărare;

- sau că hotărârea se referă la un diferend menţionat în compromis sau

care nu intră în prevederile clauzei compromisorii, sau că ar conţine hotărâri

care depăşesc prevederile compromisului sau ale clauzei compromisorii;

- sau că constituirea instanţei arbitrale sau procedura de arbitraj nu a

fost conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsă de convenţie, că ea nu a fost

conformă cu legea ţării în care a avut loc arbitrajul;

- sau că hotărârea nu a devenit obligatorie pentru părţi sau a fost

anulată sau suspendată de o autoritate competentă a ţării în care, sau după

legea căreia a fost dată sentinţa.

103

Recunoaşterea şi executarea hotărârii arbitrale străine, vor putea fi

refuzate, de asemenea, dacă autoritatea competentă a ţării în care se cere

recunoaşterea şi executarea constatate că:

- în conformitate cu legea acestei ţări obiectul diferendului nu este

susceptibil a fi reglementat pe calea arbitrajului;

- sau recunoaşterea şi executarea sentinţei ar fi contrare ordinii publice

a acestei ţări.

Din analiza prevederilor Convenţiei de la New York (1958), rezultă că

pentru recunoaşterea şi executarea unei hotărâri arbitrale străine în România

trebuie îndeplinite cumulativ o serie de condiţii ce rezultă implicit din

enumerarea de către convenţie a cazurilor în care recunoaşterea şi executarea

poate fi refuzată. Acordarea exquaturului implică deci o verificare a

regularităţii hotărârii arbitrale de către instanţa în faţa căreia se cere

recunoaşterea şi executarea.

Potrivit prevederilor art. 3702 c.pr.civ. şi celor ale Legii nr. 105/1992

(art. 168-169, 173-177, 181) procedura verificării regularităţii sentinţei se

desfăşoară cu citarea părţilor, iar competenţa aparţine tribunalului judeţean

în circumscripţia căruia urmează să aibă loc executarea.

În legătură cu executarea hotărârii arbitrale străine în România,

semnalăm faptul că potrivit legislaţiei noastre, aceasta este supusă condiţiei

reciprocităţii formulată de România prin Decretul nr. 186/1961 de ratificare

a Convenţiei de la New York.

Recunoaşterea unei hotărâri arbitrale străine implică recunoaşterea

efectelor acesteia cu excepţia puterii executorii, care se dobândeşte numai

prin obţinerea exequatorului. De aici distincţia ce trebuie făcută între

recunoaşterea hotărârii arbitrale, care operează de deplin drept, şi executarea

acesteia, care trebuie autorizată de autorităţile competente în statul în care se

104

cere executarea. Această distincţie rezultă atât din Convenţia de la New

York care face respectiva distincţie prin însuşi titlul său, cât şi din Convenţia

de la Washington, (din 18 martie 1965) pentru reglementarea diferendelor

privitoare la investiţiile între state şi resortisanţii altor state.

Cu privire la recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine în

România, apreciem că noile reglementări în materia arbitrajului comercial

internaţional se înscriu pe linia evoluţiei din ultimele decenii a

reglementărilor şi practicilor în acest domeniu.

105