Drept Privat International

download Drept Privat International

of 65

Transcript of Drept Privat International

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    1/65

    1

    Drept Internaţional Privat  5.10.2011Curs 1

    ELEMENTUL DE EXTRANEITATE

    Definiţie: Elementul de extraneitate este acea parte componentă a unui raport juridic care se află înstrăinătate sau sub incidenţa unei legi străine. 

    Elementul de extraneitate nu este al patrulea element al unui raport juridic, ci chiar cele trei din urmă pot constitui ele însele elemente de extraneitate. 

      Subiectele: persoană fizică - cetăţenia, reşedinţa obişnuită;  persoană juridică - sediul, reşedinţa obişnuită; 

      Obiectul: bunurile  Conţinutul(drepturile si obligaţiile părţilor): acte juridice- locul încheierii sau executării 

    fapte juridice- delict săvârşit în străinătate 

    CONFLICTUL DE LEGI

    În momentul în care într-un raport juridic apare un element de extraneitate, problema care se pune înmintea judecătorului/arbitrului competent sa soluţioneze un litigiu de acest gen este: ce sistem de drept seva aplica acestui raport juridic?

     Exemplu: Contract de vânzare-cumpărare încheiat între o firmă română-vânzător şi o firmă germană-cumpărător. Contractul se încheie la Bucureşti, însă marfa se livrează în Germania. Apare un litigiu

     generat de neexecutarea contractului- vânzătorul român nu a livrat marfa. Problema care se pune înmintea judecătorului/arbitrului român este aceea de a vedea care dintre cele două sisteme de drept se va

    aplica?Termenul de prescripţie este diferit în cele două sisteme de drept(România- 3 ani,

    Gerrmania- 5ani). Presupunem că acţiunea a fost introdusă după 3 ani, pentru sistemul românesc ea este prescrisă, pentru sistemul german încă nu este prescrisă. 

    În exemplul mai sus prezentat, există două elemente de extraneitate: sediul cumpărătorului şi loculexecutării contractului. Astfel apare un conflict de legi.

    Definiţie  metaforică: Conflictul de legi este acea îndoială care se pune în mintea

     judecătorului/arbitrului competent să soluţioneze litigiul constând în aceea de a vedea care sistem de dreptse aplică. 

    Definiţie ştiinţifică: Conflictul de legi este acea situaţie care apare în cazul în care într -un raport juridic există un element de extraneitate şi care constă în aceea că acel raport juridic devine susceptibil de ai se aplica două sau mai multe sisteme de drept aparţinând unor ţări diferite. 

    Elemente definitoriiIzvorul conflictului de legi este acel element de extraneitate.

     Noţiunea de conflict de legi a fost preluată din sistemul francez şi nu sugerează ideea unui conflict desuveranităţi. 

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    2/65

    2

    Conflictul de legi este soluţionat de o normă specifică, denumită normă conflictuală. Aceasta aparţinede regulă dreptului român şi poate face trimitere la sistemul românesc sau la sistemul străin, existând astfelacea susceptibilitate.

    Conflictul de legi poate apăr ea numai în raporturile juridice de drept privat.Art. 2567 NCCiv prevede că prin noţiunea de raporturi de drept internaţional privat   se înţeleg 

    raporturile comerciale, precum şi alte raporturi de drept privat cu elemente de extraneitate.În noţiunea deraporturi de drept privat intrând: raporturi de muncă, raporturi de transport internaţional, anumite instituţii

    ale proprietăţii intelectuale, procesele civile internaţionale. Per a contrario, raporturile de drept public nu fac obiectul dreptului privat internaţional, acestea putând

    fi: raporturi de drept constituţional/ administrativ/ financiar/ penal/ etc. Asta nu înseamnă că în raporturile juridice drept public nu pot apărea şi elemente de extraneitate 

     Exemplu: Se săvârşeşte o infracţiune, victima -care cere despagubiri-  fiind cetăţean străin. În mintea judecătorului nu se pune problema de conflict de legi, deoarece metoda de reglementare a

     părţilor în acel raport juridic este diferită. În raporturile private părţile sunt pe picior de egalitate juridică, însă în raporturile publice părţile sunt pe poziţie de subordonare. 

    În raportul juridic penal, şi cel din exemplul de mai sus, poate exista o latură civilă. Chestiunile private din procesul penal urmează raţionamentul conflictual. 

    NORMA CONFLICTUALĂ 

    Soluţionarea conflictului de legi se face printr -o normă specifică, denumită normă conflictuală. Definiţie:  Norma conflictuală este o normă juridică specifică dreptului internaţional privat, care

    soluţionează conflictul de legi, în sensul că stabileşte care dintre sistemele de drept urmează să se aplice cu privire la acel raport juridic.

    Comparaţie: norma conflictuală –  norma materială  Norma conflictuală nu cârmuieşte raportul juridic pe fondul său, aşa cum face norma materială, ci

    doar arată care dintre sistmele de drept în prezenţă se va aplica. Aşadar este o normă de trimitere, de fixare.  Norma conflictuală se aplică întotdeauna în prealabil faţă de norma materială. Raţionamentul specific

    dreptului internaţional privat este în ordine logică anterior celui de drept material. 

    Izvoarele normelor conflictualePrincipala sursă este: partea materială –  Noul Cod Civil Cartea VII

     partea partea procedurală- Legea 105/1998 Art. 148-162

    Există şi izvoare internaţionale: Convenţiile internaţionale la care România este parte Regulamentul Roma I (obligaţiile contractuale) Regulamentul Roma II (o bligaţiile necontractuale) Regulamentul 44/2001 Bruxelles I

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    3/65

    3

    Structura normelor conflictuale Norma materială are ca elemente: ipoteză, dispoziţie şi sacţiune.  Norma conflictuală are două elemente, purtând denumiri diferite faţă de cele ale nor mei materiale, dar

    în esenţă sunt la fel:

      Conţinut ( ipoteza) –  materia la care norma conflictuală se referă;   Legătura normei  (dispoziţia) –   acel element al structurii care arată ce sistem de drept se

    va aplica cu privire la conţinutul normei.

      Legătura normei ca element de structură este în esenţă legată de un element concret –  punct delegătură.

    Exemplu : Art 2572 NCCiv: Starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sanaţională, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel. 

     Art 2568 NCCiv: Legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică sau, după caz, legea statului a cărui naţionalitate o are persoana juridică. 

    Conţinut: starea şi capacitatea persoanei fizice (statut)- ce anume se reglementează?  Legătura: legea naţională 

     Punctul de legătură: cetăţenia –  ce înseamnă legea naţională? 

    Exemplu : Art 2580 NCCiv: Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională.  Art 2571 NCCiv: Persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a

     stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.Conţinut: statutul organic al persoanei juridice

     Legătura: legea naţională  Punctul de legătură: sediul social  

    Exemplu : Art 2613 NCCiv: Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra

    bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate sau sealfă, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel. 

    Conţinut: statutul real   Legătura: legea locului unde sunt situate sau se află 

    Exemplu : Art 3 alin (1) Roma I: Contractul este guvernat de legea aleasă de părţi. Conţinut: regimul juridic al obligaţiilor contractuale 

     Legătura: legea stabilită de parţi 

    Exemplu : Art 4 alin (1) Roma II: Legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale care decurg dintr -o faptă ilicită este legea ţării în care s-a produs prejudiciul.

    Conţinut: regimul juridic al obligaţiilor necontractuale  Legătura: locul producerii prejudiciului 

    Scopul normei conflictualeSistemul de drept la care face trimitere norma conflictuală poartă denumirea de legea aplicabilă –  lex

    causae.  Determinarea legii aplicabile este tocmai finalitatea, scopul normei conflictuale.

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    4/65

    4

    Cărui sistem de drept aparţin normele conflictuale? Normele conflictuale aparţin de principiu sistemului de drept al instanţei sesizate. Judecătorul/ arbitrul

    român competent să se pronunţe cu privire la un litigiu va aplica normele conflictuale române(cuprinse atâtde NCCiv, cât şi de regulamentele internaţionale la care România este parte). 

    Sistemul de drept al instanţei sesizate poartă denumirea de lex fori.

    Aplicarea legii forumului- argumente

      Argumentul ce ţine de forţa juridică a normelor conflictuale- normele conflictuale sunt, cu puţine excepţii, norme imperative (obligatorii pentru judecătorii forumului de judecată);   Al doilea argument este unul reductio ad absurdum al alternativei. Alternativa ar fi căci dacă

    norma conflictuală nu ar aparţine lex forii, ar aparţine legii aplicabile-lex causae. Nu poateaparţine legii aplicabile pentru că nu este determinată în momentul raţionamentului prin carese aplică norma conflictuală. Lex causae urmează a fi determinată de norma conflictuală. 

      Al treilea argument reprezintă o prezumţie simplă exprimată prin formula: qui eligit judicem,eligit jus (cine alege instanţa, alege şi dreptul). În lipsa altei posibilităţi de determinare se poateconsidera că părţile au voit şi ca norma conflictuală să aparţină acelei instanţe. 

    Excepţii de la aplicarea lui lex fori   În cazul arbitrajului internaţional ad-hoc, nu există o lex fori, astfel încât arbitrii vor aplica

    legea desemnată de normele conflictuale pe care ei le vorconsidera potrivite în speţă. 

      În cazul retrimiterii de gradul I, atunci când norma conflictuală română trimite la un sistem dedrept străin, instanţa română va aplica norma conflictuală străină care retrimite la drept ulromân.

    NORMA DE APLICAŢIE IMEDIATĂ 

    Definiţie  (Art 9 Roma I): Normele de aplicaţie imediată sunt norme a căror respectare este privită

    drept esenţială de către o anumită ţară pentru salvgardarea intereselor sale publice, pentru organizarea

     politică, socială şi economică, în asemenea măsură încât aceste norme sunt aplicabile oricăror situaţii care

    intră în domeniul lor de aplicare, indiferent de legea aplicabilă contractului. 

     Normele de aplicaţie imediată sunt acele norme materiale aparţinând sistemului de drept intern al

    statului forumului sau al unui alt stat, norme care, dat fiind gradul lor înalt de imperativitate , se aplică cu

     prioritate(imediat) unui raport juridic cu element de extraneitate atunci când acel raport juridic are un punctde legătură concret si efectiv cu statul respectiv, excluzând în acest fel conflictul de legi şi deci aplicarea în

    cauză a vreunei norme conflictuale. 

    Definiţie (Art 2566 NCCiv): Dispoziţiile imperative prevăzute de legea română pentru reglemntarea

    unui raport juridic cu element de extraneitate se aplică în mod prioritar. În acest caz, nu sunt incidente

     prevederile prezentei cărţi privind determinarea legii aplicabile. 

     Exemplu: Regulament BNR- Plăţile între rezidenţi, pe teritoriul României, se fac în monedă națională. 

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    5/65

    5

    Elemente esenţiale 

      sunt norme materiale, dau o dispoziţie ce reglementează raportul juridic pe fond;   aparţin de regulă sistemului de drept al instaţei sesizate-lex fori;   sunt norme juridice cu grad înalt de imperativitate-în sensul că părţile nu pot deroga de la ele;    pentru ca să se aplice o normă de aplicaţie imediată ea trebuie să aibă o legătură concretă şi

    efectivă cu ţara forumului;   când are o legătură concretă şi efectivă, norma la care ne referim este de aplicaţie imediată,

    înaintea raţionamentului conflictual(excludem conflictul de legi şi implicit norma conflictuală) 

    Comparaţie norma conflictuală- norma de aplicaţie imediată 

    Asemănări: Ambele privesc raporturile juridice cu elemente de extraneitate, de drept internaţional

     privat şi, de principiu, au o legătură cu ţara forumului. 

    Ambele aparţin sistemului de drept român. 

    Deosebiri: Norma conflictuală este o normă de fixare, indică lex causae. 

     Norma de aplicaţie imediată este o normă materială ce soluţionează litigiul pe fond. 

    Drept Internaţional privat  12.11.2011Curs 2

    Principalele conflicte care pot apărea in legătură cu raporturile juridice de drept internaţional privat, înordinea logică a apariţiei lor, sunt următoarele:

    1.Conflictul de jurisdicţii - Problema care se pune este, aşadar, dacă sunt competente instanţele românesau instanţele străine pentru soluţionarea unui lititgiu dedus judecăţii.

    Instanţa română de judecată sau de arbitraj constată că este competentă.2. A doua problemă care apare este aceea a sistemului de drept aplicabil- conflictul de legi aplicabile.

    Procedura este supusă lex fori-legea instanţei sesizate.Constatăm că ne aflăm în faţa unui raport juridic cu element de extraneitate, se pune problema unui

    conflict de legi şi se pune problema aplicării unei norme conflictuale care să soluţioneze acel conflict de legi.3. Primul conflict de fond care apare este conflictul de calificări.4. Conflictul în spaţiu de norme conflictuale.

    5. Conflictul de legi materiale- este principala problemă a dreptului internaţional privat, soluţionându-seprin norma conflictuală.În cazul în care norma conflictuală  trimite la un sistem de legi străin, se pune problema aplicării legii

    străine. Aplicarea legii străine ridică anumite aspecte specifice care nesecită analiză separată.6. Conflictul de legi în timp şi spaţiu- aşa numita problemă a drepturilor câştigate în străinătate.7.Conflictul în timp al normelor conflictuale

    INSTITUŢIA CALIFICĂRII ŞI A CONFLICTULUI DE CALIFICARE

    În momentul în care într-un raport juridic apare un element de extraneitate, se iveşte un conflict de legi,ne punem problema aplicării sistemului român sau sistemului străin, conflictul de legi este soluţionat prin

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    6/65

    6

    norma conflictuală-din sistemul de drept al instanţei sesizate (privind problema din prisma sistemului de dreptromân, norma conflictuală se regăseşte în sistemul de drept român)

     Norma conflictuală este exprimată în noţiuni juridice.

     Exemplu: Art 2572 NCCiv  –   Starea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sanațională, dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel. 

    Starea şi capacitatea persoanei fizice sunt noţiuni de drept, aşa cum şi naţionalitatea, cetăţenia sunt

    noţiuni de drept. Aceste noţiuni juridice nu sunt calificate sau interpretate la fel în diferitele sisteme de drept.Noţiunile care compun norme nu au întotdeauna aceeaşi accepţiune în diferitele sisteme de drept. 

     Exemplu: Art 2580 NCCiv - Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa națională. Noţiunea de statut al persoanei nu are aceeaşi accepţiune în sistemele de drept ale diferitelor state.

    Multe alte concepte sunt supuse diferitelor interpretări din sistemele de drept.În momentul în care aplicăm o normă conflictuală,  prima problemă  care ne-o punem este aceea de a

    califica conceptele prin care norma este exprimată. Întâlnim aşadar instituţia calificării. 

    CALIFICAREA

    Calificarea poate fi definită, având în vedere două raţionamente: 

       pornindu-se de la norma conflictuală către situaţia de fapt (raportul juridic)    pornindu-se de la raportul juridic către norma conflictuală 

    Silogismul juridic înseamnă corelarea celor două elemente: premisa minoră(situaţia de fapt), premisamajoră - norma de drept. (Dă-mi faptele, eu am să-ţi dau drepul) Problema –  ce normă jur idică se aplică aceleisituaţii de fapt pentru ca prin prisma normei să oblig la o anumită conduită.

    Scopul calificării este determinarea normei conflictuale.

    Definiție  ( primul raţionament): Calificarea este acea operaţiune  logico- juridică  de determinare asensului exact şi concret al noţiunilor juridice care exprimă conţinutul şi legătura normei conflictuale, cu scopulde a vedea dacă  un anumit raport juridic (o situaţie de fapt concretă) se include sau nu în acea normăconflictuală.

    Definiţie (al doilea raţionament): Calificarea este interpretarea unei situaţii de fapt (a raportului juridic)pentru a vedea în conţinutul şi în legatura cărei norme conflictuale intră. 

    În cazul în care în diferitele sisteme de drept în prezenţă, aceeaşi noţiune juridică (stare civilă, capacitatea,prescripţia, naţionalitatea, sediul, etc) au accepţiuni diferite, apare un conflict de calificări.

    CONFLICTUL DE CALIFICARE

    Definiţie: Conflictul de calificare este acea situaţie care apare atunci când noţiunile din conţinutul sau dinegătura normei conflictuale aplicabile în speţă au înţelesuri diferite în sistemele de drept susceptibile de a se

    aplica acelui raport juridic.

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    7/65

    7

    Speţa lider –  Testamentul olandezuluiTeoria calificării şi teoria conflictului de calificări au pornit de la o speţă din practica franceză care a

    apărut la sfârşitul sec. XIX- Testamentul olandezului. Un cetăţean olandez a facut în Franţa un testament olograf. Codul Civil Olandez din acel moment

    interzicea cetăţenilor olandezi să facă testamente olografe şi prevedea această interdicţie şi pentru testamenteleîntocmite în străinătate. După decesul persoanei respective a aparut un litigiu între succesorii acestuia.

    Problema s-a pus în faţa instanţelor franceze care au avut de rezolvat în primă fază problema calificării noţiuniide testament olograf. Instanţele au constatat că dreptul olandez şi francez dădeau interpretări diferite noţiuniide testament olograf.

     Astfel, în dreptul francez, testamentul olograf era calificat ca o problemă de formă, deexteriorizare a voinţei, şi fiind o problemă de formă era supus legii locului unde s-a întocmit testamentul.

     În schimb, dreptul olandez califica această noţiune ca o problemă de capacitate a persoaneifizice, de capacitate a testatorului. Fiind o problemă de capacitate, ea urma să fie supusă legii naţionale aestatorului, în cazul nostru legea cetăţeanului olandez, astfel încat ar fi urmat să se aplice legea olandeză.

    De modul cum se soluţiona problema calificării depindea soluţia pe fond. Astfel, dacă era calificată ca

    o problemă de formă, conform dreptului francez, era supus legii locului încheierii testamentului (Legeafranceză) care considera testamentul valabil. În schimb, dacă ar fi fost interpretată ca o problemă de ca pacitatea cetăţeanului olandez atunci ar fi fost supus legii naţionale a testatorului, iar dreptul olandez interziceaîntocmirea testamentului olograf chiar şi în străinătate

    În zilele noastre problema calificării se pune cel mai frecvent cu privire la prescripţia extinctivă-problemă ce ţine de fondul raportului juridic, mai exact este o problemă de drept material în dreptul nostru; însistemul clasic anglo-saxon prescripţia este calificată ca o problemă de procedură. În consecinţă calificarea estediferită. Regulamentul Roma I-  prescripţia extictivă este calificată ca o problemă de fond (aplicabilă Uniunii

    Europene).Dreptul statului de a culege o succesiune vacantă-  poate fi calificat ca o problemă de moştenire şi

    atunci este supusă lui lex successionis sau este de drept suveran al statului pe teritorul căruia bunurilesuccesiunii se află şi atunci se aplică legea locului unde se află bunurile- lex rei situae.

    Căsătoria religioasă  poate fi calificată ca o problemă de capacitate - am sau nu aptitudinea de a măcăsători în faţa unui preot (de diferite confesiuni)- sau ca o problemă de formă. Se merge după legea loculuincheierii căsătoriei- locus regit actum.

    Sediul social- este calificat în dreptul român ca fiind sediul social legal, în alte sisteme de drept putând fivorba de voinţa părţilor, locul de încorporare. 

    Importanţa conflictului de calificăriConflictul de calificări este important pentru că el poate conduce la aplicarea unuia sau altora dintre

    sistemele de drept în prezenţă. Problemele sunt puţin diferite după cum este vorba despre:

      calificarea conţinutului normei (este testamentul olograf capacitate sau formă?)- modul desoluţionare a conflictului de calificare determină însăşi norma conflictuală aplicabilă, aşadardetermină sistemul de drept aplicabil şi implicit situaţia pe fond.

      calificarea legăturii normei (sediul social)-modul de soluţionare a conflictului NU influenţează nor me conflictuale dar influenţează sistemul de drept aplicabil şi soluţia pe fond.

    După ce lege se soluţionează calificarea?

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    8/65

    8

    Există o regulă generală, excepţii de la această regulă si o situaţie specială în cazul calificării noţiuniloruridice din Regulamentele şi actele Uniunii Europene.

    REGULA GENERALĂ Calificarea se face după legea instanţei sesizate-lex fori.Art. 2558 NCCiv- Când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei

    nstituții de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română. 

    Există cel puţin două argumente în sensul susţinerii regulii generale:   Norma conflictuală este o normă juridică  din sistemul de drept al instanţei sesizate

    (competente).În consecinţă, interpretarea normei trebuie facută potrivit conceptelor juridice dinsistemul de drept din care norma conflictuală face parte (interpretarea îi revine celui care a edictatnorma- ejus est interpretari cujus est condenere).

      (Argument de reductio ad absurdum)- Alternativa ar consta în calificarea noţiunilor normeiconflictuale după lex causae. Argumentăm că nu este posibil să calificăm dupa lex causae pentrucă în momentul în care se pune problema calificării, lex causae nu este încă determinată, ci eaurmează a fi determinată tocmai ca urmare a modului de soluţionare a conflictului de calificări. În

    consecinţă, nu putem califica dupa lex causae pentru că lex causae nu este cunoscută în acelmoment. Aşadar calificarea se face dupa legea forumului care este singura cunoscută în momentul calificării, pentru că problema conflictului de jurisdicţii este rezolvată în acel moment (lex forieste cunoscută).

    EXCEPŢIILE DE LA REGULA GENERALĂ 1.  Calificarea potrivit voinţei părţilor. Art 2558 alin.(5) NCCiv  –  Cu toate acestea, când părţile au

    determinat ele însele înțelesul noţiunilor dintr -un act juridic, calificarea acestor noţiuni se face după voințapărților. ( potrivit principiului autonomiei de voinţă care primează în domeniul contractelor civile) 

    2.  Calificarea secundară- noţiunea de secundar nu vine de la ideea de secundar, in sensul de maipuţin important, ci provine din latină  de la cuvântul secundus- subsecvent, secund (calificarea subsecventăcalificării principale). Calificarea secundară se face pe baza legii aplicabile în speţă (lex causae). E calificareacare se face după ce s-a determinat sistemul de drept aplicabil(determinarea normei conflictuale) şi se va face înemeiul acelui sistem de drept.

    Art. 2558 alin(3)  NCCiv: Natura mobiliară  sau imobiliară a bunurilor se determină  potrivit legiiocului unde acestea se află sau, după caz, sunt situate. 

    Aşadar, dacă vreau să ştiu dacă un bun este mobil sau imobil, întâi voi face o calificare principalăce are ca sop determinarea normei conflictuale), iar apoi calificarea secundară este în funcţie de natura juridică 

    a bunului- legea locului unde se alfă sau legea locului unde este situat.Orice calificarea după determinarea normei conflictuale este o calificare secundară. 

    3.  Calificarea instituţiilor juridice necunoscute dreptului forumului- Art 2558 alin(4) NCCiv:Dacă legea română nu cunoaşte o instituţie juridică străină sau o cunoaşte sub o altă denumire ori cu un altconţinut, se poate lua în considerare calificarea juridică făcută de legea străină.

    Aşadar calificarea instituţiilor de drept necunoscute legii forumului se face după sistemul de dreptcare le cunoaşte.(ex: instituția trust-ului transpusă apoi ca urmare a globalizării) 

    SITUAŢIA SPECIALĂ Se pune cu privire la actele normative emise în cadrul Uniunii Europene. Problema conflictelor de

    calificări ale diferitelor noţiuni juridice în cadrul Uniunii Europene s-a pus foarte frecvent, iar unele conceptesunt chiar sensibil diferit concepute tratatelor, motiv pentru care trebuia găsită o rezolvare. Existau în esenţă

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    9/65

    9

    două posibilităţi: calificare dupa legea forumului- această soluţie nu ducea la o uniformizare a conceptelorUniunii Europene sau calificarea autonomă. Conceptul esenţial este acela al calificării autonome.

    Calificarea autonomă  este de com petenţa CJUE. Prin Tratatul de la Lisabona s-a extins rolulnstanţelor de judecată de la toate nivelurile, permițându-le astfel să  acceseze CJUE cu chestiuni privindnterpretarea textelor comunitare. CJUE a promovat în mod constant  principiul calificării autonome. Noţiunile uridice din actele comunitare sunt interpretate independent/autonom de sistemele de drept naţionale.

    Cu titlu informativ, reţinem că, tocmai pentru a se răspunde la această cerinţă iminentă a uniformizării

    conceptelor juridice ale Uniunii Europene s-a elaborat o lucrare, aflându-se în stadiul de proiect în momentulactual, Principii, definiţii şi reguli model ale dreptului privat european. Proiectul cadrului comun dereferinţă- DCFI-2009. Rolul ei este acela de a întocmi un set de reguli model de drept substanţial car e să constituie un instrument de calificare a unor norme ale Uniunii Europene, de definire a noţiunilor majore aledreptului privat.

    CONFLICTUL ÎN SPAŢIU(Instituţia retrimiterii) 

    Există conflict în spaţiu al normelor conflictuale atunci când sistemele de drept în prezenţă conţin normeconflictuale care au puncte de legatură diferite.Se numeşte conflict în spaţiu deoarece normele conflictuale din

    sistemul de drept în prezenţă coexistă în spaţiu. 

    Conflictul în spaţiu al normelor conflictuale poate fi:1.  POZITIV- în cazul în care norma conflictuală din fiecare sistem de drept trimite la propriul său

    sistem de drept. Exemplu: Se pune o problemă de stare civilă şi capacitate a unui cetăţean român cu domiciliul in An glia.

       Dacă problema apare în faţa unei instanţe române, aceasta aplică propria ei normă conflictuală-lex patriae şi va determina starea civilă şi capacitatea cetăţeanului român după legea română

     pentru că punctul de legatură este cetăţeania.

       Dacă aceeaşi problemă se pune în faţa instanţei engleze, ea va aplica propria le ge care are ca punct de legatură domiciliul- un fel de resedinţă de origine- în consecinţă va aplica legea engleză. Aşadar este un conflict pozitiv. În acest caz nu se pune problema retrimiterii. Problema se soluţionează de

    obicei după principiile litispendenţei internaționale.***  Litispendență- situație  în care același litigiu a fost supus spre soluționare în fața a două organe de

     jurisdicție de același grad (din fr. Litispendance).

    2.  NEGATIV- în cazul în care normele conflictuale în prezenţă, fiecare din ele, declară   aplicabilsistemul de drept al celuilalt stat sau un sistem de drept terţ.

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    10/65

    10

     Exemplu: Cetăţeanul englez cu domiciliul in România. Instanţa română va aplica legea engleză, dar vaconstata că în sistemul de drept englez la care norma conflictuală română a trimis, este o normă conflictualăcare diferă. 

    Condiţiile retrimiterii Aşadar pentru a exista retrimiterea, două condiţii cumulativ trebuie îndeplinite: 1.  Să existe conflict negativ de norme conflictuale.2.  Sensul trimiterii să fie făcut la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele lui conflictuale.Sensul trimiterii  poate fi in două moduri:a)  Atunci când norma conflictuală  a forumului (cea română în exemplu) trimite numai la dreptul

    material, substanţial străin. În acest caz nu apare retrimitere. b)  Sensul trimiterii este la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele sale conflictuale. Atunci

    poate opera retrimiterea.Sensul trimiterii este indicat de legea forumului (sistemul de drept din care norma conflictuală face

    parte).

    Definiţie:  Retrimiterea este situaţia juridică apărută în cazul în care norma conflictuală  a forumuluir imite la un sistem de drept străin în întregul său, adică  inclusiv la normele conflictuale din acel sistem, iar în

    acel sistem există o normă conflictuală care nu primeşte trimiterea, ci fie trimite înapoi la dreptul forumuluiretrimitere de gradul I), fie trimite mai departe la dreptul unui stat terţ (retrimitere de gradul II).

    Retrimiterea este o operaţiune logico- juridică. Ea se produce exclusiv în mintea judecătorului  sauarbitrului competent să soluţioneze un lititgiu de acest gen. Ea nu se confundă cu declinarea de competenţă -

    care este o operaţiune materială  de trimitere a dosarului la instanţa competentă. Retrimiterea nu este ooperaţiune materială, ci una exclusiv mentală! 

    Speţa lider- FORGOUn cetăţean bavarez a trăit cel mai mult timp în Franţa unde nu a dobândit însă nici cetăţenia, nici

    domiciliul legal, având doar un domiciliu de fapt în Franţa. La moartea sa a lăsat o succesiune mobiliarăimportantă, iar rudele colaterale după mamă au intentat în faţa instanţelor franceze o acţiune în revendicareasuccesiunii.

    În faţa instanţei franceze s-a pus problema după ce sistem de drept va fi soluţionată succesiunea. Potrivit

    normei conflictuale franceze succesiunea mobiliară era supusă legii cetăţeniei defunctului, astfel încât setrimitea la dreptul bavarez. Instanţa franceză a constatat însă că în dreptul bavarez există o normă conflictualăconform căreia succesiunea mobiliară era supusă legii domiciliului de fapt al defunctului. 

    Cu alte cuvinte, dreptul francez a trimis la sistemul de drept străin (cel bavarez), dar acesta nu a primittrimiterea, trimiţând înapoi. 

    Soluţia pe fond în această speţă: conform legii franceze sfera rudelor era mult mai restrânsă ca în dreptulbavarez astfel încât rudele colaterale care introduseseră acţiunea nu erau considerate succesori , astfel încatsuccesiunea devenind vacantă va fi culeasă de statul pe teritoriul căruia se aflau bunurile.

    Felurile retrimiterii:  Retrimitere de gradul I(retrimitere simplă sau retrimitere înapoi)- intervine atunci când norma

    conflictuală străină retrimite la dreptul forului. 

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    11/65

    11

      Retrimitere de gradul II(retrimitere complexă sau trimitere mai departe)- norma conflictualăstrăină trimite la dreptul unui stat terţ. 

    Situația retrimiterii din dreptul românArt 2559 alin(1) NCCiv: Legea străină  cuprinde dispoziţiile de drept material, inclusiv normele

    conflictuale.Din acest text tragem concluzia că potrivit dreptului român sensul trimiterii este la întregul sistem de

    drept străin, ca regulă. Asta înseamnă că dreptul român admite, de principiu, retrimiterea. Este o problemă decalificare a normelor.

    Art 2559 alin(2) NCCiv: Dacă legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplicăegea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel.

    De aici deducem că dreptul român admite retrimiterea de gradul I (se mai numeşte retrimitere simplă saurimitere înapoi) și există atunci când norma conflictuală străină retrimite la dreptul forumului. 

    Argumente:a)  Trimiterea pe care norma conflictuală română o face la un sistem de drept străin este o ofertă de

    abordare a acelui sistem de drept, nu o obligaţie; căci sistemul de drept român nu poate stabili obligaţii pentrusistemul de drept străin.

     b)  Argumentul unităţii- orice sistem de drept este un concept unitar, un ansamblu de norme juridiceinclusiv cele conflictuale). Nu putem să ţinem seama numai de o parte a unui sistem de drept. 

    c)  Argument pragmatic- dacă admitem retrimiterea, nu se supără nimeni.

    Excepţiile de la regulă (de la retrimiterea simplă) Art 2559 alin(3) NCCiv: Prin excepție de la alin.(1), legea străină nu cuprinde și normele ei conflictuale

    n cazul în care părțile au ales legea străină aplicabilă, în cazul legii străine aplicabile formei actelor juridice șiobligațiilor extracontractuale, precum și în alte cazuri speciale prevăzute de convențiile internaționale la careRomânia este parte, de dreptul Uniunii Europene sau de lege.

    Aceeaşi prevedere, în acelaşi sens, se regăseşte în cele două regulamente Roma I –  art 20 şi Roma II –  art24.

    Art 20 Roma I: Aplicarea legii oricărei țări determinate în temeiul prezentului   regulament înseamnăaplicarea normelor de drept în vigoare în țara respectivă, cu excepția normelor sale de drept internațional privat,cu excepția cazului în care prezentul regulament prevede altfel.

    Art 24 Roma II: Aplicarea legii oricărei țări menționate în prezentul regulament  înseamnă aplicareanormelor de drept în vigoare în țara respectivă, cu excepția normelor sale de drept internațional privat. 

    În concluzie, retrimiterea de gradul I nu se aplică în cazul în care părţile au ales legea aplicabilă  adică există lex voluntatis), în cazul obligaţiilor contractuale  prevăzute de Roma I şi în cazul obligaţiilor

    necontractuale prevăzute de Roma II.Excepţiile sunt atât de importante, exced domeniului contractual şi delictual, încât regula rămâne

    aplicabilă pe o sferă practic restrânsă de situaţii.

    Retrimiterea de gradul II

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    12/65

    12

    Se mai numeşte retrimitere complexă sau trimitere mai departe. A pare în cazul în care sistemul de drepta care norma conflictuală română trimite, trimite mai departe la dreptul unui stat terţ.

     Exemplu: În faţa instanţei române  se pune o problemă de stare civilă şi capacitate a unui cetăţeanenglez cu domiciliul în Franţa. Lex patriae mă trimite la dreptul românesc, dar în sistemul de drept englez estenorma conflictuală a domiciliului care mă trimite la dreptul francez. 

    Dreptul român nu admite retrimiterea de gradul II. Art 2559 alin (2) NCCiv - Dacă legea străină retrimitea dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel.

     Exemplu: Dacă norma conflictuală română trimite la sistemul de drept englez, iar acesta la sistemul dedrept francez ( pentru că el are domiciliul în Franţa) se aplică legea română.  PREVEDERE NOUĂ!!!!Legea 105/1998 avea o altă soluţie care putea părea mai echitabilă: nici aceasta nu admitea retrimiterea degradul II, dar nu se aplica legea română, ci sistemul de drept străin la care norma conflictuală română a trimis.

    APLICAREA LEGII STRĂINE CA LEX CAUSAE

    În această ipoteză lex causae este un sistem de drept străin. Când norma conflictuală trimite la un sistemde drept străin, se pun o serie de probleme specifice.

    Dacă norma conflictuală română trimite la sistemul de drept străin, trimite la toate izvoarele de drept dinacel sistem de drept străin, astfel va trebui să vedem care este izvorul de drept aplicabil acelui sistem de dreptex: lege, uzanţe, jurispudenţă, etc)

    Art 2561 alin(1) NCCiv: Aplicarea legii străine este, independentă de condiţia reciprocităţii. Această condiţie a reciprocităţii nu este cerută, ca regulă, nici la nivelul normei conflictuale, nici la cel al

    normei materiale. Înseamnă că sistemul de drept străin nu trebuie să aibă aceeaşi normă conflictuală cu aceeadin dreptul român, de asemenea sistemului de dr ept străin nu i se poate cere să aibă aceeaşi soluţie de fondaceeași normă conflictuală) ca cea a sistemului de drept român.

    Excepţii:  Art 2582 NCCiv- Persoanele jur idice stăine fără  scop patrimonial pot fi recunoscute înRomânia [...] sub condiţia reciprocităţii [...].

    Legea 105/1998 recunoaşte şi executarea hotărârii  judecătoreşti şi arbitrare străine- o hotărâre

    udecătorească şi arbitrară străină poate fi recunoscută în România cu condiţia să existe în România atâtreciprocitate, cât şi un sediu al instanţei care s-a pronunţat.

    Felurile reciprocităţii1.  Legislativă- când sistemul de drept străin prevede aceleaşi drepturi pentru entitățile juridice române

    aflate în situații similare (ex: dr eptul român nu cere o cauţiune specială  pentru a demonstra că este străin-cautio indicatum solvi)

    2.  Diplomată- izvorăşte dintr -o convenţie internaţională (ex: Convenţia de la New York 1958 pentrurecunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine-  prevede explicit că statele îşi acordă condiţiareciprocităţii- mutatis mutandis- „schimbând ce este de schimbat”)

    3.  De fapt- aplicată de autorităţile competente străine în fapt (Art 2561 alin(2) NCCiv- Dispoziţiilespeciale prin care se cere condiţia reciprocităţii în anumite materii rămân aplşicabile. Îndeplinirea condiţiei

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    13/65

    13

    reciprocităţii este de fapt prezumată până  la dovada contrară care se stabileşte de Ministerul justiţiei şiLibertăţilor cetăţeneşti, prin consultare cu Ministerul Afacerilor externe) prezumţie iuris tantum- relativă.

    DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT  19.10.2011Curs nr. 3

    APLICAREA LEGII STRĂINE 

    Titlul cu care este aplicată legea străină în RomâniaTitul cu care este aplicată legea străină este diferit de la o țară la alta.

      În numeroase sisteme de drept și în sistemele de drept importante (ex. dreptul anglo-saxon)dreptul străin este privit ca un element de fapt .

      În alte sisteme de drept(ex. dreptul francez-german) există o concepție mixtă.  Există o a treia categorie, în care se încadrează și dreptul român, în care dreptul străin este privit

    ca un element de drept .În concepția tradițională a dreptului român, dreptului străin i se aplică regimul național, adică are același

    regim juridic ca și dreptul național, dar cu anumite excepții, și anumite atenuări, generate de particularitățile pe care dreptul străin le reprezintă. Titlul cu care este aplicat un drept străin într -o țară produce importante consecințe juridice. Ceea ce vom

    discuta în continuare, va fi de fapt o analiză comparativă privind efectele pe care le produc. Aceste efecte seanalizează pe mai multe părți 

    Invocarea legii străine în fața autorității forului În sistemele de drept care privesc drept ul străin ca un element de fapt , acesta trebuie invocat de către

     părți, ca orice element de fapt, pentru a fi aplicat în fața unei instanțe de judecată. Faptele trebuie înfățișate decătre părți în instanță, pe principiul că părțile dau judecătorului faptele și judecătorul dă dreptul. Așadar

    instanța de judecată nu invocă din oficiu aplicarea legii străine. În sistemul nostru de drept- care privește dreptul străin ca un element de drept , acesta poate fi invocat,

    atât din oficiu-de către instanța de judecată, cât și de către oricare din părțile interesate.

       Invocarea din oficiu- în temeiul rolului activ, instanța poate invoca din oficiu și poate pune dinoficiu în discuția părților aplicarea unei legi străine în cazul în care norma confliactuală română trimite sau , mai mult decât atât, când este imperativă.

     Exemplu: Dacă judecătorul judecă o succesiune, iar în masa succesorală se află un imobil situat în Franța, se pune problema aplicării normei conflictuale lex situae. Instanța este obligată să invoce din oficiuaplicarea legii străine chiar dacă părțile nu ar face-o din varii motive.

       Invocarea de către părți- este o formă de aplicare a principiului disponibilității. Reținem că în dreptul comun este o îmbinare între rolul instanței și rolul părții în determinarea legii

    străine!! 

    Sarcina probei legii străine În sistemul de drept în care dreptul străin este un element de fapt , proba legii străine revine părților .

    Judecătorul nu are obligație să se implice în acest aspect. El judecă după ce părțile îi furnizează. 

    În sistemul nostru de drept- care privește dreptul străin ca un element de drept , sarcina probei legiistrăine se împarte între judecător și părți. Astfe judecătorul, în temeiul rolului activ- art 129 CPCiv, trebuie sădepună toate diligențele pentru aflarea conținutului exact și complet al dreptului străin, în cazul în care norma

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    14/65

    14

    conf lictuală română a trimis către el. În acest scop judecătorul este obligat să administreze toate probele permise de lege pentru aflarea conținutuluie exact și complet al legii străine.

    Instanța are deplină putere să solicite părților să administreze un anumit mijloc de probă privind legeastrăină. Din punctul de vedere al poziției judecătorului, apare o primă deosebire esențială între dreptul străinși dreptul național: în ceea ce privește dreptul român există principiul clasic, exprimat prin adagiul iuranovit curia (judecătorul cunoaște legea), judecătorului nu îi dai legea, ci situația de fapt. Această prezumțiefuncționează numai în ceea ce privește dreptul național. Din acest punct de vedere doctrina și jurisprudența

    sunt unanime: nu se aplică acest principiu pentru dreptul străin.Judecătorul nu poate fi prezumat a cunoaște toate sistemele de drept ale lumii. De aceea, în ceea ce

     privește dreptul străin, judecătorul este obligat să dispună și poate obliga părțile să dispună anumite mijloacede probă.

    Această idee este exprimată dir ect în Art 2562 NCCiv: Partea care invocă o lege străină, poate fiobligată să facă dovada conținutului ei. Din text rezultă așadar că judecătorul poate apela la sprijinul părților

     pentru determinarea dreptului străin. În concluzie, sarcina probei legii străine revine deopotrivă instanței și părților .

    Interpretarea și aplicarea legii străine În această materie avem în vedere Art 2563 NCCiv- Legea străina se interpretează și se aplică potrivit

    regulilor de interpretare și aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparține.  Nu voi aplica regulile de interpretare din sistemul român, unui sistem de dr ept străin ce are propriile

    sale interpretări. 

    Căile de atac în cazul greșitei interpretări sau aplicări a legii străine  În aproape toate sistemele de drept instanțele supreme ale statului, indiferent cum se numesc ele,

     judecă pentru nelegalitate nu și pentru netemeinicie.

      În sistemul de drept anglo-saxon acest aspect este foarte important. Legea străină fiind  privită caun element de fapt , greșita interpretare a ei nu ajunge la instanța supremă, pentru că ea judecănumai în drept, greșita interpretare fiind considerată element de fapt.

      În dreptul român, unde dreptul străin este un element de drept , problema nu se pune, pentru căgreșita interpretare sau aplicare a legii străine, benef iciază de aceeași protecție în căile de atac ca șidr eptul român. În cazul în care instanța de fond consideră aplicată sau interpretată greșit legeastrăina, poate formula apel și oricare cale extraordinară  de atac (recurs, contestație în anulare,revizuire). O problemă se pune totuși pentru recursul în interesul legii (art 329 și urm. CPCiv).Recursul în interesul legii nu este o cale la îndemâna părților, el poate fi formulat numai de cătreanumite autorități publice, problema care se pune fiind dacă  un asemenea recurs ar asigura

    uniformitatea practicii. Nu se poate pune in cazul in care apare o discrepanță între interpretări.

    MIJLOACELE DE PROBĂ A LEGII STRĂINE 

    Dispoziții de drept comun: Art 2562  NCCiv: Conținutul legii străine se stabilește de instanța judecătorească prin atestări obținute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un altmod adecvat.

    Dispoziții speciale: De pildă, in Legea 189/2003 privind asistența judiciară internațională în materiecivilă și comercială, prevede că Ministerul Justiției este autoritatea centrală care solicită Ministerelor deJustiție din alte state, informații privind dreptul străin în materie civilă și comercială, precum și al procedu rii

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    15/65

    15

    civile și comerciale și al organizării judiciare, pentru cazuri judiciare determinate. Cererea de informații poateemana numai de la o autoritate judiciară română, putând fi făcută din oficiu de acea autoritate judiciară sau lacererea părții interesate.

    Instanțele de judecată române în principiu nu iau o legătură directă cu instituțiile altor state-ambasade,alte organisme, ci prin intermediul Ministerului Justiției.

    Și unele  convenții internaționale  la care România este parte cuprind prevederi privind proba legiistrăine. Menționez în primul rând Convenția Europeană în domeniul informației   asupra dreptului străin,

    semnată la Londra în 1968, are și un protocol adițional-1978, România a aderat la ea în 1991. Potrivit acesteia,statele semnatare se angajează să transmită informații privind dreptul lor în domeniul civil și comercial, al

     procedurii civile și comerciale și al organizării judiciare. Este desemnat și un organism național de legătură- înRomânia este Ministerul Justiției. Cererea de informații trebuie să emane de la o autoritate judiciară, trebuie săse refere la un proces deja pornit (nu ceri informații la nivel general, ci într -un litigiu pe rol). Operațiunea seefectuează prin Ministerul Justiției. Informațiile pot consta în trimiterea la unele texte de lege, deregulamente, de decizii judiciare, de lucrări doctrinare și eventual de completări explicative. Convenția mai

     prevede și că statul străin poate refuza cererea dacă va considera că interesele sale suverane sunt afectate.Cererea trebuie rezolvată cât mai repede posibil. Răspunsul se redactează, de principiu, în limba statuluisolicitat. Mai există și alte detalii de procedură. 

    Mijloacele de probă a legii străine se împart în două categorii:

      probe directe ale legii străine- acestea constau în textul propriu-zis, adică în culegeri de legi, de jurisprudență, judecătorul român are în față chiar textul legii străine;

      mijloace de probă indirecte-  procurate de diferite autorități publice ale statului străin, dediferite organisme ale statului străin în România sau în alte moduri.

    Principalele mijloace de probă 

    Proba se face cu atestate, certificate emise de Ministerul Justiției,de notari publici, de Camere de Comerțși Industrie (certificate de cutumă). Există mijloace de probă care pot fi procurate de la organismelereprezentative ale statului străin în România: ambasade, consulate.

    Cel mai frecvent mijloc de probă utilizat în ultimii ani o reprezintă expertiza. Expertiza este solicitatăde către instanță sau cu aprobarea instanței unei personalități din țara străină- poate fi vorba de un specialist,avocat, profesor universitar- o persoană cu experiență și competență căreia i se solicită o opinie legală înlegătură cu existența și aplicarea dreptului străin. 

    În ce privește forța probantă, orice mijloc de probă este supus cenzurii instanței. Ele pot face dovada până la proba contrară, de regulă, dar dacă ele emană de la o autoritate publică (Minister, notar public), ele fac

    dovada pentru constatările personale ale acelei autorități până la înscrierea în fals.

    Consecințele imposibilității de probare a legii străine Art 2562 alin(3) NCCiv :În cazul imposibilității de a stabili, într-un termen rezonabil, conținutul legii

    străine, se aplică legea română. Așadar, trebuie să fie vorba des pre o imposibilitate evidentă/calificată de probare a legii străine. Din

    dosarul cauzei trebuie să rezulte ce demersuri s-au făcut . Când imposibilitatea de probare este evidentă se aplică legea română, pentru că ea se aplică ca subsidiar

    („Legea română se aplică  ca succedaneu, în ultimă instanță” - Tudor Popescu). S-au propus soluții deanalogie, care însă în literatura de specialitate nu au fost susținute.

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    16/65

    16

    Argumente (aplicarea legii române în cazul imposibilității de probare a legii străine):  Litigiul nu poate rămâne nesoluționat. Acțiunea reclamantului nu poate fi respinsă pentru

    motivul imposibilității de probare a legii străine. Ar fi și ilegal, pentru că sarcina probei nurevine numai părților, ci revine și instanței. Soluția nu poate fi decât aceea a aplicării unui sistemde drept și singurul cunoscut este cel român. 

      Există o prezumție simplă potrivit căreia în cazul în care părțile au ales competența instanțeiromâne, se poate prezuma că ele , in extremis, au acceptat posibilitatea aplicării și pe fond a legiiromâne(cine alege instanța, alege și dreptul).

    Cazurile înlăturării de la aplicare a legii străine 1)  Atunci când legea străină încalcă ordinea publică de drept internaţional privat.2)  Atunci când legea străină a devenit competentă de a se aplica, prin fraudă- frauda la lege.3)   NCCiv a mai introdus o situație- așa numitele împrejurări excepționale

    1)  ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT Art 2564 alin(1) NCCiv: Aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept

    internaţional privat român sau dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române.În cazul înlăturării legii străine, se plaică legea română. 

    Art 2564 alin(2): Aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român înmăsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului român ori aledreptului comunitar şi cu drepturile fundamentale ale omului.

    Ordinea publică de drept internațional privat român  este formată din ansamblul principiilor

    fundamentale ale dreptului privat român, ale dreptului Uniunii Europene și din drepturile fundamentale aleomului.

    Sub aspect procedural, ordinea publică se materializează prin excepția de ordine publică: mijlocul procedural aplicabil de către instanța română pentru a înlătura efectele legii străine normal competente să seaplice unui raport juridic de drept internațional privat atunci când acea lege încalcă principiile menționate maisus.

    Elemente esențiale ale ordinii publice În conținutul noțiunii intră principiile fundamentale ale dreptului român, ale Uniunii Europene și

    drepturile fundamentale ale omului.Efectul excepției de ordine publică, în cazul în care este admisă, este acela de a împiedica producerea pe

    teritoriul României a efectelor legii străine. Legea străină ca atare nu poate fi afectată.  Noțiunea de ordine publică nu este întâlnită numai în dreptul internațional privat, ea se întâlnește mai

    ales în dreptul intern.

    Comparație: ordinea publică de drept intern- ordinea publică de drept internaţional privatAsemănări: ambele au aceeași rațiune- înlăturarea de la aplicarea unei legi Deosebiri: a) Au funcții diferite 

      ordinea publică în dreptul intern este formată din ansamblul normelor și principiilor imperativeale sistemului de drept național, având scopul de a limita autonomia de voință a părților;

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    17/65

    17

      ordinea publică în dreptul internaţional  privat împiedică aplicarea  legii străine pe teritoriulRomâniei.

     b)  Ele au sfere de aplicare diferite.  Ordinea publică de drept intern este mai largă decât ordinea publică de drept internaţional privat.

    Cu alte cuvinte mai multe norme imperative găsim în dreptul intern, care limitează voința părților, decât în dreptul internaţional privat. Este firesc să fie așa pentru că putem spune într -oanaliză globală că statul este mai dur în reglementarea relațiilor interne decât acolo unde se pune

     problema relațiilor cu alte state sau sisteme de drept. Practica a oferit de-a lungul timpuluiexemple de situații în care o reglementare era de ordine publică în dreptul intern, dar nu era deordine publică în dreptul internaţional privat.

    Până la adoptarea NCCiv, care a schimbat fundamental reglementarea juridică a prescripției extinctive(din normă de ordine publică în normă de ordine privată) aveam un exemplu foarte ușor de dat. Termenele de

     prescripție erau imperative în dreptul intern, dar dacă se aplica o lege străină care avea un alt termen de prescripție, nu puteai să refuzi aplicarea dreptului străin. 

    Astăzi sunt alte exemple: motivarea hotărârilor judecătorești este o normă de ordine publică. Nu același

    lucru se întâmplă însă cu o hotărâre străină care provine dintr -un sistem de drept în care hotărârea nu trebuiesă fie motivată. Dacă am o hotărâre nemotivată, provenită dintr -un sistem de drept în care nemotivarea estelegală, nu voi putea invoca excepția ordinii publice. 

     Exemplu: În România o SA trebuie să aibă doi asociați minim. Există sisteme de drept în care acestea pot avea un singur asociat. Nu voi refuza activitata, nu voi invalida actele juridice ale acelei societăți pentruconsiderentul că ea nu are numărul de asociați potrivit legii române, dacă ea este legal constituită pot rivitlegii străine. 

     Exemplu: Instituțiile juridice necunoscute dreptului român- trust și agency. Niciodatadă nu am să

    resping de plano, ci va trebui să îi verific conținutul.

    Sediul materiei - ordinea publică Prevederile privind ordinea publică sunt cuprinse și în NCCiv și în alte legi române și în alte Convenții

    internaționale la care România este parte.

    Exemplu: Art 2567 NCCiv: Drepturile câștigate în țară străină sunt respectate în România, cu excepțiacazului în care sunt contrare ordinii publice în dreptul internațional privat român.

    Exemplu Art 2582 NCCiv: Persoanele juridice străine fără scop patrimonial  pot fi recunoscute înRomânia [...] dacă scopurile  statuare pe care le urmăresc  nu contravin ordinii sociale şi economice  dinRomânia.

    Ordine publică cu acțiune dublă Există situații în care reglementarea este mai complexă și este protejată nu numai ordinea publică de

    drept internațional privat român, ci poate fi protejată și ordinea publică din alte sisteme de drept. Sunt așa -numitele situații de ordine publică cu acțiune dublă. 

    Exemplu Art 2639 alin(3) NCCiv: În cazul în care legea aplicabilă condițiilor de fond ale actului juridicimpune, sub sancțiunea nulității, o anumită formă solemnă, nicio altă lege  dintre cele menţionate la alin(2) nu

     poate să înlăture această cerință, indiferent de locul întocmirii actului.

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    18/65

    18

    Acest text consacră o situație de ordine publică cu acțiune dublă.Donaţia trebuie făcută prin act autentic, sub sancţiunea nulităţii. Legea română este aplicată fondului

    contractului şi prevede o condiție de formă. Spre exemplu, dacă părțile încheie o donație , nu prin actautentic, în altă țară, ea nu este valabilă. Se protejează ordinea publică de drept internaţional  privat român.Este cu acțiune dublă deorece aceeași situație se poate întâmpla invers: Pentru încheierea unui act de vânzare-cumpărare  a autoturismelor în altă ţară se cere forma solemnă. Dacă această lege este aplicabilă fonduluiactului, eu trebuie să o respect. 

    Aceeași idee este regăsită în :  Art 6 alin(2) Roma I  –  Fără a aduce atingere alineatului (1), părțile pot alege legea aplicabilă unui

    contract care îndeplinește cerințele prevăzute la alineatul (1), în conformitate cu articolul 3. Cu toate acestea, oastfel de alegere nu poate priva consumatorul de protecția acordată acestuia prin dispoziții de la care nu se

     poate deroga prin convenție, în temeiul legii care, în lipsa unei alegeri, ar fi fost aplicabilă în conformitate cualineatul (1).

    În materia contractelor încheiate cu consumatorii, părțile pot alege legea aplicabilă contractului, dar oasemenea alegere nu poate priva consumatorul de protecția care este acordată de legea statului unde își arereședința obișnuită (normă de protecție al sistemului de drept al reședinței consumatorului)

      Art 8 alin(1) Roma I  –  Contractul individual de muncă este reglementat de legea aleasă de părți înconformitate cu articolul 3. Cu toate acestea, o astfel de alegere nu poate priva angajatul de protec ția acordatăacestuia în temeiul dispozițiilor de la care nu se poate deroga prin convenție în virtutea legii care, în absențaunei alegeri, ar fi fost aplicabilă în temeiul alineatelor (2), (3) și (4) din prezentul articol.

    În contractele de muncă părțile pot alege legea aplicabilă dar angajatul nu poate fi lipsit  de protecția pecare o prevede legea lui națională. 

      Convenția de la New York 1958 privind recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrare străine -unei hotărâri arbitrare străine poate să i se refuze recunoașterea și executarea de către dreptul țării dacă încalcăordinea publică. 

    Caracterele ordinii publice de drept internațional privat 

    a)  Caracter spațial, mai precis național- la nivelul fiecărui sistem de drept național. b)  Caracter temporal, actual. Se ține seama întotdeauna de ordinea publică din momentul pronunțării

    sentinței. (ex: divorțul prin consimțământul mutual al soților ) c)  Ordinea publică este o excepție, de unde decurg o serie de consecințe:  -  Excepția este de strictă interpretare.-  Efectul ei este chirurgical. Efectele aplicării ordinii publice a)  Ordinea publică admisă are un efect negativ. Art 2564 NCCiv: A plicarea legii străine se înlătură

    dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat [...]. –  înlăturarea aplicării legii străine.  b)  Ordinea publică are şi un efect pozitiv. În golul lăsat în împiedicarea aplicării legii străine se aplică

    legea română. Art 2564 NCCiv: În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română.  Exemplu: Un drept străin prevede o discriminare între soți sau între copilul din căsătorie și cel din

    af ara căsătoriei. Efectul pozitiv constă în aceea că aplic legea română- voi da ambilor soți aceleași drepturi. 

    Sferele noțiunii de ordine publică în dreptul internaţional privat Noțiunea de ordine publică, în dreptul internațional privat, are sfere diferite după cum apar:

    a) În cazul conflictului de legi în spațiu  - conflictul de legi în spațiu este cel care estesoluționat prin norma conflictuală și apare în momentul nașterii, învierii unui raport juridic. b)  În cazul conflictului de legi în timp și spațiu - conflictul de legi în timp şi spaţiu este celcare apare atunci când se pune problema invocării într -o țară a efectelor unui raport juridic încheiat cândva în

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    19/65

    19

    trecut într-o altă țară. Aici conflictul este nu numai în spațiu- între două sisteme de drept care coexistă, ci și întimp. Este problema drepturilor câștigate ce o vom analiza mai târziu. 

    Ordinea publică în conflictul de legi în spațiu este mai largă decât ordinea publică în conflictul de legi întimp și spațiu. Aceasta înseamnă că există situații în care voi refuza să închei un act juridic(conflict de legi înspațiu). Se pune problema dacă închei sau nu un act juridic. Dacă actul este valabil încheiat și ulterior efectele lui se cer a fi recunoscute în România este posibil să recunosc acele efecte(conflict de legi în timp şi spaţiu) 

     Exemplu conflictul de legi în spaţiu: Dacă sunteți delegați la primărie și vine în fața voastră ocetățeană română ce dorește să se căsătorească cu un arab - Arabia admite poligamia, și constatați din actecă el este la a doua căsători –  încheiaţi sau nu acel act juridic? În România căsătoria nu va putea fi facută. A

     putea încheia actul juridic al căsătoriei este o problemă de stare civilă și de capacitate, care merge după lex patriae- legea arabă care permite poligamia. Nu este permisă aplicarea legii străine-arabe deoarece poligamia încalcă principiile fundamentale ale statului român(ordinea publică de drept internaţional privat). 

     Exemplu confli ctul de legi în timp şi spaţiu: Două persoane din Arabia Saudită căsătorite valabil în țara lor. Soțul e la adoua căsătorie. Vin studenți la facultatea de drept și divorțează. Soția cere pensie deîntreținere. Ea va primi pensie pentru că aici nu se pune problema de a încheia sau nu un raport juridic, cide a recunoaște efectele unui act juridic valabil constituit in străinătate. Dacă căsătoria a fost valabilîncheiată potrivit sistemului de drept după care a fost încheiată, efectele ei se vor produce.

     Exemplu conflictul de legi în timp şi spaţiu: dacă un copil din afara căsătoriei își stabilește filiația fațăde tată în străinătate în condițiile în care legea română nu le cunoaște, efectele ei vor fi recunoscute în

     România.

    Ca o concluzie privind sfere noțiunilor juridice, analizând global sunt trei sfere din ce în ce mairestrânse:

      ordinea publică în dreptul intern- cea mai extinsă;   ordinea publică în dreptul internaţional privat în conflictul de legi în spațiu;   ordinea publică în dreptul internaţional privat în conflictul de legi în timp și spațiu. 

    Comparație ordinea publică de drept internațional privat- normele de aplicație imediată  Norma de aplicație imediată înseamnă înlăturarea de la aplicare a legii române.Asemănare: R ațiunea lor  este aceeași, ambele protejează principiile fundamentale ale dreptului român. Deosebirea: rezidă în mecanismul logic al operațiunii.

       Norma de aplicaţie imediată  ea este de imediată aplicare. Dacă există o normă de aplicaţieimediată, nu se aplică norma conflictuală.

      Ordinea publică însă se aplică numai după ce am făcut raționamentul conflictual.  Exemplu: C etăț ean din Arabia Saudită vine să se căsătorească în România. Este o problemă de stare

    civilă  și capacitate. Se aplică lex patriae- ar trebui să îl a plic. Nu îl aplic pentru că încalcă principiile fundamentale ale dreptului român. O înlătur de la aplicare. 

    DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT  26.10.2011

    CURS 4

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    20/65

    20

    2) FRAUDAREA LEGII APLICABILE ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

    Definiţie: Există fraudă la lege atunci când părţile unui raport juridic, folosind în scop ilicit/fraudulosun mijloc de drept internaţional privat, fac aplicabil acelui raport juridic un alt sistem de drept decât celcompetent să se aplice. 

    Modalităţile de fraudare a legii

    1.  Într-un raport de drept intern se introduce în mod fraudulos un element de extraneitate  caredeclanşează artificial un conflict de legi.Raportul respectiv devine din raport de drept intern, raport de drept internaţional privat pentru că i se

    introduce un element de extraneitate. Elementul de extranitate atrage aplicarea raţionamentului conflictual.Astfel, prin norma conflictuală aplicabilă se trimite la un alt sistem de drept decât cel normal competent să seaplice.

     Exemplu: În cazul unei SC care îşi are toate elementele definitorii (naţionalitatea, sediul, provenienţacapitalului social, acţionarii) în România. Cu privire la această SC se prevede sediul în străinătate în scopuleludării legilor fiscale române. Prin aplicarea normei conflictuale lex societatis, SC în cauză va fi guvernatăde legea sistemului de drept străin în care s-a stabilit sediul social.

    2.  Când într-un raport juridic ce are deja un element de extraneitate, părţile schimbă în modfraudulos punctul de legătură, făcând astfel aplicabil raportului juridic un alt sistem de drept decât celnormal competent să se aplice. 

     Exemplu: Starea şi capacitatea persoanei fizice sunt guvernate de legea cetăţeniei. Schimbareacetăţeniei în mod fraudulos pentru atragerea altui sistem de drept mai favorabil.

    Condiţiile fraudei la lege   Raporturi juridice cu puncte de legătură mobile- Trebuie să existe un act de voinţă al părţilor, în

    sensul deplasării punctului de legătură dintr -un sistem de drept în alt sistem de drept. Cu alte cuvinte frauda

    la lege implică o acţiune volitivă. Prin urmare, frauda la lege poate să intervină numai în acele situaţii în care punctele de legătură pot fi deplasate dintr -un sistem de drept în altul (cetăţenia, sediul, etc.) 

      Pentru a interveni frauda la lege părţile trebuie să folosească un mijloc de drept internaţional privat,care prin el însuşi este permis. 

      Scopul urmărit de părţi este ilicit- există acest element subiectiv, intenţia frauduloasă a părţilor.   Rezultatul obţinut de către părţi este ilicit, pentru că rezultatul operaţiunii de deplasare a punctului

    de legătură este ilicit. 

    Sancţiunea fraudei la lege Frauda la lege este sancţionată în mod distinct în funcţie de obiectul cauzei:

    A)  În cazul în care este fraudat dreptul român în favoarea unui drept străin  - Art 2564 alin(1) NCCiv. Rezultă două consecinţe:

      efect negativ- înlăturarea sistemului de drept străin făcut aplicabil prin fraudă. Acest efect negativcomportă două soluţii: este înlăturat prin inopozabilitatea actului fraudulos în faţa autorităţilor române, însărămâne valabil în străinătate; declararea nulităţii actului de către instanţele române- ce are ca şi consecinţăfaptul că actul nu va mai produce efecte nici in România nici în străinătate;

      efect pozitiv- odata înlăturat sistemul de drept făcut aplicabil prin fraudă, golul legislativ esteacoperit de legea română. B)  În cazul în care dreptul străin este fraudat în favoarea dreptului român - printr-ointerpretare literară a textului de lege Art 2564 NCCiv se înţelege că legiuitorul nu reglementează expres şi

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    21/65

    21

    aceasta a doua ipoteză. Cu toate acestea, opinia generală este că aceeaşi soluţie se aplică şi in cazul în careeste fraudat dreptul străin în favoarea dreptului român.

    Dovada fraudei la legeCeea ce trebuie probat atunci când se invocă frauda la lege este elementul subiectiv-intenţia

    frauduloasă a părţilor. Aceasta reprezintă un element de fapt, deci dovada se face prin orice mijloc de probă. 

    Domenii în care intervine1) Frauda la lege poate să apară în ceea ce priveşte  starea şi capacitatea  persoanei fizice  (statutul

     persoanei fizice). Există fraudă atunci când persoana îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul pentru a atrageaplicarea altei legi.

    Speţa lider BERTOLA- Doi soţi italieni care domiciliau în Bucureşti au introdus o acţiune în divorţ  în faţa instantei române. Aplicând norma lex patriae, instanţa română le-a respins acţiunea deoarece legeaitaliană la care norma conflictuală română trimisese, nu permitea divorţul. În această situaţie, cei doi soţiitalieni au îndeplinit condiţiile care, potrivit legii italiene, duceau la pierderea cetăţeniei italiene devenindapatrizi. Ulterior, au introdus din nou acţiune de divorţ în faţa instanţelor române care, de data aceasta, le -afost admisă deoarece, fiind apatrizi, instanţa le-a aplicat legea r omână ca lege a domiciliului lor comun, legece permitea divorţul. 

    Potrivit Art 2596 NCCiv o asemenea fraudă nu mai este posibilă, deoarece se prevede că Legeareşedinţei obişnuite comune sau legea cetăţeniei comune a soţilor, continuă să reglementeze efectelecăsătoriei în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, reşedinţa obişnuită sau cetăţenia.

    2) Poate exista fraudă la lege în legătură cu  statutul organic al persoanei juridice. Mutarea sediuluisocial, în scopul eludării legilor fiscale, constituie fraudă la lege. 

    Art 2571 NCCiv alin (2): Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identificanaţionalitatea persoanei juridice este sediul real.

    Art 2571 NCCiv alin (3): Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere şide gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelortransmise de acţionari sau asociaţi din alte state. 

    3) Poate exista fraudă în regimul juridic al bunurilor mobile- Un bun din patrimoniul cultural naţionale transferat fraudulos în străinătate, într -un stat în care nu există restricţii în legatură cu bunul respectiv

    Art 2615 NCCiv: Revendicarea unui bun furat sau exportat ilegal este supusă, la alegerea proprietarului originar, fie legii statului pe teritoriul căruia se afla bunul la momentul furtului/exportului, fielegii statului pe teritoriul căruia se află bunul la momentul revendicării. 

    4)  Poate să mai intervină fraudă la lege în ceea ce priveşte  forma exterioară a actel or juridice-  fraudaconstă în faptul că se incheie actul într -un alt stat a cărui lege nu prevede aceleaşi condiţii pentru valabilitateaactului.

     Exemplu: În România donaţia e act autentic şi atunci părţile încheie contractul de donaţie într -o ţară unde f orma autentică nu e cerută pentru donaţie. 

    O fraudă de acest gen nu poate să intervine pentru că în Art 2639 alin(3) NCCIv: În cazul în care legeaaplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă,nicio altă lege dintre cele menţionate la alin(2) nu poate să înlăture această cerinţă indiferent de loculîntocmirii actului. ( alin(2)- legea locului unde a fost întocmit; legea cetăţeniei sau legea reşedinţei obişnuitea persoanei care l-a consimţit; legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii careexaminează validitatea actului juridic) 

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    22/65

    22

    Comparaţie frauda la lege în dreptul internaţional privat - frauda la lege în dreptul internAsemănări: ambele presupun aceleaşi condiţii: act de voinţă al părţilor, mijloc licit, rezultat ilicit. Deosebiri: 1) Sub aspectul obiectului fraudei

      în dreptul intern se fraudează o lege internă în favoarea unei alte legi interne;   în dreptul internaţional privat- se urmăreşte eludarea dispoziţiilor unui întreg sistem de drept

    în favoarea unui alt sistem de drept mai favorabil.

    2) Mecanismul fraudei  frauda la lege in dreptul intern presupune  schimbarea conţinutului faptic al raportului juridic,

    conducând la aplicarea în mod fraudulos a unei alte legi interne decât cea normal competentăşi evident a unei alte norme conflictuale;

      Frauda la lege în dip presupune schimbarea conţinutului faptic conflictual , prin schimbarea punctului de legătură care face aplicabil un alt sistem de drept în întregul său. 

    Comparaţie frauda la lege –  ordinea publică de drept internaţional privat Asemănări: ambele sunt cauze de înlăturare de la aplicare a legii normal competente sa se aplice.

    Deosebiri: 1) Cauza neaplicării normal competente  ordinea publică- neaplicarea legii normal competente are o cauză obiectivă  care constă în

    faptul că legea normal competentă conţine anumite dispoziţii contrare principiilor de ordine publică din dreptul intern;

      frauda la lege- neaplicarea legii străine are la bază cauze subiective, pentru că legea normalcompetentă este înlăturată în defavoarea unui alt sistem de drept, ca efect al intenţieifrauduloase a părţilor. 

    2) Sancţiunea care intervine 

      ordinea publică- înlăturarea sistemului de drept normal competent să se aplice care contravine principiilor de ordine publică şi înlocuit cu legea română;

      frauda la lege- întregul sistem de drept făcut aplicabil prin fraudă este înlăturat şi înlocuit culegea normal cometentă cu consecinţa inopozabilităţii actului în faţa autorităţilor române sau anulităţii actului. 

    3) Rolul instanţei 

      ordinea publică- instanţa trebuie să aplice raţionamentul conflictual, să identifice lex causae şisă constate dacă în lex causae există dispoziţii care contravin principiilor de ordine publică dedrept internaţional privat, instanţa trebuie să aibă un rol activ, depunând diligenţe pentru aflareaconţinutului sistemului de drept străin;

      frauda la lege- este suficient ca instaţa să constate că a existat intenţie frauduloasă a părţilor.Dacă este îndeplinită această condiţie, întregul sistem este înlăturat, indiferent ce dispoziţiiconţine el. 

    Comparaţie frauda la lege- simulaţia Asemănări:Aambele presupun un act de voinţă a părţilor, o voinţă comună exprimată; ambele creează

    sau modifică în mod artificial un raport juridic; ambele presupun un mijloc licit; ambele atrag după sineinopozabilitatea actului fraudulos, respectiv a contraînscrisului în cazul simulaţiei. 

    Deosebiri: Simulaţia-  presupune două acte juridice, un act ascuns, dar real şi un act aparent,fraudulos. Frauda la lege- presupune existenţa unui singur act juridic fraudulos de

    deplasare a punctului de legătură dintr -un sistem de drept în altul.

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    23/65

    23

    Simulaţia- operaţiunea este fictivă exprimată prin actul fictiv dar mincinos. Intenţiaadevărată a părţilor este exprimată prin contraînscris.  Frauda la lege- presupune o operaţiune reală, efectivă,materială de mutare a punctului de legătură. 

     Exemplu: De exemplu, o societate comercială are toate elementele sale juridice în România (naţionalitateaasociaţilor, organele de conducere şi control) dar îşi fixează în mod efectiv sediul în alt stat. În incidenţa normeiconflictuale lex societatis acelei societăţi îi va deveni aplicabil sistemul de drept străin, de la locul unde şi-a stabilitsediul, deşi în principal activitatea societăţii se desfăşoara în România. În aceste situaţii ne aflăm în faţa fraudei la

    lege pentru că sediul social din străinătate deşi e real, efectiv, NU e serios.

     Dacă o societate comercială declară prin statutul său că are sediul în străinătate dar centrul principal deconducere şi gestiune a activităţii sale statutare e în România înseamnă că sediul din străinătate e doar fictiv,sediul real fiind în România. În acest caz situaţia juridică este aceea a simulaţiei prin fictivitate; este suficient să seîndepărteze actul aparent dar mincinos (statutul societăţii) pentru a rezulta adevarata situaţie juridică : existenţasediului real în România.

    Frauda la lege- intenţie ilicită care atrage un rezultat ilicit. Simulaţia poate conduce şi la unrezultat licit, bazat pe un scop licit.

    Consecinţa- frauda la lege implică inopozabilitatea/nulitatea în faţa autorităţilor române,simulaţia face ca actul ascuns/contraînscrisul să fie valabil între părţi şi faţă de succesorii universali şi cutitlu universal.

    3) ÎNLĂTURAREA EXCEPŢIONALĂ A LEGII APLICABILE 

    A intervenit ca urmare a intrării în vigoare a NCCiv şi se bazează pe dispoziţiile Art 2565: În modexcepţional, aplicarea legii determinate potrivit prezentei cărţi, poate fi înlăturată dacă, datorităcircumstanţelor cauzei, raportul juridic are o legătură foare îndepărtată cu această lege. În acest caz, se aplicălegea cu care raportul juridic prezintă cele mai strânse legături. 

    Art 2565 are un caracter excepţional, de strictă interpretare.Această înlăturare a legii mult prea îndepărtate de raportul juridic, nu este obligatorie. Cu alte cuvinte,

    instanţa apreciază de la caz la caz.Prevederea art 2565 comportă și un efect pozitiv, de aplicarea a legii cu care raportul juridic prezintă

    cele mai strânse legături. Cu titlu de excepție la excepție  Art 2565 alin 2: Nu operează în cazul legilor privind starea și

    capacitatea persoanei precum și atunci când părțile au ales legea aplicabilă. (legea statutului personal esteintuitu personae; principiul autonomiei de voință). 

    CONFLICTUL DE LEGI ÎN TIMP ȘI SPAȚIU (teoria recunoașterii drepturilor căștigate în străinătate) 

    Definiție: Există conflict de legi în timp și spațiu în cazul în care efectele unui raport juridicnăscut/modificat/stins sub incidența sistemului de drept al unui alt stat, se cer a fi recunoscute ulterior peteritoriul altui stat.

    Privit prin prisma dreptului român, conflictul de legi în timp şi spaţiu pune problema recunoaşterii înRomânia a unor drepturi câştigate în altă ţară. 

    Există așadar conflict în spațiu pentru că cele două sisteme de drept în prezenţă cel străin în care s-anăscut raportul și cel român în cadrul căruia se cere a fi recunoscut raportul coexistă în spațiu. 

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    24/65

    24

    Există conflict de lege în timp deoarece între momentul nașterii/stingerii/modificării raportului juridicsub incidenţa legii străine și momentul în care se cer a fi recunoscute efectele în România există un intervalde timp.

    Comparație conflict de legi în timp și spațiu- conflict de legi în spațiu Conflictul de lege în spațiu apare în momentul nașterii/modificării/stingerii unui raport juridic când

    datorită elementului de extraneitate, cu privire la acel raport sunt susceptibile de aplicare mai multe sisteme

    de drept. Conflictul de legi în spațiu se soluționează în baza normei conflictuale ce indică lex causae. Conflictul de legi în timp și spațiu presupune recunoașterea în România a efectelor raportului juridic

    născut în strănătate. Asemănare: Ambele sunt conflicte în spațiu(cele două sisteme de drept coexistă spaţial) Deosebire: La conflictul în spațiu sistemele de drept susceptibile de aplicare comportă această

     posibilitate de aplicare în mod simultan, la conflictul în timp și spațiu sistemele de drept se aplică succesivasupra raportului juridic, se naște sub incidența unui sistem de drept și i se cer a fi recunoscute efectele subincidența altui sistem de drept. 

     Exemplu:  Dacă un ceăţean român şi un cetăţean francez vor să se căsătorească în România se puneproblema ce lege se va aplica încheierii căsătoriei (conflict de legi în spţiu). Dacă acelaşi cetăţean român secăsătorise deja cu un cetăţean străin în străinătate iar soţia, cetăţean român, vine în România apoi şi cere pensie deintreţinere de la soţ (recunoaşterea efectelor căsătoriei) suntem în prezenţa unui conflict de legi în timp şi spaţ iu.

    Formele conflictului de legi în timp și spațiu 1.  În cazul în care raportul juridic se naște în dreptul intern al unui stat străin, ulterior cerându -se a fi

    recunoscut în România.

    2.  În cazul în care raportul juridic se naște, având de la momentul nașterii un element de extraneitate. Această a doua formă comportă două subsituații:a)  la momentul nașterii raportul juridic nu prezintă nicio legătură cu România (un englez și un

     francez se căsătoresc în Franța, ulterior cerându- se a fi recunoscută căsătoria în România); 

     b)  chiar de la momentul nașterii raportului juridic există o legătură cu România  (un român șiun francez se căsătoresc în Franța, căsătorie ce se cere ulterior   a fi recunoscută în

     România). 

    Domenii în care poate apărea Domeniul dreptului material cu privire la un drept subiectiv dobândit în străinătate. Domeniul dreptului procesual cu privire la un drept dobândit în temeiul unei hotărâri judecătorești

     pronunțate în străinătate. 

    Temeiul juridic al recunoașterii drepturilor dobândite în străinătate Art 2567 NCCiv: Drepturile căștigate în țară străină sunt recunoscute în România cu excepția cazului

    în care sunt contrare ordinii publice în dreptul internaţional privat român.

    Condiții 

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    25/65

    25

      Dreptul care se cere a fi recunoscut în România trebuie să fi fost corect născut/moficiat/stins subincidența legii străne care îi este aplicabilă. Un drept ce nu e valabil în ţara unde s-a nascut nu va putea firecunoscut nici în România.

     Exemplu Art 2582 alin (1) NCCiv: Persoanele juridice străine cu scop patrimonial, valabilconstituie în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în România.

    Consecințe: 1) Un drept valabil născut potrivit legii străine care îi este aplicabilă produce în

    România toate efectele pe care legea străină i le recunoaște.  Exemplu: O căsătorie religioasă încheiată între doi cetățeni greci în Grecia va

     produce în România toate efectele pe care legea greacă i le recunoaște (cu toate ca în temeiuldreptului român nu ar căpăta asemenea efecte). 

    2)Un drept dobândit în străinătate nu poate produce în România mai multe efecteedecât în țara în care s-a născut. 

     Exemplu: O sucursală a unei sc străine nu poate să  efectueze în România maimulte acte juridice decât poate incheia societatea mamă în străinătate. 

      Dreptul născut/modificat/stins în străinătate să nu fie contrar ordinii publice de drept internațional privat român.

    CONFLICTUL MOBIL DE LEGI

    Definiție: Există conflict mobil de legi în cazul în care un raport juridic este supus succesiv la douăsisteme de drept diferite ca urmare a deplasării punctului de legătură al normei conflictuale. 

     Exemplu: Doi soți, cetățeni francezi își schimbă cetățenia devenind  cetățeni români. Se pune problema ce lege se va aplica efectelor căsătoriei celor doi- legea franceză sau legea română?

    Comparație conflict mobil de legi-conflict de legi în timp și spațiu Asemănări: Ambele presupun coexistența spațială a două sisteme de drept și incidența succesivă în

    timp a celor două sisteme de drept asupra raportului juridic. Deosebiri: Conflictul în timp și spațiu nu implică o deplasare a punctului de legătură, nu se pune nici

     problema modificării legii aplicabile, presupune numai nașterea raportului juridic într -un sistem de drept șirecunoașterea efectelor sale în alt sistem de drept.

    Conflictul mobil de legi presupune deplasarea punctului de legătură implicând însășischimbarea legii aplicabile raportului juridic.

    Comparație conflict mobil de legi-conflict în timp al legilor interne ale unui statAsemănări:Ambele implică aplicarea, cu privire la același raport juridic, a două legi în mod succesiv. Deosbiri: Conflictul mobil există între două sisteme de drept aparținând unor state diferite. Conflictul

    în timp al legilor interne ale unui stat însă intervine între două legi din cadrul aceluiași sistem de drept. În cazul conflictului mobil sistemele de drept rămân în vigoare (coexistă simultan, chiar dacă

    se aplică succesiv cu privire la actul juridic), în cazul conflictului în timp al legilor interne ale unui statlegea veche care este abrogată este înlocuită de reglementarea nouă. 

    Domenii de aplicare

  • 8/15/2019 Drept Privat International

    26/65

    26

    Pentru că instituția conflictului mobil de legi presupune deplasarea punctului de legătură el poate săintervină numai în raporturile juridice care au puncte de legătură mobile. Conflictul mobil poate apărea în

     principal pentru următoarele puncte de legătură: 

      schimbarea cetățeniei, domiciliului sau a reședinței   sediului social a unei persoane juridice  locul situării unui bun mobil 

    În concluzie nu poate interveni conflict mobil de legi în cazul locului situării bunurilor imobile sau în

    ceea ce privește regimul delictului.(nu poate fi deplasat punctul de legătură) 

    Soluționarea conflictului mobil de elegi Întotdeauna soluționarea conflictului mobil de legi se face în temeiul dispozițiilor din lex fori. În cazul

    dreptului român s-au adoptat două posibilități de soluționare a conflictului mobil de legi: 1)  Constă în aceea că fie se aplică legea veche, fie se aplică legea nouă, fie se adoptă un sistem mixt. 

      Aplicarea legii vechi Art 2603 al(1) NCCiv: Filiația copilului din căsătorie se stabilește potrivit legii care la data când s-

    a născut cârmuiește efectele generale ale căsătoriei părinților săi. (Indiferent dacă ulterior nașterii copilului a

    intervenit orice schimbare a punctului de legătură, filiația va fi guvernată de legea de la momentul căsătoriei părinților) Art.2605 alin (1) NCCiv: Filiația copi