DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

LECTOR UNIVERSITAR VASILE BÎCU

CUPRINSPARTEA GENERALĂTITLUL IASPECTE INTRODUCTIVECAPITOLUL 1. Particularităţile raportului juridic de dreptinternaţional privat CAPITOLUL 2. Conţinutul dreptului internaţional privat Secţiunea I — Normele conflictuale Secţiunea II — Normele materiale, ca izvoare aledreptului internaţional privat CAPITOLUL 3. Domeniul dreptului internaţional privat CAPITOLUL 4. Diferitele feluri de aplicare a Legii străine CAPITOLUL 5 Conflicte de legi în situaţii speciale 54CAPITOLUL 6. Izvoarele dreptului internaţional privat 59TITLUL IIPROBLEME GENERALE PRIVIND PRINCIPALELE FELURI DE CONFLICTE CARE POT APARE ÎN LEGĂTURĂ CU RAPORTURILE JURIDICE DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVATCAPITOLUL 1. Calificarea şi conflictul de calificări CAPITOLUL 2 . Conflictul în spaţiu al normelor conflictualeşi retrimiterea CAPITOLUL 3. Aplicarea legii străine ca lex causae CAPITOLUL 4. Cazurile de înlăturare de la aplicare a legiistrăine Secţiunea 1. Ordinea publică de drept internaţional privat român Secţiunea II. Fraudarea legii aplicabile în dreptulinternaţiona1 privat

2

TITLUL I ASPECTE INTRODUCTIVE

CAPITOLUL 1PARTICULARITĂŢILE RAPORTULUI JURIDICDE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT1. Elementul de extraneitateElementul de extraneitate sau elementul ,,străin” constituie

principalul factor de distingere a raporturilor juridice de drept internaţional privat faţa de alte raporturi juridice.

În definiţie, elementul de extraneitate este acea parte componenta a raportului juridice care se afla în străinătate sau sub incidenţa unei legi străine.

Elementul este ,,străin” prin raportare la legea româna sau la statul român.

Elementul de extraneitate nu constituie în element de structura distinct al raportului juridic, alături de subiecte, conţinut şi obiect, ci oricare dîntre acestea poate constitui în element de extraneitate.

Prezentăm în continuare principalele elemente de extraneitate care pot apare în legătură cu cele trei elemente de structură ale raportului juridic.

1. Elementele de extraneitate în legătură cu subiectele raportului juridic se disting în funcţie de felul acestor subiecte.

Astfel, pentru persoanele fizice pot fi elemente de extraneitate: cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa şi, în anumite sisteme de drept, religia.

Pentru persoanele juridice, principalele elemente de extraneitate sunt sediul, naţionalitatea, fondul de comerţ etc.

Acestea sunt elemente de extraneitate când sunt străine sau se afla în străinătate.

2. În legătură cu obiectul (derivat) al raportului juridic, şi anume bunul (mobil sau imobil), există element de extraneitate atunci când bunul este situat în străinătate sau, deşi este în ţara, se

3

află sub incidenţa unei legi străine (de exemplu, bunurile unei ambasade străine în România).

3. În ceea ce priveşte conţinutul raportului juridic, acesta, fiind format din drepturile şi obligaţiile parţilor, este imaterial, şi se materializează prin elemente de fapt, care, atunci când sunt plasate în străinătate sau sub incidenţa unei legi străine, constituie, totodată, elemente de extraneitate. Aceste elemente de fapt sunt, în principal, următoarele:

a) la actele juridice pot fi:- elemente obiective, precum locul încheierii actului sau al

executării actului sau al prestaţiei caracteristice (de exemplu, locul înstrăinării bunului mobil, la vânzare), sau

- în element subiectiv, şi anume voinţa părţilor de a plasa raportul juridic sub incidenţa unei legi străine.

b) la faptele juridice (stricto sensu) elementele de fapt la care ne referim pot fi, la delicte, locul săvârşirii delictului sau al producerii prejudiciului, iar la evenimentele naturăle, locul producerii evenimentului (naşterea, moartea, calamitatea naturălă etc.).

Pentru aspectele de procedură, constituie elemente de extraneitate specifice faptul că instanţa competentă este străină sau hotărârea judecătorească ori arbitrală este pronunţată în străinătate etc.

Într-un raport juridic pot fi unul sau mai multe elemente de extraneitate.

2. Conflictul de legiExistenţa elementului de extraneitate într-un raport juridic

face ca, în legătură cu acel raport juridic, să se nască în conflict de legi.

Într-o definiţie juridică, conflictul de legi este situaţia care apare în cazul în care într-un raport juridic există un element de extraneitate, şi care constă în aceea că acel raport juridic devine susceptibil de a se aplica două sau mai multe sisteme de drept aparţinând unor state diferite.

4

Conflictul de legi este pasibil însa şi de o definiţie ,,metaforic㔺i anume el este o îndoială, o întrebare care se pune în mintea judecătorului sau arbitrului competent pentru soluţionarea litigiului: care dîntre sistemele de drept în prezenţă se aplică raportului juridic respectiv?

Pentru facilitatea înţelegerii noţiunii de conflict de legi, luăm următorul exemplu de lucru: s-a încheiat un contract de vânzare cumpărare între o firmă română (vânzătoare) şi una germană (cumpărătoare) Contractul s-a încheiat la Bucureşti, iar marfa se livrează în Germania între părţi a izbucnit în litigiu generat de neexecutarea corespunzătoare a contractului de către una din parţi. Problema primordială care se pune pentru judecătorul sau arbitrul competent să soluţioneze acest litigiu este care anume dîntre cele două sisteme de drept în prezenţă (român sau german) se va aplica în cauză. În acest caz există, aşadar, un conflict de legi, iar raportul juridic respectiv este de drept internaţional privat.

Din definiţia juridică a noţiunii de conflict de legi se desprind elementele esenţiale ale acestei instituţii, după cum urmează:

a) izvorul conflictului de legi este elementul de extraneitate. Numai existenţa într-un raport juridic a unui element de extraneitate face ca, în legătură cu acel raport să se nască un conflict de legi, iar el devine, implicit, un raport de drept internaţional privat.

b) conflictul de legi nu implică în nici în fel în conflict de suveranităţi, între statul român şi cel străin, cu care elementul de extraneitate are legătură. Această deoarece judecătorul român ascultă numai de legea ţării sale, iar conflictul de legi este soluţionat de către norma conflictuală, care, pentru acest judecător este întotdeauna cea română (internă sau cuprinsă într-o convenţie internaţională la care România este parte).

De aceea, consider ca noţiunea de ,,conflict de legi” ar putea fi redată cel mai bine prin sintagma ,,concurs de legi”, deoarece esenţa acestei instituţii este că, în legătură cu unul şi acelaşi raport juridic, sunt ,,în concurs” doua sau mai multe legi aparţinând unor sisteme de drept diferite. Noţiunea de ,,conflict de legi” nu poate fi

5

însă abandonată, deoarece ea este pe larg utilizată în legislaţia şi literatura română de specialitate, fiind totodată concordantă cu cea din terminologia francofonă şi anglofonă (,,conflit del lois”, ,,conflict of laws”).

c) raportul juridic care conţine un element de extraneitate este ,,susceptibil” de a i se aplica două sau mai multe sisteme de drept diferite, şi anume cel român şi oricare dîntre cele la care elementele de extraneitate trimit. Raportu1 juridic este numai ,,susceptibil de a fi supus la două sau mai multe sisteme de drept diferite deoarece, prin mecanismul normei conflictuale, acestuia i se aplica un singur sistem de drept —şi anume cel indicat de norma conflictuală, ca lex causae — sistem care poate fi cel al forului (român) sau unul străin.

d) conflictul de legi apare între sistemele de drept ale unor state diferite. Aşadar, în sintagma ,,conflict de legi”, noţiunea de ,,lege” trebuie luată în sensul de ,,sistem de drept”, aparţinând unui anumit stat.

Cauza apariţiei conflictului de legi rezidă în faptul că reglementările din sistemele de statelor sunt deosebite unele de altele, cu privire la aceeaşi problemă de drept. Astfel, de exemplu, termenul general de prescripţie extinctivă este de 3 ani în dreptul român; în dreptul elveţian acesta este de 10 ani, conform Codului federal al obligaţiilor din 1911 (art. 127); în dreptul german, el este de 30 de ani, în temeiul Codului civil german (Bürgerliches Gesetzbuch — B.G.B.) din 1900 (art. 195).

În legătură cu un raport juridic pot apare probleme, după cum în el exista unul sau mal multe elemente de extraneitate. De exemplu, în cazul contractului de vânzare-cumpărare, la care ne-am referit cu titlu de exemplu de mai sus, poate apare un conflict de legi în legătură cu statutul personal al părţilor, deoarece una din părţi are sediul în străinătate, precum şi unul privind regimul contractului, deoarece în element al acestuia – şi anume locul executării contractului — este în străinătate.

Conflictul de legi la care ne referim în acest context este un conflict de legi în spaţiu, adică între două sau mai multe sisteme

6

de drept care coexistă în spaţiu. Această se deosebeşte de conflictul de legi în timp, precum şi de conflictul de legi în timp şi spaţiu, de care ne vom ocupa mai jos.

Conflictul de legi este o noţiune specifică dreptului internaţional privat, deoarece poate apare numai în raporturile juridice reglementate de această ramură de drept.

3. Raporturile juridice de drept înternaţiona1 privat3.1. Conflictele de legi sunt compatibile cu raporturile

juridice de drept privatConflictele de legi pot apare numai în raporturile juridice de

drept (internaţional) privat, deoarece numai în aceste raporturi instanţa română poate să aplice o lege străină, sau, altfel spus, ,competenţa legislativă” (adică dreptul aplicabil de către instanţă) poate diferi de ,,competenţa judecătorească” (adică de naţionalitatea instanţei competente).

Explicaţia acestei situaţii constă în faptul că, în raporturile juridice de drept privat (spre deosebire de cele de drept public, aşa cum vom vedea imediat mai jos) părţile se află, una faţă de cealaltă, pe poziţie de egalitate juridică. Or, egalitatea juridică a părţilor atrage, implicit egalitatea sistemelor de drept cărora ele le aparţin, iar între sisteme de drept aflate ,,pe picior de egalitate” se poate pune problema care dîntre ele se va aplica raportului juridic în cauză.

Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat publicata în M.O. nr. 245/1992) prevede în art. 1 al. 2, că, în înţelesul acestei legi, raporturile de drept internaţional privat sunt raporturile civile, comerciale de munca, de procedura civilă alte raporturi de drept privat, cu element de extraneitate

Acest articol din Legea nr. 105/1992 necesită anumite precizări.

În primul rând, enumerarea legii, care este evident exemplificativă, poate fi completată cu alte raporturi juridice, precum cele de familie, cele din transporturile internaţionale (dar numai anumite instituţii, cum este contractul de transport), de

7

proprietate intelectuală (privind instituţiile dreptului de autor, de inventator, drepturile privind mărcile etc.), de comerţ internaţional (cu precizările pe care le facem imediat mai jos) etc.

În al doi1ea rând, nu toate raporturile din ramurile de drept enumerate de articolul menţionat aparţin dreptului privat. De exemplu, dîntre raporturile de muncă, sunt de drept privat, în principal, cele privind contractul de muncă.

În fine, trebuie remarcat ca raporturile juridice ,,comerciale” care în accepţiunea Legii nr. 105/1992 intră în categoria raporturilor de drept internaţional privat, sunt, de fapt, raporturi de drept al comerţului internaţional, deoarece acesta din urmăreşte cel care reglementează raporturile cu element de extraneitate care apar în materia comerţului. Între raporturile juridice de drept internaţional privat şi cele de drept al comerţului internaţional exista importante asemănări, dar şi deosebiri, la care ne referim mai jos.

3.2. Raporturile juridice de drept public nu sunt compatibile, în principiu, cu conflictele de legi

Raporturile juridice de drept public nu pot da naştere la conflicte de legi, în sensul că, în aceste raporturi, nu există, în principiu, posibilitatea aplicării de către judecătorul român a unei legi străine. Explicaţia rezidă în faptul că la aceste raporturi părţile se află, una faţă de cealaltă, pe poziţie de subordonare juridică, intervenind elementul de autoritate al statului roman care acţionează de jure imperii.

În categoria raporturilor de drept public intră, în principal, cele de drept penal, administrativ, financiar, internaţional public, de procedură penală etc.

Este neîndoielnic ca raporturile juridice de drept public pot conţine elemente de extraneitate. De exemplu la dreptul internaţional public existenţa ca parte în raportul juridic a unui stat străin (sau organizaţii internaţionale etc.) este esenţială; la dreptul penal elementul de extraneitate poate consta în persoana străină a făptuitorului, în faptul că obiectul lezat este plasat în străinătate etc.

8

În aceste raporturi juridice judecătorul aplica însă numai legea română.

De exemplu, referindu-se în mod special la raporturile de drept penal cu element de extraneitate şi anume la principiile aplicării legii penale în spaţiu - principiul teritorialităţii, personalităţii, realităţii şi universalităţii legii penale - prevăzute de art. 3-6 C. pen., rezultă că acestea nu constituie altceva decât circumstanţe ale aplicării legii penale române. În cazul în care condiţiile aplicării acestor principii nu se întrunesc instanţa română nu este competentă să judece pe făptuitor.

În ceea ce priveşte principiul universalităţii legii penale (art. 6 C. pen.), o precizare se impune deoarece interesează dreptul internaţional privat. Astfel, una din condiţiile cerute pentru aplicarea acestuia este cea a dublei incriminări a faptei penale, atât în legea penală română cât şi în cea a locului săvârşirii faptei. Pentru a verifica îndeplinirea acestei condiţii, sub aspectul incriminării faptei în străinătate instanţa penală română trebuie să aplice legea penală străină. În acest caz, legea străină este aplicată de judecătorul român, dar nu cu titlu de lex causae, ci ca o condiţie a aplicării legii române

3.3. Problema conflictului de legi în anumite situaţii speciale de graniţa între dreptul privat şi cel public

Anumite situaţii speciale, plasate la graniţa dîntre dreptul privat şi cel public, pot genera problema în ce măsură pot produce conflicte de legi.

Situaţiile la care ne referim sunt, în principal, următoarele:a) chestiunile prealabile în litigiile de drept publicAcestea constituie aspecte de alta natură decât de drept public

(deci aspecte de drept privat), care apar în legătură cu un raport de drept public şi de care depinde, într-o anumită măsură, soluţionarea litigiilor privind aceste din urmă raporturi.

Chestiunile prealabile pot apare, de exemplu, în procesul penal, unde ele sunt cele mai frecvente. De exemplu, stabilirea valabilităţii uneia din căsătorii, în cazul săvârşirii infracţiunii de bigamie, constituie o problemă prealabilă, de drept civil (familiei),

9

care poate conţine în element de extraneitate, dacă acea căsătorie a fost încheiată în străinătate, unul dîntre soţi este cetăţean străin etc. În acest caz, instanţa penală română, competentă pentru infracţiunea de bigamie, poate aplica legea civilă străină. Situaţia poate fi similară pentru stabilire existenţei raporturilor de familie, ca şi condiţii prealabile pentru reţinerea infracţiunilor de adulter, abandon de familie etc.

Asemenea chestiuni pot apare însă şi în alte litigii decât cele penale, precum în litigiile fiscale. De exemplu, se pune problema determinării naţionalităţii străine a unei persoane, care face ca ea să nu plătească impozite în România.

În principiu, chestiunile prealabile, fiind de drept privat, pot genera conflicte de legi, pe care le va soluţiona instanţa penală, fiscală etc. Corelativ, pot apare chestiuni prealabile de drept public în litigii de drept privat. De exemplu, într-o acţiune în anularea căsătoriei pentru incompetenţa agentului instrumentator din străinătate, competenţa administrativă a acestuia se va determina după legea străină, care îl guvernează. În acest caz, după părerea noastră, nu există însă conflict de legi, deoarece legea străină se aplică, invariabil, fiind vorba de determinarea unei competenţe de drept public.

b) latura civilă în procesul penalLatura civilă în procesul penal poate implica existenţa unor

elemente de extraneitate (de exemplu, despăgubirile civile cerute de un cetăţean străin pentru vătămarea integrităţii sale corporale de către un cetăţean român, într-un accident de circulaţie) care generează conflicte de legi, pe care le soluţionează instanţa sesizată cu soluţionarea laturii penale a faptei. Această instanţa va putea aplica, pentru soluţionarea laturii civile, o lege străină, în cazul în care norma conflictuală româna trimite la ea.

c) sancţiunile civileSancţiunile prevăzute de legea civilă, precum prescripţia

extinctivă, nulitatea, decăderea din drepturi etc., deşi au o notă

10

de ,,drept public fiind sancţiuni (pedepse), sunt de natură civilă şi generează, în principiu, conflicte de legi.

4. Obiectul dreptului internaţional privat. Corelaţia cu dreptul comerţului internaţional

După cum rezultă din cele arătate mai sus, obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat, ca ramura de drept, îl constituie raporturile juridice de drept privat, cu elemente de extraneitate.

Raporturi juridice de drept privat cu element străin pot întra în obiectul de reglementare şi al altor ramuri de drept, situaţia cea mai relevantă fiind aceea a raporturilor comerciale cu element de extraneitate care formează obiectul dreptului comerţului internaţional. Caracterul de internaţionalitate este comun, dar dreptul internaţional privat reglementează o sferă mult mai largă de raporturi juridice internaţionale care exclude celor comerciale, precum cele de drept civil, de dreptul familiei, de dreptul muncii etc.

Deosebirea esenţială dîntre cele două ramuri de drept constă în natură normelor juridice care intră în conţinutul lor. Considerăm ca normele din domeniul dreptului comerţului internaţional intră în conţinutul dreptului internaţional privat şi anume, al unui domeniu al acestuia, care este dreptul internaţional privat comercial, iar nu în conţinutul dreptului comerţului internaţional, care este în principal un drept material.

11

CAPITOLUL 2CONŢINUTUL DREPTULU1 INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Definiţia şi clasificareaConţinutul dreptului internaţional privat îl constituie normele

juridice care formează această ramură de drept.Principala clasificare a normelor dreptului internaţional

privat este în norme conflictuale şi norme materiale (substanţiale).

Secţiunea INormele conflictuale

2. Definiţia normei conflictualeNormele conflictuale sunt acele norme juridice, specifice

dreptului internaţional privat, care au o structură proprie şi soluţionează conflictele de legi.

Norma conflictuala soluţionează conflictele de legi în sensul că stabileşte care dîntre sistemele de drept în prezenţă trebuie să se aplice cu privire la raportul juridic respectiv.

3. Comparaţie între normele conflictuale şi normele materialeNormele conflictuale se deosebesc de cele materiale

(substanţiale,directe), cel puţin sub următoarele aspecte:a) norma conflictuală nu cârmuieşte raportul juridic pe fondul

sau, ci numai arată sistemul de drept aplicabil. Aşadar, spre deosebire de cea materială, norma conflictuală este o normă de trimitere, de fixare.

b) norma conflictuală are o aplicare prealabilă faţă de norma materială şi influenţează norma materială aplicabilă.

Aplicarea prealabilă a normei conflictuale se explică prin succesiunea logică a etapelor de realizare a dreptului, şi anume maiîntâi trebuie determinat, pe baza normei conflictuale, sistemul de drept aplicabil în speţă, de către instanţa declarată competentă, iar abia apoi această instanţă trebuie să determine, din sistemul de

12

drept aplicabil, care este norma materială pentru soluţionarea litigiului.

De asemenea, norma conflictuală influenţează norma materială aplicabilă deoarece trimiterea de către norma conflictuală la un anumit sistem de drept duce, pe fond, la aplicarea normelor materiale ale acelui sistem de drept. De exemplu, dacă litigiul privind starea civilă şi capacitatea unei persoane fizice, cetăţean român cu domiciliul în Franţa, este judecat în România, se aplică norma conflictuală care are ca punct de legătură cetăţenia (lex patriae) şi care trimite deci la legea materială romană; dacă acelaşi litigiu se judecă însă în Anglia, unde norma conflictuală în această materie are ca punct de legătura domiciliul persoanei (lex domicilii), se va aplica dreptul francez. Este evident că soluţiile pe fond pot fi diferite în funcţie de norma materială aplicabilă în cauză.

4. Izvoarele normei conflictualeNormele conflictuale pot fi cuprinse:a) în dreptul intern român. Principala sursă internă de norme

conflictuale o constituie Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.

b) în convenţiile internaţionale la care România este parte. Acestea se numesc norme conflictuale unificate.

Aplicarea acestei din urma categorii de norme conflictuale prezintă avantaje faţă de situaţia aplicării celor din dreptul intern deoarece înlătură posibilitatea conflictului de norme conflictuale între sistemele de drept în prezenţă.

5. Structura normei conflictuale5.1. Elementele normei conflictualeStructura normei conflictuale este, în esenţă, aceeaşi ca a

oricărei norme juridice civile, şi anume conţine ipoteza şi dispoziţia normei, dar elementele ei poartă denumiri şi au un conţinut specific.

Elementele normei conflictuale sunt următoarele:

13

a) conţinutul normei. Conţinutul este ipoteza normei conflictuale, adică acea categorie de raporturi juridice (sau, altfel spus, materia) la care respectiva normă se referă.

În funcţie de conţinutul lor, normele conflictuale se clasifică în mai multe categorii, după cum vom vedea mai jos.

b) legătura normei. Legătura este dispoziţia normei conflictuale, adică acea parte a normei care indică sistemul de drept aplicabil pentru conţinutul normei. Aşadar, legătura trimite la sistemul de drept care va reglementa raportul juridic care formează conţinutul normei conflictuale.

Legătura normei conflictuale poate fi formulată în mod direct sau în mod abstract, determinând, în funcţie de acest criteriu, o clasificare a normelor conflictuale.

Legătura normei conflictuale se materializează prin punctul (elementul) de legătură, care constituie criteriul concret prin care se stabileşte legătura dîntre raportul juridic (conţinutul normei conflictuale) şi un anumit sistem de drept (care constituie legea aplicabila - lex causae în speţă). Altfel spus, punctul de legătură este ,,conţinutul” legăturii.

5.2. Enumerarea principalelor puncte de legătură admise de legea română

Prezentam în continuare cele mai importante puncte de legătură admise de legea română.

1) cetăţeniaCetăţenia este punctul de legătură pentru următoarele

categorii de raporturi juridice (care formează conţinutul normei conflictuale respective):

- starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice, adică pentru ,,statutul persoanei fizice” (Capitolul II, Secţiunea 1, art. 11-39 din Legea nr. 105/1992);

- moştenirea mobiliară, în cazul universalităţilor de bunuri mobile (art. 66 lit. a din Legea nr. 105/1992);

- jurisdicţia competentă, în unele cazuri (de exemplu, în art. 150 pct. 1 şi 2 din Legea nr. 105/1992).

14

Sistemul de drept la care acest punct de legătură trimite se numeşte lex patriae.

2) domiciliul sau reşedinţaDomiciliul sau, în subsidiar, reşedinţa constituie puncte de

legătură pentru următoarele categorii de raporturi juridice;- starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei

fizice (statutul persoanei fizice), în subsidiar faţă de cetăţenie (art. 12 al. 4, 17 al. 1, art. 20 şi alte articole care trimit la art. 20 din Capitolul II, Secţiunea 1 din Legea nr. 105/1992);

- condiţiile de fond ale actelor juridice, în general, în cazul localizării obiective, atunci când debitorul prestaţiei caracteristice este o persoană fizică (art. 69 al. 2 coroborat cu art. 77 din Legea nr. 105/1992);

- condiţiile de fond ale contractului de vânzare mobiliară, în lipsa unei legi convenite de părţi (art. 88 din aceeaşi lege);

- jurisdicţia competentă, în unele cazuri (de exemplu, art. 149 pct. 1şi 3 şi 151 pct. 1-6 din lege).

Sistemul de drept la care trimite domiciliul, ca punct de legătură, se numeşte lex domicilii.

3) sediul socialSediul social este punct de legătură pentru:- statutul organic al persoanei juridice (art. 40şi 41 din lege);- condiţiile de fond ale actului juridic, în general, în cazul

localizării obiective, atunci când debitorul prestaţiei caracteristice este o persoană juridică (art. 69 al. 2 coroborat cu art. 77 al. 2 din lege);

- contractul de intermediere (art. 93 al. 2), de muncă (art. 102), alte contracte speciale (art. 103 din lege);

- jurisdicţia competentă, în unele cazuri (de exemplu, art. 149 pct. 2).

Sistemul de drept aplicabil ca urmare a trimiterii făcute de acest punct de legătură se numeşte lex societatis.

Ca o remarcă generală pentru punctele 1-3 de mai sus, precizăm ca noţiunea generică pentru a desemna sistemele de drept aplicabile în materia statutului persoanei fizice şi a statutului

15

organic al persoanei juridice (deci la care trimit punctele de legătură în materie - cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa şi respectiv sediul) este aceea de ,,legea personală” (lex personalis).

4) fondul de comerţAcesta constituie punct de legătură pentru:- condiţiile de fond ale actului juridic, în general, în cazul

localizării obiective, atunci când debitorul prestaţiei caracteristice este în comerciant (art. 69 al. 2 coroborat cu art. 77 al. 2 din lege), precum şi în cazul vânzării (art. 88şi 89);

— jurisdicţia competentă, în anumite cazuri (de exemplu, art. 149 lit. a).

5) locul situării bunuluiLocul situării bunului reprezintă punctul de legătură pentru:a) regimul juridic al bunurilor imobile şi mobile privite ut

singuli (art. 49);b) moştenirile imobiliare (art. 66 lit. b);c)jurisdicţie, în anumite cazuri (de exemplu, art. 149 pct. 7, 8

şi 9 şi 151 pct. 7).Sistemul de drept aplicabil ca urmare a trimiterii făcută de

acest punct de legătură se numeşte lex rei sitae (res.rei, în limba latină, înseamnă lucru) sau lex situs. În cazul aplicării acestui punct de legătură în materia succesiunii, sistemul de drept aplicabil se numeşte lex succesionis.

6) pavilionul navei (aeronavei) constituie punct de legătură pentru mijloacele de transport respective, în anumite cazuri (art. 55 lit. a din lege)

7) voinţa părţi1or este punct de legătură pentru condiţiile de fond ale actelor juridice în general (art. 69 lit.1şi art. 73), precum şi ale unor contracte speciale (art. 88, 93, 101, 103, 120, 121).

Sistemul de drept aplicabil prin efectul acestui punct de legătură se numeşte lex voluntatis.

8) locul încheierii contractului constituie punct de legătură pentru:

16

a) condiţiile de fond ale contractelor (în subsidiar, faţă de legea cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse, conform art. 79)

b) jurisdicţie, în anumite cazuri (ca, de exemplu, în art. 149 pct. 4, art. 151 pct.1).

Sistemul de drept la care acest punct de legătură trimite se numeşte lex loci contratus.

9) locul executării contractului constituie punct de legătură pentru modul de executare a contractului (art. 80 al. 2).

Sistemul de drept aplicabil ca urmare a acţiunii acestui punct de legătură se numeşte lex loci executionis sau lex loci solutionis, daca se face o plată.

Ca o remarcă generală pentru punctele 7—9 de mai sus, precizăm ca noţiunea generică pentru a desemna sistemele de drept aplicabile în materia condiţiilor de fond şi efectelor actului juridic (contractului) este aceea de ,,legea actului” sau ,,legea contractului” (lex actus, lex contractus).

10) locul întocmirii actului constituie punct de legătură pentru condiţiile de formă ale actului juridic (în subsidiar, faţă de punctul de legătură aplicabil fondului actului), conform art. 71 lit. a) din lege.

Regula privind aplicarea acestui punct de legătura pentru forma actului juridic este redat prin adagiul locus regit actum.

11) autoritatea care examinează validitatea actului juridic este punct de legătură pentru condiţiile de formă ale actului juridic, în anumite cazuri (art. 71 lit. e).

Regula prin care este exprimată această legătură este redată prin adagiul auctor regit actum (în limba latina, verbul augeo - augere - auxi - actum înseamnă a întocmi, a face în lucru).

12) locul unde are loc faptul juridic (ilicit) constituie punct de legătură pentru regimul juridic al delictului, în general (conform art. 107).

Sistemul de drept aplicabil ca urmare a aplicării acestui punct de legătură se numeşte lex loci delicti commissi.

17

13) locul producerii prejudiciului este punct de legătură în cazul în care prejudiciul se produce în alt stat decât cel al săvârşirii delictului (art. 108).

Sistemul de drept aplicabil prin incidenţa acestui punct de legătură se numeşte lex loci laesionis.

14) instanţa sesizată este punct de legătură pentru aspectele de procedură propriu-zise ca, de exemplu, administrarea probelor (art. 159 şi 161 alin. 5 din lege).

Sistemul de drept aplicabil ca urmare a aplicării acestui punct de legătură se numeşte lex fori, adică legea forului (sistemul de drept al instanţei sesizate).

5.3. Clasificarea punctelor de legăturăÎn funcţie de natură lor, punctele de legătură se clasifică în

doua categorii:a) puncte de legătură fixe, care nu pot fi deplasate de sub

incidenţa unui sistem de drept sub incidenţa altui sistem de drept. Intră în această categorie, de exemplu, locul situării bunului

imobil, locul săvârşirii delictului şi al producerii prejudiciului.b) puncte de legătură mobile, în această categorie intrând

toate celelalte puncte de legătură, care se pot deplasa dintr-un sistem de drept în altul.

Importanţa acestei clasificări constă în consecinţele juridice diferite pe care le produc fiecare din cele două categorii de puncte de legătură, în cadrul unor instituţii de drept internaţional privat, precum frauda la lege, conflictul mobil de legi etc.

5.4. Exemple de norme conflictuale, cu analiza structurii lorPrezentăm în continuare, cu titlu exemplificativ, câteva

norme conflictuale prevăzute de Legea nr. 105/1992, cu indicarea structurii lor.

a) art. 11 - ,,Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională...”.

Structura acestei norme este:

18

- ,,Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice” formează conţinutul normei;

- ,,sunt cârmuite de legea sa naţională...” constituie legătura normei. Punctul de legătură îl formează ,,cetăţenia” persoanei fizice respective, deoarece, conform art. 12 al. 1, ,,Legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză”.

b) art. 41 - ,,Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională...”.

În structura normei intra:- ,,Statutul organic al persoanei juridice”, care constituie

conţinutul normei;- ,,este cârmuit de legea sa naţională...”, care formează

legătura normei.Punctul de legătură este ,,sediul social”, deoarece, conform

art. 40, ,,Persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu i-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social”.

c) art. 49 - ,,Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor ... sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află sau sunt situate”.

Structura normei este formată din:- ,,Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale

asupra bunurilor...”, care constituie conţinutul normei;- ,,sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află sau sunt

situate”, reprezintă legătura normei.Punctul de legătură este, aşadar, locul unde bunul se află sau

este situat.

5.5. Sistemul de drept la care norma conflictuală trimite nu face parte din structura acesteia

Sistemul de drept la care norma conflictuală trimite, prin punctul sau de legătură, nu este în element al acestei forme. Această afirmaţie este valabilă indiferent dacă norma conflictuală trimite la sistemul de drept român sau la unul străin.

Sistemul de drept la care norma conflictuală trimite prezintă însă o deosebită importanţă în dreptul internaţional privat,

19

determinarea acestuia constituind finalitatea normei conflictuale iar în temeiul său se reglementează, în principiu, raportul juridic cu element de extraneitate.

Acest sistem de drept se numeşte ,,legea aplicabilă” sau ,,legea cauzei” (lex causae).

6. Clasificarea normelor conflictualeNormele conflictuale se clasifica în funcţie de mai multe

criterii.1. în funcţie de conţinutul lor, adică de primul element de

structură al nomei, acestea se clasifică în forme conflictuale cu privire la persoane (fizice şi juridice), bunuri, moştenire (succesiune), actul juridic, faptele juridice etc. Această este criteriul după care este structurată, în general, Legea nr. 105/1982.

2. Normele conflictuale se clasifică şi după ramurile de drept cărora le aparţin raporturile juridice care intră în conţinutul lor. Această este, în fond, tot o clasificare în funcţie de conţinutul normei.

Prin raportare la acest criteriu, există norme conflictuale în domeniul dreptului civil, familiei, comercial, muncii, transporturilor, proprietăţii intelectuale, procesual civil etc.

3. După felul legăturii (cel de-al doilea element al normei), acestea se clasifică în:

A) norme conflictuale unilaterale sau cu legătură directă.Acestea indică, în mod direct că, într-un raport juridic cu

element de extraneitate, se aplică sistemul de drept al unui anumit stat, care este întotdeauna statul instanţei sesizate (al forului). Aşadar, aceste norme conflictuale, aparţinând sistemului de drept român, circumstanţiază sfera de aplicare a dreptului român.

Legea nr. 105/1992 conţine asemenea norme conflictuale, de exemplu:

a) în materia dreptului material — art. 14 al. 2 (,,Ocrotirea împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume, săvârşite în România, este asigurată potrivit legii române”), art. 63 (,,Drepturile de autor şi de proprietate industrială ale persoanelor

20

fizice şi persoanelor juridice străine sunt ocrotite pe teritoriul României, conform legii române...), art. 141 al. 2şi 3, art. 143 etc.

b) în materia dreptului procesual civil — art. 149, 150şi 151, în privinţa competenţei instanţelor judecătoreşti române, art. 159 (,, în procesele privind raporturi de drept înternaţiona1 privat instanţele române aplică legea procedurală română...”), art. 161 al. 5 (,, Administrarea probelor se face potrivit legii române.”) etc.

B) norme conflictuale bilaterale.(cu indicare generală; cu acţiune dublă).

În cazul acestor norme, legătura este formulată în mod abstract (punctul de legătură este general), astfel încât norma conflictuală circumstanţiază sfera de aplicare atât a dreptului forului, cât şi a dreptului străin. În acest caz, legătura normei conflictuale este numită uneori, în literatura de specialitate, ,,formula de fixare.”

Normele conflictuale bilaterale formează marea majoritate a normelor conflictuale.

Legea nr. 105/1995 prevede asemenea norme, de exemplu:a) în materia dreptului material — art. 11, art. 19 (,,Forma

încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează”); art. 40, art. 49, art. 66 etc.

b) în materia dreptului procesual civil — art. 158 (,,Capacitatea procesuală a fiecăreia dîntre părţile în proces este cârmuita de legea sa naţională”), art. 160, art. 161 etc.

7. Sistemul de drept căruia îi aparţin normele conflictuale.Forţa juridică a acestora. În această materie funcţionează o regulă şi cel puţin două

excepţii.A) Regula este în sensul că norma conflictuală aparţine

sistemului de drept al instanţei sesizate, indiferent dacă această este o instanţă de judecată, de arbitraj sau alt organ de jurisdicţie. Aşadar, instanţa sesizată aplică, în principiu, propria sa normă conflictuală. Această regulă este exprimată prin formula ,,normele

21

conflictuale sunt ale forului”, în care ,,legea forului” (lex fori) exprimă sistemul de drept al instanţei sesizate.

Regula este valabilă atât pentru ipoteza în care problema conflictuala apare în faţa instanţei române, cât şi atunci când o instanţă străină este competentă să soluţioneze pricina. Această ultima idee se desprinde din prevederile art. 168 al. 2 din Legea nr. 105/1992, conform cărora recunoaşterea unei hotărâri străine în România nu poate fi refuzată pentru motivul ca instanţa care a pronunţat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaţional privat român (cu o excepţie care nu interesează în acest context).

Regula la care ne referim se justifică prin mai multe argumente:

a) principalul argument fi constituie forţa juridică a normelor conflictuale. Normele conflictuale sunt, în general, imperative (cu excepţia celor din materia contractelor, de exemplu), şi deci instanţa trebuie să le aplice ca atare. Forţa juridică a normelor conflictuale este aceeaşi, indiferent de felul instanţei care le aplică (de judecata, de arbitraj, alt organ jurisdicţional etc.).

b) instanţele judecătoreşti, precum şi Curtea de Arbitraj a României atunci când judecă în arbitraj instituţionalizat, sunt organe naţionale româneşti,şi deci ele trebuie să aplice propria lor norma conflictuală.

c) un argument logic în sprijinul regulii că normele conflictuale sunt ale forului constă în reducerea la absurd a ipotezei aplicării normelor conflictuale aparţinând altui sistem de drept, şi anume a celor din sistemul de drept care constituie lex causae în speţă. Într-adevăr, norma conflictuală nu poate fi decât a forului deoarece numai legea forului - ca lege a instanţei competente - apare ca determinată, în mod logic, în momentul în care se pune problema aplicării normei conflictuale; legea cauzei (lex causae) nu este stabilită în acel moment, ci urmează a fi stabilită abia ulterior şi anume ca efect al aplicării normei conflictuale.

d) un alt argument în sprijinul regulii se poate deduce din voinţa tacită a parţilor care, atunci când au determinat competenţa

22

instanţelor române, pot fi socotite ca au ales, totodată, dreptul conflictual român ca aplicabil litigiului respectiv, în temeiul prezumţiei (relative) exprimata în adagiul ,,cine alege instanţa, alege şi dreptul” (qui eligit judicem, eligit jus). În acest caz, noţiunea de ,,drept” este privită în sensul de drept conflictual (norme conflictuale).

Practica instanţelor judecătoreşti şi arbitrale române de comerţ internaţional (ne referim la practica fostei Comisii de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României şi la cea a Curţii de Arbitraj a României, atunci când au judecat în arbitraj instituţionalizat), precum şi literatura română de specialitate sunt constante în sensul aplicării regulii conform căreia normele conflictuale sunt ale forului.

Normele conflictuale ale forului sunt aplicabile nu numai pentru aspectele principale, dar şi pentru chestiunile prealabile (accesorii) care pot apare în procesul civil internaţional.

B) Excepţiile de la regulăa) în arbitrajul internaţional adhoc, unde nu exista o lex fori,

în lipsa indicării de către părţi a legii aplicabile fondului litigiului, arbitrii vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă. Prevederi în acest sens sunt cuprinse în art. VII pct. 1 din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional, încheiata la Geneva la 21 aprilie 1961şi ratificată de România prin Decretul nr. 281/1963. Practica arbitrală de comerţ internaţional a aplicat această excepţie.

b) în cazul retrimiterii de gradul 1, admisă de legea română (conform art. 4 al. 1 din Legea nr. 105/1992), atunci când norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin, instanţa română va aplica norma conflictuală străină care retrimite la dreptul român (al forului). Se remarcă faptul că, în acest caz, norma conflictuală străină (care retrimite la dreptul român) se aplică deoarece dreptul forului admite retrimiterea; aşadar, instanţa română se supune tot propriului său sistem de drept.

23

Secţiunea IINormele materiale, ca izvoare ale dreptului internaţional

privat8. Aspecte generaleNormele materiale (substanţiale, directe) sunt izvor al

dreptului internaţional privat atunci când reglementează raporturi juridice cu element de extraneitate.

Spre deosebire de normele conflictuale, cele materiale cârmuiesc în mod direct aceste raporturi juridice.

Normele materiale se subclasifică, la rândul lor, în norme de drept material sau substanţial (civil, familiei, comercial etc.)şi norme de drept procesual. Această subclasificare a normelor materiale nu trebuie confiindată cu clasificarea principală a normelor dreptului internaţional privat în norme conflictuale şi norme materiale.

Cele mai importante norme materiale aparţinând dreptului internaţional privat sunt cele care reglementează două instituţii principale ale acestei ramuri de drept, şi anume:

a) condiţia juridică a străinului persoană fizică sau juridică în România (art. 2, 43, 44, 163, 164 din Legea nr. 105/1992);

b) efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine în România (art. 165-180 din Legea nr. 105/1992).

Există însă dispoziţii de drept material şi în texte disparate (de exemplu, în art. 40 al. 3 din lege, cu privire la definiţia sediului real).

9. Normele de aplicaţie imediată (necesară)9.1. DefiniţiaÎn cadrul normelor materiale care interesează dreptul

internaţional privat, o poziţie specială o ocupă normele de aplicaţie imediată (necesară).

În definiţie, normele de aplicaţie imediată (necesară) sunt acele norme materiale, aparţinând sistemului de drept intern al statului forului care, dat fiind gradul lor înalt de imperativitate, se aplică cu prioritate (imediat), unui raport juridic internaţional (cu element de extraneitate), atunci când acel raport juridic are în

24

anumit punct de legătură concret cu ţara forului, excluzând în acest fel conflictul de legi şi, deci aplicarea în cauză a vreunei norme conflictuale.

9.2. ExempleDreptul român ne oferă câteva exemple de norme de aplicaţie

imediată.a) Art. 19 al. 2 din Legea nr. 105/1992 prevede ca un cetăţean

român aflat în străinătate poate încheia o căsătorie numai în faţa autorităţilor locale de stat sau a agentului diplomatic ori funcţionarului consular. Această dispoziţie înlătură de la aplicare norma conflictuală din art. 19 al. 1, care trimite pentru problemele de formă a căsătoriei la legea locului încheierii ei, aşa încât o căsătorie religioasă încheiată în străinătate, de un cetăţean român, nu va fi recunoscută ca valabilă în ţară.

b) Conform art. 110 din Legea nr. 105/1992, regulile de securitate şi de comportament din statul unde a avut loc în fapt (act) ilicit trebuie respectate în toate cazurile. Aşadar, aceste reguli se aplică cu prioritate faţă de orice alte dispoziţii din sistemul de drept care guvernează faptul ilicit, conform normelor conflictuale din art. 107şi 108 din acelaşi act normativ.

c) Art. 13 din O.U.G. nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopţiei (publicată în M.O. nr. 120/1997, astfel cum a fost aprobată şi modificată prin Legea nr. 87/1998, publicată în M.O. nr. 168/1998) — care a abrogat expres Legea nr. 11/1990 privind încuviinţarea adopţiei — prevede că ,,Este interzisă adopţia copiilor care nu se află în evidenţa Comitetului Român pentru Adopţii...”. Se subînţelege, deoarece ordonanţa nu distinge, că interdicţia priveşte şi adopţia copiilor români de către străini sau cetăţeni români cu domiciliul ori reşedinţa în străinătate. Această normă de ap1icaţie imediată introduce o condiţie specială, de fond, pentru adopţia internaţională, care înlătură — sub acest aspect — incidenţa normei conflictuale prevăzută de art. 30 din Legea nr. 105/1992, conform căreia ,,Condiţiile de fond cerute pentru încheierea adopţiei sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a celui ce urmează a fi adoptat”.

25

9.3. Precizării definitoriiDupă cum rezultă din definiţie şi din exemplele de mai sus,

în cazul existenţei unei norme de aplicaţie imediată, se aplică această, fără a se ţine seama de soluţia dată de sistemul de drept aplicabil conform normei conflictuale care, în lipsa normei de aplicaţie imediată, ar fi fost incidentă în cauză.

Prin afirmaţia că norma conflictuală este înlăturată de la aplicare nu trebuie să se înţeleagă însă faptul ca soluţia normei de aplicaţie imediată este întotdeauna contrară celei date de sistemul de drept la care ar fi trimis norma conflictuală, ci faptul că, din punct de vedere logico-juridic, în cazul în care într-un raport juridic este incidentă o normă de aplicaţie imediată, problema conflictului de legi şi, deci a aplicării unei norme conflictuale, nu se mai pune.

Normele de aplicare imediată au structura obişnuită a oricărei norme juridice materiale, respectiv ipoteza (conţinutul) şi dispoziţia, dar raportul juridic căruia i se aplică, şi care este un raport de drept internaţional privat (deoarece conţine un element de extraneitate), are un punct de legătură cu ţara forului, ceea ce face ca, prin voinţa legiuitorului forului, acelui raport să i se aplice, invariabil, norma de aplicaţie imediată. Astfel, cu referire la exemplele de mai sus, raportul juridic are (cel puţin) un punct de legătură cu România, prin faptul că cetăţeanul care se căsătoreşte, respectiv adoptatul este român (în exemplele a şi c) şi faptul ilicit a avut loc în România (în exemplul b),

9.4. Comparaţie cu normele conflictualeÎntre normele de aplicaţie imediată şi cele conflictuale există

asemănări, dar şi importante deosebiri,A) Ca asemănări:a) amândouă privesc raporturi juridice cu element de

extraneitate, care au un punct de legătură cu ţara forului. De aceea, în literatura de specialitate s-a considerat ca metoda utilizării normelor de aplicaţie imediată constituie un aspect particular al metodei conflictuale.

26

b) amândouă aparţin sistemului de drept intern al unui stat (în cazurile la care ne referim, al celui român).

B) Deosebirea esenţială rezidă în aceea că, în timp ce normele conflictuale sunt norme de trimitere (care deci nu dau soluţia pe fond, ci numai plasează raportul de drept internaţional privat în sfera unui sistem de drept), normele de aplicaţie imediată sunt norme materiale, cate conţin ele însele soluţia pe fond, şi se aplică cu prioritate faţă de orice normă conflictuală care are incidenţă în cauză, înlăturând, astfel, posibilitatea aplicării în cauză a unui drept străin,

9.5. Justificarea aplicării normelor de aplicaţie imediată şi poziţia lor în cadrul izvoarelor dreptului internaţional privat

Justificarea aplicării necesare a normelor de aplicaţie imediată este gradul lor înalt de imperativitate (sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat al forului), care face ca statul forului să nu accepte aplicarea în cauză a vreunei legi străine, deşi acel raport juridic are un element de extraneitate care 1-ar putea lega, în acelaşi timp şi de un drept străin.

Normele de aplicaţie imediată constituie excepţii de la regula aplicării normelor conflictuale în raporturile de drept internaţiiona1 privat şi ele exprimă o situaţie ,,anormală” în această ramură de drept, situaţia normală fiind aceea a ap1icării normei conflictuale, care, prin ipoteză, nu exclude de la aplicare un sistem de drept străin. De aceea, tendinţa în dreptul internaţiona1 privat român este ca normele de ap1icaţie imediată să se restrângă ca număr, multe din aceste norme, existente înainte de anul 1990, fiind abrogate sau căzute în desuetudine.

Normele de aplicaţie imediată pot interesa dreptul internaţional privat (ca, de exemplu, art. 13 din O.U.G. nr. 25/1997, precitat), dar ele pot aparţine, prin conţinutul lor, altor ramuri de drept (de exemplu, normele din Regulamentul B.N.R. privind operaiţini1e valutare aparţin dreptului comerţului internaţional şi dreptului financiar).

27

CAPITOLUL 3DOMENIUL DREF1JL1JI INTERNAŢIONAL PR1VAT1. Definiţia

În domeniul dreptului internaţional privat intră grupele de norme juridice (instituţiile juridice) care formează ramura dreptului internaţional privat şi care constituie, implicit, principalele materii de studiu ale ştiinţei dreptului internaţional privat.

2. Instituţiile care formează domeniul dreptului internaţional privat

Principalele instituiţi care intră în domeniul dreptului internaţional privat rezultă din prevederile art. 1 din Legea nr. 105/1992 şi, anume:

1. normele pentru determinarea legii aplicabile unui raport juridic material de drept internaţional privat. Acestea sunt normele conflictuale, care soluţionează conflictele de legi(materiale). Ele reprezintă principala materie de studiu a ştiinţei dreptului internaţional privat.

2. normele de procedură în litigiile privind raporturi de drept internaţional privat.

Aceste norme se subclasifica, la rându1 lor, în trei categorii principale:

a) norme privind competenta jurisdicţională în dreptul internaţional privat. Aceste norme reglementează ,,conflictele de jurisdicţii” care, alături de conflictul de legi, formează principalele domenii de studiu ale ştiinţei dreptului internaţional privat. Normele la care ne referim sunt cuprinse, în special, in art. 148-157 din Legea nr. 105/1992.

b) norme privind procedura propriu-zisă (procesele de drept internaţional privat). Acestea se grupează, mai ales, in art. 158-164 din Legea nr. 105/1992.

e) norme privind efectele hotărârilor judecătoreşti i arbitrale străine n România. Ele se regăsesc în special în art. 165-181 din Legea nr. 105/1992.

Normele de procedură în litigiile de drept internaţional privat sunt, de regulă, norme conflictuale, mai ales unilaterale (ca, de

28

exemplu, cele privind competenţa jurisdicţională a instanţelor române - art. 149, 150, 151), dar şi bilaterale (de exemplu, cele privind legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat, art. 158-162 din Legea nr. 105/1992). Aceste norme pot fi însă şi materiale (ca, de exemplu, cele privind condiţia străinului, ca parte în proces ,art. 163-164, cele privind efectele hotărârilor judecătoreşti străine — art. 165-180).

3. în afară normelor de la punctele 1 şi 2 de mai sus, dreptul internaţional privat mai cuprinde o instituţie importanta, şi anume condiţia juridică a străinului, persoana fizică sau juridică, in România (1).

n mod specific, normele care reglementează condiţia juridică a străinului în România sunt norme materiale române. Deci, condiţia juridică a străinului este întotdeauna supusă legii materiale române, ca lege a forului, adică legea locului unde străinul se găseşte. Condiţia juridică a străinului în România nu se confiindă cu capacitatea juridică a străinului, care este supusă conflictului de legi şi este guvernată de legea personală (lex personalis) a străinului, aşa cum vom vedea.

Condiţia juridică a străinului, deşi este reglementată exclusiv de norme materiale romane, este o instituţie care aparţine dreptului internaţional privat, pentru cel puţin următoarele argumente:

a) are legătură cu conflictul de legi: există conflict de legi numai în măsura în care se recunosc străinilor drepturi în România.

b) are legătură cu procedura de drept internaţional privat. De exemplu, condiţia străinului, ca parte în proces, este reglementată de Legea nr. 105/1992 (art. 163 şi 164).

c) ştiinţa dreptului internaţional privat este în măsură să asigure un studiu unitar al instituţiei condiţiei juridice a străinului, instituţie care, în elementele ei componente, poate face obiectul de studiu şi al altor ramuri de drept (constituţional, financiar, administrativ etc.).

După părerea noastră, in cadrul instituţiei condiţiei juridice a străinului în România se includ şi normele privind regimul juridic al cetăţeniei române (dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei

29

române etc.), dar numai in măsura in care sunt privite prin prisma drepturilor şi obligaţiilor străinilor, în această materie. Cetăţenia română, tratată ca legătura politico-juridică dîntre cetăţenii români şi statul român, un temeiul căreia cetăţenii români au anumite drepturi şi ob1igaţii specifice (care formează statutul, condiţia, lor juridică de cetăţeni români) face însă obiectul de reglementare al altor ramuri de drept (un special, a dreptului constituţional). în afară de aspectul conexiunii sale evidente cu condiţia juridică a străinului, cetăţenia produce efecte importante pe planul dreptului internaţional privat român, fiind un punct de legătura semnificativ în cadrul conflictului de legi şi al procedurii de drept internaţional privat.

4. De asemenea, alături de instituţiile juridice menţionate mai sus, considerăm că interesează dreptul internaţional privat şi normele juridice privind regimul persoanelor fizice sau juridice române în raporturile de drept internaţional privat. Deşi acestea aparţin, prin conţinutul lor, altor ramuri de drept, studierea lor un cadrul dreptului internaţional privat se justifică, cel puţin pentru următoarele considerente:

a) privesc raporturi juridice cu element de extraneitate, care ridică probleme juridice specifice dreptului internaţional privat (precum conflictul de legi, calificarea, aplicarea de convenţii internaţionale etc.).

b) ştiinţa dreptului internaţional privat poate asigura o studiere unitară a acestor norme, care altfel sunt dispersate in cadrul ştiinţei altor diferite ramuri de drept.

În concluzie, privit prin prisma domeniului său de reglementare, dreptul internaţional privat reprezintă totalitatea normelor juridice (conflictuale şi materiale) care reglementează 1 conflictul de legi, procedura în litigiile de drept internaţional privat şi condiţia juridică a străinului în România, inclusiv aspectele legate de dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei române etc. privite prin prisma drepturilor şi obligaţiilor străinilor în această materie, precum şi aspectele de drept internaţional privat privind

30

regimul persoanelor fizice şi juridice române in raporturile cu element de extraneitate.

Faptul ca în domeniul dreptului internaţional privat intră şi instituţii conţinând norme juridice de drept material (precum cele de la 3 şi 4 de mai sus), nu schimbă natură preponderent ,,conflictuală” a acestei ramuri de drept, în cadrul căreia normele conflictuale rămân principalul element de conţinut.

31

CAPITOLUL 4DIFERITELE FELURI DE APLICARE A LEGII STRĂINEI1. Precizări prealabileO lege străină nu se aplică niciodată în România prin propria

ei forţă, ci numai pentru că o normă juridică română trimite la ea. Aşadar, legea străină se aplica în temeiul, în limitele şi sub condiţiile impuse de legea forului.

Legea străină este aplicată de judecătorul român (sau, în general, de orice persoana autorizată competentă să soluţioneze un raport juridic de drept internaţional privat) în două moduri principale:

1) ca lex causae;2) altfel decât ca lex causae.l 2. Aplicarea legii strâine ca lex causaeO lege străină este aplicată ca lex causae atunci când norma

conflictuală română trimite la ea. Aşadar, legea străină este aplicată ca (lex causae în temeiul normei conflictuale a statului forului, care soluţionează conflictul de legi trimiţând, prin punctul ei de legătură, la un sistem de drept străin.

Ceea ce este specific în această situaţie este faptul că legea străină este privită ca un întreg sistem de drept, adică este avută în vedere totalitatea izvoarelor juridice din sistemul de drept străin, la care norma conflictuală română trimite. Aceste izvoare de drept pot fi diferite, desigur, de la un sistem de drept la altul. De exemplu, în sistemul de drept romanist principalul izvor de drept este legea scrisă, în cel anglo-saxon (de common law) predomină practica judiciară, în timp ce în dreptul musulman un important izvor de drept este Coranul etc.

3. Aplicarea legii străine altfel decât ca lex causaeÎn literatura de specialitate, situaţiile la care ne referim în

cadrul acestui număr sunt subsumate uneori noţiunii de ,,luare în considerare a legii străine.” În ceea ce ne priveşte, nu considerăm ca este necesară o distincţie terminologică între cele două forme de aplicare a legii străine, deoarece esenţa situaţiei este aceeaşi, şi

32

anume, în toate aceste cazuri se pune problema recunoaşterii autorităţii unei legi străine în faţa judecătorului forului. (3)

Specific, in acest caz, este faptul ca legea străină, fie constituie o condiţie a aplicării legii forului (în cazurile A-C de mai jos), fie se aplică deoarece părţile au făcut în mod explicit referire la ea în contractul lor, încorporând-o contractual (în cazul D).

Cazurile în care legea străină este aplicată altfel decât ca lex causae sunt cele la care ne referim în continuare.

A) Situaţia în care, pentru aplicarea legii române, este impusă condiţia reciprocităţii. Asemenea situaţii sunt reglementate în Legea nr. 105/1992 (art. 43 al. 2, 162 al. 3, 163 al. 2 şi 3, 167 lit. c), precum şi în alte legi (de exemplu, în art. 237 C.com.).

B) Efectele unei hotărâri judecătoreşti străine sunt recunoscute în România numai dacă sunt îndeplinite, printre altele, anumite condiţii ţinând de legea străină, şi anume:

— hotărârea străină este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunţată (art. 167 lit. a) din Legea nr. 105/1992);

— instanţa străină, care a pronunţat hotărârea, a avut, potrivit legii sale, competenţa să judece procesul (art. 167 bit. b);

— în plus, pentru ca executarea hotărârii străine să poată fi încuviinţată în România, se cere ca hotărârea străină sa fie executorie, potrivit legii instanţei care a pronunţat-o (art. 174 lit. a).

C) în situaţia chestiunilor prealabile, de natură civilă (de drept privat), în procesul penal, dacă acestea sunt supuse unei legí străine (de exemplu, una din căsătorii, în cazul infracţiunii de bigamie, a fost încheiată în străinătate), instanţa română va trebui să ţină seama de respectiva lege străină, ca o condiţie pentru aplicarea legii penale române.

Această soluţie este firească, deoarece aspectele (chestiunile) prealabile ce apar în procesul penal, fiind de altă natură decât penală (şi anume de natură privată: civilă, de dreptul familiei, comercial etc.) urmează regimul conflictual aplicabil raporturilor juridice de drept privat, fiind distincte de latura penală a faptei. O

33

asemenea concluzie se desprinde şi din prevederile art. 522 C. proc. pen. conform cărora executarea dispoziţiilor civile dintr-o hotărâre judecătoreasca penală străină se face potrivit regulilor prevăzute pentru executarea hotărârilor civile străine.

Chestiunile prealabile pot apare, iar raţionamentul se aplică mutatis mutandis şi în ipoteza în care chestiunea prealabilă apare în alte cauze decât penale, şi anume în cele financiare, administrative etc.

Situaţia este aceeaşi, ca mecanism logico-juridic, în cazul în care legea penală română se aplică în temeiul principiului universalităţii (art. 6 C. pen.), când, pentru aplicarea legii penale române, se impune condiţia dublei incriminări. Această situaţie nu interesează însă dreptul internaţional privat, fiind vorba de aplicarea numai a unor legi penale (atât română, cât şi străină).

D) În cazul recepţiunii (încorporării) contractuale a legii străine, de către părţile unui contract.

Există recepţiune contractuală a legii străine în cazul în care părţile unui contract fac trimitere la o lege străină, nu pentru că aceasta să se aplice contractului lor cu titlul de lex causae (respectiv de lex voluntatis, fiind vorba de un context contractual), ci cu scopul de a face din legea străină un mijloc de interpretare sau completare a contractului respectiv .

Recepţiunea contractuală este folosită, deşi nu foarte frecvent, mai ales în practica contractuală din comerţul internaţional, deoarece atrage pentru părţi o economie de timp şi de mijloace. Astfel, în loc ca părţile să arate în cuprinsul contractului drepturile şi obligaţiile lor, ele fac referire la o anumită reglementare juridică, care devine, astfel, parte din cuprinsul contractului (deci clauză contractuală), reg1ementându-i conţinutul.

Între aplicarea dreptului străin ca lex causae şi recepţiunea contractuală a unei legi străine (sau a altei reglementari juridice străine) există deosebiri semnificative de regim juridic.

Astfel, în primul rând, în cazul recepţiunii contractuale a legii străine, aceasta nu este privită ca un întreg sistem de drept

34

(respectiv ca totalitatea izvoarelor juridice din acel sistem), ci părţi1e contractante fac referire la o anumita lege (în sensul de act normativ) din sistemul de drept respectiv, sau la o altă reglementare juridică concretă (de pildă, o culegere de uzanţe). Prin această particularitate, recepţiunea contractuală se deosebeşte şi de celelalte cazuri de aplicare a legii străine altfel decât ca lex causae (literele A — C de mai sus).

În al doilea rând, spre deosebire de situaţia aplicării legii străine ca lex causae, când aceasta îşi păstrează caracterul de element de drept, în cazul recepţiunii contractuale legea străină este coborâtă la rangul de clauză contractuală, căpătând, astfel, caracterul unui element de fapt, ca şi celelalte clauze ale contractului. Consecinţa directă a acestei deosebiri de natură juridică este aceea că, în timp ce legii străine, ca lex causae, i se aplică instituţii specifice, precum calificarea, retrimiterea, stabilirea conţinutului, consecinţele greşitei aplicări sau interpretări etc. — instituţii la care ne vom referi pe parcursul materiei dreptului internaţional privat —, legea străină recepţionată contractual urmează din punct de vedere al probei, interpretării consecinţelor neaplicării etc. regimul juridic aplicabil clauzelor contractuale, în general.

Pe calea recepţiunii contractuale părţile sunt libere să facă referire la orice lege (reglementare juridică), chiar dacă nu are nici o legătură obiectivă (reală, materială) cu contractul, posibilitate de care ele beneficiază, de altfel, în principiu, şi în cazul aplicării legii străine ca lex causae (sub forma lex voluntatis), aşa cum vom vedea.

În schimb, pe când legea străină recepţionată contractual este ,,îngheţată” în stadiul în care se află la momentul când este încorporată contractului, fără a mai interesa deci, sub acest aspect, eventualele modificări pe care această lege le-ar suferi pe parcursul executării contractului şi nici chiar abrogarea ei, în acest timp, legea străină privită ca lex causae se aplică întotdeauna cu conţinutul său din momentul în care norma conflictuală a forului trimite la ea.

35

CAPITOLUL 5CONFLICTE DE LEGI ÎN SITUAŢII SPECIALE

1. Conflictul de legi în cazul succesiunii de stateIpoteza la care ne referim este cea a dispariţiei unui stat, la al

cărui sistem de drept trimite norma conflictuală română, între momentul naşterii raportului juridic şi cel al litigiului. Problema care se pune este dacă judecătorul dintr-o ţară terţă (în speţă, cel român) va aplica într-un litigiu dat legea statului care a încetat să existe sau cea a statului succesor.

Pentru soluţionarea acestei probleme se impune o distincţie:a) dacă statul străin a fost desfiinţat prin constrângere,

înclinam către o soluţie întemeiată pe ideea ocrotirii intereselor legitime ale persoanelor afectate nemijlocit prin schimbarea abuzivă de suveranitate. Practic, în aplicarea acestei soluţii, urmează a se ţine seama de voinţa reală a părţilor actului juridic şi de principiul că actul trebuie interpretat în sensul de a produce efecte juridice (actus interpretandus est potius ut valeat, quam ut pereat).

b) în cazul în care un stat a fost desfiinţat prin contopire voluntară cu alt stat, se vor aplica regulile de drept tranzitoriu din tratatul de unificare a celor două state, iar, ca principiu, trebuie să se ţină seama de dispoziţiile intertemporale din sistemul de drept străin (la care norma conflictuală română a trimis), iar nu de cele stabilite de legea forului (română).

2. Conflictul de legi în cazul statului nerecunoscutSoluţia general admisă în practica judecatorească şi în

literatura de specialitate este aceea că legile unui stat nerecunoscut de statul forului poate da naştere la conflicte de legi.

În sprijinul acestei soluţii se pot aduce cel puţin următoarele argumente, în esenţă:

a) recunoaşterea statului străin de către statul forului are caracter declarativ, iar nu constitutiv pentru statul respectiv. În caz

36

contrar, consecinţa ar fi încălcarea suveranităţii statului străin respectiv;

b) dacă nu se aplică legile statului nerecunoscut, atunci ar trebui să se aplice cele câte au existat anterior, în acel stat, ceea ce poate duce la consecinţe injuste pentru părţi;

c) fiind vorba de raporturi de drept privat, ar fi injust ca drepturile persoanelor participante să fie micşorate sau înlăturate pe motivul că aceste persoane aparţin unui stat nerecunoscut.

3. Conflictul dintre legile statelor în care coexistă mai multe sisteme legislative

Conflictele între legile statelor în care coexistă mai multe sisteme legislative, şi anume între legile statelor membre ale unei federaţii (ca, de exemplu, S.U.A.) ori între provinciile sau regiunile unui stat (ca, de pildă, în cazul Belgiei, Marii Britanii etc.) — pe care le denumim, în continuare, conflicte interprovinciale — sunt conflicte interne, care se soluţionează conform normelor conflictuale edictate în statele respective. Prevederi în acest sens există în art. 5 din Legea nr. 105/1992, conform cărora, în cazul în care legea străină (se subînţelege, la care normă conflictuală română trimite) aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile

Conflictele de legi interprovinciale prezintă anumite particularităţi care le deosebesc în mod semnificativ faţă de conflictele de legi propriu zise (între sistemele de drept ale diferitelor state suverane), sub mal multe aspecte, şi anume:

a) din punct de vedere al naturii lor, deosebirile rezidă, în esenţă, în următoarele aspecte:

— conflictele interprovinciale nu pun probleme de suveranitate, deoarece apar în cadrul aceluiaşi stat suveran;

— elementul de extraneitate din cadrul acestor conflicte este numai aparent. De aceea, hotărârile judecătoreşti date într-un stat federal se execută în alt stat membru a federaţiei fără exequatur.

37

b) frecvenţa conflictelor de legi interprovinciale este mult mai redusă faţă de cea a conflictelor de legi propriu-zise, deoarece posibilitatea adoptării de legi uniforme (de drept internaţional privat şi de drept material) în cadrul aceluiaşi stat suveran este mai mare. De asemenea, în cazul în care apar, conflictele interprovinciale pot fi soluţionate în cadrul intern al statului suveran respectiv, pe cale jurisdicţională, de către curţile supreme de justiţie, care în principiu sunt unice.

c) regulile soluţionării conflictelor de legi propriu-zise nu sunt în toate cazurile aceleaşi cu cele aplicabile pentru rezolvarea conflictelor de legi interprovinciale. Astfel, de exemplu, dacă statutul persoanei fizice este supus, la nivelul conflictului de legi propriu-zis, legii naţionale, în cadrul conflictului interprovincial punctul de legătură în această materie nu poate fi decât domiciliul (cetăţenia fiind comună pentru toţi resortisanţii statului suveran);

d) excepţia de ordine publică, care poate fi întâlnită în cadrul conflictului de legi propriu-zis, este foarte puţin probabilă în conflictele dintre statele membre ale federaţiei şi este practic inexistentă în conflictele interprovinciale.

e) retrimiterea nu este posibilă între statele federaţiei.Cu toate acestea, poate apare un caz de retrimitere forţată de

gradul al II-lea. Astfel, atunci când norma conflictuală română trimite la legea unui stat federal, ca lege a cetăţeniei, dacă în acel stat nu există o lege federală privind statutul personal, ci numai legi ale statelor componente ale federaţiei, punctul de legătură cetăţenia trebuie schimbat cu domiciliul, care operează o trimitere forţată mai departe (retrimitere de gradul al II-lea), la legea statului membru al federaţiei, care va determina statutul personal.

4. Conflictul interpersonalConflicte interpersonale pot apare în cazul în care, în cadrul

aceluiaşi stat, diferitele grupuri de indivizi (colectivităţi) sunt supuse unor legi diferite — eventual şi unor jurisdicţii diferite (speciale) —, în funcţie de apartenenţa lor la o anumită religie.

38

Asemenea conflicte apar mai ales în probleme de familie, în acele sisteme de drept în care religia produce efecte juridice, precum în dreptul mozaic, musulman, hindus etc.

Conflictele interpersonale prezintă importanţă pentru dreptul internaţional privat român, în cel puţin următoarele situaţii:

a) atunci când norma conflictuală a forului (română) trimite la legea unui asemenea stat, pentru a reglementa statutul personal, trebuie văzut cărei religii îi aparţine persoana în cauză, pentru a se putea astfel stabili ce lege de fond i se aplică.

b) atunci când se pune problema executării în România a unei hotărâri pronunţate de un tribunal confesional din străinătate, instanţa română de exequatur trebuie să verifice şi competenţa acestui tribunal, în conformitate cu legea statului unde hotărârea a fost pronunţată.

CAPITOLUL 6IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVATIzvoarele dreptului internaţional privat se clasifică în interne

şi internaţionale.

1. Izvoarele interne1.1. Actele normativeActele normative sunt principalele izvoare interne ale

dreptului internaţional privat.Acestea se subclasifică în două categorii: izvoare specifice şi

nespecifice ale dreptului internaţional privat.A. Izvoarele specifice ale dreptului internaţional privat

conţin, în marea majoritate, norme conflictuale sau materiale destinate reglementării raporturilor juridice de drept internaţional privat.

Cel mai important izvor specific al acestei ramuri de drept, care conţine în special norme conflictuale, îl constituie Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat (publicată în M.O. nr. 245/1992).

Norme materiale sunt cuprinse în mai multe acte normative care constituie, în mod preponderent, izvoare ale dreptului

39

internaţional privat, precum: Legea nr. 25/1969 privind regimul străinilor în România (republicată in B.Of. nr. 57/1972), H.G. nr. 518/1995 privind unele drepturi şi obligaţii ale personalului român trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar (MO. nr. 154/1995); H.G. nr. 547/ 1990 privind drepturile cetăţenilor români care realizează venituri în valută de la societăţile cu participare românească în străinătate (M.O. nr. 82/1992); H.G. nr. 288/1993 privind şcolarizarea în România a cetăţenilor din alte ţări (republicată în M.O. nr.313/1994); O.G. 60/1998 privind înfiinţarea de extensiuni universitare ale României în străinătate (M.O.308/1998); O.G. 83/1 998 privind impunerea unor venituri realizate din România de persoane fizice şi juridice nerezidente (M.O. 315/1998); L.203/1999 privind permisele de muncă (M.O. 646/1999); O.G. 17/2000 privind stabilirea unor măsuri pentru stimularea revenirii în ţară a specialiştilor tineri (M.O. 36/2000); etc.

B. Izvoarele nespecifice sunt acele acte normative care interesează, în primul rând, alte ramuri de drept, dar care conţin şi norme (conflictuale sau materiale) de drept internaţional privat. Normele materiale de drept internaţional privat din cadrul acestor acte sunt marcate, de regulă, în mod direct, de către legiuitor, prin arătarea faptului că ele se aplică numai sau şi raporturilor juridice cu element de extraneitate.

Menţionăm în continuare cele mai semnificative exemple de acte normative care se încadrează în categoria izvoarelor nespecifice ale ramurii de drept de care ne ocupăm, distingându-le (în mod relativ) după cum conţin norme conflictuale sau materiale de drept internaţional privat.

A) Din categoria actelor normative care prevăd norme conflictuale fac parte: C.civ (art. 885, 1773, 1789); D.-L. nr. 122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine (M.O. 54/1990), art. 4 lit.b, art. 8, 12; Legea-nr.15/1996 privind statutul şi regimul refugiaţilor în România (M.O. 69/1996),

40

art. 24; Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă (M.O. nr. 282/1996), art. 4, 8, 33 etc.; 0.G. 29/1997 privind Codul aerian (M.O. 208/1997), art. 16, 18, 21,25,45,61;O.U.G. nr. 25/1 997 cu privire la adopţie (M.O. nr. 120/1997), art. 11; L.99/1 999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice(M.O. 236/1999), Titlul VI, Cap. VI ,,Operaţiuni internaţionale”

B) Cele mai numeroase sunt actele normative care conţin norme materiale interesând dreptul internaţiona1 privat.

În cadrul acestora, categoria preponderentă o formează actele normative ce cuprind norme de drept material, mai ales cele privind condiţia juridică a străinilor şi românilor în raporturile cu element de extraneitate, dintre care menţionăm: D. 975/1968 cu privire la nume (B.O. 136/1968), art. 20; D.-L. nr. 10/1990 privind regimul paşapoartelor şi al călătoriilor în străinătate (M.O. 6/1990); D.-L. nr.61/1990 privind vânzarea de locuinţe construite din fondurile statului către populaţie (M.0. 22/1990), art. 24,25,26; Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (republicată în M.O.33/1998); Legea fondului funciar, nr.18/1991 (republicată în M.0.1/1998.); Legea cetăţeniei române,nr. 21/1991 (republicată în M.O.98/2000); O.G. nr. 27/1992 privind unele măsuri pentru protecţia patrimoniului cultural naţional (M.O. 215/1992), aprobată, cu modificări, prin Legea nr. 11/1994 privind unele ordonanţe ale Guvernului emise în baza Legii nr. 81/1992 (M.0. 65/1994), completată prin 0.G. nr. 68/1994 privind protejarea patrimoniului cultural naţional (M.0. 247/1994), aprobată, cu modificări, prin Legea nr. 41/1995 (M.0.105/1995); Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere (M.0.182/1992); Legea nr. 16/1994 —Legea arendării (M.0. 91/1994), art. 3; 0.G. nr. 37/1994 privind unele măsuri în legătură cu eliberarea şi păstrarea paşapoartelor (M.O. 245/1994), aprobată, cu modificări, prin Legea nr.144/1994(M.0. 374/1994); Legea nr. 126/1995 privind regimul materiilor explozive (M.0. 298/1995); Legea nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România (M.0. 303/1995), art. 48,56,64; Legea nr. 16/1996 — Legea Arhivelor Naţionale (M.0. 71/1996), art. 20 i 28; Legea nr. 17/1996 privind regimul

41

armelor de foc şi al muniţiilor (M.O. 74/1996), art. 11, 24; L. 105/1996 privind evidenţa populaţiei şi cartea de identitate (M.0. 237/1996); O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe (M.0. 386/1997), art. 1, aprobată prin Legea nr. 241/1998 (M.O. 483/1998), cu modificările ulterioare; Reg. B.N.R. nr.3/1 997 privind efectuarea operaţiunilor valutare (M.0. 395/1997); O.G.65/1997 privind regimul paşapoartelor în România (M.0. 226/1997), aprobată prin Legea nr. 216/1998 (M.O. 446/1998); L. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia (M.O. 448/1998), art. 14 al. 2; L. 219/1998 privind regimul concesiunilor (M.0. 459/ 1998); Legea nr. 54/1998 privind circulaţia juridică a terenurilor (M.O. 102/1998); O.G. 73/1999 privind impozitul pe venit (M.O.419/1999); L.1/2000 pentru reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor agricole şi celor forestiere (M.O. 8/2000), art. 30; L. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte asigurări sociale (M.O. 140/2000), art. 4, 8, 17,23,24,92,138; O.G. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii (M.O. 39/2000), art. 76-77 şi 81.

Norme de drept procesual privind procesele cu element de extraneitate sunt cuprinse în special în C.proc.civ. (de exemplu, art. 2 pct. 1 lit. j), art. 5, 67, 87, 112, 114, 141, 142, 223, 369-371). C. proc. pen. conţine, la rândul său, o normă ce interesează dreptul internaţional privat, în art. 522.

C) Constituţia României (M.O. 233/1991), deoarece reglementează principiile fundamentale ale politicii internaţionale a statului roman, conţine norme care interesează şi dreptul internaţional privat. Dintre acestea menţionăm, cu titlul de exemplu, cele din art. 5 (Cetăţenia), art. 7 (Românii din străinătate), art. 17 (Cetăţenii români în străinătate), art. 18 (Cetăţenii străini şi apatrizii); art. 25 (Libera circulaţie), art. 41 (Protecţia proprietăţii private), art. 54 (Exercitarea drepturilor şi a libertăţilor), art. 134 (Economia), art. 135 (Proprietatea).

42

1.2. Uzanţele internaţionale şi practica judiciară şi arbitrală de drept internaţional privat

Uzanţele internaţionale interesează dreptul internaţional privat, în măsura în care completează şi interpretează normele juridice de drept internaţional privat, întocmai ca şi in dreptul comerţului internaţional .

Practica judiciară şi arbitrală, fără a constitui un izvor al dreptului internaţional privat în sistemul de drept român, prezintă o deosebită importanţă şi în această ramură de drept, rolul său fiind acela de a interpreta şi adapta normele juridice în funcţie de particularităţile raporturilor juridice cu element străin .

2. Izvoarele internaţionale2.1. Enumerarea şi clasificareaIzvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat sunt

tratatele, convenţiile, acordurile internaţionale, etc.,bi şi multinaţionale. Pentru asigurarea unităţii terminologice, vom folosi în continuare termenul general de convenţii internaţionale.

Din punct de vedere al dreptului internaţional privat, aceste izvoare se clasifică, după conţinutul lor, în două categorii, şi anume cele care conţin norme conflictuale şi respectiv, norme materiale (uniforme).

2.2. Izvoare internaţionale conţinând norme conflictualea) Convenţiile internaţionale care cuprind exclusiv norme

conflictuale sunt mai rare. În această categorie intră, de exemplu, Convenţia pentru a reglementa conflictul de lege în materie de căsătorie şi Convenţia pentru a reglementa conflictul de lege şi de jurisdicţie in materie de despărţenie şi de separaţiune de corp, ratificate de România prin D.-L nr. 873/1904; Convenţia privitoare la conflictele de legi relative la efectele căsătoriei asupra drepturilor şi datoriilor soţilor în raporturile lor personale şi asupra averilor soţilor, ratificate prin D.-L nr. 1007/28 februarie 1912 (M.O. 261/1912).

43

b) Regula o formează convenţiile internaţionale care conţin norme conflictuale izolate, principalul lor conţinut formându-l însă normele materiale, în domeniul respectiv de reglementare.

Dintre convenţiile internaţionale multilaterale care conţin norme conflictuale izolate menţionăm, ca exemplu, Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (Viena, 1980), la care România a aderat prin Legea nr. 24/1991 (M.O. nr. 54/1991) şi care conţine, în art. 42, o normă conflictuală privind dreptul şi pretenţia unui terţ întemeiată pe proprietatea intelectuală.

Norme conflictuale izolate se regăsesc însă, cel mai frecvent, în convenţii bilaterale, precum:

— acordurile bilaterale privind promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor, care conţin, practic în toate cazurile, norme conflictuale pentru a desemna sistemul de drept după care se definesc noţiunile fundamentale pe care aceste acorduri le utilizează (investiţie străină, investitor străin etc.) (4); - tratatele de asistenţă juridică în materie civilă, familială şi penală

- convenţiile consulare.2.3. Izvoarele internaţionale conţinând norme materiale

(uniforme)Includerea convenţiilor internaţionale care conţin norme

materiale (uniforme) în categoria izvoarelor dreptului internaţional privat este controversata în literatura de specialitate.

În ceea ce ne priveşte considerăm că normele juridice uniforme cuprinse în convenţii internaţionale nu aparţin, în principiu, dreptului internaţional privat, ci ramurilor de drept sau disciplinelor juridice de care sunt legate prin conţinutul blo (civil, familiei, muncii, proprietate intelectuală etc., iar cele din materia dreptului comercial aparţin disciplinei dreptului comerţului internaţional).

Prin excepţie, pot fi izvoare ale dreptului internaţional privat convenţiile internaţionale (multi şi bilaterale) care reglementează instituţiile juridice care formează domeniul specific al dreptului

44

internaţional privat (mai ales, condiţia juridică a străinului şi românului în dreptul internaţional privat, procesul civil internaţional etc.), sau care sunt strâns legate de aspectele conflictuale.

Astfel, interesează dreptul internaţional privat, prin anumite reglementări ale lor, convenţiile multilaterale ca, de exemplu, Convenţia pentru a reglementa tutela minorilor (D.-L 873/3 iunie 1904),Convenţia privitoare la interdicţie şi la masurile de protecţie analoge (D.-L 1007/28 februarie 1912, în M.O. 261/1912); Convenţia privind procedura civilă, încheiată la Haga la 1 martie 1954, ratificata de România prin Decretul nr. 81/1971; Convenţia asupra cetăţeniei femeii căsătorite, New York (29 ianuarie 1957), la care România a aderat prin Decretul nr. 339/1960 (B.O. 20/1960); Convenţia cu privire la drepturile copilului (Legea nr. 18/1990 pentru ratificare, n M.O. 109/1990); Convenţia europeană in domeniul informării asupra dreptului străin, semnată la Londra la 7 iunie 1968 şi Protocolul adiţional la această convenţie semnat la Strasbourg la 15 martie 1978 (H.G. 153/1991 privind aderarea României, în M.O. 63 bis/1991); precum şi Protocolul privind statutul refugiaţilor (Legea nr. 46/1991 pentru aderarea României, în M.O. 148/1991); Convenţia privind obţinerea pensiei de întreţinere în străinătate (Legea nr. 26/1991 pentru aderarea României, în M.O. 54/1 991); Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii (Legea nr. 100/1992 pentru aderarea României, Tn M.O. 243/1992); Convenţia Europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975 (Legea nr. 101/1992 pentru aderarea României, in M.O. 243/1992); Convenţia privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, adoptată de Adunarea generală a O.N.U. (New York, 10 decembrie 1962), ratificată prin Legea nr. 116/1992 (M.O. 330/1992); Convenţia privind răspunderea civilă pentru daune nucleare şi la Protocolul comun referitor la aplicarea Convenţiei de la Viena şi a Convenţiei de la Paris, la care România a aderat prin Legea

45

nr. 106/1992 (M.O. 258/1992); Convenţia europeană îu materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg la 24 aprilie 1967 (Legea nr. 15/1993 pentru aderarea României, în M.O. 67/1 993); Convenţia asupra măsurilor ce urmează a fi luate pentru interzicerea şi împiedicarea operaţiunilor ilicite de import, export şi transfer de proprietate al bunurilor culturale, adoptată de Conferinţa generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite pentru Educaţie, Ştiinţă şi Cultură la Paris la 14 noiembrie 1979, la care România a aderat prin Legea nr. 79/1993 (M.O. 268/1993); Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiată la Haga la 29 mai 1993 (Legea nr. 84/1994 pentru ratificare, în M.O. 298/1994); Acordul european instituind o asociere între România, pe de o parte, şi Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte, semnat la Bruxelles la 1 februarie 1993 (Legea nr. 20/1993 pentru ratificare, în M.O.73/1993), mai ales Titlul IV (normele privind circulaţia lucrătorilor, dreptul de stabilire, furnizarea de servicii); Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi a protocoalelor adiţionale la această convenţie, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950, în cadrul Consiliului Europei, ratificată de România prin Legea nr. 30/1994 (M.O. 135/1994); Convenţia UNIDROIT privind bunurile culturale furate sau exportate ilegal, adoptată la Roma la 24 iunie 1995, ratificată prin Legea nr. 149/1997 (M.O. 176/1997); Convenţia pentru protecţia patrimoniului arhitectural al Europei, adoptată la Granada la 3 oct. 1985, ratificată prin Legea nr. 157/1997 (M.O. 274/1997); Convenţia cu privire la recunoaşterea atestatelor obţinute în învăţământul superior în statele din regiunea Europei, adoptată la Lisabona la 11 aprilie 1997, ratificată prin Legea nr. 172/1998 (M.O. 382/1998); Convenţia privind compensaţiile suplimentare pentru daune nucleare, adoptata la Viena la 12 sept. 1997, ratificată prin Legea nr. 5/1999 (M.O. 9/1999); Acordul european privind persoanele participante la proceduri în faţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, adoptat la Strasbourg la 5 martie 1996, ratificat prin Legea nr. 33/1999 (M.O. 88/1999); Protocolul din

46

1992 pentru amendarea Convenţiei internaţionale privind răspunderea civilă pentru pagubele produse prin poluarea cu hidrocarburi, încheiat la Londra la 27 noi. 1992, la care România a aderat prin O.G. 15/2000 (M.O. 35/2000); Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale străine, adoptată la Haga la 5 oct. 1961, la care România a aderat prin O.G. 66/1999 (MO. 408/1999), aprobată prin Legea nr. 52/2000 (M.O. nr. 169/2000).

În ceea ce priveşte convenţiile internaţionale bilaterale, sunt izvoare (şi) ale dreptului internaţional privat acelea care sunt legate de domeniul acestei ramuri de drept şi care, tocmai datorită obiectului lor propriu de reglementare, poartă denumiri specifice. Intră in această categorie mai ales tratatele de asistenţă juridică - care conţin nu numai norme conflictuale ci şi reglementări materiale dar şi convenţiile pentru evitarea dublei impuneri, convenţiile privind vizele de călătorie, cele privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti, convenţiile consulare etc.

România a acceptat Statutul Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat prin Legea nr. 25/1991 (publicată în M.O. 54/199 1). Scopul Conferinţei este de a acţiona pentru unificarea progresivă a dreptului internaţional privat (art. 1). În acest fel, România s-a aliniat celorlalte state europene în efortul de armonizare a dreptului internaţional privat şi este de aşteptat ca mai multe convenţii internaţionale elaborate sub egida acestei Conferinţe să fie ratificate de România.

2.4. Raportul dintre izvoarele interne şi cele internaţionale ale dreptului internaţional privat

În caz de concurs În aplicare între izvoarele interne şi cele internaţionale ale dreptului internaţional privat, prevalează izvoarele internaţionale. Această idee se desprinde cu claritate din prevederile art. 10 din Legea nr. 105/1992, conform cărora dispoziţiile acestei legi sunt aplicabile în măsura în care convenţiile internaţionale la care România este parte nu stabilesc o altă reglementare. Dispoziţia are caracter de principiu, fiind aplicabilă pentru raportul dintre convenţiile internaţionale şi orice

47

reglementări interne de drept internaţional privat, ea regăsindu-se, de altfel, în numeroase alte acte normative interne, aşa cum vom vedea pe parcursul expunerii.

48

TITLUL II

PROBLEME GENERALE PRIVIND PRINCIPALELE FELURI DE CONFLICTE CARE POT APARE ÎN LEGĂTURĂ CU RAPORTURILE JURIDICE DE DREPT INTERNAŢIONAL

PRIVAT

1. Precizări prealabileDreptul internaţional privat este, în principal, un drept

conflictual, în sensul că în legătură cu raporturile juridice cu element de extraneitate pe care le reglementează pot apare mai multe tipuri de conflicte.

Având în vedere ordinea logică a apariţiei lor, aceste conflicte sunt, în principal:

a) conflictul de jurisdicţiiObiectul acestui conflict îl constituie răspunsul la problema:

instanţa cărui stat este competentă să soluţioneze litigiul? Aceasta este prima problemă pe care şi-o pune o instanţă de judecată (sau arbitraj) în momentul în care este sesizată în soluţionarea unui litigiu. Numai după soluţionarea acestei probleme şi după ce s-a declarat ea însăşi competentă să soluţioneze cauza, instanţa poate merge mai departe, la soluţionarea celorlalte probleme de drept internaţional privat(conflicte) şi, în final, la rezolvarea pe fond a pricinii.

De conflictul de jurisdicţii ne vom ocupa în titlul dedicat normelor de procedură în litigiile privind raporturile de drept internaţional privat, în volumul II al acestei lucrări.

b) conflictul de legi aplicabile proceduriiAspectele în legătură cu acest conflict urmează a fi analizate,

de asemenea, în titlul dedicat normelor de procedură în litigiile privind raporturile de drept internaţional privat

c) conflictul de calificăriCalificarea şi conflictul de calificări fac obiectul analizei în

continuare, în capitolul 1 din acest titlu.d) conflictul în spaţiu al normelor conflictuale

49

În cazul în care acest conflict este negativ, se poate pune problema retrimiterii, de care ne ocupăm în Capitolul 2 al acestui titlu.

e) conflictul de legi materialeÎn cazul în care norma conflictuală (care, în principiu, este

română) trimite la un sistem de drept străin, se pune problema aplicării legii străine. Această problema se analizează în Capitolul 3 din prezentul titlu.

Sistemul de drept străin normal competent să se aplice unui raport juridic de drept internaţional privat, deoarece norma conflictuală română a trimis la el, poate fi înlăturat de la aplicare, în două cazuri:

— când încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român;

— când a devenit aplicabil prin frauda la lege.Aceste două instituţii juridice fac obiectul Capitolului 4 din

prezentul titlu.f) conflictul de legi în timp şi spaţiuAcestui tip de conflict îi dedicăm capitolul 5 al prezentului

titlu. g) conflictul mobil de legiConflictul mobil de legi face obiectul analizei în Capitolul 6. h) conflictul în timp al normelor conflictualeLa acest tip de conflict ne referim în Capitolul 7.

CAPITOLUL 1CALIFICAREA ŞI CONFLICTUL DE CALIFICĂRI

1. Definiţia calificăriiNorma conflictuală, în ambele sale elemente de structură

(conţinutul şi legătura) este exprimată în noţiuni juridice. De exemplu:

a) conţinutul normei este redat prin noţiuni precum: - starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei

fizice (art. 11 din Legea nr. 105/1992);

50

- persoana juridică (art. 49 din lege);- condiţiile de fond şi de formă ale căsătoriei (art. 18 şi 19

din lege) sau ale actului juridic (art. 69, 71 din lege);- moştenirea (art. 66);- prescripţia extinctivă (art. 147).b) legătura normei conflictuale este exprimată prin noţiuni

precum:- cetăţenia şi domiciliul persoanei fizice (art. 12, 20);- sediul social (art. 40);- locul încheierii contractului (art. 79).In procesul aplicării ei, norma conflictuală

trebuie ,,confruntată” cu raportul juridic concret dintre părţi, care constituie situaţia de fapt, cu scopul de a vedea în conţinutul sau legătura cărei norme conflictuale intră respectivul raport juridic (eventual litigios). Pentru ,,a aduce la acelaşi numitor”, în scopul de a putea fi comparate, cele două elemente ale raţionamentului logico-juridic (silogismului juridic) care se face în acest caz, şi anume norma conflictuală - abstractă - (care reprezintă premisa majora a silogismului juridic) şi raportul juridic - concret - (care formează premisa minoră a aceluiaşi raţionament), este necesar ca acestea să fie calificate.

Calificarea poate fi definită în două moduri, şi anume, pornindu-se de la norma conflictuală către situaţia de fapt (raportul juridic) sau invers. Astfel:

a) calificarea este operaţiunea logico-juridică de determinare a sensului exact şi complet al noţiunilor juridice care exprimă conţinutul şi legătura normei conflictuale, pentru a vedea dacă un raport juridic (o situaţie de fapt concretă) se include (sau nu) în aceste noţiuni;

b) calificarea este interpretarea unui raport juridic (situaţii de fapt concrete), pentru a vedea în conţinutul şi legătura cărei norme conflictuale intră.

Calificarea normei conflictuale este o noţiune similară celei de interpretare a normei juridice, din dreptul comun.

51

2. Conflictul de calificări2.1. Definiţia şi exempleNoţiunile juridice care exprimă conţinutul şi punctul de

legătură al normei conflictuale pot să nu aibă acelaşi înţeles în sistemele de drept care sunt în prezenţă cu privire la un raport juridic. În cazul în care aceeaşi noţiune juridică are accepţiuni diferite în sistemele de drept aplicabile unui raport juridic, există un conflict de calificări.

Conflictul de calificări este, aşadar, situaţia care apare atunci când noţiunile din conţinutul şi/sau legătura unei norme conflictuale au înţelesuri diferite în sistemele de drept susceptibile de a se aplica unui raport juridic.

Prezentăm, în continuare, câteva exemple de conflicte de calificări privind conţinutul şi apoi privind legătura normei conflictuale.

A) Exemple de conflicte de calificări privind conţinutul normei conflictuale.

a) una din ,,speţele lider” (leading case), pe baza cărora s-a fundamentat instituţia calificării în dreptul internaţional privat, este ,,testamentul olandezului”. Speţa a fost soluţionată de instanţele franceze în secolul XIX. Un cetătean olandez a făcut în Franţa un testament olograf. Codul civil olandez din acel timp interzicea cetăţenilor olandezi de a face asemenea testamente şi prevedea că această interdicţie se aplică şi în cazul testamentelor olografe efectuate în străinătate. În faţa instanţelor franceze, investite cu soluţionarea cauzei, problema care s-a pus a fost aceea a calificării noţiunii de ,,testament olograf”. Cele două sisteme de drept în prezenţă (francez şi olandez) interpretau în mod diferit această noţiune. Astfel, conform dreptului francez această noţiune era calificatăăca o problema de formă, şi în consecinţă ea intra în conţinutul normei conflictuale exprimată prin principiul locus regit actum, care trimetea la dreptul francez, ce considera testamentul ca valabil; conform dreptului olandez însă, testamentul olograf era calificat ca o problemă de capacitate a cetăţeanului olandez, şi, în consecinţă, conform normei conflictuale lex patriae, în conţinutul

52

căreia intra testamentul olograf era supusă legii olandeze, care invalida testamentul.

b) un alt exemplu semnificativ se desprinde din practica arbitrală de comerţ internaţional. Astfel, s-a încheiat un contract de vânzare-cumpărare între o firmă română şi o societate în comandită simplă cu sediul în Germania. Conform dreptului german, societăţile în comandită simplă nu au personalitate juridică. Societatea germană a acţionat firma română în faţa instanţei arbitrale de comerţ internaţional pentru pretenţii legate de acest contract. Firma română a ridicat excepţia lipsei capacităţii procesuale active a societăţii germane, invocând faptul că, în conformitate cu dreptul român, o entitate fără personalitate juridică nu poate acţiona în justiţie. Conform dreptului german însă, societăţile în comandită simplă, deşi lipsite de personalitate juridică, beneficiază totuşi de capacitate procesuală. Problema care s-a pus în faţa instanţei arbitrale a fost cea a calificării instituţiei ,,capacităţii procesuale”. Dacă această instituie este calificată ca o problemă de procedură, ea ar fi supusă normei conflictuale lex fori care, în speţă era dreptul român, conform căruia respectiva societate comercială nu ar fi avut capacitate procesuală, fiind lipsită de personalitate juridică. Dacă însă capacitatea procesuală este calificată ca o problemă de capacitate, ea intră în conţinutul normei conflictuale lex societatis (care se referă la statutul organic — inclusiv capacitatea juridică — a societăţilor comerciale) şi care, în speţă, trimite la dreptul german, deoarece sediul societăţii era în Germania. Conform dreptului german, societatea are capacitate procesuală, deşi nu are personalitate juridică. Instanţa arbitrală a făcut calificarea conform dreptului român, care interpretează ,,capacitatea procesuală” ca o problema de capacitate, şi deci a introdus-o în conţinutul normei conflictuale lex societatis, care trimite la dreptul german, conform căruia societatea avea capacitate procesuală. În consecinţă, excepţia lipsei capacităţii procesuale a societalii germane, invocată de partea română, a fost respinsă.

53

c) două importante instituţii juridice, şi anume prescripţia extinctivă a dreptului material la acţiune şi compensaţia, sunt calificate diferit în dreptul român şi în cel anglo-saxon. Astfel, în dreptul român acestea sunt aspecte de fond , ţinând de domeniul contractual dacă apar în acest context, şi deci intră în conţinutul normei conflictuale lex contractus; în dreptul englez şi american ele sunt probleme de procedură, intrând, astfel, în conţinutul normei conflictuale lex fori.

d) dreptul statului de a culege succesiunea vacantă existentă pe teritoriul său poate fi calificat ca un drept de moştenire, supus legii succesiunii (lex succesionis), sau ca un drept originar al statului, decurgând din suveranitatea sa, caz în care se va aplica legea locului situării bunului (lex rei sitae).

e) celebrarea religioasă a căsătoriei este calificabilă ca un aspect ce ţine de condiţiile de fond ale căsătoriei (de capacitatea viitorilor soţi), situaţie în care se aplică legea personală (lex personalis) a acestora, sau ca o problemă de formă a încheierii căsătoriei, supusă legii statului pe teritoriul căruia se încheie. Calificarea, în acest caz, prezintă o deosebită importanţă pentru aprecierea valabilităţii căsătoriei, în situaţia în care ea s-a încheiat, de exemplu, între un cetăţean străin şi unul român (sau între doi cetăţeni români), într-o ţară în care efectele juridice ale căsătoriei religioase sunt admise (de pildă, în Grecia), în condiţiile în care legea română nu recunoaşte efecte juridice decât căsătoriei laice.

B) Exemple de conflicte de calificări privind legătura normei conflictuale

a) sediul social poate fi calificat ca fiind sediul real (conform art. 40 al. 2 din Legea nr. 105/1992) sau sediul statutar al persoanei juridice;

b) momentul şi locul încheierii contractului între absenţi sunt diferite după cum se au în vedere sistemul informării (art. 79 şi 84 din Legea nr. 105/1992, art. 35 C. com. român) sau alte sisteme privind momentul şi locul încheierii contractului (cel al expedierii

54

acceptării, în dreptul englez; cel al recepţiei acceptării, în alte sisteme de drept etc.);

c) locul executării contractului este diferit după cum plata este socotită cherabilă sau portabilă;

d) domiciliul persoanei fizice, în dreptul român este la adresa din localitatea unde persoana îşi are locuinţa statornică (Legea nr. 105/1996 privind evidenţa populaţiei şi cartea de identitate, art. 25 al. 1); în dreptul englez, domiciliul este locul unde persoana are intenţia de stabilire permanentă şi de aceea se apropie de cetăţenie, ca stabilitate.

2.2. Importanţa soluţionării conflictului de calificăriImportanta soluţionării conflictului de calificări este dată de

efectul calificării. Efectul calificării este diferit în funcţie de elementul normei conflictuale care se califică, astfel:

a) atunci când obiectul calificării î1 constituie conţinutul normei conflictuale, modul de soluţionare a conflictului de calificări determină însă norma conflictuală aplicabilă (deci influenţează conflictul de legi) şi schimbă, astfel, sistemul de drept aplicabil ăi deci (posibil) soluţia în speţă.

b) când însă se califică legătura normei conflictuale, modul de soluţionare a conflictului de calificări nu influenţează asupra normei conflictuale, dar determină sistemul de drept aplicabil, şi deci (posibil) soluţia în speţă.

Aşadar, în ambele cazuri, de modul de soluţionare a conflictului de calificări poate depinde, în ultimă instanţă, soluţia pe fondul cauzei, ceea ce scoate suficient în evidenţă importanţa instituţiei calificării.

2.3. Legea după care se face calificarea (legea după care se soluţionează conflictul de calificări)

Sub acest aspect exista o regula şi mai multe excepţii.A) Ca regulă, calificarea se face după legea instanţei sesizate

(lex fori). Această regulă se desprinde din prevederile art. 3 din Legea nr. 105/1992 conform cărora, atunci când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei

55

instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română.

În sprijinul soluţiei calificării după legea forului se pot aduce cel puţin următoarele argumente:

a) normele conflictuale sunt cuprinse în sistemul de drept al forului, adică sunt norme naţionale, în sensul că instanţa aplică, în principiu, propriul său sistem de norme conflictuale. Aşadar, interpretarea acestor norme trebuie să se facă după sistemul de drept care le conţine, adică după lex fori, conform principiului ,,aceluia îi aparţine interpretarea, care a edictat norma” (ejus est interpretari, cujus est condere).

b) un al doilea argument este cel al reducerii la absurd a alternativei calificării după lex fori anume calificarea după legea aplicabilă fondului raportului juridic (Iex causae). Astfel, nu se poate face calificarea după legea fondului cauzei (lex causae) deoarece determinarea acesteia este o operaţiune logico-juridică ulterioara calificării. Mai exact, lex causae este indicată de norma conflictuală, dar norma conflictuală nu este determinată în momentul calificării, ci această normă va fi stabilită tocmai ca urmare a operaţiunii de calificare. Aşadar, ar fi absurd să se califice după o lege care nu este încă determinată în momentul calificării. Singura lege cunoscută în momentul calificării este lex fori deoarece, prin ipoteză, conflictul de jurisdicţii a fost soluţionat in prealabil, asa încât calificarea se poate face numai după această lege.

Interpretarea noţiunilor juridice cuprinse în norma conflictuală a forului se poate face în două moduri:

a) În cazul în care o lege a forului califică (defineşte) ea însaşi noţiunile pe care le foloseşte, atunci interpretarea se va face, desigur, în funcţie de prevederile legii. Această este situaţia cu unele noţiuni din Legea nr. 105/1992. Astfel, de exemplu, în art. 40 al. 3 este definită noţiunea de ,,sediu real”, care constituie punctul de legătură al normei conflictuale privind statutul persoanei juridice (lex societatis); art. 51 din lege precizează că în noţiunea de bunuri imobile, în înţelesul legii, intra şi platformele şi alte

56

instalaţii durabile de exploatare a resurselor submarine situate pe platoul continental al unui stat; în art. 79 al. 2 este calificată noţiunea de loc al încheierii contractului încheiat inter absentes.

b) În lipsa unei definiţii legale a noţiunilor folosite de lege, calificarea se face după conceptele juridice generale ale forului.

Aplicarea regulii privind calificarea după legea forului este tradiţională şi constantă în practica judecătorească şi arbitrală română de comerţ internaţional.

B) Excepţii1e de la calificarea după lex foriSunt excepţii de la calificarea după legea instanţei sesizate

(lex fori) acele situaţii în care calificarea se face după alte legi sau criterii.

Cele mai importante asemenea excepţii sunt următoarele:1) calificarea prin voinţa părţilorAtunci când părţile au determinat ele însele înţelesul

noţiunilor dintr-un act juridic, calificarea acestor noţiuni se face după voinţa părţilor, în temeiul principiului autonomiei de voinţă a părţilor.

2) calificarea legalăÎn unele cazuri, noţiunile utilizate de normele juridice

cuprinse într-o lege internă sau o convenţie internaţională sunt interpretate în chiar textul actului normativ respectiv. În situaţia în care aceste norme sunt conflictuale sau materiale de drept internaţional privat, calificarea legală interesează ramura de drept de care ne ocupăm.

Un exemplu de calificare legală este oferit de art. 51 din Legea nr. 105/1992, care precizează că, în interesul legii, platformele şi alte instalaţii durabile de exploatare a resurselor submarine situate pe platoul continental al unui stat sunt considerate bunuri imobile şi, ca atare, sunt supuse normei conflictuale lex rei sitae.

3) calificarea secundarăSub aspect terminologic, calificarea este ,,secundară” atunci

când este ,,secundum”, adică ulterioară, subsecventă unei calificări principale (primare).

57

Calificarea secundara este, aşadar, cea care se face după ce a operat calificarea principală, în temeiul legii aplicabile fondului cauzei (lex causae). Astfel, calificarea secundară, spre deosebire de cea principală, nu influenţează legea aplicabilă, dar afectează soluţia pe fond. Deoarece se face după lex causae, ea apare ca o problemă de drept intern.

Calificarea secundară poate izvorî din lege, din practica judiciară sau poate fi reţinută de literatura de specialitate.

Ca exemple de calificare secundară legală menţionăm:a) calificarea imobilelor. Conform art. 50 din Legea nr.

105/1992, ,,Natura mobiliară sau imobiliară cât şi conţinutul drepturilor reale asupra bunurilor se determină în conformitate cu legea locului unde se află sau sunt situate, prin derogare de la art. 3 (s. n. )”. Art. 3 prevede regula calificării după legea forului (română), aşa cum am văzut mai sus. Aşadar, prin derogare de la regulă, calificarea imobilelor se face după lex rei sitae, care este lex causae în speţă.

b) calificarea cetăţeniei. Art. 12 al. 1 din Legea nr. 105/1992 prevede că ..Determinarea (s. n .) şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă”. Calificarea cetăţeniei prezintă o deosebită importanţă în dreptul internaţional privat, întrucât cetăţenia este punct de legătură pentru numeroase norme conflictuale, aşa cum am văzut mai sus.

c) stabilirea caracterului licit sau ilicit al unui fapt juridic se face după legea statului unde are loc faptul respectiv (art. 107 din Legea nr. 105/1992).

d) După părerea noastră, art. 159 al. 2 din Legea nr. 105/1992, conform căruia ,,Legea română stabileşte şi dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de drept material” consacră tot o calificare secundară, deoarece problema se pune în cadrul unui proces civil, iar în baza art. 159 al. 1, ,în procesele privind raporturi de drept internaţional privat instanţele române aplică legea română (s. n.), dacă nu s-a dispus altfel în mod expres”. Aşadar, calificarea se face după legea română pentru că această este lex causae în procesele privind raporturile de drept

58

internaţional privat. În acest caz, Iex causae coincide cu lex fori, dar această coincidenţă nu alterează mecanismul logic al calificării secundare.

Practica judiciară, mai ales cea arbitrală de comeţt internaţional, precum şi literatura de specialitate, ne oferă, la rândul lor, numeroase exemple de calificare secundară. Astfel:

a) conform practicii arbitrale de comerţ internaţional, calificarea unei oferte de tranzacţie, făcută de o parte contractantă către cealaltă parte, ca fiind o recunoaştere de datorie care întrerupe cursul termenului de prescripţie extinctivă, este o calificare secundară deoarece se face după legea aplicabilă prescripţiei extinctive (lex contractus), care este lex causae în spţă.

b) calificarea unui contract de vânzare-cumpărare ca fiind civil sau comercial se face după lex contractus, care este lex causae în materie.

c) calificarea răspunderii administratorilor unei societăţi comerciale ca fiind contractuală sau delictuală se face după lex societatis, care este lex causae în cauză.

4) calificarea instituţiilor juridice necunoscute dreptului forului

Instituţiile juridice necunoscute de legea forului se califică, în principiu, după sistemul de drept care le cunoaşte. Practica judecătorească română a oferit exemple în acest sens cu privire la instituţiile ,,trust” şi ,,agency” din dreptul anglo-saxon.

5) calificarea noţiunilor din norma conflictuală străină, în caz de retrimitere

În caz de retrimitere, atunci când norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin, iar acesta, prin norma sa conflictuală, retrimite la dreptul rornân, noţiunile juridice din norma conflictuală străină (care retrimite) se califică după sistemul de drept străin respectiv.

6) Calificarea pe care o fac arbitrii în arbitrajul internaţional ad hoc

Consecinţa firească a faptului că in arbitrajul internaţional ad hoc nu există o lege a forului (lex fori), aşa cum am arătat, este

59

aceea ca tribunalul arbitral nu este ţinut să efectueze calificarea după sistemul de drept al ţării unde statuează. În acest caz, de principiu, calificarea se va face după sistemul de drept pe care arbitrii îl consideră a fi cel mai potrivit un speţă.

60

CAPITOLUL 2CONFLICTUL ÎN SPAŢIU AL NORMELOR

CONFLICTUALE ŞI RETRIMITEREA

1. Conflictul în spaţiu al normelor conflictuale; condiţiile şi definiţia retrimiterii

Există un conflict în spaţiu al normelor conflictuale atunci când sistemele de drept în prezenţă conţin norme conflictuale care au puncte de legătură diferite.

Conflictul se numeşte ,,în spaţiu” deoarece normele conflictuale din sistemele de drept în prezenţă coexistă. Acest conflict se deosebeşte de conflictul în timp al normelor conflictuale, de care ne vom ocupa mai jos.

Conflictul în spaţiu al normelor conflictuale este de două feluri:

A) pozitiv, atunci când fiecare normă conflictuală trimite la propriul său sistem de drept.

De exemplu, se pune problema stării civile a unui cetăţean român cu domiciliul în Anglia. Dacă problema apare în faţa instanţei engleze, aceasta va aplica norma sa conflictuală lex domicilii, care trimite la sistemul de drept englez; dacă însă problema apare în faţa instanţei române, aceasta, conform normei conflictuale lex patriae (art. 12 din Legea nr. 105/1992), va aplica dreptul român.

Conflictul pozitiv de norme conflictuale nu duce la retrimitere.

Acest conflict se soluţionează, în principiu, prin aplicarea normei conflictuale a forului, de către instanţa competentă în so1uţionarea litigiu lui.

B) negativ, în situaţia în care nici una din normele conflictuale în prezenţă nu declară aplicabil propriul sau sistem de drept, ci fie trimite fiecare la sistemul de drept al celuilalt stat, fie trimiterea se face la dreptul unui stat terţ. Aceasta este prima condiţie a retrimiterii. Aceasta condiţie este necesară, dar nu şi suficientă.

61

Pentru a exista retrimitere trebuie să fie întrunită şi o a doua condiţie, care ţine de sensul trimiterii. Astfel, trimiterea de către norma conflictuală a forului la un drept străin se poate face în două sensuri:

a) numai la normele materiale ale sistemului de drept străin. În acest caz se vor aplica aceste norme, fără să existe retrimitere.

b) la întregul sistem de drept străin, deci inclusiv la normele sale conflictuale. În acest caz poate exista retrimitere.

Sensul trimiterii este stabilit de către dreptul forului (lex fori), fiind o problemă de calificare.

Aşadar, pentru a exista retrimitere trebuie întrunite două condiţii cumulative:

a) să existe un conflict negativ între normele conflictuale din sistemele de drept în prezenţă cu privire la un anumit raport juridic;

b) norma conflictuală a forului (a statului instanţei sesizate) să admită retrimiterea, adică să trimită la întregul sistem de drept străin.

Ca definiţie, retrimiterea este situaţia juridică apărută în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept străin, în întregul său (deci inclusiv la normele sale conflictuale), iar acesta din urmă, prin norma sa conflictuală în materie, nu primeşte trimiterea, ci fie trimite înapoi la dreptul statului forului, fie trimite mai departe, la dreptul unui stat terţ.

Retrimiterea este o operaţiune logico-juridică, ce are loc exclusiv în mintea judecătorului (arbitrului) competent să soluţioneze un raport juridic cu element de extraneitate. Ea nu trebuie în nici un caz confundată cu declinarea de competenţă şi nu implică nici o deplasare materială a cauzei (dosarului) de la instanţa investită cu soluţionarea ei.

Ca exemplu pentru retrimitere prezentăm ,,speţă lider” în materie, şi anume speţa ,,Forgo”, soluţionată de instanţele franceze în anul 1878. Un cetăţean bavarez — în condiţiile în care, în acel moment, Bavaria acorda o cetăţenie proprie — (pe nume Forgo) trăieşte cea mai mare parte a vieţii sale în Franţa, unde însă nu

62

dobândeşte domiciliul legal (deoarece nu îndeplineşte formalităţile cerute în acest sens de legea franceză), ci are numai un domiciliu de fapt. Conform legii franceze, Forgo era cetăţean bavarez, cu domiciliul legal în Bavaria. La moarte, lasă o succesiune mobiliară importantă, iar rudele colaterale după mamă (Forgo fiind copil din afara căsătoriei) introduc în faţa instanţei franceze o petiţie de ereditate. Potrivit normei conflictuale franceze lex patriae, succesiunea mobiliară era cârmuită de legea naţională a defunctului (respectiv cea bavareză), care acorda drept de succesiune rudelor colaterale după mamă. Instanţele franceze au constatat însă că norma conflictuală bavareză privind succesiunea mobiliară trimitea înapoi la legea franceză. Aşadar, norma conflictuală bavareză nu accepta trimiterea, ci retrimiterea la dreptul francez. Acceptând retrimiterea, instanţa franceză a aplicat legea succesorală franceză, conform căreia rudele colaterale după mamă nu aveau drept la moştenire şi, în acest fel, succesiunea fiind vacantă, a fost culeasă de statul francez, pe teritoriul căruia se aflau bunurile mobile respective.

2. Formele (felurile) retrimiteriiRetrimiterea este de două feluri:a) retrimitere de gradul I (retrimiterea simplă sau trimiterea

înapoi), care există atunci când norma conflictuală străină retrimite la dreptul forului;

b) retrimitere de gradul al II-lea (retrimitere complexă sau trimitere mai departe), atunci când norma conflictuală străină trimite la dreptul unui stat terţ.

3. Retrimiterea în dreptul intern român3.1. Regula privind admiterea retrimiterii de gradul IDreptul intern român admite, ca regulă, retrimiterea de gradul

I. Conform art. 4 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, dacă legea străină, determinată potrivit normei conflictuale române, retrimite la dreptul român, se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel.

63

Retrimiterea este admisă şi în litigiile de drept al comerţului internaţional. Această soluţie se deduce din Regulile de procedură ale C.A. Rom. (art. 57 alin. 1) care prevăd că ,,Tribunalul arbitral soluţionează litigiul în temeiul... normelor de drept aplicabile...”, dispoziţie identică cu cea din fostele Reguli ale arb. int. C.A.Rom. (art. 42 alin. 1) şi din Regulile arb. ad hoc C.A.Rom. (art. 56 al. 1). Din faptul că textul nu vorbeşte de normele ,,dreptului material (s. n.) aplicabil”, aşa cum făcea art. 38 din Reg. fostei C.A.B. (1976), rezultă că retrimiterea nu mai este respinsă de plano în litigiile de competenţa arbitrajului C.A.Rom.

În favoarea admiterii retrimiterii de gradul I se pot aduce mai multe argumente, care ar justifica soluţia legiuitorului român.

a) trimiterea de către norma conflictuală a forului la un sistem de drept străin constituie o ofertă făcută acestuia de a se aplica, iar nu o obligaţie. Aşadar, în cazul în care dreptul străin, prin norma sa conflictuală nu primeşte trimiterea, ci retrimite la dreptul forului, această retrimitere trebuie acceptată.

b) argumentul unităţii sistemului de drept străin. Dacă norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin, acesta trebuie privit în mod unitar, deci ţinându-se seama inclusiv de normele sale conflictuale. În cazul în care, din sistemul de drept străin, s-ar desprinde normele conflictuale şi s-ar aplica numai cele materiale, unitatea acestuia ar fi afectată, iar acest lucru ar fi făcut din afara sistemului de drept străin respectiv, prin efectul normei conflictuale a forului, ceea ce nu este admisibil.

c) retrimiterea de gradul I asigură o coordonare a sistemelor de drept în prezenţă, în sensul că normele conflictuale ale ambelor sisteme de drept sunt deopotrivă aplicate. Aşadar, în nici unul dintre aceste sisteme de drept nu se poate invoca faptul că propria sa normă conflictuală nu ar fi fost respectată. În consecinţă, hotărârea judecătorească (arbitrală) pronunţată în ţara forului, în urma retrimiterii, are deplină îndreptăţire să i se recunoască efectele, nu numai în ţara forului, ci şi în statul străin a cărui normă conflictuală a retrimis la dreptul forului.

64

3.2. Excepţiile de la regulăPrin excepţie, retrimiterea de gradul I nu este admisă în

dreptul internaţional privat român, în cazurile în care legea prevede în mod expres astfel.

O asemenea excepţie este reglementată de art. 85 din Legea nr.105/1992, conform căruia Legea străină aplicabilă contractului, în temeiul prezentului capitol, cuprinde dispoziţiile sale de drept material, în afară de normele ei conflictuale”. Acest articol, deşi este cuprins în secţiunea I (Condiţiile de fond ale contractului) din Capitolul VIII (Obligaţiile contractuale şi extracontractuale) se aplică, după cum textul prevede în mod expres, în cazul tuturor aspectelor contractuale la care se referă acest capitol, deci nu numai la cele privind condiţiile de fond ale contractului (la care se referă secţiunea I), ci şi la condiţiile de formă şi publicitate (Secţiunea a II-a), precum şi în cazul diferitelor tipuri speciale de contracte (de vânzare, de intermediere, de muncă şi alte contracte) la care se referă celelalte secţiuni ale aceluiaşi capitol.

Explicaţia acestei excepţii este diferită după cum părţile au desemnat sau nu legea aplicabilă contractului lor.

Astfel, în cazul în care părţile, prin voinţa lor (a cărei forţă juridică în materie este acceptată de art. 73 din Legea nr. 105/1992) au declarat ca aplicabil raportului lor juridic un drept străin (lex voluntatis), există o puternică prezumţie că ele au dorit să li se aplice dreptul material străin, iar nu şi normele conflictuale ale acestuia, care le-ar putea supune riscului de trimitere la dreptul altui stat. Aşadar, în acest caz, explicaţia excepţiei de la regulă rezidă în necesitatea respectării principiului autonomiei de voinţă a părţilor.

În lipsa alegerii unei lex voluntatis, atunci când legea aplicabilă se determină printr-o localizare obiectivă a contractului (art. 77 şi urm. din Legea nr. 105/1992), raţiunea înlăturării retrimiterii constă, credem, în incompatibilitatea acestei instituţii cu principiul statuat de art. 77, conform căruia contractul este supus legii statutului în care prezintă legăturile cele mai strânse.

65

3.3. Retrimiterea de gradul al II-lea nu este admisăÎn dreptul român, retrimiterea de gradul al II-lea nu este

admisă. Această idee este exprimată cu claritate în art. 4 al. 2 din Legea nr. 105/1992, conform căruia ,,Retrimiterea făcută de legea străină la dreptul altui stat este fără efect”.

Din formularea textului rezultă că, în cazul în care norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin, iar acesta, prin norma sa conflictuală în materie, trimite mai departe la dreptul unui stat terţ, se va aplica dreptul material al statului la care norma conflictuală română a trimis. Aşadar, nu se va aplica dreptul material al forului.

Justificarea refuzului retrimiterii de gradul al II-lea în dreptul român constă, credem, în nesiguranţa juridică pe care această instituţie o generează. Dacă s-ar admite situaţii absurde, şi anume atunci când norma conflictuală a statului terţ ar trimite şi mai departe, la un al patrulea sistem de drept ş.a.m.d., ceea ce ar duce, aşa cum se exprimă literatura de specialitate, la înconjurul (teoretic) al lumii.

3.4. Concluzie privind admisibilitatea retrimiteriiÎn ultimă analiză, admiterea retrimiterii, ca instituţie juridică,

sau numai a uneia dintre formele sale, constituie o problemă de politică legislativă a statului forului (în speţă, a celui român).

Admiterea retrimiterii în dreptul român este o consecinţă logică a considerării dreptului străin ca un element de drept, iar nu de fapt, aşa cum vom vedea în capitolul următor. Numai în cazul în care dreptul străin, la care norma conflictuală română trimite, este privit ca un element de drept se poate considera, fără riscul unei contradicţii logice, că retrimiterea este posibilă, deoarece numai o normă de drept poate retrimite.

4. Retrimiterea în convenţiile internaţionale la care România este parte şi în practica judiciară română

Unele convenţii internaţionale la care România este parte admit retrimiterea.

66

Aceasta este situaţia, de pildă, în Convenţia pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane ale altor state, încheiată la Washington la 18 martie 1965 (ratificată prin Decretul nr. 62/175, în B.O. 56/1975). Art. 42 din convenţie prevede că ,,în lipsa unui acord între părţi, tribunalul aplică dreptul statului contractant parte la diferend — inclusiv reguli referitoare la conflictele de legi - (s. n. )...”.

Similar, Regulile uniforme privind contractu1 de transport internaţional feroviar al călătorilor şi bagajelor (CIV), şi Regulile uniforme privind contractu1 de transport internaţional feroviar al mărfurilor (CIM), care formează Apendicele A şi respectiv, B la Convenţia cu privire la transporturile internaţionale feroviare (COTIF) din 9 mai 1980 (la care România a aderat prin D. nr. 100/1983, în B.O. nr. 23/1983) prevăd că ,,Prin drept naţional se înţelege dreptul statului în care cel îndreptăţit îşi valorifică drepturile sale, inclusiv regulile relative la conflictele de legi” (art. 9 şi, respectiv, 10).

Într-o apreciere de principiu considerăm că, în cazul în care o convenţie internaţională conţine norme conflictuale, în lipsa unei prevederi exprese care să o înlăture, retrimiterea este posibilă.

În practica judiciară antebelică, retrimiterea a fost extrem de rară, iar în perioada de după cel de-al doilea război mondial ea a fost aproape inexistentă, atât în practica judecătorească, cât şi în cea arbitrală de comerţ internaţional.

5. Trimiterea la legea unul stat în care coexistă mai multe sisteme legislative (retrimiterea şi conflictele interprovinciale)

În cazul în care norma conflictuală română trimite la o lege străină, aparţinând unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acestui stat determină dispoziţiile aplicabile (art. 5 din Legea nr. 105/1992). Aşadar, după legea statului federal, la care norma conflictuală română a trimis, instanţa română va stabili dacă în speţă este aplicabilă o normă conflictuală federală sau, în lipsă, norma conflictuală a căruia (căreia) dintre statele (provinciile) federaţiei va fi luată în consideraţie. Determinarea

67

normei conflictuale aplicabile, în cadrul statului federal, apare, astfel, ca fiind o problemă de drept intern a acestui stat.

Remarcăm faptul că trimiterea la legea unui stat federal ridică probleme mai ales în cazul în care norma conflictuală română, care trimite, are ca punct de legătură cetăţenia (lex patriae), pentru că cetăţenia este unică în statele federale iar dacă nu există o lege federală în domeniile la care cetăţenia este punct de legătură, pentru localizarea persoanei fizice în spaţiu (într-una sau alta din entităţile componente ale federaţiei), trebuie schimbat acest punct de legătură cu unul teritorial (domiciliul, reşedinţa etc.), care va fi indicat de legea statului federal respectiv. Privită prin prisma dreptului român, această schimbare a punctului de legătură apare ca o retrimitere forţată de gradul al II-lea, de la legea federală la legea unui stat membru al federaţiei. Operaţiunea nu constituie însă o excepţie propriu-zisă de la interdicţia acestei forme de retrimitere în dreptul nostru, deoarece trimiterea mai departe se face în cadrul statului federal străin, de la legea federală la cea a unei entităţi componente a acestuia, iar nu către legea unui stat terţ.

În cazul în care norma conflictuală română (care trimite) are un punct de legătură teritorial (sediul persoanei juridice, locul situării bunului, locul încheierii contractului etc.), o asemenea retrimitere forţată, în principiu, nu există deoarece se va aplica norma conflictuală a entităţii componente a federaţiei în cadrul căreia respectivul punct de legătură se localizează.

Oricum, dreptul statului străin determină dispoziţiile aplicabile, aşa încât prevederile art. 5 din Legea nr. 105/1992 au deplină aplicabilitate, în toate cazurile.

6. Modificarea normei conflictuale străine care retrimiteÎn cazul în care norma conflictuală română trimite la un

sistem de drept străin iar, între momentul naşterii raportului juridic şi cel al litigiului norma conflictuală străină se modifică (în sensul că cea anterioară admitea retrimiterea, iar cea ulterioară, nu — sau invers), se pune o problemă de drept tranzitoriu specifică. Această problemă se soluţionează conform principiilor generale ale

68

dreptului tranzitoriu internaţional (la care ne referim mai jos), şi anume după regulile de drept tranzitoriu din legea străină (lex causae), care conţine norma conflictuală care retrimite. În principiu, în aplicarea regulii tempus regit actum şi a neretroactivităţii legii noi, se va avea în vedere norma conflictuală străină în vigoare la momentul încheierii actului.

CAPITOLUL 3APLCAREA LEGII STRĂINE CA LEX CAUSAE1. Aspecte generaleNorma conflictuală română poate trimite, fie la sistemul de

drept român, fie la unul străin. În primul caz, judecătorul (arbitrul) român, după epuizarea raţionamentului conflictual, va aplica pe fond dreptul român, ca şi în cazul unui raport juridic fără element de extraneitate. În situaţia în care însă norma conflictuală trimite Ia un sistem de drept străin, se pun anumite probleme specifice şi după depăşirea momentului conflictual, care face obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat.

Aplicarea dreptului străin este obligatorie dacă norma conflictuală română trimite la ea, în caz contrar fiind încălcată, în primul rând, norma conflictuală română. Obligativitatea aplicării legii străine, atunci când normele conflictuale române îi atribuie competenţa, izvorâte din caracterul, de regulă, imperativ al acestor norme, sau, în lipsa acestui caracter, din necesitatea respectării principiului autonomiei de voinţă a părţilor (de exemplu, în cazul în care dreptul străin este lex voluntatis). Practica judecătorească şi arbitral. română de comerţ internaţional sunt constante în acest sens.

Atunci când aplicarea legii străine (ca, de altfel, şi a legii române) este consecinţa faptului că o normă conflictuală trimite la ea, acea lege este privită ca un întreg sistem de drept (lex causae), respectiv ca totalitate a izvoarelor de drept din statul în cauză, aşa cum am arătat. Problema dacă, din sistemul de drept străin, se iau în considerare numai normele materiale, sau şi cele conflictuale

69

(ceea ce face posibilă retrimiterea), depinde de sensul retrimiterii şi constituie o problemă de calificare, guvernată de lex fori.

2. Aplicarea legii străine este independentă, în principiu, de condiţia identităţii de reglementare (a reciprocităţii)

Conform dispoziţiilor art. 6 al. 1 din Legea nr. 105/1992, aplicarea legii străine este independentă de condiţia cazului în care, prin această lege sau prin legi speciale se prevede altfel. În acest caz, noţiunea de ,,reciprocitate” este privită În sensul de identitate de reglementare în cele două sisteme de drept în prezenţă (român şi străin).

Condiţia reciprocităţii nu este cerută, ca regulă, nici la nivelul normelor conflictuale, nici a celor materiale.

Privind lucrurile la nivelul normelor conflictuale, din prevederea legala precizată rezultă că, de regulă, o lege străină, la care norma conflictuală română trimite, se va aplica chiar dacă sistemul de drept străin nu are aceeaşi normă conflictuală ca şi cea din dreptul român. Mai precis, este indiferent dacă norma conflictuală din sistemul de drept străin are acelaşi punct de legătură cu cea a forului şi deci, în cazul în care s-ar aplica, ea ar trimite, prin reciprocitate, la dreptul forului , sau nu.

Această idee se desprinde din prevederile art. 168 al. 2 din Legea nr. 105/1992, conform cărora ,,Recunoaşterea (unei hotărâri judecătoreşti străine) nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul intemaioana1 privat român...”.

De la această regulă există însă o excepţie, dedusă din prevederile ultimei părţi din art. 168 al. 2, precitat, care continuă cu precizarea ,,…afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române.” De aici rezultă că norma conflictuală străină, aplicabilă privind starea civilă şi capacitatea persoanei fizice, implicit trebuie să aibă ace1aşi punct de legătură (cetăţenia), ca şi norma conflictuală română în materie, pentru ca, astfel, să trimită, în ceea ce priveşte starea şi capacitatea cetăţenilor români, la legea română.

70

b) reciprocitatea nu este cerută nici la nivelul normelor materiale. În consecinţă, ca regulă, nu este obligatoriu ca, într-o anumită ipoteză, dreptul străin să conţină aceeaşi dispoziţie cu cea din legea română. Practic, aceasta înseamnă că, de principiu, un drept al unei persoane străine sau un efect al actului unei autorităţi străine poate fi acordat, respectiv recunoscut, în România, chiar dacă persoanele sau actele supuse legii forului nu se bucură de acelaşi tratament în ţara străină respectivă.

Prin excepţie, aşa cum precizează art. 6 al. 1 din Legea nr. 105/1992, prin această lege sau prin legi speciale se poate prevedea condiţia reciprocităţii. În acest caz, aplicarea legii străine — adică recunoaşterea, în ţara străină, a unui drept similar pentru o persoană română sau a aceluiaşi efect pentru actul unei autorităţi române — apare ca o condiţie a aplicării, simetrice, a legii forului.

Legea nr. 105/1992 cere expres condiţia reciprocităţii, în următoarele cazuri:

a) art. 43 al. 2 — Persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România, printre altele, ,,sub condiţia reciprocităţii”;

b) art. 162 al. 3 — Scutirea de supralegalizare a actelor oficiale întocmite sau legalizate de o autoritate străină este permisă, printre altele, şi ,,pe bază de reciprocitate”;

c) art. 163 a!. 2 — ,,Cetăţenii străini beneficiază în faţa instanţelor române, în procesele privind raporturile de drept internaţional privat, de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de procedură, precum şi de asistenţă juridică gratuită, în aceeaşi măsură şi în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, sub condiţia reciprocităţii cu statul de cetăţenie sau de domiciliu al so1icitanţilor”;

d) art. 163 al. 3 ,,Sub aceeaşi condiţie a reciprocităţii, reclamantul de cetăţenie străină nu poate fi obligat să depună cauţiune ori vreo altă garanţie, pentru motivul că este străin sau că nu are domiciliul sau sediu1 în România;

e) art. 176 al. 1 lit. c) — Hotărârile judecătoreşti străine pot fi recunoscute în România, spre a beneficia de puterea lucrului

71

judecat, dacă este întrunită, alături de altele, condiţia ca ,,să existe reciprocitate în ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea”.

De asemenea, condiţia reciprocităţii poate fi prevăzută în legi speciale.

De exemplu:a) art. 76 din O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi

fundaţii prevede că persoanele juridice străine fără scop_patrimonial pot fi recunoscute în România, ,,sub condiţia reciprocităţii”;

b) art. 19 din D.-L. nr. 122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine arată că, atunci când prin convenţii sau acorduri internaţionale la care România este parte se stabilesc alte condiţii de autorizare şi funcţionare a reprezentanţelor decât cele prevăzute de acest act normativ, se vor aplica dispoziţiile cuprinse în acele convenţii sau acorduri. Aşadar, în acest caz, este cerută reciprocitatea diplomatică.

Reciprocitatea poate fi, în principiu, de trei feluri:a) legislativă, atunci când în ţara străină există norme juridice

care prevăd aceleaşi drepturi pentru entităţile juridice române similare. Aşadar, în acest caz, izvorul reciprocităţii îl constituie identitatea dispoziţii1or legale interne din statele în prezenţă;

b) diplomatică, atunci când reciprocitatea izvorăşte dintr-o convenţie internaţională la care respectivele state sunt părţi;

c) de fapt, atunci când ea este aplicată în practica autorităţilor competente din statele respective.

Conform prevederilor art. 6 al. 2 din Legea nr. 105/1992, în cazul în care, pentru aplicarea legii străine este cerută condiţia reciprocităţii de fapt, îndeplinirea ei este prezumată până la dovada contrară. Este cerută, aşadar, de o prezumţie relativă (iuris tantum). Conform ace1uiaşi text, dovada reciprocităţii de fapt se solicită, de către autoritatea judiciară interesată, Ministerului Justiţiei, care stabileşte situaţia reală prin consultare cu Ministerul Afacerilor Externe.

72

În cazul existenţei condiţiei reciprocităţii, legea străină nu este aplicată ca lex causae, ci ca o condiţie a ap1icării legii forului,

3. Titlul cu care este aplicat dreptul străin în România3.1. Aspecte generaleSpre deosebire de alte sisteme de drept (spre exemplu, cel

englez, francez, american), unde dreptul străin este considerat un element de fapt (cu anumite nuanţe şi particularităţi pentru fiecare sistem de drept în parte), în concepţia juridică românească actuală, dreptul străin, la care norma conflictuală română trimite, este un element de drept. Aşadar, dreptul străin este aplicat în România cu acelaşi titlu ca şi dreptul naţional, situaţie din care rezultă mai multe consecinţe juridice importante. Cu toate acestea, dată fiind natura lui extranee, dreptul străin nu poate fi asimilat total dreptului forului, în ceea ce priveşte efectul lui în ţară, ceea ce face ca de la ,,regimul naţional” aplicabil acestuia să existe anumite excepţii şi atenuări.

Analizăm, în continuare, principalele consecinţe ale considerării dreptului străin ca element de drept, în faţa autorităţilor jurisdicţiona1e româneşti, precum şi deosebirile care există între acesta şi dreptul naţional.

0 remarca prealabilă se impune: prin drept străin se înţeleg atât normele materiale, cât şi cele conflictuale străine, la care normele conflictuale române trimit.

3.2. Invocarea legii străine în faţa autorităţilor foruluiAplicarea dreptului străin într-un raport juridic cu element de

extraneitate poate fi invocată, atât din oficiu de către instanţa de judecată (arbitraj), cât şi de partea interesată.

a) Astfel, pe de o parte, instanţa de judecată, în temeiul rolului activ (art. 129 şi 130 C. proc. civ.) poate invoca din oficiu şi pune în discuţia părţilor aplicarea unei legi străine, în cazul în care norma conflictuală română trimite la ea. Această posibilitate este aplicabilă, în principiu, şi pentru arbitraj, precum şi pentru orice autoritate jurisdicţională română competentă.

Mai mult decât atât, în cazul în care norma conflictuală română este imperativă (ceea ce se întâmplă în marea majoritate a

73

cazurilor, excepţii făcând numai normele conflictuale din materia contractelor, unde funcţionează principiul autonomiei de voinţă a părţilor), instanţa română este chiar obligată să invoce dreptul străin, atunci când norma conflictuală trimite la ea.

b) Pe de altă parte, orice parte interesată poate invoca în faţa instanţei un drept străin, în temeiul principiului disponibilităţii.

În aplicarea aceluiaşi principiu, părţile prin acordul lor (sau partea care are interesul) pot (poate) renunţa la aplicarea dreptului străin, atunci când norma conflictuală română care trimite la el nu este imperativă. Astfel, de exemplu, dacă părţile au inserat în contractul lor o ,,clauză de alegere a legii aplicabile” (pactum de lege utenda), în favoarea dreptului străin, ele pot renunţa la beneficiul acesteia, rămânând în sfera dreptului român.

În concluzie, din cele arătate mai sus, rezultă că dreptul român îmbină, sub aspectul invocării legii străine, principiul rolului activ al judecătorului, cu cel al disponibilităţii părţilor.

3.3. Sarcina probei legii străineÎn dreptul român sarcina probei legii străine se împarte între

judecător (arbitru) şi părţi.Astfel, instanţa de judecată, datorită caracterului obligatoriu

al aplicării dreptului străin (în cazul în care norma conflictuală română prevede astfel), precum şi în temeiul principiului rolului activ al judecătorului (art. 129 şi 130 C. proc .civ.), va trebui să depună toate diligenţele pentru aflarea conţinutului şi înţelesului, corecte şi complete, ale legii străine, în cazul în care norma conflictuală română trimite Ia ea. În acest scop, instanţa poate dispune, chiar şi din oficiu, toate mijloacele de probă pe care le consideră adecvate, aşa cum vom vedea imediat mai jos.

Sub aspectul la care ne referim, exista însă o deosebire importantă între dreptul străin şi cel naţional, constând în aceea că, pentru cel dintâi nu se aplică prezumţia că ,,judecătorul cunoaşte legea” (,jura novit curia”). Ca urmare, sarcina probei legii străine nu incumbă exclusiv judecătorului, ci această sarcină este împărţită între aceleaşi părţi. Această idee este exprimată în art. 7 al. 2 din Legea 105/1 992, conform căruia ,,Partea care invocă o lege străină

74

poate fi obligată să facă dovada conţinutului ei”. Din formularea textului rezultă că apelarea de către judecător la sprijinul părţilor pentru determinarea conţinutului dreptului străin aplicabil nu este o obligaţie, ci o facultate pentru acesta, de care va uza, practic, desigur, mai ales în cazul în care dreptul străin este mai dificil de probat.

Împărţirea sarcinii probei legii străine între arbitru şi părţi este aplicabilă şi în litigiile supuse arbitrajului comercial internaţional. Regulile de procedură ale C. A. Rom. prevăd, în art. 36 al. 1 lit. e), că în cererea scrisă de arbitrare părţile trebuie să arate ,,motivele de fapt şi de drept pe care se sprijină fiecare capăt de cerere, cu trimitere la înscrisurile doveditoare corespunzătoare sau la alte probe.” În aceste noţiuni se includ, desigur, şi probele privind conţinutul legii străine, pe care o invocă.

3.4. Interpretarea legii străineInterpretarea dreptului străin, la care norma conflictuală

română a trimis, se face, în principiu, după regulile de interpretare existente în respectivul sistem de drept. Aşadar, atât ierarhia surselor de interpretare, cât şi regulile aplicabile în materie vor fi guvernate exclusiv de dreptul străin.

3.5. Căile de atac în cazul greşitei aplicări sau interpretări a legii străine

în cazul greşitei aplicări sau interpretări a legii străine, căile de atac sunt aceleaşi cu cele aplicabile pentru dreptul naţional, cu o singura excepţie.

a) Astfel, în ceea ce priveşte căile ordinare de atac ale apelului (art. 282-298 C. proc. civ., modificat prin Legea nr. 59/1993) şi recursului (art. 299-316 C. proc. civ., după aceeaşi modificare), este neîndoielnic că partea interesată poate apela la ele, în cazul în care consideră că legea străină, pe care instanţele inferioare au aplicat-o în hotărârile lor, a fost greşit aplicată sau interpretată.

b) De asemenea sunt aplicabile, în situaţia la care ne referim, căile extraordinare de atac care se află la îndemâna părţilor, şi anume contestaţia în anulare (art. 317-321 C. proc .civ.) şi

75

revizuirea (art. 322-328 C. proc. civ.), dacă se întrunesc condiţiile din textele respective.

d) În ceea ce priveşte recursul în interesul legii, care nu este nici el o cale de atac la îndemâna părţilor, art. 329 C. proc. civ., modificat, prevede că ,,Procurorul general, din oficiu sau la cererea ministrului justiţiei, are dreptul, pentru a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii (s. n.), să ceară Curţii Supreme de Justiţie să se pronunţe asupra chestiunilor de drept (s. n.) care au primit o soluţionare diferită din partea instanţelor judecătoreşti. Soluţiile se pronunţă numai în interesul legii, nu au efect asupra hotărârilor judecătoreşti examinate şi nici cu privire la situaţia părţilor din aceste procese. Dezlegarea dată problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instanţă”.

După părerea noastră, recursul în interesul legii, care ia locul fostelor decizii de îndrumare ale Curţii Supreme de Justiţie (Tribunalului Suprem) nu poate fi promovat de procurorul general al României pentru greşita aplicare sau interpretare a legii străine, pentru cel puţin următoarele considerente:

a) rolul instanţei supreme a României este, aşa cum se subînţe1ege din textul de lege precitat, acela de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii — se subînţe1ege, române, pe întreg teritoriul ţării, iar nu a 1egii străine, a cărei unitară interpretare cade în sarcina autorităţilor competente ale statului respectiv.

b) din moment ce soluţiile date de C.S.J. în interesul legii nu au efect asupra hotărârilor judecătoreşti examinate şi nici cu privire la situaţia părţilor din respectivele procese, rezultă că nu există interesul direct al părţilor de a solicita promovarea acestui recurs.

În schimb, recursul în interesul legii poate fi promovat pentru greşita aplicare sau interpretare a normei conflictuale române, care fiind o normă naţională, aplicarea ei unitară pe întreg teritoriul ţării cade în sarcina C.S.J. În acest mod, indirect, se pot corecta şi eventualele trimiteri eronate pe care instanţele judecătoreşti române le-au făcut la un drept străin, prin aplicarea incorectă a normei conflictuale române.

76

4. Mijloacele de probă a legii străine

4.1. Reglementarea de drept internÎn dreptul român funcţionează principiul libertăţii instanţei şi

a părţilor în alegerea mijloacelor de dovadă a legii străine, la care norma conflictuală română trimite. Acest principiu este consacrat în art. 7 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, conform căruia: ,,Conţinutul legii străine se stabileşte de instanţa judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat”.

Este de dorit, pentru veridicitatea documentării, ca legile străine să fie probate prin surse scrise directe, precum culegeri de legi, de jurisprudenţă etc.

În practica judiciară şi arbitrală română de comerţ internaţional au fost utilizate însă şi alte mijloace de probă, unele indirecte, procurate fie de la autorităţi competente din statul străin, fie de la diferite organisme reprezentative ale acestuia din România.

Astfel, de exemplu, ca mijloace de probă provenite de la autorităţile statului străin, s-au utilizat certificate eliberate de ministrul justiţiei al statului străin, certificate de cutumă sau alte atestări provenind de la notarii publici, de la Camera de Comerţ din acel stat etc.

Practica arbitrală de comerţ internaţional a utilizat în mod constant, pentru cunoaşterea reglementărilor unui drept străin, certificatele de cutumă eliberate de un specialist recunoscut din ţara străină respectivă. Aşa cum s-a arătat într-o speţă cu valoare de principiu, întruneşte condiţiile necesare pentru emiterea unui asemenea certificat şi un avocat din ţara respectivă, cu diplome universitare, cu experienţă îndelungată şi care are dreptul de a pleda înaintea instanţei supreme a acelui stat. Certificatul de cutumă beneficiază în litigiul arbitral de valoarea probatorie pe care legea procedurală română o atribuie unui raport de expertiză. Partea adversa îl poate deci combate prin atestări contrare. în lipsă

77

de asemenea contraprobă, certificatul respectiv constituie o sursă de informare pe deplin credibilă.

Dintre sursele de documentare privind legea străină, procurate pe plan intern, menţionăm certificatele eliberate de ambasadele sau consulatele statelor respective în România, informaţii de la organizaţiile de cult corespondente din România etc.

Legea nr. 105/1992, în art. 7 alin. 1 precitat, menţionează expres posibilitatea dovedirii legii străine prin apelarea la expertiză, soluţie care a fost însă relativ puţin aplicată în practică, până în prezent. În cazul în care se apelează la avizul unui expert proba va fi dispusă şi administrată conform legii române, ca orice altă probă în faţa instanţelor naţionale (art. 161 al. 5 din Legea nr. 105/1992).

În ceea ce priveşte forţa probantă a mijloacelor de dovadă provenind din străinătate, în principiu, ea trebuie asimilată celei prevăzute de legea română. Astfel, dacă proba utilizată are caracter oficial, ea face dovadă irefragabilă, dar dacă îi lipseşte acest caracter ea va fi crezută juris tantum, putând fi, cu alte cuvinte, combătută prin dovada contrară.

Instanţele judecătoreşti române nu sunt abilitate, în principiu, să ia legătura directă cu instanţele statului străin, şi nici cu ambasadele sau alte organisme de reprezentare ale acestor state, din România, ci trebuie să ceară sprijinul, în acest scop, al Ministerului Justiţiei român, care va contacta direct aceste instituţii sau organisme prin intermediul M.A.E. Ministerul Justiţiei are o direcţie specială care se ocupă cu acest gen de activităţi, conform prevederilor H.G nr. 65/1997 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Justiţiei (publicată în M.O. nr. 4311997), modificată cel mai recent — în ceea ce priveşte structura organizatorică — prin H.G. nr. 631/1999 (M.O. 379/1999).

4.2. Prevederi cuprinse în convenţiile internaţionale la care România este parte

78

Prin aderarea la Convenţia europeană în domeniul informării asupra dreptului străin, semnată la Londra la 7 iunie 1968 şi la Protocolul adiţional la această convenţie semnat la Strasbourg la 15 martie 1978 (H.G. nr. 153/1991 privind aderarea României, publicat în M.O. 63 bis/199l), România a intrat în circuitul european de informaţie asupra dreptului altor state, facilitându-se, astfel, în mod esenţial, posibilităţile de probă a legii străine. Conform convenţiei, statele contractante se angajează să transmită, conform convenţiei, informaţii privind dreptul lor în domeniul civil şi comercial, precum şi al procedurii civile şi comerciale şi al organizării judiciare (art. 1). Protocolul adiţional la convenţie extinde această obligaţie şi asupra domeniului penal şi al procedurii penale. Organul naţional de legătură, din partea României, este Ministerul Justiţiei. Cererea de informaţii trebuie să emane însă întotdeauna de la o autoritate judiciară şi poate fi făcută numai atunci când un proces a fost deja pornit (art. 3). Răspunsul la cerere trebuie să aibă drept scop informarea autorităţii solicitante, în mod obiectiv şi imparţial, asupra dreptului statului solicitat. Răspunsul va cuprinde, după caz, texte de legi, regulamente şi decizii judiciare, putând fi însoţit de lucrări de doctrină, lucrări pregătitoare şi, eventual, de comentarii explicative (art. 7). Statul solicitat poate refuza să dea curs cererii de informaţii atunci când interesele sale sunt afectate de litigiul care a ocazionat formularea cererii sau atunci când consideră că răspunsul ar fi de natură să aducă atingere suveranităţii sau securităţii sale (art. 11). Răspunsul la cererea de informaţii trebuie dat cât mai repede posibil (art. 12) şi se redactează, în principiu, ca cererea, în limba statului solicitat (art. 14). Cheltuielile ocazionate de cerere sunt suportate de statul solicitant (art. 15).

Tratatele bilaterale de asistenţă juridică încheiate de România prevăd, în mod invariabil, la rândul lor, obligaţia statelor semnatare de a se informa reciproc în legătură cu dreptul ţărilor lor.(13)

5. Consecinţele imposibilităţii de probare a legii străine

79

În cazul imposibilităţii de a stabili conţinutul legii străine, se aplică legea română (art. 7 al. 3 din Legea nr. 105/1992). Acest principiu este reluat, pentru o situaţie concretă, în art. 16 teza II din lege, conform căruia, în cazurile privind moartea prezumată, absenţa sau dispariţia unei persoane fizice, dacă ultima lege naţională a persoanei dispărute nu poate fi identificată, se aplică legea română.

După cum rezultă explicit din textele de lege precitate, pentru a se aplica dreptul român, ca lex fori, este necesar să existe realmente o situaţie de imposibilitate de dovadă a legii străine, în ciuda diligenţelor făcute de instanţă, cu sprijinul părţilor, în acest sens. Aceste diligenţe trebuie să rezulte din probatoriile dispuse şi din demersurile efectuate de instanţă, în dosarul cauzei. O simplă dificultate de probare a legii străine, generată de depărtarea geografică a statului străin faţă de România, de necunoaşterea (chiar totală) a dreptului său în România, de lipsa izvoarelor scrise în respectivul sistem de drept etc., nu justifică aplicarea imediată şi necondiţionată a legii române.

Aşadar, aplicarea legii forului apare ca un subsidiar (succedaneu), justificată numai de imposibilitatea evidentă de probare a legii străine.

În sprijinul aplicării, ca succedaneu, a legii forului (române), se pot aduce cel puţin următoarele argumente:

a) litigiul nu poate rămâne nejudecat, prin respingerea acţiunii reclamantului sub motivul că legea străină nu este cunoscută (pe baza principiului că ,,este acelaşi lucru a nu fi cu a nu proba” — ,,idem est non esse et non probari” -), deoarece, în acest caz, judecătorul ar fi culpabil de denegare de dreptate. Art. 3 C. civ., care prevede acest lucru, se aplică, prin analogie, şi în cazul legii străine, iar în cazul în care aceasta nu poate fi probată, unica lege cunoscută de judecător este cea naţională.

De asemenea, o asemenea soluţie ar fi nedreaptă pentru reclamant, deoarece sarcina probei legii străine nu incumbă în primul rând (şi, în orice caz, nu exclusiv) părţilor, ci instanţei.

80

b) În cazul în care legea străină nu poate fi dovedită se aplică prezumţia (simplă) exprimată prin adagiul ,,cine alege instanţa, alege şi dreptul” (,,qui eligit judicem, eligit jus”). Într-adevăr, se poate prezuma relativ că, din moment ce părţile au acceptat competenţa instanţei române, în cazul în care legea străină nu poate fi dovedită, ele au acceptat, în subsidiar, aplicarea, şi pe fond, a dreptului român.

Practica judecătorească şi arbitrală de comerţ internaţional este tradiţională şi constantă în sensul aplicării legii forului atunci când lipsesc orice dovezi referitoare la conţinutu1 legii străine norma aplicabilă ca lex causae.

CAPITOLUL 4CAZURILE DE ÎNLĂTURARE DE LA APLCAREA LEGII STRĂINE1. Enumerarea cazurilorLegea străină se înlătură de la aplicare, conform prevederilor

art. 8 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, în două cazuri:a) dacă încalcă ordinea publică de drept internaţiona1 privat

român;b) dacă a devenit competentă prin fraudă.

Secţiunea 1Ordinea publică de drept internaţional privat român 2. Elementele definitoriiOrdinea publică de drept internaţiona1 privat român este

formată din ansamblul principiilor fundamentale de drept ale statului român, aplicabile în raporturile juridice cu element de extraneitate.

Sub aspect procedural, ordinea publică de drept internaţional privat se materializează prin excepţia de ordine publică de drept internaţional privat. Această excepţie este mijlocul procedural aplicabil de către instanţa forului, pentru a înlătura efectele legii străine normal competente să se aplice unui raport juridic de drept

81

internaţional privat, atunci când acestea contravin principiilor fundamentale de drept ale statului forului.

Din cele arătate rezultă elementele definitorii ale ordinii publice de drept internaţional privat, şi anume:

A) Conţinutul noţiunii de ordine publică de drept internaţiona1 privat îl constituie principiile fundamentale de drept ale statului forului, aplicabile în raporturile juridice de drept internaţiona1 privat. Acesta este conţinutu1 abstract al noţiunii. În mod curent, acest conţinut este stabilit în două moduri:

a) de regulă, el se determină de către instanţa de judecată. Aşadar, instanţa de judecată va stabili când o normă din sistemul de drept român consacră un principiu juridic fundamental al statului nostru, astfel încât încălcarea lui de către legea străină competentă în speţă poate să justifice înlăturarea acestei legi de la aplicare. De aceea, noţiunea de ordine publică de drept internaţional privat apare, în principiu, ca o expresie sintetică a practicii judiciare în materie.

b) În anumite cazuri, legiuitorul român însuşi stabileşte explicit normele juridice a căror încălcare constituie un temei de invocare a ordinei publice de drept internaţional privat român şi, deci, de înlăturare de la aplicare a legii străine contrare. Exemple de asemenea cazuri vor fi menţionate mai jos . Desigur, şi în acest caz, rolul instanţei rămâne esenţial în aplicarea normei juridice respective.

B) Excepţia de ordine publică, care exprimă, pe plan procedural, această instituţie juridică, este o excepţie de fond, care poate fi invocată, în principiu in limine litis, de orice parte interesată sau de instanţă din oficiu.

C) Excepţia de ordine publică, în cazul în care este admisă, împiedică producerea, pe teritoriul ţării, a efectelor unei legi străine. Legea străină, ca atare, nu poate fi afectată de această excepţie.

D) Legea străină, ale cărei efecte sunt împiedicate să se producă pe teritoriul ţării, ar fi fost normal competentă să se aplice raportului juridic respectiv, deoarece norma conflictuală română a

82

trimis la ea. Aşadar, ordinea publică de drept internaţional privat constituie o excepţie de la aplicarea legii străine normal competente.

3. TerminologiaDin punct de vedere terminologic, noţiunea corectă care este

utilizată şi de Legea nr. 105/1992 (art. 8, 168 alin. 1 pct.2 etc.) este aceea de ,,ordine publică de drept internaţional privat”, prin antinomie cu cea de ,,ordine publică de drept intern”.

Noţiuni1e de ,,ordine publică internaţională” şi ,,ordine publică internă” nu sunt recomandabile deoarece sugerează ideea că ar exista o ordine publică internaţională, în afara celei interne.

În realitate, atât ,,ordinea publică de drept internaţional privat” cât şi ,,ordinea publică de drept intern” sunt date de dreptul intern al statului, numai că, în timp ce prima este aplicabilă în raporturile private ca element de extraneitate, cea de-a doua are incidenţă în raporturile juridice interne.

4. Comparaţie între ordinea publică de drept intern şi ordinea publică de drept internaţional privat

Cele doua instituţii se aseamănă prin faptul că amândouă înlătură de la aplicare o lege, cu precizarea că ordinea publică de drept intern cenzurează actele juridice ale părţilor, care constituie ,,legea” acestora. De asemenea, aceste instituţii îşi au izvorul în dreptul intern al statului;

Între cele două feluri de ordine publică există însă deosebiri importante, şi anume:

a) au funcţii diferite, astfel:— ordinea publică de drept intern, care este dată de

ansamblul normelor imperative ale sistemului de drept respectiv, are ca scop împiedicarea producerii efectelor actelor juridice care sunt contrare acestor nome; aşadar, ea exprimă limitele autonomiei de voinţă a părţilor în raporturile juridice interne;

— ordinea publică de drept internaţional privat are scopul de a împiedica aplicarea, pe teritoriul statului forului, a efectelor unei

83

legi străine, deşi normal competentă să se aplice raportului juridic respectiv; aşadar, ea exprimă limitele aplicării legii străine în ţara forului.

b) au sfere de aplicare diferite, în sensul că ordinea publică de drept intern este mai largă decât cea de drept internaţional privat. În consecinţă, nu tot ceea ce este de ordine publică în dreptul intern este de ordine publică şi în dreptul internaţional privat. Exp1icaţia acestei diferenţe de sferă rezidă în aceea că statul reg1ementează cu mai multă fermitate raporturile juridice de drept intern decât cele de drept internaţional privat, deoarece, în acest ultim caz, sistemul de drept al forului intră în corelaţie cu un sistem de drept străin, iar incompatibilităţile reciproce trebuie pe cât posibil înlăturate, pentru a se permite desfăşurarea normală a raporturilor juridice dintre subiectele de drept din cele două state şi a se favoriza executarea reciprocă a hotărârilor judecătoreşti.

Practica judiciară şi arbitrală română de comerţ internaţional a relevat mai multe cazuri în care reglementări de ordine publică în dreptul intern nu au fost considerate de ordine publică în raporturile cu element de extraneitate. Menţionăm în continuare câteva exemple semnificative:

a) termenele de prescripţie extinctivă deşi sunt de ordine publică în dreptul intern (conform prevederilor Decretului nr. 167/1958), nu sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat, aşa încât, dacă norma conflictuală română (inclusiv lex voluntatis) trimite la un sistem de drept străin, iar acesta conţine alte termene de prescripţie decât cele din dreptul român, aceste termene se vor aplica de către instanţele române.

b) o hotărâre arbitrală străină, prin care pârâtul (firmă românească) a fost obligat la plata anticipată a unei părţi din taxele arbitrale (cealaltă parte din taxe fiind suportată de reclamantul străin), nu trebuie socotită ca încălcând ordinea publică de drept internaţional privat român, şi deci trebuie să obţină exequatur în România, deşi conform dreptului român (art. 274-277 C. proc. civ.) taxele judiciare se plătesc anticipat numai de către reclamant, urmând ca repartizarea definitivă a acestora, între părţile litigante,

84

să se facă prin hotărârea definitivă, care rezolvă şi fondul litigiului. (3)

c) o hotărâre judecătorească nemotivată, pronunţată Intr-un stat în care acest lucru este legal, nu încalcă ordinea publică de drept internaţional) privat român, şi deci poate primi (în principiu), exequatur in România, deşi în dreptul comun românesc, în afara unor excepţii strict prevăzute de lege, hotărâri1e judecătoreşti trebuie motivate, cerinţa fiind imperativă;

d) o instituie juridică necunoscută dreptului român (în speţă ,,the trust”), aplicată în cadrul unei hotărâri judecătoreşti străine a cărei executare se cere în România, nu contravine de plano (adică datorită simplului fapt că este necunoscută dreptului forului) ordinii publice de drept internaţiona1 privat român. Ea poate contraveni acestei ordini publice numai dacă, pe fond, încalcă principiile fundamentale de drept ale statului forului.

5. Prevederile legale şi practica judiciară privind ordinea publică de drept internaţional privat român

5.1. Prevederi în acte normative interneActele normative interne adoptă, cu privire la ordinea publică

de drept internaţional privat, una din următoarele so1uţii:1) De regula, ele nu stabilesc conţinutul ordinii publice, ci

numai prevăd, în abstract, posibilitatea aplicării acesteia în domeniile (materiile) pe care le reglementează.

De exemplu:a) art. 9 din Legea nr. 105/1992 prevede că ,,Drepturile

câştigate în ţara străina sunt respectate în România, afară numai dacă sunt contrare ordinii publice de drept internaţional privat român”.

b) art. 43 al. 2 din aceeaşi lege precizează că persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România, printre altele, dacă ,,scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi economice din România”(6).

c) art. 76 al. 1 din O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii prevede că persoanele juridice străine fără scop

85

patrimonial pot fi recunoscute în România, printre altele şi sub condiţia conform căreia ,,scopurile lor statutare nu contravin ordinii publice din România”.

2) În unele cazuri însă, legea stabileşte (şi) conţinutul concret al ordinii publice, în domeniul respectiv de reg1ementare, în sensul că indică normele juridice a căror încălcare justifică aplicarea excepţiei de ordine publică de drept internaţional privat.

Sunt două situaţii: A) legea stabileşte numai conţinutul ordinii publice de drept

internaţional privat român; B) legea ocrotite ordinea publică a oricărui sistem de drept

aplicabil în speţă.A) Pentru prima situaţie pot fi date următoarele exemple:a) art. 18 al. 2 din nr. Legea 105/1 992, care consacră

caracterul de ordine publică de drept internaţional privat al principiului libertăţii de a încheia o căsătorie pentru cetăţeni români. Textul precizează că, dacă una din legile străine care constituie legea naţională a oricăruia dintre viitorii soţi — la care trimite norma conflictuală privind condiţiile de fond ale căsătoriei, din art. 18 al. 1 — ,,prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie va fi înlăturat ca inaplicabil. În cazul în care unul dintre viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României”.

b) art. 22 al. 2 din Legea nr. 105/1992 acordă caracter de ordine publică dispoziţiilor legii române privind admisibilitatea divorţului unui cetăţean român, pe baza unor motive temeinice, dar fără a fi excesiv de restrictive. Astfel, textul prevede că, dacă legea străină, normal competentă să se aplice divorţului, nu permite divorţu1 sau îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soţi este, la data cererii de divorţ, cetăţean român.

c) art. 35 al. 2 din Legea nr. 105/1992 conferă caracter de ordine publică dispoziţii1or dreptului român conform cărora, pentru determinarea întinderii obligaţiei de întreţinere, trebuie să se

86

ţină seama ,,de posibilităţile materiale ale debitorului şi de nevoile efective ale creditorului”, deoarece, conform textului, aceste dispoziţii trebuie să se respecte ,,chiar dacă legea străină aplicabilă dispune altfel.”

d) art. 116 şi 119 din Legea nr. 105/1992 dau caracter de ordine publică dispoziţiilor legii române privind limitarea prejudiciului, în cazurile la care se referă, deoarece prevăd că instanţele din România pot să acorde despăgubiri, în cazul răspunderii pentru produse (art. 114) şi în cazul răspunderii şi pentru concurenţă neloială (art. 117 şi 118), întemeiate pe o lege străină, ,,numai în limitele stabilite de legea română pentru prejudicii corespunzătoare

e) art. 161 al. 3 din Legea nr. 105/1992 conferă caracter de ordine publică dispoziţiilor legii române privind a) mijloacele de proba pentru dovedirea unui act juridic, b) puterea doveditoare a înscrisului constatator al unui act juridic şi c) proba faptelor, în cazul în care legea româna admite şi alte mijloace de probă decât cele prevăzute de legile străine normal competente să se aplice Cu privire Ia aceste aspecte potrivit art. 161 al. 1 şi 2, precum şi atunci când legea română îngăduie proba acestor aspecte cu martori şi cu prezumţii ale instanţei, în acest ultim caz legea română fiind aplicabilă ,,chiar dacă aceste mijloace de probă nu sunt admisibile potrivit legii străine”.

f) art. 168 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 105/1992 prevede că recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti străine in România poate fi refuzată, printre altele, dacă ,,hotărârea încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român; constituie un asemenea temei de refuz a! recunoaşterii încălcarea dispoziţiilor art. 151 privitoare la competenţa exclusivă a jurisdicţiei române.” Sunt considerate de ordine publică, în acest caz, dispoziţii1e privind competenţa exclusivă a jurisdicţiei române.

g) art. 168 al. 2 din Legea nr. 105/1992, după părerea noastră, stabileşte,deşi nu în mod explicit, caracterul de ordine publică a reglementărilor naţionale în materia stării civile i capacităţii cetăţenilor români. Textul prevede că, dacă o hotărâre

87

judecătorească străină a aplicat o altă lege decât cea română cu privire la starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române, recunoaşterea în România a acestei hotărâri poate fi refuzată.

B) Legea română ocroteşte, în anumite cazuri, ordinea publică de drept internaţional privat a oricărui sistem de drept normal aplicabil în speţă. În aceste cazuri s-ar putea afirma că ne aflăm în faţa unor prevederi de ordine publică cu acţiune dublă (pentru dreptul român şi pentru cel străin, în cazul în care este aplicabil).

Se încadrează în această situaţie următoarele prevederi din Legea nr. 105/I992

a) art. 68 - testatorul poate supune transmiterea pentru moştenire a bunurilor sale altei legi decât legea sa naţiona1ă (dacă este vorba de o succesiune mobiliară) sau legea locului situării bunului (dacă este vorba de o succesiune imobiliară)

ei Aşadar, în acest caz, dispoziţiile de ordine pub1ică ale oricăruia dintre sistemele de drept aplicabile succesiunii (român sau străin) trebuie respectate

b) art. 72 - În cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic (oricare ar fi ea) impune, sub sancţiunea nulităţii o anumită formă solemnă, nici o altă lege dintre cele menţionate în art. 71 nu poate să înlăture aceasta cerinţă, chiar dacă actul a fost întocmit în străinătate Din text rezulta aşadar că, dacă forma solemnă constituie o condiţie ad validitatem (de ordine publică) în sistemul de drept aplicabil fondului actului juridic (indiferent dacă acest sistem este român sau străin), aceasta condiţie se va aplica în toate cazurile, înlăturând orice prevederi contrare din celelalte sisteme de drept în prezenţă, prevăzute de art. 71.

c) art. 101 - legea convenită de părţi spre a cârmui contractul de muncă (lex voluntatis) este aplicabilă numai în măsura în care nu aduce restrângeri ocrotirii pe care o asigură salariatului dispoziţiile imperative ale legii aplicabile în lipsa unei atare

88

alegeri. În acest caz, sunt apărate, aşadar, dispoziţiile de ordine publică ale sistemului de drept (român sau străin) sub incidenţa căruia ar cădea contractul de muncă în cazul în care ar fi localizat pe criterii obiective.

5.2. Prevederi în convenţiile internaţionale la care România este parte

În convenţiile internaţionale care constituie izvoare ale dreptului internaţional privat, ordinea publică este prevăzută, de regulă, în mod abstract.

De exemplu:a) Convenţia de la New York pentru recunoaşterea şi

executarea sentinţelor arbitrale străine, din 1958 (la care România a aderat prin Decr. nr. 186/1961), În art. V al. 2 lit. b) prevede că recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrale străine poate fi refuzată, printre altele, dacă este contrară ordinii publice a statului solicitat.

b) Statutul F.M.I. (la care România a aderat prin Decr. nr. 493/1972, în B. Of. 146/1972), în art. VIII (2) b dispune: ,,Contractele de schimb valutar care privesc moneda unui stat membru şi care sunt contrare reglementării din acel stat referitoare la schimb,reglementare, menţinută sau impusă în conformitate cu acest Statut, vor fi neexecutorii pe teritoriul oricărui stat membru”.

5.3. Practica judiciară în materieÎn ciuda multitudinii textelor legale care sancţionează

încălcarea ordinii publice de drept internaţional privat, situaţiile concrete în care instanţele de judecată sau de arbitraj să fi aplicat aceste texte sunt extrem de puţine.

6. Caracterele ordinii publice de drept internaţional privatOrdinea publică de drept internaţional privat prezintă

următoarele caractere esenţiale:a) din punct de vedere spaţial, are un caracter naţional, în

conţinutul său, în sensul că ordinea publică se interpretează prin prisma dreptului român. O situaţie specială o constituie totuşi

89

normele de ordine publică cu acţiune dublă, la care ne-am referit mai sus.

b) din punct de vedere temporal, ordinea publică are un caracter actual, în sensul că. instanţa de judecata (arbitrala) română trebuie sa ia în considerare conţinutul ordinii publice din momentul pronunţării hotărârii, iar nu cel din momentul încheierii raportului juridic sau din momentul în care sentinţa străină, ale cărei efecte se cer a fi recunoscute în România, a fost pronunţată în străinătate.

De exemplu, înainte de modificarea art. 38 C. fam. prin Legea nr. 59/1993, o hotărâre judecătorească de divorţ pronunţată în străinătate, prin consimţământul mutual al soţilor, dintre care cel puţin unul era cetăţean român, nu putea fi recunoscuta In România, fiind contrara ordinii publice de drept internaţional privat. După adoptarea acestei modificări, prin care şi în dreptul intern s-a introdus divorţul prin acordul soţilor (este drept, în condiţii de excepţie), trebuie admis că o schimbare s-a produs la nivelul principiului de drept în materie, aşa încât o asemenea hotărâre străină trebuie recunoscută în ţară (cel puţin dacă ea se încadrează în cazurile din art. 38 C. fam.).

c) din punct de vedere material (pe fond), ordinea publică are un caracter de excepţie de la regula că legea străină, normal competenta, trebuie să se aplice raportului juridic cu element de extraneitate.

Consecinţele acestui caracter sunt, în esenţă, următoarele:— ordinea publică este de strictă interpretare (exceptio est

stnictissimae interpretationis). Aşadar, ea nu poate fi interpretat\ă extensiv, ci numai restrictiv.

— ordinea publică de drept internaona1 privat român împiedică producerea efectelor legii străine pe teritoriul ţării (si, pe cale de consecinţă, atrage aplicarea, în locul acesteia, a legii române), numai în măsura strictă în care aceste efecte contravin principiilor fundamentale ale dreptului român. Aşadar, ordinea publică are, ca principiu, numai un efect parţial asupra efectelor din România ale unui act sau fapt juridic săvârşit sub incidenţa unei legi străine; efectele unui asemenea act sau fapt vor fi refuzate

90

în totalitate numai în măsura în care o înlăturare parţială nu este posibilă sau ea ar afecta caracterul unitar al soluţiei date de instanţa română. În toate cazurile, rolul instanţei în aprecierea situaţiei concrete este determinant.

7. Domeniul ordinii publice de drept internaţional privat7.1. Principiile de drept material sau procesual ale statului

foruluiPractica judiciară şi legea (atunci când stabileşte, în mod

concret că încălcarea anumitor reglementări ale sale constituie temei al excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional privat) dovedesc că ordinea publică poate fi invocată în orice raport juridic de drept material sau procesual cu element de extraneitate. Aşadar, principiile şi normele juridice de ordine publică pot apare în orice materie a dreptului internaţional privat.

Cu toate acestea, anumite domenii ale raporturilor juridice de drept internaţional privat sunt susceptibile, într-o mai mare măsură, de a ridica probleme de ordine publică , şi anume:

a) starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanelor fizice. Acesta este un domeniu de drept material.

Exemple (ipotetice):- o femeie de cetăţenie română doreşte să se căsătorească în

faţa delegatului român de stare civilă, cu un cetăţean libian, care este anterior căsătorit în propria ţară. Conform normei conflictuale privind condiţiile de fond la încheierea căsătoriei, cuprinsă în art. 18 al. 1 din Legea nr. 105/1992, aceste condiţii sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi. Aşadar, norma conflictuală română trimite, privind capacitatea de a se căsători la cetăţeanului libian, la legea lui naţională (ca lex patriae). Conform dreptului libian, căsătoria poligamă este admisă pentru cetăţenii libieni. Deci, dacă s-ar aplica legea libiană, cu privire la capacitatea de a se căsători a cetăţeanului libian, ar rezulta că o asemenea căsătorie trebuie încheiata. Cu toate acestea, legea libiană, deşi normal competentă să se aplice privind pe cetăţeanul sau (deoarece norma conflictuală română din art. 18 al. 1 din Legea 105/1992 a trimis la ea), va fi totuşi înlăturată de la aplicare

91

deoarece încalcă un principiu fundamental al dreptului român, consacrat de normele de familie, conform căruia căsătoria poligamă este interzisă.

În aceiaşi ipoteză ca în exemplul precedent, dacă legea străină prevede impedimente la căsătorie (exemplu: discriminări pentru unul dintre soţi) care sunt incompatibile cu libertatea de a încheia o căsătorie, ea se înlătură de la aplicare, conform art. 18 a!. 2 din Legea 105/1992, deşi ar fi fost normal competentă să guverneze condiţiile de fond ale căsătoriei, în temeiul art. 18 al. 1.

Cazuri de sancţionare a încălcării ordinii publice apar, în acest domeniu, şi atunci când, în speţă, acţionează o normă de aplicaţie imediată. De pildă, un cetăţean român se căsătoreşte numai religios în Grecia cu un cetăţean grec. Conform art. 19 a!. 1 din Legea nr. 105/1992, condiţiile de formă ale căsătoriei sunt supuse legii statului pe teritoriul căreia se celebrează. Această norma conflictuală este însă înlăturată de la aplicare prin dispoziţia de aplicare imediată din art. 19 alin. 2 din lege, care precizează că un cetăţean român aflat în străinătate poate încheia căsătoria numai în faţa autorităţii locale de stat sau a agentului diplomatic ori funcţionarului consular. Aşadar, căsătoria religioasă încheiată în străinătate de cetăţeanul român nu este valabilă în România, fiind contrară unei norme de aplicaţie imediată, care este de ordine publică în dreptul internaţional privat român.

b) În cazul încălcării competenţei exclusive a jurisdicţiei române, conform prevederilor art. 168 alin. 1 pct.2, coroborat cu art. 151 din Legea nr. 105/1992. Acesta este un domeniu de drept procesual.

7.2. Problemă: principiile dreptului conflictual român sunt de ordine publică?

Altfel spus, normele conflictuale române sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat?

Problema care se pune este deci dacă ordinea publică de drept internaţona1 privat se poate invoca numai pentru Încălcarea de către legea străină a principiilor fundamentale ale dreptului material şi personal român sau şi a normelor conflictuale române.

92

Aşa cum am arătat, normele conflictuale sunt, de regulă, imperative (de ordine publică) în dreptul intern, cu excepţia celor din materia obligaţii1or contractuale.

Ele nu pot fi ocrotite însă de ordinea publică în dreptul internaţional privat român. Acest principiu se manifestă prin aceea că, în cazul în care instanţa străină este competentă să soluţioneze un litigiu, nu se cere ca ea să aplice o normă conflictuală similară celei române. Aşadar, nu există condiţia reciprocităţii în aplicarea legii străine, la nivelul normelor conflictuale.

Cu toate acestea, o situaţie specială o prezintă norma conflictuala privind starea şi capacitatea cetăţenilor români (lex patriae). Conform art. 168 alin. 2 din Legea nr. 105/1992, această norma conflictuala pare a fi de ordine publică în dreptul internaţional privat în sensul că instanţa străină trebuie să o aplice (indiferent de propria sa norma. conflictuală) şi deci să trimită, pentru aceste aspecte, la dreptul român. În caz contrar, recunoaşterea hotărârii străine poate fi refuzată (cu excepţia situaţiei în care, deşi instanţa a aplicat o alta normă conflictuală, care a trimis la alt sistem de drept decât cel român, soluţia dată de aceasta nu diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române).

Acelaşi caracter al normei conflictuale lex patriae, pentru cetăţenii români, este întărit, ni se pare, pentru situaţia multiplei cetăţenii, de prevederile art. 12 alin. 2 din Legea nr. 105/1992, conform cărora ,,Legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie, este legea română”.

8. Efectele aplicării ordinii publice de drept internaţional privat

Ordinea publică. de drept internaţional privat are două efecte:a) un efect negativ, şi anume înlăturarea de la aplicare a legii

străine.Acest efect rezultă. din prevederile art. 8 alin. 1 lit. a) din

Legea nr. 105/1992, conform cărora: ,,Aplicarea legii străine se

93

înlătura: a) dacă încalcă. ordinea publică de drept internaţional privat român;”

Un exemplu de efect negativ este consacrat de art. 1 al. 2 din Legea nr. 105/1992, conform căruia, dacă. una dintre legile străine aplicabile condiţiilor de fond ale căsătoriei ,,prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil.”.

b) un efect pozitiv, prevăzut de art. 8 al. 2 din Legea nr. 105/1992, conform căruia: ,,în cazul înlăturării legii străine, se aplica legea română”,

Din acest text rezultă că., în concepţia legiuitorului român, efectul pozitiv al ordinii publice îl însoţeşte întotdeauna pe cel negativ.

Cu toate acestea, efectul pozitiv al ordinii publice se poate manifesta în două moduri:

a) implicit (mai atenuat), în sensul ca legea forului este aplicata numai pentru a înlătura efectele legii străine.

De exemplu, în cazul din art. 18 alin. 2 din Legea nr. 105/1992, la care ne-am referit imediat mai sus,

b) explicit (mai ferm), în sensul că legea forului este aplicată şi în materialitatea ei, în golul lăsat prin înlăturarea legii străine.

Exemplu (ipotetic): dacă legea străină. nu acordă copilului din afara căsătoriei dreptul la pensie de întreţinere, această pensie va fi acordată în condiţiile prevăzute de legea română..

9. Sferele noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat

Sfera noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat este diferită în funcţie de cadrul conflictual în care se invocă..

Astfel, ordinea publică poate fi invocată, fie în cadrul conflictului de legi (în spaţiu), fie al conflictului de legi în timp şi spaţiu.

a) Conflictul de legi (în spaţiu) este cel care se creează în momentul naşterii, modificării sau stingerii unui raport juridic,

94

atunci când cu privire la acesta sunt susceptibile de aplicare două sau mai multe sisteme de drept diferite, Acesta este conflictul de legi la care ne-am referit până acum, şi care se soluţionează prin aplicarea normelor conflictuale, Se numeşte ,,conflict de legi în spaţiu” deoarece sistemele de drept în prezenţă (aparţinând unor state diferite) coexistă în spaţiu şi oricare din ele este susceptibil de a se aplica, in acelaşi moment, asupra raportului juridic respectiv.

b) Conflictul de legi în timp şi spaţiu se creează în cazul în care se cer a fi recunoscute într-un stat efectele unui raport juridic născut anterior, într-un alt stat. Acest conflict este ,,în spaţiu”, deoarece, ca şi în cazul celui precedent, sistemele de drept în prezenţă coexistă, în spaţiu. Acest conflict este însă, totodată, şi ,,în timp”, deoarece cele două sisteme de drept nu îşi pun amprenta asupra raportului juridic în acelaşi moment ci, raportul s-a născut (modificat, stins) în trecut, sub incidenţa unui drept străin, iar ulterior efectele sale se cer a fi recunoscute în statul forului.

Sfera ordinii publice este mai largă in cadrul conflictului de legi în spaţiu decât a celui în timp şi spaţiu. Astfel spus, nu toate principiile juridice care sunt de ordine publică atunci când sunt invocate în cadrul conflictului de legi în spaţiu, sunt de ordine publică şi atunci când privesc drepturi deja dobândite în străinătate.

Exemple (ipotetice):- o căsătorie între o cetăţeană română şi un cetăţean străin

(libian), care mai este căsătorit în ţara sa, nu se poate încheia în România, chiar dacă legea naţională a cetăţeanului străin permite căsătoria poligamă. În acest caz, conflictul de legi este în spaţiu. Dacă insă aceste persoane s-au căsătorit în Libia, iar soţia (cetăţean român) solicita ulterior să i se recunoască, în România, efectele (patrimoniale şi nepatrimoniale) ale acestei căsătorii, aceste efecte vor fi recunoscute. În acest ultim caz, conflictul de legi este în timp şi spaţiu, punându-se problema recunoaşterii drepturilor dobândite, de cetăţeana română, în străinătate.

- efectele unei căsătorii religioase, încheiate în străinătate, într-un stat în care aceasta produce efecte juridice (de pildă, în Grecia), între doi cetăţeni ai statului respectiv, vor fi recunoscute în

95

România, deşi o căsătorie încheiată numai religios în România nu produce efecte juridice;

- dacă un copil din afara căsătoriei îşi stabileşte filiaţia faţă de tată, în străinătate, în condiţii pe care legea forului nu le cunoaşte (sau permite), efectele acestei filiaţii vor fi recunoscute în România.

- o societate comercială pe acţiuni cu un singur asociat nu se poate constitui în România (ci numai o societate cu răspundere limitată, conform art. 5 al. 2, art. 13 şi 14 din Legea nr. 3 1/1990, modificată prin O.U.G. nr. 32/1997 şi republicată), dar dacă o asemenea societate s-a constituit în străinătate, într-o ţară în care acest lucru este legal (de pildă, în Elveţia), personalitatea juridică a acestei societăţi va fi recunoscută în România.

Efectul atenuat al ordinii publice în cazul conflictului de legi în timp şi spaţiu nu se produce în toate cazurile, iar decizia privind existenţa şi întinderea unui asemenea efect ţine de aprecierea suverană a instanţei de judecată, atunci când legea română nu reglementează expres aceste situaţii. Aşadar, sunt cazuri în care ordinea publică se aplică atât în cadrul conflictului de legi în spaţiu, cât şi a celui în timp şi spaţiu, aşa încât legea străină nu produce efecte deloc în ţara forului.

De exemplu:- conform art. 168 al. 1 pct.2 din Legea nr. 105/1992.

încălcarea, de către hotărârea străină, a dispoziţiilor art. 151 din lege privitoare la competenţa exclusivă a jurisdicţiei române, constituie o încălcare a ordinii publice de drept internaţional privat român şi, ca atare, un temei de refuz al recunoaşterii hotărârii respective în ţară;

- art. 168 al. 2 - nerespectarea reglementărilor naţionale în materia stării civile şi capacităţii cetăţenilor români, constituie, în toate cazurile, un motiv de înlăturare a legii străine;

- o hotărâre judecătorească străină, prin care se face o discriminare între copilul din căsătorie şi cel din afara căsătoriei, nu poate fi recunoscută în România.

96

10. Concluzie privind sferele noţiunii de ordine publicăOrdinea publică, ca noţiune juridică are trei sfere de

cuprindere, de întinderi variabile, de la cea mai întinsă către cea mai restrânsă, şi anume:

a) ordinea publică în dreptul intern,b) ordinea publică de drept internaţional privat în cadrul

conflictului de legi în spaţiu;c) ordinea publică de drept internaţional privat în cadrul

conflictului de legi în timp şi spaţiu.11. Comparaţie între ordinea publică de drept internaţional

privat şi normele de aplicare imediatăÎntre cele două instituţii există asemănări, constând în aceea

că au ca raţiune (justificare) ocrotirea unui principiu (interes) fundamental al legii forului şi, totodată, au acelaşi efect, şi anume aplicarea legii forului, în locul celei străine.

Deosebirea esenţială dintre ele rezida în mecanismul logic al aplicării, şi anume:

- norma de aplicaţie imediata înlătură de la început norma conflictuală competentă, şi deci în cazul ei nu se pune problema aplicării unei legi străine, norma de aplicaţie imediată conţinând soluţia juridică în chiar cuprinsul ei;

- ordinea publică de drept internaţional privat se ridică numai după ce norma conflictuală română a fost aplicată, pentru a înlătura efectele legii străine normal competente care contravin principiilor fundamentale ale dreptului forului.

97

Fraudarea legii aplicabile în dreptul internaţional privat1. DefiniţieExistă frauda la lege în dreptul internaţional privat atunci

când părţile unui raport juridic, folosind în scop fraudulos (ilicit) un mijloc de drept internaţional privat, au făcut aplicabil acelui raport juridic un alt sistem de drept decât cel normal competent să se aplice.

2. Modalităţile de fraudare a legii în dreptul internaţional privat

Fraudarea legii în dreptul internaţional privat se poate face, de regula, în doua modalităţi:

a) într-un raport juridic de drept intern se introduce în mod fraudulos un element de extraneitate, care declanşează artificial un conflict de legi iar, prin aplicarea normei conflictuale normal competente pentru ipoteza creată, se trimite la un alt sistem de drept decât dreptul intern (care ar fi fost în mod firesc aplicabil acelui raport juridic).

Exemple:- la o societate comerciala legată, în mod normal, prin

elementele ei definitorii (naţionalitatea sau sediul asociaţilor; provenienţa capitalului social etc.) de dreptul român, părţile prevăd sediul în străinătate, în scopul de a eluda legile fiscale româneşti. Astfel, se creează artificial un conflict de legi (elementul de extraneitate fiind sediul social în străinătate), iar prin aplicarea normei conflictuale normal competente lex societatis (art. 40 al. 1 din Legea nr. 105/1992), se face aplicabil acelei societăţi dreptul străin, în locul celui român.

- un bun mobil de valoare (făcând parte din patrimoniul cultural naţional), care nu poate fi înstrăinat în ţară, este trecut fraudulos frontiera româna şi vândut într-un stat în care comercializarea lui este posibilă. În acest caz, proprietarul bunului, schimbând fraudulos locul situării acestuia, a făcut aplicabil bunului respectiv un regim mai favorabil pentru proprietar, dat de legea străină, a noului loc de situare a bunului (lex rei sitae).

98

b) Într-un raport juridic care are deja un element de extraneitate (deci este un raport juridic de drept internaţional privat), părţile schimbă în scop fraudulos punctul de legătură, făcând aplicabil acelui raport juridic, prin intermediul normei conflictuale aplicabile pentru noul punct de legătură, un alt sistem de drept decât cel normal competent conform normei conflictuale iniţiale.

3. Condiţiile fraudei de lege în dreptul internaţional privatPentru a exista fraudă la lege în dreptul internaţional privat

trebuie întrunite cumulativ următoarele condiţii:a) să existe un act de voinţă a părţii (părţilor) în sensul

deplasării punctului de legătură privitor la un raport juridic.Aşadar:- frauda la lege implică activitatea volitivă, frauduloasă, a

părţilor, de schimbare efectivă a punctului de legătură privind un raport juridic. Elementul obiectiv al schimbării materiale a punctului de legătură este de esenţa fraudei la lege, spre deosebire de simulaţie, aşa cum vom vedea.

- frauda la lege poate interveni numai în raporturile juridice la care sunt aplicabile norme conflictuale cu puncte de legătură mobile (variabile). De exemplu, cetăţenia ş1 domiciliul persoanei fizice; sediul persoanei juridice; locul situării bunului mobil etc., aşa cum vom vedea mai jos. În legătură cu punctele de legătură fixe nu poate apare fraudă de lege (de exemplu, locul situării imobilului; locul producerii delictului şi al prejudiciului în urma delictului).

b) părţile să folosească un mijloc de drept internaţional privat care, prin el însuşi, este licit.

De pildă, persoana fizică îşi schimbă legal cetăţenia sau domiciliul dintr-un stat în altul, persoana juridică îşi mută sediul într-un alt stat, părţile încheie actul juridic într-un alt stat decât cel de care sunt legate în mod firesc, toate acestea fiind, prin ele însele operaţiuni juridice licite, care fac incidentă o norma conflictuală care, prin punctul său de legătură, atrage aplicarea în cauză a unui

99

alt sistem de drept decât cel normal competent să se aplice raportului juridic respectiv.

c) scopul urmărit de părţi să fie ilicit.Aşadar:- frauda la lege presupune, în mod esenţial, existenţa acestui

element subiectiv, şi anume intenţia frauduloasă a părţi1or;- scopul urmărit de părţi este înlăturarea sistemului de drept

normal competent să se aplice raportului juridic respectiv şi atragerea ca aplicabil a unui alt sistem de drept;

- frauda la lege este o încălcare indirectă a normei conflictuale a forului, şi deci a sistemului de drept normal competent să se aplice în cauză, prin deturnarea acestei norme de la scopul ei firesc.

d) rezultatul realizat de părţi să fie ilicit.Caracterul ilicit al rezultatului este dat de caracterul ilicit al

scopului urmărit pentru realizarea bui.Prin ipoteză, rezultatul realizat de părţi prin aplicarea în

raportul juridic respectiv a unui alt sistem de drept decât cel normal competent trebuie să fie mai favorabil acestora decât cel care s-ar fi obţinut dacă s-ar fi aplicat sistemul de drept normal competent (pentru exemple, sub acest aspect, a se vedea mai jos, nr. 6). În caz contrar, nu ar exista raţiunea (motivaţia) pentru părţi de a săvârşi o asemenea fraudă la lege.

4. Sancţiunea fraudei la lege în dreptul internaţional privat român

Pentru analiza sancţiunii fraudei la lege în dreptul internaţional privat român trebuie făcută o distincţie, în funcţie de obiectul fraudei. 1). Situaţia în care este fraudat dreptul român în favoarea unui drept străin

Pentru această situaţie, art. 8 al. 1 lit. b) şi al. 2 din Legea nr. 105/1992 prevede expres: ,,Aplicarea legii străine se înlătură: b) dacă a devenit competentă prin fraudă. În cazul înlăturării legii străine, se aplică legea română.

100

Din acest text rezultă că sancţiunea fraudării dreptului naţional în favoarea unei legi străine implică două efecte:

A) unul negativ, şi anume înlăturarea de la aplicare a legii străine.

În mod concret, pe planul actului juridic fraudulos, încheiat de părţi, acest efect se materializează prin:

a) fie inopozabilitatea actului în faţa autorităţilor române. De exemplu, cu scopul (printre altele) al înlăturării posibilităţii fraudei la lege, art. 43 al. 3 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă prevede că ,,Actele de stare civilă ale cetăţenilor români, întocmite la autorităţile străine, au putere doveditoare în ţară numai dacă sunt înscrise în registrele de stare civilă române”.

Se remarca faptul că, în cazul inopozabi1ităţiii, actul rămâne totuşi valabil în străinătate.

b) fie constatarea (declararea) nulităţi actului de către instanţele judecătoreşti române.

În cazul nulităţii, actul juridic respectiv nu mai poate produce efecte în ţară şi, în principiu, nici în străinătate.

B) un efect pozitiv, şi anume aplicarea legii române în golul rămas prin înlăturarea legii străine.

În legătură cu sancţiunea fraudei la legea română se impun cel puţin următoarele observaţii:

a) frauda la lege trebuie sancţionată chiar dacă sistemul de drept român era competent să se aplice în temeiul unei norme conflictuale care nu este imperativă (de exemplu, în materia obligaţiilor contractuale), deoarece, ceea ce se sancţionează este frauda (fraus omnia corrumpit), iar nu simpla încălcare a normei conflictuale române normal competente să se aplice.

b) sancţiunea fraudei la lege în dreptul internaţional privat român are un caracter subsidiar faţă de alte sancţiuni de drept internaţional privat, şi în special, faţă de înlăturarea legii străine pentru încălcarea ordinii publice de drept internaţional privat român.

101

2). Situaţia în care este fraudat dreptul străin normal competent conform normei conflictuale române, în favoarea dreptului român (sau a dreptului unui stat terţ).

Cu privire la acest aspect, nici Legea nr. 105/1992 şi nici o alta lege română nu conţine prevederi.

Opinia noastră este aceea că frauda legii străine trebuie sancţionată în acelaşi mod ca şi frauda legii române.

În sprijinul acestei opinii pot fi aduse cel puţin următoarele argumente:

a) dreptul străin este element de drept, ca şi dreptul forului, şi deci trebuie să i se acorde aceeaşi protecţie;

b) fraudarea dreptului străin, normal competent să se aplice conform normei conflictuale române, constituie, de fapt, o încălcare a normei conflictuale române care, de regulă, are caracter imperativ;

c) ceea ce se sancţionează, în toate cazurile este intenţia frauduloasa a părţilor (fraus omnia corrumpit).

5. Dovada fraudei la lege în dreptul internaţional privatCa şi în dreptul intern, frauda la lege în dreptul internaţional

privat poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, fiind o situaţie de fapt.

Practic, există dificultăţi în dovedirea fraudei la lege în dreptul internaţional privat deoarece, ceea ce trebuie dovedit este intenţia frauduloasă a părţilor, adică un element subiectiv. Această dificultate nu trebuie însă să ducă la descurajarea instanţelor române de a dezvălui şi sancţiona frauda la lege în dreptul internaţional privat, atunci când sunt sesizate pentru aceasta.

6. Domeniile în care poate apare frauda la lege în dreptul internaţional privat şi prevederile legale cu scop de reprimare a acesteia.

Domeniile în care poate apare frauda la lege în dreptul internaţional privat sunt, în principal, următoarele:

102

a) starea civilă, capacitatea şi relaţii1e de familie ale persoanei fizice (statutul persoanei fizice).

Frauda în această materie constă, de regulă, în faptul că persoana fizică îşi schimbă în scop fraudulos cetăţenia, domiciliul ori reşedinţa.

Din practica judecătorească dinainte de cel de-al doilea război mondial reţinem două exemple de fraudă la lege în materia la care ne referim, care interesează dreptul internaţional privat român date fiind, nu numai importanţa lor istorică, ci mai ales raţionamentul juridic pe care îl implică.

Primul exemplu priveşte frauda la lege în materia divorţului. Este vorba de speţa Bertola. În speţă, soţii Bertola, cetăţeni italieni, care domiciliau în Bucureşti, au introdus o acţiune de divorţ în faţa instanţei române. Aplicând norma conflictuală lex patriae, prevăzută de art. 2 al. 2 C. civ. român, în vigoare în acel moment, instanţa română le-a respins acţiunea, deoarece legea italiană din acel timp nu permitea divorţul. În această situaţie, soţii au îndeplinit condiţiile care, potrivit legii italiene, duceau la pierderea cetăţeniei italiene, devenind apatrizi. După aceea, au introdus din nou acţiune de divorţ în fata instanţelor române, care le-a fost admisă deoarece, fiind apatrizi, instanţa le-a aplicat legea română, ca lege a domiciliului lor comun, care permitea divorţul.

De remarcat că, în prezent, în temeiul art. 22, coroborat cu art. 20 al. 2 din Legea nr. 105/1992, o asemenea fraudă nu mai este posibilă deoarece, conform acestor articole, legea naţională comună sau legea domiciliului comun al soţilor, care cârmuieşte şi divorţul, continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unui dintre soţi îşi schimbă, după caz, cetăţenia sau domiciliul.

Cel de-al doilea exemplu se referă la frauda la lege în materia stabilirii filiaţiei copilului din afara căsătoriei. Este speţa Mihăilescu. O cetăţeană română, Mihăilescu, a avut un copil din afara căsătoriei cu un cetăţean francez. Ea introduce acţiune în stabilirea paternităţii în fata instanţelor franceze. Acţiunea era posibilă după legea franceză, dar interzisă de legea română din acel

103

moment. Instanţa franceză, aplicând legea personală a copilului, deoarece era vorba de stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei, a respins acţiunea, deoarece copilul a figurat în timpul procesului ca cetăţean român. Înainte ca procesul sa ajungă în faţa instanţelor superioare franceze, mama copilului reuşeşte să obţină, potrivit dispoziţiilor legii franceze, cetăţenia franceză pentru copilul său. În acest fel, instanţa superioară franceză a aplicat legea franceză, deoarece pretinsul tată şi copilul aveau aceeaşi cetăţenie (franceză), şi a admis acţiunea.

De observat că, în prezent, o asemenea fraudă nu ar fi posibilă în faţa instanţelor române deoarece, conform prevederilor art. 28 din Legea nr. 105/1992, filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a acestuia de la data naşterii.

În general, frauda la lege în materia stării civile, capacităţii şi relaţiilor de familie ale persoanei fizice este mult mai greu de realizat astăzi, în condiţiile în care schimbarea cetăţeniei române este strict reglementată prin Legea cetăţeniei române, nr. 21/1991, iar prevederi în materie de cetăţenie există în practic toate statele lumii.

b) statutul organic al persoanei juridice.În acest caz, frauda la lege constă, de cele mai multe ori, în

mutarea sediului social, de pe teritoriul statului forului pe cel al unui stat considerat ,,paradis fiscal” (precum Liechtenstein, Monaco, Panama, Liberia etc.), in scopul evaziunii legilor fiscale ale forului, cu precizarea că persoana juridică respectivă continuă să funcţioneze pe teritoriul statului forului, ca persoană juridică (societate comercială) străină. În acest caz, aşadar, noul sediu social nu este serios, adică are un caracter fraudulos.

Remarcăm faptul că, în prezent, prevederile art. 40 al. 1 din Legea nr. 105/1992 (conform cărora sediul social, care determină naţionalitatea persoanei juridice, se stabileşte ,,potrivit actului constitutiv”), nu exclud frauda la lege şi, de altfel, nici nu ar putea-o face deoarece principiul autonomiei de voinţă a fondatorilor persoanei juridice este general admis în materia stabilirii sediului social. În schimb, această fraudă este mult limitată prin aplicarea

104

prevederilor art. 40 al. 2 .şi 3 din Legea nr. 105/1992, pentru ipoteza în care persoana juridică are sediu în mai multe state, deoarece, în această ipoteză, determinant pentru a se identifica naţionalitatea acesteia este sediul real, prin care se înţe1ege locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare.

c) regimul juridic al bunului mobil.În această materie, frauda constă în faptul că se schimbă locul

situării bunului mobil într-un alt stat. Intră în această situaţie şi schimbarea pavilionului navei sau aeronavei (de principiu, într-un stat considerat ,,paradis fiscal”, ca şi în cazul persoanelor juridice, la care ne-am referit mai sus).

În ceea ce priveşte situaţia legislativă prezentă, se pare că art. 52 din Legea nr. 105/1992 nu a avut în vedere evitarea fraudei la lege atunci când a prevăzut că drepturile reale asupra unui bun (mobil) care i-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se află în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv.

În literatura de specialitate s-a exprimat opinia că, pentru bunurile mobile sustrase fraudulos din ţară şi trecute în străinătate, acţiunea în revendicare nu trebuie supusă legii locului situării bunului, în străinătate (lex rei sitae), aşa cum rezultă din aplicarea art. 52 precitat, ci legii ţării de unde bunurile au fost sustrase (respectiv legii române) Prin aplicarea acestei so1uţii se sancţionează frauda la legea română, în acest domeniu. Fără a împărtăşi această opinie, ca atare, deoarece ea implică schimbarea normei conflictuale aplicabilă în speţă, considerăm că se ajunge la aceeaşi soluţie prin incidenţa art. 8 lit. b) din Legea nr. 105/1992, conform căruia aplicarea legii străine se înlătură, dacă a devenit competentă prin fraudă, în locul ei aplicându-se legea română.

Reprimarea fraudei la lege în materia operaţiunilor cu bunuri culturale (care constituie o categorie de bunuri mobile deseori vizată în operaţiunile frauduloase) constituie unul dintre principalele obiective ale Convenţiei asupra măsurilor ce urmează a fi luate pentru interzicerea şi împiedicarea operaţiunilor ilicite de

105

import, export şi transfer de proprietate al bunurilor culturale, adoptată de Conferinţa generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite pentru Educaţie, ştiinţă şi Cultură la Paris la 14 noiembrie 1979, convenţie la care România a aderat prin Legea nr. 79/1993 (publicată în M.O. 268/1993) şi, mai ales, ale Convenţiei UNIDROIT privind bunurile culturale furate sau exportate ilegal, adoptată la Roma la 24 iunie 1995, pe care România a ratificat-o prin Legea nr. 149/1997 (publicată în M.O. n. 176/1997.

d) forma exterioară a actelor juridiceÎn acest caz, frauda la lege constă, de regulă, în faptul că se

încheie actul într-un alt stat şi, prin efectul normei conflictuale exprimată prin principiul ,,locus regit actum”, se aplică acelui act o lege mai favorabilă pentru părţi decât cea normal competentă să se aplice în cauză (de exemplu, părţile beneficiază de condiţii mai uşoare la încheierea căsătoriei; încheierea actului se face sub semnătură privată, în loc de act autentic etc.).

În prezent, aceasta formă de fraudă este exclusă în lumina prevederilor art. 72 din Legea nr. 105/1992 conform cărora, în cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nici una dintre celelalte legi care pot cârmui forma sa (şi anume: legea locului unde a fost întocmit actul; legea naţională sau legea domiciliului persoanei care l-a consimţit şi legea autorităţii care a examinat validitatea actului) nu poate să înlăture această cerinţă, chiar dacă actul a fost întocmit în străinătate.

e) conţinutul contractelor (fondul obligaţiilor contractuale)Acesta este unul dintre domeniile cele mai predispuse fraudei

la lege în dreptul internaţional privat.Astfel, în primul rând, în această materie funcţionează

principiul conform căruia contractul este supus legii alese prin consens de pari (lex voluntatis)

- consacrat de art. 73 din Legea nr. 105/1992 -, ceea ce favorizează frauda la lege, cu atât mai mult cu cât legea adoptă concepţia subiectivistă privind limitele libertăţii părţilor în alegerea legii aplicabile, în sensul că nu impune ca legea aleasă de părţi să

106

aibă o legătură materială, obiectivă, cu contractul. Cu toate acestea, simplul fapt că părţile aleg o lege aplicabilă contractului care nu are nici o legătură obiectivă cu acesta nu trebuie considerată de plano ca fiind o fraudă la lege, atâta timp cât părţile au avut în vedere anumite avantaje licite pe care legea aleasă le prezintă pentru ele. Această soluţie a fost admisă în mod tradiţional în practica contractuală română de comerţ internaţional .

În al doilea rând, în lipsa alegerii legii aplicabile prin consens, părţile pot săvârşi fraudă la lege prin schimbarea locului de încheiere sau de executare a contractului. Sub incidenţa Legii nr. 105/1992, posibilitatea unei asemenea fraude s-a redus însă considerabil deoarece lex loci contractus şi lex loci executionis se aplică numai în subsidiar (conform art. 79 şi 80 alin. 2), în principal localizarea obiectivă a contractului făcându-se în sistemul de drept cu care contractul are legăturile cele mai strânse (art. 77).

7. Comparaţie între frauda la lege în dreptul internaţional privat şi unele instituţii juridice apropiate

7.1. Comparaţie cu frauda la lege în dreptul internExistă fraudă la lege în dreptul intern atunci când părţile la un

raport juridic fără element străin aplică o dispoziţie legală prin deturnarea ei de la scopul firesc pentru care a fost edictată de legiuitor, eludând, astfel, prevederile unei alte legi interne, imperative, care le este însă defavorabilă.

Între cele două instituţii juridice există asemănări, şi anume condiţiile fraudei la lege sunt, în abstract, aceleaşi, în ambele cazuri: un act de voinţă al părţilor; un mijloc licit; un scop ilicit; un rezultat ilicit. Amândouă sunt încălcări indirecte ale legii.

Între ele există însă importante deosebiri, care se manifestă, în principal, sub următoarele aspecte:

a) obiectul fraudeiAstfel, în timp ce în dreptul intern se fraudează o lege internă

în favoarea altei legi interne, deci se rămâne în cadrul aceluiaşi sistem de drept, în dreptul internaţional privat se fraudează norma

107

conflictuală a forului şi, prin aceasta, un sistem de drept în favoarea altuia.

b) mecanismul fraudăriiLa frauda la lege în dreptul intern se schimbă conţinutul

faptic al raportului juridic, care duce la aplicarea, în mod fraudulos, a unei alte legi decât cea corect aplicabilă, în ipoteza dată. În cazul fraudei la lege în dreptul internaţional privat se schimbă conţinutul faptic conflictual, ceea ce duce la fraudarea sistemului de drept normal competent, prin una din cele două modalităţi de fraudare analizate mai sus .

7.2. Comparaţie cu ordinea publică de drept internaţional privat

Asemănarea esenţială între frauda la lege şi ordinea publică de drept internaţional privat constă în faptul că, în ambele cazuri, nu se aplică sistemul de drept normal competent. Altfel spus, ambele constituie excepţii de la aplicarea legii firesc aplicabile în raportul juridic respectiv.

Deosebirile dintre ele poartă, în principal, asupra următoarelor aspecte:

a) cauza neaplicării legii normal competenteAstfel:- la ordinea publică, cauza este de natură obiectivă, şi anume

legea străină, prin conţinutul său, încalcă principiile fundamentale de drept ale statului forului;

- la frauda la lege, cauza este de natură subiectivă, şi anume legea forului (sau legea străină) este înlăturată de la aplicare prin activitatea frauduloasă a părţilor.

b) sancţiunea aplicabilă- la ordinea publică, sancţiunea constă în înlăturarea efectelor

legii străine şi aplicarea, în locul acesteia, a legii forului;- la frauda la lege, sancţiunea rezidă în faptul că se înlătură

legea (română sau străină) pe care părţile au făcut-o aplicabilă prin fraudă şi, în locul ei, se aplică legea corect competentă. Pe planul actului juridic fraudulos, sancţiunea constă în impozabilitatea

108

actului în faţa autorităţilor române sau nulitatea actului, după caz, aşa cum am văzut.

c) rolul instanţei de judecatăÎn cazul invocării excepţiei de ordine publică în dreptul

internaţional privat, instanţa trebuie să cunoască conţinutul legii străine normal competente, pentru că numai astfel poate să-şi dea seama dacă ea încalcă, sau nu, principiile fundamentale ale dreptului forului.

În schimb, la frauda la lege, nu este neapărat necesar acest lucru, deoarece ceea ce se sancţionează este însăşi activitatea frauduloasă a părţilor. De aceea, frauda la lege poate fi sancţionată şi atunci când în urma fraudei se aplică lex fori în locul legii străine, aşa cum am văzut.

7.3. Comparaţie cu simulaţia Între frauda la lege în dreptul internaţional privat şi simulaţie

există cel puţin următoarele asemănări:a) ambele implică un act de voinţă comună a părţilor;b) prin acest act de voinţă, în amândouă cazurile se creează

sau se modifică, în mod artificial, un conflict de legi;c) mijloacele folosite sunt, prin ele însele licite;d) consecinţa faţă de terţi este, în principiu, aceeaşi, şi anume

inopozabilitatea actului fraudulos, respectiv a contraînscrisului, faţă de aceştia.

Deosebirile poartă, mai ales, asupra următoarelor aspecte:a) frauda la lege presupune existenta unui singur act juridic

(cel fraudulos), în timp ce simulaţia implică, prin definiţie, două acte juridice, şi anume actul ascuns, dar real (contraînscrisul) şi actul aparent, dar mincinos.

b) frauda la lege implică o operaţiune efectivă, materială, de deplasare a punctului de legătură (dintr-un sistem de drept (un stat) în altul. În schimb, la simulaţie, operaţiunea este fictivă, adică este exprimată prin actul aparent, (dar contrazisă prin contraînscris.

109

Acesta este, după părerea noastră, cea mai importantă distincţie dintre cele două instituţii, pe planul dreptului internaţional privat.

De exemplu, dacă o societate comercială care are principalele elemente de fapt (naţionalitatea asociaţilor, organele de conducere şi control etc.) în România îşi fixează în mod efectiv sediul într-un alt stat (de pildă, cumpără sau închiriază un imobil acolo, pe care îl declara sediu), iar prin incidenţa normei conflictuale lex societatis devine aplicabil acelei societăţi dreptul străin (de la locul de sediu), deşi în principal activitatea societăţii se desfăşoară în România, ne aflăm în faţa unei fraude la lege, deoarece sediul societăţii din străinătate, deşi este real, nu este serios (este fraudulos);

- dacă însă o societate comercială declară prin statutul său că are sediul în străinătate, dar centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii sale statutare este în România, înseamnă că sediul său din străinătate este numai fictiv, sediul real fiind în România. În acest caz situaţia juridică îmbracă haina simulaţiei prin fictivitate, şi este suficient să se îndepărteze aparenţa creată prin actul ostensibil dar mincinos (statutul societăţii), pentru a rezulta adevărata situaţie juridică, şi anume existenţa sediului real în România.

c) frauda la lege presupune existenta unui scop ilicit şi a unui rezultat ilicit. La simulaţie, scopul poate fi şi licit.

d) cele două instituţii juridice implică, uneori, consecinţe diferite faţă de părţi. Astfel, în caz de fraudă, dacă se pronunţă nulitatea actului juridic fraudulos, acesta nu produce efecte nici între părţi. La simulaţie însă, contraînscrisul este valabil între părţi şi faţă de succesorii lor universali şi cu titlu universal, dacă nu s-au fraudat drepturi născute de lege direct pe cazul lor (de exemplu, rezerva succesorală). La simulaţie sunt terţi succesorii cu titlu particular şi creditorii chirografari. Simulaţia este nulă numai dacă operaţiunea ascunsă este nulă.

110