MEDIOS PROBATORIOS SOBRE EL DELITO DE

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN EL PERÚ

Dr GALARCEP SOLIS, Janet Olenka1

Uno de los tipos penales más problemáticos dentro de la gama de delitos

contra la administración pública es el de enriquecimiento ilícito. En este sentido,

el Poder Judicial se ha encontrado con diversas dificultades al momento de

afrontar casos reales de enriquecimiento ilícito, específicamente, problemas

dogmáticos y en materia probatoria. Este artículo busca exponer algunos de

dichos problemas, así como los aciertos y errores jurisprudenciales al momento

de darles solución.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento

del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor

público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es

notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus

sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus

ingresos por cualquier otra causa lícita.” 

Una primera aproximación al problema, clara para quien conoce la discusión

sobre el delito mencionado, es que lo que constituye una fácil afirmación desde

el punto de vista sociológico (esto es, un concepto al que con habitualidad

arribamos en nuestra sociedad) es, sin embargo, un non sequitur desde el

punto de vista lógico procesal.

En efecto, si un funcionario público llegó al cargo con un patrimonio pequeño, y

durante cierto tiempo percibió una remuneración por sus tareas que no alcanza

para “justificar” (vamos a utilizar aquí el verbo empleado por la figura penal,

aunque la expresión merezca reparos) un incremento patrimonial partiendo del

que tenía cuando asumió el cargo, parece inevitable que “la sociedad” saltará a

la conclusión de que seguramente se habrá enriquecido de modo ilícito.

1 Fiscal Adjunta Penal, 2 Fiscalía Penal de ChiclayoMaestría en Derecho Civil y Comercial UNPRG Doctorado UNPRG

Utilizamos, a su vez, la expresión “saltará” precisamente porque, como quedó

dicho, desde el punto de vista lógico no hay una relación de necesidad en

cuanto a antecedente y conclusión, es decir, no es forzoso concluir que dado A

(incremento patrimonial desproporcionado con respecto a la remuneración)

necesariamente deba ser B (conducta ilegítima).

Debemos tener en cuenta que el único modo como el Estado puede aplicar una

pena es en el caso de que haya comprobado una conducta típica; con esto

queremos decir que no basta con que la conducta sea antijurídica, sino que

además ella debe pertenecer a alguno de los tipos catalogados bajo el principio

de numerus clausus que rigen en materia penal.

Perfectamente podría suceder, entonces, no sólo que el funcionario se hubiera

enriquecido de modo lícito, sino incluso que se hubiera enriquecido de modo

antijurídico pero no típico, si tenemos en cuenta que la conjunción de tipos

penales vigentes muestran (“vistos en planta”, es decir, puestos sobre un plano

y observados desde arriba) un sistema atomizado, con solución de continuidad

entre una figura y otra.

Muchas de las críticas esgrimidas contra la figura encuentran fundamento en

que la norma Penal más parece una norma procesal que un delito, como si

dijera: si la acusación prueba contra usted un incremento patrimonial

desproporcionado respecto de sus ingresos, o bien usted prueba el origen del

incremento o bien se le aplicará prisión. Por eso es que, en semejante

escenario, una pregunta clave que debe responder quien defiende la

constitucionalidad de la norma es ¿a tenor de qué delito?

Supongamos que en el marco de un proceso penal se ordena el allanamiento

del domicilio de un funcionario público; allí se encuentra una importante suma

de dinero injustificable a tenor de los ingresos del allanado, en cuya tenencia el

funcionario “ingresó” por caso fortuito ¡pero de la que todavía no se había

apropiado ni había, por el momento decidido apropiarse! (en rigor, la mera

tenencia del dinero no significa que éste hubiera ingresado a su patrimonio).

Asimismo, podemos suponer el caso en que el funcionario estaba cometiendo

encubrimiento real a favor de un pariente de los que contempla la excusa, sin

ánimo de lucro.

Estos ejemplos, como otros que se ensayan en doctrina, sólo persiguen

demostrar que el mero enriquecimiento injustificado no implica la procedencia

delictiva de los bienes.

Entre los tipos penales de cohecho pasivo, en sus dos modalidades, y el

supuesto típico de enriquecimiento ilícito existe una relación de subsidiaridad

tácita que se verifica al efectuar la operación de interpretación del tipo penal del

articulo 401.

El examen dogmático jurídico del supuesto típico de enriquecimiento ilícito

permite establecer la siguiente estructura típica:

Conforme a la estructura típica del delito de enriquecimiento ilícito desarrollada

éste carece de la descripción de acción típica, lo que se explica si se considera

que esta figura delictiva surgió para evitar que delitos contra la administración

pública que cometían funcionarios o servidores públicos queden en la

impunidad por problemas de probanza.

Sebastián SOLER, establece que el fundamento del enriquecimiento ilícito es la

prevención de la impunidad de los delitos contra la administración pública

cometidos por funcionarios o servidores públicos por dificultades probatorias;

en efecto ante la perjudicial impresión social que generaba el absolver a

funcionarios públicos a quienes se detectaba un apreciable patrimonio sin

justificación, por no poder probar el delito que permitió su acumulación, se optó

por el recurso de crear la figura delictiva del enriquecimiento ilícito que se

utilizaría precisamente en los casos en los que no se acreditase la actividad

criminal que llevó a cabo el funcionario público para la obtención del patrimonio

sin justificación legal.

El tipo penal de enriquecimiento ilícito opera cuando se trata de un funcionario

o servidor público al que no se le ha podido probar que haya cometido delito

contra la administración pública, pero si se demuestra el incremento patrimonial

no justificado significativo que se presume el mismo produjo.

El fundamento político criminal del tipo penal de enriquecimiento ilícito, o su

ratio legis, es el que permite establecer el carácter subsidiario del supuesto

típico del artículo 401.

La doctrina nacional de forma predominante reconoce la subsidiaridad del

supuesto típico de enriquecimiento ilícito.

ROJAS VARGAS al trabajar la parte objetiva del tipo penal de enriquecimiento

ilícito lo califica de subsidiario o complementario.

“El tipo penal del art. 401 no describe conducta alguna ni aporta mayores

elementos de tipicidad o de antijuricidad que guíe en el análisis jurídico,

situación que contradice los postulados del principio de legalidad y hace de

dicha figura una construcción típica anómala. No obstante de la naturaleza del

hecho ilícito, de la gravedad de la sanción y el carácter subsidiario o

complementario de dicha norma...”.

ABANTO VASQUEZ, reconoce que el tipo penal de enriquecimiento ilícito

opera con carácter subsidiario, constituye un tipo residual que se aplica a

conductas no abarcadas por otros supuestos típicos.

“Esta interpretación permite entonces que el tipo penal de “enriquecimiento

ilícito” se aplique como tipo residual auténtico, cuando el enriquecimiento

provenga de otros delitos perseguibles penalmente...

Una solución distinta se obtendría si se admitiera la total autonomía del tipo

penal de “enriquecimiento ilícito”, pero ello implicaría violar el principio de ne bis

in idem...”.

FRISANCHO APARICIO y PEÑA CABRERA al comentar el tema de los

concursos respecto del delito de enriquecimiento ilícito establecen que no

existe la posibilidad que concurra con figuras delictivas afines, precisamente

por tratarse de un tipo penal subsidiario.

“Al ser un delito subsidiario no es posible que concurra con figuras delictivas

afines.” HUGO ALVAREZ al comentar las características del tipo penal del

artículo 401 lo define como genérico y subsidiario.

“El legislador ha recurrido a un tipo genérico y subsidiario para aquellos casos

en que no se pueda probar el hecho ilícito la subsidiariedad del tipo opera para

impedir, precisamente, que por falta de pruebas o demostración de los hechos,

quede impune una conducta que no se sabe qué es, pero que conlleva como

expresión practica un aumento patrimonial del agente derivado directa o

indirectamente del ejercicio del cargo y que razonablemente no lo justifique.”

PRADO SALDARRIAGA, el más importante especialista penal con el que

cuenta la magistratura peruana, afirma que el enriquecimiento ilícito no debe

provenir de otro delito funcional como el cohecho pasivo, el peculado o la

concusión, ya que se trata de un tipo penal subsidiario, esto es, solamente se

aplica cuando no se verifique la comisión de otro delito contra la administración

pública.

“El enriquecimiento ilícito no debe, sin embargo, provenir de otros delitos

funcionales, como actos de corrupción pasiva, actos de peculado o actos de

concusión. En buena cuenta estamos ante un delito de carácter subsidiario.

Sólo en la medida en que el enriquecimiento no se deba a la comisión de otro

delito funcional, será posible invocar la tipicidad del artículo 401 del Código

Penal”.

PEÑA CABRERA y FRANCIA ARIAS reconocen el carácter subsidiario del tipo

penal de enriquecimiento ilícito al determinar la imposibilidad que concurra en

concurso aparente de leyes o ideal de delitos.

“En vista que es un delito subsidiario en los que vulneran los deberes

profesionales no es posible que concurra con algunos hechos punibles afines”.

Recientemente CARO CORIA también establece la naturaleza subsidiaria del

tipo penal de enriquecimiento ilícito a partir de la consideración que se trata de

un tipo penal de peligro abstracto y por tanto aplicable sólo a falta de otro tipo

principal de delito contra la administración pública.

El delito de enriquecimiento ilícito corresponde a un tipo penal subsidiario, de

allí que respecto a los tipos penales de cohecho pasivo, tanto el propio como el

impropio, tenga una relación de subsidiaridad ya que éstos resultan tipos

penales principales, es decir, se aplican de forma preferente al tipo subsidiario

de enriquecimiento ilícito que solamente podría ser utilizado de no

corresponder subsumir el hecho en ninguno de los supuestos típicos de

corrupción de funcionario pasiva.

Es importante comentar la opinión del autor nacional GALVEZ VILLEGAS quien

no comparte la posición de la subsidiaridad del tipo de enriquecimiento ilícito al

sostener que solamente tienen tal condición aquellos tipos penales que

presenten penas menos graves, situación que no sucede en el caso del artículo

401 respecto del resto de tipos penales de corrupción de funcionarios;

agregando que el error de la posición dominante en la doctrina peruana tiene

como causa la influencia que sobre la misma ejerce el derecho penal

colombiano, en el que si se justifica la subsidiaridad del enriquecimiento ilícito

al existir norma expresa en tal sentido.

La opinión del autor nacional es equivocada, pues al desconocer la naturaleza

subsidiaria del tipo penal de enriquecimiento ilícito no ha considerado su ratio

legis o la razón político criminal de su creación; la dificultad o imposibilidad de

probar, precisamente, el delito, en principio contra la administración pública,

que permitió el enriquecimiento ilícito del funcionario. Es la razón de ser del tipo

penal de enriquecimiento ilícito, no el reconocimiento expreso en la norma, el

que determina su naturaleza subsidiaria.

Recurso de Nulidad 2328-2006 Apurímac

Primero: Que en el aspecto impugnatorio el señor Fiscal Superior, en su

recurso de nulidad interpuesto alega que se encuentra acreditado el delito de

enriquecimiento ilícito que se atribuye a los encausados durante su gestión edil,

aprovechándose de sus cargos se apropiaron de dinero del Estado e

incrementaron su patrimonio;

Segundo: Que en el aspecto fáctico del contexto de la acusación Fiscal

aparece que los hechos incriminados consisten entre otros en que durante el

ejercicio de los años de mil novecientos noventa y seis a mil novecientos

noventa y ocho, los procesados David Huamán Ccerare, en su condición de

Alcalde y Serapio Aguirre Mena y Santos Anampa Falcón, ambos en su calidad

de Regidores de la Municipalidad Distrital de Tintay cuando asumieron estos

dos últimos el cargo de tesorería para el cual estaban impedidos, se apropiaron

de dinero de la Municipalidad consistente en fondos por ingresos del año mil

novecientos noventa y seis; que pagaron viáticos indebidamente; que no

justificaron la disposición de dieciocho mil nuevos soles del Fondo de

compensación Municipal

Como se sabe, el delito de enriquecimiento ilícito, tipificado en el artículo 401

del Código Penal, es un delito residual, es decir, se sanciona la comisión de

este delito cuando no es posible evidenciar la comisión de un delito contra la

administración pública previo, pero sí es posible detectar un incremento no

justificable razonablemente en el patrimonio de un funcionario público. Se

entiende que si el funcionario público no es capaz de justificar razonablemente

la procedencia de aquel monto que incrementa su patrimonio (o reduce sus

pasivos), entonces dicho enriquecimiento proviene de actividades no ajustadas

al ordenamiento jurídico.

Siendo esto así, consideramos que se vulneraría el principio de ne bis in idem

en aquellos casos en los que, incluso desde la denuncia fiscal, se acusa a la

vez por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito y por la comisión de otro

delito respecto del cual el funcionario se habría enriquecido ilícitamente. Esto, a

nuestro parecer, constituye un claro exceso que los tribunales nacionales

deben saber abordar y, en consecuencia, no condenar por ambos ilícitos

cuando se basan en los mismos hechos, la misma persona imputada y el

mismo fundamento. No obstante, cabe anotar que esto no impide considerar la

posibilidad de un concurso real o ideal en aquellos casos en los que el delito

fuente del enriquecimiento no logra en absoluto explicar o solo explica muy

parcialmente el considerable desbalance patrimonial no justificado por el

funcionario público. En estos casos se requiere de los dos tipos penales para

desvalorar el hecho.

Es importante considerar que, a pesar de que el delito de enriquecimiento ilícito

tenga un bien jurídico autónomo —referido a la integridad, probidad o

transparencia en el ejercicio de la función pública—, este último, al ser un bien

jurídico genérico, comprendería implícitamente los objetos de protección de las

otras figuras penales como lo sería el peculado, el cohecho, la colusión, entre

otras.

En este sentido, se cumpliría con la identidad de fundamento cuando se intenta

abrir proceso contra una misma persona por la comisión del delito de

enriquecimiento ilícito y de su delito fuente, a la vez, y se basa en el mismo

hecho.

Recurso de nulidad 2565-2007 Arequipa

Primero: Que el marco de la pretensión impugnatoria por el que viene la

presente causa a conocimiento de este Supremo Tribunal, está constituido por

el recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia que absuelve de la

acusación fiscal al procesado Luis Gonzalo Gonzáles Adrián por el delito de

enriquecimiento ilícito y a Juan Cancio Vega Pimentel también por el delito de

enriquecimiento ilícito y peculado Segundo: Que el suceso histórico objeto del

proceso estriba en que los procesados Luis Gonzalo Gonzáles en Adrián en su

condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Polobaya y Juan Cancio

Vega Pimentel en su condición de Asesor Externo Contable de la citada

Municipalidad, habrían cometido los siguientes hechos ilícitos: 1) haberse

enriquecido ilícitamente al apropiarse aproximadamente de trescientos

veinticuatro mil quinientos noventiocho nuevos soles con setentidós céntimos

de nuevo sol; 2) haberse apropiado en beneficio propio y de terceros de

quinientos cincuentiseis mil ciento sesenta nuevos soles con cuarentidos

céntimos de la fuentes de financiamiento del fondo de compensación, canon

minero, renta de financiamiento; y 3) al momento de la transferencia de cargo

al nuevo alcalde electo, el encausado Gonzáles Adrián se negó a entregar la

documentación contable y financiera que sustentaba los gastos y gestiones

realizadas durante su gobierno.

Del análisis de los extractos jurisprudenciales previamente comentados, se

puede concluir que parece existir una tendencia en la labor fiscal a acusar a

una persona por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito y, a la vez, por

la comisión de otro delito previo como peculado, cohecho, colusión, etcétera;

se olvida así que el delito de enriquecimiento ilícito es subsidiario o residual y

que los principios y garantías penales y con sustento constitucional —como lo

es en este caso el ne bis in idem— deben regir desde el inicio de las

investigaciones penales para abrir un proceso penal. No se trata de formalizar

una denuncia fiscal con la mayor cantidad de delitos que se puedan imputar

con tal de que el juzgador tome en cuenta alguno, sino de imputar hechos y

acusar por delitos del modo correcto y sobre la base de una adecuada y

suficiente fundamentación de hechos y de derecho. Asimismo, nos parece

encontrar una tendencia jurisprudencial a absolver en estos casos

problemáticos por la comisión del delito de enriquecimiento ilícito, pero sin

mayor fundamentación. Es decir, no se deja en claro que condenar también por

este delito a una persona a quien ya se está condenando por otro delito,

basado en los mismos hechos, constituye un quebrantamiento de los principios

que rigen el ordenamiento penal y también constitucional. Es decir, no se habla

expresamente de la prohibición de exceso y de las implicancias que tiene

transgredirla en los derechos fundamentales de los procesados.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento

del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor

público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es

notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus

sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus

ingresos por cualquier otra causa lícita.

Sin embargo, a pesar del intento del legislador de colaborar con el Ministerio

Público en su deber de probar los hechos delictivos, la casuística nos presenta

varias formas mediante las cuales diversos funcionarios públicos han

pretendido evadir a la justicia penal valiéndose de la obstaculización e

impedimento de la labor probatoria.

A ello se ha sumado muchas veces una mala labor pericial y, lo que preocupa

aún más, una deficiente valoración de la prueba por parte de los órganos

jurisdiccionales, quienes muchas veces no analizan críticamente dichas

pericias y caen en los obstáculos puestos intencionalmente por los funcionarios

corruptos. En esta línea, la Corte Suprema de la República nos ha presentado

una gama de recursos de nulidad que han sido concedidos por deficiente

valoración de la prueba, lo cual ha generado un gasto público y una peligrosa

dilatación del proceso penal.

Formulado con otras palabras, nos encontramos frente a un problema grave:

funcionarios públicos procesados por corrupción vienen utilizando estrategias

que promueven una mala valoración de la prueba, hecho que genera la

extensión del proceso penal o, lo que resultaría aún más penoso, la elusión de

la justicia penal.

Presentado el problema, intentaremos aportar en su solución mediante la

descripción de algunos casos, muchos de ellos repetitivos en la jurisprudencia

nacional, que manifiestan los problemas probatorios que genera el elemento de

incremento ilícito patrimonial en el delito de enriquecimiento ilícito.

Existe una tendencia en la labor fiscal a acusar a una persona por la comisión

del delito de enriquecimiento ilícito y, a su vez, por la comisión de otro delito

previo que es el que, en los hechos concretos, causa el incremento patrimonial

ilícito del acusado, olvidando la naturaleza residual del delito de

enriquecimiento ilícito

Los principios y garantías cuyo sustento es el constitucional, como lo es el ne

bis in idem, deben regir desde el inicio de las investigaciones penales con

vistas a abrir un proceso penal.

Si la labor del Ministerio Público es defender a la sociedad y ello implica actuar

con justicia, la actuación de un fiscal no puede consistir en acusar a un sujeto

por la mayor cantidad de delitos que pueda, sino formular sus imputaciones y

acusaciones sobre la base de una adecuada fundamentación fáctica y jurídica,

y que se corresponda con los principios y garantías que tienen asidero

constitucional.

Otra tendencia es la seguida por los tribunales penales nacionales que al fallar

en sus sentencias absuelven a los acusados por el delito de enriquecimiento

ilícito, pero no fundamentan explícitamente las razones por las que si los

condenaran también por el delito previo (peculado, cohecho, etcétera)

basándose en los mismos hechos y fundamento, se estaría quebrantando el

principio de ne bis in idem y la prohibición de exceso en el ejercicio de la

potestad punitiva del Estado.

Una valoración razonable y correcta de la prueba en los procesos de

enriquecimiento ilícito exige al juez recurrir a la prueba indiciaria y a las reglas

de la sana crítica.

Es una máxima de la experiencia que el funcionario que cometió el delito de

enriquecimiento ilícito suela desplegar prácticas informales respecto al dinero

almacenado (Caso del dinero en el clóset), (Caso de la esposa soltera) —

indicios, antecedentes y concomitantes—.

Es una máxima de la experiencia que el funcionario que cometió el delito de

enriquecimiento ilícito presente, una vez en el proceso, declaraciones

mendaces que busquen encubrir su dinero o el de sus familiares (Caso de las

hijas adineradas), (Caso de los préstamos) , (Caso de la inversión económica)

—indicios subsiguientes—.

Es una máxima de la experiencia que el funcionario que cometió el delito de

enriquecimiento ilícito presente, una vez en el proceso, declaraciones

irrazonables o inverosímiles que buscan encubrir su dinero o el de sus

familiares (Caso de las hijas adineradas), (Caso de los préstamos) —indicios

subsiguientes—.

Dentro del contexto del proceso penal por el delito de enriquecimiento ilícito, es

deber del juez ordenar la realización de la pericia contable ahí donde sea

necesario contar con conocimientos técnicos y científicos, ello debido a la

complejidad natural de esta figura típica