dominio publico arqueologico.pdf

EL DOMINIO PUBLICO ARQUEOLGICO

PorJAVIER BARCELONA LLOP

Profesor Titular de Derecho AministrativoUniversidad de Cantabria

SUMARIO: I. PREMBULO.II. E L PORQUE DEL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO.III. LATITU.LARIDAD DEL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO: 1. El silencio de la Ley 16/1985. 2. La titularidadautonmica del dominio pblico arqueolgico. 3. La titularidad de los bienes arqueolgicos ha-llados en el mar territorial y en la plataforma continental.IV. Los BIENES QUE FORMAN PARTEDEL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO: 1. La clave no es jurdica: la metodologa arqueolgica.2. Extensin objetiva del dominio pblico arqueolgico. 3. Precisiones que aporta la legislacinautonmica.V. UN APUNTE FINAL SOBRE LA RECUPERACIN DE OFICIO DE LOS BIEN"ES ARQUEOLGI-COS: LA LEY DE CANTABRIA, EL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO Y LA LEY DE EXCAVACIONES DE 1911.

I. PREMBULOCon anterioridad a la promulgacin de la Ley 16/1985, de 25 de

junio, del Patrimonio Histrico Espaol, diversos autores sostuvie-ron que los bienes de titularidad pblica integrantes del PatrimonioHistrico-Artstico, que es como se le llamaba en la Ley de 13 demayo de 1933, eran dominiales (1). Pero la opinin no slo no eraunnime (2), sino que parece difcil localizar un fundamento norma-tivo que la avalara con carcter general, sin perjuicio de ciertas pre-visiones concretas que permitan afirmar que algunos bienes histri-cos en particular eran de dominio pblico (3).

Vigente la Ley 16/1985, hay quien defiende la dominialidad de losbienes de titularidad pblica que forman parte del Patrimonio Hist-rico (4), pero la doctrina ms especializada se inclina por la elusin

(1) Vid. S. ALVAREZ GEND(N: El dominio pblico. Su naturaleza jurdica, Barcelona,Bosch, 1956, 117 ss.; A. GUAJTA MARTORELL: Derecho Administrativo Especial, vol. II, Zara-goza, Librera General. 1965 (reimpresin), 129; E. ROCA ROCA: El patrimonio artstico ycultural, Madrid, IEAL, 1975, 28-29, 45; A. SNCHEZ BLANCO: La afectacin de bienes al do-minio pblico, Sevilla, IGO, 1979, 291 ss.

(2) Cfr. J. L. ALVAREZ ALVAREZ: La transmisin de las obras de arte, Madrid, EditorialRevista de Derecho Privado, 1975, 17 ss.; M. T. PREZ DE ACOSTA: Consideraciones en tor-no al concepto y titularidad de los bienes que forman parte del Patrimonio Histrico-Arts-tico Espaol (Especial referencia al Anteproyecto de Ley Reguladora de la Defensa del Pa-trimonio Histrico-Artstico Espaol), RGLJ, tomo LXXXI1, 1981, 433 ss.

(3) Cfr. P. GARcfA ESCUDERO y B. PENDAS GARC(A: El nuevo rgimen jurdico del patri-monio histrico-espaol, Madrid, Ministerio de Cultura, 1986, 16-17; J. M. ALEGRE AVILA:Evolucin v rgimen jurdico del Patrimonio Histrico, Madrid, Ministerio de Cultura,1994, tomo'l, 608 ss.

(4) F. GARRIDO FALLA: Tratado de Derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 1987

Re\'ista de Administracin Pblica 133Nm. 151. Enero-abril 2000

JAVIER BARCELONA Ll.OP

del concepto de dominio pblico con razonamientos del mximo in-ters. As, se ha sealado que el rgimen dominial no garantiza per sela funcin conservadora y enriquecedora del patrimonio cultural quedemanda el artculo 46 de la Constitucin y que, en tanto en cuantolos bienes sean susceptibles de apropiacin (puesto que no lo son to-dos; pinsese, por ejemplo, en los conocimientos o actividades de va-lor etnogrfico), parece conveniente aceptar que estn sometidos aun rgimen jurdico sui generis cuyo centro de gravedad se sita ensu condicin de bienes consistentes en un valor espiritual vocado ala fruicin colectiva, con independencia de su titularidad (5). Inter-pretacin que, conviene reconocerlo, es coherente con lo dispuestoen el artculo 46 de la Constitucin, donde la titularidad de los bie-nes a que se refiere es cuestin secundaria. Lo que en el precepto co-bra realce es la conservacin y promocin del enriquecimiento delpatrimonio histrico, cultural y artstico, que est al servicio del dis-frute por la colectividad y por las generaciones futuras e ntimamen-te conectado con el acceso a la cultura al que, dice el artculo 44 dela Constitucin, todos tienen derecho.

En la misma lnea, otros autores hacen abstraccin del tema de latitularidad y del concepto de dominio pblico y enfatizan la satisfac-cin de los fines de estos bienes y los valores culturales que les carac-terizan, localizando ah la explicacin de las singularidades y exorbi-tancias de su rgimen jurdico. El peculiar estatuto jurdico de losbienes histricos traera causa, segn este planteamiento, en su fun-cin y valores culturales, en la imperiosa necesidad de su preserva-cin y en su vocacin de estar al disfrute de la colectividad, cualquie-ra que sea la condicin de sus titulares y sin que sea preciso invocarla categora dominial para sealar jurdicamente a los que estn enmano pblica (6).

Tales corrientes de opinin no parece que deban desconectarse dela buena acogida que ha tenido entre nosotros la formulacin porGIANNINI de la teora de los bienes culturales, en la que la titularidadsobre la cosa queda en segundo plano en beneficio de su valor cultu-ral vocado al disfrute colectivo bajo la tutela jurdica de los poderes

(10." ed.), 361; R. PARADA VZQUEZ: Derecho administrativo. Bienes pblicos. Derecho urba-nstico. Madrid, Marcial Pons. 1997 (6.'1 ed.), 281-282, aunque en 283 el autor parece incli-narse por la tesis de PRIETO, a la que seguidamente se hace referencia.

(5) J. PRIETO DI PEDRO: Concepto y otros aspectos del Patrimonio Cultural en laConstitucin, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor EduardoGARCA DE ENTIKRIA, Madrid , Civitas, 1991, vol. II, 1571-1572.

(6) Vid. C. BARRERO RODRGUEZ: La ordenacin jurdica del patrimonio histrico, Ma-drid, Civitas-IGO-Universidad de Sevilla, 1990, 368 ss.; M." R. ALONSO IBHZ: El patrimo-nio histrico. Destino pblico y valor cultural, Madrid, Civitas-Universidad de Oviedo.1992. 216 ss., 253 ss.; AI.F.GRU AVILA: op. cit., vol. I, 612 ss.

134


pblicos. El valor cultural se desgaja de la cosa y los avatares patrimo-niales de sta discurren al margen de aqul, que se configura como uninters pblico y objetivo tutelado por los poderes pblicos (7). A par-tir de tales premisas, es obvio que el concepto de dominio pblico noes imprescindible. Relegado el elemento de la titularidad y reconoci-do que el valor cultural de los bienes histricos, sean pblicos o pri-vados, justifica un peculiar estatuto jurdico, los que estn en manopblica no necesitan refugiarse bajo el paraguas de la dominialidadpara estar sometidos a un rgimen jurdico que persigue que cum-plan con la funcin cultural que les caracteriza. Naturalmente, la do-minialidad no es incompatible con ello; pero tampoco es precisa.

Adems del influjo de tan prestigiosa construccin terica (8),hay que tener en cuenta un dato, ms modesto si se quiere pero dealguna importancia. Para que pueda hablarse en rigor de dominiopblico es necesario que el ordenamiento se haya pronunciado enesa direccin y, hoy por hoy, no existe en nuestro Derecho una clu-sula de la que se infiera que, con carcter general, los bienes pbli-cos que forman parte del Patrimonio Histrico son de dominio p-blico. Ciertamente, el rgimen jurdico de algunos de ellos contieneaspectos prximos al del dominio pblico; tambin es verdad que, envirtud de lo dispuesto en algunas normas, hay bienes histricos queson de dominio pblico (9). Pero la Ley 16/1985 omite cualquier pro-nunciamento sobre el particular y no prejuzga la naturaleza jurdicade los bienes histricos de titularidad pblica, a diferencia, por cier-to, de alguna legislacin autonmica que s aplica la categora deldominio pblico a muchos bienes histricos en mano pblica (10).

(7) Una amplia y minuciosa exposicin (verdadera diseccin) de la tesis de GIAMNNIen ALECKE AVILA: op. cit., vol. I. 641 ss. Adems, E. GARCIA DE ENTERRIA: Consideraciones so-bre una nueva legislacin del patrimonio artstico, histrico y cultural, REDA. 29, 1983,582 ss.; J. GARCIA FERNNDEZ: Presupuestos juridico-constitucionales de la legislacin sobrepatrimonio histrico, Rev. Der. Pol.. 27-28, 1988, 194-195; ALONSO IBAEZ: op. cit.. 188 ss.

(8) Aunque sin citar a GIANNIM, pero s a la experiencia acumulada por la doctrinajurdica italiana, se refiri a esta construccin el entonces Ministro de Cultura, don JavierSOLANA MADARIAGA, en la presentacin al Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley.Vid. Ley del Patrimonio Histrico Espaol. Trabajos parlamentarios, edicin preparada porA. PREZ DE ARMIN Y DE LA SERNA. Madrid, Congreso de los Diputados, 1987, 140-141.

(9) Recurdese que. de conformidad con el artculo 1.1 de la Ley de Patrimonio delEstado, los edificios propiedad de ste en los que se alojen rganos del mismo tendrn laconsideracin de demaniales. Lo que, desde luego, puede alcanzara inmuebles de carcterhistrico e inters cultural. Tambin que, en la medida en que en l Patrimonio Nacionalse integren bienes histricos, su condicin dominial viene dada por la que dicho Patrimo-nio posee. Pero tanto en un caso como en otro el dominio pblico de los bienes histricosse deduce de normas diferentes a la Ley 16/1985; cfr. ALEGRE AVILA: Evolucin y rgimenjurdico, cit.. vol. I, 608 ss.

(10) As. el artculo 27 de la Ley del Parlamento vasco 7/1990, de 3 de julio, del Patri-monio Cultural Vasco: los bienes culturales calificados cuyos propietarios sean la Comu-nidad Autnoma, los territorios histricos o los municipios quedarn automticamenteprotegidos bajo el rgimen de dominio pblico, siendo, en consecuencia, sea cual fuere su

135

JAVIER BARCELONA LLOP

Ahora bien, la Ley 16/1985 se aparta del criterio indicado conmotivo de la regulacin del patrimonio arqueolgico, puesto que enel primer inciso de su artculo 44.1 dispone que:

Son bienes de dominio pblico todos los objetos yrestos materiales que posean los valores que son pro-pios del Patrimonio Histrico Espaol y sean descu-biertos como consecuencia de excavaciones, remocio-nes de tierra u obras de cualquier ndole o por azar.

Esto es, si no cabe hablar con carcter general del dominio pbli-co de los bienes histricos de titularidad pblica, resulta por lo me-nos obligado admitir la existencia de un dominio pblico arqueolgi-co. Se trata de una importante novedad de la Ley 16/1985 (11), sobrecuyas repercusiones y consecuencias jurdicas versa el presente tra-bajo, en el que se tiene en cuenta tanto lo dispuesto en la Ley16/1985 como en las diversas Leyes autonmicas sobre PatrimonioHistrico, Patrimonio Cultural o Patrimonio Histrico y Cultural,que de las tres denominaciones hay muestras, dictadas hasta la fe-cha. Leyes autonmicas en las que, como se ver, aparecen impor-tantes regulaciones que es preciso considerar debidamente (12).

destino o afectacin, imprescriptibles e inalienables, quedando sujetos al rgimen de uso yaprovechamiento propio de los bienes demaniales. En otras ocasiones, el legislador auto-nmico huye del concepto de dominio pblico pero no de aplicar a los ms cualificadosbienes histricos de titularidad pblica las notas de la imprescriptibilidad, inalienabilidade inembargabilidad; cfr. el artculo 30.1 de la Ley del Parlamento de Galicia 8/1995, de 30de octubre, del Patrimonio Cultural de Galicia.

(11) No creo que antes de la Ley 16/1985 existiera un dominio pblico arqueolgico.A lo sumo, podan existir bienes arqueolgicos de dominio pblico, pero la aplicacin dela categora dominial a todos los bienes arqueolgicos no se produce hasta dicha norma.Por ello, no me parece acertado que el Prembulo de la Ley de Canarias 4/1999, de 15 demarzo, del Patrimonio Histrico de Canarias, diga que la Ley desarrolla la declaracinestablecida por la legislacin espaola desde 1911 [se refiere, sin duda, a la llamada Leyde Excavaciones de 7 de julio de dicho ao] y reiterada en la Ley 16/1985, del PatrimonioHistrico Espaol, del dominio pblico de todos los objetos arqueolgicos. Me pareceque el legislador de Canarias peca de un cierto voluntarismo, actitud a la que, como al fi-nal se expondr, no es ajena la Ley de Cantabria 11/1998, de 13 de octubre, del PatrimonioCultural de Cantabria, que aspira a atribuir a la Administracin regional la potestad de re-cuperacin de oficio de bienes arqueolgicos cuya condicin dominial es bastante difcilde aceptar.

(12) Indico a continuacin las 12 Leyes autonmicas que, salvo error u omisin, hansido dictadas hasta el momento de la redaccin de estas pginas (noviembre de 1999),omitindose en lo sucesivo su cita completa. Respetando el orden cronolgico, son: Ley deCastilla-La Mancha 4/1990, de 30 de mayo, del Patrimonio Histrico de Castilla-La Man-cha; la ya citada Ley del Pas Vasco 7/1990, de 3 de julio; Ley de Andaluca 1/1991, de 3 dejulio, del Patrimonio Histrico de Andaluca; Ley de Catalua 9/1993. de 30 de septiembre,del Patrimonio Cultural Cataln; Ley de Galicia 8/1995, de 30 de octubre, ya citada; Ley deValencia 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio Cultural Valenciano; Ley de Madrid10/1998, de 9 de julio, del Patrimonio Histrico de la Comunidad de Madrid; Ley de Canta-bria 1/1998, de 13 de octubre, ya citada; Ley de las Islas Baleares 12/1998, de 21 de diciem-

136


Quede dicho, por lo dems, que no se pretende exponer aqu el rgi-men jurdico de los bienes arqueolgicos, sino slo prestar atencina aquellos aspectos del mismo que guardan relacin directa con suproclamada dominialidad (13).

II. EL PORQU DEL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO

Si el dominio pblico es un producto del ordenamiento jurdico,el artculo 44.1 de la Ley 16/1985 crea el dominio pblico arqueolgi-co. Ntese que no es que algunos bienes arqueolgicos sean dominia-les por una u otra razn, sino que lo son todos a los que el precepto serefiere. Ms adelante habr oportunidad de exponer de cules se tra-ta. De momento retengamos que, por vez primera en nuestra historiajurdica, los bienes arqueolgicos se dicen de dominio pblico, nove-dad que no ha sido mal recibida por la doctrina (14), que a lo sumo laha calificado como acaso innecesaria (15). Y como la Ley 16/1985 nose pronuncia sobre la naturaleza jurdica de los restantes bienes his-tricos en mano pblica, la pregunta fluye por s sola: por qu en elartculo 44.1 hace otra cosa?, por qu el artculo 44.1 de la Ley16/1985 afirma la dominialidad de los bienes arqueolgicos? Si la deldominio pblico es una categora finalista (16), hay que buscar la ra-zn de su aplicacin a los bienes arqueolgicos, asumiendo que si lapesquisa es infructuosa cabe la censura jurdica de la decisin legal.

La lgica hermenutica sugiere la consulta de las discusiones

bre, del Patrimonio Histrico de las Islas Baleares; Ley de Aragn .3/1999, de 10 de marzo,del Patrimonio Cultural Aragons; Ley de Canarias 4/1999, de 15 de marzo, ya citada; Leyde Extremadura 2/1999, de 29 de marzo, del Patrimonio Histrico y Cultural de Extrema-dura.

(13) Amplias exposiciones de conjunto sobre la vigente ordenacin jurdica del patri-monio arqueolgico pueden encontrarse en J. L. ALVAREZ ALVAREZ: Estudios sobre el Patri-monio Histrico Espaol y la Ley de 25 de junio de 1985, Madrid, Civitas, 1989. 734 ss.;A L E G R E AVILA: Evolucin y rgimen jurdico, c i t . , vo l . I I , 3 4 7 s s . A d e m s , J . GARCfAFERNNDEZ: La nueva legislacin espaola sobre patrimonio arqueolgico, Rev. Der. Pub..107, 1987, 365 ss.; BARRERO RODRGUEZ: op. cit., 204 ss.. 230 ss., 649 ss.; F. SAINZ MORENO:El rgimen jurdico del patrimonio arqueolgico, en Jornadas Internacionales. Arqueolo-ga de inten'encin, Bilbao, Gobierno Vasco, 1992, 26 ss.; J. L. MOREU BALLONGA: Hallazgosde inters histrico, artstico y/o arqueolgico, nm. 132 de esta REVISTA, 1993, 171 ss.;J. BERMDEZ SN'CHEZ: Mecanismos de proteccin y financiacin en a arqueologa urbana,nm. 141 de esta REVISTA, 1996, 95 ss.; J. M. ALEGRE AVILA: El Patrimonio Arqueolgico: as-pectos de su rgimen jurdico, Patrimonio Cultural y Derecho, 1, 1997. 121 ss.

(14) Cfr. ALVAREZ ALVAREZ: op. cit.. 781 ss.; ALEGRE AVILA: Evolucin y rgimenjurdico, cit., vol. I, 615.

(15) As, MOREU: op. cit., 185.(16) Como dice la STC 149/1991, de 4 de julio (FJ 2, B), la facultad que el artculo

132.2 de la Constitucin confiere al legislador no puede ser utilizada para situar fuera delcomercio cualquier bien o gnero de bienes si no es para servir de este modo a finalidadeslcitas que no podran ser atendidas eficazmente con otras medidas.

137

JAVIER BARCELONA LLP

parlamentarias de la Ley, puesto que cabe sospechar que suministrendatos explicativos del porqu de una novedad tan destacada. No esas, sin embargo. De la elaboracin parlamentaria de la Ley nada sededuce sobre el particular. A salvo de una cuestin que ahora no in-teresa y a la que ms adelante me referir, el artculo 44 pas sin quenadie respirara al leer en l el concepto de dominio pblico, que yaluca en el Proyecto. Sorprende que una innovacin de tanto fustedespertara tan poco inters entre los parlamentarios. Quiz se debaa que todos estaban de acuerdo con ella, pero el manto de silencioque la cubri a lo largo del proceso de elaboracin de la Ley nos pri-va de su motivacin (17). Como tambin lo hace el Prembulo de laLey, que nada dice al respecto.

Tal circunstancia es un poco desoladora, pero como la afliccinno condiciona la tarea de los juristas, forzoso es olvidarla. Por otrolado, no creo que la decisin legal carezca de fundamento. Una cosaes que ste no haya sido puesto al descubierto y otra, muy distinta,que no exista. No rechazo que el legislador pueda, en ocasiones, con-ducirse arbitrariamente, pero considero que no es el caso, que hayrazones explicativas de la existencia del dominio pblico arqueolgi-co aunque, insisto, no hayan sido exteriorizadas. Esta opacidad ge-nera, sin duda, una situacin que es manifiestamente mejorable,pero no veo en ella motivos graves de alarma porque las razones dellegislador se pueden encontrar.

En principio, no parece que los bienes arqueolgicos cumplanuna funcin cultural diferente, por ms cualificada, a la de los de-ms bienes que forman parte del patrimonio histrico, ni que los va-lores que representan sean ms sublimes que los de otros bienes his-tricos. Todos los muebles e inmuebles que pertenecen a dicho patri-monio cumplen, cada uno a su manera, la misma funcin y sonportadores de un valor cultural parangonable. Y, sin embargo, sloson dominialcs lo arqueolgicos, no los dems. La explicacin de ladecisin legal ha de buscarse, por consiguiente, en otro lado.

Explicacin que, a mi juicio, se encuentra en la voluntad, es cier-to que no exteriorizada en sede parlamentaria, de otorgar a los bie-nes arqueolgicos una proteccin especial y superior a la que reci-ben otros bienes del patrimonio histrico. Bajo esa voluntad subyaceseguramente la opinin de que los bienes arqueolgicos son muy fr-giles, estn expuestos a agresiones mltiples y a expoliaciones senci-llas de practicar. Si nos detuviramos un minuto en lo que diversostextos internacionales han advertido sobre el particular, apreciara-

(17) Vanse, en la edicin citada de PREZ DE ARMIAN, los debates sobre el artculo44 de la Ley 16/1985 en 307-309, 435-437 y 711-712.

138


mos que en ellos late una gran preocupacin por lo que les sucede alos bienes arqueolgicos, que no es precisamente lo mejor (18). Y esprobable que el legislador haya entendido que la forma ptima decuidar a esos bienes es aplicarles el rgimen jurdico del dominio p-blico, que, como es sabido, lo es de proteccin antes que otra cosa. Siestamos ante un patrimonio quebradizo, amenazado y con frecuenciaultrajado, es comprensible que la Ley haya optado por la tcnica jur-dica tericamente ms apta para poner coto a las agresiones.

Ello significa que la Ley 16/1985 ha hecho un uso estratgico delconcepto de dominio pblico y ha acudido a l slo para permitir laaplicacin al patrimonio arqueolgico del rgimen jurdico de pro-teccin en que dicho concepto consiste, al fin y al cabo. Es verdadque todo el rgimen jurdico del patrimonio histrico est inspiradoen criterios proteccionistas muy marcados, pero el abrigo ms grue-so se pone slo sobre Jos bienes arqueoJgicos, no sobre los dems,lo que indica que el legislador ha juzgado que son acreedores de unatutela jurdica superior. De ah el dominio pblico arqueolgico, queimplica la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad delos bienes que lo componen, as como la atribucin a la Administra-cin titular de los mismos de la cohorte de potestades que el ordena-miento arbitra para su defensa.

Si se admite el razonamiento expuesto hasta aqu, hay que admi-tir tambin una objecin importante. Estamos ante un dominio p-blico que no lo es tanto por afectacin cuanto por razones de protec-cin. Es decir, ante un dominio pblico que no se fundamenta en lautilidad pblica de los bienes arqueolgicos, sino que se invoca slopara extender a stos las ordinarias consecuencias tuitivas de la do-minialidad. Pero ha de ser piedra de escndalo dogmtico o mani-festacin de que la de dominio pblico es una categora jurdica quese puede utilizar pragmticamente con objetivos exclusivamente pro-teccionistas? Me inclino por lo segundo. No sera admisible aplicarlaa bienes cuya utilidad pblica dista de estar clara, pero no veo causa

(18) Excseme el lector de descender a detalles. Le remito, si lo desea, a la Recomen-dacin de la UNESCO que define los principios internacionales que deben aplicarse a lasexcavaciones arqueolgicas, aprobada en Nueva Delhi el 5 de diciembre de 1956; a la Re-solucin del Parlamento Europeo de 28 de octubre de 1988 sobre la conservacin del pa-trimonio arquitectnico y arqueolgico de la Comunidad Europea; a la Recomendacin de13 de abril de 1989, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, relativa a la protec-cin y puesta en valor del patrimonio arqueolgico en el contexto de las operaciones urba-nsticas de mbito urbano y rural; a la Convencin del Consejo de Europa para la protec-cin del patrimonio arqueolgico de Europa, hecha en Malta el 16 y 17 de enero de 1992;y, cmo no. al Convenio Europeo para la proteccin del patrimonio arqueolgico, hechoen Londres el 7 de mayo de 1969 y al que Espaa se adhiri por Instrumento de 18 de fe-brero de 1975. Los textos citados no se limitan a constatar las agresiones que sufren de or-dinario los bienes arqueolgicos ni a sugerir las medidas encaminadas a evitarlas, perocon ellos en la mano puede redactarse el caliier de dolances del patrimonio arqueolgico.

139


que prohiba hacerlo a otros que cumplen una funcin pblica inne-gable (en nuestro caso, una funcin cultural) con el solo propsitode asegurarles un nivel importante de garanta y aunque la afecta-cin est desdibujada. Supuesta la utilidad pblica de todos los bie-nes histricos, es lcito discriminar jurdicamente entre ellos y apli-car slo la categora dominial a los que arrostran de ordinario ries-gos ms elevados. Cualesquiera que sean las agresiones que acechana muchos bienes del patrimonio histrico, la fragilidad de losarqueolgicos es, generalmente, superior. Estimo por ello que el le-gislador ha invocado al concepto de dominio pblico bajo el conven-cimiento de que as contribuye eficazmente a la mejor proteccin delos bienes arqueolgicos. Proteccin que, por lo dems, no se articu-la slo alrededor de la categora dominial, sino tambin medianteotras tcnicas. El dominio pblico es slo una pieza ms, siquierasea muy destacada, de un ordenamiento que aboga decididamentepor la tutela de los bienes arqueolgicos (19).

Diferente es que la dominialidad sea indispensable para la mejorsalvaguarda de los bienes arqueolgicos. No cabe rechazar, en efecto,que otras frmulas jurdicas pudieran conducir por s solas a un re-sultado similar al pretendido (20); pero el legislador ha optado porella seducido, probablemente, por sus enrgicas consecuencias. Alfin y al cabo, si hay dominio pblico arqueolgico hay exclusin depropiedades privadas y aplicacin de un rgimen jurdico plagado deexorbitancias, efecto que no es tan sencillo de conseguir ntegramen-te en otro caso. La opcin legal es una de las posibles, pero no esdescabellada en trminos jurdicos.

Por lo dicho, no comparto la opinin de nuestro mayor expertoen el Derecho de los bienes histricos (me refiero, por supuesto, aJuan Manuel ALEGRE) cuando sostiene que la razn de ser del domi-nio pblico arqueolgico se encuentra en impedir que los particula-res puedan ser propietarios de bienes de esta clase (21). Esa es unaconsecuencia de la decisin legal, pero no su presupuesto. Es unefecto de la dominialidad, pero no su razn de ser. No concibo que lacategora jurdica del dominio pblico se utilice slo para evitarapropiaciones privadas. El dominio pblico acarrea, s, la exclusinde los bienes del trfico jurdico privado, pero para existir reclamafundamentos sustanciales, exige razones serias que no pueden locali-

(19) Acerca de las tcnicas de proteccin del patrimonio arqueolgico diferentes a ladominial, a la que se refiere el autor en 121 e incidentalmente en otros lugares, vase, enespecial, el citado trabajo de BERMDI-:?. SNCHEZ.

(20) Sobre la cuestin, en referencia a las aguas pero con reflexiones de alcance ge-neral, S. MARTN-RETORTILLO BAOUER: Derecho de aguas, Madrid, Civitas, 1997, 77 ss.

(21) ALEGRE AVILA: Evolucin y rgimen jurdico, cit., vol. II. 365 ss.

140


zarse en las consecuencias lgicas e inevitables de la dominialidad.Que un bien de dominio pblico est fuera del comercio es una cosa;por qu es de dominio pblico, otra.

De todas formas, lo que est por ver es si la proteccin que la Leyaspira a dispensar al patrimonio arqueolgico tiene xito y contribu-ye a poner coto a las agresiones que sufre. No basta con colocar laetiqueta del dominio pblico; hacen falta medios, recursos, voluntadde aplicar la Ley; si algo de ello falta, los objetivos proteccionistasquedarn sin cubrir. El legislador ha comprometido seriamente a lasAdministraciones pblicas competentes en la defensa del patrimonioarqueolgico; sabrn, podrn o querrn stas cumplir su cometido?Sobre todo considerando que no es probable que el concepto de do-minio pblico impresione mucho a vndalos, piratas y expoliadores.

III. LA TITULARIDAD DEL DOMINIO PBLICO ARQUEOLGICO

1. El silencio de la Ley 16/1985

A la nocin de dominio pblico al uso entre nosotros es inherentela idea de titularidad pblica. En nuestro Derecho, una concepcincomo la alemana de las cosas pblicas carece, hoy por hoy, de acep-tacin, organizndose la teora del dominio pblico sobre el dato dela titularidad pblica del bien. Ello no quiere decir que el dominiopblico responda a una relacin de propiedad, puesto que eso formaparte de otro debate, pero s que una Administracin pblica se res-ponsabiliza del bien, de su gestin, tutela y defensa. Si hay dominiopblico hay titularidad pblica; si no, habr titularidad pblica conun rgimen jurdico diferente o titularidad privada, siquiera stavenga condicionada por el ordenamiento jurdico si los bienes cum-plen algn tipo de funcin pblica (como les sucede, por ejemplo, amuchos bienes que forman parte del Patrimonio Histrico Espaol).Y si hay un dominio pblico arqueolgico, que lo hay, ha de habertambin un titular del mismo. El problema es identificarlo, porque laLey 16/1985 guarda al respecto un silencio sepulcral.

Entre los autores, Juan Manuel ALEGRE ha sostenido, con muchaconviccin y un importante grado de solvencia terica, que el domi-nio pblico arqueolgico es estatal, mientras que Fernando SAINZMORENO ha escrito que pese al silencio legal, la interpretacin msrazonable es aquella que atribuye la titularidad a la Comunidad Au-tnoma en que se produce el descubrimiento (22). Como vamos a

(22) ALEGRE AVILA: Evolucin y rgimen jurdico, cit., vol. II, 347 ss.; SAINZ M O R E N O :op. cit., 40.

141


ver enseguida, la prctica legislativa autonmica ha erosionado elcriterio de ALEGRE, ha confirmado la sugerencia de SAINZ MORENO yha desmentido la categrica asercin de Julio V. GONZLEZ GARCA,quien entiende que estamos ante un supuesto de dominialidad sin ti-tularidad (23).

Creo que la Ley 16/1985 no dice quin es el titular del dominiopblico arqueolgico porque no desea decirlo. Cuando ha queridoatribuir la titularidad de unos bienes histricos a un ente pblico de-terminado lo ha hecho, como en el artculo 29.1, conforme al cualpertenecen al Estado los exportados sin autorizacin. En cambio, esinteresante que el artculo 45 utilice la expresin Administracin ad-quirente para referirse a la que por cualquier ttulo adquiere bienesdel dominio pblico arqueolgico. Administracin adquirente, no Ad-ministracin del Estado, ni de las Comunidades Autnomas, ni delas Corporaciones Locales. Adquirente, sin ms. Frente a la aparentefalta de equivocidad del artculo 29.1, la equivocidad acerca de la ti-tularidad del dominio pblico arqueolgico (24).

Por otra parte, es harto improbable que la Ley 16/1985 calle en estepunto porque fuera predecible que el Tribunal Constitucional iba a, enuna fecha indeterminada, reconocer a las Comunidades Autnomas elamplio margen de maniobra en materia de bienes histricos que lesha reconocido en la Sentencia 17/1991, de 31 de enero. Sentencia que,por lo dems, en nada concierne al tema que nos ocupa porque unacosa es sostener que las Comunidades Autnomas son competentes,como regla general, para declarar que un bien es de inters cultural yotra muy distinta afirmar que los bienes arqueolgicos son de su titu-laridad. Ya se sabe que la titularidad sobre el dominio pblico y la titu-laridad sobre las competencias se sitan con frecuencia en planos di-ferentes, por lo que las disponibilidades autonmicas sobre la declara-cin de bien de inters cultural nada dicen, ni en favor ni en contra,acerca de la titularidad del dominio pblico arqueolgico.

(23) J. V. GONZLEZ GARCfA: La titularidad de los bienes de dominio pblico, Madrid,Marcial Pons, 1998, 171-172. El artculo 44.1 de la Ley 16/1985 le viene bien al autor parailustrar su tesis favorable a sustituir la titularidad dominial por la de las competencias yfunciones que las diversas Administraciones pblicas ejercen sobre el dominio pblico,pero el resultado del anlisis de la normativa autonmica es inequvoco.

(24) Digo aparente falta de equivocidad del artculo 29.1 por lo siguiente. Como vamosa ver en seguida, ha triunfado la tesis de la titularidad autonmica sobre el dominio pbli-co arqueolgico, por lo que la afirmacin en dicho precepto de la pertenencia al Estado delos bienes histricos exportados ilegalmente casa mal con la indicada titularidad, puestoque la exportacin ilegal de un objeto arqueolgico no parece que pueda tener como con-secuencia la alteracin de la misma. El artculo 29.3, no obstante, permite soslayarla yconservar la titularidad originaria con independencia de que corresponda a la Administra-cin del Estado realizar los actos conducentes a la recuperacin de los bienes ilegalmenteexportados. De esta forma, la competencia estatal en caso de exportaciones ilegales noafecta a la titularidad autonmica del dominio pblico arqueolgico.

142


En suma, no es conjetura extraviada afirmar que la Ley 16/1985ha preferido no pronunciarse sobre la cuestin. Podra, sin duda, ha-berlo hecho. Podra, por qu no, haber dicho que el dominio pblicoarqueolgico es autonmico. En 1995, el legislador estatal ha atri-buido la titularidad dominial de las vas pecuarias a las Comunida-des Autnomas, lo que no ha causado ningn escndalo conocido.Tambin podra haber precisado que el dominio pblico arqueolgi-co es estatal, apostando por una lnea interpretativa que, quiz, hu-biera podido amarrarse ms tarde al razonamiento de la Sentenciadel Tribunal Constitucional sobre la Ley de Aguas, puesto que si stase refiere al dominio pblico natural, no deja de sealar que la decla-racin de dominialidad de una categora de bienes de caractersticashomogneas corresponde al Estado (tesis sta que defiende JuanManuel ALEGRE a la vista, precisamente, de la STC 227/1988, de 29de noviembre). Pero no hizo una cosa ni otra.

2. La titularidad autonmica del dominio pblico arqueolgico

Han sido, en fin, las Leyes autonmicas las que han facilitado laclarificacin del problema. No todas ellas, pero s bastantes. Las re-gulaciones son slo aparentemente heterogneas. Es verdad que, enuna primera lectura, parecen consagrar soluciones dispares; pero,bien mirado, no lo son tanto. Prescindiendo de las normas que omi-ten cualquier referencia a la cuestin que nos interesa, las que alu-den a ella pueden agruparse convencionalmente del modo que sigue.

i) La Ley del Patrimonio Cultural Vasco, que ya he sealado queafirma la existencia de una amplia gama de bienes histricos de do-minio pblico, no precisa la identidad del titular del dominio pbli-co arqueolgico, pero en su artculo 48.4 dice que el descubridor ca-sual de un objeto y el dueo del terreno donde se hubiere encontradopercibirn el correspondiente premio en metlico del Departamentode Cultura y Turismo del Gobierno vasco. He ah el esbozo de unasolucin que otras Leyes autonmicas harn suya slo que apurandosu consecuencia elemental. Esta no es otra que proclamar la titulari-dad regional sobre los bienes arqueolgicos cuyo hallazgo casualacarrea un desembolso para el erario autonmico en concepto depago del premio al que se refiere el artculo 44.3 de la Ley estatal.

ii) La grieta abierta por la Ley del Pas Vasco se hace brecha enla de Catalua. Su artculo 53 afirma el dominio pblico autonmicode los bienes arqueolgicos descubiertos en el territorio de la Comu-nidad Autnoma de Catalua, pero aade que si los derechos econ-

143


micos que corresponden al descubridor o al propietario de los terre-nos son abonados por otra Administracin, los bienes pasarn a for-mar parte del patrimonio de la Administracin pagadora. Y si es as,lgico es pensar que cuando no hay que pagar nada (caso de las ac-tuaciones arqueolgicas autorizadas), los bienes descubiertos sonsiempre autonmicos (regla tambin inferible, en realidad, de la Leyvasca).

La Ley de Madrid sigue el mismo esquema, y merece una men-cin especial la de las Tslas Baleares pues atribuye el dominio pbli-co arqueolgico a los Consejos Insulares. Desde el punto de vistasubjetivo la solucin balear es novedosa, puesto que tales Consejosson Entidades Locales, pero resulta coherente con las importantesatribuciones que estatutariamente ostentan en materia de patrimo-nio histrico.

iii) Hay normas que, sin distingo alguno, imputan la titularidadde los hallazgos casuales a la Administracin regional (arts. 60.1 dela Ley de Galicia y 85.5 de la de Cantabria), por lo que parece que nocabe que otra Administracin engros su domino pblico con bienesarqueolgicos pagando el premio al descubridor o al propietario delterreno. Al menos formalmente, porque est por ver si es descartablela hiptesis en la prctica. No obstante, las Leyes mencionadas sonterminantes, y su voluntad de unificar la titularidad del patrimonioarqueolgico, tambin. Porque si los hallazgos casuales se dicen par-te del dominio pblico regional, cmo no va a decirse lo mismo,aunque no se explicite abiertamente, de los que afloran en actuacio-nes arqueolgicas autorizadas. De hecho, las dos Leyes citadas ha-blan del patrimonio arqueolgico de las respectivas ComunidadesAutnomas, por lo que la solucin parece clara toda vez que la perte-nencia al patrimonio regional slo puede ser en concepto de domi-nio pblico.

iv) Existen otras Leyes que, pura y simplemente, hablan del do-minio pblico autonmico sobre los bienes arqueolgicos, sin ms.As se pronuncian el artculo 64 de la Ley de Valencia, el artculo 69de la de Aragn y el artculo 55.4 de la de Extremadura. A ttulo me-ramente indicativo, cabe dejar constancia de que el precepto de laLey aragonesa dice, en su primer inciso, que son bienes de dominiopblico de la Comunidad Autnoma todos los objetos y restos mate-riales que posean los valores que son propios del Patrimonio Cultu-ral Aragons y sean descubiertos como consecuencia de excavacio-nes, remociones de tierra, obras o intervenciones de cualquier ndoleo por azar.

v) Por ltimo, la titularidad autonmica sobre el dominio pbli-co arqueolgico puede inferirse del reconocimiento en favor de la

144

F.L DOMINIO PUBLICO ARQUEOLGICO

Administracin regional de la potestad de recuperacin de oficio delos bienes arqueolgicos que, en virtud de la legislacin anterior a laentrada en vigor de la respectiva Ley territorial, fueran dominiales.As, la Disposicin Transitoria Cuarta, 2, de la Ley de Canarias. Enotros supuestos, una previsin semejante se aade a otras de las queya se deduce la titularidad autonmica sobre el dominio pblico ar-queolgico, que sale as reforzada (Disposicin Transitoria Cuarta, 2,de la Ley de Cantabria y Disposicin Transitoria Quinta de la Ley deMadrid).

En resumen, la titularidad autonmica (o local en el caso de Ba-leares) sobre el dominio pblico arqueolgico se ha afianzado en lasLeyes regionales. Tcnicamente, no parece que frente a ello puedanoponerse reparos muy serios. El Estado ha renunciado a aparecercomo titular dominial de los bienes arqueolgicos, posibilidad que elartculo 132.2 de la Constitucin le brinda, y las Comunidades Aut-nomas han ocupado la posicin que ha dejado vaca. Por lo dems, yen la medida en que el rgimen del dominio pblico est construidosobre unos criterios comunes (se inspirar, dice el artculo 132.1 dela Constitucin, en los principios de imprescriptibilidad, inembarga-bilidad e inalienabilidad), las consecuencias jurdicas ordinarias dela dominialidad estn tericamente aseguradas sea cual sea la Admi-nistracin titular de los bienes arqueolgicos.

Tras lo dicho, queda por indicar que no se puede excluir que cier-tos bienes arqueolgicos formen parte del dominio pblico estatal.Lo harn aquellos cuyo premio en caso de hallazgo casual sea abo-nado por la Administracin del Estado, hiptesis que, como se havisto, algunas Leyes autonmicas admiten. Pero son imaginablesotros supuestos.

Cabe considerar, as, que si el Estado es competente para aplicara los restos arqueolgicos la categora de bien de inters cultural, noes ilgico que formen parte del dominio pblico estatal. Como sesabe, la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/1991 ha circunscri-to la competencia estatal sobre el particular a los bienes referidos enel artculo 6.b) de la Ley 16/1985, esto es, a los integrantes del Patri-monio Histrico Espaol adscritos a servicios pblicos gestionadospor la Administracin del Estado o que formen parte del PatrimonioNacional. Es dudoso que algn vestigio arqueolgico encaje ahdesde el momento de su hallazgo, pero no hay razn para descartarla posibilidad.

Si se acepta que cuando la Administracin del Estado es compe-tente para declarar que un resto arqueolgico es bien de inters cul-tural ste engrosa el dominio pblico estatal, acaso lo hacen las

145

JAVIER BARCELONA Ll.OP

cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte ru-pestre habida cuenta de que el artculo 40.2 de la Ley 16/1985 procla-ma su condicin de bienes de inters cultural? Hay motivos para du-dar de la respuesta afirmativa. No es lo mismo que la Administra-cin del Estado declare singularizadamente bienes de interscultural a los adscritos a servicios pblicos gestionados por ella oque formen parte del Patrimonio Nacional, a que la Ley estatal apli-que la categora a todo un conjunto de sitios y lugares que no siem-pre tendrn la conexin con la Administracin del Estado caracters-tica de los mencionados en el artculo 6.b) de la Ley 16/1985. Porello, y salvo las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifesta-ciones de arte rupestre adscritas a servicios pblicos gestionados porel Estado o que formen parte del Patrimonio Nacional, es lgico con-siderar que, en la medida en que sean de dominio pblico, lo son delautonmico (o del de los Consejos Insulares en las Islas Baleares).

3. La titularidad de los bienes arqueolgicos hallados en el marterritorial y en la plataforma continental

Quin es titular de los vestigios arqueolgicos localizados dentrode la plataforma continental y el mar territorial? En la doctrina,Juan Manuel ALEGRE ha sostenido que el Estado, por ser ste, exconstitutione, el titular dominial de uno y otra (25). A mi juicio, sinembargo, que el dominio pblico martimo-terrestre sea estatal noautoriza a derivar idntica titularidad sobre los objetos arqueolgi-cos hallados en el mar territorial y en la plataforma continental, quenada tienen que ver con el dominio pblico constitucionalizado. Queson de dominio pblico est claro a la vista del artculo 40.1 de laLey 16/1985, pero no lo est de quin. El despeje de las dudas al res-pecto requiere distinguir entre mar territorial y plataforma continen-tal, porque los razonamientos a aplicar en cada caso son diferentes.

En relacin con la plataforma continental, qu dominiali/a elartculo 132.2 de la Constitucin, a ella misma o a los recursos natu-rales que alberga? Al margen de si el precepto acierta o no al invocarel concepto de dominio pblico, la ordenacin jurdica de la plata-forma continental est ntimamente vinculada a la explotacin de losrecursos naturales que all existen, lo mismo que la de la zona econ-mica exclusiva (26), motivo por el cual el dominio pblico del que en

(25) ALEGRE AVII.A: Evolucin y rgimen jurdico, cit., vol. II, 348 y 350.(26) Vid. M. DIEZ DE VHI.ASCO VAI.I.F.JO: Instituciones de Derecho Internacional Pblico,

Madrid, Tecnos, 1985 (7." ed.), 364 ss. Inequvocos son los artculos 56 y 77 de la Conven-cin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de di-

146


este punto habla el artculo 132.2 de la Constitucin afecta slo a losrecursos naturales (27). No a otra cosa. El precepto citado no sirve,por lo tanto, para sostener que el dominio pblico arqueolgico des-cubierto en la plataforma continental es estatal, puesto que los vesti-gios arqueolgicos no son recursos naturales. Pero como el artculo40.1 de la Ley 16/1985 incluye dentro del dominio pblico arqueolgi-co a los bienes que se encuentren en la plataforma continental, algntitular han de tener. En mi opinin, es, en efecto, el Estado. Pero noporque los recursos naturales de la plataforma continental sean dedominio pblico, si es que tcnicamente puede afirmarse tal cosa sinreparo alguno, sino por otra razn. La plataforma continental est si-tuada fuera del mar territorial y no forma parte del territorio de laComunidad Autnoma, que es, a mi juicio, el dato determinante. Noes admisible la existencia de un dominio pblico autonmico sobrelos restos arqueolgicos localizados en un lugar, la plataforma conti-nental, situado extramuros del territorio de la Comunidad Autnomalitoral. Por tal motivo, creo de dudosa correccin jurdica las previsio-nes de algunas Leyes autonmicas que extienden la titularidad regio-nal del dominio pblico arqueolgico a los restos y vestigios localiza-dos o extrados en la plataforma continental (art. 75 de la Ley de Can-tabria, art. 49 de la Ley de las Islas Baleares), para las que no esdescargo que copien, sin ninguna meditacin, lo que el artculo 40.1de la Ley estatal dice, dado que debieran haber ponderado si el tenorliteral del precepto es o no fcilmente trasvasable a sus leyes propias.

Respecto de los restos hallados en el mar territorial la cuestin esms delicada, porque es necesario resolver si el territorio de las Co-munidades Autnomas se extiende hasta donde llega el mar territo-rial, dependiendo de ello la respuesta al interrogante acerca de la ti-tularidad de los bienes arqueolgicos all encontrados. Si el dominiopblico estatal no excluye la territorialidad autonmica y las compe-tencias que al Estado corresponden en virtud de su condicin de ti-tular dominial pueden ser ejercidas sobre el territorio autonmicodada la reconocida penetrabilidad de ste, que el mar territorial hayasido declarado, afortunadamente o no, de dominio pblico estatal noquiere decir que el mar territorial no pueda ser territorio autonmi-co. Y si el dominio pblico autonmico sobre los bienes arqueolgi-

ciembre ele 1982, y ratificada por Espaa por Instrumento de 20 de diciembre de 1996(BOE de 14 de febrero de 1997). Cfr. A. SNCHEZ LMELAS: La ordenacin jurdica de lapesca martima, Pamplona, Aranzadi, 2000, 86 ss.

(27) Cfr. A. MENNDEZ REXACH: La configuracin del dominio pblico mantimo-te-rrestre, en el vol. col. Ley de Cosas. Legistacin y jurisprudencia constitucional, Santiagode Compostela, MOPT-Xunta de Galicia, 1992, 52-54; J. R. CALERO RODRGUEZ: Rgimen ju-rdico de las costas espaolas, Pamplona, Aranzadi, 1995, 223 ss.

147

JAVIER HARCE1.0NA I.I.OP

eos recae sobre los encontrados dentro del territorio de la respectivaComunidad Autnoma, lo que hay que dilucidar es si el mar territo-rial est o no dentro de l.

En la doctrina se localizan posturas favorables a la consideracindel mar territorial como espacio incluido dentro de los lmites territo-riales de las Comunidades Autnomas litorales, basadas generalmen-te en que sobre dicho espacio stas disponen de competencias efecti-vas (28). Otros autores, en cambio, postulan el criterio adverso (29).No es mi propsito, ni a ello llegan mis fuerzas, resolver una temti-ca tan compleja, pero hay datos jurdicos que permiten cuestionarque, hoy por hoy, el mar territorial forme parte del territorio de lasComunidades Autnomas.

No est de ms tener en cuenta cul es el territorio autonmico ala vista de lo que han establecido los diversos Estatutos en virtud dela reserva estatutaria del artculo 147.2.b) de la Constitucin. Un re-paso somero a los de las Comunidades litorales revela que son lostrminos municipales preexistentes a ellas los pilares sobre los quese levantan las nuevas entidades territoriales. De una forma u otra,los Estatutos asumen tal circunstancia. Algunos de manera expresa(Andaluca, Cantabria, Murcia, Valencia y Asturias, siquiera el lti-mo haciendo uso de la denominacin tradicional de Concejos), otrosorganizando la estructura territorial de la Comunidad sobre entes di-ferentes (Territorios Histricos, Comarcas, Provincias, Consejos In-sulares, Cabildos) pero que en cualquier caso tienen en su base unaestructura municipal previa. Los trminos municipales, en suma, di-bujan el contorno del territorio de las Comunidades Autnomas, quese extiende hasta donde alcanza el de los Municipios que a ellas per-tenecen. Es decir, el territorio de la Comunidad Autnoma llega alldonde llegue el de los trminos municipales sobre los que se yergue.Y aqu est el quid de la cuestin, porque el Tribunal Supremo ha di-cho que el trmino municipal se detiene ante el mar territorial.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo rechaza que elmar territorial se encuentre dentro del trmino municipal (30). Re-

(28) Vid. S. MUOZ MACHADO: Derecho pblico de las Comunidades Autnomas. Ma-drid, Civiias, 1982, vol. I, 193-195; M. F. CLAVERO ARKVALO: Artculo 2, en S. MUOZ MA-CHADO (Dir.): Comentarios al Estatuto de Autonoma de la Comunidad Autnoma de Andalu-ca, Madrid, MAP-IEAL, 1987, 32; R. BOCANHGRA SIERRA: Artculo 2, en el volumen, porl mismo dirigido, Comentarios al Estatuto de Autonoma de la Comunidad Autnoma delPrincipado de Asturias, Madrid, MAP-IEAL. 1987, 21 ss.; J. L. CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR:Artculo 2, en el volumen, por l mismo dirigido, Comentarios al Estatuto de Autonomade la Comunidad Autnoma de Galicia, Madrid, MAP, 1991, 36-37.

(29) R. MARTN MATEO: Manual de Derecho autonmico, Madrid, Trivium, 1984, 109;J. A. SANTAMARA PASTOR: Fundamentos de Derecho administrativo, Madrid, Ceura. 1988, 1083.

(30) Vid. F. SAIN'Z MORENO: Trmino municipal v dominio martimo, nm. 112 de estaREVISTA, 1987, 188 ss.; CALERO RODRGUEZ: op. cit., 127.

148


chazo que ha reiterado la Sentencia de 4 de abril de ] 990 afirmando,como otras anteriores, que si pasan a formar parte del trmino mu-nicipal los terrenos ganados al mar territorial, ste constituye un l-mite al territorio sobre el que el Municipio extiende su jurisdiccin.Sera interesante detenerse un momento sobre la aludida lnea juris-prudencial. Pero bstenos con extraer la consecuencia que a nues-tros efectos se sigue de ella: si el mar territorial no forma parte delterritorio municipal, mal puede hacerlo del de la Comunidad Aut-noma a la que el Municipio pertenece. De ah que la titularidad auto-nmica sobre el dominio pblico arqueolgico no se extienda a losobjetos hallados en el mar territorial, al no estar ste dentro del terri-torio de las Comunidades Autnomas litorales. Por lo que tienen queser del dominio pblico estatal.

Sin embargo, la solucin indicada no es conforme con lo dispues-to en las Leyes autonmicas, porque stas son proclives a incluir enel dominio pblico arqueolgico regional a los objetos hallados enlas aguas, haciendo incluso mencin algunas de ellas al mar territo-rial (para lo primero: art. 55 de la Ley de Galicia, art. 58 de la Ley deValencia; para lo segundo: art. 49 de la Ley de las Islas Baleares; elart. 75 de la Ley de Cantabria utiliza el concepto de aguas litorales,aunque no cabe duda de que sus pretensiones son las mismas). Ade-ms, qu sucede en la realidad?, qu Administracin pblica ejercenormalmente las potestades de defensa y recuperacin de oficio deldominio pblico arqueolgico hallado en el mar territorial?, quAdministracin pblica abona a un submarinista que encuentra ca-sualmente un resto arqueolgico en el mar territorial el premio quela legislacin le concede? Las respuestas no parecen apuntar a la Ad-ministracin del Estado. Y si es as, cmo postular el dominio p-blico estatal sobre los bienes arqueolgicos hallados en el mar terri-torial si son las Comunidades Autnomas litorales quienes disponende las competencias y facultades dominiales que se pueden ejerceren relacin con los mismos? En definitiva, nos hallamos ante una si-tuacin en la que conviven dos elementos cuya conciliacin no essencilla: a pesar de que la regla es que el mar territorial no formaparte del territorio autonmico, sobre los restos arqueolgicos queen l se encuentren las Comunidades Autnomas ejercen todas lasfacultades inherentes a la titularidad dominial sobre aqullos. Loque es tanto como decir que se comportan como titulares de bienesde dominio pblico fsicamente situados fuera de los lmites del te-rritorio al que se extiende su jurisdiccin.

El desajuste jurdico que existe en este punto me parece evidente.Y, como todo desajuste jurdico, indeseable. Sera interesante que ellegislador estatal lo resolviera, pero la dificultad estriba en acertar

149

JAVIER BARCELONA l.l.OP

con la direccin a tomar. A este propsito, cabe recordar que hay al-gn ejemplo de atribucin a las Comunidades Autnomas de com-petencias de gestin sobre recursos del dominio pblico estatalsiempre que no se encuentren en el subsuelo marino, lo que parececonfirmar que, en efecto, el mar territorial no es territorio auton-mico (31). Pero sera factible una solucin semejante en el caso quenos ocupa una vez que el Estado ha dejado hacer a las ComunidadesAutnomas litorales y ha permitido que sus Leyes digan en este pun-to lo que dicen? Sera ms realista y eficaz asumir que la titularidadautonmica sobre los bienes arqueolgicos llega hasta el lmite exte-rior del mar territorial, aunque ello implicara contradecir la concep-cin que el Tribunal Supremo mantiene acerca de la extensin de lostrminos municipales? Porque es obvio que, de optarse por la segun-da posibilidad, sera insostenible afirmar que los bienes arqueolgi-cos hallados en el mar territorial son del dominio pblico autonmi-co y, a la vez, que el trmino municipal tropieza con y se detiene anteel mar territorial. Posibilidad que, por lo dems, no hay por qu re-chazar a priori, aunque s que, hoy por hoy, se vaya asentando almargen un pronunciamiento del legislador estatal.

As, pues, que el legislador estatal decida. No ha querido hacerlohasta ahora y de los polvos que ha levantado su silencio vienen loslodos que ahora nos confunden. Cualesquiera que sean los proble-mas de articulacin que origina un Estado descentralizado como elnuestro, parece que a los poderes pblicos se les puede exigir que ha-gan lo posible por resolverlos. Aqu ha quedado puesto de relieveuno. Menor, intrascendente y de cuarta fila comparado con otros;pero que ah est, quin sabe si agazapado y aguardando a saltar elda menos pensado con motivo de cualquier conflicto inaudito. Y en-tonces, cuando los problemas reales reclamen atencin urgente, qui-z lamentemos no haber resuelto con claridad si la titularidad auto-nmica sobre el dominio pblico arqueolgico se extiende o no hastalos confines del mar territorial.

(31) Cfr. los artculos 2.b) y 3.c) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hi-drocarburos- Ntese que las Comunidades Autnomas son competentes para otorgar auto-rizaciones de exploracin y permisos de investigacin de hidrocarburos dentro de su m-bito territorial, mientras que el Estado lo es en todo caso en las zonas del subsuelo mari-no. Parte acaso el legislador de que all donde comienza el mar territorial concluye elterritorio autonmico?

150


IV. LOS BIENES QUE FORMAN PARTE DEL DOMINIO PBLICOARQUEOLGICO

Aunque en la teora de los bienes culturales de GIANNINI la disocia-cin entre la cosa y el valor cultura] sea esencial y el segundo consti-tuya el elemento digno de proteccin por el Estado, es evidente que,salvando algunos de los bienes que integran el patrimonio etnogrfi-co, el soporte fsico del valor cultural es generalmente imprescindi-ble. Lo es, desde luego, en el caso del dominio pblico arqueolgico,porque para que exista es preciso que estn identificados unos obje-tos sobre cuyas caractersticas algn comentario cabe.

1. La clave no es jurdica: la metodologa arqueolgica

El artculo 44.1 de la Ley 16/1985 dice, recuerdo, que son bienesde dominio pblico todos los objetos y restos materiales que poseanlos valores que son propios del Patrimonio Histrico Espaol y seandescubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tie-rra u obras de cualquier ndole o por azar. Y la lgica sugiere su co-nexin con el artculo 40.1, que, adems de ser el primero de los quecomponen el Ttulo dedicado a la ordenacin jurdica del patrimonioarqueolgico, establece lo siguiente:

Conforme a lo dispuesto en el artculo 1 de estaLey, forman parte del Patrimonio Histrico Espaol losbienes muebles o inmuebles de carcter histrico, sus-ceptibles de ser estudiados con metodologoa arqueol-gica, hayan sido o no extrados y tanto si se encuentranen la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial oen la plataforma continental. Forman parte, asimismo,de este Patrimonio los elementos geolgicos y paleonto-lgicos relacionados con la historia del hombre y susantecedentes.

Dado que los valores que poseen los bienes arqueolgicos no di-fieren sustancialmente de los que tienen los dems bienes histricos,la clave de la identificacin de los primeros se encuentra en el con-cepto de metodologa arqueolgica, sobre el que los juristas nada po-demos decir salvo que a los efectos de la determinacin del dominiopblico arqueolgico es imprescindible que los objetos y restos ma-teriales sean susceptibles de estudio por medio de dicha metodolo-

151

JAVIIiR BARCELONA LLOP

ga. Los especialistas han de precisar qu es sta y los juristas limi-tarse a extraer las consecuencias jurdicas oportunas (32). Lo que noslo no es grave, sino que no puede ser de otra manera. A la inven-cin jurdica del dominio pblico arqueolgico no puede seguir lade su objeto. Dejemos, en cosecuencia, que los arquelogos deba-tan acerca de la metodologa de su trabajo y asumamos sus conclu-siones.

S es evidente, o al menos me lo parece, que el empleo de la meto-dologa arqueolgica es absolutamente necesario para que se puedahablar de dominio pblico arqueolgico. El artculo 44.1 se ubicadentro del ttulo correspondiente al patrimonio arqueolgico y slo aste se refiere. Sera difcilmente explicable que una norma pertene-ciente al bloque regulador del patrimonio arqueolgico pudiera des-conectarse de ste hasta alcanzar a bienes diferentes. No obstante,durante el trmite parlamentario de la Ley 16/1985 se sostuvo por elrepresentante del Grupo Socialista en el Congreso de los Diputados,seor MARTNEZ MARTNEZ, que el artculo 44.1 declara como bienesde dominio pblico no solamente a los objetos arqueolgicos, sinoa todos aquellos que renen los valores propios del patrimonio hist-rico a condicin de que sean descubiertos en excavaciones, obras decualquier naturaleza, remociones de terreno o por azar (33).

Tal planteamiento puede, en el mejor de los casos, ser indicativode las pretensiones de la mayora parlamentaria, pero no le acompa-a la fortuna necesaria para ser tenido en cuenta. A la vista de la Ley16/1985 cuesta trabajo creer que exista un dominio pblico de losbienes histricos que no sea el arqueolgico, puesto que de dominiopblico slo se habla en relacin con los bienes del patrimonio ar-queolgico. Es cierto que el tenor literal del artculo 44.1 es ambi-guo, pero ninguna norma puede ser extrada del contexto en el quese encuentra ni ser interpretada al margen de l. El artculo 44.1, di-jera lo que dijera el representante de la mayora parlamentaria en elCongreso de los Diputados, no se refiere a cualquier bien del patri-monio histrico, sino slo a los que pueden ser estudiados con meto-dologa arqueolgica (34).

(32) Los juristas no podemos ni debemos adoptar otra actitud al respecto. Cfr. BARR;,RO RODRGUEZ: op. cit.. 234-235; SAINZ MORENO: El rgimen jurdico del patrimonio arqueol-gico, cit., 38-39.

(33) Ley del Patrimonio Histrico Espaol. Trabajos parlamentarios, ed. cit., 437. Talparece ser tambin la opinin de MOREU BALLONGA (op. cit., 181), a mi juicio discutible,como acto seguido se razona en el texto.

(34) Estimo que otra interpretacin no es razonablemente posible y que la regulacinestatal es clara. Como prueba indiciara traigo en mi apoyo que algunas Leyes autonmi-cas extraen del rgimen jurdico del patrimonio etnogrfico y aplican el propio del arqueo-lgico a los bienes ligados a la actividad productiva, tecnolgica e industrial que sean sus-ceptibles de estudio con metodologa arqueolgica. Se trata aqu de la llamada arqueologa

152


2. Extensin objetiva del dominio pblico arqueolgico

Supuesto el empleo de la metodologa arqueolgica, es relevanteque no sea necesario que los bienes hayan sido extrados para queformen parte del dominio pblico. Ello parece indicar que, aunqueno se tenga noticia de los restos o vestigios, stos son en cualquiercaso dominiales. Pero, por maximalista, tal tesis es un punto irreal;no es fcil hablar del dominio pblico de cosas cuya existencia sedesconoce ni aplicar a bienes ignorados el rgimen jurdico de pro-teccin que el concepto de dominio pblico acarrea. Sin embargo, laexpresin legal hayan sido o no extrados tiene su importancia.

A saber si por suerte o por desgracia, los arquelogos de verdadno suelen tener mucho que ver con los de las pelculas. Tampoco suactividad. Nadie pone en duda que la excavacin y extraccin de ob-jetos es uno de sus cometidos ms caractersticos, pero no es el ni-co ni, siempre, el ms importante. Hay, en efecto, actuacionesarqueolgicas que no son excavaciones. As lo refleja el artculo 41de la Ley 16/1985, que distingue entre excavaciones y prospeccionesarqueolgicas, caracterizadas las segundas por ser exploraciones su-perficiales que, todo lo ms, apuntan la existencia de bienes suscep-tibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica (35). Es algoparecido a lo que sucede con muchos recursos minerales, que hayque investigarlos y descubrirlos antes de explotarlos. Y si la investi-gacin de los recursos minerales es una actividad minera sin lugar adudas, lo mismo sucede con las prospecciones, que son actuacionesarqueolgicas en sentido propio. Pero a diferencia de la investiga-cin de recursos minerales, dirigida a descubrirlos para luego ex-traerlos, las prospecciones arqueolgicas no tienen por qu desem-bocar en una excavacin. De hecho, diversos textos internacionalesinsisten en la conveniencia de no excavar ciertos lugares arqueolgi-cos, lo que abunda en que la prospeccin arqueolgica tiene sustan-tividad propia (36).

industrial, a la que ms adelante har alguna referencia; baste ahora con destacar que lametodologa arqueolgica es lo que prima. Vid. los artculos 66 de la Ley de Galicia y 97.6de la Ley de Cantabria.

(35) Sobre las diferencias entre excavacin y prospeccin, V. M. FERNNDEZMARTNEZ: Teora y mtodo de la arqueologa, Madrid, Sntesis, 1989, 46 ss.; M. BENDALAGALN: La arqueologa de campo, en G. RIPOLL LPEZ (ed.): Arqueologa, hoy, Madrid,NED, 1992, 49 ss. Entre los juristas, ALVAREZ ALVAREZ: Estudios sobre el patrimonio hist-rico espaol, cit., 746 ss. Algunas Leyes autonmicas son muy minuciosas en la determina-cin de las actuaciones arqueolgicas y su definicin; vase el artculo 47 de la Ley delPas Vasco y, aunque menos detallado, el artculo 57 de la Ley de Galicia.

(36) vid. los artculos 9 de la Recomendacin de la UNESCO fruto de la reunin cele-brada en Nueva Delhi en 1956; 2, punto b), del Convenio Europeo para la proteccin del

153

JAVIER BARCKI.ONA IJ.OP

De ah se sigue que hay vestigios y objetos de los que se tiene co-nocimiento, siquiera sea somero, a travs de actuaciones que no per-siguen su extraccin. Que gracias a prospecciones se sabe de yaci-mientos o emplazamientos de cuyo contenido no hay noticia exacta,pero s noticia de su existencia. A ellos se refiere, a mi juicio, el pre-cepto legal, no a otros de los que nada se sabe, que son irrelevantespara el Derecho porque pertenecen al feudo de lo incgnito. No haydominio pblico sobre cosas no conocidas. S lo hay sobre cosascuya existencia est contrastada merced a actuaciones arqueolgicasdirigidas al descubrimiento y no necesariamente a la extraccin. Loque es coherente con la concepcin dominante acerca del intrnsecovalor cientfico de las prospecciones arqueolgicas y con la idea, hoygeneralmente asumida, de que no hay que extraer todo lo que se des-cubre. En la prospeccin se ha utilizado metodologa arqueolgica yse han localizado, es verdad que un poco a bulto, bienes arqueolgi-cos. No han sido extrados, pero son conocidos. Ingresan, por estesolo motivo, en el dominio pblico.

Por lo dems, los hallazgos pueden ser fruto de cualesquiera acti-vidades. El artculo 44.1 de la Ley habla del dominio pblico de losbienes descubiertos a consecuencia de excavaciones, remociones detierra u obras de cualquier ndole o por azar. Parece que estn cu-biertas todas las hiptesis imaginables, pero no es as en realidadporque las prospecciones no son excavaciones, no implican remo-cin de tierras o ejecucin de obras ni guardan relacin con el azar.Y merced a las prospecciones, como se ha indicado, pueden ponersede manifiesto restos arqueolgicos cuya pertenencia al dominio p-blico no es dudosa en la medida en que, de conformidad con el ar-tculo 40.1, los objetos descubiertos pero no extrados forman partedel patrimonio arqueolgico (37). De ah que hagan gala de mejortcnica las Leyes autonmicas que utilizan frmulas en las cuales lasprospecciones encajan sin dificultad (38), aunque no falte alguna, yno precisamente de las primeras, que permanece fiel al tenor del in-completo precepto estatal (art. 55.4 de la Ley de Extremadura).

patrimonio arqueolgico; y 2, punto ii), de la Convencin de Malta para la proteccin delpatrimonio arqueolgico de Europa. Todos los textos han sido citados ya.

(37) En puridad, habra que hablar de localizacin del emplazamiento de los bienesantes que del descubrimiento de los mismos, toda ve/ que las prospecciones no permitenla identificacin de lo que existe en el yacimiento aunque den noticia de ste. No obstante,para la perspectiva jurdica la precisin no es relevante, por lo que prefiero utilizar en eltexto expresiones ms sencillas.

(38) Por ejemplo, artculo 47.1 de la Ley del Pas Vasco: bienes descubiertos ya seade forma casual o fruto de un trabajo sistemtico dedicado a tal fin: artculo 56.1 de laLey de Galicia: objetos descubiertos como consecuencia de excavaciones arqueolgicas ocualquier otro trabajo sistemtico, remocin de tierras, obras de cualquier ndole, o deforma casual (en trminos prcticamente idnticos, el art. 82.1 de la Ley de Cantabria).

154


Sobre lo que sean descubrimientos por azar cuya mencin seintrodujo en el artculo 44 a raz de la aceptacin parcial por la Po-nencia de la enmienda nmero 109, presentada por el Grupo Popu-lar, parece obvio que han de producirse en el curso de una activi-dad ajena a cualquier clase de actuacin arqueolgica y, segn algu-nas Leyes autonmicas, en lugares donde no pueda presumirse laexistencia de bienes arqueolgicos (arts. 65 de la Ley de Valencia,85.1 de la de Cantabria y 43.2 de la de Madrid). Lo que est claro esque no cabe hablar de hallazgo casual si los restos se descubren condetectores de metales o artefactos similares, como ha entendido, co-rrectamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de1991 (Arz. 3472). Ello, desde luego, no afecta a la dominialidad delos objetos susceptibles de estudio a travs de la metodologa arqueo-lgica, pero s al derecho al premio en metlico a que se refiere el ar-tculo 44.3, que slo procede si el hallazgo es casual, no en otro caso.Y quien pasea por el monte provisto de un artilugio que permite ladeteccin de restos arqueolgicos y los encuentra, har cualquiercosa excepto hallarlos casualmente (39).

El lugar donde los restos se encuentren es irrelevante a los efectosde la dominialidad. El artculo 40.1 de la Ley 16/1985 es exhaustivo:superficie, subsuelo, mar territorial y plataforma continental. Pero,por supuesto, el dominio pblico arqueolgico se circunscribe a losobjetos, no a su nicho natural, cuyo rgimen jurdico ser el que co-rresponda conforme a otras reglas. Esto es, y por ejemplo, el subsuelono es de dominio pblico porque en l existan bienes arqueolgicos,ni el mar territorial tampoco. Este es dominial porque lo impone elartculo 132.2 de la Constitucin, y el primero lo ser o no segn loque el ordenamiento ajeno al rgimen jurdico de los bienes arqueol-gicos disponga. Por lo mismo, la declaracin de una Zona Arqueol-gica (art. 15.5 de la Ley 16/1985) no comporta la dominializacin dellugar o paraje, sin perjuicio de la posible aplicacin de la tcnica de laexpropiacin forzosa si se considera oportuno y de la sujecin de laZona al rgimen propio de los Bienes de Inters Cultural.

(39) Es verdad que la Sentencia citada tiene en cuenta que el hallazgo de un tesorode la poca celtibrica en Padilla de Duero (Valladolid) lo fue en una zona en la que se co-noca la existencia de restos arqueolgicos y que quien reclam el derecho a premio presu-ma de tener conocimientos en la materia. Pero es importante que el Tribunal Supremoconsidere que quien utiliza un detector de metales no es un hallador casual, sino un des-cubridor fraudulento en la medida en que acte sin permiso. Dicho sea incidcntaJmente,la Ley estatal ignora el tema de los detectores de metales, sobre cuyo empleo no autoriza-do ha mostrado su preocupacin la Recomendacin 921 (1981), de la Asamblea Parlamen-taria del Consejo de Europa, de 3 de julio de 1981. La laguna ha sido colmada en algunasComunidades Autnomas cuyas Leyes prohiben inequvocamente el uso de tales artefactossin previa autorizacin administrativa. Cfr. los artculos 17 de la Ley de Castilla-La Man-cha. 44 de la Ley de Madrid, 78.2 de la Ley de Cantabria y 56 de la Ley de Extremadura.

155

JAVIER BARCELONA I.LOP

Importa recordar en este apartado que durante el trmite parla-mentario de la Ley se intent excluir del dominio pblico a los bie-nes arqueolgicos que tuvieran menos de cien aos de antigedad,aducindose que, en tal supuesto, la memoria no se ha perdido y esfactible indentificar al dueo (40). En nuestro Derecho ha sido tradi-cional vincular la pertenencia de un bien al patrimonio histrico a suantigedad no menor a un siglo (art. 1 de la Ley de 13 de mayo de1933), pero en la pretensin aludida subyaca ms bien el eco de laconstruccin clsica de la prescripcin inmemorial (41), habiendopuesto por escrito aos despus el entonces Diputado enmendanteque la cifra centenaria que se propoma guardaba relacin con ambosfundamentos (42). La propuesta, como es conocido, no prosper,aducindose por el representante de la mayora parlamentaria que lodecisivo en el dominio pblico arqueolgico no es la antigedad delos bienes, sino que posean los valores a que se refiere el artculo 1de la Ley y que hayan sido descubiertos de alguna de las formas quela norma contempla, que presuponen su previo desconocimiento.

Si es cierto que el dato de una antigedad superior a cien aossubsiste en el ordenamiento de los bienes arqueolgicos, aunque apropsito de otras cosas (43), acierta el artculo 44.1 de la Ley al elu-dirlo. Si la opcin en favor del dominio pblico arqueolgico tieneen su base pretensiones proteccionistas de cualesquiera bienes ar-queolgicos que renan los valores caractersticos del patrimoniohistrico, es inconsecuente levantar una frontera centenaria con elobjeto de delimitar cules forman parte del dominio pblico arqueo-lgico y cules no, porque su valor e inters no dependen de su edad.Adems, la introduccin de un referente cronolgico, siquiera sea alos limitados efectos pretendidos, en una Ley que prescinde por

(40) As, el Diputado del Grupo Popular ALVAREZ ALVARFZ; vid. Ley del PatrimonioHistrico Espaol- Trabajos parlamentarios, cit., 307-308, 435-436. La rplica del represen-tante del Grupo Socialista que se menciona un poco ms adelante, en 308-309, 436-437.

(41) Sobre la que hay que consultar E. GARCA DE ENTERRIA: DOS estudios sobre la usu-capin en Derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 1974 (2." cd.), 24 ss.

(42) ALVAREZ ALVARHZ: Estudios, cit., 789. Dice ah el autor que la presuncin de ig-norancia del dueo es mucho ms fuerte despus de un siglo de olvido, y en cambio esmuy ms (sic) Fcil determinar el titular y seguir las transmisiones en perodos ms cortosque el siglo. Por cierto que el artculo 50 del Proyecto de Ley reguladora de la defensa delPatrimonio Histrico-Artstico Espaol, publicado en el BOCG de 14 de septiembre de1981 (serie A, nmero 207-1), contemplaba la frmula que el, a la sazn, Diputado ALVAREZALVAREZ pretenda que asumiera la actual ordenacin legal de los bienes arqueolgicos.

(43) Adems de lo dispuesto en el artculo 5.2 de la Ley 16/1985, recurdese la legisla-cin reguladora de la restitucin de bienes culturales que hayan salido ilegalmente del te-rritorio de un Estado miembro de la Unin Europea, que afecta slo a los bienes arqueol-gicos de ms de cien aos de antigedad aunque, por contraste, su valor mnimo es cero alos efectos del ejercicio por el Estado de la accin de restitucin. Sobre la normativa euro-pea y nacional en la materia procede remitir al lector a L. MARTIN REHOLLO: El comercio delarte y la Unin Europea, Madrid, Civitas, 1994.

156


completo de l en la determinacin de los bienes que regula seraperturbadora.

Por otro lado, si la Ley 16/1985 deroga las reglas comunes relati-vas a la atribucin de la propiedad del tesoro oculto (art. 351 CC),ningn sentido tiene exceptuar la derogacin a causa de la antige-dad del hallazgo. Si de conformidad con los criterios civiles los res-tos arqueolgicos carecen de dueo antes de ser descubiertos, qumemoria puede remontarse cien aos atrs e identificar al propieta-rio actual de los mismos? Ninguna porque ningn propietario sepuede reconocer antes del descubrimiento del tesoro oculto dadoque, en la lgica del artculo 351 del Cdigo Civil, la adquisicin seproduce en el momento del hallazgo, no antes (44). La Ley parte deque los objetos eran ignorados hasta su descubrimiento (que no ne-cesariamente su extraccin) y si hasta entonces han carecido de due-o, ninguna propiedad se puede reconocer una vez que se opta pororillar lo dispuesto en el artculo 351 del Cdigo Civil.

Distinto es el caso de bienes ya descubiertos, sobre los que al-guien puede acreditar un derecho de propiedad y cuya existencia hapermanecido para terceros, por las razones que sean, en el arcano.En tal hiptesis, si se prueba que el descubrimiento ha tenido lugarantes de la entrada en vigor de la Ley 16/1985, habrn de aplicarselas reglas comunes (45). Pero la Ley, que no prejuzga la titularidadde los bienes arqueolgicos puestos de manifiesto antes de su entra-da en vigor, no piensa en una hiptesis semejante, sino en la comn,ordinaria y normal. Esto es, en el hallazgo de objetos o vestigios has-ta entonces ignorados por todos, debindose resolver los dems su-puestos de conformidad con las reglas jurdicas al uso. Por lo mis-mo, si alguien prueba su dominio sobre los bienes que se descubren,ya no se trata de un tesoro en el sentido del artculo 351 del CdigoCivil (46), de donde se sigue que el rgimen especial del 44.1 de laLey 16/1985 no es operativo, pues mal puede desplazarse una regula-cin que no es aplicable por faltar su presupuesto; esto es, por existirdueo acreditado de los objetos descubiertos. En resumen, los casosconflictivos pueden resolverse sin necesidad de aludir a plazo alguno

(44) Para la interpretacin del artculo 351 del Cdigo Civil, vid. F. PANTALIN PRIETO,en C. PAZ-ARS RODRGUEZ, L. DIEZ-PICAZO, R. BERCOVITZ y P. SALVADOR CODERCH (Dirs.): Co-mentario del Cdigo Civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993 (2." ed.). 985 ss.

(45) Aqu encajara el supuesto que comenta PANTALEON: cabe considerar ya descu-bierto un tesoro, por dejar de ser ignorado, cuando el dominus loci llega a conocer laexistencia y exacta ubicacin del mismo, bien por sus propios medios (descubrimiento insuo), bien por las informaciones de otro sujeto (descubrimiento in alieno), aunque aquldecida seguirlo conservando oculto en su escondrijo.

(46) Vid. diversos ejemplos en el comentario de PANTALEN al artculo 352, en la obracolectiva citada, 989-990.

157

JAVIER BARCELONA U,OP

de cien aos; tambin percatndose de que el dominio pblico no esposible si hay dueos conocidos (47).

Cambiando de tercio, son de dominio pblico las cuevas, abri-gos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre, luga-res que el artculo 40.2 de la Ley 16/1985 declara Bienes de IntersCultural? La respuesta no depende de que a tales espacios se apliquela categora representativa del mayor grado de proteccin que dis-pensa la Ley 16/1985 puesto que, como se ha indicado al principio, elrgimen jurdico de los bienes histricos se organiza al margen de sutitularidad. Ello quiere decir que la naturaleza jurdica de las cuevas,abrigos y lugares que contienen manifestaciones de arte rupestre esla misma que antes de la entrada en vigor de la Ley estatal. Ahorabien, no es descartable que el hallazgo de manifestaciones de arte ru-pestre atraiga a la dominialidad si el lugar en el que estn no es depropiedad privada. Puesto que tales manifestaciones son suscepti-bles de estudio mediante la metodologa arqueolgica, concurre elelemento objetivo al que el artculo 40.1 de la Ley se refiere. Seraconveniente, no obstante, deslindar con cuidado el permetro domi-nial para no llevarlo ms lejos de lo necesario. Y ello en el bien en-tendido de que una declaracin de Zona Arqueolgica no implica eldominio pblico de los espacios afectados por ella.

El caso de las cuevas merece una mencin especial. Si, como seconviene generalmente, la extensin vertical del dominio no pasa delpunto donde alcanza la posibilidad real de utilizacin y el inters ra-zonablemente tutelado del propietario (48), al menos en teora es pre-dicable el dominio pblico de los espacios cavernosos que contenganmanifestaciones de arte rupestre situados ms all de dicho punto,con independencia de los derechos del dueo de la superficie (49).

(47) Me parece innecesaria la mencin que hace el artculo 65.1 de la Ley de Valenciaa que no conste la legtima pertenencia de los objetos y restos arqueolgicos producto dehallazgos casuales para que puedan pertenecer al dominio pblico. Si dicha pertenenciaconsta, no hay dominio pblico, salvo que los bienes se expropien, por lo que ninguna pre-cisin hace falta. No obstante, MORLU sostiene que una referencia similar sera convenien-te; vid. su op. cit., 186. Por otro lado, AI.VAREZ AI.VAREZ: op. cit., 798 ss., entiende que la ex-cepcin a lo dispuesto en el artculo 44 de la Ley 16/1985 contenida en su apartado 5 (elhallazgo de partes integrantes de la estructura arquitectnica de un inmueble incluido enel Registro de Bienes de Inters Cultural) trac causa en que tales objetos tienen ya un due-o conocido. De ah que, en puridad, tampoco esta excepcin sea necesaria.

(48) Cfr. V. MONTES PENADS: Artculo 351, en el ya citado Comentario del Cdigo Ci-vil, tomo I, 982 ss.; L. D(EZ-PICAZO Y PONCE \m LEN: Fundamentos del Derecho civil patrimo-nial, vol. III, Madrid, Civitas, 1995, 200.

(49) Cuestin distinta es la de si, con carcter general, cabe predicar el dominio p-blico del subsuelo al que no alcanzan los derechos del propietario de la superficie. Sobreel particular, A. NIETO: El subsuelo urbanstico, en J. M. BOOUERA OI.IVER: Derecho urba-nstico local, Madrid, Civitas, 1992, 395: T. R. FERNANDEZ RODRGUEZ: La propiedad urbans-tica del suelo, el vuelo y el subsuelo, RVAP, 41, 1995 (nmero en memoria de Pedro M.''LARUMBE BUJRRN), 592-593.

158


Pero en la hiptesis de que una cueva contenga manifestaciones dearte rupestre y la dominialidad pueda afirmarse sin problemas, al-canza sta a toda la cavidad o slo al lugar donde se hallan dichasmanifestaciones y al entorno necesario para su proteccin? Tngaseen cuenta que el desarrollo de una cueva puede alcanzar muchos ki-lmetros y que lo normal ser que los restos estn concentrados encierto lugar, no muy lejos de alguna de las bocas de entrada (50). Entales condiciones, tiene sentido aplicar el concepto de dominio p-blico a toda la caverna slo porque en un rincn de la misma existenmanifestaciones de arte rupestre? Evidentemente, no. La deseabletutela de los bienes arqueolgicos no puede conducir a la adopcinde soJuciones poco razonables. La cuidadosa delimitacin de estasuerte de dominio pblico troglodtico parece imprescindible parano extenderlo ms all de lo necesario, aunque ello implique com-partimentar el rgimen jurdico de una caverna (51). Lo que, porotro lado, no es grave ni desconocido. Ya se ha dicho que los dere-chos del propietario del fundo tienen un lmite subterrneo. Tampo-co es impertinente recordar que el dominio pblico de los acuferossubterrneos no se extiende ms all de las formaciones geolgicasque contienen agua, o la han contenido, y por las cuales el agua pue-de fluir (arts. 12 de la Ley de Aguas y 15.2 del Reglamento del Domi-nio Pblico Hidrulico). De donde se sigue que dentro de una mismacavidad pueden convivir regmenes jurdicos diferentes, cada uno ensu tramo.

Por ltimo, recordemos que el artculo 40.1 de la Ley 16/1985dice que tambin forman parte del patrimonio arqueolgico los ele-mentos geolgicos y paleontolgicos relacionados con la historia delhombre y sus orgenes o antecedentes (52). El primer problema quedicha mencin suscita es el de si tales elementos son susceptibles deestudio con metodologa arqueolgica o no, porque en caso de serprecisa una metodologa diferente a la arqueolgica habr que admi-tir que el legislador incorpora una excepcin al criterio general que

(50) A ttulo de ejemplo: la Cueva Fresca, en Soba (Cantabria), tiene un desarrollo de25.353 metros, habindose hallado en su vestbulo objetos y manifestaciones de arte ru-pestre. La referencia, que es slo una ms de las que pueden entresacarse, en J. LENGARCIA: Cantabria subterrnea. Catlogo de las grandes cavidades, Santander, Gobierno deCantabria, 1997, tomo II, 304 y 310.

(51) MOREU estima, en su op. cit., 207, que la Ley incluye en el dominio pblico a lacueva misma como bien ms amplio que la superficie estrictamente cubierta por las pin-turas rupestres. El ejemplo indicado en la nota precedente aconseja, me parece, algunacautela.

(52) ALVARF.Z ALVAREZ (Estudios, cit., 742-743) recuerda que en nuestro Derecho hasido tradicional la referencia a Jos restos paleontolgicos, aunque sin incluirlos en el patri-monio arqueolgico, constituyendo una novedad de la Ley 16/1985 la alusin a los ele-mentos geolgicos.

159

JAVIER BARCELONA I.LOP

preside el artculo 40.1 de la Ley (53). Y el segundo, son de dominiopblico?

Entre los valores propios del patrimonio histrico espaol no seencuentran los geolgicos (art. 1.2 de la Ley 16/1985), lo que tiene suexplicacin pues, sin mengua de la importancia de la Geologa en lasactuaciones arqueolgicas, no revela hbitos culturales, sino que su-ministra informaciones complementarias, generalmente ambientalesy climticas (54). No voy a discutir si el artculo 40.1 de la Ley acier-ta o no al incluir en el patrimonio arqueolgico a los elementos geo-lgicos a que se refiere, pero todo aconseja excluirlos de un dominiopblico que tiene en su base el componente cultural de unos restos uobjetos susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica.Cierto que los hbitos culturales dependen mucho del habitat natu-ral, pero al patrimonio histrico no le interesan las causas naturalesde los comportamientos humanos, sino stos mismos (55).

En cambio, los valores paleontolgicos se incluyen dentro de losque determinan la pertenencia de un objeto al patrimonio histricoespaol, y como forman parte del patrimonio arqueolgico los ele-mentos que los incorporan, en la medida en que estn relacionadoscon la historia del hombre, sus orgenes o antecedentes, parece querespecto de ellos s cabe hablar de dominialidad de la misma formaque de los bienes arqueolgicos propiamente dichos (56). A estepropsito, conviene tener en cuenta que est adquiriendo carta denaturaleza desde hace unos aos la llamada arqueozoologa, o estu-dio de los restos fsiles faunsticos procedentes de los sitios arqueo-lgicos (57). No entro, naturalmente, en un campo que no me co-rresponde; me limito a indicar que si las investigaciones arqueozoo-lgicas analizan las relaciones de la fauna con la vida del hombre, loque es tanto como analizar un aspecto esencial de la vida de los anti-

(53) Entve los especialistas se considera que los anlisis geolgicos y paleontolgicos,si necesarios en numerosas actuaciones arqueolgicas, deben ser asumidos por expertosdistintos de los arquelogos. Lo que es, me parece, indicativo de cul puede ser la solucinal problema apuntado en el texto. Cfr. FERNNDEZ MARTNEZ: op. cit., 187-188.

(54) Cfr. FERNNDEZ MARTNEZ: op. cil.. 188 ss.(55) No es inoportuno advertir que el concepto de cultura est ntimamente ligado a

la actividad del hombre, tanto en su formulacin antropolgica como en su dimensin ju-rdica, aunque una y otra no coincidan del todo, motivo por el cual los fenmenos exter-nos a dicho comportamiento, si bien influyen sobre l, parece que han de quedar fuera dela rbita jurdica del patrimonio arqueolgico. Acerca del concepto aludido, J. PRIETO DKPEDRO: Cultura, culturas y Constitucin, Madrid, CEC, 1993, 23 ss.; M. VAOUIR CABALLERA:Estado y cultura: la funcin cultural de los poderes pblicos en la Constitucin espaola,Madrid, Ceura-Universidad Carlos III. 1998, 91 ss.

(56) Cabe recordar que. por ejemplo, la Ley de Valencia individualiza al patrimoniopaleontolgico, integrado por los bienes muebles y yacimientos que contengan fsiles deinters relevante (art. 58.2), pero lo somete al mismo rgimen jurdico que el arqueolgico.

(57) Cfr. FERNNDEZ MARTNEZ: op. cit., 196 ss.; M. D. ASOLERINO: Arqueozoologa:mtodos y resultados, en G. RIPOI.L LPEZ (dir.): Arqueologa, hoy. cit., 199 ss.

160


guos y de sus modos de conducirse, es fcil que, jurdicamente, seden las condiciones justificativas de la inclusin de los elementosque estudia en la misma categora que cualesquiera otros arqueol-gicos. Aqu estamos hablando de comportamientos humanos de losque dan fe no elementos geolgicos indicativos de un contexto, sinorestos fsiles cuya existencia tiene que ver con la accin y presenciadel hombre. Lo que tiene relevancia cultural, pues apunta a los ani-males que se cazaban, a los que servan de alimento, vestido y susrestos seos de utillaje, y a los que se domesticaban. Es decir, todoun indicador econmico.

3. Precisiones que aporta la legislacin autonmica

En diversas Leyes autonmicas se mencionan elementos que noaparecen citados en la Ley estatal. Lo que suscita la pregunta de side ah deriva una extensin objetiva del dominio pblico arqueolgi-co. Detengmonos en dos supuestos significativos.

Tanto la Ley de Cantabria (art. 75) como la de las Islas Baleares(art. 49) aluden, siquiera sea con frmulas diferentes, a elementosambientales. El primero habla de toda la informacin medioambien-tal relacionada con la actividad humana, que dice integrada en el pa-trimonio arqueolgico de la Comunidad Autnoma; el segundo hacelo propio con las muestras ecoarqueolgicas extradas en yacimien-tos arqueolgicos que no hayan de ser destruidas una vez analizadascientficamente. No parece, sin embargo, que de ah se siga una am-pliacin del dominio pblico arqueolgico, toda vez que, si no meequivoco, las Leyes mencionadas se estn refiriendo al anlisis de lainformacin medioambiental existente en el lugar de las actuacionesarqueolgicas. Lo que nada tiene que ver con el dominio pblico delos objetos y restos materiales que forman parte del patrimonio ar-queolgico. Que dicha informacin medioambiental sea necesariapara un mejor anlisis cientfico de los vestigios arqueolgicos nosignifica que su tratamiento jurdico deba equipararse al de stos.Adems, la informacin medioambiental, si suministra datos cultu-rales, se refiere a cuestiones externas al comportamiento humano y,en fin, lo normal ser que del anlisis cientfico de los vestigios am-bientales se siga su destruccin.

Ms interesante es la referencia en las Leyes autonmicas a la lla-mada arqueologa industrial. Hablan de ella, de una forma u otrapero siempre inequvocamente, los artculos 66 de la Ley de Galicia,47 de la Ley de Madrid, 97 de la Ley de Cantabria, 68 de la Ley de lasIslas Baleares, 73 de la de Aragn y 58 de la de Extremadura. El le-

161


gislador estatal omite cualquier alusin al particular, y eso que laAsamblea Parlamentaria del Consejo de Europa hace aos que haaprobado la Recomendacin 872 (1979), sobre arqueologa indus-trial, enfatizando el inters cientfico, esttico y sociolgico de la ma-teria, su utilidad para el conocimiento de problemas actuales y la-mentando la ausencia en la mayora de los pases de una aproxima-cin al tema coordinada y estructurada. No obstante, estamos anteuna vertiente de la arqueologa de gran pujanza (58) a la que es lgi-co que las Leyes autonmicas hayan prestado atencin. Adems,bueno es tener en cuenta que los arquelogos no circunscriben sutrabajo slo a la Prehistoria o a la Historia Antigua, sino que se ocu-pan tambin, y con frecuencia, de etapas muy posteriores.

En trminos jurdicos, la elusin en la Ley 16/1985 de cualquierreferente cronolgico en la determinacin de los bienes que formanparte del patrimonio histrico en general, y del arqueolgico en par-ticular, facilita que dentro del mbito de la Ley se incluyan muestrasculturales relativamente recientes. Ah entra la arqueologa indus-trial, no contemplada, como he dicho, por la Ley estatal, pero tam-poco rechazada por ella puesto que su silencio no puede interpretar-se como desdn. Ms parece un descuido que otra cosa. Adems, quela Ley 16/1985 no aluda a la arqueologa industrial no quiere decirque los bienes que son vestigios del pasado tcnico, industrial o pro-ductivo no formen parte del dominio pblico. Lo harn si son sus-ceptibles de estudio con metodologa arqueolgica, como algunasLeyes autonmicas apuntan (Galicia, Cantabria, Aragn), confir-mando que eso es lo ms importante.

V. UN APUNTE FINAL SOBRE LA RECUPERACIN DE OFICIO DE LOS BIENESARQUEOLGICOS: LA LEY DE CANTABRIA, EL DOMINIO PBLICO

ARQUEOLGICO Y LA LEY DE EXCAVACIONES DE 1911

Cuando el artculo 44.1 de la Ley 16/1985 crea el dominio pblicoarqueolgico, apela a un rgimen jurdico cuyos elementos esencia-les son tan conocidos que no merece la pena que nos detengamos enellos ni siquiera un momento. S, en cambio, puede ser interesante,para terminar, aludir a una cuestin que ha quedado al descubiertoen alguna regulacin autonmica y puede ser fuente de problemas.

No cabe duda de que los bienes que integran el dominio pblico

(58) Vase X. BARRAL I AI.TET: Arqueologa industrial o Arqueologa del mundo mo-derno y contemporneo, en el volumen, ya citado, Arqueologa, hoy. 175 ss.; E. CAHANE-LI.ES RAHOLA: Recuperacin y uso de! patrimonio industrial, Abaco, 19, 1998, 11 ss.

162


arqueolgico pueden ser recuperados de oficio conforme a las reglasal uso, pero para que ello sea as es preciso, justamente, que sean dedominio

dominio publico arqueologico.pdf

Documents

Transcript of dominio publico arqueologico.pdf