WOLFGANGHOFFMANN-RIEM-LADIVISINDEPODERES... 211Wolfgang Hoffmann-Riem (Alemania) *La divisin de poderescomo principio de ordenamiento1. LaorganizacindelpoderatravsdeladivisindelasresponsabilidadesEl principio de la divisin del poder1 ha hecho escuela en los ltimos 250 aos. Setratadeunprincipioparaorganizarelpoder.Comountemadedebatepoltico,sereferasobretodoalejerciciodelpoderenelEstado.Susconceptosbsicos,sinembargo, son tambin aplicables a otras organizaciones; por ejemplo, a empresas o ainstituciones internacionales y supranacionales. Hoy en da, el concepto de la divisinde poderes como una divisin de responsabilidades, y por lo tanto el dividirse la reali-zacin de tareas y adems hacerlo de una manera interdependiente, est ms expan-dido que nunca. Para el ordenamiento poltico de una sociedad, la divisin de poderesesenprimerlugarunamaneradeprocederparaejercerelpoder.Setratadelaorganizacin del poder que reparte el poder entre diferentes actores y de cmo stosse interrelacionan a la hora de ejercer el poder.* Juez del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. gkaiser@bundesverfassungsgericht.de.1Trabajosfundamentalesconrespectoaladivisindepoderesson:HansPeters:DieGewaltentrennunginmodernerSicht,Colonia,1954;NorbertAchterberg:ProblemederFunktionenordnung,Mnich,1970;GerhardZimmer:Kompetenz-Funktion-Legitimation:Gewaltenteilung in der Ordnung des Grundgesetzes, Berln, 1979; Hansjrg Seiler: Gewaltenteilung:AllgemeineGrundlagenundschweizerischeAusgestaltung,Berna,1994;ChristophMllers:Gewaltengliederung, Legitimation und Dogmatik im nationalen und internationalen Rechtsvergleich,Tubinga, 2005.212 ANUARIODEDERECHOCONSTITUCIONALLATINOAMERICANO/2007Una idea bsica es la del control mutuo. La divisin de poderes, a final de cuen-tas, es la expresin de la desconfianza por un posible abuso de poder y equivale a labsqueda de un remedio para evitar ese abuso. Con el correr del tiempo, a esta idea,que sigue siendo importante, se agreg el convencimiento de que la divisin de pode-res es adems un recurso para optimizar la capacidad de rendimiento de las organiza-ciones estatales y no estatales. En esto se trata sobre todo de encontrar mecanismosparaejercerfuncionesalldondesepuedahacerlodelamaneramscompetente.Cuanto ms complejas, heterogneas y segmentadas las circunstancias de vida y, porlo tanto, la necesidad de resolver problemas pendientes, tanto ms importante es en-cargarles las tareas a aquellas organizaciones o personas que tengan las capacidadesrequeridas para ello.2 Si esto lo referimos a la organizacin del cumplimiento de lastareas del Estado, la consecuencia es el principio de la realizacin de estas tareas deuna manera adecuada a las funciones. La base de todo ello la constituye la idea deque los diferentes funcionarios del Estado disponen de diferentes competencias, se-gn la organizacin, el procedimiento y la misin, de modo que es necesario buscar elreparto y la adjudicacin ptimos de las funciones.Detrs del principio organizacional de la divisin de poderes estn ciertosconceptos. En los debates histrico-polticos de los ltimos 250 aos, stos fue-ron en primer lugar conceptos de naturaleza filosfica y de teora del Estado. Enlaactualidadseagreganconsideracionesdesabidurapragmticaolasrealiza-ciones de las teoras modernas de organizacin y management sobre cmo cum-plirmejorlasfunciones.Quconceptosestnoestabanenbogaonodependesiempre del nivel de evolucin de la sociedad. Para la organizacin de la estata-lidad es importante el desarrollo de la relacin entre el Estado y la sociedad; porejemplo, cmo se reparte el poder entre el Estado y la sociedad, y cules son lascondiciones marco de la actuacin del Estado en las dems reas, es decir, eco-nmicas, culturales, sociolgicas o ecolgicas. Partiendo de stas puede parecermenester desde el punto de vista constitucional y polticamente sabio el excluirla concentracin de poder, pero sin proceder segn el principio de la mezcla deresponsabilidadesentrevariosagentes,porqueestopodrapropiciarlafaltadesentido de responsabilidad. Ms bien se trata de crear competencias, imputabili-dadesyresponsabilidadesclaras,aunquesiempredeunamaneraqueseacom-patible con el ya mencionado principio del adecuado cumplimiento de funciones:lasinstanciasresponsablestienenqueposeerlascapacidadesnecesariasparaprocesarlosproblemasdemaneraadecuada.2Con respecto a tales justificaciones de la divisin de poderes en la literatura alemana, vanselas fuentes indicadas en Mllers(nota 1), p. 68, nota 14.WOLFGANGHOFFMANN-RIEM-LADIVISINDEPODERES... 2132. Justificacin de los tres poderes clsicosLasdoctrinasmodernasdedivisindepoderes,3queenprincipiosereferannicamente al Estado, estaban caracterizadas en Europa por abandonar el conceptode la unidad entre Estado y sociedad, tal como haba sido caracterstico de la sociedadfeudal. En la medida en que se imponan las ideas de la Ilustracin, en la medida enque aumentaba la separacin entre el Estado y la sociedad y en la medida en que sedaba el reconocimiento de la libertad individual como un bien importante, cobrabacada vez mayor importancia la cuestin de cmo se poda proteger al ciudadano indi-vidual y a la sociedad de ciudadanos en su conjunto ante la injerencia del poder del rey,de la iglesia y de los dems seores feudales, y, sobre todo, cmo se poda limitar elpoder del soberano absolutista.En aquella poca en la cual se originaba el liberalismo poltico, se entenda y seusaba la ley como un recurso de limitacin del poder en los Estados constitucionales.En este ideario, el derecho, en la medida en que va de la mano de los conceptos dederecho natural, tiene un fundamento supralegal. Sin embargo, es definido con mayorprecisin a travs de las leyes hechas por el Estado. Igual sucede en el caso de losderechosylibertadesfundamentales,queafinaldecuentasadquierenimportanciaprctica por la manera en que la ley los protege y los cuida.4 La ley, como instrumentopara la configuracin jurdica, era decretada por la representacin de los ciudadanosel parlamento, por s sola o segn el orden poltico en muchos casos aun enconjuncin con el monarca.La creacin del derecho a travs de la legislacin parlamentaria protege la liber-tad del individuo incluso en aquellos casos en los que la ley autoriza a la administracina intervenir en los derechos de libertad, para proteger los bienes jurdicos que puedanpeligrarporelusodelalibertad.Porotraparte,laproteccindelalibertad,aunmediante la injerencia en la libertad,5 conlleva a su vez el peligro de abuso. Por eso esnecesario controlar a la administracin en su aplicacin del derecho. En consecuen-cia, despus de un primer paso que es la separacin del legislativo y del ejecutivose requiere el siguiente paso del control de la aplicacin de la ley, que no debe quedaren manos del ejecutivo, sino que se confa a un tercer poder, el judicial.3Conrespectoalasexposicionessiguientes,vase,envezdemuchostrabajosms,RalfPoscher: Funktionenordnung des Grundgesetzes, en Hoffmann-Riem, Schmidt-Amann y Vokuhle(eds.):GrundlagendesVerwaltungsrechts,t. I(2006),pp. 493 ss.4Vase, en vez de muchos trabajos ms, Horst Dreier: Dimensionen der Grundrechte. Von derWerteordnungsjudikatur zu den objektiv-rechtlichen Grundgehalten, 1993.5Con respecto a las diferentes dimensiones de la proteccin de los derechos fundamentales,vanse, en vez de muchos trabajos ms: Horst Dreier, en Horst Dreier (ed.): Grundgesetz. Kommentar,tomo 1, 2. ed., 2004, nota introductoria a las notas marginales 82 ss.; Johannes Masing Der Rechtsstatusdes Einzelnen im Verwaltungsrecht, en Hoffmann-Riem, Schmidt-Amann y Vokuhle (vase arriba,nota 3), pp. 391 ss., notas marginales 46 y ss. Con referencia al ejemplo de la libertad de comunicacin,vase, por ejemplo, Wolfgang Hoffmann-Riem: Kommunikationsfreiheiten, 2002, pp. 29 ss.214 ANUARIODEDERECHOCONSTITUCIONALLATINOAMERICANO/2007Esto nos lleva a los tres poderes clsicos tal como los distingui analticamenteMontesquieu.6 A este logro analtico se agrega otro logro que es el de no solamentereconocerydescribircadaunodelospoderesporseparado,sinodeconvertirelresultado en algo normativo, es decir, establecer una ley con base en esto. Como ya semencion, histricamente se lleg a esta norma como consecuencia de la idea de lalibertad, es decir, se recurri a las teoras del Estado del liberalismo. No fue casualidadque el principio moderno de la divisin de poderes fuera fijado normativamente porprimera vez en la Bill of Rights de Virginia en el ao 1776; la declaracin francesa delos derechos humanos y cvicos de 1789 volvi a recurrir a ello.Segn esto, la divisin de poderes no fue un valor en s, no fue ningn principioabstracto, sino un medio para la realizacin de la libertad. Una consideracin funcio-nal de este estilo facilita evitar soluciones rgidas y ayuda a diferenciar, si es necesa-rio. Por ejemplo, respetar que los tres poderes son interdependientes y que se tratatambindedeterminarsegnqureglassetratanmutuamente,demaneraptimapara el bien comn.En la medida en que el concepto de la libertad se converta en un hecho en laConstitucin y en la prctica, el principio de la divisin de poderes dejaba de fungirnicamente como garante de la libertad individual. Se impona cada vez ms el reco-nocimiento de que, al dividir entre los diferentes actores las tareas por hacer, que erancada vez ms complejas, y organizando la convivencia entre los poderes, se disponaal mismo tiempo de un recurso para aumentar la calidad con la cual el Estado cumplasus funciones. Naturalmente, segua existiendo la idea de que a travs de la divisinde poderes y el control mutuo se evitaba un abuso de poder. Sin embargo, un objetivonegativo, as por s solo, todava no hace un buen Estado. No asegura que el ordenexistente siga funcionando, cuando este orden se ve en la necesidad de responder alas demandas de organizacin cada vez ms novedosas y con miras al futuro, debidoa los problemas de nuestra sociedad, que se complican cada vez ms.3. La divisin de poderes tambin en otras dimensionesSiempre y hoy en da ms que nunca se debe tener en cuenta que aparte delEstado existen otros depositarios del poder. Dada la existencia de empresas econmi-camente poderosas, tambin de corte global o incluso con dominio global en el merca-dopensemosenMicrosoft,empresascuyainfluenciayporendecuyopoderprobablemente superar en muchos aspectos a los de los Estados-nacin, sera miopepensar nicamente en el Estado como destinatario de la defensa ante el abuso y, porlo tanto, del principio de divisin de poderes. El Estado y en su caso tambin unaasociacin de varios Estados en una forma jurdica internacional, como por ejemplo, la6Charles de Secondat Montesquieu: De lesprit des loix (1748).WOLFGANGHOFFMANN-RIEM-LADIVISINDEPODERES... 215Unin Europea debe organizarse de tal modo que pueda servir de contrapeso a losdepositarios del poder en la sociedad. Esto ser posible nicamente si, de iure y defacto,escapazdeayudaraimponerelbiencomn,cuandoestenpeligroenelmarcodelmercadoodentrodeotrasformasdeautoorganizacindelasociedad.Parte de ello es tambin procurar que los econmicamente poderosos no se entrela-cen demasiado con el Estado, sino mantenerlos a cierta distancia. sta es otra formade concretar la idea de la divisin de poderes.En las condiciones actuales el Estado es como ya se mencion no solamen-te el adversario de la libertad, sino en muchas reas tambin su garante. Sin la protec-cin que da un orden jurdico funcional, sin que el Estado ponga a disposicin unainfraestructura fuerte vas de comunicacin, escuelas, instalaciones culturales, hos-pitales y sin las redes de proteccin sociales, organizados por el Estado como elseguro social, para muchos, actualmente para la gran mayora de la humanidad, noexiste ninguna libertad real, es decir, notable para el individuo, si definimos la libertadcomolacapacidadrealdeejercerlalibertaddedesarrolloenelsentidolato(porejemplo, desarrollo econmico y cultural, pero tambin participacin poltica). Es evi-dente en el mundo entero que las actividades estatales muchas veces no son suficien-tes para hacer posible la libertad vivida para todos. Sin embargo, esto no nos debellevar a la resignacin, sino que debe ser un aliciente para establecer un orden que, poruna parte, evite que el Estado abuse de su poder, que sigue siendo grande, y que, porotra parte, le proporcione a la comunidad todo lo necesario para que pueda dar losservicios necesarios o hacer que otros le rindan estos servicios, y en la medida de loposible evitar el abuso de poder por parte de otros agentes del poder.En este sentido no es sorprendente que el concepto de la divisin de poderes hoyen da vaya mucho ms all de ser un mero principio de ordenamiento de la organiza-cin interna de un Estado-nacin.7 La idea bsica de la divisin del trabajo a la hora derealizartareas,coneldobleobjetivodeevitarelabusodepoderydeoptimizarlacalidad de los servicios rendidos, existe en muchas dimensiones. Esto no tiene por quser la expresin de un mandato constitucional, sino que puede ser un patrn recomen-dable, meramente con el objetivo del ptimo cumplimiento de las tareas. Como ejem-plo de los modelos de cooperacin estatales u organizados por el Estado quiero men-cionarelordeninternacionalorganizadoporelderechopblicointernacionalousando el ejemplo de las Comunidades Europeas la administracin plurinivel dentrode la Unin Europea. Igualmente hago referencia a la organizacin de muchos Esta-dos segn el principio de ordenamiento federativo es decir, como Estados federa-les, lo cual lleva a una realizacin de funciones lo ms descentralizada posible, de la7Vase, en vez de muchos trabajos ms, Gunnar Folke Schuppert: Die ffentliche VerwaltungimKooperationsspektrumstaatlicherundprivaterAufgabenerfllung:ZumDenkeninVerantwortungsstufen,DieVerwaltung,1998(tomo31),pp. 415 ss.,ylascontribucionesendem(ed.): Jenseits von Privatisierung und schlankem Staat, 1999.216 ANUARIODEDERECHOCONSTITUCIONALLATINOAMERICANO/2007manodeunainterconexincorrespondientecomocontramodelodelosordena-mientos centralistas. Por otra parte, tambin puedo hacer referencia a agentes noestatales de influencia que cuentan entre sus objetivos con el de evitar abusos y pro-curar que las funciones se realicen con calidad, tales como los medios de comunica-cin libres, pero tambin las organizaciones no gubernamentales (ONG) no lucrativas.Sin embargo, tambin ellos pueden volverse tan influyentes pensemos en al-gunos medios de comunicacin que parece menester proteger a los ciudadanos deellos (por ejemplo, de violaciones de sus derechos como personas por agresiones a suintimidad) o crear pluralidad publicista a travs de las correspondientes leyes mediti-cas cuando la concentracin en los medios de comunicacin empieza a ser excesi-va. Si bien es cierto que los medios de comunicacin muchas veces se autodenomi-nan el Cuarto Poder, queriendo decir que ellos mismos son un importante factor a lahora de evitar que los rganos estatales abusen del poder, en muchos aspectos esteCuartoPoderamenazaconconvertirseenalgotanexcesivamentepoderosoqueelpoder estatal, es decir, el legislativo, tiene que establecer estructuras para que el podermeditico no se convierta en un instrumento de influencia unilateral, o para que lasempresasolasasociacionesinfluyentesnopuedanconsolidaranmssupoderatravs de los medios. Una constelacin muy peligrosa para el equilibrio de un ordenpoltico y social se da cuando el poder meditico se usa para obtener el poder en elEstado, como fue el caso en la Italia de Berlusconi.4. LasalvaguardadelosdiferentesinteresesConindependenciadelaampliacindelaideadeladivisindepoderes,sucampodeaplicacintradicional,elordenamientodelEstado,siguesiendounreaimportante. Actualmente, y probablemente tambin en el futuro prximo, el sistemadelEstadoeselordenquemscaracterizaeinfluyeenlavidadelosciudadanos.TantoenlosEstadosricoscomoenlosEstadospobres,elbienestarylalibertaddependen de la concepcin de los rganos del Estado y, sobre todo, de la capacidad deellos de evitar el abuso del poder y de realizar las tareas de la vida pblica con calidad.Parte de ello es tambin el responder a los diferentes intereses de los ciudadanos y deponer a su disposicin posibilidades para la pacfica compensacin de intereses. Poresoformanpartedelasociedadmodernalasorganizacionesderepresentacindeintereses, como son las organizaciones sindicales y patronales, los grupos de protec-cindelmedioambiente,lasasociacionesdelaterceraedadytambinlosgruposreligiosos. Las actividades de estos agentes de intereses particulares contribuyen albien comn cuando se mantiene la variedad y cuando existe un equilibrio mutuo en laoportunidad para imponer los diferentes intereses en las mismas problemticas.Tambin hoy en da el parlamento democrticamente electo, y por lo tanto legiti-mado por el pueblo, es un lugar adecuado para velar por los diferentes intereses enuna sociedad y atribuirlos de tal modo que los intereses si es posible, de todos seWOLFGANGHOFFMANN-RIEM-LADIVISINDEPODERES... 217realicen de una manera ptima (aunque no mxima). En este sentido, en Alemania sehabladelaconcordanciaprctica,esdecir,sehaceelesfuerzodeasignarbienesjurdicos que chocan entre s por ejemplo, derechos y libertades fundamentales,de tal modo que no se tenga que sacrificar un inters por otro, sino que los diferentesintereses sigan teniendo la posibilidad de realizarse.8 Para ello, el parlamento estable-ce parmetros en forma abstracta y general por medio de la ley y pone a disposicinprocedimientos para superar problemas. El poder ejecutivo est obligado a respetarestos preceptos, sin que con ello se lo prive de posibilidades adicionales de reglamen-tar. Los tribunales controlan si las administraciones aplican estas leyes o si es queexiste un control constitucional de la constitucionalidad de las leyes si las leyes a suvez corresponden a la Constitucin. Para ello, los tribunales estn dotados de indepen-dencia personal y tcnica estoy hablando del caso ideal, que no es realidad en todoslos Estados, es decir, los tribunales pueden decidir con la seguridad de que no tienenquerecibirinstrucciones,ytampocoseejercepresinpersonalencontradessusmiembros, ni tienen que temer sanciones personales.5. LaculturadeasumirresponsabilidadesSibienesciertoquecadavezmssociedadesosusordenamientosestatalessuscriben este principio de la divisin de poderes, la aseveracin por s sola, y algunasveces muy enrgica, de este principio todava no es garanta de que se vaya a respe-tar. La divisin de funciones entre los diferentes agentes del poder estatal, la asigna-cin de responsabilidad y las posibilidades de control del ejercicio de la responsabili-dadnecesitandemuchascondiciones.Serequierenosolamentedelasadecuadasbases constitucionales y legales, sino tambin de instituciones que las respeten, y querespeten no slo la letra, sino tambin el espritu de las leyes. Esto significa que lo quese quiere lograr es que los objetivos de las leyes y los conceptos en los que se basanstas deben tener consecuencias para la vida de los ciudadanos, es decir, que no sequeden como puros smbolos sin efectos prcticos.Tambin los rganos del Estado actan, a final de cuentas, a travs de personas,de modo que es especialmente importante que el cumplimiento de las funciones seencuentre en manos cualificadas, que exista una cultura de asumir responsabilidadesque responda al bien comn, que se vayan formando e imponiendo estndares profe-sionales y ticos para la realizacin de las funciones que llenen de vida el principio dela divisin de poderes. Es a la hora de la aplicacin de la ley cuando se ve la calidad deun orden jurdico. Solamente si los ciudadanos pueden confiar en que las leyes no sonpapelentintado,sinoquesepuedenhacervaler,existenlascondicionesparaunaseguridad jurdica y por lo tanto para la confianza. Sin seguridad jurdica ni confianza8Vase a este respecto Konrad Hesse: Grundzge des Verfassungsrechts der BundesrepublikDeutschland, 20. ed., 1995, nota marginal 317 s.218 ANUARIODEDERECHOCONSTITUCIONALLATINOAMERICANO/2007enlosrganosestatales,losciudadanosdepositansusesperanzasenotraparte,oalgunos individuos poderosos logran construir nuevas estructuras de poder. stos se-ran mundos mafiosos o mundos paralelos al orden jurdico formal, en los cuales elprincipio del trato igualitario puede ser roto con el lubricante de la corrupcin.6. LafuncinparticulardelostribunalesconstitucionalesEl actual presidente federal de Alemania, Horst Khler, hizo una visita de corte-sa al Tribunal Constitucional poco despus de su nombramiento y explic que esavisita y el reconocimiento que ello significaba se deban a que, cuando desempeabael cargo de director ejecutivo del Fondo Monetario Internacional (FMI), vivi de ma-neraprcticaenmuchosEstadosdefrica,Sudamricao Asia,peroobviamentetambin en Europa, lo importante que es tener un orden jurdico que funcione, tambinpara el orden econmico de aquellos pases y, naturalmente, para el grado de libertaden el ordenamiento de la sociedad en su totalidad. Sin confianza en la vigencia inalte-rable de la ley y la posibilidad de imponerla, los potenciales econmicos, culturales,etctera,deunasociedadnopuedensernidespertadosniampliados.Losrganossupremos, es decir, ms poderosos del Estado tienen por lo tanto una responsabilidadespecial; tambin el Tribunal Constitucional, como protector de la Constitucin y porlotantocomoelgarantedeltimainstanciaparatodosaquelloscuyopodernoessuficiente para imponer sus intereses sin la ayuda de la ley.Actualmente podemos observar en muchos Estados de Europa del Este que latransicin a la democracia, la implementacin del principio de la divisin de poderes yla creacin de leyes a partir de los principios de un ordenamiento liberal por s solos noson suficientes para cambiar las estructuras obsoletas que se haban desarrollado bajola gida del centralismo, del orden totalitario y de la corrupcin. Muchos Estados deEuropa del Este han creado tribunales constitucionales,9 de los cuales algunos tienenatribuciones muy amplias (por ejemplo, la competencia para un amplio control de lalegislacin);algunosconocentambinelrecursodeamparoquepuedeinterponercualquierciudadano;otrostribunalesdisponendecompetenciasmsacotadas(porejemplo, en cuanto a la accin de inconstitucionalidad) y conocen solamente posibili-dades limitadas de que un individuo pueda interponer un amparo.PerotambinlasposibilidadesexistentesparalatutelajurdicaporpartedelTribunal Constitucional no se estn aprovechando todava en todas partes de maneraeficiente, no solamente porque para ello se requiere de personal con formacin ade-cuadayconvencidodelosidealesdeunordendeestetipo,sinotambinporquetodavanoexisteentodasparteslaconfianzasuficienteenqueparaprotegersus9Con respecto a la jurisdiccin constitucional en Europa vase, por ejemplo, Peter Hberle:Funktion und Bedeutung der Verfassungsgerichte in vergleichender Perspektive, enEuGRZ2005,pp. 685 ss.WOLFGANGHOFFMANN-RIEM-LADIVISINDEPODERES... 219derechosunopuedecontarconestasinstituciones.Laverdaderapruebadesiunorden de derecho existe tambin en la realidad es si se da un control eficiente de laconstitucionalidad de las leyes y si los presidentes, gobernadores y dems funciona-rios de la administracin respetan los mandatos de la Constitucin. El Tribunal Cons-titucional tiene un papel precursor y de modelo a la hora de realizar los preceptos de laConstitucin.En Alemania, despus del colapso del orden totalitario del nacionalsocialismo yuna vez terminada la poca de ocupacin, se instaur una Constitucin liberal conderechos fundamentales y derechos humanos y un ordenamiento que segua el princi-pio de la divisin de poderes, entre cuyas joyas se cuenta el Tribunal Constitucional.Tiene competencias amplias para el control de todos los rganos del Estado, sobretodo para controlar y, en su caso, desechar todas las leyes y para controlar todos losfallos de los tribunales y las decisiones administrativas en que stos se basan.En el mundo existen pocos tribunales constitucionales con una competencia tanamplia. La existencia de un tribunal de este tipo y el hecho de que est dispuesto aejercer sus funciones y ponerles lmites a los gobernantes de manera equitativa y conun sentido de responsabilidad para con todos los ciudadanos han contribuido al hechode que este tribunal tenga la mejor reputacin de todos los rganos del Estado. Desdesu fundacin en 1951 hasta finales del 2005, el Tribunal Constitucional ha declarado lainconstitucionalidad de 64 leyes y reglamentos y otras 517 normas dentro de otrasleyes o reglamentos. Adems, en el perodo comprendido entre 1991 y 2005 ha califi-cado como violatorios a la constitucin casi 2000 fallos de tribunales, entre ellos 268fallos de tribunales federales de nivel superior.10 Segn las experiencias hasta ahora,la gran reputacin del Tribunal no disminuye ni siquiera cuando toma decisiones alta-mente controversiales para la sociedad como por ejemplo, la posibilidad de la inte-rrupcindelembarazo,elapoyoaunaleysobrelauninlibreentrepersonasdelmismo sexo, o si las profesoras musulmanas pueden llevar la cabeza cubierta en lasescuelas.Debidoalaintegracineuropea,estetribunal,sinembargo,nosiempreeslaltima instancia de decisin. Casi todos los Estados europeos desde Rusia, pasandopor Rumania, hasta los miniestados de Liechtenstein y Mnaco, al igual que las demo-cracias occidentales tradicionales Francia y Gran Bretaa han firmado la Conven-cin Europea de Derechos Humanos como Tratado internacional, y la han integradocomo leyes en algunos casos con carcter constitucional (como en Austria) den-tro de su propio orden jurdico. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se encar-ga de vigilar que se respete la Convencin Europea de Derechos Humanos y todos losciudadanos de Europa pueden dirigirse a l con un amparo individual es decir, tam-bin ciudadanos de Estados que no conocen ninguna forma de amparo o solamente enforma muy limitada.10Cifras citadas segn la Estadstica Anual del Tribunal Constitucional Federal de 2005.220 ANUARIODEDERECHOCONSTITUCIONALLATINOAMERICANO/2007Solamente en el ao 2005, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recibims de 41 000 amparos individuales. Sin embargo, tiene considerables problemas conla gran carga de trabajo. A pesar de esto, ha hecho grandes mritos hasta la fecha aldefender los derechos de libertad y los derechos humanos en Europa, pero algunasveces se tropieza con grandes obstculos por ejemplo, cuando se trata de imponerla proteccin de derechos humanos en Chechenia. Tambin critica decisiones depases con tradicin liberal, como Alemania, y en este contexto ha clasificado algunasdecisiones del Tribunal Constitucional Federal como contrarias a la Convencin Euro-pea de Derechos Humanos. En el ao 2005 esto sucedi en diez casos.11El hecho de que un fallo del Tribunal Constitucional alemn sea clasificado comocontrario a la Convencin Europea de Derechos Humanos en algunos casos se expli-ca por cuanto el Tribunal Constitucional Federal aplica nicamente la Constitucinalemanacomoparmetroparasusdecisiones,peronolaConvencinEuropeadeDerechos Humanos, ya que sta tiene en Alemania el rango de una ley ordinaria. ElTribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, aplica la Convencin segn losparmetros del derecho internacional pblico, y no tiene en cuenta que ste no siem-pre coincide con las legislaciones intraestatales. Esto puede generar algunos conflic-tosqueyestoyconvencidodeelloafinaldecuentasprovocarnqueambostribunales se acerquen an ms en su jurisprudencia. En todo caso, el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos en cierto modo significa tambin un contrapeso si algunostribunalesconstitucionalespierdendevistalaproteccindelosderechoshumanoslo cual es un riesgo que nunca se puede excluir.7. Historiadelostribunalesconstitucionales1. Desdeelpuntodevistadeladivisindepoderes,essobretodolaaccindeinconstitucionalidad la que es importante para los tribunales constitucionales. El legis-lativo aprueba las leyes que son tambin vinculantes para el poder judicial, que a suvez tiene la capacidad de ponerle lmites al legislativo, al dictaminar que una ley deter-minadaesanticonstitucional.EnalgunosEstados,comoen Alemania,peronoentodos los Estados con un tribunal constitucional, todos los tribunales son competentespara controlar la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos. Son, encierto modo, tribunales constitucionales materiales, pero no pueden declarar la incons-titucionalidad de leyes. En Alemania, un tribunal que estima que una ley determinadaes inconstitucional, debe presentarla al Tribunal Constitucional para que ste revise suconstitucionalidad (artculo 100 de la Ley Fundamental alemana). nicamente el Tri-bunal Constitucional puede desechar una ley como inconstitucional y declararla nula,en su caso. En Francia, en cambio, esto no es posible: all existe nicamente el control11Informe del Gobierno Federal del 20 de junio de 2006 acerca de la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos en procedimientos contra la Repblica Federal de Alemania en el 2005.WOLFGANGHOFFMANN-RIEM-LADIVISINDEPODERES... 221legislativo previo, es decir, antes de que la ley entre en vigor.12 En Francia se aplicauna concepcin de la divisin de poderes muy rgida debido sobre todo a la Revolu-cin Francesa, mediante la cual se pretende proteger sobre todo la supremaca delparlamento. La situacin es similar en Inglaterra, que, por cierto, no tiene TribunalConstitucional, pero est discutiendo si lo requiere o no.2.El primer tribunal constitucional que reconoci la accin de inconstitucionalidadfue la Supreme Court de Estados Unidos. En la famosa sentencia Marbury v. Madi-son, la Supreme Court formul, a travs de la persona del chief justice Marshall, lapretensin del tribunal de ejercer el control judicial de normas13 sin embargo, sinejercerlo en el caso en cuestin, sino en cierto modo mantenindolo en reserva. Lademanda fue rechazada como no admisible, pero en su argumentacin para llegar a ladecisin, el chief justice Marshall sent la base para el control de constitucionalidad.Tan solo 54 aos ms tarde en 1857, por primera vez fue declarada inconstitucio-nal una ley que haba sido revisada.14 Tambin en Alemania la justicia us este instru-mento de manera cautelosa. En Alemania existe un Tribunal Constitucional especficorecin desde 1951, pero ya en 1925 el Tribunal del Reich como Corte Suprema decidique se consideraba competente para revisar la constitucionalidad de las leyes.15 Sola-mente cuatro aos despus (1929) us este poder y declar la inconstitucionalidad deuna ley.16En la Supreme Court lo que haba detrs de esa reorientacin era claramente laidea de la divisin de poderes. sta se conceba en los Estados Unidos no solamentecomo la idea formal de la divisin de diferentes poderes, sino tambin como el modelodel mutuo equilibrio y control del poder.17 Si bien la Constitucin norteamericana es-crita prevea a principios del siglo XIX la jurisprudencia federal, no le transfera expre-samente la funcin del judicial review de los actos de los dems poderes en el Esta-do. Cuando el chief justice Marshall reclam este poder para la Supreme Court, negla posibilidad alternativa de que cualquier poder estatal por s solo tuviera la responsa-bilidaddequesusactosfueranconformesconlaConstitucincomoagrandesrasgos sigue siendo el caso en Francia y en Gran Bretaa para el Legislativo.Marshall fue ms all y con ello quiso lograr una solucin adecuada a los reque-rimientos polticos actuales: quera prevenir el riesgo de un abuso del poder por partedel Legislativo. En su momento reflej justamente el espritu de su poca. Por mediode Alexis de Tocqueville, la idea de la Constitucin norteamericana se dio a conocer12Con respecto al desarrollo en Francia, vase Noll: Internationale Verfassungsgerichtsbarkeit,1992,pp. 53 ss.135 US (1 Cranch) 137 (1803).14Dred Scott v. Sandford 60 US 393 (1857).15RGZ 111, 320.16RGZ 124, 173.17Vase, a este respecto, Madison, en The Federalist, n.o 51, p. 26.222 ANUARIODEDERECHOCONSTITUCIONALLATINOAMERICANO/2007tambinenEuropa18ycontribuy,porejemplo,aqueen Alemania,despusdelarevolucin burguesa de 1848, un rgano de alto nivel, la Asamblea de la Iglesia de SanPablo, exigiera que se instalara un tribunal constitucional. En aquella poca el reclamotodava no tuvo xito. En Alemania, la idea de un tribunal constitucional dio frutosdespus de la Segunda Guerra Mundial, y un factor importante para ello fue la expe-riencia del Estado de injusticia totalitaria del nacionalsocialismo. Pero, a pesar de esto,la idea del control de leyes efectuado por un tribunal fue controversial. En este senti-do, un experto en derecho constitucional, conservador y muy influyente, Carl Schmitt,formullatesisdequelafacultaddelcontroldeconstitucionalidaddelasnormasprovocaba una juridificacin de la poltica y una politizacin de la justicia, en la cual lasdosnotenannadaqueganar,perotodoqueperder.19Estospensamientostenanseguidores tambin en la Alemania de la posguerra.Naturalmente,desdeelpuntodevistapolticoescontroversialelderechoderevisin del juez, pero renunciar a la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad deuna ley tambin puede ser polticamente controversial. Si el ordenamiento del derechoconstitucional deja margen en la aplicacin del derecho lo cual es indudablementeelcaso,entonceslacuestindeloquesehaceconestemargenseconvierteenalgo polticamente controversial. Sin embargo, el poder jurdico para tomar la ltimadecisin, que adems es vinculante, va unido con una gran responsabilidad. Una poli-tizacin no pertinente se puede evitar solamente si los tribunales constitucionales ejer-cen su poder de manera cautelosa, si en asuntos polticos reina el pensamiento de laneutralidad y si toman sus decisiones basados en una metodologa de derecho consti-tucional que corresponde con el nivel de desarrollo de la justicia y del Estado.En Alemania el Tribunal Constitucional, con su continua concrecin de los pre-ceptos constitucionales y el implacable e independiente control del uso del poder porparte del Estado, se convirti en una garanta importante durante la transicin al ordendel Estado de derecho en Alemania. El orden jurdico y poltico alemn se vera biendiferente sin este tribunal, y el xito econmico fenomenal de Alemania despus delcolapso econmico al final de la Segunda Guerra Mundial no habra sido posible sieste tribunal, y naturalmente tambin los otros tribunales, no hubieran creado certi-dumbre jurdica y si los ciudadanos no hubieran podido actuar con la confianza detener un aliado equitativo en la implementacin de sus derechos.En su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional se ha fijado al mismo tiempo enque el principio normativo de la divisin de poderes se convierta tambin en la mximaparalaactuacindelordenestatal.Estonosehacesolamenteporqueeltribunalmismo acta como controlador de los dems tribunales. Tiene tambin la atribucin devigilar las estructuras plasmadas en el resto del orden constitucional que se vinculancon la idea de la divisin de poderes. Parte de ello es el orden federal, que en Alemania18Alexis de Tocqueville: De la dmocratie en Amrique, 1840.19Vase Schmitt: Verfassungslehre, 4. ed., 1969, p. 119.WOLFGANGHOFFMANN-RIEM-LADIVISINDEPODERES... 223realmente tiene una larga tradicin, pero que al procesar las experiencias con el rgi-men de injusticia nacionalsocialista centralista tuvo que ser reinstaurado. El federalis-moesconsideradounmedioparatenercontrapesoscontraelpodercentraldelafederacin,esdecir,atravsdelosestadosdelafederacin,consusparlamentospropios, tambin de eleccin popular.Por eso, el Tribunal Constitucional Federal decide en casos de diferencias deopininencuantoaderechosyobligacionesdelaFederacinydelosEstados.20Estos derechos y obligaciones tienen que resultar de la Constitucin. El baremo parala revisin son sobre todo las reglas de competencia de la Constitucin (Ley Funda-mental) y el principio no escrito de la lealtad a la federacin, que obliga a la federaciny a los Lnder a tenerse en cuenta mutuamente. Esto hace necesario que los poderesse coordinen recprocamente. Sobre todo en el inicio de la Repblica Federal, cuandoel orden democrtico y del Estado de derecho todava no se haban armonizado, sedieron controversias importantes en la relacin entre la federacin y los Lnder. Mstarde la relevancia prctica de estas controversias disminuy considerablemente. Hoyen da no suelen tener lugar como controversias independientes, sino como disputaspor la constitucionalidad de las leyes que rigen la relacin entre la federacin y losLnder, es decir, en forma de las acciones de inconstitucionalidad.Otra rea de conflictos constitucionales se refiere a la proteccin del orden des-centralizado en los Lnder mismos. Los municipios en Alemania, por ejemplo, tienenun derecho fundamental de autoadministracin municipal (artculo 28 de la Ley Fun-damental) y se pueden defender mediante un amparo municipal contra posibles viola-ciones de este derecho (artculo 93, 1, n.o 4, b, de la Ley Fundamental). El TribunalConstitucional federal puede entrar en accin para proteger los derechos de autoad-ministracin de otros rganos. Un ejemplo es la proteccin de la autoadministracinde asuntos de las personas jurdicas del derecho pblico que para proteger el interspblico les han sido transferidos para su autoadministracin por ejemplo, las asocia-cionesdeabastodeaguapotable21olascajasdenotariosqueseencargandelaprevisin para la vejez de los notarios.228. ModificacionesenlarelacinentreelEstadoylasociedadEl principio de la divisin de poderes ha demostrado su utilidad en el mbitomundial, si bien no se ha podido imponer todava en todas partes. Llenarlo de vidaconcreta seguir siendo un cometido para el futuro. En ello es muy importante yquiero volver a resaltar esto hacerlo de tal modo que, por una parte, contribuya alequilibrio de poderes y que aumente la calidad de cumplimiento de las tareas, pero20Artculo 93, 1, n.o 3, de la Ley Fundamental.21Vase BVerfGE 107, 59.22Vase BVerfGE 111, 191.224 ANUARIODEDERECHOCONSTITUCIONALLATINOAMERICANO/2007que, por otra parte, no debilite de tal modo a los agentes que no tengan ni la disposicinni la capacidad para asumir responsabilidades.ElprincipiodeacotarelpodertampocosedebeempleardetalmodoqueelEstado, all donde se lo necesite como un contrapeso de otros poderes, est tan limi-tado que su capacidad para realizar funciones pblicas se vea demasiado debilitada.Como ya se mencion, el Estado tiene que estar preparado para fungir como contra-peso de factores de poder nacionales o internacionales en la sociedad, cuando stoshagan peligrar la libertad y el bien comn.Estonoexcluyelaopcinderedistribuirlastareasentreagentesestatalesysociales,talcomoestsiendoelcasoactualmentedebidoalaeconomizacinyladesregulacin en muchas partes. En muchos Estados del mundo, entre ellos Alema-nia, el ejercicio de las funciones pblicas en diversas reas ha sido transferido en cadavezmayormedidaalaautorregulacinsocial(porejemplo,atravsdelmercadoeconmico). Esto corresponde a los principios bsicos de un orden liberal, en el cual elEstado no es un fin en s mismo, sino que debe actuar solamente si las funciones seejercen menos bien sin l.Paralelamente a esta mayor transferencia de funciones a la autorregulacin so-cial, se ha dado un claro aumento de la cantidad de leyes estatales, como una reaccinaqueelcuidadodelbiencomndebeseguirejercindoseenformalegal,aunqueestas formas han cambiado en comparacin con las pocas en las que el Estado (debienestar) crea ser el ms indicado para ejercer de la mejor manera muchas de estasfunciones. En Alemania, en los ltimos aos el papel del Estado ha cambiado sustan-cialmente, tambin debido a la influencia de la Unin Europea, sin que por ello hayasido liberado de su funcin como garante de libertad y de condiciones de vida dignas.Estohaprovocadoqueen Alemanialosderechosfundamentales,queporlaevolucinhistricaerandirigidossolamentecontraelEstado,sehayanconvertidocada vez ms en principios bsicos del orden social en su totalidad.23 Tiene sus efec-tos tambin all donde el Estado ya no figura, sino que son los factores de poder en lasociedad los que podran hacer peligrar la libertad. En este sentido, en Alemania se dauna construccin especial. La base de ello es el hecho de que, a diferencia de lo quese observa en los pases anglosajones, en Alemania el derecho pblico y el derechoprivado estn separados como regla general. Sin embargo, el Tribunal ConstitucionalFederal ha determinado ya hace mucho que los derechos fundamentales representanunordendevaloresqueimpregnatodaslasreasdelderecho.Entodasaquellascircunstancias en las que el derecho civil trabaja con trminos que todava requierenserllenadosdevalores,sobretodocuandosetratadeclusulasgeneralescomolaprohibicin de actuar contra las buenas costumbres, los parmetros para llenar estostrminos deben derivarse de los derechos fundamentales. La clave aqu es la vigen-ciadelosderechosfundamentalestambinparaparticularesensurelacin23BVerfGE 1, 14; BVerfGE 6, 309; BVerfGE 8, 122; BVerfGE 12, 205; BVerfGE 13, 54.WOLFGANGHOFFMANN-RIEM-LADIVISINDEPODERES... 225jurdica unas con otros, vigencia proporcionada mediante la aplicacin, por los tribu-nales estatales, de los trminos que requieren ser llenados de valores.Esta construccin es importante cuando se trata de limitar a los agentes de poderenlasociedadensuejerciciodelpoder,tambincuandoactanconrecursosdelderecho civil; por ejemplo, con el derecho contractual. Un ejemplo de ello es el controlde las condiciones contractuales generales establecidas por las empresas o los con-sorcios, que son determinantes para muchos contratos individuales sin que el ciudada-no individual pueda influir en su contenido. Cuando se da un control de los tribunales,el parmetro de los derechos fundamentales puede tener consecuencias. El hecho dequeestosderechosfundamentalesydelibertadestnimpregnandotodoelordenjurdico en cierto modo, el proceso de ir constituyendo el orden jurdico ha modi-ficado a la vez la funcin del Tribunal Constitucional alemn y en algunas instancias laha ampliado. Ya no es slo responsable de determinar las relaciones entre los diferen-tes poderes en el Estado y de la proteccin de la libertad ante las autoridades estata-les, sino tambin de que el orden social en general sea un orden de libertad, es decir,tambin para los que no tengan poder.Viendo este cambio en la jurisdiccin constitucional se puede notar que tampocolos tribunales constitucionales se encuentran nunca ante un orden terminado, sino queellosmismosdebensercapacesytenerlavoluntaddepercibirlarealidadquelosrodea.Paraelloserequiereunamiradaabiertaalasrelacionesdepoderenunasociedad. Aun si las condiciones cambian continuamente, los tribunales constituciona-lestienenquedefenderlosidealesquedebensercaractersticosdeunEstadodederecho democrtico y liberal. Parte de ello es que se autodefinan como los guardia-nes supremos del efecto del principio de la divisin de poderes. ste, sin embargo, nodebe concebirse como un principio formal y petrificado. Debe ser interpretado y apli-cado de tal modo que se puedan lograr los objetivos que se persiguen con l. En estopodra resultar que el nivel de desarrollo difiriera en los distintos rdenes jurdicos, locual puede ser un incentivo para el aprendizaje de cada cual.