中共刑法典正當防衛特色之探討

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法律與法制 專題研究

中共刑法典正當防衛特色之探討

Discussion of Self-Defense Aspects of the Chinese Penal

Code

劉育偉（Liu, Yu-Wei）

國立中正大學教育學院犯罪防治研究所博士生

摘 要

正當防衛，其基本思想為「合法不需對非法讓步」，亦即所謂「『正』對『不

正』」的觀念，故古今中外各國對於正當防衛均是承認，我國《刑法》第 23 條與中

共《刑法》總則第 20 條亦均對此作出相當明確之規範，本文以分析中共《刑法》

第 20 條對正當防衛之意涵、規範之介紹及特色（所謂「無限防衛權」之規定）進

行相關爭議性問題之探討及比較。

關鍵詞：中共《刑法》、正當防衛、阻卻違法事由、不法侵害、無限防衛權

壹、前 言

正當防衛源自於人類自衛的本能，極為自然。其基本思想為「合法不需對

非法讓步」，亦即所謂「『正』對『不正』」的觀念，故古今中外各國對於正當

防衛均是承認，我國《刑法》第 23 條與中共《刑法》總則（第 20 條）中亦均

對此作規範，惟就其內容，似乎因某些法體制或意識型態之影響下，在本質、

對象、範圍以及減免效果上均有差異。中共《刑法》之目的、任務，除了在於

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懲罰犯罪、保護人民及保衛國家為前提，同時也明白宣示將刑罰做為向違法鬥

爭、捍衛人民民主專政及社會主義制度之工具，故其正當防衛的本質即與我國

不同；另中共尚有所謂「無限防衛權」之規定，突顯於我國《刑法》所無之特

色。至於防衛行為的限度，對於兩岸正當防衛始終都是學理及實務上相當矛盾

及難以評量的問題，本文就中共《刑法》典正當防衛之意涵、規範之介紹及特

色進行相關爭議性問題之探討。

貳、中共《刑法》正當防衛之意涵

一、正當防衛之源由

正當防衛自古以來，便被視為超越社會發展階段以及國家體制而理所當然

存在之權利，原即屬一種自然權，最早的成文法規定，據認係在 16 世紀神聖

羅馬帝國的卡洛琳納刑法典（Kaluolinna Penal Code），不過只是分則性質規

定；且限於人身防衛，有關正當防衛列在大陸法系刑法理論體系之基礎，係歐

洲於 18 世紀至 19 世紀中葉（約 1780 至 1850 年），將其視為阻卻違法事由之

一種，從「可迴避性」、「必要性」、「不得已」乃至於「因錯亂、恐懼或驚愕而

超越正當防衛限度」或「於現在複雜之社會生活中，對於他人不法侵害之程度

已達到不可避免時」等，則各有其演進之歷程。1中國古代亦有相關規範，《唐

律》：「諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者勿論；若知非侵犯而殺傷

者，減鬥殺傷者二等。其已受拘執而殺傷者，以鬥殺傷論，至死者加役流。」

2我國《暫行新刑律》第 15 條對正當防衛之規定為：「對於現在不正之侵害，

而出於防衛自己或他人權利之行為，不為罪。但防衛過當者，得減本刑一等至

三等。」；3惟於民國 24 年 1 月在《刑法》修正時，將「不正」之侵害，改為

「不法」之侵害。4

二、理論基礎

1 余振華，刑法違法性理論（臺北：元照出版有限公司，2001年 3月），頁 91-92。

2 周禮《秋官》亦有相似規定之記載；《漢律》：「無故入人室宅、盧舍，上人舟船牽引人，欲犯法者，其

時格殺之，無罪。」 3 1912 年公布施行之《中華民國暫行新刑律》係依《大清新刑律》為藍本，為《中華民國刑法》之前

身；參閱林紀東，法學緒論（臺北：五南圖書出版股份有限公司，1978年 3月），頁 330。 4 參閱《法源法律網》，2010年 2月 27日下載，http://www.lawbank.com.tw/。

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在法制國家，對於不法侵害之排除或私人權利之保護，繫屬國家公共機關

所負的任務時，不容許私人實力之行使；惟侵害急迫，無法受到公權力保護

時，便需在法律上承認這種以私力對抗不正侵害之自衛權，行為雖已符合《刑

法》上之犯罪構成要件，但因違法性已被阻卻，故在適當範圍內，不能科以處

罰。5而中共的正當防衛在性質上，係國家將一部分刑罰權在緊迫情況下，賦

予來不及訴諸於司法機關之防衛人，合先敘明。

參、中共正當防衛之規範

中共《刑法》認為社會危害性是犯罪本質的特徵，有些行為具備分則規定

某一犯罪構成要件之成分；但實際上存在特殊條件，不但不違法，反而是合

法，符合社會道德之要求，此類行為便是所謂排除社會危害性的行為，正當防

衛便係歸類於此。

一、法規範

中共《刑法》第 20 條第 1 項：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的

人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行

為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。」第 2 項：

「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減

輕或者免除處罰。」

同條第 3 項：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重

危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防

衛過當，不負刑事責任。」可謂防衛過當之例外，也就是同條第 2 項之特別規

定。

二、特點

中共正當防衛有兩項鮮明特點，茲分述如下：

(一) 不具社會危害性

客觀上，其係與違法犯罪作鬥爭，保護國家、公共利益、本人或他人合法

權益的正當行為，是對社會有益的行為，不具社會危害性，反而有減少及預防

5 蔡敦銘，刑法精義（臺北：翰蘆圖書出版股份有限公司，2002年 2月），頁 199。

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犯罪的作用。

(二) 法律賦予公民向違法鬥爭的防衛權利

主觀上，實行這種行為的動機和目的，是為了保護國家利益、公共利益、

本人或他人合法權益，而採取的一種抵抗或制止正在進行不法侵害發生的防衛

行為，此與犯罪有著本質差異，不但不構成犯罪，實際上就是一種法律賦予公

民向違法鬥爭的防衛權利；同時也是鼓勵、教育和支持群眾階級，結合公安、

檢察、司法機關勇敢地向違法犯罪作鬥爭，對於培養社會主義道德風尚有一定

作用，而且也對於犯罪分子有一定的威懾作用。6

三、構成要件

(一) 具主觀的正當防衛目的

無論是國家利益、公共利益還是公民的合法權益，受到不法侵害時，每位

公民都有權實行正當防衛，保衛合法權益，表明防衛目的的正當性，是成立中

共正當防衛的首要條件，也是中共《刑法》規定正當防衛不負刑事責任的依

據。只有防衛目的的正當性，才能保證其行為對社會具有益性和排除其行為對

社會的危害性。中共學者認為挑撥防衛具有社會危害性，不具有正當防衛的意

圖，應按故意犯罪論究其刑責。另對於鬥毆，與我國採取相同見解，均認不屬

正當防衛行為；為了保護非法利益而實行的防衛，倘若非屬保護合法權益和社

會利益者，則不能成立正當防衛。7

(二)對正在進行之不法侵害實行防衛

所謂不法侵害，就是危害社會的行為，是正當防衛的前提條件；而且是必

須對於客觀實際存在，非主觀想像的侵害、已經著手實行或者直接面臨的侵

害，權益處於直接威脅的狀態之中，才能施以正當防衛。因此對於不存在的侵

害，或對於無關侵害之人實行防衛，均無法成立正當防衛。8另著手是不法侵

害開始的標示，也是一般情況下判斷是否實行正當防衛的時間標準，除非合法

權益處於緊張威脅的危險狀態，可視為著手，否則流露於犯罪陰謀或預備階段

6 楊春洗、楊敦先，中國刑法論（北京：北京大學出版社，2004年 7月），頁 88。 7 楊春洗、楊敦先，中國刑法論，頁 89。 8 另有認打擊犯罪應在其最脆弱之時採取，而認應擴及於預備階段即適用正當防衛；陶蘇鵬，「正當防衛

的自我解讀」（2003年 10月 03日），2010年 2月 28日下載，《法律圖書館論文資料庫》，

http://www.law-lib.com/lw/lw。

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均不可主張正當防衛，而侵害已造成無繼續侵害之虞、行為已被制止或喪失繼

續侵害能力、侵害者自動中止侵害，亦均不成立正當防衛。

(三) 對於「人」實行防衛

除了基於社會主義對國家及公共利益之重視外，正當防衛的主要目的還是

要排除與制止不法侵害之侵害者，只有對不法侵害者本人的人身、財產或其他

權益造成某種損害，才能有效制止，其防衛的對象只能是不法侵害之本人或致

他人損害的行為，復可尋司法途徑保護，對於無侵害能力之第三人，亦不能進

行正當防衛，但對其合法造成的損害，對第三者則可能成立緊急避難。9

(四) 不能明顯超過必要限度造成重大傷害

若超過明顯而必要之程度，且發生重大傷害，便不具防衛的適當性，從而

變成對社會有害的行為，屬於防衛過當，應負刑事責任。沒有超過明顯程度，

造成重大傷害或明顯超過必要限度，惟未造成重大傷害或均未超越防衛限度之

層次，分析如次。

四、防衛限度

對於正當防衛的必要限度，中共《刑法》理論和實務中有以下看法：

(一) 基本對應說：認為防衛行為與侵害行為二者應當相互對應，但並非完全同

等；也就是質的對應，而非量的平等。防衛行為之性質、手段、強度和結

果，要與不法侵害行為的性質等相對應，才能成立正當防衛；倘防衛行為

明顯逾越侵害行為，造成不應有之危害，就是逾越必要限度。

(二) 必要說：制止不法侵害行為所必要的限度，就是正當防衛的必要限度。防

衛者所採取的行為和所造成的損害，只是為制止不法侵害行為所使用必要

的手段，不論損害輕重，都成立正當防衛。

(三) 折衷說：能有效制止不法侵害所必須為正當防衛的必要限度，要具體衡量

防衛手段後果是否係制止侵害所必須時，應以侵害的手段、強度、緩急程

度以及防衛的權益性質考察侵害與防衛是否大體對等相適應，例如具體個

案以較輕的強度對可對抗侵害時，便不允許激烈防衛手段，亦即所謂「比

例原則」之限制。

總之，必要說解決了何謂必要限度之問題；基本對應說解決了如何確定必

9 甘添貴，刑法案例解評（臺北：瑞興圖書股份有限公司，1999年 1月），頁 63。

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要限度的問題；10惟目前通說則採折衷說，原則應以防衛行為是否能制止侵害

為限度，同時考量被侵害與侵害之範圍或程度須大致相當。

肆、中共正當防衛之特色－無限防衛權

中共《刑法》之正當防衛的特色突顯於無限防衛權之規範：

一、無限防衛權

中共《刑法》第 20 條第 3 項規定，對於某些侵害程度較為嚴重之犯罪有

進行無限度的防衛權利，而且不屬於防衛過當，也就是擴大正當防衛的範圍，

此為中共 1997 年 3 月 14 日第 8屆全國人民代表大會第 5 次會議修正《刑法》

特別增列之獨有規範。

(一) 構成要件

1.客觀上須存有嚴重危急人身安全的暴力犯罪

必須符合行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴

力犯罪，該等暴力犯罪對人身的侵害強度遠高於一般違法犯罪行為，當此之

際，則需有相當程度的防衛力量始能遏止抗拒、排除侵害；相對地，這種無限

制範圍之正當防衛，是無法對於此等以外之一般違法犯罪實施，即便是其他暴

力犯罪行為，但只要未達嚴重危急人身安全之程度，例如普通傷害之行為，則

不可施以此種防衛權。此類客觀上存有嚴重危急人身安全之暴力行為，除列舉

了行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架等罪名外，另概括其相當上述罪名、手段之

他罪。以「行兇」為例，係指故意實行危急他人生命、健康之暴力犯罪行為，

為一種可以涵蓋多種暴力犯罪手段與複雜暴力犯罪具體罪名之概念，惟仍須侷

限於與列舉之犯罪手段相當的嚴重暴力犯罪。如中共《刑法》第 240 條第 1 款

第 5 項：「以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童」，雖

應認定為「拐賣婦女、兒童」罪，但實際係以綁架之手段行之，故應當允許特

別防衛11之成立。

2.嚴重暴力犯罪必須正在進行中

10

李維宗，中共刑法總則之研究，政治作戰學校法律學研究所碩士論文（民國 79年 7月），頁 94。

11 王作富，刑法論衡（北京：法律出版社，2004年 1月），頁 105~106。

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此為行使無限防衛權在時間上條件之限制，著重於「正在進行中」之不法

侵害，此與前述一般正當防衛的時間條件相同。

3.只能對侵害者本人實行防衛權利

此為對象條件，亦與一般正當防衛要件相同。然在符合以上條件之下，縱

使防衛行為「明顯逾越必要限度所造成之重大傷害」，亦毋須受到必要限度之

限制，也就是即便造成傷亡，亦不屬於防衛過當之行為，反而應受法律保護而

不受刑事責任之苛責，惟擔負民事賠償之責任與否問題則不在此限。

4.只能針對侵害人身安全實行防衛

無限防衛權之防衛範圍，採限縮解釋，只針對侵害人身安全實行防衛，至

於是「自己」或「他人」之人身安全，則未有明文；若按法條體例之承接及出

於法之目的性解釋，應包含二者。故其未若一般正當防衛般包括國家、公共利

益或者他人、自己之財產和其他權利，亦即僅侷限於針對侵害「人身安全」而

實行的防衛，表明立法者有意限制無限度防衛行為的實行，以防濫用。

二、警察特別防衛權

中共為有利於人民警察執行職務，原於《刑法》修正草案中曾增列：「人

民警察在依法執行盤問、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止違法犯罪職務的時

候，受到暴力侵犯或者人身安全受到威脅，依法使用警械和武器的行為造成人

員傷亡後果的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」實務見解對於此案多採支

持態度，然仍有部分學者認人民警察執行職務，使用警械及武器在其他相關法

規中已有明確規範，12矧允許警察於盤問、拘留時即可實行無限防衛權，恐有

權力濫用之虞，13故後於修法中並未增列，持續沿用 1983 年 9 月 14 日最高人

民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關於人民警察執行

職務實行正當防衛的具體規定》，確認人民警察是具武裝性質的國家治安行政

力量，遇特定情形，「必須」採取正當防衛，使不法侵害者喪失侵害能力或中

止侵害行為；倘警察忠於職守，反遭刑責之追究，豈不失當。由此可見，中共

正當防衛之本質具有極高的犯罪打擊性（即所謂嚴打政策）。警察之特別防衛

12 包括《人民警察條例》、《人民警察使用警械和武器條例》、《人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規

定》等；參閱顏維助，臺海兩岸正當防衛比較之研究，中國文化大學法律學研究所碩士論文（民國 88

年），頁 217。

13 王作富，刑法論衡，頁 100。

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權雖未獲全面通過，對於實務界而言，難免有遺珠之憾，但中共《刑法》第

20條第 3款無限防衛權之規範，仍然適用於人民警察。

伍、兩岸正當防衛之比較

正當防衛雖均現於我國及中共之刑法典中，但基於立法意識不同，二者畢

竟存有差異，他山之石可以攻錯，透過兩岸正當防衛在本質、對象、範圍及減

刑免責規範上之比較，進而探討彼此間之差異。

一、本質不同

(一) 我國：我國正當防衛之理論基礎，來自於阻卻違法，防衛行為本身已構成

違法要件，客觀上來自外在惡害的施加，且係基於權利受到侵害時，公權

力無法庇護，而為之自力救助並阻卻違法。

(二) 中共：由於中共關於犯罪之本質，是以「社會危害性」大於法益侵害為中

心，故其排除犯罪之行為，即不能僅以「阻卻違法」之角度加以解釋，正

當防衛是與違法犯罪作鬥爭，14是種正當排除違法之行為。對於不法分子

之打擊，除政府機關，最根本之力量還是在於群眾。正當防衛本身並不具

社會危害性，本質上非但不是犯罪行為，不負刑事責任，更是對社會有

利，也是一種法律賦予公民的合法防衛權利，甚至是一種履行社會主義道

德上的義務。有條件、有能力進行正當防衛而不為，等同逃避與犯罪行為

作鬥爭，放任違法分子胡做非為，應受到道義之譴責。

二、對象不同

(一) 我國：侵害僅限於人類之不法行為，自然事件及動物之攻擊則非防衛範

圍，單位或機關之侵害亦非囊括在內。雖與中共正當防衛對象基本上大致

相同，但我國並沒有所謂特別防衛的對象，也就是中共另有無限防衛權侵

害者之規定。

(二) 中共：雖然與我國正當防衛規定，均係以人和人之侵害行為作為防衛對

象，然中共有無限防衛權之規範，凸顯嚴重暴力犯罪侵害者及嚴重暴力侵

14 中共《刑法》第 1 條：「為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作鬥爭的具體經驗及實

際情況，制訂本法。」

中共刑法典正當防衛特色之探討

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法律與法制 專題研究

害行為是特別正當防衛的對象。

三、範圍不同

(一) 我國：我國正當防衛所防衛之範圍，限於自己及他人權利；至於國家統治

權或主權、公序良俗之維持，則非防衛範圍。

(二) 中共：中共之防衛權主要著重於國家及公共利益。15究其原因，乃係其本

質上便將防衛國家安全及公共利益，視為人民應盡道義上之義務；至於無

限防衛權則只限制在人身安全上的防衛，此亦為我國《刑法》所未規範之

處。

四、減刑免責規範不同

(一) 我國：我國對於防衛限度規範為「過當」者，免責程度為「得」減輕或免

除其刑，有待執法者於事後就防衛者實施之情節、侵害者之攻擊方法與緩

急情勢，客觀上審酌防衛權者之反擊行為是否出於必要而論斷裁量，不能

專以侵害行為大小、輕重為標準。16

(二) 中共：由於中共當局認為當年 1979 年 7 月 6 日第 5 屆全國人民代表大會

第 5 號決議將《刑法》第 17 條17規定之「正當防衛超過必要限度造成不

應有的危害」之要件修訂的過於抽象籠統；致使與實際執行層面上的隨意

性及彈性差距較大，遂又修改為「明顯超過必要限度造成重大之損害」，

除使要件嚴謹化外，另與一般案件相較，主觀惡性和社會危害性都比較

小。同時，修改「酌情」減免處罰之規定，直接改為「應當」減輕或者免

除處罰。18另者，無限防衛權則係完全不負刑事責任，除了超過嚴重暴力

行為類型犯罪的對象範圍，防衛手段並無限制，在此似又回到「正無須對

不正讓步」之法理。

15

中共《刑法》第 2 條：「中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作鬥爭，以保衛國家安

全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾聚集體所有的財產，保護公民

私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主

義建設事業的順利進行。」

16 最高法院 28年臺上字第 3115號、63年臺上字第 2104號判例。

17 中共《刑法》第 20條：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行

的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責

任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

18 參閱 1997年「關於中華人民共和國刑法修訂草案的說明」；周國良等編，刑法規範總整理（北京：法律

出版社，2006年 8月），頁 113。

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五、小結

我國的正當防衛本質係在於阻卻違法，中共正當防衛原始理論亦出於同

源，但卻認為是排除違法行為，並不具有社會危害性。犯罪雖然係對個人利益

或集體利益之侵害，惟歸根究底，皆為對社會主義下社會利益之侵害。兩岸正

當防衛對象之差異不大，主要均係以人之侵害和侵害行為為對象，而中共有無

限防衛權之規定，侵害行為有特別規範。我國防衛範圍限於自己或他人的權

利；中共則擴及到國家和公共利益，而無限防衛權的防衛範圍也只有人身部

分。我國對於防衛限度之規範只以「過當」兩字表述，常有賴司法實務解釋補

充；中共直接明訂「明顯超過必要限度造成重大損害者」，雖然兩者都是抽象

的不確定法律概念，但中共之規定仍較我國之規範明確，且中共為「應當」減

輕或者免除處罰，亦較我國為寬鬆。至於行使無限防衛權造成之傷亡則無過當

的問題，無論造成多麼重大損害，亦視為未明顯超過必要限度，不屬於防衛過

當，值得參考。

陸、中共正當防衛法律上之評析

針對中共正當防衛在法律上之評析，著重在於「明顯超過必要限度造成重

大損害的認定」及「無限防衛權是否即無限度」之爭議，茲就此評析：

一、明顯超過必要限度造成重大損害的認定

根據中共《刑法》規定，並非防衛行為一超過必要限度就成立防衛過當，

只有防衛行為「明顯超過必要限度造成重大損害者」，才是防衛過當。然所謂

「明顯」，不能認為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過必要限度且

造成重大損害，就認定成立防衛過當。中共立法者之所以使用「明顯」一詞，

是因為考慮到正當防衛案件中防衛人遭受不法侵害時，往往處於被動情況，若

對防衛的限度要求過為嚴格，容易給防衛人造成不當的束縛，不能使其有效地

實行正當防衛，而且這樣也會打擊公民實行正當防衛的意願，故其用意係在放

寬對防衛限度之要求。即所謂「明顯」，不但意味著能夠清楚明白、確定地看

出防衛行為逾越必要限度，而且超過的程度非屬輕微。當然究竟逾越多少程度

才屬於明顯超過，最終仍需要執法者綜合具體案件的全般情況，在社會通念下

進行合理的判斷。同時，不宜將「明顯」解釋為「非常顯著」，因為這容易在

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一定程度上造成《刑法》規定正當防衛「必要限度」條件的虛置。19

至於「重大損害」，一般認為是指造成不法侵害人之重傷、死亡，還包括

財產的重大損失。總之，只有正當防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害

者，才成立防衛過當；沒有明顯超過必要限度，就不可能造成過當所要求的重

大損害，而不能成立防衛過當。另雖然明顯超過必要限度，但沒有造成重大損

害，同樣不能成立防衛過當。

二、無限防衛權是否即無限度

中共立法者為鼓勵公民勇於向不法行為作鬥爭，以遏止日趨惡化之社會治

安情況，而將正當防衛權無限制地擴張。此種情形，有無忽視比例原則之適

用？防衛人是否可以不顧不法侵害人所犧牲之利益而毫無限制進行防衛？應以

條文文義所示，必須限於「嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，惟真正有爭議的

是防衛者的防衛手段，是否即為無限度，用任何方法、武器？造成死傷不論？

有認無限防衛權防衛者既然是嚴重暴力行為，當受侵害之際直接威脅到生命

時，倘耗費時間，考量要用何種程度的防衛措施及舉措，恐已不及制止此等犯

罪，亦不利於鼓勵廣大群眾見義勇為、奮力抵抗犯罪之發生，因此，這對整體

社會不利，亦違反無限防衛之意涵。另認無限防衛權並非全然無限制或無限

度，反而是一種相對性的防衛權，只是有別於一般正當防衛權，所以稱為「特

別防衛權」較為妥適。其防衛手段亦應與條文所列行兇、殺人、搶劫、強姦、

綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪大致相當，甚至應受到同條第 2 項

必要限度之要求，立法意旨係認此類重大暴力犯罪而賦予人民同樣程度的反擊

權利，並非即允許超過第 2 項之限度，同樣應該考量是否有「明顯超過必要限

度造成重大損害」20的顧慮。

柒、結 論

我國之正當防衛係立於私權自力救助，出於權利本位思想，防衛權之行使

僅於個人法益受到侵害時為之；而中共正當防衛權之體現，則出於受到現在不

19

林挺川，「論新刑法中正當防衛的界限」（2007年 2月 8日），2010年 2月 28日下載，《東方法眼》，

http://www.dffy.com。 20 楊春洗、楊敦先，中國刑法論，頁 93。

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法之侵害，對個別違法行為的制止。若以刑事政策角度觀之，即具有犯罪學上

特別預防的功能，向侵害法秩序之虞者宣示，一旦從事違法行為，自己也將蒙

受損害，也就是具有一般性預防的型態，與中共《刑法》第 1 條及第 2 條的目

的與任務相連結；惟是否可能造成人人因此以國家警察自居，對於公共秩序的

維護，或許反而可能造成衝突，不無疑義。

我國防衛限度，在法條的規範上並不清楚，常需藉由學術理論與實務統一

解釋闡明，實務上確實也常發生防衛過當與否之爭議，但若要求被害人採取迂

迴手段，或是付出其他代價，則謂正當防衛也相對性地無實質意義。質言之，

我們的法律不能要求被害人委曲求全或是息事寧人，21宜於學界及實務界均能

接受後，將正當防衛限制事由（如必要性、相當性、期待可能性、法益衡量、

比例原則、22非權利濫用之行為）融入實定法要件，以明確法律規範，減少非

立法者造法之空間。

中共以「明顯超過必要限度造成重大損害的認定」，作為防衛過當之標

準，似乎較我國之規範「過當」乙詞，明確許多。再者，中共對於正當防衛人

之保護較為嚴謹，對於犯罪者之法律保護相對地則非常低，似有縱容防衛人以

剝奪不法侵害人生命等重大法益之手段，進行防衛。而在無限防衛權限度方

面，若站在肯定無限防衛權立法角度，中共《刑法》第 20 條於第 1 項及第 2

項外，刻意於第 3 項規範無限防衛權，該條文亦已就實行之對象與範圍框限，

面對嚴重的人身攻擊，實難於瞬間考量侵害者之性質和危害程度，恰如其分地

選擇適當的手段與強度對抗，等於是在立法上直接從寬審認對抗這類侵害的標

準，矧若不肯認該項規定，所有防衛行為是否過當，都直接以第 2 項之標準審

認即可，無限防衛權之規定等同具文，失去《刑法》在防衛權利上之立法意旨

及意義。

21

黃榮堅教授所言；柯耀程，刑法問題評釋（臺北：元照出版有限公司，2004年 12月），頁 18。

22 另有認以「比例原則」來限制正當防衛的想法，主要受到如下列的批判所謂比例原則只在國家統治權的

作用（staatliches hoheitliches Handeln）而已，於個人行為並不適用；參閱張旭龍，正當防衛之限制，中

央警察大學法律學研究所碩士論文（民國 88年），頁 89。