AULA 01 (PAREI NA PG 27)

DIREITOS DA PERSONALIDADE

I) PERSONALIDADE E DIREITOS DA PERSONALIDADE:

O que é personalidade jurídica?

Historicamente se conceituou a personalidade como aptidão para ser sujeito de direitos, para ser titular de relações jurídicas.

Estabeleceu-se uma relação implicacional, com a seguinte premissa: toda pessoa possui personalidade jurídica e possui aptidão para ser sujeito de direitos (Maria Helena Diniz).

#### No CC/16 ter personalidade significava ter atributo para ser sujeito de direitos.

Há algum tempo, alguns autores liderados por Pontes de Miranda começaram a desafiar o conceito, lembrando a situação dos entes despersonalizados (herança jacente, sociedade de fato, condomínio edilício, massa falida). Isso mais ou menos pelas décadas de 60 e 70. Diziam que esse conceito era insuficiente. O condomínio edilício, por exemplo, não tem personalidade jurídica, mas pode contratar. Pode ser empregador, consumidor, contratante, parte do no processo e contribuinte. Se o condomínio edilício pode tudo isso, ele é ou não sujeito de direitos? Sim, ele titulariza relações jurídicas. O mesmo acontece com todos os entes despersonalizados. Eles possuem aptidão para ser sujeito de direito, mas não têm personalidade jurídica.

Com isso, Pontes de Miranda demonstrou a fragilidade deste conceito de personalidade jurídica. Pontes de Miranda foi o primeiro a se insurgir contra essa concepção, e assim surgiu um novo conceito de personalidade jurídica.

### Agora:

Art. 1º, CC/02 traz uma nova concepção. “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Não entendi porque ele traz uma nova concepção. Parece o mesmo conceito dito anteriormente.

Quem tem personalidade jurídica é titular de uma proteção fundamental (essencial), que são os direitos da personalidade. Os direitos da personalidade constituem a proteção básica elementar reconhecida a todo aquele que dispõe de personalidade, ou seja, toda pessoa.

Os direitos da personalidade constituem a categoria jurídica fundamental do sistema. O sistema do Direito Civil é construído para a proteção da pessoa, então os direitos da personalidade são os direitos básicos. O reconhecimento dos direitos da personalidade implicou na valorização do conceito de personalidade jurídica. Ser pessoa agora significa ter proteção. É um movimento de (RE) PERSONALIZAÇÃO do Direito Civil.

### Alguns dos direitos da personalidade são direitos fundamentais. Honra, imagem, privacidade, por exemplo. Mas os conceitos não se confundem. Integridade física e integridade psíquica são direitos da personalidade, mas não são direitos fundamentais. O devido processo legal é direito fundamental, mas não é direito da personalidade. ATENÇÃO: mas caiu numa questão CESPE que os direitos da personalidade são fundamentais, sem fazer ressalva nenhuma. Concurso pra Defensoria. Tem que ver as outras assertivas mesmo.

### STF, RE 201.819/RJ: eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Segundo essa decisão, toda e qualquer relação privada deve ser compreendida conforme as garantias constitucionais. Serve como outro exemplo os art. 1.336, parágrafo 2º, e art. 1.337. Para aplicar essa multa precisa ser aplicado o devido processo legal, mesmo não estando no CC.

Embora os direitos fundamentais tenham sido construídos sob a perspectiva do direito público, eles trazem consigo também uma eficácia horizontal.

Mas conceitualmente, são autônomos.

Entes despersonalizados podem sofrer dano moral? Não, porque dano moral é a violação de direitos da personalidade, o que não têm os entes despersonalizados.

### A aptidão para ser sujeito de direitos (que é ter CAPACIDADE JURÍDICA) já tem outro conceito. A capacidade jurídica poderá ser plena ou limitada. Se o sujeito de direitos pode praticar atos pessoalmente, tem capacidade plena. Se não pode praticar os atos pessoalmente, tem capacidade jurídica limitada.

PESSOA → PERSONALIDADE JURÍDICA → PROTEÇÃO FUNDAMENTAL (ESSENCIAL) → DIREITOS DA PERSONALIDADE.

CAPACIDADE JURIDICA → APTIDAO PARA SER SUJEITO DE DIREITOS.

### Todo aquele que tem personalidade tem capacidade, mas nem todo aquele que tem capacidade tem personalidade (ver entes despersonalizados). A recíproca não é verdadeira.

Toda pessoa tem capacidade. Nem todo aquele que tem capacidade é uma pessoa.

Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Personalidade: para titularizar relações existenciais.

Capacidade: para titularizar relações patrimoniais.

Os entes despersonalizados podem ser titulares de relações patrimoniais, mas jamais titularizarão relações existenciais.

Nenhuma pessoa sofrerá limitações à sua personalidade. Ou tudo, ou nada. Não há meia pessoa. É um conceito uno e indivisível.

Já o conceito de capacidade admite gradações: capacidade de direito (de gozo – possibilidade de ser sujeito – todos têm) e capacidade de exercício (capacidade de fato – possibilidade de ser sujeito pessoalmente). ATENÇÃO: a teoria das incapacidades recai somente sobre a capacidade de exercício.

Os direitos da personalidade são a proteção das pessoas nas relações privadas. Esse conceito é de construção recente. Somente passaram a ser vislumbrados na 2ª guerra, para não permitir uma nova barbárie contra as pessoas. Influência visivelmente cristã.

São direitos subjetivos e, portanto, têm a prerrogativa de exigir de alguém comportamentos positivos ou negativos.

Os direitos da personalidade trazem consigo uma indagação: formam um rol taxativo ou exemplificativo? O rol é exemplificativo, e não poderia ser diferente. O direito brasileiro estabeleceu cláusula geral de proteção da personalidade/direito geral da personalidade. Seria impossível ao sistema indicar toda e qualquer proteção necessária numa relação privada.

Cláusula geral de proteção da personalidade/direito geral da personalidade é o reconhecimento de que o rol é exemplificativo.

#### Cláusula geral de proteção da personalidade é a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. É a mesma cláusula geral de Portugal, da Itália e da Espanha. É a âncora que dá sustentação a todos os direitos da personalidade. Os direitos da personalidade reconhecem o direito a uma vida digna nas relações privadas. A dignidade da pessoa humana não comporta um conceito hermético ou fechado.

CONCLUSÃO: Será direito da personalidade tudo aquilo que for necessário para se proteger a dignidade da pessoa humana numa relação privada.

DIGNIDADE HUMANA possui uma eficácia positiva e uma eficácia negativa.

Positiva: a dignidade precisa ser garantida, efetivada, no âmbito público e no privado. Ações afirmativas, por exemplo, na proteção da pessoa com deficiência.

Negativa: serve como limite para a atuação do Estado e do particular.

Livro indicação: “Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”. Celso Antônio Bandeira de Melo.

Dignidade é igual à igualdade. Não se sabe exatamente o que é, mas se consegue sentir o conteúdo. Igualdade não é um conceito fechado, preciso. Princípios fundamentais não comportam conceitos rígidos, assim não é possível conceituá-los, mas é possível apresentar um conteúdo mínimo (não sei o que é dignidade, mas sei qual o conteúdo da dignidade, núcleo duro).

Os direitos da personalidade passam pelo conteúdo mínimo da dignidade humana. Conteúdo jurídico mínimo da dignidade humana:

- Integridade física e psíquica: Ex.: a Lei 11.346/06 reconhece o direito a alimentação adequada.

- Liberdade e igualdade: Ex.: na ADI 4277 o STF reconheceu natureza familiar às relações homoafetivas. Por unanimidade.

- Direito ao mínimo existencial/direito ao patrimônio mínimo: Lei 11.382/06 modificou o art. 649 do CPC. Implantou o conceito de bem de família móvel com base no padrão médio de vida digna. Tornou possível a penhora de bens móveis de bens de elevado valor. Uma televisão extremamente valiosa pode ser penhorada. O valor volta pra pessoa, naquilo que for necessário para ter uma televisão de padrão médio.

Essa reflexão serve também para os bens imóveis?

O Presidente da República vetou o conceito de padrão médio para os bens imóveis. Os bens imóveis não têm limite. Se o devedor tem um imóvel que vale de 8 milhões de reais, não pode penhorar porque a lei não permite (letra fria do Código). Mas vários autores se ocuparam do tema para aplicar diretamente o princípio da dignidade humana, que garante a aplicação do padrão médio. Mas o STJ afastou a tese, afastou a norma princípio, e aplicou a norma regra. STJ aplicou a norma regra do mesmo jeito que a Lei 11.382/06. O bem imóvel é sempre impenhorável na sua inteireza.

*** Outro exemplo é o bem de família pra quem mora sozinho. O fundamento é o direito ao patrimônio mínimo como expressão de sua dignidade. Súmula 364, STJ. A pessoa sozinha não é família, mas ela merece a mesma proteção. Para isso, é elastecido o âmbito da impenhorabilidade.

MOMENTO AQUISITIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Art. 2º, CC.

Três teorias da natureza do nascituro (já foram vistas pelo professor Pablo):

1) Natalista,

2) Concepcionalista

3) Condicionalista

MOMENTO AQUISITIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE É A CONCEPÇÃO .

Historicamente se afirmou que a concepção se dava com a nidação (prendimento do embrião fecundado no útero materno).

Nascituro tem direitos da personalidade, portanto.

Questões polêmicas relacionadas à aquisição dos direitos de personalidade:

1) Natimorto: quem foi concebido, mas não nasceu com vida. Natimorto tem direitos da personalidade. Ex.: imagem, nome, sepultura. Enunciado 01 da Jornada de Direito Civil. Ex.: houve uma ação no RJ contra médico que utilizou imagem de ultrassom de nascituro. A mãe entrou com ação (ação de nascituro de Ana da Silva) e conseguiu a retirada da imagem. Se tivesse pedido indenização, não poderia receber se nascesse morto. ### Os direitos PATRIMONIAIS como regra ficam condicionados ao nascimento com vida (excepcionalmente, os alimentos gravídicos não). Mas os EXISTENCIAIS, ou seja, os da personalidade, ficam condicionados à concepção.

2) Embrião criogenizado (laboratorial) tem direitos da personalidade? O Enunciado 02 da Jornada (1º passo) diz que o CC não é a sede adequada para essa matéria, isso deve ser tratado em norma específica. Essa lei já veio. É a Lei 11.105/05, art. 5º (Lei de Biossegurança). Esse art. 5º estabelece que o embrião laboratorial ficará guardado pelo médico pelo prazo de 3 anos. Findo esse prazo, o casal pode realizar uma nova reprodução humana ou, se o casal não tiver mais interesse, o médico pode descartá-lo, encaminhando para pesquisas com células-tronco. Foi objeto da ADI 3510/DF. STF declarou que esse artigo é compatível com a Constituição. O embrião laboratorial não tem direitos da personalidade, mas pode titularizar direitos patrimoniais (herança ou legado). Art. 1798, CC. Mas direitos patrimoniais ficam condicionados ao nascimento com vida. No máximo em 3 anos e 9 meses saberemos se ele vai receber ou não. Ação de petição de herança tem prazo prescricional de 10 anos, mas não corre prescrição contra incapaz, então ele tem tempo pra ajuizar ação.

3) Direito sucessório do embrião congelado cujo pai faleceu antes da implantação no útero. Art. 1798 do CC.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Nascidas: separadas do cordão umbilical

Hoje temos dois tipos de concepção: a uterina (nidação) e a laboratorial (fertilização assistida).

Alguns autores, como Caio Mario da Silva Pereira, negam direitos sucessórios, ao embrião congelado, sob o argumento de que o conceito de concepção é uterino.

Maria Berenice Dias e Giselda Hironaka defendem o DIREITO SUCESSÓRIO do embrião congelado, com base no princípio constitucional do direito de igualdade entre os filhos – é a corrente majoritária.

Direito sucessório é direito de natureza patrimonial (capacidade de direito que, de regra, começa com o nascimento com vida). Mesmo não dispondo de personalidade (que, de regra, começa com a concepção) nada impede que ele tenha direitos sucessórios. Não conflita com a negação dos direitos da personalidade.

MOMENTO EXTINTIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade se extinguem com a morte. Se a morte extingue a personalidade, ela também extingue os direitos da personalidade. Essa é a REGRA GERAL.

Sabendo que a morte extingue os direitos da personalidade posso dizer que os direitos da personalidade são intransmissíveis e vitalícios. Os direitos da personalidade não são perpétuos.

Situações polêmicas relativas aos direitos da personalidade:

1) Sucessão processual (art. 43 do CPC): ocorre quando o titular de um direito da personalidade sofre um dano, uma lesão quando estava vivo, promove a ação e falece no curso do procedimento. Nesse caso os seus sucessores (herdeiros) se habilitam no processo e dão continuidade. Questão meramente processual, a questão sequer cogita de direito material. O instituto da sucessão processual implica em transmissão dos direitos da personalidade? Não, há uma mera sucessão dentro do processo.

2) Transmissão do direito à reparação de danos . Art. 943 do CC. Caracteriza-se quando o titular sofre um dano à sua personalidade, e falece, posteriormente, sem promover ação. Nesse caso, transmite-se ao seu espólio o direito de receber a indenização em lugar o falecido. Não se transmite o direito da personalidade, o que se transmite o direito de requerer indenização. O que se transmite é o direito patrimonial. Não se confundem direito da personalidade com o direito patrimonial de requerer indenização por violação de direito da personalidade. O espólio recebe o direito de promover a ação. O juiz fixará uma indenização. O código não diz (por que não é preciso dizer) que a reparação do dano pressupõe a inocorrência de prescrição, porque ninguém pode transmitir mais do que tem. A morte do titular não suspende nem interrompe o prazo prescricional. O espólio tem o prazo restante para propor a ação. TRANSMITE-SE O DIREITO À REPARAÇÃO. Nesse caso a legitimidade é do espólio.

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

3) Lesados indiretos (art. 12, parágrafo único do CPC): se o dano a um direito da personalidade ocorre depois do óbito do titular, atingirá diretamente o morto. Atingir o morto não produz efeitos jurídicos. Nesse caso o dano dirigido diretamente ao morto não produz nenhum efeito jurídico. A morte extinguiu a sua personalidade. Contudo, além de atingir diretamente o morto, este dano atinge também, indiretamente, os seus familiares vivos. Do dano indireto decorrem efeitos. Os

efeitos que decorrem aqui são titularizados pelos lesados indiretos, que são os familiares vivos que são atingidos pelo dano diretamente direcionado ao morto. Vão requerer em nome próprio requerendo direito próprio, ou é substituto processual, requerendo em nome próprio interesse alheio? Trata-se de legitimidade autônoma, ordinária, já que ele atua em nome próprio defendendo interesse próprio. O lesado indireto não é substituto processual.

Quem são os lesados indiretos?

a) Cônjuge sobrevivente, companheiro ou parceiro homoafetivo - ADI 4277 (esse último em interpretação conforme a CF/88);

b) Descendentes;

c) Ascendentes;

d) Colaterais até o 4º grau.

A opinião majoritária na doutrina é que esse rol dos lesados indiretos é exemplificativo. O fundamento desse rol é o afeto e não o vínculo biológico. Professor acrescentaria o enteado, a namorada ou noiva, entre outros.

Em se tratando do direito de imagem, o parágrafo único do art. 20 exclui do rol dos lesados os colaterais até o 4º grau. CC entendeu que o direito de imagem é muito mais comumente utilizado. Mas não há aí problema algum, já que o rol é exemplificativo. O juiz, dependendo do grau de afeto, pode deferir.

Aqui não se aplica a ordem de vocação hereditária. Afastada a ordem de vocação hereditária, cada um dos lesados indiretos é legitimado concorrentemente. Não será o mesmo valor indenizatório para todos, porque quem estava mais próximo, será um dano maior.

Nada impede que os legitimados indiretos formem litisconsórcio ativo. Cada um terá a sua indenização. Pode ser que as indenizações tenham valores diferentes. Uma pessoa mais chegada, e outra nem tanto não podem receber a mesma coisa.

Resp. n.º 86.109 (filha de Lampião e Maria Bonita). Uma empresa no RJ colocou num produto a imagem deles. A filha não gostou e ajuizou ação em nome próprio pleiteando direito próprio. Os colaterais não poderiam, de acordo com o CC.

Resp. n.º 521.697/RJ (Garrincha).

RE 477.554. Nessa decisão, o STF reconheceu o caráter exemplificativo do rol dos lesados indiretos.

É possível tutela jurisdicional dos direitos da personalidade de pessoa morta?

Cada pessoa traz consigo como um direito próprio, autônomo, a possibilidade de defender a personalidade dos seus parentes mortos. Não há transmissão do direito da personalidade, portanto. Há a tutela dos direitos da personalidade de pessoa morta, para pedir indenização por dano indireto dos parentes.

Art. 212, CP (crime de vilipêndio ao cadáver).

Art. 623, CPP (legitimidade dos familiares para a revisão criminal).

Isso nunca foi novidade. Agora o CC se harmoniza com os outros diplomas.

No que tange ao parágrafo único do art. 20 do Código Civil, enunciado n.º 5 da jornada.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

5 – Arts. 12 e 20: 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se, inclusive, às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.

DIREITOS DA PERSONALIDADE E LIBERDADES PÚBLICAS

São duas perspectivas completamente distintas. Os direitos da personalidade constituem aquilo que é necessário para ter vida digna numa relação privada. Contudo, a concretização dos direitos da personalidade pode exigir condutas positivas ou negativas do poder público. Essas obrigações são as liberdades públicas (obrigações positivas ou negativas impostas ao Estado para efetividade dos direitos de personalidade). Exemplo: o direito de ir e vir é um direito da personalidade. Faz parte da dignidade das relações privadas. Mas a salvaguarda desse direito de ir e vir pode eventualmente exigir uma atividade do Estado, que é o julgamento do habeas corpus.

FONTES DO DIREITO DA PERSONALIDADE (jus naturalista)

Duas teses se apresentam.

Majoritária: Maria Helena Diniz, Pablo Stolze.

Uma corrente doutrinária majoritária sustenta que os direitos da personalidade nascem do jus naturalismo. O jus naturalismo possui origens na doutrina Cristã. Os direitos da personalidade são concedidos por uma ordem preconcebida. Não teriam natureza jurídica, não

decorrem do direito positivo, mas sim de uma ordem natural preconcebida. Ex.: Tribunal de Nuremberg - julgamento dos oficiais nazistas que diziam estar cumprindo a lei nazista. Os oficiais nazistas foram condenados por descumprimento de uma ordem natural preconcebida, antecedente à lei alemã. Por isso a maioria da doutrina sustenta que os direitos da personalidade são direitos inatos. Na prova objetiva, são inatos.

Minoritária: Pontes de Miranda, Cristiano Chaves e Gustavo Tepedino.

Sustentam o caráter normativo (POSITIVISTA) dos direitos da personalidade, e não naturalista. Argumentam que se os direitos da personalidade são naturais, teriam que ser também universais. Vários países do mundo não respeitam os direitos da personalidade, o que se permite dizer que os direitos da personalidade correspondem a uma opção normativa de cada um dos Estados. O direito brasileiro já admitiu a escravidão. Na CF/88 permite a pena de morte em tempo de guerra, por isso o professor entende que é uma opção legislativa. O direito autoral, ninguém nasce com ele, isso reforçaria a tese de que é opção legislativa.

Nunca poderiam ser tirados de nós esses direitos da personalidade, por conta da proibição do retrocesso, e não porque são direitos inatos.

DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA

Vem se discutindo se a pessoa jurídica titulariza ou não direitos da personalidade. Doutrinariamente encontramos posicionamentos favoráveis e contrários ao reconhecimento da personalidade da pessoa jurídica.

A posição que prevalece, no entrechoque de idéias, é a seguinte: os direitos da personalidade estão sustentados na cláusula geral de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º da CF), sendo assim não podem ser reconhecidos a pessoa jurídica. Os direitos da dignidade são da pessoa humana, não da pessoa jurídica.

Enunciado 286 da IV Jornada de Direito Civil:

286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

Os direitos da personalidade foram construídos com base na dignidade da pessoa humana, portanto não são extensíveis as pessoas jurídicas porque estão sustentados pela cláusula geral da dignidade da pessoa humana.

Os direitos da personalidade estão baseados na dignidade humana, então não podem ser reconhecidos à pessoa jurídica. Mas a pessoa jurídica faz jus à sua proteção jurídica. O art. 52 do Código Civil diz:

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

O artigo não está dizendo que a pessoa jurídica tem os direitos da personalidade, o artigo diz que a pessoa dispõe da proteção dos direitos da personalidade.

Ao dizer “no que couber” o artigo deixa claro que os direitos da personalidade foram construídos pelo homem e para o homem. Os direitos da personalidade constituem categoria essencial para o homem, mas a sua proteção é aplicável à pessoa jurídica em alguns casos.

Resp 433.954. Protesto indevido de duplicata.

Considerando que dano moral é a proteção da personalidade, pessoa jurídica pode sofrer dano moral?

Súmula 227, STJ: “pessoa jurídica pode sofrer dano moral”, NO QUE COUBER. Atributo de elasticidade dos direitos da personalidade. Por conta desse atributo é que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

Resp 433954.

Os direitos da personalidade são separados da sua proteção.

AULA 2 (12.03.12)

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Art. 11 do Código Civil:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

O artigo permite a restrição voluntária, mas somente quando permitida em lei. Um dos casos previstos em lei é a AUTONOMIA PRIVADA.

O professor acha que deveria ser: os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis. Isso que o artigo 11 quis transmitir.

“Intransmissíveis” e “irrenunciáveis” são espécies do gênero “indisponíveis”.

Características eleitas pelo artigo para os direitos da personalidade são:

Intransmissibilidade

Irrenunciabilidade;

Podem sofrer restrição voluntária nos casos previstos em lei.

Restrição voluntária direitos de personalidade: doação de sangue, doação de órgãos, cessão de imagens, etc. são atos que admitem cessão voluntária.

Enunciado 139 da Jornada de Direito Civil:

139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.

Embora o artigo se refira a atos de restrição voluntária nos casos previstos em lei, a doutrina vem interpretando que podem ser restringidos não apenas nos casos decorrentes de lei, mas também nos casos decorrentes da autonomia da vontade.

Esse ato de restrição voluntária é ilimitado? Existem limites ao ato de restrição voluntária.

LIMITES AOS ATOS DE RESTRIÇÃO VOLUNTÁRIA A DIREITO DA PERSONALIDADE:

1) O ato de restrição não pode ser permanente (tem de ser temporário). Ex.: dizem que o Ronaldo Fenômeno tem um contrato vitalício de imagem com a Nike. Ronaldo poderia denunciar o contrato. A lei estabelece como prazo de cessão de imagem 5 anos, renováveis.

2) Não pode ser genérico. O ato de disposição é sempre específico.

3) Não pode violar a dignidade do titular, mesmo com o seu consentimento (ex.: arremesso de anão na França).

Nesse sentido, o Enunciado 4 da Jornada de Direito Civil:

4 – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.

Outras características dos direitos da personalidade, além dessas características expressas no art. 11:

a) Absolutos (no sentido de oponíveis erga omnes). No sistema democrático, a rigor, não existem direitos que sejam relativos. Aqui “absolutos” não contrapõe “relativos”, portanto.

b) Inatos (no sentido de decorrentes do direito natural). Para a maioria da doutrina. Reitera-se a crítica de Pontes de Miranda. Vimos aula passada.

c) Extrapatrimoniais: significa dizer que o seu conteúdo não tem valor econômico, não tem preço. Contudo, não implica que a eventual violação não possa ensejar uma reparação econômica.

d) Impenhoráveis: a indenização pela violação, contudo, pode admitir penhora.

e) Vitalícios: se extinguem com o titular. Não se confunde com perpétuo, que é aquilo que se transmite com a morte do titular.

f) Intransmissíveis: os direitos de personalidade se extinguem com o titular. O art. 943 permite a transmissão dos direitos de reparação.

g) Imprescritíveis: não há prazo extintivo para o seu exercício. Não há prazo para que o titular exerça o seu direito da personalidade. Não se pode esquecer, há prazo extintivo para que o titular reclame eventual indenização por violação. Prescrição de três anos para pleitear indenização. O prazo começa a fluir da data da lesão ao direito. Não é justo, porque a data da lesão não necessariamente é a data do conhecimento do

lesado. Então se construiu a Teoria da “Actio Nata”. Por exemplo, na Súmula 278 do STJ. Tanto no direito público quanto no direito privado essa Súmula pode ser aplicada. Segundo essa teoria, os prazos só podem começar a fluir da data do CONHECIMENTO DA LESÃO, nunca da data da lesão em si. Mas e no concurso? Responder o que? Só falar da teoria se perguntar expressamente. O prazo corre da data da lesão, porque é o que está na lei. #### Exceção à prescritibilidade de indenização por violação de direito da personalidade: existe um caso em que o STJ estabelece a imprescritibilidade de uma pretensão reparatória Resp 8162091/RJ (reconheceu a imprescritibilidade do dano decorrente da tortura).

STJ Súmula nº 278 - 14/05/2003 - DJ 16.06.2003Termo Inicial - Prazo Prescricional - Ação de Indenização - Incapacidade Laboral.O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.

CONFLITO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE E DIREITO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL

Direitos de comunicação social abrangem:

Liberdade de imprensa;

Liberdade de expressão.

É possível, hipoteticamente, que estes dois direitos estejam em rota de colisão com os demais direitos da personalidade.

Como se resolver o conflito:

A solução deste conflito passa pela técnica desenvolvida na Alemanha e EUA, PONDERAÇÃO DE INTERESSES.

Evite incorrer em erro. Evite indicar ponderação de interesses e proporcionalidade com sinônimos. A PROPORCIONALIDADE PODE SE APRESENTAR COMO:

a) princípio interpretativo das normas: quando a proporcionalidade assim se apresenta chama-se RAZOABILIDADE. b) técnica de solução conflitos normativo: quando se apresenta assim a proporcionalidade é chamada de PONDERAÇÃO DE INTERESSES.

1 ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – REGIME MILITAR – TORTURA – IMPRESCRITIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DO ART. 1º DO DECRETO 20.910/1932.1. As ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de atos de tortura ocorridos durante o Regime Militar de exceção são imprescritíveis. Inaplicabilidade do prazo prescricional do art. 1º do Decreto 20.910/1932.2. Evolução da jurisprudência do STJ.3. Embargos de divergência conhecidos e não providos.(EREsp 816209/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/11/2009)

Assim, nem todo uso de proporcionalidade é ponderação de interesses. Mas toda a ponderação de interesses é proporcionalidade.

Exemplos práticos:

O STJ firmou entendimento de que não é possível a convenção de condomínio proibir em absoluto entrada de animais. O STJ entendeu que fere a proporcionalidade. A proporcionalidade foi utilizada como princípio interpretativo das normas, a proporcionalidade foi utilizada como razoabilidade;

O STJ vem admitindo prova ilícita em favor do réu para garantir sua liberdade, dizendo que o valor de liberdade é proporcionalmente mais denso do que a proibição de prova ilícita. Aqui temos proporcionalidade como técnica de solução de conflitos.

O conflito entre direitos da personalidade e direitos de comunicação social se resolve por ponderação de interesses. A solução depende do caso concreto. A solução é casuística, nunca apriorística.

Devem-se colocar em uma balança imaginária os dois valores em colisão, conflitantes, para descobrir no caso concreto qual deles merece proteção.

A solução do conflito por meio da ponderação de interesses é uma solução para descobrir qual dos valores conflitantes tem mais densidade valorativa no caso concreto.

No direito brasileiro não existem direitos absolutos (no sentido de oposição a “direitos relativos”), os direitos da personalidade podem sofrer mitigação. Os direitos de comunicação social, portanto, também não são absolutos. Como já vimos, os direitos da personalidade são absolutos no sentido de que são universais.

Não se pode esquecer que, embora a liberdade de imprensa não seja absoluta, ela é regra. Dizer que a liberdade de imprensa não é absoluta, não significa dizer que houve repristinação da censura.

Com isso, podemos constatar que o direito brasileiro se afastou do direito norte-americano no que tange ao chamado “hate speech” (tradução jurídica: discurso do ódio ou da intolerância). Manifestações de desprezo por outras pessoas ou por grupos sociais são toleradas. (No Brasil o discurso “quem tem boca fala o que quer” não é verdade. Ver HC 82.424-22/RS - STF).2 HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem

Ex.: Luis Roberto Barroso cita duas notícias no mesmo jornal: relata que um ministro de estado tinha uma amante que possuía um cargo em comissão no ministério. Em outra parte, cita a notícia que uma Senhora, de uma associação de moradores tinha um amante mais jovem. No primeiro caso a veiculação da notícia é justificada, no segundo não. No mesmo caso, com a ponderação de interesses, têm-se duas soluções distintas.

Súmulas do STJ sobre a matéria – 221 e 281 – responsabilidade civil por dano causado pela imprensa.

Súmula 221 – “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.” (aqui o STJ “cria” uma solidariedade passiva em contrariedade à regra de que esta decorre apenas da lei ou vontade das partes).

Súmula 281 – “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na lei de imprensa”. Assim, não se aplica na indenização por dano moral causado pela imprensa a limitação imposta pela lei de imprensa. Prejudicada pelo julgamento do STF que diz que a Lei de Imprensa não foi recepcionada pela CF/88.

de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. 10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada.

(HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524)

PROTEÇÃO JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Historicamente (CC/16), a proteção jurídica dos direitos esteve baseada no binômio: lesão – sanção. Imposição de sanção para qualquer forma de violação de direitos. A sanção sempre foi resumida a perdas e danos.

Desde o CDC de 90 e reforma do CPC de 94 o sistema jurídico começou a discutir a idoneidade do binômio lesão – sanção. Pretendia-se descobrir se o binômio lesão-sanção (de estrutura visivelmente patrimonialista) de fato protegia os direitos. Chegou-se à conclusão de que a vítima não estava interessada somente na sanção do agente, mas a proteção efetiva do seu direito. Ex.: se uma pessoa teve seu nome indevidamente inserido no SPC/SERASA o que a vítima quer, sem prejuízo da indenização, a retirada de seu nome daquele cadastro.

Nessa linha de entendimento, o art. 12 do CC consagrou uma nova sistemática de proteção aos direitos da personalidade. O CC/02 é o terceiro diploma a receber esta influência. O CC/02 rompeu o binômio lesão - sanção em razão de sua insuficiência. Ampliou-se a proteção dos direitos da personalidade. Estabeleceu-se um novo esquema protetivo. Proteção passou a ser preventiva, sem prejuízo de ser também compensatória.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

A proteção jurídica dos direitos da personalidade se desdobra em:

a) Preventiva (em verde): processualmente se estabelece através da TUTELA ESPECÍFICA que decorre dos art. 461 do CPC (jurisdição pessoal) e art. 84 do CDC (jurisdição coletiva). Tutela específica é a solução adequada para o caso concreto. Na tutela específica o juiz adotará a providência (qualquer uma) que se mostre necessária para a obtenção do resultado prático equivalente. Dentro da tutela específica encontraremos a tutela inibitória (astreintes: multa diária), a tutela subrrogatória, a remoção de ilícito, etc. (rol exemplificativo). O parágrafo 5º do art. 461 diz isso expressamente. O Enunciado 140 da Jornada confirma que o rol é exemplificativo. Todas as providências a título de tutela específica podem ser concedidas, ampliadas, reduzidas, substituídas e revogadas de ofício.

b) Compensatória (em azul): a tutela é preventiva sem prejuízo de ser também compensatória. A tutela compensatória se dá por meio de INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Art. 5º, V, X e XII da CF.

Dano moral não é um sentimento negativo, um aborrecimento, vexame, vergonha. Ele tem uma concretização técnica. Dano moral é a violação de um direito da personalidade. A prova do dano moral está submetida a um critério objetivo, e não subjetivo. A prova é IN RE IPSA (íncita na própria coisa). Submete-se a um fato objetivo, que é a violação a direito da personalidade. A

repercussão subjetiva é irrelevante. Uma pessoa sofre mais que a outra, mas isso não importa para fins de caracterização. Mas essa repercussão é importante para a QUANTIFICAÇÃO do dano.

As hipóteses de dano moral também são exemplificativas. Dano moral, em última análise, é a violação da dignidade da pessoa humana (que é a cláusula geral da proteção dos direitos da personalidade).

Na conformidade da súmula (?) do STJ, o dano moral pode ser cumulado com o dano material. Dizem respeito a bens jurídicos distintos. Dano moral – direito da personalidade. Dano material – direito patrimonial.

###### É possível cumular dano moral com outro dano moral? A resposta passou por 10 anos de debate no STJ. Hoje está pacificada a questão.

- STJ entendeu que seria bis in idem, num primeiro entendimento.

- depois de 10 anos, o novo entendimento é que cabe. Dano na honra é dano moral; dano na imagem é lesão à imagem; dano à integridade física é dano estético. O problema é que a expressão “dano moral” serve para gênero e pra espécie.

Súmula 383 do STJ veio pacificar, para autorizar a cumulação de dano moral com dano estético (que também é dano moral). Cabe não só para dano estético, mas pra todos os danos morais. A cada bem jurídico personalíssimo violado, decorrerá uma indenização.

Tutela compensatória o juiz não pode dar de ofício. Princípio Dispositivo.

Súmula 387 do STJ:

É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.(Súmula 387, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 01/09/2009)

É impossível a fixação de dano moral de ofício.

A tutela compensatória não pode ser concedida de ofício. O juiz não pode conceder indenização de dano moral de ofício. O motivo é simples, a indenização por dano moral tem caráter econômico, patrimonial.

O MP não pode requerer para o interessado, porque o direito é disponível, em substituição do interessado.

Contudo, existe um caso em que o MP pode requerer para o interessado – na hipótese de ação civil “ex delicto”, o MP pode requerer dano moral. Ação civil “ex delito” é aquele que decorre de uma condenação criminal (art. 68 do CPP – legitima o MP para ação quando se tratar de vítima pobre).

Art. 68, CPP: legitima o MP para a ação civil ex delicto quando se tratar de vítima pobre. E a Defensoria Pública? CF conferiu a tutela jurídica das pessoas pobres à Defensoria. Tese da inconstitucionalidade progressiva (RE 135.328/SP). Norma em vias de inconstitucionalidade. O

STF entendeu que nas comarcas em que há Defensoria Pública funcionando, o MP se tornou parte ilegítima.

A indenização por dano moral não tem natureza reparatória, mas sim compensatória. Aquele bem jurídico não pode ser reparado. Quanto vale sua honra, sua imagem? Não tem preço. A indenização é um direito que se entrega à vítima para tentar compensar o dano.

Aquilo que pode compensar uma pessoa pode não compensar outra. A condição econômica da vítima interessa na quantificação, portanto. O direito brasileiro não admite natureza PUNITIVA para o dano moral. “Punitive damage”.

A redação originária do CDC estabelecia expressamente a possibilidade de cumulação com os danos punitivos. Mas essa possibilidade de danos punitivos foi vetada pelo presidente.

O dano moral deve ter também uma função pedagógica, educativa, embora não tenha natureza punitiva.

Processualmente não há dúvidas de que a fixação da indenização por danos morais é uma questão fática, e não jurídica. Incidirá a súmula 7 do STJ: não se admite Recurso Especial para discutir o quantum reparatório, exatamente porque se trata de uma questão fática. Por conta dessa vedação, os tribunais passaram a dar indenizações discrepantes uma da outra. STJ disse depois que isso não se aplica à indenização por danos materiais. Resp 816.577. Ver isso.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. SUPOSTA OFENSA AO ART. 83 DA LEI 5.108/66. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO-DEMONSTRADO. MÉRITO. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 944 E 945 DO CC/2002. REAPRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO NÃO-AUTORIZADA. VALORES RAZOÁVEIS. PRECEDENTES DO STJ. 1. Não se conhece da suposta ofensa ao art. 83 da Lei 5.108/66, por falta de prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF.

2. A divergência jurisprudencial, além da similitude fático-jurídica, deve ser devidamente demonstrada e comprovada (CPC, art. 541, parágrafo único; RISTJ, art. 255), sob pena de não-conhecimento. 3. O TRF da 1ª Região, com base no exame de fatos e provas, concluiu que: (I) restou caracterizada a responsabilidade civil da recorrente; (II) foram comprovados o ato lesivo, o dano moral e o nexo de causalidade; (III) a recorrente não demonstrou a culpa exclusiva de terceiro; (IV) os valores fixados a título de indenização por danos morais e materiais são razoáveis e proporcionais à lesão. 4. Não se conhece da suposta ofensa aos arts. 944 e 945 do CC/2002, porque o julgamento da pretensão recursal, para fins de se afastar a condenação ou reconhecer a excludente de responsabilidade civil, pressupõe, necessariamente, o reexame dos aspectos fáticos da lide – notadamente para descaracterizar o ato lesivo, o dano, o nexo causal, ou admitir a culpa exclusiva dos motoristas envolvidos no acidente –, atividade cognitiva vedada nesta instância especial (Súmula 7/STJ).

5. O STJ admite a revisão dos valores fixados a título de reparação por danos morais, mas tão-somente quando se tratar de valores ínfimos ou exagerados. Excepcionalidade não-configurada.

6. Considerando as circunstâncias do caso concreto, as condições econômicas das partes e a finalidade da reparação, a indenização por danos morais de R$ 45.000,00 e a pensão mensal de três salários mínimos por vítima não são exorbitantes nem desproporcionais à ofensa sofrida pelos recorridos, que perderam os filhos no acidente.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (STJ - REsp 816.577/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.11.2006, DJ 30.11.2006 p. 160)

Diante do exposto podemos afirmar que somente se pode falar em indenização por dano moral se houver a violação de direitos da personalidade e consequente violação da dignidade humana.

O sentimento negativo não caracteriza o dano moral, mas pode servir para sua quantificação. Daí que, a fixação do dano moral decorre da apreciação de fatos. Em razão dos limites da Súmula 7 do STJ, não é possível discutir a quantificação da indenização por dano moral em Recurso Especial, considerando que não cabe a análise de situações fáticas em sede recurso especial.

Súmula 7, STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Mas, referida súmula pode ser mitigada, se houver a fixação de valores de dano moral completamente desproporcionais. Em face disso, o STJ, alterando seu entendimento no REsp. 816.577, afirmou que não se aplica a referida Súmula 7 no âmbito do dano moral, e não se aplicando tal restrição, pode-se afirmar a possibilidade de discussão do quantum indenizatório relativo ao dano moral em recurso especial. Isso porque há uma mitigação da Súmula 7 do STJ.

DANO MORAL CONTRATUAL (“leading case”, o primeiro, paradigmático Resp. n.º 202.564):

Parte-se da premissa do inadimplemento contratual. Gera, ordinariamente, dano material, que, de regra, já está fixado em cláusula penal. O inadimplemento contratual não gera, por si só, o dano moral. Mas é possível que esse inadimplemento viole a dignidade do contratante, e aí pode gerar dano moral (STJ). Exemplos: o plano de saúde que, injustificadamente, se recusa a dar cobertura. A companhia de energia e de água que desliga o fornecimento sem justificativa.

O dano moral não decorre do inadimplemento do contrato, mas da violação da dignidade. Tem natureza extracontratual, portanto.

###### “Sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”? Seria tutela penal (ex.: crime contra a honra), tutela administrativa, casos de autotutela permitidos em lei (ex.: art. 1301 e 1303 do CC – estabelece o limite de construção de janela, varanda e terraço – proteção da privacidade – cabe nunciação de obra nova – art. 9353 – permite notificação verbal pelo interessado – embargo extrajudicial – jato de pedra).

- Casos polêmicos (TUTELA ESPECÍFICA):

I) Mandado de distanciamento (mandado de restrição do direito de locomoção e restrição do direito de ir e vir):

O juiz pode restringir a liberdade locomotora. A distância será fixada pelo juiz, no caso concreto. O melhor exemplo é para a proteção da integridade física e psíquica na separação de corpos. A distância deve ser fixada de acordo com as peculiaridades do local, diz o STJ. A

3 Art. 935. Ao prejudicado também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra.

mesma distância pode ser suficiente numa cidade pequena, mas insuficiente numa cidade como São Paulo, por exemplo.

Se a Luana obteve o Mandado de Distanciamento com relação ao seu ex, Dado, e eles estiverem no mesmo lugar, ele que tem de ir embora. Mesmo que ela chegue depois dele. A restrição é dele, e não dela. A não ser que seja configurado abuso.

II) Prisão civil:

Parte final do parágrafo 5º do art. 461 do CPC diz que qualquer providência pode ser adotada pelo juiz. Professor, Marinoni, e outros autores acreditam que pode, sim. A CF dispõe sobre os casos de prisão civil por dívida, e não nos casos de tutela inibitória. Todavia, o cabimento é residual e específico. É admitida:

- por inefetividade das medidas adotadas anteriormente.

- que o direito a ser protegido tenha maior densidade valorativa que o direito de liberdade.

Já tem precedente do TJ/RS. Ajuíza-se ação contra o plano de saúde, a pessoa quer ser internada. Se o juiz não mandar prender, não vai ser achada tutela específica nunca. Excepcionalíssimamente. Só quando outros mecanismos não forem suficientes.

PROTEÇÃO PREVENTIVA DE DIREITOS DA PERSONALIDADE

Tutela específica dos direitos da personalidade.

O reconhecimento de uma tutela preventiva implica na despatrimonialização dos direitos da personalidade. A proteção dos direitos da personalidade deixa de ser somente através de dinheiro, também através de tutela específica.

O que é tutela específica? É a solução adequada para um conflito de interesses específicos. É a solução concreta de um caso. Solução específica para um conflito específico.

Art. 461 do CPC:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 

Dentro da tutela específica hospedam-se diferentes providências, há:

a) Tutela inibitória;

b) Tutela sub-rogatória;

c) Remoção do ilícito;

d) Etc.

O rol das hipóteses de tutela específica é exemplificativo. Art. 461, § 5º do CPC ao utilizar a expressão “tais como” demonstra isso.

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. 

Ex.: o banco inclui nome indevidamente SPC. Sem prejuízo da indenização, pede-se a tutela específica, qual seja a retirada do nome do SPC. O juiz procura inibir o descumprimento por meio da multa (astreintes).

Ex.: caso de Daniela Cicarelli. Imagem indevidamente inserida no youtube. Tutela de inibição do ilícito, ou seja, retirar vídeo do ar, sob pena de retirar site do ar.

A tutela preventiva dos direitos da personalidade se materializa através da tutela específica do art. 461 do CPC, cujo rol é meramente exemplificativo.

O juiz pode conceder diferentes providências a título de tutela preventiva.

Enunciado 140 da Jornada de Direito Civil confirma que o rol da tutela preventiva é exemplificativo.

Este rol exemplificativo admite que todas as medidas sejam concedidas, ampliadas, diminuídas, substituídas ou revogadas de ofício. Ou seja, não precisa de requerimento do interessado.

Ex.: Carolina Dieckman com o Pânico da TV, a medida apropriada, após várias tentativas, foi proibir de falar nela, sob pena de tirar o programa do ar. Foram tentando várias medidas, que não funcionaram, até chegar nessa.

POLÊMICAS RELATIVAS À TUTELA COMPENSATÓRIA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

1) Indenização por dano moral tem natureza punitiva? Genericamente a resposta é não, não há natureza punitiva. Nem sequer pode-se dizer que é reparatória, pois não há como recompor, reconstruir o bem jurídico. A indenização por dano moral tem natureza compensatória. O direito brasileiro não admite o instituto (EUA) “punitive damage” (danos punitivos). O STJ confunde a vida de quem faz concurso, pois diz que ao calcular ao fixar o dano deve levar em conta a Teoria do Desestímulo e fixar um valor que sirva de caráter pedagógico. O dano moral não tem natureza punitiva, mas deve ser calculado também de modo a levar em conta a punição do agente, para que ele seja desestimulado a fazer de novo.

2) Existe de dano moral contratual? Genericamente não. O inadimplemento contratual ordinário não gera dano moral. Contudo, o inadimplemento contratual pode gerar dano aos direitos da personalidade. No Resp 202.5644, o STJ admitiu o dano moral

4 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE AUTOR. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA EM REGRA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO CARACTERIZADA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CAUTELAR DE ANTECIPAÇÃO DE PROVA.EFEITO

contratual, nos casos em que a violação do contrato atinge a dignidade do contratante. Mas aí o dano moral não decorre diretamente da relação contratual, mas da violação dos direitos da personalidade.

3) Dano moral difuso ou coletivo: art. 6º, VI do CDC e Lei 7.347/85, art. 1º (LACP) admitem o dano moral difuso ou coletivo.

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)    (Vide Lei nº 12.529, de 2011)

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

V - por infração da ordem econômica e da economia popular;

VI - à ordem urbanística.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

INTERRUPTIVO. MEDIDA PREPARATÓRIA DE AÇÃO INDENIZATÓRIA. CPC, ARTS. 219 E 846. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I - O inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade.Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra da expectativa de receber valores contratados, não tomam a dimensão de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situações excepcionais.II - Na sistemática do Código de Processo Civil de 1973, a cautelar de antecipação de prova interrompe a prescrição quando se tratar de medida preparatória de outra ação, tornando inaplicável, nesses casos, o verbete sumular nº 154/STF, editado sob a égide do CPC/1939.(REsp 202564/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2001, DJ 01/10/2001, p. 220)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

IX - (Vetado);

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

3.1 - dano moral difuso: viola a dignidade de todos e de ninguém. Observação: são direitos difusos os direitos transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por uma circunstância de fato. Dano moral ambiental, por exemplo.

3.2 - dano moral coletivo: viola a dignidade de uma categoria específica. Observação: são direitos coletivos os direitos transindividuais de natureza indivisível de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Não é diretamente ligado à relação jurídica, porque senão seria direito individual homogêneo. Dano moral causado a uma categoria profissional, por exemplo.

Só podem ser requeridos por meio de ação civil pública. A ação civil pública é para requerer tutela difusa e coletiva (a ação civil pública também pode ser manejada por interesses individuais homogêneos). O valor da indenização reverterá em prol do fundo previsto no art. 13 da LACP, nunca em favor de uma ou outra pessoa.

Todo o dano moral difuso ou coletivo só pode ser cobrado por meio de ação civil pública, com liquidação e execução coletivas.

O dano moral individual pode ser cobrado em ação individual ou, atingindo a duas ou mais pessoas, por ação civil pública para defesa de direito individual homogêneo, com liquidação e execução individuais.

Art. 94 e seguintes do CDC

TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Dano moral TRANSINDIVIDUAL: é um dano moral difuso ou coletivo.

Difuso: atinge a coletividade como um todo. Dano moral ambiental.

Coletivo: atinge uma categoria jurídica específica. Dano moral causado pela violação de uma norma prevista numa convenção coletiva de trabalho.

Os dois somente podem ser pleiteados por meio de ação civil pública, que só pode ser ajuizada pelo MP, Defensoria Pública, poder público e associações. Desses 4, somente o MP tem legitimidade incondicionada. Não depende de nenhum tipo de argumentação.

Liquidação e execução também serão difusas e coletivas. Reverte-se a indenização para o Fundo. Ver a Lei de Ação Civil Pública, art. 13.

A ação civil pública também permite a tutela de direitos individuais homogêneos. É dano individual que atinge duas ou mais pessoas.

Todo dano moral difuso ou coletivo tem que ser requerido por meio de ACP, e a liquidação e a execução serão difusas ou coletivas, mas nem toda ação civil pública em que se discute dano moral dirá respeito a dano moral difuso ou coletivo.

DIREITOS DA PERSONALIDADE DAS PESSOAS PÚBLICAS.

PESSOAS PÚBLICAS: são as celebridades, artistas, políticos, etc. Pessoa pública titulariza direitos da personalidade, mas sofre uma mitigação. Relativização nos direitos da personalidade. Não cessa o direito de personalidade, mas relativiza. Porque seu ofício ou profissão exige uma exposição de imagem.

Ex.: direito de imagem. Não é necessário que as revistas peçam autorização para divulgar sua imagem.

A relativização dos direitos da personalidade pode ocorrer, desde que não haja desvio de finalidade. Por exemplo, uma empresa não pode explorar comercialmente a imagem da pessoa pública. Apesar de a imagem ser pública, não se admite desvio.

Junto com a mitigação dos direitos da personalidade pública, também são mitigados os direitos da imagem da pessoa que acompanha a pessoa pública. Ex.: Chico Buarque foi fotografado com uma mulher casada. Ela ajuizou uma ação contra o jornal, porque entende que a personalidade dele é pública e a dela não. O professor entende que os direitos da personalidade de quem acompanha a pessoa é também mitigado.

Art. 7º, parágrafo único, CDC estabelece a solidariedade entre todos que participam de uma relação de consumo. Com base nisso, muitos autores (famosos) estão sustentando a responsabilidade civil de pessoa pública que faz propaganda com o seu nome. Melissa da Ivete. Quem deu o nome ao produto ou serviço está ratificando.

AULA 3 (13.03.12)

DIREITOS DA PERSONALIDADE EM ESPÉCIE

Classificação não é taxativa, porque o direito brasileiro traz consigo uma cláusula geral de direitos da personalidade, qual seja a dignidade da pessoa humana. Mas o direito brasileiro tipificou alguns direitos da personalidade, para tratá-los melhor.

O CC estabeleceu um critério (tricotômico) que divide os direitos da personalidade em três perspectivas:

1) Integridade Física: tutela jurídica do corpo humano (corpo vivo e corpo morto). 2) Integridade Psíquica: valores imateriais (imagem). 3) Integridade Intelectual: inteligência humana, criação do homem (direito autoral).

A pessoa humana é corpo, alma e intelecto. Esses aspectos relacionam a integridade física, psíquica e intelectual, respectivamente.

### Em que âmbito reside o direito à vida? Está presente nas três dimensões.

Seguindo essa proposta doutrinária, o CC se filiou a esse entendimento. Estabeleceu uma classificação dos direitos da personalidade muito próxima disso.

DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CÓDIGO CIVIL:

Art. 13: direito ao corpo vivo (Integridade Física da Pessoa Viva);Art. 14: direito do corpo morto (Integridade Física da Pessoa Viva);Art. 15: autonomia do paciente ou livre consentimento informado (Integridade Física da Pessoa Viva);Art. 16 a 19: direito ao nome civil (Integridade Psíquica); Art. 20: direito a imagem (Integridade Psíquica);Art. 21: direito à vida privada (Integridade Psíquica).

ART. 13: DIREITO AO CORPO VIVO

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

O titular pode dispor da sua integridade física? Sim. Mas a redação do artigo não faz sentido, não está certa. Na verdade está permitindo, e não proibindo. O titular pode dispor livremente do seu corpo, desde que não gere diminuição permanente da integridade física nem venha a contrariar os bons costumes. Se gerar diminuição permanente da integridade física, só com autorização médica.

Tatuagens e piercings: não geram diminuição permanente da integridade física, então são permitidas.

Algumas leis municipais proíbem para menores de idade, não pela integridade física, mas por questões de saúde pública. Até porque se assim não fosse, não poderia ser disposto por lei municipal.

Proteção do corpo humano como todo é também a proteção das partes separadas do corpo humano.

“Wanna be”: são pessoas que não gostam de uma parte do seu corpo e querem amputar. Não pode fazer isso, porque gera diminuição permanente da integridade física. Só se houvesse exigência médica.

QUESTÕES POLÊMICAS:

- cirurgia de transgenitalismo (mudança de sexo):

Desconformidade fisiopsíquica. Cabeça de um sexo e corpo de outro. Resolução 1652/2002 (revogada pela Resolução 1955/2010) do Conselho Federal de Medicina trata o transsexualismo como patologia. Tratamento: 2 anos de tratamento psicológico (porque é mais fácil mudar a cabeça do que o corpo). Se depois disso continuar assim, tem que fazer a cirurgia. Recomenda-se a cirurgia quando não foi possível uma reversão psíquica do quadro.

“Leading case”: STJ, Homologação de sentença estrangeira 1058. O operado tem direito de mudar o nome e o status sexual. STJ reconheceu o direito do transexual de que não conste do registro o motivo da mudança. Conseqüência: pode casar com uma pessoa que não saiba da sua condição de ex-transexual. Se ele não contar, o cônjuge terá direito à anulação do casamento por erro quanto à pessoa. Art. 1.557, CC.

Maria Berenice Dias defende que o nome o estado sexual podem ser modificados mesmo sem a cirurgia. Mas há dúvidas. TJ/RS já tem precedente no sentido de permitir essa mudança mesmo que não haja a cirurgia de mudança de sexo.

OBSERVAÇÃO: cuidado para não confundir o transexual com o intersexual (hermafrodita). É a pessoa que nasce com uma ambigüidade sexual. Nasce com características morfológicas de ambos os sexos. Segundo a medicina, o quadro do intersexual se definirá com o passar do tempo. Mas e se antes da definição morfológica houve registro com sexo diferente? Nesse caso, caberá retificação de registro civil. Trata-se de procedimento de jurisdição voluntária (art. 109 da Lei de Registros Públicos). Tramita na Vara de Registros Públicos.

Transexual: ação ordinária de redesignação sexual. Inclusive a competência é diferente. Tramita na Vara de Família, porque é uma questão de estado. O registro não foi lavrado erroneamente, o que se busca é uma redesignação.

- gestação em útero alheio: “barriga de aluguel”.

Resolução 1957/2010 do Conselho Regional de Medicina.

Não se tratando de diminuição permanente da integridade física (máximo 9 meses), é permitido, contudo há limites:

I) Que as pessoas envolvidas sejam da mesma família. Se não forem, só com autorização do Conselho de Medicina.

II) Impossibilidade gestacional da mãe biológica. É pra quem não pode ter filho, mas quer.

III) Gratuidade.

Presentes os requisitos, o médico está autorizado a realizar a gestação em útero alheio. E o filho que nascer será de quem? Da mãe biológica, e não da hospedeira. Se o médico que fizer o parto não for o mesmo que fizer o procedimento, e colocar no registro que é a mãe hospedeira, cabe retificação de registro. Se o médico for o mesmo, registrará a mãe biológica.

###### A violação do corpo humano, da integridade física é o dano estético. Para caracterização do dano estético exige-se que as seqüelas sejam permanentes? Não. Segundo o STJ, não se impõe sequelas permanentes para caracterização do dano estético (Resp 575.576/PR). A sequela permanente influencia na quantificação do valor da indenização. Como pode ser cumulado com o dano moral (Súmula 387, STJ), há uma autonomia no tratamento da integridade física. A violação da integridade física pode vir cumulada com outros valores personalíssimos.

Embora o CC não fale nada, não se pode esquecer que a tutela do corpo vivo não diz respeito apenas ao todo. Abrange, além do corpo vivo, as partes do corpo vivo. Um bom exemplo é o caso da Glória Travis, uma atriz mexicana. Ela foi presa, e enquanto o STF julgava a extradição dela, ela engravidou (dentro da prisão). STF determinou a extradição. Ela disse que a extradição era dela, e não do filho, então grávida ela não poderia ir. Quando ela teve o filho, a polícia apreendeu a placenta dela para fazer exame pra saber de quem era o filho. O Governo brasileiro não poderia pegar a placenta dela sem o seu consentimento. STF, Reclamação 2040/DF.

##### A tutela da integridade física não abrange transplantes, porque isso está disciplinado em lei especial. Lei 9434/97.

De acordo com essa lei, os transplantes podem ser realizados em vida ou por morte. Nessa aula estamos tratando de tutela do corpo vivo.

- Requisitos para os transplantes em vida:

I) Gratuidade. II) Que as pessoas envolvidas sejam de uma mesma família (senão, só com autorização

do Conselho de Medicina). III) O objeto tem que ser órgão dúplice ou regenerável. Rim, fígado. IV) Intervenção do Ministério Público. MP precisa ser comunicado pelo médico que

vai fazer o transplante. A lei não exige manifestação, autorização do MP. Tem

que comunicar, somente. Quando o MP recebe, instaura um procedimento administrativo para verificar os requisitos. Se estiverem presentes, ele arquiva o procedimento e comunica ao Conselho do MP em 3 dias, sob pena de falta funcional. Se não estiverem presentes, ele ajuíza uma ação para obstar a realização do transplante.

DIREITO AO CORPO MORTO: ART. 14 DO CC.

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

TESTAMENTO VITAL ou LIVING WILL: Filme “Mar Adentro”. Espanhol. Ele queria morrer. Na verdade não é testamento. É disposição de vontade, mas não cumpre os requisitos do testamento. E ele não dispôs do seu corpo para depois da morte, mas para antes. Então tanto no Brasil quanto na Espanha, não pode. Por isso eutanásia não pode também. Hoje já há fortes argumentos defendendo a morte digna como conseqüência natural da vida digna.

Novo código de ética médica: o médico tem que respeitar a vontade do paciente.

O art. 14 autoriza disposição gratuita do corpo para depois da morte. Abrange o corpo como um todo ou partes do corpo para fins de transplante. TITULAR.

O art. 4ª da Lei de Transplantes, todavia, estabelece que os transplantes de órgãos humanos de pessoas mortas só podem ser realizados com o consentimento dos familiares.

Solução: Tartuce e Enunciado 277 da Jornada. Se houve declaração de vontade em vida, prevalece a vontade do titular. Se ele nada declarou, os familiares decidem. Tentativa de harmonizar esses dispositivos.

###### Mas prevalece o entendimento de que a lei de transplantes é especial e afasta a incidência do CC. Para a maioria, depende do consentimento sempre dos familiares.

Uma pessoa não pode deixar órgãos do corpo para pessoa determinada. O beneficiário dos transplantes pós-morte não pode ser escolhido, porque a lei estabelece uma fila para o transplante. Essa fila é organizada por critério de urgência em cada estado da Federação. É nula toda e qualquer indicação de beneficiário para transplante pós-morte.

TRANSPLANTE ENTRE VIVOS:1. Gratuidade;2. Que as pessoas envolvidas sejam da mesma família.3. O objeto só pode ser órgão dúplice ou regenerável;4. Intervenção do MP;5. Pessoas de famílias distintas (autorização judicial, art. 9.º da Lei de Transplantes).

TRANSPLANTES POR MORTE1. Gratuidade;2. Possibilidade de aproveitamento de todos os órgãos compatíveis;3. Respeito à fila (organizada por critério de emergência, não cronológico);

Observação 1 - Pessoas que morrem como indigentes (morte sem identificação) não podem sofrer extração de órgãos para fins de transplantes (art. 6.º da Lei de Transplantes). Nada impede que o corpo do indigente seja encaminhado para pesquisas científicas. Por exemplo, numa faculdade de medicina.

Observação 2 – O art. 4.º da Lei de Transplantes reza que independentemente da vontade do titular a extração de órgão de pessoa morta depende de consentimento da família – contrariando do Código Civil, que dispõe que depende da vontade do titular (conflito). A solução mais adequada surde através do Enunciado 277 da Jornada que diz havendo manifestação da vontade do titular deve a mesma permanecer e a família nada decide. No seu silencia decidirá a família. Essa posição é minoritária, pois o Código Civil é lei geral e a lei dos transplantes é especial, sendo aplicável á última. Portanto, todo e qualquer transplante dependerá da vontade da família, mesmo que o titular tenha manifestado vontade.

LIVRE CONSENTIMENTO INFORMADO/AUTONOMIA DO PACIENTE: ART. 15.

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Consagra a idéia de que todo paciente é sujeito, e nunca objeto, num tratamento médico. Toda e qualquer intervenção medica ou cirúrgica depende do consentimento do paciente.

Só pode haver intervenção médica forçada quando houver necessidade. Havendo necessidade, mitiga-se a exigência do consentimento.

Conclusões:

- possibilidade de responsabilização civil do médico por violação do direito à informação (que é um dever anexo ao dever de boa-fé objetiva). Se a informação for danosa ao tratamento, tem o dever de comunicar a família. Nunca sonegar.

- proibição de internação forçada. Consentimento do paciente ou exigência médica por questão de saúde pública (perigo de contágio, por exemplo).

Testemunha de Jeová pode se recusar a receber doação de sangue (interpretação de Atos, Gênesis e Levíticos): livre exercício do direito de crença. Se não quer receber sangue, não receberá. E se for menor de 18 anos? Pesquisar, porque o professor não falou nada.

DIREITO AO NOME CIVIL: ART. 16.

O nome no direito brasileiro é direito da personalidade. O nome diz respeito à individualização da pessoa. Se o nome é direito da personalidade a pessoa não deveria poder escolher o seu nome? A escolha ao nome é personalíssima.

O direito brasileiro estabelece o prazo decadencial de 1 (um) ano contados da maioridade civil para mudança imotivada do nome. Único caso no nosso sistema jurídico de mudança imotivada do nome (prenome e sobrenome). Dos 18 aos 19 é possível. Esse prazo decadencial evidencia que o direito ao nome é escolha do titular. Art. 56 da LRP. Deve ser judicial.

O nome civil traz consigo três elementos:

1) Prenome: identifica a pessoa (pode ser simples ou duplo).2) Sobrenome ou patronímico: indica origem ancestral ou familiar.3) Agnome (elemento facultativo): partícula diferenciadora para pessoas que são da

mesma família e têm o mesmo nome (Junior, Filho e Neto).

O oficial deverá recusar o registro se o nome for ridículo ou vexatório.

Havendo recusa indevida, a solução vem dos artigos 203 e 198 da Lei de Registros Públicos. Procedimento de Dúvida. É um procedimento administrativo presidido pelo juiz. Havendo divergência entre o oficial e o particular, o oficial estará obrigado a suscitar a dúvida ao juiz. Juiz da Vara de Registros Públicos. Recebe a dúvida. Ouve a parte interessada. Forma o contraditório ouvindo a parte contrária. Ouve o MP. Dirime a dúvida por sentença (apesar de se tratar de procedimento administrativo). Cabe recurso de apelação. Quem pode recorrer da sentença de dúvida? O particular e o MP (súmula 99 do STJ).

No caso de gêmeos, se os pais colocarem o mesmo nome, a LRP exige prenome duplo diferenciado. José Henrique e José Paulo, se a mãe quiser que os dois sejam José.

Não é elemento componente do nome:

- títulos (doutor, por exemplo). - pseudônimo/heterônimo/cognome (nome utilizado para atividades profissionais apenas). Fernando Pessoa tinha três outros pseudônimos. Zezé de Camargo é Mirosmar. Fernanda Montenegro. Não integra o nome, mas merece a mesma proteção. O pseudônimo não se transfere aos filhos.

Art. 19 CC. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

Observação: não confundir pseudônimo com hipocorístico, que é apelido notório. Identifica também no campo pessoal, além do profissional. Art. 57 da LRP permite que o hipocorístico possa ser acrescentando ou substituir o nome (depende de decisão judicial – competência da Vara de Registros Públicos). Podendo se tornar elemento do nome, portanto. Xuxa, Lula, Pelé são exemplos de hipocorísticos, e não de pseudônimos.

Pseudônimo é identificação profissional somente.

Princípio da inalterabilidade relativa do nome: é possível a mudança do nome, em casos previstos em lei ou por força de decisão judicial quando houver justo motivo reconhecido pelo juiz.

#### Assinatura se chama firma, e ela não precisa ser correspondente ao nome.

Casos previstos em lei (de mudança de nome):

1) Adoção: permite mudança do nome (sobrenome) e do prenome. Se o adotado tiver mais de 12 anos exige-se sua anuência. Se ele tiver menos de 12, não depende de seu consentimento, mas ele tem que ser ouvido.

2) Acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta: Lei n.º 11.924/09 (Lei Clodovil). Com decisão judicial e autorização do padrasto ou madrasta. Não se exige consentimento dos pais (porque nome é direito da personalidade). Exige decisão judicial. Em se tratando de criança ou adolescente, os pais não teriam interesse? Incide aqui o art. 1.105 do CPC. Exige citação de todos os interessados nos procedimentos de jurisdição voluntária. A pura objeção do pai não impede que o juiz negue o pedido. Mas o pai pode ter justo motivo.

3) Lei n.º 9.807/99: programa de proteção a testemunha;

4) Casamento e união estável permitem a mudança de nome (art. 1.565, parágrafo 1º, CC).

5) No divórcio a regra (EC 66/10) é que a pessoa que mudou de sobrenome é que decide se quer ou não permanecer com ele. Art. 1.578, CC. Ver esse artigo. Exceção: cônjuge pode perder o nome contra a sua vontade se ficar provada a sua culpa, sem prejudicar a sua identificação. Essa exceção ruiu à medida que depois da emenda 66 não se discute mais culpa. Não tem mais aplicação. Mas não foi declarado inconstitucional. Então se cair lei seca, marcar.

Casos que a jurisprudência permite mudança de nome:

1) Abandono afetivo. STJ. 2) Transexual.3) Divórcio dos pais com mudança de nome. Se o filho nasceu na constância do casamento

e a mãe tinha mudado o nome, consta no seu registro o nome da mãe de casada. A mãe voltou a ter o nome de solteira. Corrige o nome da mãe. Precisa de decisão judicial.

4) Inclusão de sobrenome de ascendente. 5) Viuvez.

DIREITO À IMAGEM – DIREITO À IDENTIFICAÇÃO DAS PESSOAS

A pessoa pode ser identificada não só pelos seus aspectos físicos.

O direito a imagem é tridimensional:

1) Imagem retrato (características fisionômicas).

2) Imagem atributo (identificação pela adjetivação, qualidades da pessoa). Mais comum para pessoas jurídicas. A pessoa jurídica só tem imagem atributo, não tem retrato nem voz.

3) Imagem voz (timbre sonoro identificador). Lombardi.

O direito a imagem é um só. Se a pessoa tiver violado direito ao retrato e a voz, ela terá direito a uma só indenização.

Art. 5º, V e X, CF. A proteção constitucional da imagem é autônoma e independente. Significa que se alguém violou a sua imagem, mesmo sem ter afrontado outros direitos da personalidade, já há indenização.

O art. 20 do CC não acompanhou o direito constitucional a imagem. Escapou da evolução constitucional, e terminou por afirmar que o direito a imagem só merece proteção quando houver exploração comercial ou violação do direito à honra. O Código Civil condiciona a proteção da imagem à exploração comercial ou à violação da honra. Todavia, se não há nenhum deles, a proteção da imagem vem da CF. O CC confundiu honra com imagem.

É possível flexibilizar o direito à imagem em dois casos:

1) Função social da imagem: art. 20, parte inicial. É possível utilizar imagem alheia sem autorização do titular para a administração da justiça ou para garantir a ordem pública. Programa Linha Direta. Eles eram foragidos e aquilo dizia respeito à administração da justiça.

2) Pessoas públicas (falamos ontem).

3) Quem está em lugar público: no intervalo do futebol, por exemplo. Local público é a fotografia do cenário, quem faz parte do cenário pode ser fotografado. Desde que não haja individualização da foto, e exploração econômica da imagem.

4) Consentimento do titular: não precisa ser expressa, pode ser tácita. Mas não pode haver desvio de finalidade. Exploração comercial gera desvio de finalidade.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública (função social da imagem), a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

DIREITO A PRIVACIDADE: ART. 21, CC (conectado com o art. 5º, XXII, CF).

Autonomia do direito à vida privada. A privacidade está protegida independentemente da honra e da imagem.

O direito à privacidade traz consigo dois aspectos:

1) Segredo. 2) Intimidade.

Privacidade são informações que pertencem ao ser e mais ninguém.

Segredo: são as informações privadas que pertencem ao titular, mas eventualmente precisam ser compartilhadas com terceiros em nome do interesse público Ex.: movimentação bancária ou tributária.

Intimidade: é aquilo que pertence ao particular e a mais ninguém. Só pode ser compartilhada com quem a pessoa quiser. São exemplos de intimidade a opção sexual e a opção religiosa.

Teoria dos círculos concêntricos. Privacidade no circulo maior, sigilo e segredo no círculo médio, e no círculo menor a intimidade. Privacidade é o gênero.

Toda a informação privada é íntima, mas nem toda informação íntima é privada.

O direito a privacidade é autônomo. Não depende da violação da honra. Resp 521.697.