Direito+Penal+II
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APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS António Filipe Garcez José
DIREITO PENAL I
Universidade Autónoma de Lisboa Ano lectivo 2005/2006 2ºsemestreAulas teóricas: …....................................Dr. Fernando SilvaAulas práticas:………………........................Dra. Sónia Reis
Bibliografia : Manual de Direito Penal – Doutor Figueiredo DiasTextos dos Drs. Rui Pereira, J. A. Veloso, Claus Roxin, Sónia ReisDicionário de DP e DPP dos Drs. Henrique Eiras e G. Fortes Apontamentos e resumos do curso, passíveis de eventuais erros ("errare humanum est"), "destilados" por António Filipe Garcez José, aluno n° 20021078,
FORMAS DO CRIMEIter criminis – Nuda cogitatio > actos preparatórios > tentativa > consumação
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Punitur quia peccatum est !!!!
Formas do crime(s. amplo)
Quanto às suas fases
Quanto aos modos ou graus de participação
- actos preparatórios
-tentativa
- crime consumado
- Autoria simples Autoria material Autoria mediata Co-autoria - Comparticipação Instigação cumplicidade
- crime unitário
- concurso de crimes
- crime continuado
- concurso aparente (ou legal)
- concurso efectivo (ou verdadeiro)
Quanto ao n° deCrimes cometidos Real
ideal
Materialmoral
APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS António Filipe Garcez José
Actos preparatóriosSão actos externos que conduzem a facilitar ou preparar a execução do crime, desde que não constituam ainda começo de execução.
São actos que preparam o crime mas ainda não são crimes.
A noção de actos preparatórios interessa para se determinar se um acto é ou não criminalmente punível.
No caso de apenas terem sido praticados actos preparatórios não há tentativa.
Os actos preparatórios não são geralmente puníveis. (mas há situações em que, por se revestirem de especial perigosidade, o legislador determinou a punibilidade)
Os actos preparatórios são puníveis se constituírem crimes autónomos. (Ex: promoção ou fundação de organizações criminosas)
Os actos preparatórios são puníveis quando a lei, em casos especiais, determina a punibilidade. (ex: crimes de empreendimento, em que o legislador faz recuar a tutela penal, equiparando a tentativa à consumação – crimes de mera actividade, crimes de perigo).
Nos crimes de perigo comum previstos nos arts. 272° e 273° é punido quem praticar alguns dos actos preparatórios plasmados no artigo 274°.
Tentativa (art. 22º)É a realização incompleta do comportamento típico de um determinado tipo de crime previsto na lei (Germano M. Silva)
Há tentativa quando não foram praticados todos os actos de execução (tentativa inacabada) ou quando o agente pratica todos os actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que o resultado típico se produza (tentativa acabada).
A tentativa é um tipo ideal porque resulta da articulação entre normas da Parte Geral do CP (arts. 22° e 23°) com as de um dos tipos previstos na Parte Especial.
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Crime consumadoCrime em que o agente realizou todos os elementos essenciais do tipo.
O “iter criminis” termina com a consumação. A consumação pode ser formal ( jurídica) e material (exaurimento) do crime.
Há consumação formal quando foi realizado o tipo legal de crime.
Há consumação material (exaurimento) quando tiveram lugar através do crime as consequências prejudiciais que o agente se propôs.
Os crimes consumados podem ser crimes de consumação imediata ou crimes de consumação permanente
Autoria simplesHá autoria singular quando o autor pratica o crime por si só.
Ao crime de autoria simples aplica-se a norma do tipo, tal como descrito na parte especial do CP.
ComparticipaçãoConsiste no envolvimento de vários agentes na prática do facto jurídico ilícito-criminal.
a expressão comparticipantes abrange instigadores e cúmplices.
InstigaçãoO instigador cria dolosamente no autor uma vontade “ex novo”, convence outra pessoa a praticar o crime.
CumplicidadeÉ uma forma de participação criminosa que consiste em prestar auxílio ao autor do crime; a participação do cúmplice não é determinante para gerar a resolução criminosa.
Cumplicidade materialÉ a prestação de uma ajuda material para a execução do crime; o cúmplice material ajuda materialmente na prática do facto típico e ilícito, fornecendo os meios para a execução do crime.
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Cumplicidade moralÉ o auxílio moral à prática por outrém de um facto doloso (art. 27°/1). Trata-se de um conselho, um acto não determinante da prática do facto criminoso (se for determinante é autoria).
Concurso de crimesAcumulação de infracções que implica a punição do agente por uma pluralidade de crimes. O concurso efectivo pode ser real ou ideal e homogéneo ou heterogéneo.
Vários sistemas são possíveis para a determinação da pena em caso de concurso :
- de absorção de todas as penas pela pena mais grave, embora agravada;
- de cúmulo jurídico de penas formando uma única pena;
- de cúmulo material das penas efectivamente aplicadas
O regime de determinação da pena única, em caso de concurso de crimes encontra-se regulado no artigo 77°
Concurso efectivoConsiste na violação de várias normas jurídico-penais, devido à prática pelo agente de diferentes acções (podendo um só facto constituir
mais de uma acção em sentido jurídico). São aplicadas diferentes normas para valorar o comportamento do agente e todas concorrem para a determinação da sua responsabilidade. O agente pratica dois ou mais crimes. A um conjunto plural de acções (em sentido jurídico),
corresponde uma pluralidade de crimes.
O concurso efectivo pode ser real ou ideal
Concurso real Se se verificar uma pluralidade de factos qualificáveis como crimes.
Concurso idealSe o mesmo facto é qualificável como crime por diferentes normas incriminadoras que concorrem numa classificação plúrima; no plano naturalístico há uma só acção que viola várias vezes a mesma ou várias normas.
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Concurso homogéneoQuando a mesma acção preenche um conjunto de tipos de crimes iguais.
Concurso heterogéneoNo caso de os tipos de crime cometidos serem diferentes
Concurso aparente ou de normas Se as normas violadas só na aparência são aplicáveis cumulativamente, mas na verdade ou se aplica uma ou se aplica outra.
O concurso legal, aparente ou impuro, verifica-se quando o comportamento do agente pode subsumir-se a várias previsões legais mas apenas uma delas é aplicável ao facto por esgotar inteiramente o conteúdo da sua ilcitude.
Entre as normas concorrentes podem verificar-se 3 tipos de relações :
de especialidadeQuando a norma especial contém todos os elementos de outra e lhe acrescenta (sem a contrariar) um ou vários elementos especializadores. A norma especial prevalece sobre a norma geral.
de consumpção Nos casos em que, sendo potencialmente aplicáveis duas ou mais normas criminais, uma delas consome a protecção que a outra visava. Só em concreto se pode decidir qual das normas vai ser aplicada e essa será aquela que conceder maior protecção ao bem jurídico.
- consumpção pura Quando a norma que prevê e pune o crime mais grave consome a que prevê e pune o menos grave.
- consumpção impura quando um crime é meio para praticar outro mas em que se aplica a norma do crime meio, porque o crime principal – crime resultado – é consumido pelo crime meio.
de subsidiariedadeQuando a norma só se aplica se a outra não se aplicar.
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CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS DE CRIME
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Quanto ao
tipo de conduta
Por acção
Por omissão
Quanto ao
agente
Crimes gerais ou comuns ( 131º, 143º, 203º, 212º, 217º)
Crimes específicos
Próprios ou puros (136º, 284º, 370º)
Impróprios ou impuros (378º, 383º, 195º)
De mão própria
Quanto à
relação entre aconduta e o resultado
Crimes materiais ou de resultado
Crimes formais ou de mera actividade
Praeter intencionalDe resultado cortado ou parcialAgravado pelo resultadoDe omissão impura ou imprópria
Quanto à
intensidade de lesão do bem jurídico
Lesão efectiva ou dano
Perigo
Abstracto (292º/1)
Abstracto/concreto (292º/2)
Concreto (291º)
Pura
Impura
De mera actividade
De omissão pura ou própria
Quanto ao
Modo de execução
Forma livre (131º)
Forma vinculada (217º)
Quanto ao
Modo de formação
Tipos básicos (131º)
Tipos especiaisQualificados (132º)
Privilegiados (133º)
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Crimes por acçãoTêm a ver com a estrutura do comportamento do autor, sendo aqueles que são praticados através de uma acção positiva.
Crimes por omissãoTêm também a ver com a estrutura do comportamento do autor, sendo aqueles que consistem em não ter um certo comportamento que a ordem jurídica impõe que se tenha num certo caso concreto.
Crimes de omissão puraSão aqueles crimes de omissão que consistem na violação directa de um comando legal Ex : art. 60° C. da Estrada
Crimes de omissão impuraSão aqueles crimes de omissão em que já não se trata de uma violação directa de um comando legal, mas sim o levar a cabo, por omissão, um resultado previsto num tipo legal desenhado em termos de acção. Ex : o pai que deixa que o filho se afogue na praia sem o ajudar (art.131°)
Crimes gerais ou comunsAqueles que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Ex: art. 131°
Crimes específicosSão aqueles que só podem ser cometidos por certas pessoas. O agente é definido fundamentalmente através da titularidade de uma certa situação juridicamente definida, seja uma qualidade ou um dever especial que sobre ele impende. Ex: crime de peculato (art. 375°), que só pode ser cometido por funcionário.
Crimes específicos próprios ou purosAs qualidades especiais do agente, ou o dever que sobre ele impende fundamentam a sua responsabilidade. Ex: crime de prevaricação (art. 370°) que só pode ser praticado por advogado ou solicitador.
Crimes específicos impróprios ou impurosA qualidade do agente, ou o dever que sobre ele impende não servem para fundamentar a responsabilidade, mas únicamente para a agravar . Ex: O artigo 378° prevê uma pena mais grave para o crime de violação de domicílio previsto no art. 190° quando cometido por funcionário.
A distinção entre crimes próprios e crimes impróprios tem importância no que se refere à matéria da comparticipação (arts. 26° e 27°) eventualmente em matéria de erro, bem como de comunicabilidade entre participantes de “certas qualidades ou relações especiais do agente” (art. 28°)
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Crimes específicos de mão própriaAqueles em que o tipo legal abrange como autores apenas aquelas pessoas que levam a cabo a acção através da sua própria pessoa, e não através de outrém, aqueles que são autores imediatos.
Está excluída a possibilidade de co-autoria quanto aos comparticipantes que não tenham executado o crime pelas suas próprias mãos, não podendo verificar-se a “comunicabilidade” do art. 28°. Ex: nos artigos 165° e 166° diz-se que só quem pratica por si mesmo o acto sexual incriminado pode ser considerado como autor.
Crimes materiais ou de resultadoSão aqueles que, segundo o tipo desenhado na lei, pressupõem a verificação de certo resultado, ou seja, só se dá a consumação quando é produzido um resultado que seja espácio-temporalmente distinto da conduta. Ex: o art. 131° pressupõe a verificação da morte de pessoa,
como resultado.
Crimes praeter intencionais (arts.145/2º) Aqueles em que se produz um resultado para além da intenção do agente. Exemplo: “A” dá um estalo a “B” ; este cai, bate com a cabeça e morre.
- Há uma conjugação entre um crime fundamental doloso com um resultado mais grave, por negligência.
Neste crime há dois resultados da conduta do agente:
- o 1° resultado é a ofensa corporal que a vítima sofre com a estalada.
- o 2° resultado é a própria morte.
Nos crimes praeter-intencionais há um misto de dolo + negligência
Crimes agravados (ou qualificados) pelo resultado (art.148º°/3)Trata-se de um crime em que também há dois resultados da conduta do agente, mas em que o 2° resultado ( o mais grave) pode ser imputado ao agente, desde que entre o 2° e o 1° resultado haja um nexo de causalidade; desde que em relação à morte da vítima, haja pelo menos negligência do agente, nos termos do art. 18° CP.
Neste crimes há um misto de negligência + negligência. Crimes de resultado cortado ou parcial
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São aqueles crimes em que os elementos subjectivos do tipo vão para além dos elementos objectivos. (Ex: o furto – art. 296°- para, objectivamente, haver furto basta que haja subtracção da coisa, mas, subjectivamente, exige-se algo mais, ou seja, que haja intenção de apropriação)
Crimes materiais de omissão impura ou imprópria é uma inacção que não evita a produção do evento típico. (Ex: crime de homicídio por omissão – art. 131° conjugado com o art. 10°/2 – nadador-salvador que tem o dever de intervir, deixa morrer o banhista.)
Crimes formais ou de mera actividadeSão aqueles em que basta uma determinada actividade tipificada na lei independentemente de se alcançar um resultado. Ex: para haver crime de envenenamento, basta a actividade de ministrar a substância venenosa que pode conduzir à morte, não sendo necessário que se verifique essa morte – art. 146°/2 articulado com o 132°/2/h).
Crimes formais de mera actividade : o tipo descreve meramente uma conduta
Crimes formais de omissão pura ou própria o tipo descreve exclusivamente uma inactividade (art. 200°)
Crimes de dano ou de lesão efectiva São aqueles cuja consumação depende da efectiva lesão do bem jurídico. (Ex: crime de homicídio – art. 131°- para este crime se consumar é
necessário que a vítima morra.)
Crimes de perigoSão aqueles em que basta que o bem jurídico seja colocado em perigo, para se consumarem. (Ex: crime de exposição ou de abandono – art. 138° - Para a consumação deste crime basta que o bem jurídico, vida, seja posto em perigo, não sendo necessário que a vítima morra.)
A distinção entre os crimes materiais e formais atende à existência ou inexistência de evento ou resultado típico.
A distinção entre os crimes de perigo e de dano atende à existência ou não de dano (pode haver resultado típico que não seja dano)
Noção de perigo - para haver perigo é necessário que haja, possibilidade ou probabilidade de produção de um evento danoso.
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Crimes de perigo abstracto São aqueles em que o perigo funciona como simples pressuposto ou motivo da incriminação. (ex: art. 292°)
Nos casos de crimes de perigo abstracto basta que o agente tenha praticado a acção prevista no tipo de crime sem que, casuísticamente, se tenha de provar que houve perigo.
Crimes de perigo abstracto, são aqueles em que o legislador descreve certa conduta presumindo, inilidivelmente, que ela é perigosa. Há uma presunção juris et de jure de perigo.
Crimes de perigo concretoSão aqueles em que o perigo além de ser motivo ou fundamento de incriminação, é também elemento do próprio tipo. Neles, o perigo surge como o próprio resultado ou evento típico. (Ex: art. 138º)
Nos casos de crime de perigo concreto, não é suficiente que se prove que o agente expôs a vítima, é necessário provar, para que o agente seja punido, que da sua acção resultou efectivamente um crime ou perigo para a vida da vítima.(art.138º/1/a).)
Crimes de perigo abstracto-concretoSão crimes em que por um lado, o fundamento é a actividade em si que coloca em perigo os bens jurídicos em geral, mas em que, por outro lado, revela-se perigo no caso concreto.
Constituem um meio termo entre os crimes de perigo concreto e de perigo abstracto. Nestes crimes o perigo é referido no próprio tipo a propósito do modo de ser da acção típica (art. 244º/2/2ªparte)
Por um lado, o perigo nestes crimes não é o resultado de um evento típico
Por outro lado, também não se limita a um mero fundamento da incriminação
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TEORIA GERAL DA INFRACÇÃO PENAL
Categorias analíticas
- Acção- Tipicidade- Ilicitude- Culpa- Punibilidade
Acção Segundo o Dr. Figueiredo Dias não faz sentido autonomizar a acção da tipicidade, porque na tipicidade, um dos elementos objectivos do tipo é a conduta, a qual pode ser por acção ou por omissão. Logo, se a acção não é dominada pela vontade, não há conduta e por conseguinte, não havendo conduta, falta um dos elementos objectivos do tipo e consequentemente não está preenchida a categoria analítica da tipicidade. O conceito de acção assume um papel secundário, tendo apenas uma função de delimitação ou função negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurídico-penalmente irrelevantes.
Tipicidade É a descrição da conduta que preenche o ilícito criminal. É o preenchimento de um tipo de crime.No tipo distingue-se entre a tipicidade objectiva, ou elementos objectivos do tipo e a tipicidade subjectiva, ou elementos subjectivos do tipo.
- tipicidade objectiva O preenchimento da tipicidade objectiva de um crime consiste no estabelecimento do nexo de causalidade (ou
de causalidade potencial) entre a conduta e o resultado.
- tipicidade subjectiva O preenchimento da tipicidade subjectiva consiste na imputação do facto ao agente. Essa imputação é normalmente feita a título de dolo; A actuação negligente também pode preencher a tipicidade subjectiva, mas só nos casos especialmente previstos na lei.
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Ilicitude Qualidade do que é ilícito. Quando o tipo está preenchido, tanto do ponto de vista objectivo como subjectivo, diz-se que está indiciada a Ilicitude. Quando a conduta do agente é típica, a consequência que daí se tira é que a conduta é ilícita. O tipo indicia a ilcitude.
Ilicitude formal (art.31°/1)É a contrariedade à ordem jurídica. É a violação de deveres penalmente sancionáveis. Pode tratar-se da violação do dever de ter uma certa conduta praticando um facto ou de violação do dever de não ter determinada conduta, através da omissão de um comportamento devido.
Ilicitude material (escola neo-clássica)Consiste na graduação da danosidade do facto ilícito praticado. Este conceito permite identificar as causas de exclusão da Ilicitude e graduar a pena consoante o desvalor do acto que lesa o bem jurídico e a sua gravidade. Trata-se de um conceito trazido pela escola neo-clássica.
conteúdo do ilícito é composto pelo desvalor da acção e o desvalor do resultado (quando não há desvalor do resultado estamos perante uma tentativa).
tipo de ilícito é a reunião de todos os elementos que fundamentam o conteúdo material do ilícito.
Culpa No juízo de culpabilidade é apreciada a formação da vontade do agente e se ela se deveu a uma atitude defeituosa diante do Direito.
O juízo da ilicitude do facto deve preceder o juízo da culpabilidade, pois não faz sentido falar em culpa relativamente a factos lícitos, mas já faz sentido falar em actos ilícitos sem que haja culpa.
O que está em causa na culpa é saber se numa dada situação concreta, do ponto de vista de política criminal, é ou não necessário punir uma pessoa. Se, num caso concreto, os fins de prevenção – geral ou especial - exigirem que uma pessoa seja punida, pode dizer-se que ela tem culpa.
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Mas podem ocorrer ...
causas que excluem a culpa:
- inimputabilidade (em razão da idade ou de anomalia psíquica, arts. 19° e 20°/1)
- estado de necessidade desculpante, (art.35°)
- obediência indevida desculpante, (art.37°)
- excesso de legítima defesa por medo desculpável. (art. 33°/2)
No caso de prática de um crime em comparticipação cada um dos agentes é punido segundo a sua culpa (art. 29°) .
!!!! A culpa é individual !!!
PunibilidadeÉ o conjunto de condições de que depende a punição do agente. Um facto só será punível se for típico, ilícito e culposo. Mas, em certos casos, para que o facto seja punível é ainda necessário que se verifiquem elementos exteriores ao tipo que são os pressupostos de punibilidade.
Pressupostos gerais de punibilidade
Alguém só será punido se cometer um facto típico, ilícito e culposo
Em sentido amplo os pressupostos gerais de punibilidade são:
- a ilicitude
- a culpabilidade
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Pressupostos especiais da punibilidade
PressupostosEspeciais depunibilidade
Pressupostos especiais de punibilidade de Dt° Penal material
Pressupostos subjectivos
- excepções pessoais à punibilidade – ocorrem no momento da prática do facto (ex: imunidade dos deputados)
- Causas pessoais de levantamento da pena – são supervenientes , ocorrem após a prática do facto (ex: a desistência voluntária)
Pressupostos objectivos Trata-se de circunstâncias intimamente associadas ao facto típico, mas que são extrínsecas ao tipo de ilícito e ao tipo de culpa
- Condições objectivas de punibilidade próprias – estas condições são extrínsecas ao facto típico, mas a punição do agente depende da sua efectiva verificação (ex: art. 5° /1/c) – II)
- Condições objectivas de punibilidade impróprias – casos em a responsabilidade do agente é agravada pela verificação de uma certa circunstância em relação à qual não se exige nexo de imputação subjectiva (ex: incitamento ou ajuda ao suicídio – art. 135°)
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De Dt°. Processual Penal
De Dt° PenalMaterial
Subjectivos
Objectivos
- Excepções à punibilidade
- Causas pessoais de levantamento da pena
Próprios
Impróprios
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TIPICIDADE TipicidadeÉ a descrição da conduta que preenche o ilícito criminal.
No tipo distingue-se entre os elementos objectivos e os elementos subjectivos :
Elementos objectivosAtravés destes elementos a questão é de saber se podemos imputar objectivamente ao agente a prática de determinado crime.
Elementos escritos (fácticos e normativos)
Elementos que estão descritos no tipo de ilícito.
a. Elementos descritivos (de facto)
Aqueles para cuja determinação não é necessário fazer qualquer valoração jurídica, não são conceitos jurídicos mas sim da linguagem corrente.
- Agente- Conduta - Objecto da acção - Resultado ( só nos crimes de resultado)
b. Elementos normativos (de direito)
São expressões que o CP utiliza e que traduzem elementos de direito que vão ser concretizados por outras fontes. Estes elementos pressupõem uma valoração que pode ser jurídica ou cultural (ex: honra, alheio, documento, móvel )
Elementos não escritosBem jurídico Nexo de causalidade (só no caso de crimes de resultado)
Elementos subjectivos
- Dolo- Elementos subjectivos especiais- Negligência
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Imputação objectiva
ImputaçãoÉ o nexo que liga o crime ao seu autor. É a causa do crime.
Imputação objectivaConsiste em estabelecer o nexo de causalidade entre a acção e o resultado.
É a questão de determinar como é que se atribui à conduta do agente o resultado de que depende a consumação do crime.
É a possibilidade de atribuir a responsabilidade a alguém pelo evento, através do estabelecimento de um nexo de relação entre o facto e o resultado.
Trata-se de um conceito mais amplo do que o de causalidade porque o conceito de causalidade não explica as situações de omissão.
Em direito penal o problema da imputação objectiva é distinto do problema da causalidade , mas a causalidade tem de ser a base de qualquer teoria da imputação objectiva.
Acerca da imputação objectiva é importante referir o seguinte...
1. O resultado há-de ter ocorrido, não sendo bastante que a causa seja adequada a produzi-lo
.2. Depois de se estabelecer o nexo de ligação entre a causa e o
efeito é preciso apurar se aquela causa geraria, possivelmente, aquele resultado.
3. É necessário fazer a imputação objectiva relativamente a todas as causas
4. Na tentativa não há lugar a imputação objectiva do resultado , porque aí não há resultado.
Encontram-se na doutrina várias teorias para explicar a imputação objectiva, designadamente :
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- Teoria da “conditio sine qua non”- Teoria da causalidade adequada- A teoria da relevância- Teoria do risco
Teoria da “conditio sine qua non” (Teoria da equivalência das condições)
Teoria da “conditio sine qua non” Para esta teoria a causa de um evento é qualquer condição, qualquer evento ou circunstância, sem a qual o resultado não se produziria;
Para se apurar se determinado comportamento foi ou não relevante utiliza-se um processo de eliminação.
A teoria da ”conditio sine qua non” deverá ser formulada, tomando em consideração as circunstâncias do caso concreto. Então a questão a formular será a seguinte:
- Se aquele comportamento não tivesse tido lugar, nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo, ter-se-ia verificado o resultado?
Críticas a esta teoria
Esta teoria pressupõe um número infinito de causas para cada fenómeno.
Exemplo: Se A mata B com um tiro, também é possível considerar uma condição da morte de B o facto de os pais de A o terem concebido.
Esta teoria permite a responsabilização objectiva em Direito penal, designadamente no caso dos crimes agravados pelo resultado
ExemploA provoca um arranhão a B, que é hemofílico, provocando-lhe a morte.
De acordo com esta teoria, se A não tivesse arranhado o B, este não teria morrido, logo a imputação objectiva neste caso é fácil de estabelecer. Portanto A seria punido por um crime de homicídio, consequência que seria particularmente grave na medida
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em que levaria ao reconhecimento da existência da responsabilidade objectiva em Direito Penal, a qual é afastada , como já se sabe, pelo princípio da culpa.
O art. 18° exige a existência de um nexo subjectivo entre o agente e o resultado mais grave
Esta teoria nega a imputação subjectiva em situações de causalidade hipotética ou de causalidade cumulativa
Em conclusão
A teoria da “conditio sine qua non” é criticada...
1. Porque permitindo sempre outras causas anteriores, permite o encadeamento infinito.
2. Pressupõe que o nexo de causalidade está estabelecido, sem o definir
3. Pode gerar situações de responsabilidade objectiva.
4. não distingue entre causas relevantes e causas irrelevantes
5. Não explica os casos de causalidade hipotética , nem os de causalidade cumulativa.
Teoria da adequação ou da causalidade adequada
Esta teoria não rejeita a teoria da “conditio sine qua non “, só pretende constituir um aperfeiçoamento desta.
Esta teoria parte da teoria da “conditio sine qua non”, apontando um critério para verificar que só a acção adequada seria relevante para efeitos de Direito Penal.
Para verificar se a causa é ou não adequada a produzir determinado resultado penalmente desvalioso, utiliza-se um juizo de previsão feito “a posteriori” mas reportado ao momento em que o agente actuou (teoria da prognose objectiva póstuma)
Teoria da prognose objectiva póstuma
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É um juizo de previsão (prognose) feito “a posteriori” (póstumo), mas reportado ao momento “ex ante”, de que se serve a teoria da causalidade adequada, para fazer a imputação objectiva do resultado.
Esta teoria decompõe-se em 2 elementos:
- juizo de prognose póstuma O julgador coloca-se nas circunstâncias, em que se encontrava o agente, que conduziram à actuação ou omissão e interroga-se se naquelas circunstâncias seria ou não previsível que actuasse daquela forma,, produzindo aquele resultado.
- juizo de prognose objectiva A prognose é objectiva porque é feita atendendo ao padrão de homem médio, mas tomando em consideração os conhecimentos específicos e as capacidades do agente em causa.
Formula-se a seguinte questão:
- era ou não previsível para o homem médio, idealmente colocado no lugar do agente e munido dos particulares conhecimentos deste, que se produzisse aquele resultado?
- Se o homem médio podia prever aquele resultado, a causa é adequada.
A prognose é póstuma, porque é um juizo de previsão feito “a posteriori”.
A questão da causalidade adequada pode ser colocada através de 3 proposições :
-
DoloÉ o elemento subjectivo do tipo de crime que consiste no conhecimento dos elementos objectivos essenciais desse tipo (elemento intelectual) e na vontade de praticar um certo acto ou,
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nos crimes materiais, de atingir um certo resultado (elemento volitivo)
- Elemento intelectual Consiste, em o agente representar o facto que preenche um tipo de crime, isto é, no conhecimento de todos os elementos da factualidade típica.
- Elemento volitivo É o querer, é a intenção de praticar o acto.
O Professor Figueiredo Dias acrescenta um terceiro elemento:
- Elemento emocional Consiste na consciência da ilicitude
. Elemento intelectual
Não há qualquer norma no CP que nos diga directamente que o dolo é o conhecimento da realização do facto típico, no seu elemento intelectual. Mas há preceitos que nos dizem isso pela negativa; aqueles que contêm o regime do erro, em particular o art. 16°/1.
Artigo 16º
Erro sobre as circunstâncias do facto
1 - O erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, ou sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo.
2 - O preceituado no número anterior abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente.
3 - Fica ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais.
Deste preceito concluímos que ...
não há dolo quando não houver conhecimento dos elementos da factualidade típica.
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Se houver erro o dolo é excluído. O agente apenas poderá ser punível a título de negligência (art. 16°/3)
No artigo 16°/1 prevê-se outro tipo de erro que exclui o dolo ...
O erro sobre proibições cujo conhecimento seja razoavelmente
indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto.
O regime para os dois tipos de erro não é o mesmo ...
O erro de desconhecimento dos elementos essenciais da factualidade típica exclui sempre o dolo.
O erro sobre as proibições apenas exclui o dolo em alguns casos, isto é, sobre algumas proibições.
Quais são essas proibições ?
São aquelas que têm um carácter axiológicamente neutral, isto é, aquelas proibições cujo conhecimento é razoavelmente indispensável para o agente tomar consciência da ilicitude do facto.
Suponhamos que ...
... é proibido ter em casa dinheiro em moeda estrangeira.
Ora esta proibição é axiológicamente neutral; é impossível ao agente, se não souber dessa proibição, chegar a essa conclusão no plano ético, por causa das suas valorações morais.
Ao contrário, suponhamos agora que ...
... o agente dispara um tiro contra a vítima para a matar, mas ignora que em Portugal, por absurdo que seja, o homicídio é um crime
A falta deste conhecimento de modo algum exclui que o agente seja punível por um crime de homicídio doloso nos termos do art. 131°,
porque...
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A proíbição do homicídio não é neutral no plano dos valores
O artigo 17°, sem qualquer exclusão do dolo, é que prevê a falta de consciência da ilicitude nos casos em que não estão em causa, proibições axiológicamente neutrais.
Modalidades de dolo
Dolo directo(art. 14°/1)O dolo é directo quando o fim subjectivo do agente é o próprio facto tipicamente ilícito; O facto representado é o facto querido e o agente actua com vontade de realizar esse mesmo facto. No dolo directo a vontade, a intenção de praticar o acto prevalece sobre o seu conhecimento
É através do elemento volitivo que se define esta modalidade de dolo.
Basta que o agente queira, isto é, que tenha a intenção de realizar o facto típico.
Exemplo:O agente decide matar a vítima através de um tiro disparado a grande distância, sabendo que é provável que não lhe acerte; ainda assim o agente actua em dolo directo
Dolo necessário (art. 14°/2)Existe dolo necessário quando o facto tipicamente ilícito é consequência necessária da realização pelo agente do fim que se propõe, algo que é inevitável em consequência da sua conduta.O agente conhece o facto, sabe que vai realizar-se, sabe que vai acontecer necessariamente, não o quer, mas actua. Para a realização do fim que se propõe, representa, como consequência necessária da sua conduta, a perpetração de um facto tipicamente ilícito, mas essa representação não o impede de agir. O elemento intelectual é que é decisivo para a sua
caracterização.
Do art. 14º/2 não se conclui que a previsão do agente seja correcta: o que é indispensável é que a realização do facto seja inevitável na sua cabeça, de acordo com a sua representação.
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Exemplo: Se o agente dispara um tiro contra a cabeça da vítima sabendo que a vai matar, não é necessário averiguar, autonomamente, se existe elemento volitivo do dolo. É impossível que não exista porque o agente prevê a realização do facto típico precisamente como consequência indispensável da sua conduta.
Qual a diferença entre dolo directo e dolo necessário ?A diferença reside especialmente no elemento volitivo, pois que a realização do facto típico não é, no dolo necessário, o fim subjectivo que o agente se propõe, mas a consequência necessária para a sua realização (Prof. Germano M. Silva)
Dolo eventual (art. 14°/3)É a previsão da possibilidade de realização do facto típico e conformação com ela. O agente aceita como possível a realização do facto que preenche o tipo e conforma-se com essa realização. Com a sua conduta prevê o resultado nocivo, não se importando se este se concretizará ou não. No dolo directo e no dolo necessário há prevalência de um dos elementos, no dolo eventual há paridade.
Trata-se da modalidade de dolo mais problemática e com maior alcance prático:
- por um lado é problemática na medida em que é definida paredes meias com a negligência consciente a que se refere o art. 15º/a).
- por outro ladoas consequências práticas derivam do facto de se tratar de uma modalidade de dolo.
O elemento intelectual do dolo eventual e o da negligência consciente é comum : a representação da realização do facto típico como consequência possível do comportamento do agente
Mas, o elemento volitivo varia:
- no dolo eventual o agente prevê a realização do facto típico como possível e conforma-se com essa realização.
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- Na negligência consciente o agente prevê a realização do facto típico como possível, mas não se conforma com essa realização.
Fórmula positiva de FranckTrata-se de uma fórmula perfeitamente compatível com o critério de distinção adoptado pelo legislador no art. 14º/3, o critério da conformação
Se o agente, ao actuar, previu como possível a realização de um facto típico e pensar: aconteça o que acontecer, eu actuo. Então, se actuar, fá-lo-á com dolo eventual.
Este critério do legislador exige a identificação no dolo eventual, de dois elementos: o elemento intelectual e o elemento volitivo
Exemplo :Um automobilista está a conduzir em excesso de velocidade, tem pressa de chegar a casa e o piso está molhado
Atitude de dolo eventual“eu posso matar alguém, mas como tenho pressa de chegar a casa continuo a conduzir deste modo” (conforma-se com a realização do facto)
atitude de negligência consciente“ eu posso matar alguém, mas como sou bom condutor consigo evitar essa morte “ (não se conforma com a realização do facto)
Erro sobre a factualidade típica – classificação
Erro sobre o objecto Erro sobre o processo causal Erro sobre circunstâncias qualificadoras ou priviligiantes Erro sobre elementos descritivos e normativos do tipo
Erro sobre o objecto
Podemos distinguir 2 situações ...
Quando os objectos são tipicamente idênticos
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Quando não há identidade típica dos objectos
Objectos tipicamente idênticos
Exemplo: A quer matar B, mas confunde-o com C e este é que acaba por ser morto.
Nestes casos, de acordo com a doutrina dominante, o erro é irrelevante, pois o agente sabe que está a matar uma pessoa e quer de facto mata-la, pelo que o agente é punido por um crime de homicídio doloso consumado.
Objectos tipicamente não idênticos
Exemplo 1 : O agente A pensa que está a disparar para uma peça de caça e acerta numa pessoa.
Aqui o agente não pode ser punido por um crime de homicídio doloso pois actuou sem dolo, já que não pretendeu matar nenhuma pessoa. Logo só será eventualmente punido por um crime de homicídio negligente
Exemplo 2 :A pretende matar o cão do vizinho, mas acaba por matar o próprio vizinho, a quem confunde com o cão.
Neste caso o agente será punível em concurso por uma tentativa e por um crime negligente consumado.
Aqui há um erro sobre a factualidade típica do disposto no art. 16°/1 : o agente não conhece nem quer a morte de um ser humano – apenas pretende matar o cão do vizinho
Será punível por tentativa, se a tentativa for punível . Ao tentar abater o cão o agente estaria a praticar um crime de dano tentado. Simplesmente o dano é punível com prisão até 3 anos e a tentativa só é punível quando ao crime consumado corresponder uma pena superior a 3 anos (art. 23°/1) , logo, nesta situação o agente não é punido pela tentativa de dano, mas apenas por crime de homicídio negligente consumado.
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Será punível por crime negligente se houver negligência. O agente pode ter atingido um objecto que tipicamente não é idêntico, sem ter actuado com negligência.
Exemplo: O agente dispara, para matar um cão, contra a casota desse cão. Extravagantemente quem está lá dentro da casota .é o dono do cão que morre.
Neste caso, e atendendo só aos dados da hipótese, dever-se-ia concluir que o agente não seria punível por um crime de homicídio negligente consumado, pois não era previsível que o agente fora atingir uma pessoa dentro da casota do cão.
Articulação com os tipos qualificados e privilegiados
Quando se está em face de um dos tipos qualificados ou privilegiados não se pode dizer que o objecto seja tipicamente idêntico.
Com tipos qualificados
Exemplo 1: O agente pretende matar o seu pai, mas confunde-o, no escuro, com uma outra pessoa sendo esta que é morta.
A solução aqui é a de concurso em que o agente é punível por um crime de homicídio qualificado tentado (art. 132°/2), com pena especialmente atenuada (art. 72°) e por homicídio negligente consumado (art. 137°)
Exemplo 2 : o agente pretende matar uma pessoa qualquer e mata o pai.
só é punível por um crime de homicídio doloso consumado, porque o objecto é tipicamente o mesmo, uma pessoa.
Com tipos privilegiados
Exemplo 1 : O agente a pedido instante, consciente, livre e expresso da vítima, decide matá-la, mas engana-se, pois supõe que é a vítima que está num sítio de pouca visibilidade e mata outra pessoa.
O crime de homicídio a pedido da vítima, é um crime de homicídio privilegiado previsto no art. 134°.
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Neste caso também o agente deve ser punível pela prática de um crime de homicídio tentado a pedido da vítima, pela conjugação dos arts. 134° e 72°em concurso com o crime de homicídio negligente consumado, nos termos do art. 137°.
Exemplo 2: O agente do crime é surdo. A vítima pede instante, livre, consciente e expressamente que a matem, mas não lhe vale de nada pois o agente não ouve o pedido. O surdo ignora que existe esse pedido mas, mesmo assim, mata-a.
Numa situação destas o Dr. Rui Pereira defende que o agente seria punível nos termos do art. 131°. É certo que ele ignorava o pedido da vítima, mas a sua responsabilidade seria atenuada, pois, na determinação da medida da pena deveria ser tido em conta que existia um pedido da vítima que a matassem, embora o agente do crime o tenha ignorado.
ABERRATIO ICTUS
Exemplo: A quer matar B. Dispara contra ele mas, por falta de pontaria, acaba por matar C que se encontrava próximo de B.
Não estamos perante uma situação de erro, mas de execução defeituosa: A não está em erro sobre coisa alguma, mas quer matar B, reconhece-o, identifica-o correctamente, só que a execução é defeituosa.
Aqui, quer haja identidade ou não de objectos, a solução é sempre invariável: O agente do crime será punível pelo concurso entre um crime doloso de homicídio na forma tentada (contra B) e um crime de homicídio negligente na forma consumada. (contra C)
Erro sobre o processo causal
Desvio essencial no processo causal
Dá-se este desvio quando a consumação do crime não é a concretização da perigosidade trazida pela acção do agente.
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Só nestes casos é que é relevante o erro sobre o processo causal.
Exemplo:O agente esfaqueia a vítima sucessivamente deixando-a prostrada no chão. No entanto, antes de a vítima morrer, cai-lhe um raio e a vítima vem a morrer em consequência disso.
Nesta situação, o desvio do processo causal é essencial e relevante, e o agente só é punível por crime de homicídio doloso tentado, mesmo que se prove que a vítima morria de qualquer maneira.
A causa virtual ou hipotética não é relevante em Direito Penal.
Desvio não essencial no processo causal
Quando o desvio não é essencial, o agente é punível só por um crime doloso consumado.
Exemplo:O agente lança a vítima de uma ponte abaixo com o intuito de a matar por afogamento. Simplesmente a vítima bate com a cabeça na estrutura da ponte e morre.
Este desvio do processo causal é irrelevante. A morte da vítima traduziu-se na concretização da perigosidade que a acção do agente encerrava.
Como há condições para atribuir ao agente objectiva e subjectivamente a morte da vítima, este é punível pelo crime de homicídio doloso consumado.
Dolus generalis
Trata-se também de um desvio irrelevante do processo causal.
São exemplos paradigmáticos destas situações as de encobrimento posterior à suposta prática do crime consumado.
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Exemplo:O agente do crime esfaqueia sucessivamente a vítima e pensa tê-la matado. A seguir atira-a da ponte abaixo para se desfazer do cadáver. Mas a vítima não tinha morrido, acabando por morrer por ter sido atirada da ponte abaixo.
Nesta situação o agente deve ser punível por um só crime de homicídio doloso consumado.
Trata-se de uma situação de dolo geral, dolo genérico que abarca todo o processo causal, não havendo qualquer desvio desse processo causal.
Erro sobre circunstâncias qualificadoras ou privilegiantes típicas
exemploO agente dispara contra B, sabendo que é ele, mas ignorando que B é o seu pai.
Não podemos dizer que houve dolo de homicídio qualificado no sentido do art. 132°, porque o agente ignorava que a pessoa que estava a matar era o seu pai.
Neste caso o dolo é excluído ao abrigo do art. 16°/1, e o agente só pode ser punível pelo crime simples (art. 131°)
Elementos subjectivos especiaisSão factos subjectivos que interessam à valoração objectiva do tipo.Especial intenção que se autonomiza do dolo. Estes elementos constituem uma especial atitude interna do agente.
Nos crimes de intenção
Nestes crimes para além do dolo é necessário que haja uma certa intenção.
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crimes de resultado cortado ou parcialAqueles em que o tipo subjectivo ultrapassa, em extensão, o tipo objectivo.
São exemplos de crimes de resultado cortado ou parcial:
- o furto (art.203°)
- a burla (art.217°°)
Artigo 203º
Furto
1 - Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2 - A tentativa é punível.
3 - O procedimento criminal depende de queixa.
Objectivamente não é necessário haver apropriação para se consumar um crime de furto, mas, subjectivamente, exige-se algo mais que ultrapassa o tipo objectivo: a intenção de apropriação.
No crime de burla (art. 217°) o elemento subjectivo especial é a intenção de enriquecimento.
Nos crimes de tendência
São crimes em que a acção típica tem que ser dominada por uma certa direcção da vontade do agente.
Exemplos:
- o crime de injúria (art. 181°)
- O crime de difamação (art. 180°)
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agenteElemento subjectivo especial
Objecto do crime
conduta
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Nestes crimes, para além de ser requerido o dolo, é também requerido a intenção de injuriar ou difamar
Nos crimes sexuais
Nestes crimes para além do dolo é comum a doutrina exigir como elemento subjectivo especial do tipo ou da ilicitude o “animus lubricus”
ILICITUDE
Causas de exclusão da ilicitude
Normas proibitivasO tipo pressupõe uma norma proibitiva e, como tal indicia a existência da ilicitude, quanto ao comportamento que violar tal norma. Estas normas são a regra.
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Normas permissivasSão aquelas que prevêem as causas de justificação ou de exclusão da ilicitude. Estas normas são a excepção.
Tal significa que nem todos os factos típicos são ilícitos.
Exemplo:Se A dispara um tiro contra a cabeça de B porque este o quer matar, então A está a actuar em legítima defesa.
O facto de A é típico, isto é, subsumível no art. 131°, mas não é ilícito.
O artigo 31° e as causas de exclusão de ilicitude
Artigo 31º
Exclusão da ilicitude
1 - O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.
2 - Nomeadamente, não é ilícito o facto praticado:
a) Em legítima defesa;
b) No exercício de um direito;
c) No cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade; ou
d) Com o consentimento do titular do interesse jurídico lesado.
Art. 31°/1
Consagra-se neste preceito o princípio de que o ordenamento jurídico deve ser encarado no seu conjunto, de modo que as normas de outros ramos que estabelecem a licitude de uma conduta têm reflexo no direito penal.
Exemplo: artigo 336° C. Civil
Art.31°/2
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Esta enumeração não é taxativa, mas meramente exemplificativa.
Há causas de exclusão supra-legais, não previstas em qualquer norma, mas que são de admitir tendo em conta os princípios justificadores.
A LEGÍTIMA DEFESA
Artigo 32º
Legítima defesa
Constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro.
Não há coincidência com a legítima defesa prevista no Código Civil, pois, no Código Penal repudia-se a ponderação de interesses, ao contrário do que acontece no Código civil;
Pressupostos Circunstâncias de facto que revelem uma situação de legítima defesa, por outras palavras, são os elementos extrínsecos à causa de justificação e sem a verificação dos quais não é admissível a legítima defesa.
Requisitos Elementos intrínsecos à causa de justificação sem cuja verificação o exercício da defesa não é legítimo, embora seja possível. Pressupostos
A existência de interesses juridicamente protegidos
A titularidade desses interesses pode ser do agente que age em legítima defesa, ou de terceiro.
O bem jurídico a proteger deve possuir um carácter perfeitamente individualizado.
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1° pressuposto 2° pressuposto
1° requisito2° requisito “animus defendendi”
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Não é possível a legítima defesa dos bens jurídicos do Estado quando a agressão põe em causa a ordem jurídica no seu conjunto (ex: manifestação não autorizada)
Tratando-se de um crime dirigido à colectividade como um todo, se a agressão afectar imediatamente um particular, é admissível a legítima defesa. ( crime de exibicionismo – art. 171°)
A existência de uma agressão actual e ilícita
Para que haja uma agressão, é necessário que haja acção, no sentido do Direito Penal, isto é, uma acção definível como comportamento dominado ou dominável pela vontade.
A agressão não tem que ser dolosa ou culposa
É permitida a legítima defesa em relação a uma acção negligente.
É permitida a legítima defesa em relação a um comportamento desculpável (acção praticada por um louco ou por uma criança)
A agressão tem de ser actual, o que significa estar já em execução, ou ser iminente, prestes a ser desencadeada.
Por isso não é admissível a legítima defesa contra a agressão já consumada ou contra a agressão futura ainda não iminente.
Além de actual, a agressão deve ser ilícita, isto é, objectivamente contrária ao Direito.
Requisitos São os elementos intrínsecos à causa de justificação e sem cuja verificação o exercício da defesa não é legítimo, embora seja possível.
Necessidade de defesa
Que não seja possível recorrer à força pública.
Que o agente utilize o meio necessário de defesa que implique as consequências menos gravosas para o agressor, de entre aqueles meios que tiver à sua disposição.
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A necessidade do meio não obriga a que, aquele que suporta a agressão, tenha de fugir
“Animus defendendi”
É o elemento subjectivo da legítima defesa.
Quem actuar numa situação objectiva de defesa, mas sem o elemento subjectivo, deve ser punido por crime consumado e não se deve aplicar o art. 38°/4.
Não há legítima defesa nos casos de provocação pré-ordenada.
O “animus defendendi” tem duas componentes :
- Intelectual É necessário conhecer-se a agressão que é pressuposto do exercício da legítima defesa.
- volitivo Ter vontade de repelir a agressão.
EXCESSO DE LEGÍTIMA DEFESA
Artigo 33º
Excesso de legítima defesa
1 - Se houver excesso dos meios empregados em legítima defesa, o facto é ilícito mas a pena pode ser especialmente atenuada.
2 - O agente não é punido se o excesso resultar de perturbação, medo ou susto, não censuráveis.
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No preceito n°1 deste artigo prevê-se uma situação em que o agente utiliza como meio de repelir a agressão, um meio mais grave que outro menos grave que tinha à sua disposição.
Exemplo:O agente que para repelir a agressão de quem lhe vai dar uma bofetada, dá um tiro no agressor, quando podia ter repelido a agressão com um murro.
Aqui não há legítima defesa. Se do tiro resultou a morte do agressor, o gente será punível pelo crime de homicídio, podendo a pena ser especialmente atenuada.
No preceito n°2Trata-se do excesso resultante de medo, perturbação ou susto não censuráveis.
Nestes casos o agente não será punido
O DIREITO DE NECESSIDADE ( objectivo ou justificando)
Artigo 34º
Direito de necessidade
Não é ilícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos:
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a) Não ter sido voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro;
b) Haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; e
c) Ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado.
Pressupostos do direito de necessidade
1. existência de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro.
2. Existência de um perigo actual que ameace esses interesses
3. Que a situação de perigo não tenha sido criada pelo próprio agente.
4. Existência de uma sensível superioridade do interesse a salvaguardar, relativamente ao interesse sacrificado.
Exemplo:O agente está confrontado com um incêndio e a sua vida está em perigo. Para se salvar do incêndio tem de arrombar a porta da casa do vizinho.
Nessa situação ele está a defender um bem jurídico - a vida – consideravelmente superior à coisa alheia que é propriedade do vizinho em relação à qual comete tipicamente um crime de dano que é justificável pelo exercício do dt° de necessidade.
Requisitos do direito de necessidade
1. A razoabilidade da imposição do sacrifício que resulta do exercício do dt° de necessidade. (porque estamos perante bens jurídicos essenciais, conexos com o princípio da dignidade humana)
2. A necessidade ou adequação do meio utilizado pelo agente que actua em estado de necessidade.
3. o conhecimento da situação de perigo para o interesse juridicamente protegido (elemento subjectivo)
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Razoabilidade da imposição do sacrifício
O princípio justificador do direito de necessidade é o princípio da ponderação dos interesses ou bens jurídicos que se encontram numa situação de conflito
Requisito da adequação
A acção praticada no exercício do direito de necessidade só será lícita se for adequada a afastar o perigo.
Tem de haver uma relação causal entre essa acção e o afastamento do perigo.
Que o agente deve utilizar o meio menos gravoso que tenha ao seu alcance para repelir a situação de perigo.
Elemento subjectivo
Este elemento subjectivo tem um carácter exclusivamente intelectual, não se exige qualquer postura volitiva do agente.
Porque o elemento subjectivo é de carácter estritamente intelectual, na sua ausência devemos aqui aplicar analogicamente o art. 38°/4 e o agente será punido apenas por tentativa.
Exemplo:Se o agente arrombar a porta do vizinho ignorando que existe um incêndio, salvará a sua vida mas deverá ser punível por tentativa de dano e não por crime de dano consumado.
CAUSAS DE EXCLUSÃO SUPRA-LEGAIS
Legítima defesa preventiva
Exemplo:Uma senhora encontra-se retida num quarto, à janela, e sem a menor hipótese de se deslocar porque é paralítica dos membros inferiores .Não tem acesso ao telefone e não pode pedir socorro a ninguém. Ela sabe de ciência certa que um homem que esta na rua a vai matar dentro de meia hora. Ela tem junto de si uma arma e mata-o visando-o na rua.
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Na legítima defesa preventiva exigem-se todos os requisitos e pressupostos da legítima defesa excepto a actualidade da agressão.
Estado de necessidade defensiva
Exemplo:Durante uma das suas crises um sonâmbulo coloca em perigo a vida de alguém, sem que exista uma agressão no sentido requerido pela legítima defesa.
Trata-se de um estado de necessidade que num plano estritamente objectivo, é constituído por algo que é uma agressão.
No estado de necessidade defensiva é de exigir a verificação de todos os pressupostos e requisitos do estado de necessidade justificante (direito de necessidade - art. 34°) com excepção da existência da própria agressão.
Nestas situações , de legítima defesa preventiva e de estado de necessidade defensivo, será lícito ao agente danificar bens jurídicos de valor pelo menos igual àqueles que ele pretende salvaguardar.
Trata-se de criar uma situação intermédia entre a legítima defesa e o estado de necessidade justificante.
Em ambos os casos é de exigir, nos termos gerais, a presença de elementos subjectivos, simultaneamente, de carácter intelectual e volitivo.
Faltando os elementos subjectivos, e porque têm aquele duplo carácter intelectual e volitivo, não haverá lugar à aplicação analógica do art. 38°/4, pelo que o agente do crime deverá ser punível por crime consumado e não apenas por tentativa.
ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE FACTO
DE UMA CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
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Legítima defesa putativaA situação de erro neste caso, é aquela em que existem os elementos subjectivos de uma causa de justificação, mas ... faltam os seus elementos objectivos
Exemplo:B aproxima-se de AA pensa que B o vai agredirA “defende-se” de B
Nesta hipótese não existe o pressuposto objectivo da legítima defesa: a agressão ilícita e actual,
mas existe o elemento subjectivo: o “animus defendendi”
A actua em erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificação (legítima defesa) e actua convencido que esse pressuposto se verifica.
Consentimento do ofendido putativoO agente pensa que a vítima consentiu num crime de ofensas corporais simples.
O agente está em erro sobre os pressupostos de facto desta causa de justificação.
Posição do Código Penal (art. 16°/2)
Artigo 16º - Erro sobre as circunstâncias do facto
1 - O erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, ou sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo.
2 - O preceituado no número anterior abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente.
3 - Fica ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais.
Este artigo é incompatível com a teoria rigorosa da culpa.
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Em situação de erro sobre os pressupostos de facto de causa de justificação, o agente não é punível pelo crime doloso, mas apenas pelo crime negligente (art. 16°/3)
ERRO SOBRE A EXISTËNCIA OU LIMITES DAS
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
Trata- se agora de um erro distinto do erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificação (art.16°/2
Este erro está previsto no art. 17°
Artigo 17º
Erro sobre a ilicitude
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1 - Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável.
2 - Se o erro lhe for censurável, o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada.
Exemplo:Suponhamos que na Suécia existe uma causa de justificação do aborto que se refere às condições sociais em que vive a mulher que o pratica, isto é, o aborto será justificado quando a mulher não tiver condições materiais ou sociais para sustentar ou criar um filho.Ora em Portugal tal situação não é causa de justificação.Suponhamos ainda que uma cidadã sueca vive em Portugal e realiza um aborto por não ter condições para criar o filho. Ao mesmo tempo está convencida que a legislação portuguesa, tal como a sueca, prevê uma causa de justificação.
Esta cidadão sueca estará em erro sobre a existência de uma causa de justificação.
A relevância deste erro deve ser julgado mediante a avaliação do carácter censurável ou não do erro, conforme o regime distinto previsto no art. 17°/1/2.
CULPA
O princípio da culpa é um princípio implícito do sistema jurídico- constitucional, pois deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1° da CRP.
Princípio da culpaO princípio da culpa significa, por um lado, que uma pessoa só pode ser responsabilizada criminalmente se tiver agido com dolo ou negligência; por outro, que a pessoa que praticou um acto ilícito há-de ser imputável, isto é, há-de ter liberdade de entendimento e de decisão para que lhe possa ser atribuída responsabilidade.
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Deste princípio resulta ...
- o afastamento da responsabilidade objectiva em direito penal.
- que não pode haver pena sem culpa
- Que a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. (art. 40°/2)
O princípio da culpa tem uma génese retributiva, baseada nas teorias absolutas
Para estas teorias ...
A essência da pena criminal reside na retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal do crime.
Para estas teorias a essência da pena criminal é ...
- função exclusiva do facto que se cometeu- a justa paga do mal que com o crime se realizou- o justo equivalente do dano do facto - o justo equivalente da culpa do agente
Pune-se porque se pecou; “punitur quia peccatum est ” (já lá dizia o velho Platão)
A pena é vista como um castigo e uma expiação do mal do crime.
Qual o mérito das doutrinas absolutas ?
- O mérito irrecusável de terem erigido o princípio da culpa em princípio absoluto de toda a aplicação da pena.
O direito penal é um direito penal da culpa
CulpaO termo culpa é usado com diferentes sentidos:
a) Como imputação dos factos ao agente, com exclusão da responsabilidade objectiva.
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b) Como limite da pena, significado que se encontra na afirmação que “a pena deve ser proporcional à gravidade do facto e à culpa do agente.
c) Como categoria analítica, a culpa como juízo penal de tipicidade e ilicitude.
Evolução da noção de culpa
Teoria clássica do crime (Beling e Van Lizst)
Para os clássicos, pelo conceito psicológico da culpa, esta era...
- a ligação psicológica entre o agente e o facto, que poderia ser de dolo ou de negligência;
- o conjunto de fenómenos psicológicos que se desenrolavam no interior do agente;
daí que ...
- a imputabilidade, seria pressuposto de culpa.
- o dolo e a negligência, seriam formas de culpa.
- O estado de necessidade, seria causa de exclusão da culpa.
- A consciência da ilicitude, seria um elemento da culpa Teoria neo-clássica do crime (Frank)
A escola Neo-Clássica, através de Frank propôs um conceito normativo da culpa. Para o conceito normativo de culpa, esta era definida externamente através da ideia de censurabilidade.
A culpa é a censurabilidade, da qual fazem parte:
- a constituição psíquica normal do agente
- o dolo ou a negligência
- as circunstâncias em que o agente actuou
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Teoria finalista do crime (Welzel) Welzel elaborou o conceito de acção final, tomando por base uma perspectiva ontológica.
Só a acção humana representa um curso causal evidente, isto é, o homem é o único ser capaz de antecipar mentalmente fins, de escolher os meios de acção necessários para os atingir.
Welzel identificou a finalidade como dolo e integrou-o no tipo de ilícito, separando-o da culpa.
O Dolo e a negligência, constituem o elemento subjectivo do tipo
A consciência da ilicitude é vista como um problema de culpa
Para Welzel no que toca ao erro sobre os pressupostos de facto de causas de justificação, devíamos distinguir duas situações:
- se o erro fosse inevitável, excluiria a culpa
- Se o erro fosse evitável, não excluiria a culpa e o agente seria punido pelo crime doloso de homicídio, embora a pena pudesse ser atenuada.
Esta teoria de Welzel, é chamada a teoria rigorosa da culpaA Teoria rigorosa da culpa de Welzel não mereceu consagração legislativa no nosso Código Penal, como resulta do art. 16°
Culpa em sentido formalAbarca o conjunto de elementos psíquicos do facto e que, num determinado ordenamento jurídico, constituem os pressupostos de imputação subjectiva.
Culpa em sentido materialTem a ver com as condições que importa reunir para fundar a imputação subjectiva com base num determinado comportamento psíquico.
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Culpa pelo factoÉ a culpa que se manifesta estritamente no facto praticado pelo agente
Só o direito penal que acolhe a culpa do facto é compatível com o princípio da necessidade da pena ! !
Objecto do juízo de culpaÉ o facto ilícito, visto na perspectiva da atitude interna do agente
Qual o critério do juízo de culpa ?
- o critério a adoptar deverá colocar-se na resposta à seguinte questão...
- Se uma outra pessoa, colocada no lugar do agente, poderia ter ou não actuado de outro modo?
Trata-se de um critério decisivo ao qual se faz apelo para saber se há exclusão da culpa na situação de excesso de defesa ou se há estado de necessidade desculpante.
Elementos da culpa
a) Imputabilidade
b) Consciência da ilicitude
IMPUTABILIDADE
a) Inimputabilidade em razão da idade (art. 19°)
b) Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 20°)
FALTA DE CONSCIËNCIA DA ILICITUDE
Esta matéria está tratada nos arts. 16°/1 e 17°
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPA
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1. Estado de necessidade desculpante (art. 35°/1) – refere-se exclusivamente à defesa do conjunto limitado de bens jurídicos mencionados na norma :
- a vida- a integridade física- a honra- a liberdade
2. Excesso de legítima defesa (art. 33°)
3. Obediência indevida desculpante
4. conflito de deveres (art. 36°)
A COMPARTICIPAÇÃO
ComparticipaçãoConsiste no envolvimento de vários agentes na prática do facto jurídico ilícito-criminal
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comparticipantes
Autores
Participantes
Autor materialAutor mediatoCo-autores
Instigador
cúmpliceMaterialmoral
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AUTORIA
Autor (teoria do domínio do facto – Klaus Roxin, Welzer )
Aquele que tem o domínio do facto. Quem tem o poder de conduzir o processo até ao fim e de o fazer parar a qualquer momento. Quem tem em seu poder o sucesso da acção ilícita.
O autor tem o domínio do processo causal, quer positivo, porque é dele que depende a prática de actos de execução, quer negativo, porque pode fazer parar a execução do crime.
Autor material ou imediato (art. 26°, 1ª parte)Aquele que pratica actos de execução do crime por si mesmo. Tem o domínio positivo do facto, tem o domínio da acção.
Autor mediato (art. 26°, 2ª parte)Aquele que pratica o crime através de outrem, Aquele que determina directamente a realização de um crime utilizando, ou fazendo actuar, outro por si. Têm o domínio do facto, pois têm o domínio da vontade do autor material, aquele que vai executar o crime.
A determinação pode ser por conselho, ameaça, violência, ordem pedido etc.
A responsabilidade do autor mediato não é afastada pelo facto do executante ser inimputável.
Situações em que há autoria mediata
1. Sempre que é o autor mediato que tem o domínio da acção
2. Quando o autor imediato actua sem dolo
3. Quando o autor imediato é mero instrumento do crime.
Situações típicas de domínio da vontade (K. Roxin)
4. Indução em erro relevante (arts. 16°/1, 16°/2 e 17°)
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5. Domínio de vontades débeis (art. 19°)
6. domínio de um aparelho organizado de poder a alto nível
7. coacção psicológica irresistível (art.35°)
Coautor (art.26°, 3ª parte)É co-autor aquele que conheceu da actividade dos outros e colaborou conscientemente nela, executando parcialmente o crime e por isso é responsável por toda a actividade.
Na co-autoria, basta provar a adesão de vontades de cada um à execução do crime.
Co-autores são os agentes do crime que têm o domínio do facto e cuja actuação pode, a todo o momento, evitar que o facto seja praticado.
Para haver co-autoria exige-se que haja...
1. uma decisão conjunta
ou no mínimo ...
2. uma acção concertada
PARTICIPAÇÃO
ComparticipaçãoConsiste no envolvimento de vários agentes na prática do facto jurídico ilícito-criminal.
a expressão comparticipantes abrange os participantes , ou seja, os instigadores e cúmplices.
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InstigaçãoO instigador cria dolosamente no autor uma vontade “ex novo”, convence outra pessoa a praticar o crime.
CumplicidadeÉ uma forma de participação criminosa que consiste em prestar auxílio ao autor do crime; a participação do cúmplice não é determinante para gerar a resolução criminosa.
Cumplicidade materialÉ a prestação de uma ajuda material para a execução do crime; o cúmplice material ajuda materialmente na prática do facto típico e ilícito, fornecendo os meios para a execução do crime.
Cumplicidade moralÉ o auxílio moral à prática por outrém de um facto doloso (art. 27°/1). Trata-se de um conselho, um acto não determinante da prática do facto criminoso (se for determinante é autoria).
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Não estejam tão tristes, porque p’ró ano há mais ! ... e com mais sangue . Ciao ! Boas férias !
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Tonybrussel
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