DIREITO E AFETIVIDADE

ROMUALDO BAPTISTA DOS SANTOS

DIREITO E AFETIVIDADE

ESTUDO SOBRE AS INFLUÊNCIAS DOS ASPECTOS AFETIVOS NAS RELAÇÕES JURÍDICAS

DISSERTAÇÃO DE MESTRADO

PROFESSORA ORIENTADORA

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA

FACULDADE DE DIREITO DA USP SÃO PAULO

2009

RESUMO

A Modernidade teve como características a busca pelas certezas nos campos

filosófico e científico, o progresso da ciência e da tecnologia, bem como o domínio da

natureza pelo homem, tudo sob o fundamento de que a Razão seria capaz de encontrar

todas as respostas e de atender a todas as necessidades dos seres humanos. Assim também

o Direito, enquanto campo do conhecimento e como ferramenta destinada a resolver os

conflitos de interesses, procurou se acercar de certezas, desenvolvendo mecanismos

seguros e institutos determinados, aos quais os fatos da realidade deveriam se amoldar.

O tempo em que vivemos, porém, é marcado por incertezas em todos os sentidos, já

que a Razão deu mostras de sua insuficiência para resolver todos os problemas da

humanidade. Ademais, é flagrante a realidade de que o ser humano não é apenas racional,

mas também é afetivo, religioso, intuitivo; enfim, o ser humano é complexo. As relações

jurídicas, que, sob o paradigma moderno, se orientavam exclusivamente pela razão, logo se

mostraram impregnadas por outros elementos não racionais, a demandar respostas da ciência

jurídica. A afetividade é um dos aspectos da humanidade, é um dos fatores que compõem a

personalidade e é um fator determinante para o desenvolvimento integral do ser humano.

Então, a afetividade é, a um só tempo, um elemento constitutivo do ser humano e um

fator presente em toda e qualquer conduta humana; é um valor jurídico a reclamar proteção e

é também um aspecto inerente a toda conduta jurídica. A afetividade encontra-se presente em

todas as relações jurídicas, mas impregna especialmente as relações de Direito de Família,

das quais é marco característico. É fator indissociável do ser humano do mesmo modo que a

racionalidade, posto que não se pode pensar o ser humano destituído de sua racionalidade,

assim como não se pode compreendê-lo ausente da afetividade.

Esse reconhecimento é orientado pela virada paradigmática da Modernidade para a

Pós-Modernidade, pois reconhecer que o ser humano é racional, afetivo, religioso, intuitivo

etc. é reconhecer a sua complexidade; é olhar para o ser humano em sua integralidade. Por

isso, pode-se dizer que o estudo da afetividade e de suas implicações na ciência jurídica

representa um alargamento das fronteiras do nosso conhecimento, em busca da

compreensão dos seres humanos em sua complexidade.

Palavras-chave: afetividade; pós-modernidade; virada paradigmática; complexidade;

interdisciplinaridade.

ABSTRACT

Modernity was characterized by the search of certainties in the philosophical and

scientific fields, by the progress of science and technology, as well as the domination of nature

by men. This was based on the grounds that Reason would be able to find all the answers to

fulfill every human need. In the same path, Law, as a field of knowledge and a tool to solve

interest conflicts, tried to surround itself with certainties, developing mechanisms of safety and

particular rules according to which the facts of reality should conform.

Nevertheless, the time we live in is marked in every way with uncertainties, since

Reason has shown its insufficiency to solve all humanity’s problems. Furthermore, it is a

flagrant reality that the human being is not only rational, but also affective, religious and

intuitive – all in all the human being is complex. Juridical relations oriented exclusively by

Reason in the modern paradigm, soon showed to be impregnated with other non-rational

elements that demanded answers from the juridical science. Affection is one of the aspects

of humanity, one of the elements that integrate the personality and it is a determinant factor

for its integral development.

Thus, affection is a constitutive element of the human being as well as a present

factor in all and every human conduct. It is a juridical value that claims protection and is

inherent in every juridical relation. Affection integrates a juridical conduct, but it

impregnates especially Family Law relations, being its outstanding characteristic.

Affection cannot be dissociated from the human being, as well as rationality, since one

cannot think the human being deprived of its rationality, as well as one cannot understand

him without affectivity.

This acknowledgment is oriented by the paradigmatic turning of Modernity to Post-

Modernity, since recognizing that the human being is rational, affective, religious,

intuitive, etc., is the same as to recognize its complexity; it is to look at the human being in

its integrality. That is why one can say that the study of affectivity and its implications in

the juridical science represents the broadening of frontiers of our knowledge, in search of

the understanding of human beings in its complexity.

Keywords: affectivity; post-modernity; paradigmatic turning; complexity;

interdisciplinarity.

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INTRODUÇÃO DIREITO E AFETIVIDADE: ESTUDO SOBRE AS INFLUÊNCIAS

DOS ASPECTOS AFETIVOS NAS RELAÇÕES JURÍDICAS

É fácil perceber que, de modo geral, os vínculos jurídicos são marcados por algum

elemento afetivo que os torna especiais. Conquanto esse elemento possa se fazer presente

em outras modalidades de relação jurídica, é nas relações familiares que ele se faz

essencial. Hodiernamente, a doutrina e a jurisprudência têm prestado especial atenção a

esse fato, a ponto de se afirmar, por exemplo, que a paternidade se caracteriza antes pelo

elemento afetivo do que pelo fator biológico. Além disso, o afeto tem se colocado como

uma necessidade do ser humano a ser atendida especialmente no âmbito dos núcleos

familiares, podendo ser exigida reparação judicial em caso de negativa.

A partir disso, ocorre a necessidade de abordar o tema afetividade, fixar o seu

conceito e suas peculiaridades, investigar as suas implicações no mundo jurídico e a

possibilidade de sua determinação como obrigação jurídica. De fato, a partir de um

conceito de afetividade, pode-se elaborar uma série de desenvolvimentos, mediante

aproximação com outros conceitos correlatos, com vista ao enfrentamento das inúmeras

questões que se apresentam à ciência jurídica. Enfim, a fixação do conceito e das

características da afetividade, a determinação das implicações para o mundo jurídico e da

possibilidade de ser exigida como obrigação jurídica certamente servirão para uma melhor

compreensão da matéria por parte de todos aqueles que laboram no Direito.

Este trabalho é dividido em três partes, num total de sete capítulos. Na primeira

parte, constituída pelos Capítulos 1 e 2, procuramos estabelecer um conceito de

afetividade; na segunda, que corresponde aos Capítulos 3, 4 e 5, procuramos entender

como a afetividade se liga ao Direito; na última parte, envolvendo os Capítulos 6 e 7,

tratamos da aplicabilidade dos conceitos e teorias aos aspectos práticos da atividade

jurídica.

Nossa proposta central é conhecer a afetividade e sua influência sobre as relações

jurídicas, o que nos leva preliminarmente ao problema do conhecimento. Por isso, no

Capítulo 1 deste estudo, nos ocupamos da teoria do conhecimento e do seu estágio atual,

levando em consideração a virada paradigmática da Modernidade para a Pós-Modernidade.

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Em suma, procuramos entender o modo pelo qual se podem conhecer os objetos na

contemporaneidade e, por conseguinte, como devemos conhecer a afetividade. No Capítulo

2, procuramos realizar um esforço interdisciplinar em busca do conceito da afetividade

fornecido pela Psicologia e pela Psicanálise, encerrando a primeira parte.

Na segunda parte (Capítulos 3 e 4), que pode ser considerada o núcleo deste trabalho,

buscamos fazer a ligação da afetividade com o Direito, situando-a como fundamento da

atividade jurídica e como valor jurídico, bem como indagando sobre a possibilidade de sua

constituição como obrigação jurídica.

Na última parte (Capítulos 5 e 6), tentamos dar sentido aos conceitos, teorias e

conclusões elaborados, evidenciando os modos pelos quais a afetividade se manifesta no

mundo jurídico e determina a realização do Direito.

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CONCLUSÕES

É fato que a afetividade revela-se importante nas relações jurídicas de Direito Penal,

de Direito Civil e de Direito de Família, mas é neste último que se coloca como elemento

essencial, visto que a família só se constitui a partir de vínculos afetivos, ou seja, não se

pode falar na constituição da família sem vínculos afetivos. E são exatamente esses

vínculos entre marido e mulher, entre pais e filhos e entre os parentes de modo geral, que

avocam as relações jurídicas para o ramo do Direito de Família. No entanto, a afetividade

tem sido compreendida, cada vez mais, como uma necessidade para o adequado

desenvolvimento da pessoa, a ser atendida no contexto familiar, razão pela qual muito se

tem discutido recentemente acerca da possibilidade de se impor juridicamente o dever de

prestar afeto.

Convém lembrar, neste passo, que a emancipação feminina desencadeou uma série

de transformações no meio social e, em especial, nas relações de família, com repercussão

na ordem jurídica. Uma das consequências da emancipação feminina foi a visibilidade

para o Direito, com o que a mulher, à medida que passou a fazer parte do poder, procurou

inserir na apreciação jurídica valores que antes eram inteiramente desconhecidos. Assim, o

afeto, que antes fazia parte apenas da linguagem feminina, desponta no meio jurídico como

uma necessidade a ser atendida no âmbito das relações familiares, especialmente nos casos

de famílias desfeitas.

Todas essas transformações ocorridas na sociedade e no Direito reclamam a atenção

daqueles que se ocupam da ciência jurídica, o que inclui o problema da afetividade que,

conforme se disse, é corolário a todas as relações familiares.

Mas não é só, pois a afetividade se apresenta como fator inerente ao ser humano e,

por isso, é ínsita em toda ação, seja no relacionamento entre as pessoas, seja no processo

de conhecimento do real. Sempre que se diz que o ser humano é um animal racional, deve-

se acrescentar que é também afetivo, posto que assim como a racionalidade é indissociável

do homem, também a afetividade lhe é inerente.

A decisão de estudar esse tema nos conduz, inicialmente, à busca do seu conceito e

de suas características, o que, no entanto, deve ser buscado fora dos limites da ciência

jurídica. Na Psicologia Comportamental, encontramos um conceito de afetividade, em

236

Badrig Melekian e Pierre Debray-Ritzen, a partir da definição encontrada no Dictionaire

de la Psychologie Larrouse. Além disso, a busca por um conceito de afetividade nos leva

necessariamente ao estudo da teoria psicanalítica de Sigmond Freud e da psicologia do

desenvolvimento de Jean Piaget, o qual nos revela a importância da afetividade como fator

determinante para a constituição da personalidade.

Esses estudos nos aproximam da Psicopedagogia, da Antropologia e da Sociologia,

pois nos fazem perceber a estreita relação entre afetividade e inteligência, isto é, a

importância da afetividade para o processo de conhecimento do real; nos fazem

compreender que razão e emoção são igualmente inerentes ao ser humano e, por fim, nos

ensinam que a afetividade é determinante para o desenvolvimento da personalidade, por

meio da qual o ser humano se relaciona com os outros seres humanos e com o ambiente

que o cerca.

A compreensão de que a afetividade é tão indissociável do ser humano quanto a

racionalidade harmoniza-se com o pensamento da complexidade, segundo o qual o ser

humano deve ser considerado com todos os seus atributos: racionalidade, afetividade,

espiritualidade, transcendentalidade, sociabilidade etc. e não apenas como animal racional.

Compreender o ser humano em toda a sua complexidade, enquanto ser constituído de

razão e de emoção, significa superação do paradigma da modernidade, que se fundava na

disjunção cartesiana entre sujeito e objeto, este dotado de uma essência e aquele de uma

inteligência; significa repensar toda a teoria do conhecimento, visto que não é mais

possível afirmar que o homem apreende a essência realidade apenas com a sua inteligência,

mas sim que no processo de conhecimento há um entrelaçamento, em que o sujeito

comparece integralmente, com sua complexidade e se envolve com a realidade

cognoscível, considerada também em suas inúmeras possibilidades; significa dizer que

toda ação humana tem por fundamento não somente a razão, mas também a afetividade,

isto é, que a afetividade está na base da conduta humana. Assim, se considerarmos que o

Direito se ocupa exatamente de regular a conduta humana, a afetividade está na base do

Direito.

Os textos consultados, relacionados à Psicologia, à Psicanálise, à Pedagogia e à

Antropologia, nos dão conta de que essas disciplinas já avançaram muito nesse modo de

pensar, enquanto o Direito ainda se vê às voltas com as exigências do racionalismo

moderno. A ideia de que “o homem é um animal racional” ainda prevalece no mundo

jurídico, em especial quando se exige que o juiz seja imparcial, despindo-se de toda a

subjetividade para aplicar a lei aos casos concretos; ou quando se exige o cumprimento

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incondicional dos contratos, com olvide das circunstâncias que envolvem o negócio

jurídico nele tratado.

A afetividade está relacionada a essas questões, pois, ao se exigir que o juiz

simplesmente execute um silogismo (premissa maior, premissa menor e síntese), o que se

está a exigir verdadeiramente é que ele seja puramente racional, não se deixando levar

pelos sentimentos e pelas emoções; que se despoje de uma parte considerável de sua

personalidade, isto é, que deixe de ser ele mesmo em sua inteireza. Do mesmo modo, ao

interpretar um contrato, se não tivermos presentes as condições subjetivas que envolvem o

negócio, estaremos deixando de fora dessa interpretação a sua parte mais importante, qual

seja a sua repercussão sobre o ser humano.

Portanto, o reconhecimento, proporcionado pelas ciências psicológicas, de que a

afetividade é constitutiva da personalidade; a contribuição, dada pela Psicopedagogia, de

que a afetividade e a inteligência participam necessariamente do processo cognitivo; o

reconhecimento, dado pela Antropologia, de que a razão e a afetividade são conjuntamente

determinantes da conduta humana, são exigências que precisam ser levadas em conta pela

ciência jurídica nesta sua fase de reelaboração e de reconstrução.

Todavia, o reconhecimento de que a afetividade é indissociável da personalidade,

não quer dizer que o ser humano deixou de ser racional e passou a ser puramente afetivo.

Ao contrário, significa que a racionalidade deve ser enriquecida para considerar que o

homem é complexo, assim como também é complexa a realidade que o cerca. Ao

procurar compreender a realidade, o ser humano age com uma nova forma de razão, que

pressupõe uma personalidade constituída de corpo e mente, de razão e emoção, de

inteligência e afetividade. Entretanto, o ser humano percebe e compreende que a

realidade se compõe de objetos relacionados entre si e, quando essa realidade, a ser

compreendida, é o próprio ser humano, também se constitui de corpo e alma, razão e

emoção, inteligência e afetividade etc.

Sem desconhecer a importância do paradigma moderno para o progresso da

Humanidade, é necessário avançar em direção ao paradigma da complexidade, que

concebe o ser humano em toda a sua circunstância, envolvido pela realidade que procura

conhecer; que concebe a realidade em todas as suas possibilidades, a exemplo da parábola

do bosque de José Ortega y Gasset.

Nesse sentido, é possível falar em uma nova racionalidade, ou neorracionalidade, que

não mais se restringe a destacar um objeto e expurgá-lo de todas as suas possibilidades

para tentar conhecer a sua essência, nem se resume a conceber um sujeito ideal, abstrato,

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isento de todas as circunstâncias que possam envolver o ser humano, o qual então se ache

em condições de conhecer aquele objeto. A nova racionalidade se propõe a considerar o

sujeito cognoscente como pessoa concreta, inserida num meio ambiente comum e que

procura conhecer esse ambiente em todas as suas possibilidades.

A nova racionalidade deve considerar que o ser humano é animal, racional, afetivo,

espiritual, social, visto que em nenhuma hipótese pode ser dissociado dessas

características. Todavia, o conhecimento de um objeto implica conhecê-lo em sua

complexidade, em suas ligações com os demais objetos que compõem o real. E,

principalmente, a nova racionalidade deve levar em consideração que o ser humano, ao

tentar conhecer o real, também se acha inserido no real.

No caso do Direito, lidamos com uma parte da Ética, isto é, com “os

comportamentos possíveis do ser humano diante dos outros seres humanos”, de modo que

a afetividade é ínsita àqueles que se propõem a conhecer a realidade jurídica e também

àqueles que se acham envolvidos nas relações jurídicas. O ser humano que estuda e

conhece o Direito é um ser humano complexo e a realidade que se procura conhecer é

ainda mais complexa.

Isso quer dizer que o legislador, ao elaborar as normas jurídicas, age como ser

humano racional e afetivo que é; o juiz, ao aplicar a lei aos casos concretos, não mais

executa um silogismo puramente racional, mas atua com toda a sua personalidade, com os

seus sentimentos, as suas preferências políticas e religiosas, os seus gostos pessoais; e as

relações jurídicas devem ser analisadas, antes de tudo, como relações entre pessoas, as

quais eventualmente podem ser comerciantes, empregados, pais de família, mães etc.,

circunstâncias essas que podem ser determinantes e que devem ser levadas em

consideração pelo legislador ao elaborar a norma jurídica e pelo juiz quando da solução

dos litígios.

Podemos dizer que a afetividade é indissociável do ser humano; a afetividade e a

razão são determinantes da conduta; a afetividade é característica das relações jurídicas,

especialmente das relações de Direito de Família; a afetividade é também um valor

jurídico, visto que é necessária ao desenvolvimento adequado da personalidade da criança

e à estabilidade do adulto.

Essas afirmações estão em linha com a derrocada do paradigma moderno, que era

pautado na disjunção entre sujeito e objeto, na racionalidade pura, ou seja, no

racionalismo. E se afinam com o movimento denominado pós-moderno, que procura

compreender o ser humano em sua complexidade, da qual faz parte indissociável o fator

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afetivo, assim como reconhece a complexidade do real, no qual também se inclui o ser

humano.

A rigor, as afirmações acima formuladas representam uma mudança de perspectiva e,

por isso, um enorme desafio para a ciência jurídica que agora terá que lidar com a

realidade jurídica à luz dessas asserções. Até onde se sabe, a questão da afetividade vem

sendo tratada mais em seu aspecto adjetivo do que no aspecto substantivo; ou seja, tem se

destacado as qualidades da afetividade e sua importância para as relações jurídicas, sem se

indagar da sua essencialidade. No entanto, podemos pensar que a partir de um conceito

mais ou menos seguro de afetividade, a ser buscado, num esforço interdisciplinar, no

âmbito da Psicologia e da Psicanálise, é possível enfrentar as questões que o Direito se

propõe.

O presente trabalho tem exatamente esse objetivo: colocar a afetividade no lugar que

lhe cabe, isto é, no âmago da personalidade humana; na base da conduta; como traço

característico das relações de Direito de Família e como valor jurídico passível de

proteção.

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