DIREITO DE FAMÍLIA Profª. Maria Luiza Póvoa Cruz DIREITO ... · REGIME DE BENS NO CASAMENTO Ao...
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DIREITO DE FAMÍLIA
Profª. Maria Luiza Póvoa Cruz
DIREITO DE FAMÍLIA
O Direito de Família é o conjunto de regras aplicáveis às relações entre
pessoas ligadas pelo casamento, união estável ou parentesco. São princípios
que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele
resultam, a união estável, as relações pessoais e econômicas da sociedade
conjugal, a dissolução desta, a relação entre pais e filhos, o vínculo do
parentesco e os institutos protetivos da tutela e curatela.
A Constituição Federal, arts. 226 a 230, delineia programa de proteção à
família, ao casamento, á união estável, á filiação, a criança, adolescente e
idoso. Justifica-se a ingerência estatal para melhor prover a unidade
familial, sem que reste descaracterizada a índole natural que a conota.
Inegavelmente o modelo eleito de família é aquela formada por homem e
mulher unidos pelos sagrados laços do matrimônio. Talvez daí a razão de
não tratar o novo Código Civil das “famílias monoparentais”, já previstas
constitucionalmente (art. 226, § 4º) e de separar dos Títulos I e II, que
tratam de direitos pessoais e patrimonias da família, a entidade familiar
formada com a convivência duradoura e pública entre homens e mulheres,
a união estável, também prevista constitucionalmente (art. 226, § 3º).
A omissão da família monoparental, e a reafirmação do vínculo biológico a
definir relações de parentesco também evidenciam que a Lei 10.406/02
ainda não trata da família brasileira como a conhecemos hoje;
principalmente se levarmos em consideração a tendência mundial da
vinculação pela socioafetividade.
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EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO - REGIME DE BENS
Disposição dos bens: como regra geral depende de outorga uxória ou
marital. A falta de autorização de um dos cônjuges pode ser suprida
judicialmente – art. 1.648 CC.
Exceção quanto ao regime da separação absoluta de bens – art. 1.647, I, CC.
Deveres recíprocos de sustento dos filhos e eqüitativos relativamente à
prestação de alimentos – art. 226, § 5º, da CF/88 e 1.703 do CC 2002.
Não prevalência dos bens reservados à mulher estipulados no art. 246 do
CC 1916 após a CF/88 - ressalvado atualmente a ambos os cônjuges a
administração e disposição relativas à profissão, mesmo assim sob
resguardo de outorga nos imóveis – art. 1.642, I, CC.
PACTO ANTENUPCIAL
É um contrato solene e condicional, por meio do qual os nubentes, dispõem
sobre o regime de bens que vigorará entre ambos após o casamento.
O pacto antenupcial deve ser registrado em livro especial, no Registro de
Imóveis do domicílio dos cônjuges, para efeito de publicidade.
Também deverá ser arquivado e averbado, no Registro Público de
Empresas Mercantis, artigo 979, Código Civil.
Podem os nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular o regime que
lhes aprouver, embora existam casos em que a lei impõe o regime
obrigatório da separação de bens.
Art. 1.640, Código Civil, autoriza os cônjuges estipularem por escritura
pública, através do pacto antenupcial, qualquer dos regimes de bens.
Não havendo convenção, ou sendo ela ineficaz, vigorará, o regime da
comunhão parcial de bens.
Art. 1.655, considera nula cláusula ou convenção que possa prejudicar os
direitos conjugais ou paternos.
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REGIME DE BENS NO CASAMENTO
Ao constituir uma família, seja pelo casamento, seja pela união estável,
homem e mulher assumem um novo papel no contexto social. Os efeitos
jurídicos do ente familiar vão muito além dos interesses individuais.
Demais disso, o regime de bens no casamento traz conseqüências no plano
sucessório, dando ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrer na
herança com os descendentes do falecido, se o regime não era o da
comunhão universal, o da separação obrigatória, ou se no regime da
comunhão parcial o autor da herança não houver deixado bens particulares
(art. 1.829).
Substanciais mudanças se observam na regulamentação trazida pelo NCC,
conforme se verifica de seus arts. 1.639 a 1.688.
Permanecem os três (03) regimes tradicionais:
- Comunhão universal, em que se comunicam todos os bens havidos antes
ou depois do casamento;
- Comunhão parcial, em que se comunicam os bens adquiridos
onerosamente durante o casamento, e:
- Separação de bens, convencional ou obrigatória em que os cônjuges
permanecem com a propriedade exclusiva dos bens adquiridos a qualquer
tempo.
Ao lado desses, surje o regime de participação final nos aqüestos. Trata-se
de uma forma híbrida de separação de bens, durante o casamento, e de
comunhão parcial, ao dissolver-se a sociedade conjugal.
O regime legal, ou usual, na falta de convenção em Cartório, e, quando não
haja motivo para o regime da separação obrigatória, continua sendo o da
comunhão parcial de bens. A opção por outro regime se faz antes do
casamento por escritura pública de pacto antenupcial.
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A alienação dos bens por um dos cônjuges demanda consentimento do
outro, ou suprimento judicial de outorga. Abre-se exceção para o regime
da separação absoluta. (arts. 1.647 e 1.687), e assim no regime da
participação final nos aqüestos, se houver previsão contratual (art. 1.656).
Na união estável o regramento é mais sucinto, com previsão de que os
companheiros sujeitam-se ao regime da comunhão parcial de bens, no que
couber salvo se preferirem outra forma de regulamentação de seu
patrimônio, mediante contrato escrito (art. 1.725).
DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL Artigos 1.658 a 1.666 do
Código Civil
É o regime que prevalece, se os cônjuges não fizeram pacto antenupcial, ou
o fizeram, mas for nulo ou ineficaz.
São incomunicáveis os bens particulares que cada cônjuge possuía por
ocasião do casamento, como também as doações e sucessão hereditária;
como também os sub-rogados em seu lugar, ou seja adquiridos com o
produto da alienação dos recebidos a título gratuito.
É o regime oficial. Forma-se três massas: os bens do marido, os bens da
mulher e os bens comuns (aqüestos).
Com as núpcias, comunicam-se as massas dos bens comuns, delas ficando
excluídos, os bens ressalvados pelos artigos 1.659 e 1.661.
DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
Artigos 1.667 a 1.671 do Código Civil
É o regime que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges,
ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas
posteriores ao casamento. Por tratar-se de regime convencional, deve ser
estipulado em pacto antenupcial.
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Bens Excluídos
Artigo 1.668 do Código Civil:
a) Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os
sub-rogados em seu lugar;
b) Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário
(fideicomisso é espécie de substituição testamentária. Pela vontade do
testador, os bens permanecem durante certo tempo, em poder do
fiduciário, passando depois ao fideicomissário);
c) As dividas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com
seus aprestos, ou reverterem em proveito comum.
d) Das doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a
cláusula de incomunicabilidade;
e) Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
f) Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge.
Embora os bens sejam incomunicáveis, os seus rendimentos, frutos,
comunicam-se, durante o casamento, artigo 1.669 do Código Civil.
O privilégio que as mulheres tinham, “bens reservados”, adquiridos com os
seus próprios recursos financeiros (art. 263, XII do Código Civil de 1.916),
foi tacitamente revogado pelo artigo 226, § 5º da Constituição Federal.
DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS
Artigos 1.672 a 1.686 do Código Civil
Cada cônjuge possui patrimônio próprio e à época da dissolução da
sociedade conjugal, direito à metade dos bens, adquiridos pelo casal, à
titulo oneroso.
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Toma espaço do regime dotal. Trata-se de um regime misto, pois no curso
do casamento aplicam-se, em síntese, as regras da separação, artigos 1.672
a 1.686.
DO REGIME DA SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS
Artigos 1.687 a 1.688 do Código Civil
Neste regime, cada cônjuge conserva a plena propriedade e a integral
administração de seus próprios bens, podendo aliená-los e gravá-los
livremente. Envolve todos os bens presentes e futuros e rendimentos.
DO REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
Artigo 1.641 do Código Civil
É o regime imposto por lei. Em alguns casos é aplicado por inobservância
das causas suspensivas da celebração do casamento (art. 1.523 do C.C.), em
outros, protegendo os menores de 16 anos e os maiores de 60 anos
(restrição de caráter protetivo, nesta última hipótese).
POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS
A modificação do regime de bens já fora prevista no anteprojeto do Código
Civil de Orlando Gomes.
O NCC permite a alteração do regime de bens no curso do casamento,
desde que autorizado judicialmente em pedido motivado de ambos os
cônjuges, comprovando-se as razões invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.
O NCC faculta a alteração, sem distinguir se atinge os casamentos
celebrados antes ou depois de sua vigência.
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A sentença que autoriza a mudança do regime de bens vale como
instrumento hábil à revogação do pacto antenupcial, passando a produzir
efeitos a partir de seu trânsito em julgado.
Desnecessária a lavratura de novo pacto: mais que a solenidade da
escritura, vale a decisão judicial. O mandado servirá para registro e
averbação no Registro de Imóveis (art. 167, I, item 12, II, 1, da Lei nº
6.015/73), para publicidade da sentença. Também deve-se proceder a
averbação no Registro Civil, junto à certidão do casamento.
O artigo 2.039 do Código Civil, disposição de direito intertemporal parece
conflitar com o artigo 1.639, § 2º.
A recusa de aplicação da norma do artigo 1.639, § 2º do Código Civil aos
casamentos celebrados na vigência do Código velho, quando presentes os
requisitos legais que informam a justa pretensão, seria, portanto, afrontosa
ao princípio da isonomia no tratamento jurídico dispensável a pessoas que
se encontrem em igual situação de casadas.
Deve-se, por isso, conceder plena eficácia à lei nova, quanto à modificação
do regime de bens, até porque a negação seria fruto de um formalismo
inútil, além de prejudicial às partes e à própria instituição familiar, levando
a recursos para burlar a lei, pois os cônjuges poderiam se divorciar e, em
ato seguinte, contrair novo casamento no regime que escolherem e, ainda,
tendo a possibilidade de alterar esse novo regime, pois agora recasados sob
a égide do Novo Código Civil.
Torna-se impositivo interpretar a referida norma legal dentro do princípio
igualitário, sem diferenciação de casamentos por sua data e tendo em vista
a ampla possibilidade de mudança do regime de bens na entidade familiar
formada pela união estável.
SEPARAÇÃO DE CORPOS
A separação de corpos é medida preliminar da ação que tem por fim a
dissolução da sociedade conjugal ou união estável, é uma providência que a
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razão aconselha, pelo inconveniente e até perigo dos cônjuges ou
companheiros continuarem sob o mesmo teto.
Para a concessão da medida, basta apenas que positive a existência de um
conflito grave entre o casal.
Concessão de liminar, “inaudita altera pars”, arts. 797, CPC.
Efeitos da concessão da cautelar:
- Cessação do dever de coabitação;
- Ausência da presunção de legitimidade do filho nascido no período em
que os cônjuges estiverem legalmente separados;
- Marca o termo inicial para o divórcio;
- Incomunicabilidade dos bens adquiridos durante o período da separação.
A medida cautelar poderá ser proposta por ambos os cônjuges, a par de
legalizar a separação de fato.
A separação de corpos é medida de natureza cautelar, cabível apenas com
caráter preparatório ou incidental.
DA UNIÃO ESTÁVEL
Arts. 1723 a 1727
A redemocratização do país produziu um documento-base que é a Carta
Política de 1988, que imprimiu uma nova ordem jurídica.
A evolução da jurisprudência revelou-se importante. Foram encontradas
formas tendentes a reparar a injustiça, que se apresentara, quando a
concubina era surpreendida pela morte do concubino ou pelo fim da união.
O Novo Código Civil, tratou em cinco (05) artigos os princípios básicos das
Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, cuidando dos aspectos pessoais e
patrimoniais, deixando para o direito das sucessões o efeito patrimonial
sucessório (CC. Artigo 1.790).
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Relação de parentesco por afinidade, estende aos companheiros e
familiares – artigo 1.595, Código Civil.
Alimentos – artigo 1.694, contempla também os companheiros.
O art. 1.724, Código Civil, estabelece as relações pessoais entre os
companheiros. Não tratou do dever de “fidelidade”, posto que não existe
adultério entre companheiros; todavia devem ser leais.
Como um fato social, a união estável é tão exposta ao público como o
casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que
vivem, nos meios sociais, como se casados fossem.
O Novo Código Civil não marca prazo para início da eficácia da união
estável, dizendo que essa união existe quando duradoura.
A união estável nasce com o afeto entre os companheiros, sem prazo para
existir ou para terminar.
Em cada caso concreto, deverá o Juiz perceber se houve, ou não, duração
suficiente para a existência da união estável.
A convivência tem de ser duradoura e contínua, vale dizer, não pode ser
circunstancial, breve ou momentânea.
O Código Civil permite a união estável entre pessoas solteiras, viúvas,
divorciadas, separadas judicialmente ou separadas de fato. A grande
novidade em relação à Lei nº 8.991/94 é a possibilidade de pessoas
separadas de fato constituírem união estável válida.
Não reconhece a Lei Civil, a união estável contraída com algum dos
impedimentos dirimentes públicos, especificamente, incesto, bigamia,
homicídio. Estes casos se denominam concubinato, não recebendo
proteção legal, a não ser quanto à pessoa de eventuais filhos
conseqüentemente, no caso de extensão do concubinato, aplicam-se as
normas da sociedade de fato.
Admite-se contrato escrito, ainda que por instrumento particular,
regulando essas relações patrimoniais.
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Não estendeu o novel legislador à união estável as causas suspensivas (art.
1.523, C. Civil).
Importante observar:
Quem está separado de fato ou judicialmente de seu cônjuge, é certo que
continua casado (a separação é uma modificação do estado de casado, para
um novo estado civil), mas sem qualquer compromisso de vida pessoal com
esse mesmo cônjuge, podendo desse modo viver em união estável. Não há
nesta hipótese quebra do dever de fidelidade, para falar em adultério.
Quando houver sociedade de fato, paralela ao casamento ou união estável,
deve ser aplicada as regras do Direito Obrigacional, Súmula 380 do S.T.F.,
para que não haja enriquecimento ilícito.
CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO
Artigo 1.726
Pelo novo Código Civil, esse requerimento será feito pelos companheiros,
perante o juiz, que decidirá sobre a conversão, examinando as
circunstâncias do caso concreto. Se houver deferimento judicial, será feito o
conseqüente assento no Registro Civil.
Nessa situação, a determinação da lavratura desse assentamento estará a
dispensar o processo de habilitação para o casamento. Isto, sem muita
facilitação, porque a matéria estará sob os cuidados do Poder Judiciário,
que tomará todas as cautelas para evitar eventuais simulações.
Os incômodos são tamanhos, seja com a tramitação do processo de
habilitação, seja com o aguardo da decisão judicial, mais fácil seria aos
companheiros submeter-se ao processo de habilitação, mas para casar-se
ocorre esse requerimento, o mesmo deverá ser feito no processo de
habilitação para o casamento, porque a união estável não possui regras
procedimentais para sua constituição. Caso contrário, restaria frustrada a
figura do casamento civil, com todos os seus rigores.
Atende a exigência constitucional, contida no art. 226, § 3º. Determina que
as partes requeiram ao juiz de direito e não mais ao Oficial do Registro
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Civil, art. 1.726 do Código Civil. O mais viável, que os companheiros se
casem diretamente.
A conversão automática é impossível. Ninguém pode ser obrigado a casar-
se, mormente por determinação legal ou judicial.
DOS ALIMENTOS
Arts. 1.694 a 1.710
A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
A doutrina mais recente não tem encontrado dificuldade em identificar na
obrigação de alimentos uma forma com que manifesta um dos essenciais
direitos da personalidade, que é o direito à vida, especialmente protegido
pelo Estado.
A obrigação alimentícia não se funda exclusivamente sobre um interesse
egoístico-patrimonial próprio do alimentando, mas sobre um interesse de
natureza superior que se poderia qualificar como um interesse público
familiar.
Por essa razão, orienta-se a doutrina no sentido de reconhecer o caráter de
ordem pública das normas disciplinadoras da obrigação legal dos
alimentos.
QUEM TEM DIREITO AOS ALIMENTOS?
O direito a prestação de alimentos é recíproco entre os seguintes parentes:
- descendentes (filho, neto, etc);
- ascendentes;
- pelos irmãos;
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- cônjuge ou convivente.
Há, pois, 04 (quatro) classes. A enumeração é taxativa, não comportando a
inclusão de qualquer outra pessoa, não ultrapassando a linha colateral em
2º grau.
Excluídos estão os tios, sobrinhos, primos e os afins (sogro, genro, nora e
cunhados).
São chamados a prestar alimentos, em primeiro lugar, os parentes em linha
reta, recaindo a obrigação nos mais próximos em graus.
Artigo 1.698, in verbis:
“Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em
condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer
os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar
alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos,
e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a
integrar a lide”.
Autoriza pleitear alimentos complementares ao parente de outra classe se o
mais próximo não estiver em condições de suportar totalmente o encargo.
Faz incursão indevida no direito processual, ao prever causa específica de
intervenção de terceiro no processo, contrariando a ação de alimentos que é
avessa a incidentes processuais.
ALIMENTOS ENTRE CÔNJUGES
São devidos inclusive na constância da sociedade conjugal, verificada ou
não a separação de fato, desde que se prove que o consorte não esteja
cumprindo com o dever de mútua assistência.
Alimentos ao cônjuge inocente – alimentos civis, artigo 1704.
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Alimentos ao cônjuge culpado – artigo 1704, parágrafo único, alimentos
estritamente necessários à sua sobrevivência.
Com o novo Código Civil, não cabem alimentos após o divórcio.
A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DOS AVÓS
A questão dos alimentos a serem alcançados pelos avós tem suscitado
grandes discussões nos meios jurídicos, tanto mais após a vigência do novo
Código Civil.
Se na vigência do CC-16 a interpretação da lei já se prestava a compelir os
avós a pagarem alimentos para os netos de uma forma imperativa e
indiscriminada, após o CC-2002 a leitura equivocada dos dispositivos em
vigor pode levar à prática de injustiças.
Quando a ação de alimentos tem como partes avós e netos, a
criança/adolescente tem seus direitos previstos na CF e Estatuto da Criança
e do Adolescente.
Por outro lado, os avós, geralmente idosos, por sua vez, também estão sob a
proteção do artigo 230, da C. Federal.
A obrigação relativa aos avós tem seu fundamento jurídico particularmente
nos arts. 1.694, 1.696 e 1.698 do Código Civil.
Está expresso na lei que a obrigação primordial é do parente mais próximo.
Dessa forma, não há sequer suporte legal para impingir primeiro a
obrigação alimentar aos avós, ascendentes de segundo grau,
desconsiderando a obrigação prevalente dos pais, detentores do poder-deve
parental relativamente aos filhos menores.
A obrigação avoenga possui caráter subsidiário e complementar. Pois
somente na ausência dos pais, ou na impossibilidade deles alcançarem a
verba dos filhos é que o pedido será dirigido aos avós. A obrigação de
prover o sustento da prole é, primordialmente, dos genitores. A obrigação
de prestar alimentos se dilui entre todos os avós, paternos e maternos,
associada à responsabilidade primária dos pais.
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Para concessão dos alimentos, necessário prova da união estável.
Ex.: fotografias que revelam convivência familiar, certidão de nascimento
ou batismo da prole, inscrição no imposto de renda ou previdência, conta
corrente conjunta, etc.
Em caso de dúvida quanto à existência da união estável, poderá o
magistrado postergar a decisão para a audiência preliminar de conciliação,
com preferência de pauta.
ALIMENTOS PROVISÓRIOS
Lei 5.478/68, artigo 4º: “ao despachar o pedido de alimentos, o Juiz fixará
desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o
credor expressamente declarar que deles não necessita”;
Acrescentando-se no artigo 13, § 1º: “os alimentos provisórios fixados na
inicial poderão ser revistos a qualquer tempo, se houver modificação na
situação financeira das partes, mas o pedido será sempre processado em
apartado”;
E no § 3º: “os alimentos provisórios serão devidos até decisão final,
inclusive o julgamento do recurso extraordinário”.
ALIMENTOS PROVISIONAIS
Artigo 852, Código de Processo Civil:
I – nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam
separados os cônjuges;
II – nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;
III – nos demais casos expressos em lei”.
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Art. 854, parágrafo único: “O requerente poderá pedir que o Juiz, ao
despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, lhe arbitre desde
logo uma mensalidade para mantença.”
* Redundância ou inutilidade de disposição, prodigalidade legislativa.
REVISÃO, EXONERAÇÃO E EXTINÇÃO DOS ALIMENTOS
REVISIONAL DE ALIMENTOS
AÇÃO REVISIONAL
A ação revisional do encargo alimentar, apresenta-se de duas formas:
Quando a pretensão é meramente modificativa;
Quando a pretensão é totalmente exonerativa. Esta ação encontra suporte
no art. 471, I, do CPC.
Este dispositivo consagra a cláusula “rebus sic stantibus”e é aplicável às
decisões proferidas em processos alimentares, daí a possibilidade da
revisão do encargo tanto em uma pretensão modificativa para aumento ou
diminuição do encargo, quanto numa pretensão exonerativa de alimentos.
“Por isso, basta que se alterem as condições econômicas das partes,
conforme estatuído no artigo 1.699 do Código Civil”.
Assim, se há um empobrecimento do obrigado ou um enriquecimento do
alimentado, ocorre uma modificação de fortuna e, por conseguinte, as bases
anteriormente ajustadas merecem ser revistas, eis que fica a revisão
também dentro dos parâmetros necessidade de um, possibilidade de outro (
artigo 1.694).
São incontáveis as situações que justificam a pretensão revisional, a perda
de emprego por parte do obrigado, a diminuição de ganhos do alimentante,
o enriquecimento do alimentado, doença, maioridade dos filhos
beneficiados, enfim, uma gama de hipóteses. Porém, é necessário, para que
o pedido encontre eco, que as circunstâncias modificativas tenham ocorrido
posteriormente à fixação dos alimentos.
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A ação revisional que busca a simples modificação dos alimentos, quer para
aumentá-los, quer para reduzi-los, processar-se-á pelo rito estabelecido na
Lei 5.478/68, ao passo que a ação que busca a exoneração do encargo é
processável por via ordinária, consoante tem ensinado a doutrina.
De outro lado, questão que tem merecido atenção da doutrina e da
jurisprudência diz respeito à competência de juízo para conhecimento da
ação revisional. Existem aqueles que sustentem ser a ação revisional uma
ação rescisória e que só existiria em razão da demanda alimentar originária,
e, como conseqüência deste fato, geraria necessariamente juízo prevento.
Todavia, corrente respaldada por Yussef Cahali, sustenta que inocorre
prevenção do juízo, devendo, portanto, prevalecer nas ações revisionais a
regra constante do art. 100, II, do CPC.
Razão assiste a Yussef, pois efetivamente a ação revisional é uma nova ação,
muito embora decorrente da demanda alimentar originária. Com efeito
contempla nova causa de pedir, com outro pedido. Esta nova ação não é
conexa à outra, pois somente serão conexas as ações quando lhes for
comum o objeto ou a causa de pedir (art. 103 do CPC).
Diante deste quando não há razão para se falar em prevenção de juízo e, por
conseqüência, entendemos também que a regra aplicável é a constante do
art. 100, II, do CPC, ou, em outras palavras, o foro competente para a
propositura da ação revisória é o do domicílio do alimentado.
COISA JULGADA
Em matéria alimentar o estudo da coisa julgada, enfrenta dificuldade de
interpretação. Muitas vezes as obras que versam sobre matéria processual
alimentar afirmam que a decisão proferida em processo de alimentos não
transita em julgado.
Esta orientação, radica no teor do artigo 15 da Lei de Alimentos, que reza:
“A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a
qualquer tempo ser revista em face da modificação da situação financeira
dos interessados.”
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Todavia, a sentença proferida em ação de alimentos, no que tange ao
mérito, transita em julgado e atinge o estado de coisa julgada material. E,
quando se diz que “inexiste”coisa julgada material nas ações de alimentos,
faz-se referência apenas ao “quantum”fixado na decisão, pois, se, se resultar
alterada faticamente a situação das partes, poder-se-á alterar os valores da
obrigação alimentar.
Na verdade, aqueles que sustentam que as sentenças proferidas em ação de
alimentos não transitam em julgado confundem a “inexistência” de coisa
julgada com a existência implícita da cláusula “rebus sic stantibus” (art.
471, CPC) nas sentenças alimentares, pois representando estas dívidas de
valor, sujeitam-se à correção, daí a pertinência dos limites temporais da
coisa julgada, vez que a decisão é eficaz e possui autoridade apenas e
enquanto não se alterarem as circunstâncias fáticas que a ditaram.
Assim, é certo que, modificando-se os valores por decisão judicial, a “nova
sentença” não desconhece nem contraria a anterior.
DOS EFEITOS DA APELAÇÃO NOS ALIMENTOS
Prescreve o art. 14 da Lei de Alimentos, que da sentença de alimentos cabe
apelação no efeito devolutivo, como de igual estatui o art. 520, inciso II, do
CPC. De acordo com Yussef Said: “quando a ação de alimentos é julgada
improcedente, a sentença não é condenatória de prestação alimentícia, e
neste caso a apelação interposta será recebida em ambos os efeitos,
segundo regra geral do artigo 520, caput, do CPC”.
A PREVISÃO DA MULTA – “ASTREINTES”
Chamada de tutela inibitória, pois esse é o sentido da imposição da multa
diária, a “astreinte” como instrumento legítimo de pressão psicológica deve
ser fixada em valor significativo para o demandado, a fim de que o preceito
seja cumprido.
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A “astreintes” do direito francês é castigo imposto ao devedor, e não meio
de reparar o prejuízo, art. 461, § 2º, do CPC.
Especialmente no campo da execução alimentar movida contra devedor
autônomo, profissional liberal ou titular de empresa, é visto na experiência
processual e com incômoda freqüência, que bens, ou quaisquer garantias
executórias, e a própria titularidade empresarial, representada por quotas
sociais ou ações, é transferida para terceiros, através de interpostas pessoas
que se colocam na condição de proprietárias ou de titulares dos negócios
comerciais, outrora encabeçados pelo devedor dos alimentos.
A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Fruto de criação pretoriana e da doutrina, a exceção de pré-executividade
surgiu como um meio de defesa do devedor no processo de execução,
independentemente da oposição de embargos.
A exceção de pré-executividade, pode ser apresentada a qualquer tempo,
sem estar seguro o juízo. Merecendo procedência a exceção a execução é
extinta.
Manifestas ilegalidades processuais autorizam a impetração do “habeas
corpus”, e igual motivação autoriza a defesa do executado pela curta via da
exceção de pré-executividade, sempre que se apresentar nulo o título da
execução alimentar por coação pessoal.
E, importa ressaltar que o “habeas corpus” não se presta para o
reconhecimento da nulidade da execução, cujo decreto só poderá ser
alcançado pela exceção, pois a impetração não encerra a execução.
EXECUÇÃO POR ACORDO ALIMENTAR CONDICIONAL
Pensão alimentícia acordada judicialmente, na modalidade condicional, na
ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos.
Nada impede entabulem preliminar acordo judicial, condicionando ao
resultado pericial afirmativo. Contudo, valendo-se deste acordo, o
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investigante promove a execução dos alimentos, que foram condicionados
ao exame pericial, ainda em andamento, e não se dando conta da
irregularidade, o juiz ordena a citação do executado para pagar a dívida.
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS FORMULADOS EM ACORDO
EXTRAJUDICIAL
O art. 92 do CPC confere competência exclusiva ao Juiz de Direito para
processar e julgar as ações concernentes ao estado das pessoas. E, por sua
vez, execuções de alimentos para serem manejadas pelos arts. 732 ou 733
do CPC reclamam a preexistência de sentença ou de decisão judicial.
Considere-se à vista disso, a execução de um mero contrato particular de
alimentos, ou de um acordo de alimentos perfectibilizado apenas pela
outorga de uma escritura pública firmada entre alimentante e alimentado.
Trata-se de um título nulo, carente de comando executivo.
Tome-se noutro exemplo, um acordo de alimentos homologado pelos
Juizados Especiais, seja pelos Juízes de Direito, ou pelos conciliadores,
poderá ser considerado nulo, sem eficácia executória, posto que a Lei
9.099/95, exclui as causas de natureza alimentar da competência dos
Juizados Especiais.
Deste modo, sem eficácia executória alguma o título apresentado, demanda
a extinção de plano, pela via da exceção de pré-executividade, dispensando
longas dissensões doutrinárias em sede de dispendiosos embargos.
EXONERAÇÃO DOS ALIMENTOS
A ação de exoneração somente é cabível contra cônjuge, convivente e filho,
maior de idade, capaz.
Ex.: maioridade do alimentado, morte do alimentado, abandono voluntário
da casa paterna, união estável ou casamento do ex-cônjuge, reversão de
guarda.
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EXECUÇÃO DOS ALIMENTOS
- Execução dos alimentos definitivos – dentro dos próprios autos em que
foram fixados ou acordados, afastando-se a idéia de processo autônomo,
em homenagem ao princípio da economia processual.
- Alimentos provisórios ou provisionais – devem ser executados em ação
autônoma, evitando-se tumulto processual.
FORMA DE EXECUÇÃO DOS ALIMENTOS
1) Por desconto em folha de pagamento, art. 16, Lei nº 5.478/68;
2) Por desconto de aluguéis ou de quaisquer outros rendimentos do
devedor, art. 17 da Lei 5.478/68;
3) Pela citação do devedor para pagar ou se justificar em três (03) dias,
sob pena de prisão civil, art. 733 do Código de Processo Civil;
4) Execução de quantia certa, com expropriação de bens (artigo 732 do
Código de Processo Civil).
Exclusão dos honorários advocatícios e custas processuais na dívida
alimentar.
PRISÃO CIVIL NO DESCUMPRIMENTO DOS ALIMENTOS
Constituição Federal artigo 5º, LXVII.
Entendimento Jurisprudencial: prisão civil do alimentante que não paga as
três (03) prestações anteriores à citação, e as que vencerem no decorrer do
processo, inclusive com possibilidade de nova prisão, Súmula 309, STJ, DJ.
04/05/2005.
Porém:
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- A Jurisprudência que restringe a prisão ao pagamento das três (03)
últimas prestações, não constitui regra absoluta;
- O decurso do tempo não retira o caráter alimentar da prestação
alimentícia;
- O decurso do tempo não altera a causa da qual provém a obrigação;
- O decreto da prisão civil do alimentante é medida constritiva, legalmente
previsto na Constituição Federal;
- Inexiste na legislação constitucional ou infraconstitucional dispositivo que
delimite em três meses o débito, para classificá-lo como pretérito.
DA FILIAÇÃO
Desde as alterações trazidas pela CF-88, o tema da filiação vem se
apresentando, como o mais complexo e polêmico do Direito de Família.
Isto implica considerações sobre dois dos mais importantes artigos
referentes à filiação: arts. 1.601 e 1.614 do Código Civil.
O Professor Edson Fachin, pioneiro em preconizar maior valorização da
sociafetividade, distingue três critérios do direito ocidental para
estabelecimento da paternidade (maternidade) ou filiação:
1 – critério da verdade legal;
2 – critério da verdade biológica; e
3 – critério da verdade socioafetiva.
Até a CF de 1988, prevalecia o critério da “verdade legal”. Depois, a
predominância foi para a “verdade biológica”. Nos últimos anos, cresce o
movimento para se emprestar maior importância ao critério “socioafetivo”.
Caso exemplar de predominância do critério da verdade legal residia no art.
344 do Código Civil de 1916, quando impunha curtíssimos prazos
decadenciais para afastar a ação negatória de paternidade. Já a
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imprescritibilidade prevista no art. 1.601, do novo Código Civil, prestigiou o
critério da verdade biológica. É sabido que a nova legislação Civil não foi
feliz ao deixar de reger explicitamente (implicitamente, art. 1.593, parte
final), o critério socioafetivo.
As restrições à verdade biológica, postas pelo Código Civil de 1916, em seus
arts. 339, 340, 344, tinham a ver com a paz doméstica, no entender do
Professor Silvio Rodrigues.
O CRITÉRIO DA VERDADE SOCIOAFETIVA
O filho é mais que um descendente genético e se revela numa relação
construída no afeto cotidiano. Em determinados casos, a verdade biológica
cede espaço à “verdade do coração”.
Zeno Veloso, analisando reformas legislativas feitas no estrangeiro, mostra
que a presunção de paternidade matrimonial foi mantida em todos
sistemas, embora tenham sido criados mecanismos para o seu afastamento
e previstas as hipóteses em que a mesma cessa. Foi suprimido o monopólio
do marido impugnar a paternidade presumida. A velha regra “pater is est”,
não foi abolida, mas recebeu atenuações, foi relativizada. Priorizando-se os
interesses da criança, o biologismo é contido quando se constata a posse do
estado de filho diante do marido da mãe. A busca da verdade biológica, tem
de ter alguns limites, inclusive para garantir o que seja mais útil para a
criança, para o seu equilíbrio psicológico.
Paulo Luiz Netto Lobo ressalta que : “A igualdade entre filhos biológicos e
adotivos implodiu o fundamento da filiação na origem genética”. Afirma o
mesmo autor, “que a consolidação da maternidade ou paternidade
socioafetiva não pode impedir que o filho busque conhecer, inclusive, sua
genealogia, suas origens.
Além do direito de personalidade envolvido, manifesto o interesse jurídico
em tal descoberta, em face dos impedimentos matrimoniais, do sofrimento
psicológico e emocional decorrente do desconhecimento das origens, das
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compatibilidades em doações de órgãos, da análise de doenças
geneticamente transmissíveis”.
O artigo 1.601 do Código Civil
Regra geral, nas ações de estado das pessoas, é a “imprescritibilidade”.
Prescrição ou decadência somente se admite quando há texto legal
expresso.
Importantíssimo é o art. 27 da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto
da Criança e do Adolescente): “O reconhecimento do estado de filiação é
direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser
exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição,
observado o segredo de Justiça”.
Os Tribunais, por várias vezes, já proclamara a queda dos prazos
decadenciais do art. 344 do CC-16; com maior razão agora, quando existe
regra expressa pela imprescritibilidade no art. 1.601. “A imprescritibilidade
não conflita com o interesse dos filhos menores e nem com a
socioafetividade”. Se demonstrada a socioafetividade, a ação do pai será
repelida, mesmo sendo imprescritível. São planos totalmente distintos do
mérito da causa. Melhor para os filhos que assim seja, pois não se
chancelará uma situação falsa e hipócrita de paternidade pela singela
passagem de curto lapso de tempo, como ocorria com o art. 344 do antigo
Código Civil.
Importante ressaltar, que não se pode simplesmente presumir a
socioafetividade pela passagem do tempo (equívoco que às vezes tem sido
feito em algumas decisões judiciais), senão que deve ensejar prova plena da
existência ou não da relação socioafetiva. O filho matrimonial pode ser
registrado em nome de um pai que sequer o viu após o nascimento. Onde
estaria aí a socioafetividade? É do interesse do filho que um tal pai, ausente
permaneça nesta condição? Alguns argumentariam com os alimentos; ora,
o filho irá solicitá-los do verdadeiro pai biológico.
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O artigo 1.614 em sua segunda parte
A primeira parte do artigo 1.614 não oferece a menor dificuldade, ou seja,
de que o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento.
O grande problema está na segunda parte: “e o menor pode impugnar o
reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à
emancipação”.
Trata-se de hipótese de ineficácia por não-aceitação do reconhecido. Este
ângulo do tema é muito importante: o reconhecido pode rejeitar o pai
registral, nos quatro anos, sem apresentar alegações de inexistência,
nulidade, anulabilidade ou falsidade registral: basta que não concorde com
a paternidade que lhe foi “imposta”. Constitui, pois, direito do filho maior
ou emancipado rejeitar imotivadamente o pai, no contexto dos arts. 362 e
1.614.
Porém, a imprescritibilidade para as ações de estado deve continuar sendo
a regra, com mais razão diante das bases do novo Direito de Família,
considerando que prazos prescricionais e decadenciais prejudicam a
apuração do verdadeiro estado de filiação biológico.