Director: Jorge Pfleger · 2018-05-01 · 2 Julio de 2007 RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA...

Julio de 2007 1RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINAESCUELA DE CAPACITACION DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT

RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA Año 4 - N° 15 - Julio de 2007

SUMARIOEDITORIAL, NUESTRA PALABRA, por Jorge Pfleger .................................................................................................................................................................................................................................... 2REFLEXIONES A PROPÓSITO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE CHUBUT [LEY 5478], por José Raúl Heredia ............................................................................................................ 3CONSIDERACIONES EN TORNO A LA REFORMA PROCESAL PENAL, por Ricardo Lens ..................................................................................................................................................................... 6INDEPENDENCIA JUDICIAL RELACIÓN CON LA ÉTICA JUDICIAL Y LA CAPACITACIÓN DE LOS JUECES, por Armando S. Andruet (h) ................................................................................. 8EL DESAFÍO DE LA MAGISTRATURA, por Jorge Luis Früchtenitch .......................................................................................................................................................................................................... 12ÉTICA, INDEPENDENCIA Y JUSTICIA, por Fernando Royer ...................................................................................................................................................................................................................... 12REFORMATIO IN PEIUS VS. IURA NOVIT CURIA, por María Carolina Arrigone ..................................................................................................................................................................................... 13LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PENAL. UNA VISIÓN DESDE EL GERENCIAMIENTO DEL PROCESO, por Guillermo Cosentino .................................................... 17EL EJERCICIO DEL PODER JUDICIAL Y LA DISTORSIÓN PÚBLICA, por Juan Manuel Irusta ............................................................................................................................................................ 20CONFLICTO DE PODERES. CONVENCIÓN CONSTITUYENTE. LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT. .................................................................................................................. 22UNA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL, por María Carolina Arrigone ........................................................................................................................................................................................................... 26ODA XVI - A UN JUEZ AVARO, poema de Fray Luis de León ........................................................................................................................................................................................................................ 28

Director: Jorge Pfleger

2 Julio de 2007 RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

ESCUELA DE

CAPACITACION

JUDICIAL

Director

Jorge Pfleger

Secretaria Académica

Nadine Isabel Laporte

Integrantes del Consejo

Consultivo

(elegidos por el voto de suspares, mandato junio 2006-junio

2008)

Puerto Madryn

Carlos BelloriniLucio Brondes

Trelew/Rawson

Rodrigo Freire MéndezJuan Gerber

Esquel

Claudio PetrisAnabel Rodríguez

Comodoro Rivadavia

Silvia AlonsoLaura Nogués

Sarmiento

Tomás MalerbaAndrea Vázquez

Asociación Magistrados y

Funcionarios Judiciales

Daniel PintosMaría Marta Onaindia

Procuración General

Ricardo Basílico

Defensoría General

Arnaldo Hugo BaroneLuis Paoloni

Editor

Sergio Pravaz

EjemplarLey 11723. Registrode la Propiedad Intelectual N°

241116

Esta publicación es propiedadde la Escuela de CapacitaciónJudicial Chubut - Argentina.

Nuestra palabra

POR JORGE PFLEGER:Ministro del Superior Tribunal de Justicia del Chubut.

Director de la Escuela de Capacitación Judicial.

Se admira Ortega del poder de la palabra, pensando en Mirabeau. Y con eltalante de filósofo y poeta rinde culto a “…la palabra, nada, un poco de aireestremecido que, desde la madrugada confusa del Génesis tiene poder decreación…”.

Poner en letras lo que pensamos nos trae las mismas resonancias. Reflejarlo,que no es sino nuestra palabra, nos da conciencia de nuestra condición, de nuestrafuerza y de nuestra debilidad.

Volvemos al “Reporte”…nuestra voz. Recogemos el legado de quienesconstruyeron la manera en que nosotros, quienes estamos en el oficio judicial,podemos expresarnos.

Lo hacemos a porfía. Porfiamos en el sentido cabal de ese concepto, comoobstinación, en la creencia que tenemos que y qué decir.

Que: por imperativo moral. En una sociedad de silentes, de conformistas o depusilánimes debemos asumir el reto de exponernos tal cual creemos.

Qué: porque en nuestro seno anidan los más nobles ideales, aún cuando lasmás abyectas miserias; y eso también debe ser expuesto.

Nos debemos a la sociedad. No del modo en que los cultores del autoritarismopredican, sino del modo en que nos figuramos la vida democrática: en el servicioy la tolerancia.

Algunos buscan la legitimación en “la gente”; cosa difusa, impersonal,masificada. Nosotros debemos trazarnos como norte el rendir cuenta a las per-sonas, los que son la fuente del poder y así ser confiables.

Algunos se reivindican intérpretes de la masa; nosotros, intentamos dialogarcon el hombre, individuo indiviso, eje de nuestros pensamientos, norte de nuestraacción, sentido y fin de nuestra tarea racional.

La palabra condiciona al pensamiento y éste a la acción. Quien habla bienpiensa bien, enseña Giovanni Sartori. Hagámoslo sin rubor alguno.

Para ello debemos construir nuestra Tribuna. La Tribuna de aquellos que hacen,todos los días el Poder Judicial de esta Provincia, que no es sólo obra de losmagistrados y de los funcionarios, sino de los abogados, de los empleados, delos profesores y estudiantes de Derecho.

No debemos ser complacientes, ni con nosotros ni con los ajenos; no loseremos. Y el espacio que abrimos será libre para que la creación fluya en sumagnificencia y los hombres pregonen sus ideales.

Ni academia, ni panfleto; nada de eso. Sólo una voz independiente que, desdenuestro lugar, analice los fenómenos de la realidad que involucren al orden social,regido en una organización constituida por el derecho, barrera inquebrantable ala opresión.

Discurren tiempos difíciles para el Poder Judicial. Los que mandan, como losque mandaron, los factores y grupos de poder, los influyentes variopintos sueñan,como lo soñaron, con una organización al guante. Con domeñarnos, intimidarnos,atemorizarnos, influir sobre nosotros; erosionarnos hasta la debilidad.

Para eso una tribuna de valientes; no de temerarios sino de temerosos que sesobreponen.

Nuestra independencia es santa, aún en el error y debemos defenderla. Nocon improperios y con gritos crispados, histéricos. Sino con el pensamiento claro,con la conciencia limpia.

Hagamos un acto de constricción diario por nuestros errores. Con donaireolvidemos los aciertos; que no es digno cacarear como gallo las victorias, cuandose es servidor público.

Contribuyamos con esto, humildemente, a afirmar el camino de la libertad ydel progreso moral y material del género humano. Tenemos un compromiso in-eludible con los padres fundadores.

Debemos honrarlo.Hagámoslo con nuestra palabra y con nuestras conductas.

Imagen de tapa:

Serie:Argentinos, que además

hicieron el país.

Título:Alberdi

Autor:Miguen Angel GuereñaArtista Plástico Chubutense.

Julio de 2007 3RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA

REFLEXIONES A PROPÓSITO DEL NUEVOCÓDIGO PROCESAL PENAL DE CHUBUT

[LEY 5478]1

POR JOSÉ RAÚL HEREDIA:Académico Correspondiente en Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, Argentina, dela Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. (Artículo escrito en elaño 2006).

I. INTRODUCCIÓN

Convendrá recordar en el comienzoque el antiguo Código “Obarrio”, querigió en Chubut hasta el 29 de abril de1989 en que fue sustituido por elCódigo “Levene” [mixto o inquisitivoreformado o inquisitivo mitigado, ley3155 con vigencia desde el 30-04-89],a pesar de su inequívocaincompatibilidad constitucional, desdeque el diseño constitucional del procesopenal era -y es- adversarial-acusatorio2, oral-público y porjurados [artículos 18, 24, 67 (11), 102,C.N. (1853/60), hoy 18, 24, 75 (12),118; ver también artículos 53 y 59],pudo regir por más de cien años en elpaís, y en Chubut, ya Provincia,contrariando la Constituciónfundacional de 1957, por más de treintaaños. Lo que me interesa inicialmenteen estas notas es poner de relieve unade las más desgraciadas consecuenciasque dejó la aplicación práctica de eseCódigo, si pudiera haber otra mayorque la violación sistemática de laConstitución, cual es la cultura de lainvestigación penal a partir de ladeclaración del imputado, o sea, lacultura de la no investigación. Todala investigación se sucedía desde eseacto, que se realizaba en el ámbito deun procedimiento llamadoprevencional, policial, automáticamentesecreto, sin acceso del defensor y conel imputado normalmenteincomunicado.

Se recordará que el secreto del

sumario era el principio en los primerostramos del procedimiento, sin otrofundamento que la letra de la Ley,secreto que el juez podía prorrogar, aligual que se decretaba laincomunicación del imputado. Elsecreto y la incomunicación seempleaban naturalmente para que elimputado proporcionara prueba en sucontra3, la policía tomaba declaraciónllamada indagatoria -como todavía sele llama en claro lenguaje inquisitivo,que quiso proscribir la Ley 4143 enChubut-, aun sin presencia del defen-sor y en ausencia del juez deinstrucción, y esa declaración era válidaen sede judicial.

Con indudable hipocresía, todosesos actos eran considerados por granparte de la doctrina y por la inmensamayoría de los tribunales “actospreprocesales”4 con lo cual procurabanvalidarlos para el proceso propiamentedicho en el que recién “aparecían” lasgarantías constitucionales delimputado5; éste era llamado a prestardeclaración ante el juez de instrucción-el que, como sabemos, cumplía ycumple dos funciones antitéticas,contradicción que habitualmente seresolvía [y se resuelve] en perjuicio delinterés del imputado- y no siempreestaba presente el defensor.Normalmente, éste no podía tomarcontacto con el imputado porque aunregía el secreto del sumario. Los fiscalessolo cumplían un rol totalmente pasivo,intervenciones de mero trámite.

Con este panorama, claro está, la

investigación no tuvo –y no tiene- porregla sólidas bases científicas en Argen-tina. Es, desde luego, mucho mássencillo requerir al imputado que aportelas pruebas de cargo que buscarlas porlo medios idóneos -constitucionales,materiales y científicos-.

Ahora bien: aún cuando todavía hoyse apliquen esas reglas –y se añorenpor algunos, aunque no se animen adecirlo tan claramente, especialmenteen los debates científicos-, está claroque tal manera de concebir lapersecución penal es totalmentecontraria a la Constitución. Laincoercibilidad del imputado no es uncapricho de los códigos rituales ni unejercicio demagógico de “teóricos”-palabra que se emplea paradescalificar- que amparan ladelincuencia, sino que deviene comogarantía inderogable del artículo 18,C.N. De modo que no hay másremedio -no tiene el Estado másremedio- que sustentar todapersecución penal en las reglasconstitucionales, desde el inicio hastasu finalización que incluye la etapa dela ejecución de la pena.

Por allí suele hablarse de ideologíasen torno a soluciones que dan odebieran dar las leyes procesalespenales. Hay que señalar que laideología que dejo expresada es la dela Constitución de 1853 y de todos susantecedentes, complementada ypotenciada, pero no alterada en esto,por la reforma de 1994.

II. LOS MODELOS DEENJUICIAMIENTO PENAL EN CHUBUT

En el marco de cuatro diseñosconstitucionales del proceso penal -elcontenido en la Constitución de 1853/60, el de la Constitución de 1949, elde la Constitución de Chubut de 1957y el de la vigente de 1994-, en Chubut,si se computa la época del Territorio,es posible reconocer cinco modelos deenjuiciamiento penal: - el juicio galés,por jurados; - el proceso escrito-inquisitivo [Código “Obarrio”]; - elproceso “mixto o inquisitivoreformado” [adopción de la llamadalegislación procesal penal moderna,iniciada en Córdoba en 1940, Código“Levene”]; - el “Código Maier”,adversarial-acusatorio, oral, público,con y por jurados, - el nuevo Códigoaprobado por la Ley 5478.

III. ALCANCE DELA REFORMA

La ley 5478, sancionada con fecha7 de abril de 2006, ha aprobado enChubut un nuevo Código Procesal Pe-nal destinado a reemplazar el de la Ley3155 -Código “Levene”-, compor-tando su entrada en vigencia laderogación también de la Ley 4566 queaprobó, en diciembre de 1999, uncódigo de base acusatorio para cumplircon las reglas constitucionales.

Las innegables bondades de eseCódigo –que preparó para Chubut el

1 Sobre la base de una nota preparada parala Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Córdoba.2 Conviene tener en cuenta dos notasdecisivas, entre otras, para definir elprincipio acusatorio formal: una, el neprocedat iudex ex officio, que significa queno puede el juez poner en marcha elprocedimiento ni en su ámbito investigar loshechos; y la otra, el carácter contradictorio,oral y público del juicio penal. “El carácteresencial que identifica a este sistema serefiere a que el proceso es una contiendaentre partes situadas en pie de igualdad,frente a un juez que actúa como terceroimparcial supra partes” [Montero Aroca y

otros, Derecho Jurisdiccional, Bosch,Barcelona, 1991, p. 17].3 Destaca Carrara que en una obra escrita enFrancia por un respetable magistrado paraservir de manual a los jueces instructores serecomendaba el uso de los calabozos –cárcelen que el reo queda incesantementesegregado de toda comunicación- comomedio utilísimo para hacer un buen proceso,“pues si de ese medio se aprovecha uninquisidor hábil que sepa alternar laprolongación del calabozo coninterrogatorios sagaces, logrará casi siemprellevar al indagatoriado hasta la indeseadaconfesión del delito” [Programa, ParteGeneral, Vol. II, 2, p. 377, parágrafo 898].

4 Manzini distinguió los actos en procesalesy extra-procesales, y éstos en preprocesalesy simultáneos al proceso (Tratado, III, p. 4)[V. Clariá, IV, 79, nota 6]. Clariá aclara que“…en su conjunto los actos procesalesintegran el proceso, incluyendo en él laactividad cumplida para provocar o permitirsu apertura, vale decir, el conjunto de losactos llamados preprocesales…” [ibídem].5 Lo mismo pasa hoy en la etapa de ejecuciónde la pena, con la distinción artificiosa einconstitucional entre actos administrativosy judiciales. De esa suerte, el imputadotendría garantías desde que el procesojudicial se inicia propiamente –luego de laprevención policial- y hasta el dictado de la

sentencia. Antes y después no regirían lasgarantías constitucionales. Ha dicho apropósito la Corte Suprema que “…lanegativa del a quo de habilitar la víacasatoria, con sustento en diferenciarcuestiones administrativas de cuestionesjurídicas responde a una concepciónanacrónica de la ejecución de la pena en laque la relación de sujeción especial delcondenado con el Estado se da dentro deun ámbito ‘administrativo’ donde no existedelimitación de derechos y obligaciones demodo que todo queda librado a ladiscrecionalidad del Estado” [in re “RomeroCacharane”, fallado en 9 de marzo de 2003].


insigne jurista argentino, Dr. Julio B.Maier- se han desperdiciado por lalarga vacancia que sobrevino, sinninguna responsabilidad de su autor, asu aprobación por la citada Ley 4566,aunque nos ha quedado su influenciacientífica que servirá siempre de nortepara concebir y aplicar las reglas delproceso penal. El nuevo Código se hainspirado en él repetidas veces.

Acaso deba examinarse hastadónde ha podido conspirar en contrade su vigencia la Ley 4743, de normasde transición, que comportó en loshechos una reforma parcial del códigovigente y la postergación en el tiempode la entrada en vigencia del nuevosistema en forma integral. Es el efectonegativo que suelen tener las reformasparciales, concebidas en principiocomo transitorias. No mejoran lo queexiste e impiden el avance reformista.Terminan siendo un “para-código”[expresión de Alsina]. Los uruguayoslo entendieron bien al acometer la tareade reformas en el proceso civil; dijeron:“ni leyes parciales ni urgentes, reformaintegral” y alumbró allí el Código Ge-neral del Proceso.

El nuevo código supone unadeterminada organización de la justiciapenal –la Comisión redactoraacompañó junto al anteproyecto otrosdos referidos a esta materia-, cuyaadecuación está igualmente en marchaaunque se habría elaborado unproyecto de vigencia gradual de losórganos que se encargarán de operarlocuyos detalles no conozco hoy. Solodebo decir que la organización quesupone este Código está diseñadasobre la base de una nueva cultura deprocuración y administración de laJusticia Penal, sin la cual es impensablesu éxito.

IV. EL DISEÑOCONSTITUCIONAL

Por razones de brevedad,únicamente podré citar aquí las normasconstitucionales de las que deviene esediseño; ellas son: artículos 1, 5, 18, 24,53, 59, 75 (12) y (22), 109, 118, 120,121, 126, C.N.; artículos 10, 18 (9),

21, 22, 35, 43-53, 171, 172, 173, 194-197, 200, Constitución de Chubut[C.Ch.].

Interesa subrayar que la incor-poración del Derecho Internacional delos Derechos Humanos al derechointerno del país, primero, y, luego, lajerarquía acordada a los tratados yconvenciones expresamente enume-rados en la Constitución, esto es, a sumismo nivel [artículo 75 (22), C.N.],ha provocado y provoca directosefectos en todo el orden jurídico6,proyección que no pueden desconocerel Congreso, las legislaturasprovinciales ni los jueces. Resultanvinculantes para los poderes públicos.

Únicamente añadiré que en otrospronunciamientos, la Corte se hareferido a un bloque constitucional7

[p.ej. en “Casal”, 20 de setiembre de2005 o en “Recurso de hechodeducido por el Centro de EstudiosLegales y Sociales en la causaVerbitsky, Horacio s/ habeas corpus”].

Es de toda importancia subrayartodavía que en Chubut imperan lospactos al mismo nivel de suConstitución por expresa disposiciónde ésta [artículos 21 y 22, C.Ch.].

V. PROPÓSITOS DE LAREFORMA PROCESAL PENAL

Indicaré tres razones que hacían yhacen imperiosa la Reforma delProceso Penal en la Provincia. Primero:la necesidad de alcanzar las reglasconstitucionales. Segundo: la necesidadde uniformar la aplicación de lasnormas en todo el territorio provincial,superando el mosaico que hoy seobserva. Tercero: la necesidad dearribar al juicio hoy “tragado” [Maier]por la prolongada e interminableinstrucción, único ámbito en el que esposible un fallo de condena, en su caso,que destruya el estado de inocencia quetoda persona inviste. Es esto lo quesignifica la garantía del juicio previo[artículo 18, C.N.].

La aprobación en diciembre de1999 por la Legislatura del Código“Maier” [Ley 4566] auspiciaba laimplantación del sistema acusatorio en

desarrollo de las previsionesconstitucionales. La Ley 4743 tuvo porobjeto avanzar hacia esa imple-mentación y cubrir la transición; perola prolongada vacancia del Códigoacarreó, en uno de sus efectosnegativos, la pérdida de uniformidad enel modo de operar el procedimiento.

El Juez de Instrucción no haacabado de desaparecer para siemprey tampoco el Ministerio Fiscal asumetotalmente la investigación, reco-nociéndose matices en las diversasjurisdicciones. Es posible repetir aquíque toda vez que el procedimiento depersecución se inicie por o conintervención del juez de instrucción,éste queda descalificado para cuidar lasgarantías del imputado. Toda mutaciónde los roles en el Proceso Penal- acusador, defensor, juez imparcial-en cualquier estadio del procedimiento,violenta las garantías constitucionales ylas reglas del debido proceso adjetivo.Es esto lo que previene el nuevoCódigo [Ley 5478] en su artículo 18.Habrá de ponerse cuidado en observarque esa disposición tiene fuenteconstitucional y ya impera, aunque nohaya entrado en vigencia todavía elnuevo Código [desarrollo de ladoctrina de la Corte in re “Llerena”].

Especialmente, la tercera razóntiene que ver con la necesidad deacabar con “procesos de procesados”,con largas prisiones preventivas que seerigen en un anticipo de pena-inconstitucionales por ello- y de arribaral juicio. Hay quienes han afirmado enestos días en nuestra Provincia que seperseguiría así “encarcelar másrápidamente a los pobres” o que sebusca una eficiencia exigida pororganismos multinacionales, como elBanco Mundial. En verdad, la finalidadque se persigue conforme con lo quevengo de explicar favorece y no afectael interés de los encausados. Laexperiencia demuestra que en la mayorparte de los motines protagonizadospor encarcelados, éstos invaria-blemente exigen definición de suscausas.

Por una parte, no es posibleúnicamente desde una ley ritual

modificar el sesgo discriminador, enperjuicio de los más débiles, del sistemapenal. De otra parte, es cierto tambiénque el Proceso Penal debe componerel interés de la víctima, como lo handicho los Organismos Internacionalesde Derechos Humanos8 y, en talsentido, los distintos instrumentos queel nuevo Código ha concebido permiteque los recursos de que dispone elEstado [Ministerio Fiscal] se apliquenpreferentemente a la persecución de loscasos más relevantes y complejos.

Conviene resaltar en ese orden deideas que el Código supone unaimportante descarga del sistema penal,pretiriendo un gran número de hechosque insumen considerable tiempo ycantidades de recursos humanos,materiales y económicos, en forma muygravosa por la desproporción entre suempleo y los resultados en relación conlos fines del proceso penal.

Es igualmente destacable laparticipación de la víctima; tieneautonomía para intervenir en elprocedimiento como querellante, sinsubordinación a la actividad del fiscal.También, aunque no se constituyera enquerellante, la persona ofendida por eldelito tiene derechos específicamenteestablecidos, como el de serpermanentemente informada sobre lamarcha del proceso, además de suadecuada protección.

VI. LA CUESTIÓN DE LAPRISIÓN PREVENTIVA ENEL NUEVO CÓDIGO

1. Presupuestos. El Código asumeque la prisión preventiva es compati-ble con la Constitución cuando medienlos siguientes presupuestos: 1) laexistencia de elementos de convicciónsuficientes para sostener, razo-nablemente, que el imputado es, conprobabilidad, autor de un hecho punibleo partícipe en él; y 2) la existencia deuna presunción razonable, porapreciación de las circunstancias delcaso particular, de que el imputado nose someterá al procedimiento (peligrode fuga) u obstaculizará la averiguaciónde la verdad (peligro de entor-

6 Repárese en que a esos efectos ya se habíareferido la Corte antes de la reformaconstitucional de 1994: En el caso“Ekmekdjián” (Fallos: 315:1492), resuelto el7 de julio de 1992, modificó el criterio quehabía mantenido invariable desde elprecedente “Martin” (Fallos: 257:99), ysostuvo que en virtud del artículo 27 de laConvención de Viena sobre el Derecho delos Tratados -ratificada por la RepúblicaArgentina en 1972 y en vigor desde 1980-las normas contractuales internacionales queintegran el orden jurídico nacional (artículo31 de la Constitución) poseen primacía porsobre las leyes nacionales y cualquier otranorma interna de rango inferior a laConstitución Nacional. En palabras de la

Corte: “Esta convención ha alterado lasituación del ordenamiento jurídicoargentino contemplada en los precedentesde Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no es exactala proposición jurídica según la cual ‘noexiste fundamento normativo para acordarprioridad’ al tratado frente a la ley. Talfundamento normativo radica en el artículo27 de la Convención de Viena, según el cual‘Una parte no podrá invocar lasdisposiciones de su derecho interno comojustificación del incumplimiento de untratado’” (párr. 18) [Véase el dictamen delProcurador General de la Nación emitido en“Simón” en 5 de mayo de 2005; allí añadió:“(…) 6) Esta doctrina se consolidó durantela primera mitad de los años noventa (Fallos:

316:1669 y 317:1282) y fue un importanteantecedente para la reforma constitucionaldel año 1994”].7 Sobre esta expresión y sus proyeccionesen nuestro derecho, véase HEREDIA, JoséRaúl “La Jerarquía Normativa de losTratados”, Rev. del Centro de Estudio eInvestigaciones Patagónico, c.e.i.pa, 1,Ediciones El Copista, set. 1995, pp. 235 ysigs. Había anticipado la conmoción de lainstancia única en el proceso penal en virtudde la Convención Americana [“Pacto de SanJosé de Costa Rica”] y con cita de BidartCampos, a propósito del fallo de la Corte inre “Jáuregui”, en La Casación en el Chubut,RAWSON, 1989 [V. Segunda Parte, Cap. III,pp. 133-139]. En los fundamentos del

decreto reglamentario de la ley 26.061 [DEPROTECCIÓN INTEGRAL DE LOSDERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS YADOLESCENTES], número 415/06, de 17 deabril, se expresa: “Que, el artículo 75, inciso22 de la Constitución Nacional otorga a laConvención sobre los Derechos del Niñojerarquía constitucional integrando elllamado bloque de constitucionalidadfederal” (primer considerando).8 Con fuente en el derecho a la tutela judicialefectiva [art. 25 CADH; art. 75 (22), C.N.], seha reconocido el derecho de las víctimas alograr el enjuiciamiento y castigo de losautores del delito [Comisión IDH, Informe5/96, caso 10.970; v. Comisión IDH, Informe34/96, Caso 11.228. Por sus implicancias enel tema, v. C.S., “Giroldi”].


pecimiento) [artículo 220].Se han desechado los presupuestos

de la peligrosidad del imputado -noprocesal-, la repercusión social delhecho9 y otros semejantes que fueronpreferidos en la legislación de facto yrecuerdan al famoso motivo de prisiónde ‘alarma social’ (Erregung in derÖffentlichkeit), es decir, permitiracordar la prisión cuando la conductadel imputado o de una persona, delautor en suma, causara alarma,agitación o intranquilidad en lasociedad, introducido por la NovelaProcesal Penal nacionalsocialista de193510-11.

La regla de autorización de la prisiónpreventiva es la de peligrosidadprocesal; ella se erige en un instrumentopara garantizar la efectividad de lapotestad jurisdiccional -potestadpunitiva del Estado- en tanto posibilitaque el órgano jurisdiccional adoptedeterminadas precauciones paraasegurar el normal desarrollo delproceso y la efectividad de la eventualsentencia condenatoria. Cabe remitir alartículo 49, C.Ch, en cuanto él disponeque la privación de la libertad sóloprocede “siempre que existanelementos de convicción suficientesde participación en un hecho ilícitoy sea absolutamente indispensablepara asegurar la investigación y laactuación de la ley” y al principio del

artículo 49, C.Ch: “La privación dela libertad tiene carácter excep-cional y sólo puede ordenarse en loslímites de esta Constitución…”. ElCódigo remite a la Constitución[artículos 1, 20, 212, 213, 220 a 222.,CPrPen]. De donde, si no medianmotivos fundados para temer en elpeligro de fuga, de entorpecimiento oque se frustre la aplicación de la leypenal en el caso, pudiendo asegurarseello por otros medios, no existe razónen principio que justifique cons-titucionalmente la prisión preventiva12.Cuando ésta se expande, como vienesucediendo, además de innumerablesproblemas de todo tipo, se ocasionauna violación al diseño constitucionaldel proceso penal [artículos18 y 75(22), C.N.] erigiéndosela en un anticipode pena13-14.

En verdad, la prisión preventiva hareemplazado al juicio que nunca llega,se emplea muchas veces para atenuarpresiones de la víctimas o mediáticas yencubre la impotencia investigativa. Loshumores de la sociedad hoy, es cierto,parecen exigirla siempre en lainteligencia, creo yo, de que elimputado se fugará o nunca serájuzgado de todas formas. Y cuandollega el juicio se quiere la prisiónperpetua para cualquier delito, nadamenos satisface ya.

Cabe advertir:

“…Otra razón utilizada por lostribunales internos para denegar laexcarcelación es la historia crimi-nal de (…). Este tipo deconsideración se funda en unaevaluación de la peligrosidad socialdel individuo, en la virtualidad desu conducta para poner en peligrobienes jurídicos de la víctima deldelito o de la sociedad”.

“El interés del individuo que hadelinquido en rehabilitarse yreinsertarse en la sociedad tambiéndebe ser tomado en cuenta. Paratal efecto, deben sopesarseelementos tales como la conductaposterior del individuo frente a lasconsecuencias de su delito, el ánimoo celo reparatorio de los perjuiciosocasionados con el ilícito, el interésdel inculpado en incorporar pautasde conducta socialmenteaceptables, el entorno social y fa-miliar de aquél y sus posibilidadesde rehabilitación”15.

Las pautas del artículo 227,“Sustitución” de la prisión, tienden arecibir ese criterio16.

El Código en su versión final hahecho una suerte de concesión: permiteinferir de las características del hechoatribuido al imputado la posibilidad en

concreto de la fuga o el entor-pecimiento; y procura vincular laprobabilidad de nuevas o reiteradasimputaciones con esos presupuestos17.Por lo que es posible presumir, seintenta una respuesta a la crueldad y ala violencia que exhiben determinadoshechos -amputación de miembros,golpizas a ancianos indefensos y otrossemejantes- y a la objeción másencendida de las víctimas, amplificadaspor los medios de difusión: lareiteración delictiva [artículo 221, (2)y (4), C.Pr.Pen]. Obsérvese, no es unpresupuesto de la prisión preventivapero se vincula a la idea del peligroprocesal en concreto a partir del modode comisión o la falta de sometimientoa exigencias impuestas para la solturarevelada por la reiterada vinculación aotro u otros procesos en calidad deimputado.

Pero no ha de perderse de vista lainterpretación que vienen sustentandotanto la Corte Interamericana comonuestra Corte Suprema en esa línea:

“(…) 84. El objetivo de ladetención preventiva es asegurarque el acusado no se evadirá ointerferirá de otra manera en lainvestigación judicial. La Comisiónsubraya que la detención preventivaes una medida excepcional y quese aplica solamente en los casos en

9 “…Sin embargo, la privación de libertadprevia a la sentencia no debe basarseúnicamente en el hecho de que un presuntodelito es especialmente objetable desde elpunto de vista social…” [CIDH, Informe 12/96 que cito en el texto].10 Gómez Colomer (1985), p. 107, nota 33.11 “En la concepción jurídica de Carrara, ladetención preventiva, además de la funciónde ‘coerción procesal’, en relación con lasnecesidades de la disponibilidad delimputado por parte del juez instructor y depreservación de la pureza de las pruebas, seconvirtió en una garantía para la ejecuciónde la pena, en tanto evita el peligro de fugafrente a una eventual sentenciacondenatoria. De esta forma, la prisiónpreventiva logra la finalidad de ‘anticipar elefecto intimidatorio de la pena’, que segúnsus defensores desanima al mismo autor dedelitos y a los ciudadanos en general encuanto a la realización de hechos delictivos.Esta posición ha sido el fundamento de losperíodos históricos de recrudecidoautoritarismo, y más concretamente ‘duranteel largo período del terrorismo italiano’,como lo llama el profesor Franco Ippolito,en el que se recurrió a un uso simbólico dela detención preventiva, con el fin de ‘darseguridad a la colectividad’, asignándole uncarácter de ‘sedante social’ frente a lasagresiones y actos de terrorismo que lasestructuras del Estado no estaban encondiciones de prevenir y contrarrestar” [LAPRISIÓN PREVENTIVA EN UN ESTADO DEDERECHO, por Cecilia Sánchez Romero,Directora del Centro de InformaciónJurisprudencia y Profesora de laUniversidad de Costa Rica].12 La Corte Interamericana [Corte IDH] en elcaso SUÁREZ ROSERO [SENTENCIA DE12 DE NOVIEMBRE DE 1997], señaló: “(…)

77. Esta Corte estima que en el principio depresunción de inocencia subyace elpropósito de las garantías judiciales, alafirmar la idea de que una persona esinocente hasta que su culpabilidad seademostrada. De lo dispuesto en el artículo8.2 de la Convención se deriva la obligaciónestatal de no restringir la libertad deldetenido más allá de los límites estrictamentenecesarios para asegurar que no impedirá eldesarrollo eficiente de las investigaciones yque no eludirá la acción de la justicia, puesla prisión preventiva es una medida cautelar,no punitiva. Este concepto está expresadoen múltiples instrumentos del derechointernacional de los derechos humanos y,entre otros, en el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, que disponeque la prisión preventiva de las personasque hayan de ser juzgadas no debe ser laregla general (art. 9.3)…”.13 La Corte argentina, con fecha 3 de mayode 2005, en los autos “Recurso de hechodeducido por el Centro de Estudios Legalesy Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”, señaló: (del considerando9º): “(…) se desprende la existencia de unincremento notable (296,70%) en la cantidadde detenidos procesados por la justicia localdesde el año 1990 —acentuándose desde1998—, los que representan el 75% del totalde las personas privadas de su libertad. Porotra parte, también consta que la situaciónde las cárceles provinciales es crítica enmateria de capacidad de alojamiento,habiéndose dispuesto por ello laimposibilidad de incorporación de nuevosdetenidos por la resolución ministerial 221/04”.Cabe destacar que la legislación que provocóo a lo menos incrementó ese estado decosas, leyes 12.405 y 13.183 —que

modificaron la regulación en materia deexcarcelación—, como así también lasmodificaciones efectuadas a la legislaciónbonaerense de ejecución penal mediante lasanción de la ley 13.177, ha sido reemplazadarecientemente en Buenos Aires [v. ley13.449. de modificación ley 11.922 (CPrPen),B.O.: 17/3/2006].14 Ha dicho también la Corte Suprema: “…siel estado no puede garantizar la vida de losinternos ni evitar las irregularidades quesurgen de la causa de nada sirven laspolíticas preventivas del delito ni menos aúnlas que persiguen la reinserción social delos detenidos. Es más, indican unadegradación funcional de sus obligacionesprimarias que se constituye en el camino másseguro para su desintegración y para lamalversación de los valores institucionalesque dan soporte a una sociedad justa”[Fallos: 318:2002].15 V. “Jorge A. Giménez v. Argentina, Caso11.245 Informe No. 12/96, Inter-Am.C.H.R.,OEA/Ser.L/V/II.91 Doc. 7 at 33 (1996).16 “(…) 62) Que el 75% de presos sincondena, en caso de no hallarse colapsadocasi totalmente el sistema judicial, estáindicando el uso de la prisión preventivacomo pena corta privativa de la libertad,contra toda la opinión técnica mundial desdeel siglo XIX a la fecha, pues fueron criticadasdesde el primer congreso penitenciariointernacional de Londres de 1872, en el quese destacaba ya su inutilidad, desatando unacadena de opiniones condenatorias que fuecasi unánime a lo largo de todo el siglo XX.Hace casi cincuenta años, en el segundocongreso de Naciones Unidas para laprevención del crimen y tratamiento deldelincuente (Londres, 1960), si bien sesostuvo la imposibilidad de suprimirla, se

recomendaron los llamados sustitutivos”[CS, “Recurso de hecho deducido por elCentro de Estudios Legales y Sociales en lacausa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”,citado].

La Corte IDH, ha dicho a su vez:“(…) 7. Que esta Corte ha considerado queel Estado se encuentra en una posiciónespecial de garante con respecto a laspersonas privadas de libertad y centrospenitenciarios o de detención, en razón deque las autoridades penitenciarias ejercenun control total sobre éstas (…) -. Además,“[u]na de las obligaciones queineludiblemente debe asumir el Estado ensu posición de garante, con el objetivo deproteger y garantizar el derecho a la vida y ala integridad personal de las personasprivadas de libertad, es la de [procurar] aéstas las condiciones mínimas compatiblescon su dignidad mientras permanecen en loscentros de detención” [RESOLUCION DELA CORTE INTERAMERICANA DEDERECHOS HUMANOS, DEL 30 DEMARZO DE 2006. MEDIDASPROVISIONALES. CASO DE LASPENITENCIARIAS DE MENDOZA,REPUBLICA ARGENTINA].17 La CIDH ha empleado la expresión “riesgosignificativo” al lado de los dospresupuestos estrictamente procesales: “Envista de que la detención preventivarepresenta la privación de la libertad de unapersona que todavía goza de la presunciónde inocencia, debe basarse exclusivamenteen la probabilidad de que el acusado abusede la libertad condicional y proceda a la fuga,y en el hecho de que la libertad condicionalde un acusado pueda llegar a convertirseen un riesgo significativo” [Informe 12/96,citado].


que haya una sospecha razonablede que el acusado podrá evadir lajusticia, obstaculizar la investigaciónpreliminar intimidando a los testigos,o destruir evidencia. Se trata de unamedida necesariamente excep-cional en vista del derechopreeminente a la libertad personaly el riesgo que presenta ladetención preventiva en lo que serefiere al derecho a la presunciónde inocencia y las garantías dedebido proceso legal, incluido elderecho a la defensa”18.

Aunque la Comisión ha expresadoque la severidad de la pena que seespera puede ser considerada a losfines de evaluar el riesgo en concretode evasión, ha limitado el alcance deesa interpretación:

“(…) 86. Tanto el argumento deseriedad de la infracción como elde severidad de la pena pueden, enprincipio, ser tomados enconsideración cuando se analiza elriesgo de evasión del detenido. LaComisión considera, sin embargo,que debido a que ambos ar-gumentos se inspiran en criterios deretribución penal, su utilización parajustificar una prolongada prisiónprevia a la condena produce elefecto de desvirtuar la finalidad dela medida cautelar, con-virtiéndola,prácticamente, en un sustituto de lapena privativa de libertad. Laproporcionalidad que debe existirentre el interés general de lasociedad en reprimir el delito y el

interés del individuo en que serespeten sus derechos fun-damentales se rompe en perjuiciode este último, a quien se le imponeun mayor sacrificio”19.

Y ha añadido:

“(…) La Comisión observa, porotra parte, que en tal circunstancia,el Estado puede perfectamenteadoptar otro tipo de medidascautelares para asegurar lacomparecencia del inculpado, queno signifiquen mayor restricción desu libertad personal. Más aún, laComisión estima que la existenciade un sentido de proporcionalidadentre la sentencia y el encar-celamiento previo es, para todoslos efectos, una justificación parala pena anticipada, lo cual es unaviolación del principio depresunción de inocencia con-sagrado en la Convención”.

2. Competencia. Procedimiento.La decisión que ordena la prisiónpreventiva es dictada durante elprocedimiento preliminar por el JuezPenal, previa audiencia en la que sepermite al Fiscal y a la víctima fundarsus requerimientos y demostrar sunecesidad en presencia del imputado ysu defensor, quienes también son oídos.

De modo tal que el procedimientopara adoptar la decisión acerca de lalibertad o la prisión supone un cambioesencial, pues el clásico incidente deexcarcelación, con una vista al fiscal,únicamente -no a la víctima-, escrito,

se transforma en una audiencia a la quedeben concurrir las partes ante el juez,quien puede ordenar algún medio deprueba previo a decidir [artículo 223,C.Pr.Pen].

Después de formulada la acusaciónes competente el juez que dirige laaudiencia preliminar y durante el de-bate el Tribunal que interviene en él oel Juez que lo preside, si se tratara deun Tribunal de Jurados [223, II].

La decisión se consigna en acta yes pronunciada en la audiencia.

Resulta importante resaltar que eljuez, a pedido de algún intervinientepero también de oficio, previo oír al fis-cal y a la defensa, puede fijar un plazomenor para el cierre de la investigación–el plazo natural es de seis meses[artículo 282]-, a fin de cautelar lasgarantías y siempre que lascaracterísticas de la investigación lopermitiere, al término del cual elacusador deberá presentar laacusación, salvo que éste acudiera a laprórroga prevista [esto es, cuatromeses más y excepcionalmente otroscuatro, a cuyo vencimiento si no mediaacusación fiscal o del querellante, debesobreseerse (artículo 283)]. Pero sivence el plazo fijado originariamentepor el Juez, aunque el Fiscal hubiesesolicitado y se le hubiese concedido laprórroga, igualmente la prisión debecesar a menos que el Fiscal, la partequerellante o la víctima [no constituidaen querellante] justificara obje-tivamente la necesidad de mantenerla.

Debe señalarse que la decisión queimpone una medida de coerción o larechaza, es revocable o reformabledurante el procedimiento [234].

3. Sustitución y control en elnuevo Código. Cesación. Sonalternativas a la prisión preventiva,como medidas menos gravosas queaseguren igual al imputado para elproceso, entre otras, el arrestodomiciliario, la obligación de someterseal cuidado de una persona, laprohibición de salir del país y laprestación de una caución económicaadecuada [227].

No es estrictamente una novedadentre nosotros, porque ya el Dr. JulioMaier incluyó en su Código normassemejantes [v. artículos 124 y 125,C.Pr.Pen.Ch, Ley 4566] el control dela prisión (y de la internación), que elCódigo llama “examen obligatorio” y“examen a pedido” [artículos 235 y236] disposiciones que siguen unatendencia internacional.

El artículo 226 se refiere a lacesación del encarcelamiento, en tresprevisiones; claro está, debe cesar laprisión si no subsisten los presupuestosque la tornan legalmente procedente (1)y también cuando su duración supereo equivalga a la condena que se esperaen concreto (2). La tercera previsiónse relaciona con los plazos de duracióndel procedimiento y de la investigaciónpreliminar.

18 ídem. 19 ídem.

CONSIDERACIONES EN TORNOA LA REFORMA PROCESAL PENAL

POR RICARDO LENS:Ex Procurador General de Chubut. Becario del Reino de Bélgica. Posgraduado en DerechoCivil y Derecho de Daños en la Universidad de Salamanca (España).(Artículo escrito en elaño 2006).

El tema de la Reforma ProcesalPenal, instalado en la sociedad y coningreso legislativo en la Provincia delChubut, ha creado falsas expectativasporque la población tiene la creenciade que ésta trae consigo un mayorgrado de seguridad.

Pero, al margen de ello, consideroque reviste suma importancia sobre elparticular el instituto de la prisión

preventiva, cuyas razones para sudictado ha traído consigo un debateque, por obvias razones ideológicas,nunca habrá de concluir.

Desmitificar enMateria Constitucional

Comienzo por desmitificar cues-tiones que en materia constitucional

gozan en diversos ámbitos, de unaerrónea apreciación:

· Los Tratados de DerechosHumanos individualizados en el párrafo2º del art. 75 inc. 22 de la ConstituciónNacional, tienen jerarquía constitu-cional, pero no son la Constituciónmisma; ésta se erige sobre la totalidaddel sistema jurídico, incluso sobre éstos,que a su vez, sí están por encima en

orden jerárquico, de la legislaciónnacional. En la interpretaciónjurisprudencial nunca estuvo endiscusión la primacía de la Constituciónsobre las disposiciones de los Tratados.

· Las causas que autorizan el dictadode Prisión Preventiva y que derivan delPacto de San José de Costa Rica, noson sólo dos: a) la posibilidad de fugay b) el entorpecimiento de lainvestigación.


Sobre los Fundamentos para elDictado de Prisión Preventiva

Cuando sólo se trataba en elproyecto de Reforma del CódigoProcesal Penal de las dos motivacionescontenidas en el punto 2) que hedescripto, es decir: posibilidad de fugadel imputado y entorpecimiento de lainvestigación, dije que una de lascuestiones más arduas y por ciertoapasionantes del Derecho -y en espe-cial del Derecho Constitucional- es ladeterminación por el Juez de la causade lo que es justo cuando dos derechosconstitucionales se encuentran enpugna, en conflicto entre sí. Y esechoque resulta inevitable entre losderechos, porque el derecho de cadacual encuentra su límite en el derechode los demás y en ocasiones debeprevalecer uno sobre el otro, siendo elJuez quién deberá determinar quederecho debe ceder ante el otro.

Precisamente el mencionado PactoInternacional, contiene en su art. 32,punto 2), una cláusula restrictiva de losderechos individuales: “los derechos decada persona están limitados por losderechos de los demás, por laseguridad de todos y por las justasexigencias del bien común en unasociedad democrática”, normativaaplicada por la Corte Suprema deJusticia de la Nación en el caso“Alonso” que, en honor a la verdad,no guarda relación con el temapresente, pero el Alto Tribunalconsideró legítimas las medidasfuertemente limitativas de la libertadindividual cuando tienden a preservarun interés estatal superior.

En consecuencia simplemente sigososteniendo que en el supuesto de quecorresponda la libertad del imputado,por no encuadrar en ninguna de las doscausales -u otras- que contemplaba elproyecto, o se contemplen en otroproyecto de ley o norma jurídica, el Juezdebe evaluar si el derecho a la libertadno se encuentra en pugna con elderecho de los demás, la seguridad dela sociedad, el derecho a la vida, lapropiedad, etc. y en especial, delofendido y sus familiares. En este caso,debe prevalecer el derecho de lasociedad y dictarse prisión preventiva.

Para esta evaluación existen distintosmétodos que no vienen al caso explicarpor su complejidad pero que endefinitiva concluyen en lo mismo: laprevalencia del Derecho Constitucionalmás valioso o importante en el casoespecífico. Por ejemplo, un notableconstitucionalista, Miguel ÁngelEkmekdjian, estableció una cla-sificación jerárquica de los derechosque sintetizó así por su importancia: 1)derecho a la dignidad humana y susderivados; 2) derecho a la vida y sus

derivados; 3) derecho a la libertadfísica; etc.

Distinto es el caso si se contemplanotras causales para el dictado de laprisión preventiva, que obviamenteprevean esta situación; entonces, eltrabajo intelectual del Juzgador seencuentra facilitado, como esconcretamente el caso de Chile.

Y aquí es donde insisto en queexisten otras causales que no colisionancon la Constitución Nacional; es más,la propia Comisión Interamericana deDerechos Humanos, en su Informe 2/97, prevé textualmente que: “Cuandolas autoridades judiciales evalúan elpeligro de reincidencia o comisión denuevos delitos por parte del detenido,deben tener en cuenta la gravedaddel crimen. Sin embargo, parajustificar la prisión preventiva, elpeligro de reiteración debe ser real ytener en cuenta la historia personaly la evaluación profesional de lapersonalidad y el carácter delacusado. Para tal efecto, resultaespecialmente importante constatar,entre otros elementos, si el procesadoha sido anteriormente condenadopor ofensas similares, tanto ennaturaleza como en gravedad”(Informe N° 2/97, párr. 32). Esimportante tener en cuenta, que loque autoriza el dictado de prisiónpreventiva en este supuesto no esla “habitualidad” o los anteceden-tes o la reincidencia, sino el riesgoserio y concreto de perpetración denuevos delitos.

Pero sí es inconstitucional manteneren prisión preventiva a un imputadosólo como resultado de condenasprevias, porque ello es violatorio delprincipio de inocencia y así lo dijo laComisión mencionada en el informe 12/96. Dicha comisión admite ademáscomo supuesto que habilita el dictadode prisión preventiva, “la preser-vación del orden público”. En estesentido resulta esclarecedor el notabletrabajo “La prisión preventiva en elDerecho Internacional de los DerechosHumanos”, de Rolando E. Gialdino.

Por otra parte, la doctrina extranjerae incluso latinoamericana y no sóloeuropea, admite distintos supuestos deprisión preventiva y no sólo los dos quese mencionan en el proyecto deCódigo Procesal Penal, incorporandopor ej., la gravedad del hecho y en es-pecial lo que vengo sosteniendo, elpeligro de reiteración.

En síntesis: la propia ComisiónInteramericana de Derechos Humanos,intérprete del Pacto de San José deCosta Rica, admite estas causales quehabilitan el dictado de prisiónpreventiva, a saber: 1) posibilidad deeludir la acción de la justicia; 2)entorpecimiento de la investigación; 3)

posibilidad de reiteración de delitos; 4)preservación del orden público.

Respecto del punto que heindividualizado como 3) posibilidad dereiteración de delitos como causal deprisión preventiva del imputado,adhiero a la postura de que es unamotivación autónoma y no que seaabordada como presunción de fuga. Locontrario podría llegar al extremo deque un individuo con numerososantecedentes, que hiciera presumir queva a reiterar la comisión de hechosdelictivos, debería quedar en libertadsi no se demostrara su posibilidad defuga o entorpecimiento de lainvestigación.

Cito como ejemplo el de Chile, paísen el que recientemente su CorteSuprema ante la presión social revocólibertades concedidas bajo el amparodel “estado de inocencia”, o “principiode inocencia” o más bien “presunciónde inocencia”, por lo cual debeconcederse la libertad pues se presumeinocente al imputado hasta el dictadode sentencia que resuelva lo contrario,aplicando la normativa que autoriza eldictado de prisión preventiva delimputado en ese país, cuando: 1) sulibertad sea peligrosa para la seguridadde la sociedad; 2) signifique peligropara la seguridad del ofendido, susfamiliares o sus bienes (art. 140 delCódigo Procesal Penal); 3) además dela causal de entorpecimiento de lainvestigación. Cierto es también que lapropia Constitución de la República deChile contempla en su art. 19, inc. 7ºap. 3) La libertad del imputadoprocederá a menos que la detencióno prisión preventiva sea con-siderada por el Juez comonecesaria para las investigacioneso para la seguridad del ofendido ode la sociedad. La ley establecerálos requisitos y modalidades paraobtenerla.

Ahora bien: ni nuestra ConstituciónNacional ni la Constitución Provincial-esta última excesivamente reglamen-tarista a mi criterio- contemplan unacausal semejante. Pero ello no es óbicepara que el Juez, entre el derecho a lalibertad del imputado y la seguridad uotros derechos de la sociedad, efectúeuna interpretación constitucional que laCorte Suprema ha dado en llamar conpreferencia “método de compatibi-lización” de derechos, para arribar a laconclusión de que la prisión preventivadebe proceder aún en supuestos nocontemplados en la norma procesalpues la libertad significaría, por ej. unpeligro para la sociedad o el ofendido.Sin duda, la fórmula del vecino paísresuelve con criterio esa dicotomía en-tre derechos constitucionales. Y así ypese a la limitación que contempla elart. 49 de la Constitución de nuestra

Provincia, el Juez debe evaluar si lalibertad no se encuentra encontradicción con la seguridad u otrosbienes constitucionales de la sociedado el ofendido.

Como bien lo señala María AngélicaGelli en su comentario del caso“Petric”, cualquier otro derecho -y nosólo el de rectificación o respuesta-consagrado en una Convención deDerechos Humanos, es susceptible deser sometido al test de constitucio-nalidad en los casos concretos.

En una palabra y para ello unejemplo burdo: ¿el Juez frente a unimputado que constituye un peligrocierto de que, puesto en libertad porqueno va eludir el proceso ni entorpecer lainvestigación, pero si buscará venganzaen su denunciante, debe necesaria yconstitucionalmente otorgarle lalibertad?; responder afirmativamente es-respetuosamente- tener una visiónmuy magra de lo que significainterpretación constitucional.

La Primacía Constitucional.

Al respecto, brevemente expongoque la Corte Suprema de Justicia de laNación, invariablemente y desde susprimeros fallos, viene sosteniendo ydestacando con claridad la supremacíade la Constitución sobre los tratados,conclusión a la que arriba poraplicación del art. 27 de la ConstituciónNacional; Carlos Fayt, sin dejar lugara dudas tiene dicho que: “...endefinitiva, la Constitución Nacionalse erige sobre la totalidad del ordennormativo. En segundo término seubican los Tratados de DerechosHumanos...del art. 75 inc. 22 y losTratados de Derechos Humanos queadquieran esa categoría en elfuturo...En tercer lugar los demástratados, concordatos y las normasdictadas a propósito de los tratadosde integración; y por último las leyesdel Congreso”.

Este mismo autor afirma que jamáspodría un tratado estar por sobre laConstitución Nacional, por la expresaprohibición a la Convención Cons-tituyente de modificar los arts. 1 a 35.

Pero simplemente lo que con estascitas quiero expresar, es que nuestraCarta Magna Nacional está en lacúspide del orden normativo. Así loresolvió la Corte Suprema de Justiciade la Nación, en el caso “FibracaConstructora”; “Lynch”; “Cabrera,Washington Julio Efraín c. ComisiónTécnica Mixta de Salto Grande s/despido”, etc.

Con anterioridad a la reformaconstitucional de 1994, los cons-titucionalistas más reconocidos sehabían pronunciado por la supremacíade la Constitución frente a los Tratados:


Joaquín V. González, Jorge Vanossi,Rafael Bielsa.

Además de lo dicho sobre lapostura del Ministro de la CorteSuprema de Justicia de la Nación,Carlos Fayt, considero importanteseñalar a su vez, al ex ministro AugustoBelluscio, quién en su voto en el caso“Petric” ya mencionado, sostuvo queel texto de las convenciones (art. 75inc. 22 de la C.N.), son “normasconstitucionales de segundo rango, queprevalecen por sobre las leyesordinarias, pero que son válidasúnicamente en la medida en que noafecten los derechos consagradas enla primera parte de la Constitución...”.

Objeto de la Prisión Preventiva.Razón de su Importancia

La opinión de los autores casi conunanimidad enseña que la prisiónpreventiva tiene como único objeto elasegurar el resultado del proceso al queserá sometido el imputado, cuidandoque no signifique un adelantamiento depena. Pero de todas maneras, se aceptaque el encarcelamiento puede tener porobjeto la prevención de comisión denuevos delitos. A mi juicio, la razón dela importancia que merece el tema, sedebe a la prolongación de la prisiónpreventiva debido a la duracióninaceptable de los procesos penales.

La brevedad, no me priva de haceralgún comentario que resulta llamativo:en la provincia del Chubut, la tasadelictiva por 0/000 habitantes en el año2002, era de 322.2 y en el año 2003,fue de 379.2, registrándose en el año2002 un total de delitos reportados de13.318 y al año siguiente, un total de15.669. Sin embargo, lo llamativode todo esto es que en los últimosaños el desempleo en la provinciadisminuyó y la pobreza decayó, loque significa que no puede tomarsecomo parámetro único la situaciónsocial, pues resulta notorio quequienes delinquen, en la mayoría delos casos tienen antecedentespoliciales o penales”.

Por otra parte, y esto no es privilegiode nuestra provincia, sólo alrededor del3% de los casos llegan a sentencia. Sino hay juicio, no hay condena y si nohay condena, no se cumple el fin prin-cipal de ésta que es la prevención deldelito. Porque la pena concretapersigue, vale repetirlo, funda-mentalmente un fin preventivo del delito.

La impunidad es la principal causadel auge delictivo, por eso pienso -sincuestionar el sistema acusatorio al queadhiero- que existen fallas en alguna o

algunas etapas del proceso, que debenser corregidas.

Una última cuestión, surgida de unareciente conversación con AdolfoAlvarado Velloso y compartida conéste. Sería conveniente el organizarTribunales Unipersonales, no deinstancia única, sino con Cámara deApelación a efectos de, no sólo agilizarlos procesos, sino además cumplimentarcon la exigencia de la doble instancia,plenamente, con análisis de los hechos,sin perjuicio de la posible casaciónposterior como recurso extraordinario.

BIBLIOGRAFÍAAncarola, Gerardo, “Un fallo

desconcertante con un votoesclarecedor” en LL, 1998-F,61;

Gelli, María Angélica, “El caso“Petric” ¿valor agregado de larectificación o respuesta? En LL,1998-F, 53;

Serna – Toller, “La interpretaciónconstitucional de los derechosfundamentales” Una alternativa alos conflictos de Derechos, LaLey;

Quiroga Lavié, DerechoConstitucional, Ed. Depalma;

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Gialdino, Rolando, “La prisiónpreventiva en el derechointernacional de los derechoshumanos”. Ensayo publicadooriginalmente en la revistaInvestigaciones 3-1999-,editada por la Secretaría deInvestigación de DerechoComparado de la CorteSuprema de Justicia de laRepública Argentina;

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Fayt, Carlos, “La Corte Suprema yla evolución de su jurisprudencia,Leading cases y holdings. Casostrascendentes” Ed. La Ley;

Colautti, Carlos, “Los tratadosinternacionales y la reforma dela Constitución” LL, 1994-D, p.1145.

Roxin, Claus, “Derecho Penal”Parte General, Tomo I,Fundamentos. La estructura dela teoría del delito.

INDEPENDENCIA JUDICIALRELACIÓN CON LA ÉTICA

JUDICIAL Y LACAPACITACIÓN DE LOS

JUECES1

POR ARMANDO S. ANDRUET (H):Vocal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. Director del Centro dePerfeccionamiento “Ricardo C. Nuñez. Miembro de Número de la Academia Nacional deDerecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

I.- Estado de la cuestión

Seguramente a ninguno de los aquípresentes le haya resultado novedosoel tópico que nos ha convocado paraestas sesiones de trabajo. La cuestiónde la independencia judicial resulta unlugar común cuando de Poder Judicialse quiere hablar, así machaconamentese dice: ‘el Poder Judicial es un poderindependiente’.

Sin embargo a ninguno de nosotrosse nos escapa tampoco, que lostiempos que hoy corren ponen enentredicho y por razones que ahora nopodríamos analizar debidamente, quela mencionada cualidad -si acaso esafuera la entidad- de la ‘independenciajudicial’, parece estar en algunossupuestos de la vida jurídico judicial sinmás como ausente, o en otrascircunstancias, severamente cues-tionada como factor endógeno einescindible a los mismos PoderesJudiciales.

En rigor y sin ambages hay queafirmar que no es pensable un PoderJudicial que no sea independiente, puesello parece ser la quinta esencia de untal poder. Con lo cual, adelantamossobre la naturaleza de la noción deindependencia, pues no se trata siquierade la más importante de las virtudesjudiciales, porque si así fuera, podríallegar a pensarse la existencia posiblede grados de consecución de la misma.La independencia judicial es completao no existe, por lo cual se puedeadentrar en la afirmación, que se tratade un elemento constitutivo formal dela propia realización de la función judi-cial, tanto como no puede haber juezdependiente, tampoco existe lugar parael juez que predique una independenciarelativa, circunstancial o subjetiva. Laindependencia en lo judicial se tiene ose carece y no puede ser un buen juezquien de ella adolece.

De cualquier manera vale apuntarque la noción que nos ocupa, ha sufridoen las últimas décadas una serie dealteraciones, transformaciones ydeformaciones, que hasta han permitidoinstalarla como un tópico susceptiblede discusión en distintos forosacadémicos como judiciales; aparecenasí proyecciones o explanaciones delconcepto que quizás antes, estabancristalizados en el mencionado término.Muchas cuestiones que antes sejuzgaban bajo el prisma de laindependencia, hoy están reconducidasen otros planos de socialización que elPoder Judicial tiene, ya sea con losotros Poderes o con los ciudadanos sinmás.

En dicha línea de pensamiento bastacon recordar que para una gran partede la ciudadanía, el sólo hecho decompartir protocolarmente -auncuando no sea ello frecuente- espaciospúblicos con miembros de los restantespoderes del estado, o tener acasopreordenada una agenda institucionalde trabajo sobre temas de interéscomún y de ejecución coordinada,aparece, como afectatorio a laindependencia.

Sólo éstas dos escenas de la vidainstitucional corriente y que en muchasocasiones como otras tantas, seconvierten en desequilibradosbarómetros de los niveles deindependencia judicial, no advirtiéndoseque ello es así en razón de cercaníasque se generan en forma intuita a lagestión de administrar un poder delestado. En rigor los ciudadanosreclaman y exigen de los jueces unejercicio natural y político de esacualidad y ello sólo es posible de versereflejado societariamente, cuando haciaadentro de los Poderes Judicialesexiste.

Cerramos la idea apuntando que tangrave es la falta de independencia como

1 Conferencia Plenaria de Apertura del ‘IX Congreso Nacional de Capacitación Judicial y ICongreso Iberoamericano de Capacitación Judicial’, Poder Judicial de la Provincia deCórdoba, 13.X.05.


la sobre-actuación de ella. Cuando el‘parecer’ supera al ‘ser’, indis-cutidamente que existe allí un factorque es mostrativo de una realizaciónquizás si bien no falaz, al menosperturbatoria.

II.- Independencia intra y transpersonal

La independencia judicial es sindudarlo, un concepto operativo ydeóntico que ha merecido expli-caciones desde muy diversos lugares.Por ello parece difícil, intentar transitarotros caminos a los ya recorridos; asíes como hemos escuchadorepetidamente, que la independenciadebe ser considerada desde una dobleperspectiva: la externa y otra interna.

La primera se identifica también conla llamada independencia institucionaly la restante, con la funcional. En uncaso, afirmando el Poder Judicial serun poder separado de los restantes yque hace el control de cons-titucionalidad y legalidad de ellos. Lafuncional, asentándose en la tesis queel Poder Judicial es una estructurarelativamente estática y que el juez, noes subalterno de ningún otromagistrado. No existen jerarquías sinosólo instancias.

Además, se podrían indicar otrasclasificaciones, por caso laindependencia judicial que se vinculacon la subordinación sólo a laconstitución; la independencia personalque se traduce en ser el juez un sujetocon garantías constitucionalesampliadas: esto es inamovilidad eintangibilidad.

En esta ocasión, queremosreferirnos a la independencia de losjueces en cuanto ella es, la piedra an-gular sobre la cual la judicatura ejercesu real y efectivo poder políticoinstitucional en la vida de una repúblicay por lo tanto, incardinándose en unaexigencia multioperativa, esto es:independencia constitucional,ideológica y ética. Sólo a partir de lascuales es posible generar undesenvolvimiento judicial que consolideen el Estado una realizaciónpolíticamente democrática, moralmentetolerante e ideológicamente convencidade la opción señalada.

Con lo dicho, no ocultamos queestamos más atentos al rol del ejerciciode poder que los jueces realizan, que ala manera y mecanismos con los cualeslos nombrados pueden repeler lasintromisiones de otros ciudadanos uotros poderes que aspiren a llegar aejercer sobre la matriz controversialque como tal tienen que resolver.

Desde este punto de vista queremosanticipar, que la natural conflictividad ymayor juridización de problemas detodo tipo de tenores y que tiempo atrás,no integraban la agenda derequerimiento de respuestas en losestrados judiciales y hoy sí; coloca engrado de constatación empírica, que la

primera advertencia que hay querealizar cuando de independencia de losjueces se habla, es atender que ella nosólo puede seguir los derroteros antesdichos -externa e interna-, sino queantes, se la deba considerar desde elbinomio de independencia ‘intraper-sonal’ y ‘transpersonal’.

La mencionada clasificación y hastadonde conocemos original, coloca unaprimera especie -intrapersonal-, enrazón de que por este tiempo, esjustamente el equilibrio individual de losjueces, lo que parece estar perturbadoy a veces hasta asediado, por temáticasque con una factura de altatrascendencia político moral, loscolocan en el umbral poco penetrablede sus convicciones más profundas.

Cuando son los jueces, quienesestán siendo arrojados al inefablehorizonte de sus propias cosmovisionesfundantes, no se puede dudar uninstante el grado de problematicidadque dicha circunstancia genera. Huelgaseñalar, que los jueces con su constanteejercicio de la iuris prudentia, no sóloque resuelven los conflictos societariossuscitados ante su instancia, sino quetambién, diagraman ciertas conductassocietarias entre los ciudadanos. Noqueda duda alguna, que gran parte dela realidad social es construida desdela misma función judicial y lo seráconsecuencialmente también, acorde alas mismas vertientes ideológicas queel propio juez posea.

Existiendo entonces, cuestiones quesuperan los campos epistemológicos dela ciencia jurídica y social, y que por lotanto calan en lo profundo de lo indi-vidual y personal del juez; es que sepuede volver la mirada sobre unadimensión de la independencia judicialque no ha sido atendida, pero queposee una indiscutida trascendencia.Ello se agrava cuando los jueces ensociedades anómicas, son fuentemediata de programas legislativos yfuente inmediata de promoción,sustitución o anulación de proyectos devida ciudadana.

Por ello es que señalo, que el primergran esfuerzo que un juez debe hacerpara cumplir con la ‘independenciaintrapersonal’, es poner en ejecuciónprácticas de reconocimientoprofesional por las cuales sus propiosprejuicios no sean los que terminenimponiendo un criterio resolutivo. Ental hipótesis, su respuesta no seríaindependiente a dicho prejuicio. Huelgaafirmar que no existe Poder Judicialque pueda ganar en madurez cívica,cuando la medida de todas las cosasque el juez resuelve es la de sus propios,personales e intransferibles prejuicios.

En estos tiempos todavíafiniseculares, en donde lo vertiginosode los sucesos es lo que impera odonde la instantaneidad de losacontecimientos agota a la realidad; nopuede ser en ningún caso la reflexión‘dependiente’ de los jueces, la que de-fine el surco para el colectivo social.

Por el contrario, es el agregadosocietario quien requiere en nombre dela misma independencia a los jueces,no sólo un pronunciamiento razonabley racional sino también, la concreciónen su autor, de un paradigma deconducta omnicomprensivo a todos losjueces y por lo tanto, que tenga comonaturales características, el ser frutodicho opus de una razón prácticatolerante y dialógica. No existeindependencia judicial, cuando no secultiva el esfuerzo de hacer de lasociedad civil una comunidad dehablantes y que por ese sólo hecho, yamerecen el respeto del otro.

Sin ninguna duda que cualquiera denosotros, jueces todos, sabemos cuáles la manera trágica, en que buenas ensus propósitos ciertas resoluciones, sonintoxicadas por perspectivas pre-juiciosas de los propios juecesdictantes de ellas y que por lo tanto,lejos de mostrar allí su independencia,denotan tales jueces, que ni siquiera hanpodido cumplir un debido ejercicio deconstrucción dialéctica como es elponer en tela de juicio, sus personalesy afiatadas definiciones respecto adeterminadas cuestiones.

Paradójicamente hay que sostener,que esta ‘independencia intrapersonal’,si es llevada al natural campo de la ética,diríamos que se mixtura con laentrañable virtud anexa a la prudenciajudicial de la docilidad. De tal maneraque un juez indócil tampoco esindependiente, porque en rigor quedaesclavo y por ello dependiente, de suspropios prejuicios que como se hadicho, no está dispuesto a poner en telade discusión o debate.

Para concluir esta idea entonces,digamos que la independencia judicialsea ella intra o transpersonal no puedeser considerada desde el planomeramente especulativo. Realmente elverdadero conocimiento de lasuficiencia o no de ella, es cuandocircunstancias, cuestiones o personas,han pretendido violarla o han generadoocasión para que ello se ejercite.

En la independencia intrapersonal,son los mismos hechos controvertidoslos que muestran que el juez ni aun desus propios prejuicios es dependientey por lo tanto, que está abierto con unaactitud dialógica a volver a cuestionarsetales definiciones para una mejorrespuesta, que aunque no lo sea parasus personales factores axio-ideológicos lo sean sí, para la propiacomunidad que ha reclamado suintervención.

Cabe decir que la independenciatranspersonal y que nos resulta familiaren la discusión y análisis de estostemas, se materializa con evidencia,rechazando con firmeza, coherencia yprincipismo republicano cualquierintromisión, sean ellas de particulareso del propio estado. En realidad lasllamadas independencia interna yexterna en la ortodoxia de la literaturaiusjudicial, son especies de otra que

nombramos como transpersonal.

III.- La ética judicialy códigos de conducta

Por lo que venimos apuntando esque creemos, que cuando asomamosal tema de la independencia judicial noparece suficiente seguir los ya trazadoscaminos, sino hacer el esfuerzo porahondar en el descubrimiento de nuevastopográficas lecturas, porquedefinitivamente los modos en que lajudicatura contemporáneamente se vin-cula con la sociedad, tiene una pulsióndinámica que sin ninguna duda, otroraresultaba nula o de intensidad mínima.No es posible renunciar generosamentea formular una lectura introspectiva,plasmada bajo el nombre deindependencia intrapersonal.

Más aun cuando aspiramos vincularla independencia del juez con la éticajudicial. Tal como sabemos, la ética esuna mirada disciplinaria a undeterminado conjunto de obrareshumanos que como tal pueden sernombrados como ‘realizaciones mo-rales’. La ética en definitiva lo que hace,es ocuparse de discernir acerca de lomoral.

Como las prácticas morales puedencorresponder a etnias, a grupossociales clasificados por innumerablecantidad de variables, a clases pro-fesionales, a cualquier entidad deprácticas comportamentales; es que laética en cuanto disciplina filosófica sinduda que tiene un objeto materialvastísimo. Así es que entre deter-minadas prácticas profesionales,indudablemente no se puedendespreciar por la trascendencia públicaque ellas poseen, las que conjugan losjueces.

De tal guisa, la ética judicial no seríaotra cosa que una mirada que describey prescribe prácticas profesionales delos jueces, y que en el colectivo socialson consideradas axiológicamentedeseables puesto que incardinan enellas una sumatoria de normas delderecho positivo y de los principios queson nucleares a un ethos social definido.

Cuando un juez muestra oposicióna una ponderación ética que de surealización profesional otros puedanhacer o efectuar, hay que advertirle queinicialmente está entrando en unacontradicción con el postuladosempiterno y piedra angular de lamisma realización judicial como es laindependencia; toda vez, que estáevitando en manera deliberada yconsciente cualquier tipo dejuzgamiento social a sus propioscomportamientos.

Vale marcar después de lo dicho,que es quizás la teoría ética judicial, laúnica herramienta que puede colaborarexitosamente en que la independenciajudicial intrapersonal pueda serprofundizada.

La ética judicial en rigor fortalece yesclarece las propias convicciones del


juez en determinados espaciosconductuales y por lo tanto, deja a salvosu independencia en cuanto otorgamayores elementos de ponderación,para que la elección del juicio resultela más conveniente en el aquí y ahora.

Como se advierte, no se trata queexista sociológicamente en dichaprofesión un giro ético, como otrorahubo uno antropológico, lingüístico ohermenéutico. La función judicial tieneconnaturalmente una dimensión moral,porque involucra a la totalidad sin másdel grupo social en cuestión y por elloes que, cualquier resolución que setome, exige por la trascendencia socialque dichas prácticas profesionalestienen y por el resguardo a laindependencia del magistrado que a lavez se impone, que no queden esasprácticas libradas a su reconocimientoy consolidación del puro juiciodeontológico del propio juez. Resultaríatal escenario de una envergadura dignade comparar con cualquier modelototalitario.

En orden a dichos capítulostemáticos es que hoy, los nombradoscódigos de conducta de los jueces,catálogos de prácticas profesionales ocódigos de ética judicial, resultan serun ensayo epistemológico de la propiacomunidad de jueces que recogen lasestimadas en conjunto como prácticasvirtuosas de los mencionadosprofesionales y son dichoscomportamientos, los esperables ydeseables por la sociedad que seancumplidos por los jueces. Por su parteéstos últimos, aceptan el código,porque en lo recóndito de supersonalidad confirman allí, las razonesque tienen para predicar su propiaindependencia no sólo ‘intra’ sinotambién, ‘transpersonal’.

En esta idea cabe volver a deciraunque de otra manera, que si losjueces personalmente están satisfechoscon su propia independenciaintrapersonal, lo cual sin duda que esun óptimo desde ya deseable; no menosaspirable es que tengan la mismadisposición de poder mostrarlo a talacontecimiento en un escenario públicocomo es, cuando dicha realizaciónpuede ser controlada por la propiaciudadanía. Con ello estamosrefiriendo, que la indicada inde-pendencia intrapersonal se puedasocializar y por lo tanto, abrir a unespacio en donde pueda convertirse en‘transpersonal’.

Los códigos éticos son el resultadode una reflexión de la razón volente,que ha observado pulcramente a losjueces y que reflejan, los nodos deconvergencia de la independencia ju-dicial. Es decir no sólo que interesa queel juez tenga la independencia hacia elinterior de su persona, según lo dicho,sino que también importa que seproyecte ella externamente encomportamientos que en modoindiscutido puedan ser advertidos porla sociedad como independientes o

acaso, faltos de ella. Que sin dudaalguna que existirán códigos másamplios que otros, es cierto, mas no sepuede seguir como corolario de ello,que sean entonces más éticos dichosmagistrados; en todo caso, lo que hantenido esas comunidades profesionaleses una mayor capacidad de explicitarlos núcleos reconocidos como demayor implicancia para laindependencia judicial.

Siguiendo esta línea de pensamientose podría agregar, y tratando de hacerel íter subterráneo en la mismaconstrucción interior de la matriz psico-social de lo judicial por la aprehensiónde la independencia, introyectar otrasdos nociones gravitantes en la propiaexistencialidad judicial, como es la‘imparcialidad’ y la ‘ecuanimidad’.

De tal manera que se puede decir,que el núcleo ontológico de la mismanaturaleza constitutiva de losmagistrados; se asienta en laindependencia, imparcialidad yecuanimidad. Con ello correspondeafirmar, que ser juez, es ser unciudadano independiente, un hombreimparcial y un árbitro ecuánime.

Así es como la noción deindependencia judicial, en su versiónprimitiva u originaria y que hemosnombrado intrapersonal, habilita unavez ganada en su ejercitación práctica,el poder desarrollarse externamentecomo independencia transpersonal y locoloca al juez, frente a la tensión conotros poderes estatales o privados queaspiran a perforar, modificar o interferiren su recoleto ámbito de originalidadpara definir el resultado de una litis. Porotro costado, al referirnos a laimparcialidad judicial, estamosseñalando al constructo que enfrenta aljuez con las mismas prevenciones queacaso pueda tener, frente adeterminadas cuestiones o personas.Por último la noción de ecuanimidadjudicial, nos evoca por el contrario unescenario en donde la miradaextraviada del juez tiene su origen, enorden a la discusión onto-axiológicaacerca de lo que es justo en el caso.

Adviértase la manera tan particularen que el núcleo semántico de cada unode los conceptos -independencia,imparcialidad y ecuanimidad-, hablande alguna forma de la relación del juezfrente a las cosas, a las personas eincluso de sus propias prevenciones; yporque ello no sólo tiene que serpensado sino también cumplido, es quedicha ratio se debe mostrar en unamanera inconfundible en prácticamentetodo el hacer del juez. Para muchosjueces, los códigos de ética, seránitinerarios posibles de ser recorridos yhabrán de iluminar su propio caminojudicial.

La existencia de un código de éticahabla sin más, de la sumatoria de uncatálogo –más o menos analítico- delos comportamientos que han sidoconsiderados como ‘virtudesjudiciales’ y por lo tanto, comunicables

a todos los que constituyen dicha clase.Y si bien podemos hacer un recorridoque demuestre una cierta heterodoxiaa la hora de efectuar talesconcentraciones, puesto que haymodelos de alta síntesis de virtudesenunciando sólo tres: honestidad,competencia y responsabilidad, a otrosque resultan analíticos en gradomayúsculo y como en todos losórdenes, los grupos medios que son losmás numerosos.

Entre éstos últimos se ubica elmodelo deontológico de la Provinciade Córdoba, con las siguientesconcentraciones: Independencia,imparcialidad, dedicación, diligencia,prudencia, equilibrio, reserva yhonestidad.

Mas lo que no es posible dejar deseñalar, que ser independiente,imparcial y ecuánime es también,parecer independiente, imparcial yecuánime. La sociedad exige tanto louno como lo otro y ello en rigor escorrecto que sea de esa manera,porque la sociedad juzga a los juecesno por su conciencia ad intra, sino porla manera que se muestrafenoménicamente dicha connotacióninterior en el mundo de las relaciones ypor lo tanto, la forma en que aparecesocialmente perceptible.

Por esta razón, los jueces noúnicamente deberían evitar el tener uncomportamiento impropio, sino quedeberían evitar al mismo tiempo todaapariencia de incorrección; esto es,toda apariencia de que realizan o se vencomprometidos en comportamientos osituaciones sociales impropias.

Hay que señalar con total firmeza,que todo obrar es consecuencia de undeterminado ser; motivo por el cual, el‘hacer del juez’ es resultado natural del‘ser juez’. Por ello ‘ser’ y ‘aparecer’,no son momentos separados de lamisma sustancia –aunque puedan serdivisibles intelectivamente- sino queconstituyen propiamente lo que senombra como un continuum. Ladivergencia entre el aparecer con el ser,pone en evidencia la no posibledicotomia de ser sostenida en estostópicos, de que las malas personaspueden ser buenos jueces.

Definitivamente que las malas per-sonas –haciendo una apreciación desdeel ser- no pueden sino evidenciar en larealidad fenoménica y por lo tanto dela evidencia social, un juicio del mismocalibre, esto es, el de un no-buen juez,aun cuando técnicamente el mismo, estépor demás calificado. Así como se exigela coincidencia entre el ‘parecer’ conel ‘ser’ para los jueces, la sociedadreclama que dicho binomio no se veasólo cumplimentado para el ámbitopúblico sino que lo extiende a loprivado con trascendencia pública.Justamente en profesiones como la deljuez, y que podría ser semejante atodas aquéllas en donde reposa unacierta creencia pública de sus actos,verbigracia como en el sacerdocio, el

ámbito de reserva o privacidadpropaga sus efectos en manera inevi-table a lo público.

Lo que está fuera de toda duda, esque no existe posibilidad de ejercer conseriedad y sinceridad la magistratura almargen de la eticidad. La solaapelación a la conciencia moral delmagistrado, aun en el supuesto que nocupiera reproche alguno de ella, nopuede ser el fiel de la balanza de dichasconductas públicas de hombrespúblicos. Debemos estar frente a unamoralidad del juez, que aparezcasuficientemente reconocida por lasociedad en la cual está inmerso, endonde desapasionado de sus propiasideologías se muestre y sea un auténticojuez; para ello los códigos de éticaresultan sin dudarlo altamentepedagógicos.

IV.- La capacitación judicial

Mirando ahora la prospectiva de losPoderes Judiciales que se inaugura conla vigencia de los códigos de ética, puesaparece como una continuidad de laindependencia judicial, la cuestión dela capacitación judicial. Elperfeccionamiento viene a cobrar unrelieve totalmente novedoso.

Tiempo atrás se podía afirmar conalgún margen de éxito, que la formaciónacadémico científica de los magistradosno era una responsabilidad quecorrespondía ser atendida por losPoderes Judiciales. Se confiaba que losdesarrollos cognoscitivos de la cienciajurídica, eran una pura cuestiónuniversitaria. En ese mismo derroterointelectual se creía, que el razonamientoforense tenía una matriz normológica detextura fuerte y por lo tanto, laoperación subsuntiva cobraba un valorcasi definitivo.

Los momentos actuales sabemosbien, que han impuesto otras miradasal mismo fenómeno. Las Universidadescumplen con umbrales a vecescuestionables en la formación curricu-lar del grado de abogado, y dejanabierto un camino infinito de posiblesvías de mejoramiento mediante ofertasde posgraduación o postítulo,habiéndose abierto incluso,orientaciones de especializaciones omaestrías vinculadas directamente conlas prácticas judiciales.

El Poder Judicial ha comprendidotambién, que la capacitación de losjueces no es una cuestión que puedaquedar librada al mero ejercicioopcional que el magistrado formule. Hadefinido en esta línea de pensamientocomo cuestión preambular, y a losefectos siempre de mejor cumplir conel servicio de administración de justicia,que toda capacitación es insuficiente.Así también que cualquiera sea elladebe ser ofertada y dispuesta enmanera continua reconociendo hastadonde sea posible, los diversos nivelesde interés científico práctico que losdistintos agentes, empleados,


funcionarios y jueces pueden como taltener a la hora de optar por ofertasacadémicas intra Poder Judicial.

Los desarrollos que en los últimosveinte años han tenido en la región losCentros o Escuelas de Capacitación,dependientes directamente o no de lospropios Poderes Judiciales, han sidopropiciados por una indiscutida tomade conciencia educativa asentada enque la propuesta formativa judicial,presupone una teoría judicial que sehace praxis forense y un aprendizajeacendrado en ciertas realizacionesactitudinales del ser y parecer delmagistrado; que definitivamente y pormucho que se puedan esforzar otrosámbitos no forenses, no están encondiciones de emular.

Tan importante ha resultado elmencionado capítulo de lacapacitación, que se ha terminado pordefinir que ello en rigor obedece, a queno se trata sólo de una necesidad demejorar la respuesta jurisdiccionalhaciéndola, cada vez más confiabledesde la pura competencia científicotécnico de lo jurídico, sino agregándolelas competencias y destrezas que lasnuevas disciplinas vinculadas al serviciode justicia y emergentes de lasnovedosas relaciones societarias de finde milenio.

Definitivamente se ha terminado porcomprender que la capacitación de losmagistrados es, antes que dotaraditivamente de capacidadescientíficas, el cumplir satisfactoriamentecon una verdadera exigencia ética.

Teniendo entonces la capacitaciónjudicial una requisitoria ética, puestoque aquél núcleo ontológico delmagistrado que hemos destacado ya,y asentado en la tríada de laindependencia, imparcialidad yecuanimidad; no deja ninguna dudaacerca de su vinculación con lacapacitación. Como se advierte, elhecho mismo de tener que discernir eljuez ¿qué cosa es lo justo del otro?,reenvía la respuesta, salvo para aquélque por simplificación del problema,evidencia su propia ignorancia; a uncampo cognoscitivo de indiscutidapresencia.

Discernirá y deliberará con mayorfluidez, claridad y eficacia acerca de lojusto del otro, quien entre otrascuestiones más conozca del derechosustantivo, del derecho procesal, de lasdisciplinas científicas propias de la ma-teria discutida, de los modos posiblesde argumentar y de motivar lasresoluciones judiciales, de ejercitar ladialéctica a partir de un modelohermenéutico crítico, etc. Sin dudarlopodemos decir, en este enmarque deproblema ‘quien más conoce delderecho y otras disciplinas, mayoresposibilidades de ser justo tiene’. Larespuesta que ha sido lograda entérminos de readjudicación de lo justoa cada uno, es de mayor facilidad en

su obtención para quien resulta másilustrado.

La capacitación, ubicada en elcontexto que hemos brindado de laindependencia y de la ética judicial, esun instrumento que coadyuvafuertemente a sostener criterios dejusticia en las mismas resoluciones.

Si ese desafío de la capacitacióndisciplinar constante, no lo tuviéramospresente de la manera que acaba deindicarse, quizás este mismo Encuentrono sería posible. Pues nos hemos dadocita para conocernos y mirarnos en estagestión, no como extraños morales sinocomo todos prójimos en el mencionadotópico y dispuestos a socializar nuestroséxitos y fracasos sobre el ideario depensar, que sólo una justicia cada día ytodos los días con mayor capacitaciónes de mejor fortaleza ética y porconsiguiente, con niveles deindependencia superlativa.

De todas maneras no se nosescapan la totalidad de factores, quecomo espectros rechinan en la memo-ria selectiva de algunos magistrados quesiguen fieles a un modelo demagistratura donde la clave de ella, nopasa por un mejor y eficiente serviciode justicia; sino por una administraciónque si bien al servicio del justiciable,no logra que sea el magistrado elservidor propiamente. Una justicia demagistrados embelesados en la propiae inexistente torre de marfil hace quelos mismos, lejos de ser jueces de sutiempo sean jueces fuera del tiempo,esto es asincrónicos de la realidad.Jueces que resultan prófugos de larealidad son los que todavía miran alos problemas con las corroídascoordenadas científico profesionales,que otrora podían ser dispensables,más hoy resultan claramenteinaceptables.

O los jueces se capacitan paraocupar el lugar que les corresponde enla república, y poder ser así verdaderosingenieros sociales mediante laiurisdictio de auténticos ciudadanos;o quedan reducidos a una mutadaespecie de la otrora culturadecimonónica, donde el peso de losmandatos del juez no tenían otra pautade cumplimiento que la coacción quedel mismo ordenamiento normativo sedesprendía.

Cuando se aspira a una repúblicade ciudadanos libres, donde lademocracia no sólo sea representativasino también deliberativa; los juecesdeben saber que son una piezainsustituible en dicho delicado conjuntode fuerzas y contrafuerzas y que decirel derecho, no es sólo enunciar normasy otorgar algunas razones. Losciudadanos requieren que todas lasrazones sean ponderadas y cualquieraque fuera la tomada, aparezca primafacie como la más razonable yadecuada, y ello, sólo un Poder Judi-cial capacitado está en condiciones de

poder hacerlo.

V.- Un cuadro local

Finalmente y con especial atencióna las delegaciones extranjeras que nosacompañan, queremos dedicar unospocos párrafos a una enumeración enmodo alguna taxativa de ciertosresultados que hablan de nuestropropio Poder Judicial de la Provinciade Córdoba.

Así se debe puntualizar que el mismoestá compuesto por un total de 5.461personas, que se desagregan en lassiguientes categorías: 4.077 agentes,1.384 funcionarios y magistrados. ElPoder Judicial de Córdoba, es elsegundo en importancia cuantitativadespués del Poder Judicial de laProvincia de Buenos Aires y haemplazado desde casi una década atrásun programa de reformas en la gestióny administración que muchas de ellasestán recién siendo ponderadas de serejecutadas por otros PoderesJudiciales.

Está descentralizado en diezcircunscripciones, donde se asienta unacabecera de región y otros tantostribunales, ello asegura que nuestroservicio de justicia no tenga en términosrelativos, una distancia mayor de 80km. de un juzgado hasta otro.

El Centro de Capacitación yPerfeccionamiento ‘Ricardo C.Núñez’, está creado por expresadisposición constitucional (art. 166 inc.3, Constitución Provincial) y tiene 12años de vigencia. En este momentocuenta con dos Directores, ambosVocales del Tribunal Superior deJusticia. En el nombrado ámbito sehacen ofertas en los diferentesprogramas para cada año académico,siendo los programas los siguientes: A:Orientado a magistrados y funcionariospara reflexionar, debatir y difundirtemáticas judiciales; B- de Formación:Destinado a aspirantes a concursarcargos judiciales; C: Destinados amagistrados, funcionarios y litigantespara reflexionar sobre doctrinas,jurisprudencias o desarrollo decompetencias prácticas; D: Destinadoal personal técnico y administrativopara nuevas competencias vinculadosa lo forense; E: Aquellos útiles paragestionar la transferencia de realizaciónde la función judicial a auditoriosexternos no forenses; I: Producción deinvestigación aplicada en laadministración de justicia.

Respecto al último de los programasseñalados, el de investigaciones,quisiéramos otorgar una referenciamayor, en orden a que según creemospor allí habrá de consolidarse lacapacitación de los Centros dePerfeccionamiento. En nuestro caso,hemos diagramado cuatro camposprincipales de investigación: 1)Procesal, se orienta a repensar los

caminos procesales vigentes oincorporar otros inexistentes, 2)Sustantiva, dirigida a producirinvestigaciones sobre cuestionessustantivas en el ámbito de las cienciasjurídicas, 3) Instrumental, con lo cualse aspira orientar modificaciones en lapraxis judicial corriente y 4)Especulativa, esto es, investigaciónbásica en derecho.

Dentro de los Programas deInvestigación Instrumental, sólo porenunciar el recientemente concluido seencuentra el que se nomina ‘Sondeode Opinión en el Fuero Civil deCórdoba Capital’, que tuvo porobjetivo el detectar las diversasproblemáticas que afronta hoy dichofuero, a los fines de establecerestrategias futuras de acción.

Durante el año 2004 la actividadque tuvo el mencionado Centro implicóhaber capacitado a un total de 3.672agentes del Poder Judicial. Dichosprogramas sumaron un total de 415horas de capacitación y se brindaron72 ofertas de perfeccionamiento.Tomando como referencia un totalcalendario de 218 días de trabajo, sepuede considerar que hemos tenido unamedia de capacitación diaria deaproximadamente 2 horas.

En el año en curso, y a los efectosde otorgar un mayor registro deconstatación de la mencionadacapacitación que libremente losagentes, funcionarios y jueces vienenhaciendo; se les ha brindado a losmismos, la posibilidad que en ofertasacadémicas de envergadura y despuésde someterse a una práctica evaluativadeterminada, se vea reflejada dichaaprobación con la adjudicación de undeterminado número de créditos parala oferta académica de que se trate.

Con miras ello, a que en un futuropróximo, se indique prescriptivamenteque si bien la actividad de lacapacitación es voluntaria en cuanto aqué módulos elegir para ahondar enprofundización y mejorar cuali-tativamente la respuesta jurisdiccional;se promueve que en un determinadociclo de años se pueda haber alcanzadoun total determinado de créditos los quea la sazón, y siguiendo rigurososparámetros pedagógicos, permita hacerla estimación que el magistrado hapodido reciclar su mismo bagajecientífico jurídico en determinadasáreas del conocimiento.

Estando mi tiempo agotado yposiblemente habiendo fatigado yademasiado a un auditorio tan calificadocomo es el presente, es deseo de estePoder Judicial de la Provincia deCórdoba, que la actividad científica yacadémica que habremos de cumpliren estos días, nos fortalezca comoauténtico poder del estado, cultivenuestros espíritus de jueces y endefinitiva, nos ayude a ser mejores per-sonas.


EL DESAFÍO DE LA MAGISTRATURA

“Hay dos maneras de difundir la luz... ser la lámpara que la emite,

o el espejo que la refleja.”Ling Yu Tang

POR JORGE LUIS FRÜCHTENICHT:Juez de la Cámara de Apelaciones de Esquel/Chubut

La magistratura de nuestrostiempos, se nos aparece como unverdadero desafío para quienestenemos la responsabilidad de suejercicio.

Así, abandonado ya un modelodogmático decimonónico que sedemostró insuficiente frente aladvenimiento del constitucionalismosocial y la saludable combinación delos principios y valores que dominanhoy el escenario de la decisión judicial,se nos impone reflexionar acerca de latrascendencia de estas nuevas variablesque se nos presentan a la hora de“diseñar” la solución de los conflictosque son sometidos a nuestroconocimiento.

A esta línea de pensamiento adhierenuestra constitución provincial,señalándonos aquéllos que debemosconsiderar al momento de decidir, losque se incorporan –esencialmente– porla cláusula de referencia contenida ensu art. 22, que nos remite a los tratadosinternacionales sobre DerechosHumanos como norte de nuestrainterpretación y análisis.

Es entonces que, como verdaderos“arquitectos” de la resolución de unconflicto, debemos partir de la premisaque el Derecho ya no sólo se explicadesde el propio Derecho, sino que

debemos considerarlo un hecho culturalque refleja el sentimiento de justicia deuna comunidad, y que resulta receptorade nuestra actividad, de la que esperaprudencia, imparcialidad, solventecapacidad justificatoria y claridad ensus resoluciones, para entendimientodel justiciable, destinatario principal delcontenido de aquéllas.

Y en este horizonte apareceninstrumentos que –si bien no resultanimperativos– sobrevienen referentesindiscutidos de nuestra actividad. Ellosson: el “Estatuto del Juez Ibe-

roamericano”, aprobado en la VICumbre Iberoamericana de Pre-sidentes de Cortes Supremas yTribunales Supremos de Justicia,celebrada en Santa Cruz de Tenerife,Canarias (España), los días 23, 24 y25 de mayo de 20011 ; el “Código de

Bangalore sobre Conducta Judicial

de 2001”, formalizado en la India y enel ámbito de la ONU, elaborado porel Grupo Judicial de Reforzamiento dela Integridad Judicial y revisado por laReunión de Presidentes de TribunalesSuperiores realizada en LA HAYA(Países Bajos) del 25 y 26 denoviembre de 2002, con el refrendo deochenta países2; los “Principios de

Johannesburgo” producto de laSegunda Cumbre de la Tierra relativos

al activismo judicial en cuestiones deDerecho Ambiental establecidos en elSimposio Mundial de Jueces de 2002.3

Estas verdaderas declaraciones deprincipios, describen con marcadoacierto el perfil del juez para el sigloXXI, con una profunda concepciónantropocéntrica del derecho.

Aparecen en Sudamérica im-portantes avances en tal sentido. Así,el “Código General del Proceso de

Uruguay”4, aprobado por Ley Nro.15.982 vigente a partir del 20/11/1989,en su art. 14 y en orden a lainterpretación de las normasprocesales, dispone “Para interpretarla norma procesal el tribunal deberátener en cuenta que el fin del procesoes la efectividad de los derechossustanciales. En caso de duda sedeberá recurrir a las normas generalesteniendo presente los principios ge-nerales de derecho y especiales delproceso y la necesidad de preservarlas garantías constitucionales del debidoproceso y de la defensa en el mismo.”

Las herramientas mencionadas,proveen infinidad de reglas, principiosy valores a considerar en todos y cada

ÉTICA,INDEPENDENCIA Y JUSTICIA

POR FERNANDO S.L. ROYER:

Ministro del Superior Tribunal de Justicia del Chubut.

uno de los actos propios del ejerciciode la magistratura y en los atinentestambién a nuestra vida privada y derelación, todos ellos tendientes adignificar la función.

De todo ello podemos advertir quela tutela de los derechos subjetivos delos justiciables imponen se aplique condecisión y sin temor los conveniosinternacionales incorporados conjerarquía constitucional por elmencionado art. 22 de la Carta Ma-gna de la Provincia del Chubut

Por ello, resulta de trascendentalimportancia aprovechar de esteespacio institucional privilegiado, porcuanto hacerlo se traduce, inva-riablemente, en una mejora para elServicio de Justicia y en una crecientecalificación de nuestra propia ética ju-dicial.

De allí que quienes integramos estaEscuela de Capacitación Judicialaspiremos a una participación fecundade todos aquellos que nos desem-peñamos en este Poder, con la confesaaspiración de proveer a resignificar laética de nuestra actividad.

1 v. www.geocities.com/leyesdominicanas/estatutojueziberoamericano.htm.200632 v. www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php.pub_id=99&sid=649&aid=4641&eid=5&3 v. www.ecoportal.net/content/view/full/214544 v. www.parlamento.gub.uy/Leyes/Ley15982.htm

Si pensamos serenamente en eltiempo transcurrido, en el tránsito delacontecer que ha atravesado nuestroinstituto, es ineludible que por lo menosdos opciones se nos presenten.Asimismo, tal ejercicio nos permitiráreflexionar a fin de disponer de uncuadro aproximado de nuestrarealidad. Una de esas opciones es

tomar conciencia de la experienciaacumulada, la dinámica de nuestrotrabajo, el que sin lugar a dudas nos hadejado una impronta, nos permiteobservar el conjunto y nos ofrece unavisión acabada del contextoubicándonos en los nuevos desafíos quenos esperan.

La otra perspectiva guarda relación

con la necesidad de asumir los tiemposque corren y los cambios necesariospara comprender los nuevosconceptos. Conocemos nuestroslímites y largamente hemos observadola circunstancia que nos rodea; por talmotivo, también vale decir que somosplenamente concientes de lasherramientas de que disponemos, lasque nos acompañan; sabemos lo quepodemos dar y a partir de ese asertoes que no debemos permitir que larealidad nos supere desde su profundoejercicio cotidiano. ¿La respuesta? nola hallaremos solamente en el mundoexterior sino particularmente en el in-terior de cada uno de nosotros; paraque nuestra comprensión, nuestropensamiento y nuestra indelegablecapacidad para aprender desde elconjunto halle su cauce y la firme

intención de asumir cada nuevo desafíocon un rostro humano y una mentedecidida y clara.

Desde la diversidad nos hemosenriquecido; por tal motivo debemoscohesionar nuestras intenciones másactivas porque nuestro horizontecomún es formativo y de ese modoseguiremos creciendo.

Estas son las convicciones que hansido sustentadas desde la Escuela deCapacitación Judicial y desde nuestrapublicación El Reporte. Sus páginasson el reflejo fiel de esta actividad quenos convoca, haciendo circular nuestralabor para información de cada uno denuestros numerosos suscriptores.

Las mejores experiencias jurídicas,en su permanente afán de contribuir auna más saludable Administración deJusticia, se sufragan plenamente en una


búsqueda incesante y rigurosa de losinstrumentos necesarios para talcometido. No podemos olvidar quenuestra responsabilidad interactúadesde el acto público en defensa delderecho que asiste a la comunidad. Sinuestra tarea es poner el punto deequilibrio entre las partes que lacomponen, deberemos continuar enesa senda ya marcada por nuestrahistoria reciente.

Un acto trascendente -como laslabores de la judicatura, por ejemplo-se vincula directamente con laconciencia profunda y laresponsabilidad de las acciones quedesarrolla quien ha abrazado estadelicada tarea; su verdadera dimensiónhay que buscarla en ese accionar,ampliamente compilada en los códigosde ética. A partir de esta actitud escomo la letra de los libros se hace acto,adquiere otra relevancia y resignifica suscontenidos últimos en el nunca vanointento de que la acción otorgue lasustancia necesaria a la palabradeclamada.

Los años que nos anteceden ha sidosido de mucha actividad; hemos podidodesplegar un ajustado cronogramaconsensuado que fue cumplido deacuerdo a los principios básicos quesostienen la filosofía de nuestro instituto.No resulta desmesurado afirmar queestamos generando conciencia en losmiembros del Poder Judicial de nuestraprovincia y también en aquellos quetienen una relación con el mismo.Conciencia de una capacitaciónpermanente, global e integrada, fundadaen un sustrato ético para sumar a unapreparación técnico-jurídica queapunte no sólo a un conocimiento delo específico sino también quereconozca la importancia de adoptaruna posición humanista frente a lassituaciones que el magistrado ofuncionario deberá resolver. Para ello,no sólo son necesarios conocimientosjurídicos, sino que hacen faltaconocimientos en distintas áreas, queincluyen tanto la tecnología como lasciencias de la comunicación, derelación, técnicas de conducción depersonal, de gestión administrativa y degestión de calidad.

Estos son los principios rectores quesostenemos y que son profundizadospermanentemente en las reunionesdel Consejo Consultivo.

Si disponemos de un camino -y asílo creemos- que sea para que todo elesfuerzo de estos últimos años alcanceel sentido real que hemos pretendidosiempre: que la capacitación judicial seaun arma poderosa que libera y proveeel contenido necesario para actuar conindependencia en nuestra función.

Thomas Hobbes dijo: “De laigualdad de habilidades surge laigualdad de esperanzas en el logro denuestros fines”.

REFORMATIO IN PEIUS VS.IURA NOVIT CURIA

POR MARÍA CAROLINA ARRIGONE:Abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Relatora Letrada de laSala Penal del Superior Tribunal de Justicia del Chubut. El presente trabajo fue presentado enel “I Congreso Federal de Justicia Penal”, realizado en la Facultad de Derecho de la UBA, 2, 3y 4 de mayo de 2006.

En todo proceso de aplicación delas leyes existe una imprescindible etapaprevia de exégesis, que consiste en unaoperación racional a la que se acudemediante la utilización de reglas lógicas,con el fin establecer el contenido ysignificado jurídico de aquellas normasque el intérprete considera ajustadas acada caso.

La tarea de alcanzar el significadode una ley debe estar guiada por lanecesidad de atribuir a esa regla jurídicael sentido que la haga lo más coherenteposible con el resto del plexo normativoy, en caso de arribar a variadosalcances, preferir el que conduzca a lasolución más justa de la cuestión a re-solver.

Jamás pueden los vocablosjurídicos empleados por el legislador,interpretarse quebrantando losprincipios a los que les fue reconocidajerarquía constitucional. Esta elemen-tal –y esencial– aseveración fueconcretamente consagrada por la CorteSuprema de Justicia de la Nacióncuando sentenció que los límites de lainterpretación de una disposición legalestán dados no solamente por lostérminos en que ella haya sidoredactada, sino por su correlación conlas demás que integran el ordenamientojurídico al mismo nivel de jerarquía y,en especial, con los principios,declaraciones y garantías de laConstitución Nacional1.

Entonces, ¿Cuál sería lainterpretación que solucione el supuestoen que se produjera la pugna, dentrodel proceso penal, entre la garantíaconstitucional que prohíbe a los juecesla reforma en perjuicio del imputado yel principio iura novit curia? ¿Es acasoposible hallarla?

Derecho al recurso

A partir del criterio sentado pornuestro máximo tribunal federal en la

sentencia dictado en la causa“CASAL”2, se fijaron los alcancesactuales que debe reconocérsele alrecurso de casación, con el fin deajustar la normativa procesal penal envigencia, a los Tratados Internacionalesde Derechos Humanos, incorporadosa nuestra Carta Magna a partir de19943, y se reconoció expresamenteel derecho a la doble instancia integraldel imputado en el ámbito nacional.

En ese pronunciamiento, la Cortedispuso que todas las cuestiones quehayan sido debatidas en el juicio oralpueden ser controladas en casación, sihubiera recurso del imputado, con laúnica excepción de aquellos puntos quederiven directamente de la inmediación,debiendo el tribunal ad quem agotar sucapacidad revisora en un todo deacuerdo con los postulados de la teoríaalemana del agotamiento de lacapacidad de revisión o capacidad derendimiento (Leistungsfähigkeit)4.

La Constitución de la Provincia delChubut, desde 1994, determina que elSuperior Tribunal de Justicia conoce enlos procesos criminales en que se privede la libertad por más de diez años5,sin limitaciones, es decir, no sólo larevisión de los puntos de la resolucióna que se refieren los motivos del agravio(examen exhaustivo de la sentencia) yaun sin que medie recurso de las partes(revisión usualmente denominada“consulta”).

Así, a partir de aquel precedente,la garantía del debido procesoconsagrada por el artículo 18 de laConstitución Argentina requiere laobservancia de las formas sustancialesdel juicio que ahora son acusación,defensa, prueba, sentencia y recurso,incorporando así el derecho delimputado a la revisión del fallo que locondena.

En su tarea revisora, actualmente –como consecuencia del amplio criterioexaminador consagrado por la Corte

Federal– en los casos que laimpugnación sea deducida por elimputado, su defensor o por elMinisterio Público Fiscal en favor deaquel, la competencia del tribunal dealzada está desprovista de la limitaciónque imponía circunscribir su labor a losagravios que esgrimiera el recurrente.Cualquier modificación que intentetendrá como barrera la prohibición dela reformatio in peius.

Este obstáculo es menos unarestricción a la actividad jurisdiccionaldel órgano revisor, que una garantía afavor del imputado con el fin deasegurarle el derecho a recurrircualquier pronunciamiento judicial quele imponga una condena, pues elremedio que deduzca, objetando lasentencia, nunca podrá resolversemediante una decisión que exceda loslímites punitivos de aquella, es decir, nopodrá ser más severa y ni provocarleun perjuicio mayor.

Su fundamento general puedehallarse en el principio de inviolabilidadde la defensa en juicio y en la vigenciadel principio acusatorio, porque es eltitular de la acción penal el únicofacultado para instar en la alzada elagravamiento de la pena impuesta alacusado, por medio de la impugnaciónde la sentencia. Por el contrario, elsilencio del Ministerio Público Fiscalmanifiesta la aquiescencia con lodecidido por el tribunal de juicio yconsecuentemente, la satisfacción de lapretensión punitiva del Estado.

Es decir que, una vez dictada unasentencia de condena, el tribunal dealzada –y ahora también el de reenvío–, carecen de jurisdicción para agravarla situación del condenado en lotocante al fallo originario, con la únicaexcepción que sea el fiscal quienexprese su disconformidad y requierasu modificación, para lograr laimposición de una pena mayor a lainicial.

1 “Lectoure, Juan Carlos s/infracciónartículo 109, 110 y 111 del Código Penal”Fallo 303:267 (LL 1981-B-533).2 “CASAL, Matías Eugenio y otros s/ robosimple en grado de tentativa” - 20/09/2005 -LL 2005-F-106

3 Constitución Nacional, artículo 75, inciso22.4 Para obtener mayor información sobre eltema, sugiero leer el artículo“La teoría del máximo rendimiento en el

derecho procesal (Aplicación del principiode economía)” Por Augusto M. Morello y Germán GonzálezCampaña - LL- 2006-D-12115 Artículo 179, inc. 2º de la Constitución dela Provincia del Chubut.


La vigencia en la instancia recursivade la prohibición de reformar enperjuicio del imputado guarda relacióncon el criterio amplio sentado por“Casal”, y reafirma el reconocimientoal acusado de un derecho al examende la decisión jurisdiccional que leimponga una pena, por un juez o tribu-nal distinto y de superior jerarquíaorgánica, asegurándole que su propioimpulso no empeorará su situaciónprocesal y estableciéndose así un nuevorequisito básico de la garantíaconstitucional al debido proceso.

A partir del fallo “Olmos”6, la CSJNextendió el límite impuesto por estagarantía al tribunal de reenvío, en elsupuesto en que el recurso del acusadosea el único remedio deducido yprovoque la nulidad de la sentenciadictada en su contra, durante el juiciooral y público.

De tal modo, la nulidad casatoria nopriva al fallo inicial de todo efecto, sinoque éste se convierte en el marco dentrodel cual debe desenvolverse el nuevojuicio. El tribunal de primera instanciano recupera la jurisdicción en formacompleta, pues tiene en su tarea unlímite máximo con respecto a las penasa imponer establecido por la condenaoriginariamente aplicada.

Afianzar la Justicia

En estos casos, como Claus Roxinseñala, la prohibición de la reformatioin peius se refiere únicamente a la penay rige, también, para las medidas deseguridad y corrección, no así para ladeclaración de culpabilidad7.

Sobre la base de este conceptopodría conjeturarse que, exceptuandola condena, el tribunal revisor tieneamplia competencia para modificar elfallo en todas aquellas cuestiones queadvierta no ajustadas a derecho; másaun si se considera a la averiguaciónde la verdad real como objetivo delprocedimiento penal y se reconocen sinreservas las facultades que el régimenprocesal le confiere a los jueces,evitando incurrir en la extendida ficciónde considerarlos meros espectadoresdel proceso.

Entre los poderes que puedeejercer el órgano judicial se encuentrael principio del iura novit curia, reglaque establece la facultad y el deber deljuzgador de discurrir los conflictoslitigiosos y dirimirlos según el derechovigente, calificando autónomamente larealidad fáctica y subsumiéndola en las

normas que la rigen, con independenciade los fundamentos o argumentosjurídicos que enuncien las partes8.

En la aplicación e interpretación delas normas, los jueces tienen la potestadprivativa de valerse del derechoprescindiendo del encuadre jurídicoque le dé al caso el titular de la acciónpenal o el tribunal de juicio, por lo quepueden enmendar el derecho queconsideren mal invocado y pro-nunciarse acerca de la ley aplicable, sinotras ataduras que la propia normativa.

De acuerdo con lo que establece elprincipio iura novit curia, cuando el tri-bunal ad quem advirtiera que laplataforma fáctica de condena es sus-ceptible de diversas imputacionesjurídicas, se encontraría obligado aaplicar un criterio pragmático tendientea no invalidar la actividad yadesarrollada, y proceder a lamodificación de la calificación otorgadapor el a quo, tarea en la que no puedeperjudicar al acusado ni tampocotransgredir los principios decontradicción y congruencia.

Es dogma constitucional del debidoproceso el que impone a todos losoperadores ajustarse y exigir elacatamiento de las reglas decongruencia, que sólo podránflexibilizarse en situaciones particularesdonde deban equilibrarse derechos yprincipios, sin que esa compatibilizaciónafecte la defensa en juicio.

Sin embargo, una variación bruscade la asignación jurídica en la alzadapuede sorprender a la defensa enalgunos casos. La correlación entre laacusación y la sentencia no habilita lacondena por otro comportamientoalternativo, si éste no ha sido atribuidolegalmente, pues la imputación no es“fungible”9 y tal alteración en ejerciciode las potestades que el proceso leotorga al juez, podría conculcar lagarantía de la reformatio in peius.

Un ejemplo claro

A comienzos del año 2004, unresonante caso de homicidio ocurridoen la ciudad Puerto Madryn, ocupó latapa de los diarios locales, durantevarias ediciones, cuyas noticias incluíanalgunas críticas concernientes a lasensación de inseguridad pública.

El hecho se dio a conocer como “elcaso Trigo”, –tal el apellido delocciso–, y sucedió durante una nocheen que éste cumplía con su trabajo deatención de una agencia de autos de

alquiler. Así fue sorprendido por unsujeto que ingresó al local empuñandoun arma de fuego y efectuó dosdisparos –aunque sólo uno de ellosimpactó en la víctima causándole lamuerte– para luego huir del lugar. Lafuga fue vista por dos vecinos, quienes,en el proceso, se convirtieron en unaprueba dirimente para el escla-recimiento del caso.

Durante la investigación judicial sedetuvo al responsable a quien, despuésde un proceso relativamente breve, selo condenó a la pena de prisiónperpetua por considerarlo autor deldelito de homicidio calificado por habersido cometido con alevosía (art. 80,inc. 2° del Código Penal)10.

La sentencia fue impugnada por ladefensa, por medio de un recurso decasación11, en el que se criticó elrazonamiento que utilizaron los juecespara imputarle a su asistido la agravantereferida, pues consideró que en la causano se había logrado demostrar elaccionar preordenado de Molina, queexige el supuesto del artículo 80, inciso2º del Código Penal y, conse-cuentemente, solicitó la readecuaciónlegal del hecho dentro del tipo penalde homicidio simple.

La Sala Penal del Superior Tribunalde Justicia de la Provincia del Chubut,revisó el fallo con el criterio sentadopor el precedente “Salto”12, en el quela Corte Suprema de Justicia de laNación determinó que las cortesprovinciales, debían realizar un análisisintegral de los recursos previstos en suscódigos procesales penales, ga-rantizando plenamente, en el orden pro-vincial, el derecho al doble conformedel acusado, de la misma forma que sehabía hecho en el fallo “Casal” para elámbito nacional.

Conteste con las ideas que seesbozan en este trabajo, el voto de laminoría, resulta pertinente para resolverla cuestión que aquí se plantea, puesallí se hizo lugar a lo que el defensor ensu queja había expuesto y se señaló queel hecho objeto de la causa no seajustaba al homicidio agravado por“alevosía”. Allí, se concluyó que elacontecimiento solo podía juzgarsebajo la figura del homicidio simple(artículo 79 del Código Penal) (delsufragio del juez Panizzi, en minoría).

El voto citado, tuvo en cuenta lacircunstancia de que el hecho secometió mediante el empleo de unarma de fuego (artículo 41 bis delcódigo material), condición incluida en

la imputación y no cuestionada por ladefensa durante todo el proceso,puesto que centró su labor técnica endescartar genéricamente la autoríacolocada por la fiscalía en cabeza desu asistido. Sin embargo, entendió que,de aplicar la agravante al caso, yconsiderando que el recurso deducidohabía sido interpuesto por el acusado,perjudicaría la situación de éste auncuando la pena a imponer hubiera sidomenor a la originaria13.

Por esos motivos, propició admitirel remedio deducido contra la condenay casar la sentencia atacada,modificándola en punto a la calificaciónlegal que estableció únicamente en eldelito de homicidio simple, razón porla cual readecuó la pena impuesta adoce de años de prisión efectiva einhabilitación absoluta como accesorialegal, con más las costas del proceso.

La apreciación del magistradoresulta discutible en punto a la soluciónque dio al caso, basada en la falta decontradicción durante el proceso sobrela utilización del arma de fuego. De suanálisis, se desprende la idea de quemodificar en la alzada la calificaciónjurídica dada por el tribunal de grado,incorporando la agravante genérica delartículo 41 bis del Código Penal,hubiese afectado los derechos delacusado pues en esa instancia carecíade toda posibilidad de ejercer sudefensa.

Como ya expresé, la garantía queprohíbe en la alzada reformar endetrimento del acusado rige para lapena, las medidas de seguridad y decorrección, pero no así para laconsideración jurídica del hechoimputado, en tanto el juzgador –comoanoté antes– tiene la libertad de elegiry aplicar la norma que considera másacorde con el caso que tiene bajodecisión.

A mi criterio, en el ejemplo, si ladefensa al rebatir la autoría del hechono controvirtió la utilización del armade fuego en manos de su asistido –noobstante haber tenido la posibilidad realde hacerlo, pues tal circunstancia fuemateria de acusación–, la inclusión dela agravante en la recalificación delsuceso no violentaría el principio decontradicción que rige en elprocedimiento penal, siempre y cuandose respeten la exactitud del hechojuzgado y la prohibición de acentuar lapena.

Sostengo que cuando el tribunal re-visor advierte que la plataforma fáctica

6 CSJN Fallo “OLMOS, José Horacio; DEGUERNICA, Guillermo Augusto s/ estafa”O.136 XXXVII7 Claus Roxin, Derecho Procesal Penal. Pág.455. Editores del Puerto S.R.L. - Año 2000.8 CSJN Fallo 326:3050 “Chiappe, Américo c/Ceprimi S.R.L. y otros”

– Fallo “La Continental Cía. De Seg.Generales S.A. c/ Fisco Nacional (D.G.I.) s/proceso de conocimiento” 21/03/2006.9 Julio B. J. Maier - Derecho Procesal Penal.Tomo I- Fundamentos, págs. 569/572,Editores del Puerto S.R.L.10 STJCh. Fallo “MOLINA, Héctor Elías psa

Homicidio Simple” (Sentencia N° 33/06Expte.20456-211-2006)11 Artículo 415 del Código Procesal Penal dela Provincia del Chubut.12 CSJN - Fallo “Salto, Rufino Ismael s/ abusosexual agravado” 07/03/06 - Fallo T. 329 , P. -LL 2006-D-434.

13 La cuestión concerniente a la aplicaciónde la agravante genérica fue tratada por laSala Penal del Superior Tribunal de Justiciaen la causa “DIAZ, Darío Alejandro s/homicidio simple” (Expediente N° 20.083 - D-, de noviembre de 2006).


de la sentencia condenatoria subsumebajo un tipo penal diferente a aquelseleccionado por el a quo, sumodificación sólo quebrantaría elderecho de defensa del acusado, sialguna de las particularidades del hechoque los magistrados juzgan pararecalificar no fue materia de acusación.Esto es así porque tales parti-cularidades, surgen como con-secuencia de pruebas producidas du-rante el juicio que modifican lascircunstancias de tiempo, modo y lugarimputadas oportunamente, o porqueemergen de la revalorización que losmagistrados están habilitados a llevara cabo sobre los elementos obrantesen la causa luego de la doctrina“Casal”.

Tampoco habría, en ese caso, unatransgresión al principio de congruenciasi se produjera la readecuación legalcitada, pues, al hacerlo, el juez nohubiese modificado el hecho, base dela condena. Tan solo lo hubieraajustado a derecho en función de laverdad real de lo acontecido y de unaapreciación diferente de la prueba.

Tiene dicho la CSJN que “… lasola circunstancia de que la Cámara,sin agravar la pena, modificara lacalificación del delito, no importaagravio constitucional”14.

Es esa la facultad que el principioiura novit curia le otorga a losmagistrados: seleccionar la figura delrepertorio normativo que encuentremás ajustada a la realidad que presentael caso y aplicarla con libertad, ya queestá habilitado a vincular legalmente laconducta sometida a juicio de un mododiferente a como lo hizo el acusador yaun el tribunal de juicio.

Mientras se mantenga la identidadfáctica entre el hecho intimado en laacusación y aquel por el cual secondenó –al igual que el topeestablecido por la pretensión punitivafiscal-estatal–, los magistrados tienen,en la alzada, un amplio margen delibertad para subsumir la realidad en elmarco legal que consideren másajustado al derecho vigente en tanto,con esa premisa, la modificación nuncapodrá perjudicar al acusado (a menosque se incremente la pena, claro).

Tal como expuse en la introducciónde este trabajo, la interpretaciónjurídica es el método imprescindible alque debe acudir todo jurista y operadordel sistema judicial, para coordinar yconcretar el vasto catálogo deprincipios, derechos, deberes ygarantías que otorga, e impone, nuestroordenamiento jurídico en complejassituaciones, como la comentada en

párrafos precedentes.La tarea de aplicar el derecho

siempre encuentra obstáculos que, enocasiones, emergen del conjunto denormas en vigencia. Pero, en elmomento de resolver un caso con-creto, es posible dirimir lascontradicciones que se produzcan en-tre los principios que regulan el procesopenal, o entre éstos y las garantías queel mismo régimen de forma reglamenta.Para hacerlo, es preciso echar manodel contexto en el que esas reglasdeben aplicarse buscando en elsignificado mismo de cada directiva unainterpretación armónica y justa.

Es por eso que, en derecho, nuncapodremos hablar del antagonismo en-tre normas, principios o garantías queno tenga solución, porque en suinterpretación y en las reglas que rigenel proceso siempre existe un recursopara salvar el conflicto. Estas normas,principios y garantías soncomplementarios, lo cual permite llenarlos vacíos y resolver situacionesconfusas.

Otros supuestos

Cuando la causa llega a manos deltribunal ad quem, por la impugnaciónque del fallo condenatorio hizo elacusado, su defensor o el titular de laacción penal en beneficio de aquel, silos jueces advierten inobservancia oerrónea aplicación de normassustantivas deben casar la sentencia yresolver con arreglo a la ley15. Encambio, si se percatan de unatransgresión a las normas procesalesdeben anular lo actuado y remitir elproceso al tribunal que corresponda,para la substanciación de un nuevojuicio16.

Pero, en muchas ocasiones, larevisión de una sentencia coloca a losjueces en situaciones conflictivas, cuyaresolución no es posible obtenersencillamente, por medio de las reglasque el código de procedimiento lespone a su disposición y deben recurrira interpretaciones amplias de las reglasde forma para concluir la tarea.

Uno de esos complejos ejemplos sedio en otro caso tratado por la cortechubutense, por razón de un recursodeducido por la defensa, contra lasentencia que condenó a los cuatroimputados en la causa por el delito dehomicidio en agresión17. El hecho basede la condena ocurrió en la vía públicade una villa balnearia, cuando tresjóvenes, al salir de un local nocturno,persiguieron a otro hasta alcanzarlo,rodearlo e infligirle puñetazos y

puntapiés hasta derribarlo. En esemomento, arribó un automóvil del quese bajó un cuarto sujeto, ajeno al grupoagresor, y con una botella de cervezagolpeó dos veces a la víctima en lacabeza y huyó18.

En la instancia revisora, los juecesexaminaron el fallo y observaron quela autopsia estableció como causa dela muerte una hemorragia en la cabeza,provocada por el impacto contra unasuperficie rígida, o un elemento deiguales características y sin aristasfilosas. El resto del cuerpo sólopresentó lesiones leves de tipo contuso.

Durante le juicio, uno de losacusados admitió haber golpeado a lavíctima dos veces en la cabezautilizando una botella de cerveza, yreconoció que no continuó porque enel segundo impacto se produjo la roturadel envase. Con relación a los otros tresacusados, se estableció que sólohabían aplicado golpes de puños ypuntapiés, cuando el damnificado yacíaen el piso a causa de una zancadillacuyo autor no puedo establecerse.

A criterio del ad quem el tribunal dejuicio no había advertido que, con esoselementos, el evento dañoso se podíadividir en dos momentos perfectamentediferenciados; un primer ataquemediante golpes de puño y patadas quellevaron a cabo tres de los imputadosy una posterior arremetida que,sorpresivamente, realizó un cuartosujeto extraño al grupo y a la escenamediante una acción que causó lamuerte de la víctima.

Por consiguiente, el hecho cambióde calificación jurídica, por cuanto loscuatro acusados no podían serresponsabilizados de la misma manerade lo ocurrido, ya que su actuación enel hecho había quedado claramentediferenciada luego de la reevaluaciónefectuada en la causa.

La falta de razonabilidad en lareconstrucción histórica del evento y enla valoración de la prueba fuedestacada por los juecesexaminadores, como la razón de queel proceso haya finalizado con eldictado de una sentencia arbitraria einjusta, fundamentalmente en cuanto altipo penal seleccionado en el fallorevisado.

Ante este escenario ¿cuál sería lasolución del caso que haga justicia?

En la práctica, es habitual que unainadecuada apreciación de los hechosy la prueba -como en el ejemplo- de-rive en esta clase de pronunciamientos,porque sólo de esa manera los juecespodrían condenar por homicidio a loscuatro acusados, y desconocer que en

la causa había elementos de los cualesse infería que la muerte se produjo porel accionar exclusivo de un sóloimputado.

Luego de la revisión, los hechosevidenciaron una realidad diferente queno se ajustó a la calificación jurídicaque le otorgó el tribunal de grado. Demanera tal que, correspondía sureadecuación legal y un reajuste de lapenas impuestas.

Mientras uno de los acusadosresultó autor del homicidio, los otrostres tuvieron una responsabilidad pe-nal por el hecho diferente a aquella porla cual fueron condenados. Podríanhaber sido juzgados autores de lascontusiones leves que presentaba eldamnificado quien, de no haberfallecido, hubiese sido consideradovíctima de esas lesiones.

Pero, si la acusación fue porhomicidio y los defensores centraronsu trabajo técnico en desacreditar laresponsabilidad de los acusados por lamuerte de otro sujeto, es muy prob-able que nada hayan dicho sobre laslesiones, motivo por el cual una nuevacondenar por un delito diferente, podríaconsiderarse una violación al principiode defensa y a la regla de congruenciaque debe guiar toda sentencia penal.Aun cuando podría deducirse que si elhomicidio se produjo en agresión sólomediante la violencia que un individuodespliega físicamente sobre otro, puedeocasionar su muerte. Es una realidadque en toda disputa los contendientessuelen efectuar varios golpes hirientesantes de causar el resultado letal.

Atribuido el hecho, los letradoscuentan con variadas estrategias paraejercer el amparo de los acusados. Lagarantía constitucional de lainviolabilidad de la defensa en juicioprocura que aquel a quien se acusa dela comisión de un delito tenga, durantetodo el proceso, la posibilidad real derebatir todas las circunstancias quecontroviertan su inocencia, no queefectivamente lo haya hecho –lo cual,técnicamente no es exigible–. Pero esascircunstancias tienen que haber sidomateria de acusación, de lo contrarioes inadmisible, legalmente, emitir unacondena al respecto.

Una vez redefinidas ciertasparticularidades en la comisión delhecho éstas pasan, innegablemente, aformar parte de la plataforma fáctica ypor ellas los magistrados tiene el deberprocesal de readecuar legalmente elevento conforme el iura novit curia yaanalizado.

Por eso, en estos casos, siempreresulta significativa la manera en que el

14 CSJN - Fallo “Bazzino” 242:234.15 Artículos 428 del Código Procesal Penal

del Chubut y 470 del Código Procesal Penalde la Nación.

16 Artículos 429 del C.P.P. Chubut y 471C.P.P.N.17 Artículo 95 del Código Penal.

18 STJCh, in re “ABELAS, Néstor s/Homicidio en agresión” (Sentencia Nº 20/07-Expte Nº 20.515-221-2006)


fiscal imputa el hecho, más pre-cisamente, la descripción delacontecimiento que surge de laacusación porque sirve para determinaren la alzada la forma de resolver lacuestión. Con esto quiero decir que, sien el ejemplo el fiscal describió elsuceso incorporando las lesionescausadas, éstas podrán considerarseatribuidas legalmente y la recalificaciónpor el tribunal ad quem sería adecuada.

En cambio, si la acusación nada dijosobre las lesiones y éstas emergenevidentes de la prueba producida en laalzada, la otra opción es analizar si esafigura se encuentra contenida en el tipopenal aplicado originariamente. Conuna conclusión afirmativa de eseanálisis, cabría preguntarse si el tribu-nal cuenta con la facultad de anular lasentencia con respecto a la condenapor homicidio en agresión sobre losrestantes imputados y enviar la causaal tribunal de juicio pertinente, para eldictado de un nuevo fallo en el que sedetermine la responsabilidad yparticipación de cada uno de ellos19.

A esta altura del trabajo, es dableresaltar que la casación no es unrecurso amplio como la apelación –aunconsiderando el criterio sentado por“Casal”– y los acusados carecen en esainstancia de toda posibilidad apresentar pruebas defensivas, razónmás que suficiente para conjeturar quecuando la redefinición en la materialidaddel hecho es de magnitud y produceuna cambio en los criterios departicipación, los magistrados revisorescarecen de facultades para juzgar talesdescubrimientos y establecer por símismos nuevas conclusiones. Si lohicieran violarían el principio decontradicción y la garantíaconstitucional de la defensa en juicio.

Una justa solución, sería fijar elhecho en el pronunciamiento queresuelve el recurso de los acusados, talcomo quedó definido luego de larevisión y armonizar las reglasprocesales que el ordenamiento deforma brinda, anulando la sentencia decondena y remitiendo la causa al tribu-nal que corresponda con el fin dereeditar el juicio acorde a loslineamientos que al respecto seexpresen.

Máxime, cuando una nuevasubsunción del evento implica, lisa yllanamente, tener que determinar

concretamente los comportamientospor los cuales se condena e imponeruna pena distinta a la originaria

Las omisiones de origen no sesubsanan en la alzada

Es habitual que durante el debatesurjan circunstancias excepcionalesrelacionadas con el hecho bajojuzgamiento, que sin modificar laimputación pasen a integrarla. El fiscalpuede receptarlas y al momento dealegar formalizando su acusación,adecuar la calificación legal al hechoredefinido y solicitar una pena acordesin que esta actuación conculque losderechos del acusado, pues a éste, enla misma oportunidad se le otorga laposibilidad de ejercer su defensa.

Diferente es cuando se revela en eljuicio un hecho independiente alatribuido inicialmente, por el cual el tri-bunal de grado luego no se pronunciay al llegar la causa a manos de un tri-bunal revisor, es éste quien advierte laomisión, no los recurrentes. Aquí noimporta quién haya solicitado larevisión, el tribunal examinador nopuede incorporar este hecho a susentencia porque no ha sido llevado asu conocimiento y en esta instancia losmagistrados no tienen potestadjurisdiccional para juzgar hechosnuevos, aun cuando sean evidentes.20

Esta clase de intervención, tratandoaspectos en los que no están los juecesrevisores facultados a conocer, ladecisión que en consecuencia emitanno está alcanzada por el iura novit cu-ria, pues aunque el juez conoce elderecho no puede aplicarlo asituaciones que técnicamente no fueronpuestas en su conocimiento, pues elloviolenta las garantías consagradas alacusado por el artículo 18 de laConstitución Nacional.

Por eso, si el titular de la acciónpenal no controló debidamente losresultados de esa etapa procesal ni sepercató de la omisión del tribunal, auncuando hubiese recurrido el fallo, sinada dijo a ese respecto la sentenciahace cosa juzgada.

Una condena, en segunda instancia,sobre hechos emergentes del debateque no fueron objeto de acusación,importa resolver sin jurisdicción,afectar la situación alcanzada con elfallo definitivo de la instancia anterior ycomprometer la garantía del imputadoque prohíbe reformar en su perjuicio,

conculcando al mismo tiempo ladefensa que asegura la ConstituciónNacional21.

En cambio, si el a quo es quienadvierte la aparición de un hechoindependiente y al resolver se pronunciaa su respecto –sin mediar acusación–al llegar la causa a manos de los juecesrevisores, éstos tienen el deber deanular la sentencia en ese punto yhabiendo mediado condena, sobreseeral imputado 22.

Los límites de la libertad que trazael derecho penal no sólo son límites dela libertad individual, sino tambiénlímites de la intervención estatal23.

Conclusiones

1º.- La tarea de aplicar una normajurídica a un caso concreto, requieresiempre acudir a un proceso previo deinterpretación de la ley que permitaestablecer su sentido y significadojurídico. Pero esa operación racionalpara establecer el alcance de la norma,debe realizarse siempre en con-cordancia con el contexto dentro delcual la norma surge y habrá deaplicarse, buscando que la inter-pretación seleccionada sea acorde conresto del ordenamiento jurídico, puesno podrá contrariar principios quereconozcan jerarquía constitucional.

2º.- Los alcances actuales que laCSJN estableció para el recurso decasación por medio de los lineamientosdados en el fallo “Casal”, le reconocenal imputado el derecho a la revisión defallo que lo condena, en un todo deacuerdo con los tratados inter-nacionales incorporados a partir de1994 al artículo 75 inciso 22 de laConstitución Nacional (derecho derecurrir el fallo ante un juez o tribunalsuperior, artículo 8.2.h de laConvención Americana sobreDerechos Humanos; derecho a que elfallo condenatorio y la pena que se lehaya impuesto sean sometido a un tri-bunal superior, artículo 14.5 PactoInternacional de Derechos Civiles yPolíticos).

Pero, al mismo tiempo, el ampliocriterio revisor que el precedente sientacompleta las formas sustanciales deljuicio que establece el artículo 18 de laConstitución Nacional incorporando eldoble conforme y debe realizarse deacuerdo a la garantía constitucional que

prohíbe reformar en perjuicio delimputado. Es decir, que el escrutinio dela sentencia por un Tribunal Superiorno puede concluir en una decisión queempeore la situación del condenado,cuando haya sido él quien inste larevisión, y aun el Ministerio Público, afavor del imputado.

3º.- Mientras el iura novit curia esel principio que le da al juez la potestadde aplicar el derecho en vigencia, segúnsu leal saber y entender, pudiendoreadecuar jurídicamente la plataformade condena de una manera diferente acomo lo solicita el titular de la acciónpenal, o como lo haga el tribunal dejuicio, la reformatio in peius es unagarantía constitucional que consiste enla imposibilidad de modificar unaresolución agravando la situación delcondenado, cuando ésta haya sidorecurrida por él, su defensor o el fiscalen beneficio del imputado; pero quesólo rige en materia de penas, medidasde seguridad y corrección, nunca parala declaración de culpabilidad.

De manera tal, que jamás habrá unapugna entre el principio y la garantíaaludidos, pues tienen sus ámbitos deaplicación claramente determinados y,en esa tarea el juzgador debe armonizartoda la normativa de forma que rige enmateria de revisión.

4º.- No constituye trasgresión a lareformatio in peius la modificación porel tribunal de alzada de la calificaciónlegal otorgada al hecho por el a quo,siempre que ello no implique unaagravamiento de las penas ori-ginariamente impuestas, o larecalificación se produzca mediante lavaloración de circunstancias que nofueron materia de acusación y cuandoen la tarea de aplicar una nuevo tipopenal, los jueces revisores no debanjuzgar nuevamente las circunstancias dehecho y de derecho contenidas en lacausa, pues carecen de jurisdicciónpara hacerlo.

5º.- La sentencia dictada por laalzada no puede provocar indefensión,recalificando y condenando por unhecho cuyas circunstancias excedeaquellas descriptas en la acusación.

6º.- El Tribunal revisor, por imperiodel iura novit curia, siempre podrámodificar el encuadre de un delitoagravado por el hecho punible básicocomprendido en ese tipo penal –casoTrigo”, no así a la inversa.

19 Un ejemplo de ello: “Si en la audiencia deldebate se ha demostrado que uno de losintegrantes del grupo de asaltantes, a loscuales la requisitoria de elevación a juicioatribuyó el delito de homicidio con motivo uocasión del robo, mató porque quiso matary lo hizo al no poder consumar el

desapoderamiento del dinero tenido por unode los asaltados, aparece modificado elhecho contenido en la acusación, pues seconfiguraría uno de los supuestos delhomicidio criminis causa, por cuya razón,promediando unhecho diverso, el proceso debe remitirse al

Agente Fiscal.” (Cámara Séptima deApelaciones en lo Penal de Córdoba; delvoto en disidencia Dr. Pastrello: R0007419;Ávila Juan Carlos y otros s/ Robo calificado;sentencia del 15 de Septiembre de 1992).20 Claus Roxin, op. cit, pág. 456.

21 Por aplicación del criterio sentado por laCSJN en el fallo “Monzo” 234:367.22 Claus Roxin, op. cit, pág. 456.23 Winfried Hassemer, Fundamentos delDerecho Penal, Ed. Bosch. Barcelona, pág.313.


LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PENALUNA VISIÓN DESDE EL GERENCIAMIENTO DEL PROCESO

POR GUILLERMO COSENTINO:Secretario de Informática Jurídica del Superior Tribunal de Justicia (Chubut). Especializaciónen Derecho e Informática. Training en Administración de Cortes. Profesor universitario.

Introducción La Provincia del Chubut ha

realizado un cambio radical en elsistema de investigación yenjuiciamiento de delitos.

Este es el tercer sistema procesal

que entra en vigencia su historia y ensu transformación a recorrido uncamino progresivo desde el modelo“totalmente escrito” hasta, el actual“acusatorio, oral y actuado” en todassus etapas, pasando por el “mixto”(escrito durante la investigación y oralen la etapa de juicio).

Tal giro en las normas que regulan

los procesos penales, también dejaclaras señales de un cambio más quesignificativo en los principios queiluminan la actuación de los operadoresen todos los niveles de la organización.

Se está en condiciones de derrotar

definitivamente la fuerte burocracia delpapel rodeada de circuitos en losprocesos de trabajo tan intrincadoscomo pueda imaginarse. Sin embargo,el cambio en los principios yherramientas procesales, señala lanecesidad de mudar la manera degerenciar los casos judiciales (casemanagement), y ello no impulsadecididamente a un diseño diferente dela organización que tiene laresponsabilidad de la gestión y de losprocesos de trabajo.

El nuevo sistema, fuerza el tránsito

desde un modelo organizacionaljerárquico, vertical, con una marcadaimpronta en lo funcional, a unosignificativamente horizontal y porobjetivos.

Este trabajo pretende mostrar como

la nueva matriz hizo necesario aplicar“reingeniería de procesos” y como esnecesario profundizar el uso de laherramienta aprovechando laoportunidad que ofrece la innovaciónen el cambio de los principios rectoresdel nuevo “Proceso Penal”.

Los procesos de trabajo existentes

hasta el momento de la entrada envigencia de la normativa referidadevienen en inaplicables por su fuertecontenido burocrático plagado deacciones cuyo diseño fue basado en unaóptica analítico -reduccionista y ensistema de gerenciamiento racional-weberiano. Así el paso del viejomodelo al nuevo puede significarse conla conocida metáfora: “quemar lasnaves”.

Entre otras falencias, en los sistemas

procesales anteriores las tareas eranpersonales, sin parámetros oestándares, más basadas en la funcióndel individuo que en la finalidad delequipo, los procesos de trabajo talcomo estaban diseñados se mostrabaninadecuados para los resultadosesperados; en un contexto de talescaracterísticas los resultados la mayoríade las veces no estaban determinadospor las acciones, y estas tendían demanera destacada satisfacerse máscomo un fin en si mismas que por losobjetivos institucionales.

En este marco existía una ausenciaabsoluta de indicadores de gestión yde resultados, circunstancias en las quese podía tomar conocimiento de lasdisfunciones y en consecuenciacorregirlas.

El nuevo proceso penal se adecua

más a la visión en la que la ciudadaníademanda justicia y seguridad. En uncontexto en el que los resultadosestaban lejos de ser aceptables, lamisión es alcanzar niveles admisiblespara ambos valores en relación alreclamo social.

Nuestra propuesta es la utilización

de instrumentos de medición de lagestión y de los resultados, teniendo encuenta los “Factores Críticos de Éxito”(FCE) en el nuevo Proceso Penal y susprocesos de trabajo rediseñados.

Mediante el uso de técnicas de

reingeniería se diseñan los procesos detrabajo y se establece el nuevo modeloorganizacional, dónde los equipos deproceso ocuparán la escena y los

indicadores nos habrán de permitir elcontrol de aquellos y de sus resultados,concentrándonos para este trabajo muyespecialmente en la actividad de laOficina Judicial (OFIJU), responsabledel caso que se judicializa, en otraspalabras de las unidades de informaciónque agrupan hechos y circunstanciasque se llevan a conocimiento de un juez.

Antecedentes Al momento de la puesta en

funcionamiento del nuevo proceso pe-nal el estado de situación era crítico,ya que las denuncias abren causas queaño a año van en aumento y elciudadano espera que cada una de ellastenga su respuesta. El modelo jurídicodel viejo proceso no permite discriminar

criterios de selección de casos odeterminar prioridades. Es igual eltratamiento que debe darse a una causapor el hurto de una golosina, que aquellaque lo es por robo a mano armada,como así también lo son los procesosde trabajo que llevan la causa a destino,los recursos humanos y los materialesque le proporcionan logística.

En este contexto, comienza

distorsionarse el criterio para asignartiempo y recursos a un caso, llegándosea una distribución basada en ladelegación del control de los mismos yen su asignación según la jerarquía delpersonal dentro del juzgado o delórgano de investigación (Fiscalía).Metodología que desprofesionalizabala dirección del proceso.[1]

Este modelo de trabajo, suestructura y aparato logístico, sólopermiten responder al aumento de lacomplejidad y del volumen de trabajomediante la replicación de la unidadesde organización dentro el sistema deadministración de justicia, trans-formándose cada juzgado, fiscalía ydefensoría en compartimentos estancos,sin un sistema de comunicación inte-gral, fortaleciéndose una burocraciaestructural, Kafkiana.

Este modelo vertical muestra suscaracterísticas más representativas enlas siguientes particularidades[2]:

Metas funcionalesPérdida de información por el

desplazamiento vertical del casoFragmentación de los objetivosCostos agregados consecuencia de

la fragmentaciónSofocación de la iniciativa y la

creatividad de los trabajadores

[1] Frank Ostroff, La Organización Horizontal(La forma en que transformará radicalmenteel desempeño de las organizaciones del sigloXXI). OXFORD University Press, ed. 1999,pág 3.

[2] Frank Ostroff, La Organización Horizontal(La forma en que transformará radicalmenteel desempeño de las organizaciones del sigloXXI). OXFORD University Press, ed. 1999,pág. 6


Y presenta una estructura como el siguiente:

En la investigación y juzgamiento decada 100 denuncias, sólo entre 2 ymedia a 3 llegaban a juicio y no pocasveces las más sensibles a la sociedad.Muchas denuncias, iniciada lainvestigación, excedían los plazosmáximos para permanecer en eseestado y terminaban fuera del alcancedel brazo de la justicia

Nuevo Código Procesal Penal,Nueva Organización y Procesos deTrabajo.

El nuevo modelo normativo separa

claramente los procesos deinvestigación y judicialización del caso,

esto permite un cambio absoluto en lasestructuras funcionales descriptas,pasando a un modelo que se insertamás claramente en la categoría de lasorganizaciones horizontales, conestructuras mejor preparadas paraprocesos por objetivos y resultados,además de favorecer las interrelaciones.Rescata los principios de laorganización mediante procesos detrabajo más eficaces y eficientescompuestos de tareas exclusivamenteadicionadoras de valor.

Tres grandes equipos con procesos

definidos, forman parte del nuevomodelo, el de:

Todos estos actores ya integrabanla estructura orgánico – funcional an-terior, pero sus procesos de trabajoespecialmente en los dos primeros noestaban lo suficientemente claros,existían superposiciones y muchasveces indefinición en los objetivos,además de fragmentación, la mismaactividad del proceso se desplegabamuchas veces indistintamente antediferentes unidades funcionales.

El nuevo sistema, distinto delineado

bajo principios diferentes, significa unaoportunidad de cambiar las creenciasy los valores subyacentes por lainfluencia del viejo modelo deAdministración de Justicia Penal, enesta empresa la reingeniería alimenta eimpulsa una nueva conciencia colectivasustentada en fomentar certezasbasadas en una filosofía de trabajo

sistémica con metas diferentes:[3]a) El aprendizaje permanente es

parte del trabajo.b) Cada persona pertenece a un

equipo, los buenos resultados losbenefician a todos y los malos los hacenresponsables por igual.

c) Todos tienen la responsabilidadde agregar valor a los procesos detrabajo, esa es la contraprestación.

d) La tarea de cada persona quecompone el equipo y su integración ala cadena de valor es esencial.

e) Cada persona debe hacerpropios sus problemas y resolverlos.

f) El responsable de cada equipo esun capacitador.

g) Los salarios los paga elciudadano (fuente del presupuesto),por ellos existe y en ellos está, lafinalidad del Servicio de Justicia.

En el nuevo diseño organizacional

se ve más claramente, como cada unode los equipos descriptos pugna porun objetivo propio pero coadyuvante

con el común denominador de todos,“Administrar Justicia”, finalidad centralde la organización.

El diagrama muestra los tresprocesos base del modelo, organizadoshorizontalmente con una únicadependencia jerárquica, (denominadaorganización híbrida[4]) los procesosavanzan paralelamente, sin embargopueden observarse relacionesinterinstitucionales entre el proceso 1– 2 y el 3 – 2, es decir el proceso prin-cipal es el 2, ya que de él depende elgerenciamiento del caso (case manage-ment) hasta la decisión. Sin embargo,es el proceso 1 mediante el impulso queimpriman sus equipos de trabajomotivando los subprocesos a su cargo,el responsable del avance y

corresponsable con 2 de la correctadinámica del modelo. Mientras 3 es unproceso reactivo a la propuesta de 1 yla respuesta gestionadora de 2;finalmente, este se presenta como unproceso convergente para los otrosdos. Mientras que 4 es el proceso de“toma de decisiones”, este es nuclearya que de él emanan los productos porexcelencia (son la razón de todo elmodelo) del sistema judicial. La calidaddel mismo está íntimamente con laeficacia, eficiencia, complemen-tariedad, integridad e información delos procesos que le son tributarios(1,2,y 3).

[3] Conf. Michael Hammer y James Champy,Reingeniería (Olvide los que usted sabesobre como debe funcionar la empresa, ¡Casitodo esta errado!), Grupo editorial Norma –interés general-, Capítulo 4., ed. 1994.

[4] Frank Ostroff, La Organización Horizontal(La forma en que transformará radicalmenteel desempeño de las organizaciones del sigloXXI). OXFORD University Press, ed. 1999,pág. 20/1


Este trabajo describe unaorganización en torno a los procesoscentrales y funciones interrelacionadas.Todo el diseño esta fortalecido por eldireccionamiento de las actividades aequipos de trabajo confiriendo a susintegrantes facultades para la toma dedecisiones en la cadena de valor.

La capacitación es un componenteesencial para responder creativamentey con flexibilidad a los nuevos desafíosy para el trabajo colaborativo. Almismo tiempo, las TICs facilitan lasherramientas para establecer lasmediciones de los objetivos yresultados, así como para determinarla satisfacción del cliente, mientras seotorga a los miembros de los equipos:instrumentos, motivación, cono-cimientos y autoridad para la toma dedecisiones de desempeño.

La NUEVA VISIÓN , resultado dela reingeniería organizacional, nosproyecta hacia una nueva cultura decolaboración que se concentrará en elmejoramiento continuo del desempeñoy valorización del los integrantes de losequipos, la toma de conciencia de suresponsabilidad y promoción delbienestar[5].

Tecnologías de la Información y laComunicaciones como parte de laReingeniería

Este modelo es innovador ya que

no prioriza el traslado dedocumentación (habitualmente ensoporte papel), sino de información, alos responsables de los equipos detrabajo, en cada uno de los procesos.Por lo que desempeña un papelestratégico la herramienta informáticade la mano de las comunicaciones.

Descentralizar o concentrar deja deser un problema ya que un modelo deorganización como el que pre-sentamos, requiere una morfologíacomunicacional adecuada a la nuevaracionalidad, aprovechando lo mejor deambas[6].

Las TICs (Tecnologías de laInformación y las Comunicaciones),son una herramienta formidable, a la vezgeneradora y motivadora del cambio,y vital para el procesamiento, tanto dela gestión, como de la información quede ella procede. En tal sentido motordel feedback del modelo[7].

Al no existir un diseño deorganización jerárquico en el que todoes formalmente consultado en instanciassuperiores, tornando lentos losprocesos de trabajo, los responsablesde los equipos pueden comenzar atomar decisiones gerenciales comoproducto de la información queproporciona el nuevo modelo y la

herramienta informática[8].En este punto analizaremos la

aplicación de otra herramientaproveniente del “management” el“Cuadro de Mando Integral” (CMI).Este se sustenta especialmente ensistemas de información.

Es un nuevo sistema de medicióndel rendimiento que ofrece a laconducción política y estratégica delSistema de Administración de Justiciauna visión rápida y completa del estadode los procesos y de los resultados dela organización[9].

El CMI muestra cuatro pers-pectivas:

a. La visualización que el ciudadanotiene del Servicio de Administración deJusticia Penal.

b. La percepción de la necesidaddel ciudadano, frente a lasproblemáticas sociales que precisanuna respuesta cada vez más a medida,desde la que se establece la performacede la organización y la calidad delservicio.

c. La que hace a la evolución de laorganización, alcanzando sus finesmediante un servicio continuamentemejorado basado en el aprendizajepermanente y la innovación.

d. Finalmente la responsabilidad dehacer un correcto y responsable usode los recursos, rindiendo las cuentasde la inversión de aquellos.

Como producto de la reingenieríaque implica el nuevo modelo, se debenestablecer claramente los “FactoresCríticos de Éxito”. Entendemos portales aquellos aspectos más re-presentativos del correcto fun-cionamiento de los procesos centralesde la organización. Se caracterizan porsu capacidad de indicar a la conducciónestratégica la condición o estado en quese encuentran los procesos de laorganización en relación a las metas yresultados planificados. Estos con-tribuyen esencialmente en laconformación del CMI; se hacenmedibles en él y hacen de la estrategiael eje central de la organización,desplazando el control[10].

Los indicadores del CMI seencuentran estrechamente relacionadoscon los objetivos estratégicos y elrendimiento, por lo que representaránlas metas de cada una de lasperspectivas mencionadas mediante unlimitado número de aquellos, aunqueconstitutivos de aspectos claves[11].

Ya en marcha el proceso de cambio,su conducción encuentra que estaherramienta es la más apropiada, yaque permite evaluar el estado y marchade dicho proceso en sus aspectoscríticos, especialmente aquellosimplican el más significativo

componente de la transformación, elcultural.

Los fines sociales de unaorganización de gobierno igualmentedeben ser alcanzados de formaeficiente, eficaz, responsable ypensando en una demanda socialtambién cambiante al compás de larealidad de las relaciones y susconflictos. El rendimiento no espatrimonio exclusivo de las empresaseconómicamente rentables.

A modo de ejemplo, y comopropuesta para el monitoreo delcambio en los procesos de trabajoexpondremos la composición dealgunos indicadores materialmenteposibles a su vez reveladores de ciertosestados.

Cada caso iniciado en la oficina ju-dicial se debe corresponder con unade los siguientes actos conclusivos:

a) Sentencia.b) Aplicación del criterio de

Oportunidad.i) Conciliación.ii) Reparación.iii) Probation (suspensión del Juicio

a Prueba).El número de casos iniciados debe

ser = a la cantidad de actosconclusivos.

Todo indicador menor a uno nosestá señalando que el proceso 1 o el 2deben ser monitoreados paradeterminar que factores alteran elindicador y si estos implican unadisfunción en los procesos de trabajo.

Teniendo en cuenta que el plazomáximo de seis meses de duración dela etapa preparatoria (es decir el plazomáximo en que debe estar resuelto uncaso una vez iniciado), esta etapa secuenta desde el momento en que el fis-cal pide la Apertura de la Investigación, y sabiendo que en el camino a su fin(resolución del caso) debe haber unaaudiencia preliminar (Presentación yaceptación de prueba conducente) yque cada caso que pase por estainstancia en la OFIJU (Oficina Judicial)debe terminar con sentencia, podemosconcluir que en este proceso 2 (segúndiagrama presentado anteriormente) escrítico que:

a) La audiencia de Apertura dela investigación se fije dentro de unplazo que debe convenirse comorazonable.

b) Las audiencias preliminares sefijen dentro del plazo que indica elcódigo una vez presentada la acusación.

c) Las audiencias de juicio seanfijadas dentro del plazo procesalindicado en la normativa una vezcelebrada la audiencia preliminar.

Los factores descriptos determinan

que un índice de alta concentración deaudiencias fijadas a futuro, señala lanecesidad de incrementar recursosproductivos por incremento de lademanda casos a resolver; o de sucomparación con el indicador deaudiencias canceladas o postergadas,que es preciso analizar el uso del tiempoprocesal y/o que se está inadecuadouso del principio de concentración deactos, en consecuencia de la posibilidadde mayor coordinación interinstitucionalentre procesos 1- 2 y 2- 3.

Estos no son más que ejemplos alazar de sólo algunos pocos aspectos,no todos, que permiten visualizar ydiagnosticar la necesidad de correcciónde procesos en función de losresultados esperados y los objetivospropuestos.

CMI es una herramienta que intro-duce cuatro procesos de gestión quecombinada o separadamentecontribuyen a vincular objetivosestratégicos a largo plazo con accionesa corto plazo[12]:

a. Traduce la visión estratégica delnuevo sistema de administración ygestión de casos en materia penal

b. Promueve la comunicación entrelos equipos que integran los procesosy los vincula más estrechamente

c. Permite planificar sobre la basedel conocimiento profundo de losprocesos, de la proyección deresultados y de las tendencias de lademanda de servicio

d. El aprendizaje se ve potenciadopor en manejo de la información parala comprensión de los objetivosestratégicos y el desarrollo de lasdestrezas necesarias para la mejoracontinua de los procesos, a partir detodos los equipos de trabajo en formainterrelacionada.

Conclusión

Hemos demostrado como lareingeniería de procesos y estructurade organización en un marco deoportunidades es la herramientaadecuada para un cambio culturalmentetan fuerte como el que propone elNuevo Código Procesal Penal de laProvincia del Chubut.

También hemos mostrado aunquebreve y acotadamente, comoidentificados factores críticos dentro delNuevo Código Procesal Penal de laProvincia del Chubut, se puedengenerar indicadores de Cuadro deMando Integral (CMI) que conectenla acción de corto plazo con losobjetivos estratégicos del Sistema deAdministración de Justicia Penal en unmarco gobernado por las cuatroexpectativas rectoras.

[5] Conf. Frank Ostroff, La OrganizaciónHorizontal (La forma en que transformaráradicalmente el desempeño de lasorganizaciones del siglo XXI). OXFORDUniversity Press, ed. 1999, pág. 25/6[6] Conf. Michael Hammer y James Champy,

Reingeniería (Olvide los que usted sabesobre como debe funcionar la empresa, ¡Casitodo esta errado!), Grupo editorial Norma –interés general-, Capítulo 5, pág. 99; ed. 1994.[7] Conf. Ob. Cit., pág. 95.[8] Conf. Ob. Cit., pág. 102.

[9] C.; Kaplan, R.S.; Norton, D.P.; “Cuadrode Mando Integral”, en “Como medir elrendimiento en la empresa” HarvardBusiness Review, pág. 135/9, DEUSTO.[10] Conf. C.; Kaplan, R.S.; Norton, D.P.;“Cuadro de Mando Integral”, en “Como

medir el rendimiento en la empresa” HarvardBusiness Review, pág. 154, DEUSTO.[11] Conf. Ob. Cit., pág. 163.[12] Conf. C.; Kaplan, R.S.; Norton, D.P.;“Cuadro de Mando Integral”, en “Comomedir el rendimiento en la empresa” HarvardBusiness Review, pág. 201, DEUSTO


EL EJERCICIO DEL PODER JUDICIALY LA DISTORSIÓN PÚBLICA

POR JUAN MANUEL IRUSTA:Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de laPatagonia, San Juan Bosco.

Existen, sobre todo hoy en día,numerosos artículos de doctrina quebajo la mascara de revisar o evaluar elejercicio del control judicial propio delPoder Judicial, cuestionan desde elmodo de selección de los magistradoshasta la función básica que estos debenejercer, desde una postura a mi modode ver poco meditada.

Ello obedece a la distorsión en laimagen de las instituciones públicas yla ausencia de conocimiento u omisióndeliberada -en algunos casos- de losprincipios que sostienen no sólo alPoder Judicial, sino al sistema defunciones consagrado por laConstitución.

Puntualmente se desconoce que losjueces deban o tengan la facultad ydeber de revisar cuestiones políticascuando ellos no han sido “demo-cráticamente” elegidos por el pueblo.

Cabe dar un real enfoque a estadistorsión, no se pretende en estetrabajo analizar lo referente al controljudicial de los actos políticos o degobierno, o examinar detenidamente elmétodo de selección de magistradossino ubicarnos en el mapa jurídico queresume nuestro ansiado Estado deDerecho.

Puntos de vista:

Las cuestiones políticas que llevana la Justicia no son tomadas por losmagistrados de oficio sino que existeuna de las partes que consideraafectados sus derechos garantidos porla Constitución y acude a exigir suprotección a quien resulta ser titular deesa función, pues ello es lo que debeverificarse, la constitucionalidad o no,independientemente del efecto queproduzca. En ciertos casos es el poderadministrador quien “provoca” o suscitauna situación que generalmente luegose la califica de “emergencia” endesmedro de los derechos de los

particulares –que dicho sea de paso sepropone de forma provisoria y terminasiendo eterna - y no quien se debelimitar a examinar la legalidad o no deese accionar.

Al Poder Judicial no le debepreocupar como se administra, sino alPoder Administrador, quien debe re-sponder por la política adoptada yejercida, y en el caso de ocasionardaños con la misma.

Al Poder Judicial le correspondebásicamente velar por la no violaciónde los derechos que la Constitucióngarantiza.

Etimológicamente jurisdicciónsignifica decir en qué consiste elderecho en un caso concreto.

Propio de la distorsión que ciertosenfoques analizan, es la de identificar ahombres que ocupan la Magistratura,con el cargo en sí, que conllevanobligaciones y funciones propias, en laque si bien muchos son concientes yresponsables en la tarea de administrarjusticia, también coincido en que existenmuchos que no han alcanzado aquella“altura” que el cargo exige. Pero elloes consecuencia de la persistenteintromisión del poder político en elsistema que lo coloca en ese cargo, conclaros intereses contrapuestos a los quemanda la Constitución Nacional.

Es necesario repasar que losMinistros de la Corte Suprema soncargos propuestos desde el PoderPolítico. Pero ello no surge del máspopular como se propone ciertadoctrina, sino al mejor dotadotécnicamente. A tal efecto existe unacartera que pertenece a la órbita delP.E. como el Ministerio de Justicia,quien lo asesora a la hora de elegir unmagistrado y hoy el procedimientoprevisto por el decreto 222/03.Respecto de las magistraturas inferioresse instauró anteriormente la selecciónpor concurso de antecedentes yoposiciones a cargo del Consejo de la

1 Montesquieu, El espíritu de las leyes, Editorial Universitaria, Universidad de Puerto Rico, 1964, libro XI, capítulo VI.

Magistratura, de la que nace una ternavinculante, de la que el Poder Ejecutivodeberá seleccionar a uno de loscandidatos quien será futuro magistradouna vez elevado el pliego y el Senadole haya prestado acuerdo al mismo.

Debe ponerse especial atención enque la Constitución Nacional exige“idoneidad” en el cargo y no po-pularidad para los cargos públicoscomo mezquinamente se considera.

No se construye la democraciaalterando la Constitución conforme losavatares de los acontecimientos socioeconómicos y políticos y bajo elpretexto de dar la posibilidad de elegira sus jueces, la misma esta dada –indirectamente- al elegir el Gobierno ylos legisladores que bajo las normas quereglamentan la Constitución tendrá laocasión de participar en esa selecciónde magistrados.

La discusión no debe plantearsedesde el punto si la sociedad es madurao no, sea para elegir un presidente olegislador o como se pretende, a losmagistrados.

Si profundizáramos la sociedad,consiente o no, ha promovido ysostenido regímenes de facto, yreclamado los gobiernos democráticosque ocupan el poder desde el año 1983a la fecha, los que salvando las grandesdistancias con los regímenes an-tidemocráticos, tampoco han dadomuestra que hemos tenido acierto enlos administradores, desde ya meincluyo entre los desacertados, aunquela mayoría podríamos concluir en unconcepto mas realista, “defraudados”.No obstante, demás esta decir que meinclino a seguir equivocándome y seguirteniendo la posibilidad de elegir a losadministradores y a los legisladores.

Concretamente no es la madurez dela sociedad un parámetro paraseleccionar un magistrado, tampocopuede serlo una mezcla de ingenuidady descrédito hacia el valor de las

instituciones y las herramientas quepropone la Constitución, innovandocon sistemas de selección de los quese sabe están por demás “con-taminados” de intereses contrapuestos.

Es sistema argentino es netamentejudicialista desde la segunda década delSiglo XIX, por esa razón, todaactividad administrativa y todo conflictojurídico se encuentra sometido, ennuestro país, en principio, a la decisiónde los Tribunales de Justicia.

En la actividad jurisdiccional típica,mediante actos de alcance individual opluriindividual que deciden contro-versias en situaciones concretas, actúala ley aplicando y particularizando elcontenido del entero ordenamientojurídico, con inclusión de normasjurídicas y de principios generales delDerecho, y con observancia de lasgarantías de juez natural, defensa ydebido proceso legal.

Como se dijo para la funciónjurisdiccional típica es necesaria laexistencia de una controversia ocontienda jurídica. Se entiende por talla situación contenciosa configuradapor la pretensión de una parte y lanegativa de otra que debe resolver elEstado. Al requerir la presencia depretensiones, la función jurisdiccionaltípica supone de este modo actosunilaterales de voluntad de un sujetoque exige de otro el cumplimiento deuna prestación o su reconocimiento.

Ejercicio de Poder:

Esta claro que el Poder Judicialconsagrado en nuestra ConstituciónNacional y en la mayoría de lasconstituciones no plasmó la aspiraciónde Montesquieu “...los jueces no sonni más ni menos que la boca quepronuncia las palabras de la ley, seresinanimados que no pueden mitigar lafuerza y el rigor de la misma”1.

“Cuatro características corresponden al juez: Escuchar cortésmente, respondersabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente”.

Sócrates


2 Jorge Reinaldo Vanossi, El poderconstitucional de los jueces, con referenciaal control de constitucionalidad, en “LaLey”, t,1977, sección doctrina, ps.1019 a1026.

3 Bidart Campos “Derecho Político” Aguilar,Buenos Aires,1962, p.351.4 Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos departida para la organización política de laRepública Argentina, asimismo Faustino J.

Legón, Anteproyecto de Constitución,Buenos Aires, 1943,p.28.5 Jean Dabin, Doctrina general del Estado,Editorial Jus. México.1946.p.259 citado porDardo Pérez Guilhou6 Guastavino “Tratado de la “jurisdicción

administrativa y su revisión judicial”Ed.Bibilioteca de la Academia Nacional deDerecho y Ciencias Sociales de BuenosAires. Serie II – Obras- Número 21 TII. Bs.As.1989 2da.edición actualizada pág.44.7 Guastavino Ob.cit.ps.46

Hoy en día, cualquiera que se preciecomo un letrado en derecho, conocede la facultad interpretativa de losjueces, marcada por cierta doctrinacomo una forma genuina de ejerciciodel llamado poder político2

Aquella clasificación de lasfunciones referidas solamente aldictado, aplicación y cumplimiento dela ley que hizo nacer la división tripartitaen legislativas, judiciales y ejecutivas,y que ya había sido expresada porAristóteles, no satisface las exigenciasde la ciencia política contemporánea,que aprecia un sinnúmero de maticesque hoy en día adquieren especialrelevancia. Aquello tuvo comopropósito consagrar en una ley escritala desconcentración del poder,procurando seguridad a los individuos,en la evolución de estas ideas pasamospor un constitucionalismo que hadiseñado un Estado dividido en trespoderes distintos que se controlanrecíprocamente entre sí.

En la actualidad sabemos que elpoder del Estado es uno solo, tal lanoción de la unidad del Poder, atraídopor la unidad del fin para cuyo logroexiste, y por la propia unidad delEstado3.

En ese aspecto la Constitución esconcebida hoy en día tanto unarestricción de poderes, como uninstrumento de gobierno4

Cuando se habla de intromisiónpolítica se desconoce el origen delPoder Judicial y el rol consagrado enla Constitución. Se ha explicado que lafunción gubernamental consisteprimordialmente “...en el trazado de unapolítica global y en la adopción de lasdecisiones fundamentales destinadas arealizarlas”, y esta función es deejercicio compartido por miembros delos tres órganos superiores del Estado:el Poder Ejecutivo la realiza cuando sedesempeña como un centro decomando rápido, informado yverdaderamente eficaz. El PoderLegislativo, por medio de sus mayoríasque cohesionadas permitan la gestióndel Ejecutivo. Y el Poder Judicial,favoreciendo la viabilidad de la políticapor medio de las sentencias. En cuantoa la función de control, debe seratribuída a los jueces y a las minoríaslegislativas, a favor de los valorescondicionantes de la acción judicial.

Claro esta que zanjar conflictos, nosólo pertenece al orden político cuandose hace por vía de autoridad, sinotambién por medio de sentencia, en la

medida en que la función es necesariaa la realización de los fines de ordenpolítico, entre los que figura lapacificación, la paz entre los hombres.Históricamente, juzgar fue una de lasprimeras funciones de la autoridadpolítica; hoy y siempre, es una de susfunciones principales y más esenciales.Constituye una función política todomodo de autoridad requerido por lapolítica. Si está exige la función dejuzgar conforme a Derecho, estafunción es política, puramente política,aún siendo por su objeto, jurídica, asícomo la función del ejército es política,aunque su objeto sea militar5.

Críticas al Control Judicial:

Se ha tildado de naturalezaantidemocrática tal control, basándoseen que los jueces carecen delegitimación para controlar a losrestantes poderes ante su falta derepresentatividad directa delelectorado. Así Legisladores yPresidente de la Nación cuentan conel origen de su nombramiento con unarepresentación otorgada en formadirecta por la ciudadanía, los jueces noson nombrados ni pueden serremovidos en forma directa por ella.El control de constitucionalidad de laleyes y de legitimidad de los actosadministrativos resultaría, enconsecuencia, en un control de órganosque ostentan una representacióndirecta, por otros con unarepresentatividad más lejana. Este esel equivocado -a mi juicio- argumento.Tawil siguiendo a Bachof Otto,certeramente ha destacado quesemejante argumento pierde relevanciaal confrontarlo con la realidad. Elcarácter técnico del control judicial yla necesidad de sustraer a losmagistrados de los avatares propios dela actividad política a fin de garantizar(con la independencia e inamovilidaden sus cargos) un control institucionalmás acabado, parecen argumentossuficientes para justificar la fiscalizaciónde la actividad administrativa ylegislativa por parte de órganosrepresentativos en segundo grado. Eneste aspecto, el grado en que esarepresentatividad es otorgada –mediatizada también en el caso delpresidente y los legisladores ante el rolasumido en la sociedad contemporáneapor lo partidos políticos- no debeconfundirse con la ausencia de todoorigen democrático en la intervención

judicial, en tanto los magistrados hansido nombrados conforme el sistemaprevisto en constituciones democráticasy la jurisprudencia denota unininterrumpido diálogo con la ciu-dadanía. Art. 22 de la ConstituciónNacional “El pueblo no gobierna sinoa través de sus representantes yautoridades creadas por estaConstitución”.

Es así la magistratura, quien cuentacon la facultad de revisar judicialmente,aquellas actividades tanto admi-nistrativas como judiciales, es titular delos instrumentos que están al serviciode aquella ciudadanía como elementoesencial para el aseguramiento de losderechos, y en ejercicio de susfunciones democráticas, las que estánal servicio de todos los habitantes, sindistinción alguna.(conf. art.16) entreellos los legisladores y el mismopresidente quienes van a tener queacudir a la Justicia para lograr elreconocimiento o alcance de susDerechos.

Señala Tawil el voto del juez Baqueen la causa “Cejan” (Fallos 308:2268,considerando 9º) que “...en el campode la elección de los mejores mediospara lograr las finalidades del biencomún...el Poder Legislativo es la víaapta para llegar a decisiones basadasen el compromiso o en la verdad de lamayoría, pero cuando se trata deprecisar el contenido de los derechosde rango constitucional, adquiere todasu trascendencia el Poder Judicial, puesprecisamente la Constitución losestablece para proteger a cada per-sona, y por ende a los gruposminoritarios, contra las determinacionesde la mayoría, aún cuando dichamayoría actúe según lo que estime quees el bien general o común...”; el aciertode tales fundamentos a seguido elmismo rumbo en la mayoría de lossistemas democráticos.

Tenemos que la jurisdicción en elDerecho Comparado puede seratribuida a departamentos espe-cializados de la Administración Públicaen la esfera del Poder Ejecutivo o auno de los poderes del Estado, el PoderJudicial, separado e independiente delejecutivo.

En el Derecho Argentino se haseguido este último criterio. En efecto,el Poder Judicial es uno de los poderesdel Estado. La Constitución Nacionalen su parte primera establece garantíasy principios esenciales para elfuncionamiento de la jurisdicción con

miras a asegurar los derechosindividuales; y en su parte segundaorganiza el Poder Judicial como uno delos tres poderes que conforman elgobierno federal.

La ineptitud jurisdiccional del poderejecutivo se desprende del ex art.95.La independencia del Poder Judicialsurge del ex art. 96 según el cual losjueces conservarán sus empleosmientras dure su buena conducta yrecibirán por sus servicios unacompensación que determinará la leyy que no podrá ser disminuida enmanera alguna mientras permanecierenen sus funciones. El ex art. 99 asegurala independencia funcional del PoderJudicial al disponer que la CorteSuprema dictará su reglamento interiory económico, y nombrará todos susempleados subalternos. El citado Tri-bunal es cabeza del Poder Judicial, leasisten atribuciones necesarias parasalvaguardar la investidura de losjueces de la Nación y le conciernenpoderes explícitos e implícitos quehacen a la salvaguardia de la eficaciade la función judicial, principalmente encuanto se refiere a la protección de losderechos y garantías consagradas enla Constitución (fallos 256:114; id LaLey 112, 246; JA 1963-VI,90; Fallos297:338; íd.E. 81, 720, con nota deGermán J.Bidart Campos6.

En razón de la supremaciía de lasnormas constitucionales – rígidas en laArgentina-, las leyes deben confor-marse a ellas. En caso de discon-formidad incumbe a los jueces declararsu inconstitucionalidad7.

En efecto, si se reconoce que todoslos jueces están investidos de la facultadde declarar la inconstitucionalidad dela ley, que es expresión superior de laautoridad, con más razón aún se deberáadmitir que los tribunales judicialesestán facultados para juzgar si laactuación de los órganos encargadosde ejecutar las leyes es conforme a laConstitución y al ordenamiento legal.

El cuestionamiento por demás tardíoy derribista de las facultades de con-trol judicial, en general y parti-cularmente sobre actos de gobiernos,ha tenido – lo que no se dice multiplesmanifestaciones directas o indirectasdel self restraint se han enumerado; lapresunción de constitucionalidad de losactos estatales, la carga de probar lainconstitucionalidad impuesta al que laalega, la no declarabilidad de oficio dela inconstitucionalidad, la afectaciónpor la declaración de incons-


titucionalidad de sólo el punto concretoque ha sido objeto del fallo sin invalidartoda la ley necesariamente, considerarque la inconstitucionalidad es la ultimaratio y que no es misión de los juecesfiscalizar el acierto o mérito de leyes ydecretos, etc.

La negativa judicial a entender encuestiones netamente políticas se fundaen la necesidad de respetar ladistribución de funciones dentro de latripartición de los poderes públicos,según ya se ha dicho, y en otrasexplicaciones de variable grado derazonabilidad según los puntos de vistaque prevalezcan, tales como: el temorde que la decisión y la probabledisminución del prestigio del Poder Ju-dicial ante la evidencia de su impotenciapara imponer su voluntad; lasconsecuencias incalculables delacatamiento de su decisión. A pesar detales razonamientos se ha prevenidocontra la tendencia de algunostribunales a encubrir bajo la invocaciónde la politicidad del caso -quedeterminaría su no justiciabilidad- unarenuencia a la función de control quese refleja en la negación práctica delderecho a la jurisdicción. Depuradastodas estas observaciones de cualquierpesimismo producido por el fracaso detantas aventuras judiciales queconfunden la labor tribunalicia con de-bates propios de otros ámbitos, cabereconocer, que en ocasiones el self re-straint judicial ha involucrado ydisimulado una actitud proclive a noadoptar decisiones que pudierancomprometer la permanencia del juezen el futuro, lo que es objetableéticamente a la luz de valores queapoyan sus antiguas raíces, incluso, enpasajes bíblicos: “No pretendas serjuez, si no te hallas con valor para hacerfrente a las injurias: no sea que portemor de la cara del poderoso teexpongas a obrar contra equidad”, selee en el Eclesiástico, VII,6.

Sin embargo, en muchas otrasoportunidades dicha conducta res-ponde a la dificultad de discernir entrelo estrictamente político y loadministrativo, pues como se hadestacado la administración no es sinoel desarrollo, en un plano subordinado,de la función política y la causadiferenciadora de las actividadespolíticas y administrativas essimplemente una cuestión de grado ode intensidad. En la dinámicaconstitucional – se ha señalado también

– el juez no representa, al menosdirectamente, al pueblo y tampoco cabeasignarle el papel de mediadorautónomo de los conflictos sociales,como especie de componedor deintereses desvinculado de una soluciónnormativa preexistente.

Las vacilaciones de los jueces altener que definirse sobre lajusticiabilidad de algunas cuestiones ylas discrepancias de la doctrina sobrela actitud que deberían adoptar en tanheteróclitas materias se acentúancuando ha de distinguirse, la nojusticiabilidad de un acto en sí mismode otros poder, que por su género es-cape al control judicial, de larevisibilidad de ciertas consecuenciasde su aplicación.

En tales casos la dificultad consisteen saber hasta qué grado juzgar lasconsecuencias no significa el control delacto en sí, o por lo menos, suneutralización judicial en la práctica.

De modo general y casi tauto-lógicamente cabe afirmar que lasatribuciones del Poder Judicial lleganhasta donde comienzan las facultadespropias de los otros poderesestaduales, según las distribuciónefectuada por las normas supremas.Las facultades propias de los restantespoderes constituyen su respectiva zonade exclusividad o de reserva funcional,en la tarea de gobernar el Estado queincumbe a todos según la naturaleza ymodalidad inherentes a la gestión decada uno.

También a todos, por cierto,incumben las grandes finalidades delPreámbulo constituir la unión nacional,afianzar la justicia, consolidar la pazinterior, proveer a la defensa común,promover el bienestar general yasegurar los beneficios de la libertad ;pero hay un plan para lograrlas que in-volucra, ante todo, un reparto ordenadode tareas y una graduación en losmodos de concurrir al logro de esasmetas.

No desconfío del noble propósitode quienes propugnan la eleccióndirecta de jueces, no tanto de quienesproponen la no revisión judicial de lascuestiones políticas.

Pero la reflexión debe centrarse enque esa misma sensación es la quesiento respecto de nuestros gober-nantes y legisladores, no por ello voy ala revolucionaria postura de que no seelijan democráticamente, por la sencillarazón que no lo dictamina así la CN.

ec

FALLO EN MATERIA CONSTITUCIONAL DEL PLENO DELSUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CHUBUT

CONFLICTO DE PODERESCONVENCIÓN CONSTITUYENTELEGISLATURA DE LA PROVINCIA

DEL CHUBUT.

RAWSON, 20 de junio de 2.007.-

CONSIDERANDO:

1.- Que como se ha dicho “supra”,el Presidente de la ConvenciónConstituyente de la ciudad de Esquel,Dr. Ricardo Tomás GEROSA LEWIS,invocando la representación de ésta,incita la competencia de este SuperiorTribunal de Justicia, para que dirima loque considera un Conflicto Externo dePoderes entre la ConvenciónConstituyente Municipal y la LegislaturaProvincial y además dicte una sentenciaque despeje toda duda respecto de lascircunstancias actuales de la PrimeraCarta Orgánica del Municipiocordillerano. -------------------------

I.- Es sabido que la competenciaoriginaria y exclusiva que a este Supe-rior Tribunal de Justicia le otorga el art.179, inc. 1.2 de la Carta Magna Pro-vincial, ha sido prevista para dirimir,entre otras “... las cuestiones decompetencia entre Poderes Públicosde la Provincia...” en tanto ellas –comoen otras oportunidades lo hamanifestado el Cuerpo– no son sinouna posibilidad entre las relacionesjurídicas que se establecen entre losórganos del poder público (a más delas de coordinación y superioridad),acabadamente comprendidas ydescriptas por la “teoría del órgano”,de la que dan cuenta los doctrinarioscon admirable precisión en sus Tratadosde Derecho Constitucional (BIDARTCAMPOS, “Derecho Constitucionaldel Poder”, Tº II) y Administrativo(MARIENHOFF, M., Tº I; M. M.DIEZ, Tº I; Aparicio MENDEZ, “Lateoría del Órgano”, entre otros). -----

Tales Conflictos de Poderes o deCompetencia, abrazan las contiendasentre estos órganos o autoridades queejercen las distintas funciones en las

cuales se dispersa el poder político ensu origen, sin sujeción a otro órganoigual o superior, a propósito de susrespectivas facultades, cuando unadesconoce a la otra la que esta estimaque se le atribuye (La JusticiaContenciosa Administrativa en la Pcia.de Buenos Aires; TRIBIÑO–PERRINO-Ed. Depalma, 1.995, pág.132 y la Jurisprudencia que citan de laCorte Bonaerense) (conf. SI Nº 58/SCA/96, 31 y 32/SCA/02 entreotras). -------------------------------

Amplía el concepto de Conflicto dePoderes el Dr. SAGÜÉS quien agrupabajo el rótulo, situaciones similares –aunque no idénticas–. Dentro de ungrupo comprende a los Conflictos dePoderes y Competencias “propios”,cuyos casos más típicos son aquellosen que un Poder del Estado –en sentidoestricto– interviene en un caso quesegún la Constitución o la Ley que lareglamente es propio del otro,incursionando en áreas privativas oreservadas al primero, configurándoseun “poder invasor” y un “poderinvadido”. ---------------------------

En un segundo grupo, involucra alos Conflictos de Poderes por“desobediencia”, que se producencuando la competencia no es nítida ycada poder hace lo suyo, pero uno deellos disconforme con lo actuado porel otro, desconoce (o desobedece) lodecidido por el otro órganocompetente. Tal desconocimiento odesobediencia será –explica– legítimao ilegítima, según tenga o nofundamentos valederos. Y agregaademás que puede perfilarse unconflicto por acción (cuando dospoderes entienden que poseencompetencia o atribución sobre unmismo acto) o por omisión (si un poderno realiza un acto por entender quecorresponde a otro y viceversa)(SAGÜÉS, Néstor P., “Conflicto dePoderes y Recurso Extraordinario “per


saltum”, LL 1991–B–205, Conf. SI Nº31 y 32/SCA/02). -------------------

II.- El que se trae a conocimientode este Cuerpo intenta encuadrarse enel supuesto descripto en el cual cadapoder hace lo suyo, pero unodisconforme con lo actuado en la formay método en que lo hizo el otro, lodesconoce. Así la ConvenciónConstituyente de la ciudad de Esquelconforme lo prevé el art. 231 de laConstitución Provincial, tratándose dela Primera Carta Orgánica la elevó a laLegislatura Provincial para suaprobación o rechazo, como condiciónde vigencia tal cual lo señala el Dr.HEREDIA, con la salvedad de queeste procedimiento está reservado parala Primera Carta Orgánica, y no quedansujetas a esta condición, las posterioresreformas ni siquiera aún una enmiendatotal, como lo señala el autor(HEREDIA, José R., “AutonomíaMunicipal y Cartas Orgánicas. RégimenMunicipal en el Chubut”, Ed.C.E.I.P.A., Año 1.994, pág. 45).Luego, la Convención Constituyente nose conformó (forma de desconocer)con lo actuado por la Legislatura en loque al cumplimiento de la mandaprevista en el art. 231 de la CP serefiere, respecto de la Carta OrgánicaMunicipal puesta a consideración delprimero, concretamente por norespetar el procedimiento reglado paradicha manda constitucional por la LeyNº 3.098. ---------------------------

III.- Es harto sabido que en estascuestiones conflictivas, la intervencióndel Superior Tribunal de Justicia, seproduce no como instancia común derevisión, sino extraordinaria, como Tri-bunal Constitucional, para reestablecersu vigencia y la de la ley si hubiere sidovulnerada, y en este marco deexcepcionalidad, la dilucidación delconflicto tiene carácter expeditivo,abreviado y singular en suscaracterísticas, en atención a losintereses afectados, entre los cualesantes que los derechos individuales delos funcionarios comprometidos, cabeestimar sus efectos en cuanto alfuncionamiento de las instituciones(STCH SI Nº 123/95, entre otras). --

Que ello pone de manifiesto latendencia publicística de losprocedimientos que se siguen para sudecisión, como instrumentos que laConstitución pone en manos de lajurisdicción para la actuación delderecho objetivo, pues en la justasolución del conflicto está interesada lacomunidad toda. Este procedimiento

especial para establecer lascorrespondientes competenciaspúblicas, no constituye un juicio conparte actora y demandada, no decidecontienda o litigio, y lo planteado noconforma una demanda en sentidoprocesal estricto, como tampoco unacontestación, la intervención del órganodenunciado (Conf. PETTORUTTI,citado por TRIBIÑO–PERRINO, ob.cit. y jurisp. mencionada). ------------

La primera sólo importa unacomunicación, una denuncia, para queel Tribunal dirima la cuestión y lasegunda, un informe, que, a más deasegurar la defensa del requerido,contribuye a esclarecer al Tribunal a losfines de una decisión próxima a laverdad jurídica objetiva. Tratándose deórganos y no de personas, la cuestióna decidir es en definitiva el ejercicio depotestades públicas y no de derechosindividuales (Conf. VIALE, Claudio, enRev. de Der. Adm. 1992–4–213,análisis Ley Nº 8.102 de la Pcia. deCórdoba) y la contienda oconfrontación se establecen por ladefensa que cada órgano efectúa antelos estrados del Superior Tribunal desus potestades públicas (atribucionesy competencias).---------------------

Lo dicho respecto de la falta de unprocedimiento formal anudado alestricto concepto de acción y demanday la ausencia de normativa ritualespecífica en el Código deProcedimiento, más allá de ladisponibilidad de las formas para elcorrespondiente trámite atendiendo ala naturaleza del conflicto planteado sinperder jamás de vista la garantía de ladefensa en juicio y debido proceso ensus formas esenciales; no quita quedeba prescindirse del análisis de lalegitimación sustancial de los órganosinvolucrados, por tratarse de unpresupuesto mismo de la vía.---------

IV.- En pos de reconocer o negarese presupuesto, es menester repasarlos conceptos que la doctrina ha vertidorespecto de la naturaleza deldenominado “Poder Constituyente”.SÁNCHEZ AGESTA lo define como“La voluntad política creadora delorden, que requiere naturalezaoriginaria, eficacia y carácter creador”y agrega “el fundamento del poderconstituyente, no está en unalegitimidad jurídica anterior, sino que esde carácter trascendente al ordenjurídico positivo, en consecuencia elfundamento de la legitimidad de estaafirmación solo puede hallarse en elDerecho Natural. En opinión deSÁNCHEZ VIAMONTE, citado por

LINARES QUINTANA, el PoderConstituyente es “la soberaníaoriginaria, extraordinaria, suprema ydirecta en cuyo ejercicio la sociedadpolítica se identifica con el Estado paradarle nacimiento y personalidad”. ----

A su vez Germán BIDART CAM-POS expone que Poder Constituyentees la competencia, capacidad o energíapara constituir o dar constitución alEstado, es decir para originarlo, paraestablecer su estructura jurídicopolítica.------------------------------

Debe señalarse aquí que “lapersonalidad jurídica, cualidad de todosujeto de derecho para demandar o serdemandado, accede al Estado Munici-pal, mas no individualmente a cada unode los órganos de poder que loconforman o integran: DepartamentosEjecutivo y/o Deliberativo. Enconsecuencia, los órganos de poderseparadamente considerados, nopueden –por principio y salvoexcepciones– demandar o serdemandados, en tanto el recto criteriorechaza la posibilidad de este tipo depleitos, que equivale para los litigantes“a litigar contra sí mismos”. Una de lasexcepciones aludidas la constituye elConflicto de Poderes, que importa laposibilidad –admitida por ley– delegitimación ad processum activa ypasiva para cada uno de los órganosinstitucionales del Estado Nacional,Provincial o Municipal”. (SI Nº 147 y153/95, 12/SCA/02); y en el últimoresolutorio aludido expresamente seindicó que “otorgada una competenciapor la Constitución, el órganorespectivo posee poderes implícitospara hacer efectivos los queexpresamente se le han reconocido, acondición de que los mismos no se usenfuera de las limitacionesconstitucionales o legales...” (SI Nº 44/94).----------------------------------

V.- Puede –asimismo– efectuarse unanálisis de las aristas que presenta lacuestión desde una perspectivaeminentemente constitucional,admitiendo, de igual modo, que se décauce al presente dentro del marco delConflicto externo de Poderes entre unamanifestación de la soberanía munici-pal, la Convención Constituyente quepresidió el reclamante, y la autoridadlegisferante de la Provincia del Chubut,la Honorable Legislatura Provincial(art. 179, inc. 1º, punto 4 de laConstitución Provincial), dejando enclaro la ausencia de toma de posiciónsobre el fondo del asunto. ------------

VI.- En este sentido la tópica venida

posee varias aristas que merecen serconsideradas. ------------------------

VI.- a. En primer término es deresaltar que a medida que se afianza elEstado Constitucional se amplían laszonas de incumbencia del Poder Judi-cial como custodio de las normassupremas de la organización política. -

De esta manera van acotándose las“áreas” o “cotos” vedados a suconocimiento y control.--------------

A guisa de ejemplo ha de exponerseel comentario de María AngélicaGELLI acerca de la decisión de laCorte Suprema de Justicia de la Naciónen autos “Polino, Héctor y otro c.Poder Ejecutivo” del 7 de abril de1.994 (ver LL 1.994–C, página 294 yss.) cuando a propósito de los alcancesde la revisión judicial de una reformaconstitucional se pronunció negando ala judicatura esa posibilidad, emperoreconoció que “... cabe atribuir a laCorte Suprema de Justicia –en uso desu papel de guardiana del procesodemocrático– el control delprocedimiento reformador cuando éstetrabe o anule las reglas del juegopolítico dispuesto en la Constitución ysólo hasta donde sea estrictamentenecesario restablecerlas ...” (LL 1.994–C–301). -----------------------------

VI.- b. Un segundo asuntoimprescindible de definir es la ubicaciónconstitucional del Municipio dentro delsistema de reparto del poder sobre labase del territorio rediseñada por losarts. 5 y 123 de la ConstituciónNacional y plasmada, con toda claridaden los arts. 224, 225 y concordantesde la Constitución Provincial que, luegode la reforma de 1.994, ajustó losalcances de la autonomía municipal quecontenía la histórica de 1.957 en susarts. 219 y ss. -----------------------

Curiosamente, la recta inteligenciaacerca de los mecanismos dedescentralización política que implica laautonomía municipal fue alumbrada porla Corte Suprema de Justicia de laNación antes de la sanción de lareforma a la Constitución Nacional de1.994 en autos “Rivademar, Ángela D.B. Martínez Galván de c. Municipalidadde Rosario” del 21 de marzo de 1.989(ver LL 1989–C–49) cuando señaló,como evidencia de la autonomíareferida, los siguientes caracteres: a. elorigen constitucional de los municipios,b. la existencia de una base sociológicaconstituida por la población de lacomuna, c. la imposibilidad de susupresión o desaparición, d. el carácter


de legislación local de las ordenanzasmunicipales, e. el carácter de personasjurídicas de derecho público y decarácter necesario de los municipios.d. su condición de organismos degobierno de carácter esencial. -------

Esta definición resultó el anticipo delo que la Convención reformadora de1.994 edictaría en el textoconstitucional cuando, artículo 123mediante, consagró el deber de lasprovincias de asegurar el régimen mu-nicipal autonómico, traducido en quelas constituciones provinciales nopueden asegurar otro régimen munici-pal que no sea de aquella naturaleza,debiéndose integrar este artículo consu par 5°, de suerte tal que la garantíafederal se extiende no sólo hacia elrégimen municipal sino hacia laautonomía. --------------------------

Sin embargo ha sido pacífica lainterpretación de que éste debía serlegislado por las provincias en ejerciciode sus poderes reservados, tesis quecompartimos acompañando a reputadoautor local, como se verá másadelante.-----------------------------

Esta autonomía importa, a decir deSalvador DANA MONTAÑO, “... lacualidad específica de la corporaciónque la distingue de otras corporaciones,su capacidad de gobierno propia y, conmás precisión su facultad deorganizarse, en las condiciones de laLey Fundamental, de darse susinstituciones y de gobernarse por ellascon prescindencia de todo otro poder...” (ver la cita en “DerechoConstitucional”, ALBANESE –DALLA VÍA – GARGARELLA –HERNANDEZ – SABSAY”, artículode Antonio M. HERNÁNDEZ,“Descentralización del Poder en elEstado”, Ed. Universidad, página784).---------------------------------

VI.- c. De lo que se expusiera,someramente, en los puntos queanteceden se deriva: a) la condición dela Convención Constituyente Munici-pal como manifestación plena delejercicio de la soberanía del pueblo queintegra la comunidad sociopolítica,reconocida por la Carta Constitucionalen trance de organización; b) lacapacidad de la judicatura de analizarlos contornos externos del proceso deconstitucionalización de esasorganizaciones en supuestos deconflictos. ---------------------------

¿Se ha planteado en el caso unconflicto, y en el supuesto afirmativo,qué norma autoriza la intervención del

Superior Tribunal de Justicia, como sereclama?. ----------------------------

La respuesta la desarrollaremos enel punto que viene. -------------------

VII.- Sin duda ninguna, por loslímites a la autonomía quenecesariamente importa la jerarquíanormativa que refleja el art. 31 de laCN y recogen entre otros los arts. 1 y10 de la Constitución Provincial, se hareservado al órgano legislativo provin-cial el control político deconstitucionalidad sobre la primeracarta orgánica de los municipios (art.231 de la CP, en función del art. 229del mismo texto). --------------------

Sin duda entonces que el poderconstituyente originario, en el municipio,tiene un ejercicio libre e independiente,pleno, acorde el art. 226 de la CP, aúncuando la vigencia del orden impuestose condicione en los términos vistos. -

Precisamente –como se señalara“supra”– José Raúl HEREDIA en suobra “Autonomía Municipal y CartasOrgánicas” (Ed. C.E.I.P.A., pág. 45)refiere como “La condición devigencia” a esta obligación impuestapor la Constitución, lo que a su juicio,y se coincide plenamente, “... permiteevitar un desvío innecesario y el excesoen los límites propios en un poderconstituyente de tercer grado, sometidopor ello, a dos constituciones que estánpor encima y que le otorgan validez asu ejercicio. Preserva también la unidadque es un valor superior de la provincia...”. ----------------------------------

Sin embargo, se incurriría en unainconsecuencia si el procedimientoconstituyente quedara trabado por laacción u omisión legislativa y laautonomía, representada por laConvención, no pudiera articularreclamo ninguno para activar losmecanismos constitucionales a suconclusión.---------------------------

Si la idea vertida sobre la autonomíay su ejercicio primario tiene el alcanceseñalado arriba, es de toda evidenciaque el órgano que preside el requirentees un poder público municipal en lostérminos de la Constitución. ----------

Si la Legislatura Provincial, a decirdel presentante, ha expandido su poderformal en desmedro de ese poderpúblico local, fácil es derivar que op-era la norma del art. 179, inc. 1°, punto4 de la CP, cuando otorga al pleno delSuperior Tribunal de Justicia la soluciónde esta especie, pues no repele la

conclusión el texto que refiere a “... losde los municipios entre sí o con otrasautoridades de la Provincia ...”, ya quela expresión primaria del municipio es,precisamente, la que ejerce el poderconstituyente. ------------------------

Así entonces, es que correspondedar al presente el tratamiento dedenuncia de Conflicto de Poderes. ---

2.- El presentante requiere tambiéna este Tribunal –en formaconcomitante– se despache la AcciónMeramente Declarativa, prevista por elart. 322 del Código Procesal Civil yComercial, en procura de dilucidar elestado de incertidumbre sobre lasituación actual de la Primera CartaOrgánica Municipal de Esquel. -------

A través de este medio procesalautónomo, se pretende obtener ladeclaración sobre la existencia de underecho del requirente o la inexistenciade un derecho ajeno, siempre que lafalta de certeza pueda producir unperjuicio a quien la invoca, que existauna controversia actual y concreta, y acondición que no se disponga de otromedio legal para ponerle términoinmediatamente. La sentencia a dictarseen este tipo de acción se encuentra alservicio del restablecimiento delderecho objetivo lesionado por laincerteza, de suerte que con “ladeclaración” se refuerza el ordenjurídico. (MORELLO, Augusto M.,“La Eficacia del Proceso”, Ed.Hammurabi, Año 2.001, pág. 214). --

I.- El Código Ritual ha previsto losrequisitos que deben reunirse para elacceso a esta vía: a) que hayaincertidumbre respecto de relacionesde derecho; b) que ello produzca undaño actual a quien la ejerce; c) que lasentencia declarativa sirva para eliminardicha incertidumbre o para prevenir eldaño; d) que no exista otro medio le-gal para poner fin a la falta de certeza.Ha de acentuarse el carácter subsidiariode este carril, esto es, sólo admisibleen restrictivos supuestos donde severifica la inexistencia de otra útil paradeducir la pretensión que se articula;por lo que su ejercicio no es procedentecuando quien intenta valerse de estemedio dispone de otro u otrosmecanismos sucedáneos para el mismofin.-----------------------------------

PEYRANO nomina a esta accióncomo mere declarativa, e indica quepara habilitar la misma, debe existir uninterés legítimo en promoverla, y no

debe ser posible ocurrir a una acciónde condena para resolver el asuntolitigioso. Este último recaudo alude al“rol subsidiario” de esta acción, puesel interés en la declaración sólo existe,si se puede esperar que el efecto decosa juzgada prevenga efectivamenteel daño. Agrega que la utilidad de lasentencia que se obtiene, es la de servirde base, si fuera desconocida, a otrade condena (Conf. “Cuestiones deDerecho Procesal. La acción meredeclarativa como medio de la plenarealización de la garantía jurisdiccionalde certeza jurídica”, Ed. La Ley, 1.980;STCH SI Nº 19/95; 58/SCA/2.002,81/SCA/2.002). ---------------------

II.- En este sentido, es el presentantequien refiere que la situación traída aesta jurisdicción configura –además–,un Conflicto externo de Poderes, al queeste Tribunal –conforme lo expuesto“supra”– dará curso. De ello se coligeen forma diáfana que la pretensiónesgrimida en esta acción puede teneradecuado tratamiento –independientemente de la solución a laque se arribe–, a través delprocedimiento de conflicto incoado, ypor el que es factible dar soluciónrápida a la totalidad de los aspectostraídos ante este TribunalConstitucional, por lo que no seencuentran reunidos los presupuestosque tornan procedente la AcciónMeramente Declarativa, si lapeticionante ha contado con otras víaspara hacer cesar el que denuncia comoestado de incertidumbre (CNCiv., SalaA, febrero 18-1974; ED 58-256; cit.por Ana María MORAS, ED 128-208).---------------------------------

3.- En relación a la medida cautelarsolicitada, hemos de destacar que ensu presentación de fs. 141/152 en“OTROSÍ, Decimos”, señala que en lasesión del día 7 de diciembre despuésde no lograr la mayoría calificadaexigida por la Ley de CorporacionesMunicipales para rechazar la PrimeraCarta Orgánica Municipal, laLegislatura de la Provincia del Chubutdecidió remitir aquel documento a laComisión de Asuntos Constitucionalesy Justicia para seguir con su tratamientoen franca violación –agrega– a lanormativa legal vigente. --------------

Con lo expuesto, y sumado a queen el diario “El Oeste” de fecha 14 demarzo del corriente algunoslegisladores manifestaron que laprecitada Comisión y la Legislatura enpleno volverían a tratar en breve el


tema, peticiona que, mientras sesustancie el presente proceso sedecrete medida cautelar de no innovar,ordenado a la Legislatura se abstengade tratar o tomar cualquier tipo dedeterminación y/o resolución a laPrimera Carta Orgánica de la ciudadde Esquel hasta tanto se dicte sentenciaen estos autos.-----------------------

I.- Se pretende con la medida deno innovar requerida mantener elestado de conservación del estado dehecho y derecho respecto de la par-ticular situación parlamentaria de laPrimera Carta Orgánica del Municipiode la ciudad de Esquel, hasta tanto seresuelva el hipotético Conflicto dePoderes entre la ConvenciónConstituyente Municipal de aquellaciudad y la Honorable Legislatura Pro-vincial respecto del devenir de lasanción de dicha carta fundacional. Enotras palabras, que se abstenga laLegislatura de dar tratamiento a esacuestión, hasta la oportunidad de unpronunciamiento definitivo de este Su-perior Tribunal de Justicia. -----------

II.- Si bien la medida cautelarprevista en el art. 230 del Código Ritualprovincial ha de proceder en cualquiertipo de juicio o proceso, por lo cual noexistiría impedimento formal para suconsideración aún en el Conflicto dePoderes, toda vez que en el caso sepone en tela de juicio el proceder ydecisiones del Poder Legislativo en elmarco de su competenciaconstitucional, el juicio de valorrespecto de la procedencia debe serharto riguroso en cuanto al análisis delos recaudos propios de la medidarequerida; sobradamente prudente porcuanto implica despachar contra elpoder legisferante provincial, ello a finde no desbordar aún más el propioámbito de este delicado conflictodelineado por la Convención yresquebrar el, de por sí, delicadoequilibrio de poderes y desde yacauteloso a fin de evitar todo arrestoque implique anticipar alguna opiniónsobre la suerte jurisdiccional del litigio.-

DE LAZZARI enseña, con cita dePODETTI, CHIOVENDA, CALA-MANDREI, que la doctrina coincideen señalar que el dictado de la medidacautelar responde a la necesidad deevitar aquellas circunstancias que entodo o en parte impiden o hacen másdifícil o gravosa la consecución del bienpretendido, o en cuya virtud el dañotemido se transforma en daño efectivo,de tal suerte que si talesacontecimientos se registraran

efectivamente –los que se pretendeevitar con la cautela– ocasionaríandirectamente la frustración del derecho(“Medidas Cautelares”, Tº 1, pág. 36;conf. SI Nº 14 y 38/SCA/01). Elrequisito del “peligro en la demora exigela probabilidad de que la tutela jurídicadefinitiva que la actora aguarda de lasentencia definitiva... no pueda en loshechos realizarse, es decir que, a raízdel transcurso del tiempo –y de loshechos que se produjeran entretanto–los efectos del fallo final resultaraninoperantes” (CNFed. Cont. Adm.,sala IV, 13/4/99, en “Asociación CivilJockey Club c. P.E.N....”, Supl. Dcho.Adm. del 3/7/00; SI Nº 77/SCA/02).

Ha dicho la Corte Suprema deJusticia de la Nación, en referencia a lamedida de no innovar y a la cautelarinnovativa, que es de la esencia de esosinstitutos procesales de ordenexcepcional enfocar sus proyecciones–en tanto dure el litigio– sobre el fondomismo de la controversia, ya sea paraimpedir un acto o para llevarlo a cabo,porque dichas medidas precautorias seencuentran enderezadas a evitar laproducción de perjuicios que se podríanproducir en caso de inactividad delmagistrado y podrían tornarse de muydificultosa o imposible reparación en laoportunidad del dictado de la sentenciadefinitiva (Fallos 320:1633); así comoque es improcedente la medida de noinnovar que no es indispensable parala salvaguarda de los derechos de quienla pide y además contraría lapresunción de validez de los actosadministrativos (Fallos 205:365).-----

III.- En lo concerniente a losrecaudos típicos de la cautelarrequerida, del sobrio postuladoefectuado en el OTRO SÍ Decimos nosurgen con la evidencia necesaria laconcurrencia de los requisitos propios:la verosimilitud del derecho –fumusbonis iuris–, y el peligro de que si sealterara la situación de hecho o dederecho, la modificación pudiera influiren la sentencia o convirtiera suejecución en ineficaz o imposible (conf.art. 230 del CPCC). Ello, sin dejar deadvertir que se trata de una medidacautelar subsidiaria o residual, querequiere la demostración, además delos presupuestos comunes, de lasmedidas cautelares, de que no existeotra medida cautelar idónea paraasegurar los fines que con ella sepretenden. No ha puesto de manifiestola peticionante el estado de peligro enque se encuentra el derecho principalque esgrime frente a la duración delproceso; ni que la modificación de lasituación de hecho o de derecho le

origine un perjuicio de difícil, imposibleo insuficiente reparación en oportunidaddel dictado de la sentencia definitiva,por lo que su requerimiento en talsentido debe ser rechazado.----------

Que en disidencia el Dr. AlejandroJavier PANIZZI dice:

I).- Anoto mi disidencia con el fallode la mayoría de este Superior Tribu-nal de Justicia, en cuanto a laimprocedencia de la admisibilidadpreliminar de la pretensión de unasentencia declarativa. ----------------

Como se sabe, con el ejercicio estetipo de acciones únicamente se intentaconseguir una sentencia decomprobación judicial, sin que éstaimplique una condena ni una afirmaciónque pueda servir de antecedente paraconstituir fundamento de otro derechoo de otra situación jurídica. ----------

La Acción Declarativa implica,pues, la búsqueda, en los estradosjudiciales, del final de una incertidumbrejurídica, que es, precisamente, lo queel actor procura. ---------------------

Aquí el accionante describió, en elescrito inicial, la peripecia del procesoconstituyente. Refirió que éste seencuentra en un estado deincertidumbre sobre la situación actualde la Primera Carta Orgánica Munici-pal de Esquel. -----------------------

De ahí, los motivos de mi voto. ---

II).- En cambio, adhiero a lasolución a la que arribó la mayoría conrespecto a la medida cautelar por losfundamentos expresados por losSeñores Ministros que la conforman, alos que, por brevedad, remito. -------

III).- Discrepo también con lamayoría, en cuanto a que se dé, en elcaso, la existencia de un Conflicto dePoderes.-----------------------------

Para que éste ocurra, es preciso quedos autoridades se atribuyan la mismafunción para sí (contienda positiva).Vale decir, la arrogación decompetencia ajena al órgano (Cfr.PETORUTTI, Carlos, “Conflicto dePoderes. Previsiones normativas yprecisiones jurisprudenciales”, pág.12); o que una o ambas se la delegue ala otra y ésta la rechace (contiendanegativa). Esto ocurre cuando unorganismo del Estado asigna unafunción a otro Poder, como de su

competencia, y éste la contradice. ----

Es decir, cuando las competenciaso potestades se presentan comoconcurrentes a los poderes en pugna,dos autoridades que afirman: “estepoder es mío”. ----------------------

Lo que procura el actor noencuadra en ninguno de esossupuestos. En rigor, lo que pretende esque la Legislatura cumpla con un actoconstitucional del modo que él entiendeque debe hacerse. No se cuestiona, ensí, la competencia constitucional de laLegislatura, sino, el modo de ejercerla.-

La vigencia de la Carta Orgánica(actividad de la convención) dependede la aprobación de la Legislatura(actividad propia). Se trata pues, de unacto complejo, la Convención Munici-pal confecciona la Carta y la Legislaturadebe aprobarla como condición devigencia. -----------------------------

Las competencias de cada uno deesos Poderes están bien diferenciadaspor la Constitución de la Provincia delChubut y, en el caso planteado, no sesuperponen. La actividad de uno, leestá vedada al otro. De modo que nohay dos poderes en condiciones deplantear un conflicto. ----------------

Si la Legislatura no cumpliera conlo dispuesto por el artículo 231 de laConstitución de la Provincia del Chubuto lo hiciera incorrectamente, eso nogenera una contienda de poderes,aunque pueda habilitar otros remedioslegales. ------------------------------

La soberanía de la ConvenciónConstituyente no es infinita, tiene unamedida: la de su competencia. Ésta creasu Primera Carta Orgánica y debesometerla a la Legislatura, para que laapruebe o rechace sin derecho aenmendarla. -------------------------

En este caso, la Legislatura la remitióal Cuerpo Convencional Municipal,para su corrección. Éste no rechazó elreenvío, sino que procedió a analizarlas modificaciones propuestas, queulteriormente no fueron puestas enefecto por no obtenerse la cantidad devotos suficientes. --------------------

No se trata de un Conflicto entre elMunicipio de Esquel con otrasautoridades de la Provincia, sino de unaobjeción que hace el Presidente de laConvención Constituyente Municipal ala Legislatura Provincial por un acto desu competencia exclusiva. Por eso, noresulta aplicable el artículo 179 de la


UNA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL

Síntesis y comentario del Fallo del Pleno del Superior Tribunal de Justicia de Chubut -Conflicto de Poderes - Convención Constituyente - Legislatura de la Provincia del Chubut,por la Dra. María Carolina Arrigone.

En un novedoso fallo, la corte pro-vincial se expidió acerca de una acciónpromovida por el doctor RicardoTomás Gerosa Lewis, presidente de laConvención Constituyente de la ciudadde Esquel. El actor, procuraba unasentencia meramente declarativa —prevista en el art. 322 del CPCC— yplanteó un conflicto externo de Poderescontra la Provincia del Chubut (PoderLegislativo Provincial). El Superior Tri-bunal de Justicia, dio a la presentaciónel carácter de denuncia de conflictode poderes, en el marco del art. 179,inc. 1.1.4 de la Constitución Provin-cial.

La sentencia recayó en la causa:“Convención Constituyente Municipalde la Ciudad de Esquel c/ Provincia delChubut s/ Acción MeramenteDeclarativa - Conflicto de Poderes”(Expte. Nº 20879 – C – 2007 STJ -Registrada bajo el Nº 08 S.R.O.E.).

SUMARIO:

“El (caso)… intenta encuadrarseen el supuesto descripto en el cualcada poder hace lo suyo, pero unodisconforme con lo actuado en laforma y método en que lo hizo elotro, lo desconoce. Así la ConvenciónConstituyente de la ciudad de Esquelconforme lo prevé el art. 231 de laConstitución Provincial, tratándosede la Primera Carta Orgánica laelevó a la Legislatura Provincialpara su aprobación o rechazo, comocondición de vigencia… Luego, laConvención Constituyente no seconformó (forma de desconocer) conlo actuado por la Legislatura en loque al cumplimiento de la mandaprevista en el art. 231 de la CP serefiere, respecto de la Carta OrgánicaMunicipal puesta a consideración delprimero, concretamente por norespetar el procedimiento regladopara dicha manda constitucional porla Ley Nº 3098.”

“Tratándose de órganos y no depersonas, la cuestión a decidir es endefinitiva el ejercicio de potestadespúblicas y no de derechosindividuales (Conf. VIALE, Claudio,en Rev. de Der. Adm. 1992–4–213,análisis Ley Nº 8.102 de la Pcia. deCórdoba) y la contienda o

confrontación se establece por ladefensa que cada órgano efectúa,ante los estrados del Superior Tribu-nal, de sus potestades públicas(atribuciones y competencias)”.

“De lo que se expusiera,someramente, en los puntos queanteceden se deriva: a) la condiciónde la Convención Constituyente Mu-nicipal como manifestación plenadel ejercicio de la soberanía delpueblo que integra la comunidadsociopolítica, reconocida por laCarta Constitucional en trance deorganización; b) la capacidad de lajudicatura de analizar los contornosexternos del proceso deconstitucionalización de esasorganizaciones en supuestos deconflictos”.

“Sin duda ninguna, por los límitesa la autonomía que necesariamenteimporta la jerarquía normativa querefleja el art. 31 de la CN y recogenentre otros los arts. 1 y 10 de laConstitución Provincial, se hareservado al órgano legislativo pro-vincial el control político deconstitucionalidad sobre la primeracarta orgánica de los municipios(art. 231 de la CP, en función del art.229 del mismo texto)”.

“Sin duda entonces que el poderconstituyente originario, en elmunicipio, tiene un ejercicio libre eindependiente, pleno, acorde el art.226 de la CP, aún cuando la vigenciadel orden impuesto se condicione enlos términos vistos.”

“Sin embargo, se incurriría enuna inconsecuencia si elprocedimiento constituyentequedara trabado por la acción uomisión legislativa y la autonomía,representada por la Convención, nopudiera articular reclamo ningunopara activar los mecanismosconstitucionales a su conclusión”.

“Si la idea vertida sobre laautonomía y su ejercicio primariotiene el alcance señalado arriba, esde toda evidencia que el órgano quepreside el requirente es un poderpúblico municipal en los términos dela Constitución”.

“Si la Legislatura Provincial, adecir del presentante, ha expandidosu poder formal en desmedro de esepoder público local, fácil es derivarque opera la norma del art. 179,inciso 1°, punto 4 de la CP, cuandootorga al pleno del Superior Tribu-nal de Justicia la solución de estaespecie, pues no repele la conclusiónel texto que refiere a “... los de losmunicipios entre sí o con otrasautoridades de la Provincia ...”, yaque la expresión primaria delmunicipio es, precisamente, la queejerce el poder constituyente.”

“Lo que procura el actor noencuadra en ninguno de esossupuestos. En rigor, lo que pretendees que la Legislatura cumpla con unacto constitucional del modo que élentiende que debe hacerse. No secuestiona, en sí, la competenciaconstitucional de la Legislatura,sino, el modo de ejercerla(Disidencia del Dr. Panizzi).”

“Las competencias de cada unode esos Poderes están biendiferenciadas por la Constitución dela Provincia del Chubut y, en el casoplanteado, no se superponen. Laactividad de uno, le está vedada alotro. De modo que no hay dospoderes en condiciones de plantearun conflicto (Disidencia del Dr.

Panizzi)”.

“No se trata de un Conflicto en-tre el Municipio de Esquel con otrasautoridades de la Provincia, sino deuna objeción que hace el Presidentede la Convención ConstituyenteMunicipal a la Legislatura Provin-cial por un acto de su competenciaexclusiva. Por eso, no resultaaplicable el artículo 179 de laConstitución de la Provincia delChubut (Disidencia del Dr.

Panizzi)”.

EL CASO Y LA SENTENCIA

El Superior Tribunal de Justicia pormayoría, con disidencia del doctorPanizzi, dictó la Resolución N° 08S.R.O.E, cuya síntesis antecede a estecomentario, donde le reconociópotestad a un órgano especial como lo

Constitución de la Provincia delChubut. -----------------------------

No se produce entonces, unadisputa que permita a este Tribunalsoslayar los cauces procesalesapropiados para ponerle fin (y elconflicto de poderes, no lo es). Porquelo que se pretende es que la Legislatura(un Poder del Estado) cumpla con unacto constitucional propio (y exclusivo,claro), con respecto a la Primera CartaOrgánica Municipal de la ciudad deEsquel. ------------------------------

Entiendo, pues, que no hay aquíConflicto de Poderes. ---------------

Que por ello, este Superior Tribu-nal de Justicia, por mayoría:

RESUELVE:

1º) DAR a la presentaciónefectuada por el Señor Presidente dela Convención Constituyente de laCiudad de Esquel a fs. 141/152, elcarácter de Denuncia de Conflicto dePoderes en el marco del art. 179, inc.1.1.4 de la Constitución Provincial. --

2º) CORRER VISTA de la misma,y de la documental acompañada, a laHonorable Legislatura de la Provinciadel Chubut, por quince (15) días, paraque conteste y produzca la prueba in-strumental y/u ofrezca cualquier otra dela que intente valerse. A cuyo fin, porSecretaría, líbrese Oficio. ------------

3º) NO HACER LUGAR a lamedida cautelar peticionada. ---------

4º) REGÍSTRESE y notifíquese.

La presente Resolución se dicta concinco Miembros por encontrarseausente, en uso de licencia, el SeñorMinistro Dr. Juan PedroCORTELEZZI. ----------------------

Fdo.: Dr. Daniel Luis CANEO – Dr.Alejandro Javier PANIZZI (endisidencia) – Dr. José Luis PASUTTI– Dr. Jorge PFLEGER – Dr. FernandoS. L. ROYER.-----------------------

RECIBIDA EN SECRETARIA EL21 DE JUNIO DEL AÑO 2007-----

REGISTRADA BAJO EL N° 08S.R.O.E. CONSTE.-----------------

ec


es una convención constituyente, paraplantear un conflicto en el marco delartículo 179, inc. 1.1.4 de laConstitución de los ciudadanos de laProvincia, y así sentó un criterionovedoso sobre aquello quetradicionalmente se consideró conflictode poderes en una decisión que, sesabe, generará nutridas discusionesdoctrinarias.

HECHOS

El actor se presentó en su carácterde Presidente de la ConvenciónConstituyente Municipal de la Ciudadde Esquel, y promovió una acciónmeramente declarativa –sobre la basedel art. 322 deL CPCC– ante el Su-perior Tribunal de Justicia por laexistencia de lo que denominó unconflicto externo de poderes con laProvincia del Chubut (puntualmente,con el Poder Legislativo).

La Primera Carta Orgánica Munici-pal cordillerana se sancionó con fecha13 de julio de 2005 y dos días despuésfue presentada a la Legislatura, para elcontrol que exige el art. 231 de la CartaProvincial, tomando estado legislativoel día 9 de agosto de ese año. El órganolegislador, con fecha 09/03/06, rechazóel instrumento sancionado, y lo devolvióa la Convención Constituyente para queefectuara una serie de correcciones.

Luego de examinadas lasmodificaciones y sugerencias realizadaspor la Legislatura, no se obtuvo –en laConvención– el voto afirmativo (serequiere la nada desdeñable mayoríade las cuatro quintas partes de latotalidad de los miembros de laConvención), por lo cual no llevaron acabo ninguna modificación al textooriginal y remitieron, una vez más, laCarta Orgánica al órgano legiferanteprovincial para que lo aprobara.

La Legislatura volvió a rechazar elinstrumento, por lo que losconvencionales le practicaron algunasmodificaciones y la reenviaron al PoderLegislativo para su aprobación. Sinembargo, el dictamen de la mayoría semanifestó por el rechazo de la CartaOrgánica, sin alcanzar la mayoría es-pecial que exige la ley Nº 3098 deCorporaciones Municipales, razón porla cual el peticionante consideró que elinstituto fundamental de Esquel estaríaaprobado.

Los diputados no coincidieron conesa tesitura y decidieron enviar la CartaOrgánica a la Comisión de AsuntosConstitucionales y Justicia a los efectosde su análisis, donde aún yace.

RESOLUCIÓN

Analizada la pretensión, el Pleno delSuperior Tribunal de Justicia, pormayoría, juzgó que el procedimientoespecial promovido tenía comofinalidad establecer lascorrespondientes competenciaspúblicas de los órganos involucrados(tarea para la cual se requiere unaexégesis de las normas constitucionalesy legales en juego), lo que hacíanecesario examinar la legitimaciónsustancial de ambos.

Y en ese análisis, determinó que elpoder constituyente era unamanifestación de la autonomía munici-pal, habilitada para actuar en la causapor ser el conflicto de poderes el únicosupuesto que permite a los órganos depoder considerados en formaseparada, demandar o serdemandados.

Ceden, entonces, los postulados dela teoría tradicional que le otorga lacalidad de sujeto de derecho alMunicipio y no a sus órganosaisladamente, cuando el ejercicio de lasfacultades propias de esos poderesdependientes fueran puestos en peligropor la actuación de otro órganoinstitucionales del Estado Nacional,Provincial o Municipal.

Así, dieron curso a la causa dentrodel marco del conflicto externo depoderes entre una manifestación de lasoberanía municipal, la ConvenciónConstituyente que presidió el actor, yla autoridad legiferante de la Provinciadel Chubut, en el marco del art. 179,inc. 1º, punto 4º de la Constitución Pro-vincial, readecuando el procedimientoen tanto se había promovido la acciónen los términos del artículo 322 delCódigo Procesal Civil y Comercial(acción meramente declarativa).

Con esta decisión, el Superior Tri-bunal de Justicia incorporajurisprudencialmente al preceptoconstitucional citado, la legitimación decualquier poder constituyente comunalpara plantear esta clase de contiendas.O sea que, a partir de este fallo, elconflicto externo de poderes no sólopuede originarse entre unaMunicipalidad con otra, o entre éstasy las autoridades de la Provincia, sinotambién entre un órgano dependientede una Comuna y cualquiera de losPoderes del Estado, cuando alguno delos contendientes se arroga mandosque superan su competencia,menoscabando al otro a quien lepertenecían exclusivamente.

Puesto que el último rechazo que laLegislatura Provincial efectuó a la cartaorgánica municipal, se llevó a cabo sin

alcanzar la mayoría que la ley N° 3098establece para el cumplimiento delmandato constitucional del artículo231, el poder constituyente comunalresistió tal decisión y consideró que, aconsecuencia de ello, el instrumentoestaría aprobado.

De este modo, la ConvenciónConstituyente concibió la decisiónadoptada por el órgano legiferantecomo el ejercicio de un facultad ajenaa las competencias que le fueronlegalmente asignadas, en desmedro dela soberanía municipal que aquelladetenta y frustrando, de maneraindefinida, la vigencia del Estatuto.

Por eso es que, sin resolver el fondodel asunto, los magistrados hicieronlugar a la admisión preliminar de laacción e interpretaron la cuestión en elmarco de lo que la doctrina, siguiendoal Dr. Sagüés, denomina “conflicto depoderes por desobediencia”.

Pero una cosa es la aptitud legal paraser sujeto de un litigio, para ejercerpersonalmente un derecho o un debery otra, condescender que esacapacidad para estar en juicio habiliteper se la instancia en que se ventila yresuelve la contienda de poderes sinque ésta efectivamente exista.

El doctor Panizzi, en minoría,discrepó con esa idea por entender queel caso no constituía un conflicto depoderes, sino una objeción que elPresidente de la ConvenciónConstituyente Municipal hacía a laLegislatura Provincial para que llevaraa cabo un acto de su competenciaexclusiva.

Juzgó que la aprobación de la CartaMagna Municipal era un actocomplejo, que requería la aprobaciónde la Legislatura pero que, no obstanteello, las competencias de cada uno deesos Poderes estaban biendiferenciadas por la Constitución Pro-vincial y no se superponían.

Según su voto, la pretensión noestaba dirigida a determinar esascompetencias –como había juzgado lamayoría– sino quizá, y esto es ya unaopinión personal, a ponerle fin a unprocedimiento que se había tornadocomplejo y cuya solución requería otroremedio.

Al margen de lo concerniente a lalegitimidad del Presidente de laConvención Constituyente de laCiudad de Esquel para platear unconflicto ante los estrados del Supe-rior Tribunal de Justicia, con un PoderConstitucional Provincial como los esla Legislatura, no puede soslayarse quelos hechos evidencian más una

disconformidad con el cumplimiento delartículo 231 de la Constitución Provin-cial, que la intromisión o eldesconocimiento de un poder sobre elotro.

No debe perderse de vista que lasolución de un conflicto de poderesimplica el ejercicio de una de lasfunciones jurisdiccionales másdelicadas que la Carta Magna Provin-cial le encomienda al máximo órganojudicial de la Provincia, como es re-solver las atribuciones que le caben acada uno de los poderes públicosconstituidos; y es tan así que entiendeel pleno del Superior Tribunal deJusticia, en forma originaria y exclusiva,como lo determina la Constitución dela Provincia del Chubut.

La contienda debe ser de unaentidad que justifique la apertura de lainstancia y no una mera oposición alejercicio de potestades privativas, deforma tal que uno de los poderes sevea impedido de ejercer un acto de sucompetencia, en una cuestión de interéspúblico y la solución no fuera posiblealcanzarla dentro de sus propiosámbitos.

Se trata de un procesoextraordinario, donde la Corte Provin-cial tiene una jurisdicción restringida asupuestos especiales ypredeterminados, es decir que suactuación tiene límites constitucionalesque no puede transgredir y queconllevan el examen del caso conminuciosidad, por el riesgo deentrometerse en esferas de actuaciónextrañas, en detrimento del poder quelas detente.

En este sentido sentenció el Tribu-nal Superior de Justicia, cuando le tocójuzgar una contienda de poderes, enautos caratulados: “MUNICIPA-LIDAD DE CÓRDOBA C/PROVINCIA DE CÓRDOBA –PLANTEA CONFLICTO EXTER-NO DE PODERES” (expte. letra “M”,nº 05, 6 de diciembre de 2004;votantes: Tarditti, Cafure de Battistelli,Sesin, Rubio, Andruet, Blanc G. deArabel y Garzón de Bello).

Si la Legislatura se hubiesearrogado, en perjuicio de laconvención, facultades que excedían elmarco de su competencia, por ejemploenmendando el Estatuto Municipal, ohubiese invadido la jurisdicción delpoder constituyente comunalestableciendo requisitos adicionalespara la sanción del instrumento, nocabrían dudas de la existencia de unconflicto en el marco del artículo 179,incisos 1.1 constitucional.

En cambio, el doctor Gerosa Lewis


ODA XVI - A UN JUEZ AVARO

Aunque en ricos montoneslevantes el cautivo inútil oro;

y aunque tus posesionesmejores con ajeno daño y lloro;

y aunque cruel tirano

oprimas la verdad, y tu avaricia,vestida en nombre vano,

convierta en compra y venta la justicia;

y aunque engañes los ojosdel mundo a quien adoras, no por tanto

no nacerán abrojosagudos en tu alma; ni el espanto;

no velará en tu lecho;

ni huirás la cúita, la agonía,el último despecho;

ni la esperanza buena en compañía;

del gozo tus umbralespenetrará jamás; ni la Meguera,

con llamas infernales,con serpentino acote la alta y fiera

y diestra mano armada,

caldrá de tu aposento, sola un hora;y ni tendrás clavada

la rueda, aunque más puedas, voladora

del Tiempo hambriento y crudo,que viene, con la muerte conjurado,

a dejarte desnudodel oro y cuanto tienes más amado;

y quedarás sumido

en males no finibles y en olvido. HOJA DE VIDA

Fray Luis de León nació en Belmonte del Tajo

(España) en 1527. Su padre ejerció como abogadoy más tarde como Juez; dos tíos suyos fueronCatedrático de Derecho Canónico uno y abogadoen la Corte Real el otro. Luis de León ingresó enla Orden de San Agustín y se doctoró en Filosofíay Teología. Obtuvo la cátedra de Santo Tomás,dictó Filosofía Moral y Biblia. Conoció a fondo elgriego, el latín y el hebreo. Su predilección por laBiblia Hebraica en lugar de la Vulgata y latraducción al castellano del libro del Cantar de losCantares le hizo padecer 5 años de cárcel del Santo Oficio acusado de judaizantee inclinado al luteranismo. Es muy famosa su frase a su regreso a la cátedra deSalamanca, con aquel: ‘Decíamos ayer...’. Tradujo del griego a Píndaro, del latína Virgilio y Horacio, del italiano a Petrarca y del hebreo fragmentos del libro deJob y algunos salmos y proverbios. Sus mejores poemas los escribió en lacárcel; publicó “La perfecta casada”, “Los nombres de Cristo” y sus poesías ytraducciones en 3 tomos; por algún motivo desconocido aunque sugestivo, nollegó a publicar esta recopilación, que no apareció hasta 1637, editada porQuevedo. Muere en Madrigal de las Altas Torres (España) en 1591.

planteó la situación en términos de unainobservancia, por parte de losdiputados, a las normas de la ley Nº3098 que paraliza indefinidamente eltrámite parlamentario de la CartaOrgánica; y es esa circunstancia la queevidencia más un irregular procederparlamentario que una pugna de poder.

Sin embargo, no menos cierto esque el cumplimiento imperfecto por laLegislatura de las normas a su cargo,en el caso, podría impedir el ejerciciode la autonomía municipal expresadapor medio del Poder Constituyente, yla realización de su derecho a contarcon el instrumento sistémico que la rija.

El punto es si el incumplimientolegislativo (o el cumplimiento irregular)del artículo 231 de la Constitución, creauna contienda de poderes o es precisorecurrir a otros mecanismos jurídicospara remediar el déficit, tales como laacción de amparo o la declarativa deinconstitucionalidad.

Como se sabe, la acción de amparoante los Tribunales, que consagra elartículo 54 constitucional(adecuadamente reglamentado por laley N° 4572, que creó un procesosumarísimo) puede promoversesiempre que en forma actual oinminente se restrinjan, alteren,amenacen o lesionen, con arbitrariedado ilegalidad manifiesta, derechos ogarantías reconocidos por lasConstituciones Nacional o Provincial yno exista otra vía pronta y eficaz paraevitar un daño grave. Como resultaobvio, no existen vías procesales másventajosas que la acción de amparo, nique cuenten con su celeridad y eficaciapara evitar un grave daño a derechosconstitucionales.

A su vez, la acción declarativa deinconstitucionalidad que el artículo 179,1.1. implanta, puede promoverse con-tra leyes, decretos, reglamentos,resoluciones, cartas orgánicas yordenanzas municipales, que estatuyansobre materias constitucionales y secontroviertan en cada caso concreto ainstancia de la parte interesada.

Mientras el conocimiento del juiciode amparo recae sobre cualquier Juezde primera instancia con jurisdicción enel lugar en que la lesión o restriccióntuviere o debiere tener efecto (artículo4º de la ley N° 4572); la competenciade la acción declarativa deinconstitucionalidad es originaria yexclusiva del Superior Tribunal deJusticia, en pleno (artículo 179, inciso1.1. de la Carta Provincial).

En un caso en que la Suprema Cortede la Provincia de Buenos Aires debiódecidir acerca de la procedencia deuno u otro escenario procesal,sentenció que “Será la acciónoriginaria de inconstitucionalidad yno el conflicto de poderes la víaprocesal apta cuando el reproche ala ley sólo versare sobre ciertos viciosen la formación de la voluntadlegislativa “por ejemplo, en laausencia del quórum previsto en losarts. 104 in fine y 206 inc. “a” de laConstitución Provincial” pues talessupuestos, aunque pasibles decuestionamiento constitucional, noevidenciarían una contienda depoderes en tanto ningún otro órganoestaría llamado a reclamar para síla titularidad de las atribucionessupuestamente avasalladas por laLegislatura a través del dictado dela norma censurada.” (Causa“Gobernador de la Provincia deBuenos Aires s/ Conflicto de Poderes”B. 67594 – S. 25-2-2004.Magistrados votantes: Soria, Hitters,Genoud, Kogan, Roncoroni, Pettigianiy Salas).

Desde este punto de vista, elremedio procesal para resolver estecaso, sería la acción declarativa deinconstitucionalidad contra la decisiónadoptada por la Legislatura sin alcanzarel quórum especial que la ley N° 3098fija para el rechazo de la Ley Funda-mental Municipal.

Para ello, debe entenderse que fueel resultado de una deliberación irregu-lar lo que perjudicó a la ConvenciónConstituyente Municipal, y no la meradisconformidad con la resoluciónadoptada por los diputados enquebranto a la ley de corporacionesmunicipales, situación en la que de igualmanera entendería en pleno la CorteProvincial, de forma exclusiva yoriginaria.

Aunque es difícil eludir la idea deque el ámbito adecuado para tramitartan delicado asunto constitucional seael proceso que rige la acción deamparo.

Quedan aún muchas cuestiones adilucidar por el STJ, en una tarea quepresenta ribetes complejos pero quemarca un nuevo rumbo en lainterpretación de la Constitución Pro-vincial, en el reconocimiento de lasautonomías municipales y en lalegitimación de los Poderes Públicospara plantear sus conflictos ante lamáxima autoridad judicial provincial.

Director: Jorge Pfleger · 2018-05-01 · 2 Julio de 2007 RAWSON - CHUBUT - PATAGONIA ARGENTINA...

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