ASOCIACION DE EXALUMNOS GRADUANDO Y ACADEMICOS ROMERO TORRES

DIPLOMADO EN DELITOS DE

FUNCIONARIOS PUBLICOS

La asociación de EXALUMNOS GRADUANDO Y ACADEMICOS ROMERO TORRES-ADEGART, es

una institución dedicada a la actualización y capacitación de abogados, operadores del derecho

y publico afín a las disciplinas jurídicas, con el objetivo de brindar especialización en las diversas

áreas que comprende el derecho, ofreciendo paralelamente actividades académicas

presenciales y a distancia.OBJETIVO:

Actualizar y reforzar la información académica, administrativa, técnica y ética de los asientos del curso.

Capacitar el conjunto de operadores de derecho, colocándolos en capacidades académicas óptimas para ocupar cargos en los niveles requeridos en diversos campos de acción jurídica,

DIRIGIDO:

Abogados.Estudiantes y egresados de derecho.Servidores públicos, asistentes judiciales, jueces y fiscales.Publico en general.

MATERIALES A ENTREGAR ALOS PARTICIPANTES:

Carpeta de trabajo, programa, hoja de control y asistencia, hoja de apuntes y materiales de complementación por clase.

CERTIFICACION:Para la certificación como especialista los participantes deberán aprobar con la nota mínima decrece.Se tomaran dos exámenes parciales y un examen final.

METOLOGIA:

-Exposición

-Dialogo-Evaluación-Teleconferencia-Cuatro clases de repaso

MODALIDAD DE PARTICIPACION:

PRESENCIAL: Es la participación directa y cotidiana a todas las clases que comprende el diplomado.

A DISTANCIA: En esta modalidad el escrito no asiste a las clases. Es una modalidad creada fundamentalmente para aquellas personas que estando en PROVINCIAS, no pueden viajar a Lima.

ADEGART

DIPLOMADO EN

DELITOS DE

FUNCIONARIOS

PUBLICOS

I MODULO

DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

PREVARICATO.- El mismo significado de prevaricación es demasiado vago, ya que solo indica el quebrantamiento voluntario de las obligaciones contraídas. Nuestro código penal restringe el concepto de prevaricación a distintos modos de quebrantarlo y a determinados sujetos. En función de estos se clasifica en:

Prevaricación judicial: comportamiento ilícito del juez respecto a determinadas funciones que le son propias. El sujeto activo solo puede ser el juez. La referencia al juez unipersonal no excluye, sin embargo, la punición de la prevaricación cometida por un tribunal, conjunto de jueces, en tanto pueda imputarse a cada y no a titulo personal en calidad de autor o coautor.

Diversos tipos delictivos:

- prevaricación dolosa en sentencias o autos injustos: la accion consiste en dictar sentencia, auto o resolución definitiva injusta.

Prisión menor, o multa de entre 20000 y 200000 pesetas. Y además la inhabilitación absoluta.

- Denegación y retardo malicioso en la administración de la justicia: tanto en el delito de denegación de justicia como en el de su retardo solo es punible la comisión dolosa.

- Prevaricación culposa: negligencia o ignorancia inexcusable por lo que se dicta sentencia manifiestamente injusta.

De la autoría y participación

En la doctrina solo se admite la autoría, coautoría y la instigación más no la

complicidad.

ELEMENTO SUBJETIVO:

El prevaricato según nuestra normatividad es un delito doloso que se

satisface únicamente con el dolo directo; no basta el descuido, ni la

negligencia para imputar el delito de prevaricato, pues no ha prevaricato por

culpa, en tanto que el tipo legal exige como condición sine qua non el dolo,

es decir el autor debe saber y querer resolver en contra de la ley para

fundamentar su fallo, o que los hechos o pruebas son falsos o no actuados,

o que no existe o ha sido derogada la ley que invoca.

ANÁLISIS EN EL DERECHO COMPARADO, SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

COSTA RICA.

El Código Penal de Costa Rica 1970 recoge en su libro II (De los Delitos), título XV (Delitos contra los deberes de la función pública) una sección, la 4ª, que se dedica al "Prevaricato y al Patrocinio infiel". Dispone el art. 348:

"Se impondrá prisión de dos a seis años al funcionario judicial o

administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en

hechos falsos.

Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal la pena será

de tres a quince años de prisión.

Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será aplicable, en su

caso, a los árbitros y arbitradores".

Podemos señalar la diferencia con el tipo penal peruano; en el sentido que

Costa Rica unifica la sanción de la prevaricación administrativa y la judicial.

Esto es, el legislador no estima que el prevaricato cometido por el Juez,

funcionario del Poder Judicial, merezca una atención distinta de la cometida

por cualquier otro servidor del poder ejecutivo. En este sentido, creemos

que sería conveniente tal distinción, en tanto que el Juez que rompe su

neutralidad al cumplir su función, ataca de modo directo a la misma

Administración de Justicia, antes que a los deberes de la función pública

siendo su conducta, si cabe, mucho más reprochable que la del funcionario

no judicial corrupto. No olvidemos que un funcionario administrativo,

dependiente del poder ejecutivo, puede ver enmendados sus actos por un

Juez; pero las acciones de éste llegan a ser firmes, e inatacables, si se dejan

transcurrir los plazos de recurso o éste se interpone y es desestimado.

Con respecto a la semejanza, podemos señalar, en lo referido a que en Costa

Rica al igual que el Perú hace referencia a los hechos falsos, no dejando de

precisar que según la doctrina la conducta prevaricadora puede producirse,

básicamente, de tres formas: por falseamiento de los hechos, por infracción

del Derecho y por abuso de la discrecionalidad al determinar la pena,

pudiendo darse juntas o separadas tales variantes.

EN COLOMBIA

El Estatuto anticorrupción aprobado por ley 190 de 1995 reformó diversos preceptos del Código penal colombiano. De esta manera, recoge ahora el Código tres modalidades de prevaricato:

Art. 149. "Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución

o dictamen manifiestamente contrario a la ley incurrirá en prisión de tres a

ocho años, multa de cincuenta a cien salarios mínimos legales mensuales

vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo

tiempo de la pena impuesta".

Art. 150. "Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde,

rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones incurrirá en las penas

previstas en el artículo anterior".

Art. 151. "Prevaricato por asesoramiento ilegal. El servidor público que

asesore, aconseje o patrocine de manera ilícita a persona que gestione

cualquier asunto público de su competencia, incurrirá en prisión de tres a

seis años, multa de cincuenta a cien salarios mínimos legales mensuales

vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo

término de la pena principal".

Respecto a esta legislación la diferencia, se observa la unificación del

prevaricato con independencia del servidor público que lo cometa. Así pues,

podemos repetir las consideraciones hechas respecto a Costa Rica, en

cuanto que convendría deslindar la conducta de apartamiento de la ley de un

mero funcionario ejecutivo de la de un Juez, pues éste, por ser

personificación del Poder Judicial.

Con respecto a la semejanza contra legislación se puede decir en

cuanto a la conducta típica, es plausible la utilización del adjetivo

"manifiestamente", que recorta adecuadamente la intervención punitiva del

Estado, así como la previsión de una modalidad omisiva del prevaricato,

conforme al Código Penal Peruano.

EN NICARAGUA:

El Código Penal de la República de Nicaragua recoge, en el libro II, título VIII

(Delitos peculiares de los funcionarios y empleados públicos) un capítulo

que lleva por rúbrica "Prevaricato". El art. 371 tipifica varias clases de

prevaricato, ocupándose el siguiente precepto de asignar penas diversas de

inhabilitación y multa.

"Art. 371. Comete prevaricato:

1º. El Magistrado o Juez que conoce, juzga o resuelve contra la ley expresa,

por soborno, interés personal o afecto o desafecto a alguna persona o

corporación.

2º. El Magistrado o Juez que conoce en causa que patrocinó como abogado.

3º. El que da consejo a alguno de los que litigan ante él, acerca de negocios

pendientes en su Tribunal.

4º. El Magistrado o Juez que se niega a juzgar bajo pretexto de oscuridad o

insuficiencia de la ley.

5º. El Magistrado o Juez que durante la tramitación de una causa entra en

relaciones carnales o amorosas con algunas de las partes del juicio o sus

parientes dentro del segundo grado de consanguinidad".

La diferencia con nuestra legislación es en el caso que considera

como tipo penal de prevaricato "Al magistrado o Juez que se niega a juzgar

bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley", tipo penal que nuestro

código lo considera como delito independiente del prevaricato.

De las semejanzas debe decirse que este texto punitivo, a diferencia de

los anteriores, sí que se refiere expresamente al prevaricato cometido por el

juzgador, sea Juez o Magistrado, similitud con nuestro código penal.

Asimismo es de verse en lo referido a la culpabilidad, el legislador ha optado

por un dolo directo, situación que es similar a la nuestra.

Sin embargo lo que resulta criticable es no obstante, se especifican los

móviles del juzgador que prevarica, y ello es peligroso, pues hay móviles no

incluidos, como el racismo, la homofobia o la xenofobia que deben ser

igualmente perseguibles cuando guían a un juzgador.

EN ESPAÑA:

El Código Penal español de 1995, señala en su artículo 446 "El Juez o

Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será

castigado…"

Se puede apreciar una diferencia notable con nuestro tipo penal, toda vez

que la acción típica consiste en dictar sentencia o cualquier otra resolución

injusta. La injusticia de la decisión judicial es el elemento normativo del tipo

que habría de valorarse en consideración al caso concreto.

Asimismo otra diferencia con nuestro tipo penal es que en España se

considera la imprudencia situación que es ajena en nuestra legislación toda

vez que el prevaricato se castiga con dolo directo.

Conclusiones

1.- En lo referente a la conducta prefieren los legisladores sudamericanos

referirse a la contradicción de la actuación del funcionario con la ley,

huyendo así de las expresiones usadas como "injusticia" o "arbitrariedad".

El acudir a la ley como instrumento objetivo con el que confrontar la

injusticia de la decisión es útil, y evita las controversias que los conceptos

jurídicos indeterminados apuntados hacen nacer; pero hay que huir de la

literalidad de la ley y el automatismo en su aplicación, ya que la labor

hermenéutica del juzgador es la base del Poder Judicial y, por ende, de la

democracia.

2.- Debemos precisar, en todo caso, que no toda aplicación contraria a ley de

una resolución constituye la injusticia necesaria para colmar la conducta

típica, en cuanto existen multitud de ilegalidades leves subsanables por el

sistema procesal de recursos e incluso, si hay negligencia profesional, por la

vía disciplinaria. Por otro lado, una vinculación total del Juez a la norma

podría originar consecuencias no deseables, pues es sabido que hay

normas formalmente vigentes pero inaplicables, bien por ser caducas al

contener nociones pasadas de moda, -recordemos que hay conceptos como

el honor o la moral que varían en el tiempo- o bien por ser nulas al infringir

derechos humanos reconocidos en textos constitucionales o tratados

internacionales vinculantes para el poder. Por consiguiente, la ley debe

aplicarse con justicia, y no de modo literal, ya que existen derechos

fundamentales que ninguna norma puede vulnerar, siendo esencial en este

ámbito la labor interpretativa del juzgador, que ha dejado de ser mera boca

de la ley para pasar a "personificar" el Poder Judicial.

3.- El mundo ha cambiado y el Juez no es mas la boca de lay, como sostenía

Charles Louis de Montesquieu, en la época de ilustración. Hoy en día han

aparecido muchas situaciones nuevas y frente a esto la doctrina ha

desarrollado métodos de interpretación de la ley para alcanzar las mejores y

más resoluciones justas.

PREVARICACIÓN DE FUNCIONARIOS

Los artículos 358 y 359 tipifican respecto a los funcionarios no judiciales dos tipos delictivos distintos.

El art. 358. se refiere al funcionario encargado por la administración de Resolver asuntos o negocios administrativos. Distinguiendo en las penas si se ha debido a sabiendas o por negligencia o ignorancia.

El art. 359. Castiga también con la pena de inhabilitación especial al funcionario publico que faltando a la obligación de su cargo deja promover maliciosamente la persecución y castigo de los delincuentes. Es un delito de omisión pura, y solo es punible la omisión dolosa (maliciosamente)

Prevaricación de abogados y procuradores: abogados y procuradores. Se trata por tanto, de delitos profesionales en el sentido de que deben cometerse por tales personasen el ejercicio de sus funciones profesionales. Para ello deben tener la habilitación necesaria.

El art. 360. Castiga al abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio o negligencia o ignorancia inexcusables, perjudica a su cliente o descubre sus secretos.

El art. 361. Castiga con las penas de inhabilitación especial y multa al abogado o procurador que habiendo llegado a tomar la defensa o representación de una parte, defiende o representa después, sin su consentimiento, a la contraria en el mismo negocio o la aconseja.

Infidelidad en la custodia de presos: castiga al funcionario público culpable de connivencia en la evasión de un sentenciado, preso o detenido, cuya conducción o custodia le estuviese confiada. Con las penas de arresto mayor e inhabilitación especial, cuando el fugitivo no se halle condenado por ejecutoria con alguna pena.

Causas de justificación:

Tipo cualificado: en el caso de que el fugitivo se hallara condenado por ejecutoria con alguna pena

Tipo privilegiado: castiga con arresto mayor al particular que hallándose encargado de la conducción o custodia de un preso, comete alguno de los delitos expresados en el artículo precedente.

Infidelidad en la custodia de documentos:

Sustracción, destrucción u ocultación de documentos o papeles: la acción consiste en sustraer, destruir u ocultar los objetos a que se refiere el tipo y castiga al funcionario al que le estuvieran confiados por razón de su cargo.

La verdadera historia del primer delito de Montesinos contra la Patria

Durante décadas se creyó que los documentos que había robado Montesinos cuando era un capitán del ejército contenían información sobre compra de armas. Jerónimo Centurión, del programa Entre Líneas de Canal N, buscó a los viejos generales testigos de la historia y descubrió que la verdad era mucho más sorprendente.

Una noche de 1975, el Comandante General del Ejército y ministro de Guerra de Velasco, general Edgardo Mercado Jarrín, descubrió que habían desaparecido valiosos documentos del cajón de su escritorio en el cuartel general.

Veintisiete años después, el general Mercado Jarrín, recuerda el incidente: "Cuando yo llegué una noche a mi casa me di cuenta que me faltaba ese documento. Entonces regrese al cuartel general por el documento de cambios de colocación, pero no había. Entonces reuní a todos mis ayudantes y les doy un plazo de dos horas. Si este documento no aparece, los someto a la justicia militar, les dije".

Entre sus ayudantes destacaba el inefable Vladimiro Montesinos, entonces un joven capitán, estudioso y adulador, aficionado a coleccionar Documentos. "Yo lo miraba a Montesinos, sabía que él era (quien había sustraído los documentos). A la hora, vino acá y me dijo que era un error, aquí le traigo el documento y le pido mi baja. Yo le dije que no quería saber nada de él, lo rehice y lo despaché".

Durante casi tres décadas, el general Mercado mantuvo en secreto el contenido de este documento. El misterio creo confusión: cuando el mayor de inteligencia, Fernández Salvatecci, acusó a Montesinos de espía, se asumió que los papeles robados detallaban la compra de armas a la entonces Unión Soviética.

El ex ministro de Guerra niega esta versión: "Nunca he tenido documentos de compra de armas" afirma. "Un ministro de Guerra no maneja documentos de ninguna clase. Una vez que acabe la negociación el pago lo hizo el director de economía de mi institución y luego el ministro de Economía". Y

añade: "Todas las compras se hicieron de gobierno a gobierno. No había secreto sobre lo comprado, sobre lo que sí había secreto es el numero".

Luego de 27 años, el programa Entre Líneas de Canal N, obtuvo de boca del ex primer ministro de Velasco la revelación: "Lo que sí es cierto es que a mí se me desapareció un documento referido a los cambios de colocación. Era un documento referido a los cambios de colocación cuando yo ya me iba al retiro".

¿Este documento podía ser de interés en el extranjero o era sólo de era de interés local?

Los documentos de cambios de colocación son siempre valiosos. En un gobierno militar eran mucho más importantes que ahora. Con ese documento, yo ya sabía que Velasco no iba a continuar.

Los documentos que había sustraído Montesinos eran claves para la historia del Perú. "Estos cambios de colocación iban a definir el futuro, porque la mayoría que estaban cambiando no eran del afecto de Velasco. Yo sabía que con esos generales iba a haber un golpe contra Velasco. Que si yo hago esos cambios con Velasco, quizás no hubiera habido el golpe de Morales (Bermúdez). Morales me debe a mí, porque él hizo los cambios" revela el general Mercado.

El general en retiro, Sinesio Jarama, entonces Jefe de Información del ministro de Guerra, trabajó junto a Montesinos durante 1975. Hoy, confirma el contenido del documento que robó el ahora encarcelado ex asesor.

¿Por qué se pensó que se trataba de documentos de compra de armas?

Porque nadie supo de qué se trataba, sencillamente eso. Pero yo sí supe de qué se trataba.

¿Por qué no dijo antes que este documento es lo que era realmente, ni siquiera cuando sale en Caretas una historia distinta?

Si se hubiera tratado, por ejemplo, de compra de armas, de venta de armas, bueno. Pero estamos hablando de otra cosa. Yo tengo la impresión que Montesinos llegó a sacar copia a los documentos, pero le ganó el tiempo y ya no lo pudo reponer.

 

Nunca se supo cuántos documentos robó Montesinos al general Mercado Jarrín; éste sólo descubrió el robo de uno. Montesinos jamás fue denunciado por la sustracción de estos documentos.

Sin embargo, en 1983 se allanó la casa de Montesinos y se encontró más de una sorpresa: documentos clasificados y secretos, detallando compras, cambios y ascensos, que el entonces capitán había vendido a la CIA y a la KGB.

Poco después, a raíz de una denuncia de Fernández Salvatecci -quien lo acusó de espía- y a la información de un agente peruano en el Ecuador -que lo vio vendiendo documentos secretos en el país del norte- el procurador del Estado para asuntos de guerra, Abraham Talavera, denunció a Montesinos por traición a la patria.

El general Jarama no considera que Montesinos fuera juzgado correctamente. "Con sus antecedentes no era para perdonarle la vida" sostiene. "Todos esos elementos juntados, en el contexto de su personalidad, daban más elementos de juicio para decir que era nocivo para la sociedad".

Durante el proceso, el general Mercado Jarrín fue citado por la justicia como testigo. El general nunca acudió. El general Jaime Salinas Sedó tiene una explicación: si el general Mercado hubiera denunciado el robo de estos documentos secretos, hubiese tenido que sufrir las consecuencias de su responsabilidad. "Los documentos secretos en las Fuerzas Armadas tienen un manejo especial. En caso de juzgar a Montesinos por ese delito, se hubiera tenido que juzgar también a Mercado por negligencia, porque Montesinos estaba bajo su custodia" sostiene.

El general Salinas Sedó considera que en ese momento fue el ejército quien ayudó a salvarle el pellejo al ex asesor. "Los sistemas de inteligencia trabajan con agentes encubiertos en todas partes del mundo. Eso no es un secreto. Uno de los agentes vio a Montesinos, pero cuando el abogado de Montesinos exige como prueba que el espía venga, se decide que el espía no venga para no desbaratar esa persona" recuerda. "Fue más importante mantener en secreto a esas personas que estaban en el Ecuador que meter preso a Montesinos."

El tiempo demostraría que Montesinos solo es fiel a su estilo y a sus perversiones. El general Jarama reflexiona al respecto: "Lo que uno concluye es que Montesinos le gustaba atesorar información, que podía no ser importante hoy día, pero podía serlo mañana. Es lo que siempre ha hecho, se puede ver en los vladivideos, que muestran al cobarde que ejerce un poder que está fuera de su alcance y por eso necesita testimonios". Y remata: "Montesinos hizo del chino Fujimori, lo que no pudo ser el chino Velasco".

ABUSO DE AUTORIDAD

Preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos

administrativos pueden verse comprometidas por el acto arbitrario y por la

omisión.

EL TEXTO LEGAL – HIPÓTESIS PREVISTAS:

El Art. 238 C.P. reprime con prisión e inhabilitación especial por doble

tiempo, al funcionario Público que dictare resoluciones u órdenes contarías

a las constituciones, leyes Nacionales o Provinciales, o ejecutare las

órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes

cuyo cumplimiento le incumbiere.

ACCIONES TÍPICAS:

Tres conductas típicas distintas: Dictar resoluciones u órdenes contrarias a

las constituciones o las leyes; ejecutar las órdenes contrarias a dichas

disposiciones, y no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento incumbe al

funcionario.

DICTADO DE RESOLUCIONES U ÓRDENES:

Resoluciones u ordenes es abusivo en dos supuestos, una facultad que ni

las constituciones ni las leyes atribuyen al funcionario, por que es prohibida

o no ha sido concebida a funcionario alguno y cuando la actividad del

funcionario, en el caso concreto se la ejerce arbitrariamente, por no darse

los presupuestos de echo requeridos para su ejercicio. La resolución o la

orden son jurídicamente imposibles, mientras que en el segundo es

arbitraria. La enunciación legal de las resoluciones u ordenes ha planteado a

los tratadistas la necesidad de distinguirlas: aunque ambas son actos

administrativos de igual naturaleza, la resolución en el Art. 248 expresa la

existencia de un acto instrumentado en función de una reglamentación o de

la decisión o de la decisión de un caso particular al margen de ella, la orden

es una conminación a que se actué o se deje actuar de una determinada

manera.

EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES U ÓRDENES:

Ejecutar lleva a cavo, realizar, material o jurídicamente e contenido de la

orden, concretarla en los hechos, sobre las personas o las cosas,

constituyendo un tipo relativamente autónomo, la conducta de quien ejecuta

la orden o resolución arbitraria se autonomías de la de quien resuelve u

ordena; no se trata de un supuesto de participación necesaria, si no de

autoría independiente.

NO EJECUCIÓN DE LAS LEYES:

La conducta omisiva: El abuso consiste en la decisión de no ejecutar la ley,

es decir de no aplicarla, por lo que importa la inejecución de la ley que es

una actividad, ya no estando en este caso, si no ante algunos de los abusos

previstos en las formas anteriores. La omisión de la ejecución de la ley

queda comprendido el retardo indebido de su cumplimiento al no ejecutarse.

LA EXPRESIÓN "LEY" EN EL TIPO:

No se puede sostener de cualquier reglamento u ordenanza quede

comprendido entre los objetos de la violación, solo lo que delimita la

competencia de los funcionarios, determinan lo que el funcionario debe o

puede hacer como mal, expresando la voluntad del estado en actos sobre

los administrados que no sean de orden estrictamente interno de la

administración.

EL ABUSO FUNCIONAL:

Art. 248: El Funcionario actúe como tal, para el tipo no basta el acto abusivo

meramente yuxtapuesto a la calidad del funcionario, que molesto por que un

grupo de jóvenes hace ruidos frente a su casa, le prohíbe detenerse frene a

ella, actuando como simple particular, no comete el abuso típico, pese a su

calidad de funcionario, que la gente asuma la conducta en la función que

jurídicamente le es propia: El abuso típico es el mal empleo de la autoridad

que la función que ejerce otorga al funcionario.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA:

Delitos que exijan daños materiales. La omisión se consuma en el momento

en que habiendo debido ejecutarse la ley, no se observa la conducta

esperada, la de dictar resoluciones cuando la resolución se dicte, es decir

cuando se integra como acto jurídicamente valido, aunque no halla

alcanzado la "firmeza" requerida para ser ejecutada; La e dictar ordenes,

cuando la orden es dada validamente, o sea: por los medios y los modos

formalmente idóneos para que se la acate; la de ejecutar ordenes y

resoluciones cuando el funcionario ejecutor materializa sus contenidos

sobre los objetos de ella.

La tentativa no es admisible en la forma omisiva.

 Autor:

Únicamente el funcionario que actúa en la ejecución del propio cargo y en el

que el posee autoridad, ser sujeto activo del delito.

CULPABILIDAD:

Es el delito doloso, el conocimiento de la oposición en su forma omisiva, el

conocimiento de que en la orbita de competencia de la gente esta la

ejecución de la ley que no se ejecuta. En el aspecto evolutivo el agente debe

querer oponerse a la ley, el error (error iuris) sobre los contenidos de la ley,

puede llegar excluir los contenidos de la culpabilidad.

OMISIÓN DE DEBERES DEL OFICIO

EL TEXTO Y LA PROTECCIÓN LEGALES:

El articulo 249. reprime al funcionario público que ilegalmente omitiere,

rehusarse a ser o redactar algún acto de su oficio. El correcto

funcionamiento de la administración, procurando eficiente desenvolvimiento

de los servicios que son propios de ellos.

ACCIONES TÍPICAS:

Denotan omisiones, en dos de ellas la estructura omisiva. La otra requiere

una actividad. Omite el acto del oficio del funcionario que lo lleva a cabo;

rehúsa hacerlo, lo retarda el que no lo realiza en la oportunidad determinada

por la ley. De ellas rehusarse a hacer no se trata aquí de la pura omisión del

acto, si no de la omisión precedida de la negativa en respuesta a la

interpelación; quien se rehúsa a hacer adquiere importancia en orden a la

consumación.

ELEMENTOS NORMATIVOS:

Requiere que las omisiones sean legales, descartando la tipicidad e que la

reglamentación no impone la obligación de realizar el acto, si no también en

todos aquellos en que el autor deja de obrar justificadamente por cualquier

causa.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA:

Es un delito de simple actividad que se consuma con la omisión. La omisión

requiere la no realización del acto funcional dentro del termino legalmente

fijado o en su defecto en e tiempo útil para que produzca sus efectos

normales. El retardo implica la realización del acto, pero fuera del plazo

legalmente determinado o dentro del cual viene a ser útil, la estructura típica

rechaza toda posibilidad de reconocer la vialidad de la tentativa

LA JERARQUÍA DE NORMAS Y ABUSO DE AUTORIDAD EN PERÚ

El abuso de autoridad es un tema crítico y latente, razón por la que, suele utilizarse en varias obras literarias. Una de las obras que presenta esta temática, es “Diamantes y Pedernales”; Debido a que su autor, José María Arguedas, pudo observar durante su niñez, como los indígenas de las zonas rurales eran maltratados, abusados, e ignorados por las autoridades del pueblo.

MARCO JURIDICO DE EL ABUSO DE AUTORIDAD

Artículo 376 del Código Penal : "El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años".Artículo 425 del Código Penal : " Son Funcionarios y/o Servidores Públicos, aquellos que están comprendidos en la carrera administrativa; los que desempeñan cargos políticos o de confianza; los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado; los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; los miembros de las fuerzas armadas y policía nacional, los demás señalados por la Constitución ylas leyes".

PROBLEMÁTICA DE EL ABUSO DE AUTORIDAD EN PERU

Uno de los problemas que enfrenta el Perú como país que busca emerger, salir del subdesarrollo es la falta de respeto del marco jurídico, por parte de la administración pública.No solo hay un proceso de anomia que afecta a la sociedad en su conjunto, sino que además hay en la administración pública, desconocimiento de la jerarquía de las normas, como también deliberada omisión de la aplicación de normas, en casi todos los sectores.Los que estudiamos derecho, los que son abogados conocen perfectamente "La Pirámide de Kelsen". Se nos encargan monografías en los primeros años de estudios universitarios, sobre este tema.Todos sabemos que hay normas de mayor y menor jerarquía y que cuando una norma se opone a otra se prefiere la de mayor jerarquía. Así tenemos que si una norma , como una resolución directoral se opone a la aplicación de evaluaciones para adultos y paralelamente hay otra como una Resolución Ministerial, que esta a favor, debe prevalecer la de mayor jerarquía.

LA JERARQUIA DE NORMAS Y LA CONSTITUCION POLITICA DELPERU.

Una Resolución Directoral no puede enervar una Resolución Ministerial. La Constitución Política de 1993 de Perú así lo señala tácitamente en su artículo 51, que dice a la letra:"La Constitución Política prevalece sobre toda norma, la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente".Esto lo sabe un estudiante de primeros ciclos de derecho y por supuesto un escolar de primero de secundaria, de cualquier parte de Perú.

LA IGNORANCIA DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA, DE LOSFUNCIONARIOS PUBLICOS PERUANOS.

CASO 1: JORGE PATIÑO LOPEZ. ABOGADO-DECANO DE LAFACULTAD DE DERECHO DE LA UPI.

La mayoría de funcionarios públicos contratados por favor político y gracias a fuertes coimas que ofrecen, para que los contraten en el Sector Publico, ignoran lo que es la jerarquía de las normas, desconocen la Pirámide de Kelsen.Hay muchísimos casos de abuso de autoridad, mediante la aplicación de normas derogadas contra los administrados.Un estudiante de segundo ciclo de derecho sabe lo que es la Jerarquía de las Normas. Que una Resolución Ministerial, prevalece sobre una Resolución Directoral.Pero los abogados de la Dirección Regional de Educación de Loreto, no lo saben.Jorge Patiño López actual Decano de la Facultad de Derecho de laUniversidad Particular de Iquitos actualmente 2009, y Asesor en 2002 de la Dirección Regional de Educación de Loreto, sustento una Resolución Directoral de Clausura del Pronoesa Antonio Raymondi Iquitos, señalando que el programa no escolarizado era clausurado por haber aplicado pruebas de ubicación siendo institución educativa privada al amparo de la R. M. No 016-96-ED cuando la R.D.No 1957/87-ED dispone que las pruebas de ubicación solo las apliquen los centros educativos estatales autorizados.Es decir, para el Dr. Patiño, Abogado colegiado en Loreto, la RD N0 1957/87-ED, prevalece sobre la R.M. No 016/96-ED.Es tan grande la ignorancia de los profesionales peruanos, es tan bajo su nivel intelectual, que sostienen que normas derogadas, de menor jerarquía, obsoletas, anacrónicas, que están en ontradicción con las de la Modernización Educativa, son las que están vigentes.

CASO 2: MARTHA ROMANI SANCHEZ.ESTUDIANTE DE DERECHO DE LA UPI-(Universidad Particular de Iquitos).

Mejor dicho, no les da la gana de dar cumplimiento. Peor aun son losEspecialistas de Educación Secundaria conocidos en todo Iquitos por suDesmedido amor a la coima, como es el caso de Martha Romaní Sánchez,Especialista de Secundaria.El caso concreto es que mientras la R.M.No016/96-ED normas para laGestión y desarrollo de actividades en los centros y programas educativos dispone que se debe aplicar pruebas de ubicación a los adultos que dejaron de estudiar uno o mas años la secundaria, ella dice que no.Para sostener su negativa, la especialista de secundaria, dice que ella tieneLa Resolución Directoral Nro. 1957/87-ED, que dice: " que estas evaluaciones solo las aplica el centro educativo estatal autorizado".

LA R.M.Nro016/96-ED

A continuación esta la norma R.M.No016/96-ED que dispone que los centros y programas educativos privados aplicaran pruebas de educación a los adultos que dejaron de estudiar dos o más años. Esto lo señala en el Numeral V, Punto12. Educación Primaria y Secundaria de Adultos. Puede UD verlo esta subrayado para que le sea más fácil ubicar y leer el mandato de la resolución ministerial.

RESOLUCION MINISTERIAL N° 016-96-EDAPRUEBAN NORMAS PARA LA GESTION Y DESARROLLO DEACTIVIDADES EN LOS CENTROS Y PROGRAMAS EDUCATIVOS(Publicado 03/03/96)

Lima, 02 de marzo de 1996

CONSIDERANDO:

Que, es necesario señalar el marco normativo que oriente la gestión pedagógica e institucional de los centros y programas educativos de los diferentes niveles y modalidades ; Que la mejora de la calidad de prestación de los servicios educacionales requiere fortalecer la capacidad de gestión pedagógica e institucional de los centros educativos y restituir a su director el rol que le corresponde ; De conformidad con lo prescrito en el Decreto Ley 25762, su modificatoria Ley N° 26510, Decreto Legislativo 560 y Decreto Supremo N° 51-95-ED.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Aprobar las Normas para la Gestión y Desarrollo de Actividades en los Centros y Programas Educativos.

Artículo 2.- Las Normas a que se refiere el artículo anterior tendrán vigencia a partir del inicio del año escolar 1996.Regístrese, comuníquese y publíquese.DANTE CORDOVA BLANCOPresidente del Consejo de Ministros y Ministro de Educación.

RESOLUCION MINISTERIAL N° 016-96-EDAPRUEBAN NORMAS PARA LA GESTION Y DESARROLLO DEACTIVIDADES EN LOS CENTROS Y PROGRAMAS EDUCATIVOSLINEAMIENTOS DE POLITICA EDUCATIVA

El Gobierno considera indispensable profundizar el mejoramiento de la calidad de la educación peruana ya que es la vía maestra para alcanzar la modernización que requiere nuestro país. En este sentido, la política educativa establece lo siguiente:

1. Acentuar el proceso de mejoramiento de la calidad de educación priorizando las acciones en la renovación y modernización curricular, en la metodología de la enseñanza aprendizaje, teniendo en cuenta la pluralidad socio-cultural y lingüística del país, en la provisión de material educativo y la evaluación del rendimiento escolar.

2. Impulsar la revaloración de la carrera docente estimulando y facilitando la capacitación y actualización permanente de los maestros y prosiguiendo con la política de mejoramiento de su calidad de vida.

3. Fortalecer el desarrollo de los centros educativos públicos con el propósito de brindar una educación gratuita y de calidad.

4. Otorgar a los Directores niveles de decisión vinculados a la gestión de recursos humanos y financieros que les permita consolidar su conducción en relación a los maestros, alumnos y padres de familia.

5. Continuar la construcción, mantenimiento, rehabilitación y equipamiento de locales escolares especialmente en las zonas urbano-marginales, rurales y de frontera.

6. Asignar nuevas funciones para los órganos intermedios del Sector

Educación a fin de permitirles contar con una estructura que les permita apoyar a los centros educativos en forma eficaz y eficiente.

7. Convocar a las instituciones de la sociedad civil a fin de que presten su apoyo al proceso de mejoramiento de calidad educativa, conforme a la propuesta educativa del Gobierno.

OBJETIVO

Orientar la gestión pedagógica e institucional de los centros y programas educativos de los diferentes niveles y modalidades como parte integral del proceso de modernización de la educación en el Perú a fin de asegurar la calidad del servicio educativo.

ALCANCE

- Ministerio de Educación- Direcciones Regionales y Subregionales de Educación- Dirección de Educación de Lima- Dirección de Educación del Callao- Unidades de Servicios Educativos y Áreas de Desarrollo Educativo- Centros y Programas Educativos Públicos y Privados de Educación Inicial, Primaria, Secundaria y Ocupacional.Para efectos de la presente norma cada vez que se haga referencia a centro educativo se entenderá referido, en lo que sea pertinente, a programas educativos.

ORMAS GENERALES PARA LOS CENTROS EDUCATIVOS PUBLICOS Y PRIVADOS

Vigencia de la Norma

Lo dispuesto en esta norma tendrá validez a partir del inicio del año escolar de 1996 y será de cumplimiento obligatorio para centros educativos públicos y privados.Dentro de los alcances de la Ley N° 26549 y el D.S. N° 001-96-ED los directores de los centros educativos privados podrán acogerse a todas aquellas disposiciones de simplificación o eliminación de procedimientos y trámites que esta norma considera en el numeral V.

Reglamento Interno

Todo centro educativo contará con un reglamento interno en el cual se normará aquellos aspectos generales vinculados a la administración, organización y actividades pedagógicas.

Proyecto de Desarrollo Educativo y Plan de Trabajo Anual

El director del centro educativo es el responsable de la preparación, con participación del personal docente y no docente, del proyecto de desarrollo institucional del centro educativo y del plan de trabajo anual. El plan será aprobado antes del inicio del año escolar y su estructura será decidida por el director del centro educativo. Incluirá necesariamente en su programación, actividades de desarrollo del plan de estudios, el calendario cívico, sistema de evaluación, la calendarización de las actividades, el control estadístico, el inventario de bienes, el programa de mantenimiento y mejora de la infraestructura y equipos. Copia del plan se remitirá a la autoridad competente del Ministerio de Educación antes del inicio del año escolar.

Currículo

El Ministerio de Educación norma los planes de estudio y los programas curriculares básicos y en tanto se establezcan el listado de objetivos y contenidos mínimos de las áreas de acción educativa y asignaturas obligatorias para todos los grados, se autoriza a los centros educativos, en el marco de la diversificación curricular y su realidad local y regional, a agrupar o globalizar contenidos afines de líneas de acción educativa y asignaturas. Asimismo, podrán disponer de hasta un tercio del tiempo curricular total para la libre elección de asignaturas y contenidos adicionales, proyectos, talleres y clubes, los mismos que serán sujetos de evaluación e incluidos en la certificación de fin de año para tenerlos en cuenta en el sistema de promoción interna. Copia de lo que el colegio decida se remitirá a la autoridad competente del Ministerio de Educación.Los planes y programas señaladas en el Anexo siguen en vigencia durante 1996.Los contenidos mínimos obligatorios, para todos los grados y niveles educativos, serán establecidos por el Ministerio de Educación para su aplicación a partir de 1997.El Certificado de Estudios incluirá todas las asignaturas y las otras consideradas en el tercio de libre disposición siendo igualmente obligatorias para las normas de promoción interna de grado.Copia de las actas finales del año escolar serán remitidas para conocimiento de las Unidades de Servicios Educativos. El director de centro educativo está facultado para ejecutar el Programa de Recuperación Académica y la Evaluación de Recuperación, incluyendo aspectos de organización, duración, horarios, costo, pago al personal y otros. El Programa de Recuperación durará no más de seis semanas. La participación de los alumnos es obligatoria. Quienes desaprueben deberán participar en la Evaluación de Recuperación en fechas establecidas por la dirección del centro educativo antes del inicio del siguiente año lectivo.

Los centros educativos que reciben alumnos trasladados considerarán solamente las calificaciones de las áreas y las asignaturas oficiales comunes para todos y no podrán exigir subsanación de asignaturas que el alumno no haya llevado por haber estado en otro centro educativo.

Calendario

La calendarización del período de estudios es flexible, se ajusta a las características geográficas, económico-productivas y sociales de cada región. El año escolar tendrá una duración mínima de 36 semanas efectivas de clase. Las vacaciones se consideran como períodos adicionales. La fecha de inicio, la programación de las vacaciones y los períodos de evaluación los determina el centro educativo, quien comunicará su decisión a la autoridad competente del Ministerio de Educación.

Estadística Educativa

Los centros educativos enviarán a la autoridad competente la información estadística del año escolar, según los formularios establecidos por el Ministerio de Educación a mas tardar el 30 de mayo de cada año.

NORMAS ESPECÍFICAS

Estas normas son de cumplimiento obligatorio para los centros educativos públicos.

Responsabilidades Básicas del Centro Educativo

a) Brindar un servicio educativo de calidad.b) Tener un proyecto de desarrollo institucional del centro educativo, el plan anual de trabajo y cumplir el reglamento interno.c) Establecer, en base a criterios técnicos determinados por el Ministerio deEducación, la estructura de organización, los cuadros de asignación de personal, los procedimientos de gestión, el calendario escolar, las formas de evaluación de los alumnos y la programación de contenidos y asignaturas que complementan la estructura curricular básica establecida para los niveles y grados.d) Promover la participación de los padres de familia, las universidades, otros sectores y la comunidad organizada para mejorar los servicios prestados.e) Formular su presupuesto y administrar sus recursos propios.

Matrícula y Ratificación

Son requisitos mínimos para la matrícula en un centro educativo de

educación inicial, primaria y secundaria de menores: la partida de nacimiento y la presencia del padre o apoderado del alumno. Para la ratificación se requiere la libreta escolar del último grado cursado, así como la presencia del padre o apoderado. El director del centro educativo brindará todas las facilidades a los alumnos que no cuenten con partida de nacimiento.

Funciones del Director del Centro Educativo

El Director es la primera autoridad del centro educativo y tiene como funciones las siguientes:

a) Planificar, organizar y administrar los recursos y servicios prestados por el centro educativo y representarlo legalmente.

b) Supervisar y evaluar las actividades administrativas y pedagógicas en coordinación con el personal directivo del centro educativo.

c) Aprobar la programación curricular, el sistema de evaluación de los alumnos y el calendario anual, en base a los criterios técnicos dados por el Ministerio de Educación y de acuerdo a la realidad regional y local.

d) Maximizar la calidad de los aprendizajes procurando elevar el rendimiento académico, estudiantil y docente, la innovación y la ejecución de acciones permanentes de mantenimiento y mejoras de la planta física, instalaciones, equipos y mobiliario.

e) Organizar el proceso de matrícula, autorizar traslados de matrícula, visitas de estudios y excursiones y expedir certificados de estudio. Dentro de lo normado, aprobar las nóminas y actas, rectificar nombres y apellidos de los alumnos en documentos pedagógicos oficiales, así como la exoneración de asignaturas y aplicación de pruebas de ubicación. Asimismo autorizar exámenes de convalidación y revalidación.

f) Disponer de oficio la matrícula del menor abandonado y coordinar acciones de ayuda con diversas instituciones.

g) Seleccionar y designar al personal docente titulado y administrativo en función de las plazas que le corresponden al centro educativo y comunicar a la autoridad competente del Ministerio de Educación, la que deberá formalizar el contrato en un plazo no mayor de diez días.

h) Evaluar, incentivar y reconocer el esfuerzo y mérito individual y colectivo. En caso de una evaluación negativa sancionar al personal directivo, jerárquico, docente y administrativo. Para estos efectos cada director

constituirá un comité de evaluación que lo presidirá. El comité estará integrado por un directivo y personal docente.

i) Otorgar licencias. Cuando la licencia sea de 30 o más días seleccionar y designar al docente titulado reemplazante por el tiempo que dure la licencia del titular, comunicando oportunamente a la autoridad competente del Ministerio de Educación para su formalización contractual quien emitirá la resolución dentro del plazo de cinco días. Asimismo otorgar licencias al personal administrativo y cubrir dicha licencia cuando sea sin goce de haber.

j) Formular el presupuesto del centro educativo y velar por la correcta administración de los recursos propios informando a la autoridad competente del Ministerio de Educación.

k) Coordinar con la Asociación de Padres de Familia sobre el uso de los fondos que ella recaude.

l) Suscribir convenios y/o contratos con fines educativos y organizar eventos de capacitación y actualización docente.

m) Adjudicar la administración de kioscos y cafeterías y autorizar el uso eventual de otros ambientes y/o equipos del centro educativo.

n) Coordinar con la Asociación de Padres de Familia y la autoridad competente del Ministerio de Educación asuntos de interés común.

o) Promover actividades de promoción educativa comunal y de alfabetización así como relaciones de tipo académico.

p) Estimular y organizar la participación de los alumnos del centro educativo en eventos de carácter deportivo y cultural convocados por el Ministerio deEducación y otras instituciones.

q) Otras funciones inherentes a su cargo.

Evaluación al Director

El director del centro educativo será evaluado cada dos años a partir de la fecha de su designación. La gestión eficiente del director será reconocida con el otorgamiento de premios y/o estímulos que serán determinados a través de las autoridades competentes del Ministerio de Educación. En caso de existir irregularidades o denuncias que ameriten la intervención de la autoridad competente del Ministerio de Educación se aplicará las sanciones correspondientes de acuerdo a las normas legales vigentes.

Capacitación y Promoción del Director

El Ministerio de Educación promoverá el desarrollo de una especialidad de gestión escolar para los graduados de las universidades e institutos superiores pedagógicos que desempeñen cargos directivos en los centros educativos públicos. Dicha especialidad comprenderá una formación teórica-práctica cuyo contenido básico será establecido por el Ministerio de Educación.

Uniforme escolar

El uso del uniforme escolar no es obligatorio.

Mínimo de alumnos por sección para los centros educativos públicos Nivel o Modalidad Zona Urbana Zona Rural y de Frontera.

Inicial escolarizada 25Primaria de menores 35*Escuelas unidocentes 20*Escuelas multigrados EspecialSecundaria Menores 25*Ciencias Humanidades*TécnicaPrimaria y secundaria de adultos 40 (a)(a) Las secciones podrán instalarse con un menor número de alumnos que en zona urbana.(b) Sólo en casos justificados por la autoridad competente del Ministerio deEducación se puede autorizar el funcionamiento de escuelas multigrado en el área urbana.

Educación Inicial

Se priorizará la matrícula de los niños de cinco años sin perjuicio de la atención de los de cuatro años en función de las disponibilidades de espacio y recursos humanos. Los menores de tres años podrán atenderse en el proyecto Hogares Educativos Comunitarios-Wawa Wasi u otros programas alternativos. La inscripción en este nivel se puede realizar en el transcurso del año calendario. En los Centros de Educación Inicial y Programas Especiales no se desarrollarán contenidos de la educación primaria. En tal sentido, corresponde a este nivel sólo la estimulación para la lecto-escritura. La programación curricular se realizará en función de los resultados del

diagnóstico del ámbito local, los datos obtenidos en la aplicación de la ficha integral y lista de cotejo.La enseñanza para la población vernáculo-hablante, se realizará en lengua materna con componentes del castellano como segunda lengua a nivel oral.

Educación Especial

El educando excepcional tiene derecho a matricularse en un Centro de Educación Especial, que preferentemente atiende el tipo de excepcionalidad que el niño tiene y cualquiera sea el grado de severidad. La matrícula no está condicionada a la edad cronológica ni al grado educativo y puede realizarse en cualquier época del año.Los centros de Educación Especial matricularán a los niños que presentan los tipos de excepcionalidad que señala el Reglamento de Educación Especial, no a educandos con diagnóstico de fronterizos o con problemas de aprendizaje.En las diversas áreas de excepcionalidad se aplicará las estructuras curriculares básicas correspondientes a la Educación Especial así como los instrumentos de evaluación con las adecuaciones del caso.Los Auxiliares de Educación nombrados en Centros de Educación Especial serán asignados preferentemente a sus secciones de nivel inicial-especial a tiempo completo.

Educación Primaria de Menores

Los centros educativos que funcionen en dos turnos atenderán preferentemente los primeros grados en la mañana y los últimos en el tuno de la tarde.La matrícula en el 1er. Grado procede para niños que al 31 de marzo cumplieron los seis años de edad. Las excepciones las resuelve el director, previa evaluación de madurez, para los que cumplen años hasta el 31 de Julio. Cuando un niño sea trasladado de un centro educativo se devolverá sus documentos al padre de familia o apoderado.El Programa de Articulación Curricular de Educación Inicial-Educación Primaria será aplicado con docentes debidamente capacitados. Cada centro educativo establecerá criterios de evaluación mínimos para la promoción automática del primer al segundo grado.La evaluación y promoción de los alumnos de 2do. a 6to. Grado se sujetará a la norma de evaluación vigente. Participarán del Programa de Recuperación Académica los alumnos que al finalizar el año lectivo obtienen promedio global aprobatorio de once o más y desaprueban las áreas educativas de lenguaje y matemáticas. No podrá promoverse al 1er. grado de Secundaria los alumnos de 6to. grado desaprobados en las pruebas de recuperación académica.

Los docentes de 1er. y 2do. Grado serán designados preferentemente al finalizar el año escolar anterior a fin de que participen en la capacitación específica que organicen el Ministerio de Educación y otras entidades.En los centros educativos poli docentes las secciones de 1ro. a 4to. Grado se organizarán preferentemente en base a un docente por sección. Las de 5to. y 6to. Grado podrán organizarse en base a más de un docente por sección. El director designará a uno de los docentes para hacerse cargo de las labores de tutoría.

Educación Secundaria de Menores

Cuando los resultados de una prueba o evaluación de período tuvieran un alto número de aplazados o hubiera indicios de irregularidades, el director del centro educativo podrá autorizar una nueva evaluación.La repetición del grado, por única vez, no será causal de negativa para la ratificación de la matrícula. Repiten el grado quienes desaprueban cuatro o más asignaturas al término del año escolar. En el cómputo de asignaturas desaprobadas se tomará en cuenta la asignatura de subsanación que el alumno tenga pendiente de aprobación después de las evaluaciones de recuperación.El Programa de Recuperación Académica y la Evaluación de Recuperación se destinará a los alumnos que hayan desaprobado hasta tres asignaturas del plan de estudios de Educación Secundaria, incluyendo a quienes tengan asignaturas de subsanación de años anteriores. Lo organiza el director, quién define su duración, horarios, costo, pago al personal y otros. La participación de los alumnos es obligatoria.La determinación de los cinco alumnos que al concluir su secundaria hayan obtenido los más altos promedios generales se sujetará a lo establecido en las normas vigentes.El traslado a otro centro educativo procede hasta el término del tercer bimestre lectivo. Es obligación del director entregar al alumno la documentación correspondiente de manera inmediata.El director de centro educativo secundario con variantes técnicas otorgará, además de certificados de estudio, el certificado de Técnico Operativo con mención en la ocupación o especialidad a los alumnos que culminen satisfactoriamente el 5to. Grado de estudios.

Educación Primaria y Secundaria de Adultos

Acceden a los centros y programas educativos de la modalidad de adultos preferentemente los educandos mayores de 15 años de edad. La autoridad competente del Ministerio de Educación determinará los centros educativos que ofrecerán educación de adultos con el propósito de lograr los mínimos de alumnos por sección establecidos. La selección se hará a partir de los centros educativos que ya brindaban este servicio. Los requisitos para la

matrícula son los oficialmente establecidos. En caso de carecer de certificado de estudios se someterán a una prueba de ubicación.Tienen acceso al Programa de Evaluación y Certificación de EstudiosIndependientes los mayores de 15 años de edad que hayan interrumpido sus estudios regulares durante dos años como mínimo. El gasto que demande la evaluación, certificación y módulos instruccionales será financiado por el participante.Los traslados a los centros educativos de Educación Primaria y Secundaria de adultos se realizarán hasta el término del tercer bimestre y a los Programas no Escolarizados de Educación Primaria y Secundaria hasta el sexto mes del período de formación.Los grados de estudio de las modalidades de adultos son equivalentes a los de la modalidad de menores.La evaluación y promoción del rendimiento del educando se hará en concordancia con las normas vigentes.Esta norma es la que ignoran los Especialistas de Secundaria de L DirecciónRegional de Educación de Loreto Segundo López Panamá, Martha RomaníSánchez, y contra la que hacen prevalecer la R.D. No 1957/87-ED.Así, pese a que los programas educativos privados pueden y deben aplicar pruebas de ubicación a adultos, la DINEA del Ministerio de Educación, y laDREL Loreto, dicen que no.Lo mismo sostiene el Decano de la Facultad de Derecho de la UniversidadParticular de Iquitos. Jorge Patiño López. Imagínese lo bien que enseñara esa universidad la carrera de Derecho con un burro como el Sr. Patiño, a la cabeza del decanato de esa casa de estudios.

CONCLUSIONES

Como pueden Uds. ver amigos lectores de Latinoamérica y España, así es la ley en el Perú.Las autoridades aplican lo que ellos quieren y consideran conveniente, privan de sus derechos a los promotores educativos particulares y hasta les clausuran sus colegios, invocando normas de 1987 y hasta derogadas por sucesivas normas posteriores de mayor jerarquía.La imbecilidad en que viven los empleados públicos, incluidos los altos funcionarios que se aferran con uñas y dientes a la DINEA-Dirección Nacional de Educación Secundaria Adultos, su terquedad de aplicar normas antiguas, derogadas y de menor jerarquía, es muestra de la ignorancia, la prepotencia con que se conduce la administración publica de Perú.La Ley de la Carrera Pública dice que los empleados públicos deben aplicar normas actualizadas, pero es solo un papel. En Perú, no se sanciona a ningún empleado publico que comete esta clase de abusos contra personas particulares.El Estado prefiere hacerse el desentendido y permitir que se consume alAbuso de Autoridad.

En Perú no crea que lo que la ley dice, se cumple. La ley puede decir y mandar algo, pero el funcionario publico del sector, puede dar cumplimiento o no. Eso dependerá de cuanto le ponga UD en dinero en la mano.Actualmente la DINEA Dirección Nacional de Educación Secundaria delMinisterio de Educación de Perú, priva de sus derechos a los PromotoresEducativos de Instituciones Privadas, obligando a todos a dar cumplimiento de la R.DNo1957/87-ED, norma derogada, anacrónica, obsoleta, de menor jerarquía que la R.M.No016/96-ED.

PECULADO

“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”.

Artículo 388.- Peculado por uso “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública”.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 27151, publicada el 07-07-99, cuyo texto es el siguiente: Artículo 389.- Malversación"El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años"

Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a

aquellos que cometen delitos graves contra la Administración Pública

LEY Nº 27770Artículo 1.- Objeto de la LeyLa presente Ley regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios en favor de aquellas personas que cometen delitos contra la administración pública.Artículo 2.- Ámbito de aplicación La presente Ley se aplica a los condenados por los siguientes delitos:

a) Concusión en todas sus modalidades.b) Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa.c) Corrupción de funcionarios en todas sus modalidades, incluidas las cometidas por particulares.d) Asociación ilícita para delinquir, cuando los hechos materia de condena se hallen relacionados con atentados contra la Administración Pública, contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional.Artículo 3.- No recepción de Beneficios Penales Las personas condenadas por los delitos a que se refiere el Artículo 2 de la presente Ley no podrán recibir los siguientes beneficios penales:a) Conversión de la pena privativa de libertada que se refiere el Artículo 52 del Código Penal.b) La reserva del fallo condenatorio a que se refiere el Artículo 62 del Código Penal.Artículo 4.- Recepción de Beneficios Penitenciarios Las personas condenadas por los delitos a que se refiere el Artículo 2 de la presente Ley podrán recibir a su favor los siguientes beneficios penitenciarios:a) Redención de la pena por el trabajo y la educación a que se refieren los Artículos 44 al 47 del Código de Ejecución Penal, a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio debidamente comprobada.b) Semilibertad a que se refieren los Artículos 48 a 52 del Código de Ejecución Penal, cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparación civil y de la multa o, en el caso del interno insolvente, la correspondiente fianza en la forma prevista en el Artículo 183 del Código Procesal Penal.c) Liberación condicional a que se refieren los Artículos 53 a 57 del Código de Ejecución Penal cuando se hayan cumplido las tres cuartas partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en las sentencias como reparación civil y de la multa o, en el caso del interno insolvente, la correspondiente fianza en la forma prevista en el Artículo 183 del Código Procesal Penal.Artículo 5.- Disposición derogatoria Adecúase a la presente norma o deróganse en su caso, las disposiciones legales que se opongan a la presente Ley.

1) CONCEPTO: Dos voces latinasPecus: Res.- Animal. En Roma la res era parte de la hacienda pública.Piare: ApoderamientoEs la apropiación o utilización o distracción de los bienes del Estado, faltándose a su correcta gestión administrativa.2) CLASES DE PECULADO:a) Peculado de Apropiación.- Es el apoderamiento indebido por parte del funcionario o servidor público a favor de terceros de los efectos o caudales públicos. El apoderamiento es el ejercicio de un dominio, porque el agente actúa como si el bien fuese de su propiedad. (Art.387 del C.P.)b) Peculado por Utilización.- Es el uso y disfrute indebido de los bienes del Estado y para luego devolverlos. (Art. 388 del C.P.)c) Peculado por Distracción.- Consiste en desviar, distraer los bienes del Estado de su finalidad pública a otros fines. Los bienes no salen de la administración, se quedan dentro de la administración, solo son desviados de su propio fin. (Art.389 del C. P.)3) CLASES DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS:El funcionario público tiene un nexo o vinculación normativa o fáctica con la Administración Pública.a) Funcionario de Derecho.- Tiene título o nombramiento legal, por el cual se le reviste de legalidad. El Código Penal en su Artículo 425, describe quienes son funcionarios públicos, en donde comprende a: Los que están comprendidos en la carrera administrativa; los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; los demás indicados por la Constitución Política y la ley.b) Funcionario Material o de Hecho.- Es el que carece de un título o nombramiento, pero sus actos le vinculan u obligan con la administración pública, con el cual mantiene subordinación.En el caso Vladimiro Montesinos – Bedoya de Vivanco, el Juez Saúl Farfán Peña, aplicó este concepto de funcionario material. El caso llegó hasta el Tribunal Constitucional y fue resuelto favorablemente a esta tesis en la Sentencia No.2758-2004-HC/TC, bajo el siguiente argumento: “(...) Este tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente (...) ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como

lo prevé el artículo 387 del Código Penal (...)”Al señor Luis Guillermo Bedoya de Vivanco se le imputó el haber recibido del señor Vladimiro Montesinos Torres suma de dinero proveniente del Tesoro Público en uno de los ambientes del SIN, según un video que se hizo público.En los delitos contra la administración pública se debe identificar al INTRANEUS – Funcionario Público o servidor público formal o material que siempre es el SUJETO ACTIVO y al EXTRANEUS o el particular, que según la TEORIA DE LA UNIDAD DEL TITULO DE IMPUTACION actúa como partícipe, conforme a lo establecido por el Artículo 24 y 25 del Código Penal.Según el jurista Chorres Benavente en sus clases de Maestría, en el caso del Extraneus existen dos teorías: 1) TEORIA DE LA UNIDAD DEL TITULO DE IMPUTACION.- Indica que en los delitos especiales el funcionario público o INTRANEUS será el autor y el particular o EXTRANEUS será partícipe, nos siendo necesario buscar un delito común semejante, porque es irrelevante; 2) TEORIA DE LA RUPTURA DEL TITULO DE IMPUTACION.- Indica que el EXTRANEUS, no es ni autor ni partícipe de un delito especial, porque no puede recibir la misma pena, por el principio de justicia y principio de proporcionalidad de la pena, por lo que el EXTRANEUS debe ser sancionado solo por un delito común semejante. A manera de ejemplo, si el funcionario cometió delito de peculado, al particular se le debe sancionar por el delito de apropiación ilícita. Esta teoría es criticada porque dejaría impune los casos de delitos que no tienen otro delito común semejante, por lo que en estos casos se violaría el principio de justicia en que precisamente se sustenta esta teoría.El Tribunal Constitucional en Exp.No.2758-2004-HC/TC, aplicó la TEORIA DE LA UNIDAD DEL TITULO DE IMPUTACION

LECTURA OBLIGATORIA.- CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION (CARACAS 2000)Importancia del Tratado:a) Emplea un concepto anticipado o adelantado de funcionario o servidor público. Es para los casos de elecciones populares, donde se indica que es funcionario quién ya ha sido elegido sin esperar que juramente o ejerza o cumpla con sus funciones.b) Es un tratado internacional y por mandato constitucional, forma parte del derecho nacional

JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y DOCTRINA

1) JURISPRUDENCIA.—TC reitera: un particular puede ser partícipe del delito de peculado. "(…) este tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que motiva la presente sentencia, es decir, en el que se ha alegado que el procesamiento penal de un particular por delito de peculado en calidad de partícipe constituye una interpretación de la ley que excede el marco legal y en consecuencia vulnera el principio de legalidad penal (lex

stricta). En efecto, (…) este tribunal señaló que aquella interpretación del tipo penal de peculado según la cual podía imputarse la comisión de dicho delito en calidad de partícipe a quien no detente la calidad de funcionario público, no resultaba vulneratoria del principio de legalidad penal ni colisionaba con el sistema de valores consagrado por la norma fundamental. Es por ello que, la demanda debe ser desestimada. (…)." (TC, Exp. 00910-2008-PHC/TC, ene. 29/2008. Pres. Mesía Ramírez.

2) JURISPRUDENCIA VINCULANTE.-Corte Suprema precisa los elementos materiales del tipo penal de peculado. “(...) Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; éstos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal:a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.b) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita.La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción.La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.c) Aprobación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas y bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.8. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido

imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.9. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: 'la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público' como elementos componentes típicos de esta figura penal, describiéndolas como:a) La sustracción. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público.b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor al caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. (...)" (CSJ, Sent. N° 4-2005/CJ-116, set. 30/2005. S.S. Sivina Hurtado).

3) JURISPRUDENCIA.-Funcionario de hecho en el delito de peculado.“(...) Este tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente (...) ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal (...)”. (TC. Exp. N° 2758-2004-HC/TC. Pres. Alva Orlandini)

4) El delito de peculado como delito pluriofensivo y de infracción de deber. "(…) 45. El delito de peculado es un delito especial o de infracción de deber (…) el agente público quebranta imperativos funcionales asumidos en razón del cargo –infringe deberes–, siendo su nota característica y exigencia de naturaleza objetiva que la conducta del funcionario o servidor público exprese un acto de disposición patrimonial que desconoce la titularidad del Estado sobre los bienes ejecutados. Estos aspectos hacen del delito una conducta de naturaleza pluriofensiva (…) la protección de dos objetos específicos merecedores de protección penal: i) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y ii) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. (…)."

(CS., Exp. A. V. 23-2001, jul. 20/2009. V. P. San Martín Castro).

5) El delito de peculado se consuma con el solo fraccionamiento o salida de modo temporal o definitivo de los bienes y caudales de la esfera de custodia del Estado. "(…) el (…) peculado sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, los que al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre ellos y no puedan cumplir su finalidad propia y legal. (…) Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. (…) significa que el delito se consuma con el solo fraccionamiento o salida de modo temporal o definitivo de los bienes y caudales de la esfera de custodia del Estado (…) requiere, siempre, la extracción de los caudales públicos de la esfera de custodia del Estado y su ingreso, cuando menos momentáneo, a la esfera de dominio patrimonial del autor del delito. (…)." (CS., Exp. A. V. 23-2001, jul. 20/2009. V. P. San Martín Castro)

6) DOCTRINA.-Naturaleza del tipo penal de peculado. "(…) Cuando se afirma que el tipo de peculado ha sido pergeñado por el legislador de 1991 como delito especial propio y que a la vez constituye un delito de infracción de deber, se alude a distintos planos analíticos que impiden equiparar ambas clasificaciones como si de una se derivara necesariamente la otra. Si bien ambas clasificaciones están referidas a la órbita de sujetos idóneos para ser autores, la consideración de un tipo penal como delito especial atiende exclusivamente a su estructura formal, mientras que la clasificación como delito de infracción de deber despliega sus efectos a nivel de las estructuras materiales de imputación. Así, el peculado es un delito especial porque formalmente el artículo 387 del Código Penal restringe la órbita de autoría al funcionario o servidor público que administra, percibe o custodia caudales o efectos por razón de su cargo, pero se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de determinado status o rol especial. (...)". Concretando, lo decisivo para determinar la conducta típica en los delitos de infracción de deber es la posición jurídica que ocupa el interviniente en relación al titular del bien afectado, de la que dimanan deberes especiales que vinculan esferas organizativas autónomas y exigen prestaciones positivas al obligado institucional, y cuyo incumplimiento fundamenta su responsabilidad penal. Si bien dichos deberes institucionales son de naturaleza altamente personal, en ocasiones su delegación puede tener efectos liberalizadores para el obligado originario y fundamentar una nueva posición de garantía respecto al delegado, siempre que se respeten los procedimientos de delegación

previstos por la institución que se trate. De este modo, sólo quienes hayan asumido efectivamente una posición institucional dentro del marco fijado por ella pueden ser penalmente responsables de la infracción de los deberes que de ella dimanan (...)". (REAÑO PESCHIERA, José Leandro, "Formas de Intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias". Edit. Jurista, Lima 2004, págs. 22 a 75).

7) DOCTRINA.-Autoría en el delito de peculado y tráfico de influencias. "(…) El Art. 387 CP91 restringe formalmente la órbita de autoría a los funcionarios o servidores públicos que administran, perciben o custodian caudales o efectos por razón de su cargo (…) los funcionarios públicos encargados de gestionar fondos del Estado no siempre actúan solos, sino que frecuentemente delegan competencias en otros funcionarios de la administración. Pero, ¿pueden ser autores de peculado los funcionarios públicos que administran caudales en virtud de un acto de delegación de competencias, pese a que las leyes y reglamentos que fijan sus facultades no les confieren tal atribución? (…) en la doctrina penalista peruana se ha considerado que el ámbito de competencias de administración, percepción y custodia de caudales no sólo ha de ser delimitado con base a las disposiciones legales o normas jurídicas de menor jerarquía que regulan los distintos sectores de la administración pública, sino que las órdenes legítimas emanadas de autoridad competente también fundamentan una vinculación especial del funcionario delegado respecto a la custodia de los caudales, 'al agregar al cargo una función complementaria que antes no existía. Dicho plus puede ser temporal o permanentes'. Efectivamente, debe entenderse que los funcionarios públicos administran caudales por razón de su cargo tanto cuando dicha atribución es conferida por las normas que reglamentan el sector público, como en aquellos casos en los que tal competencia les ha sido delegada en el marco de una relación funcionarial. (...) según la concepción de delito de infracción de deber asumida (…) una pretendida categoría impropia de delito especial carece de relevancia sistemática, pues lo determinante para la configuración del injusto es la infracción del deber especial, y en tanto ésta se produzca todos los intervinientes deberán responder por la lesión de la institución positiva con independencia de la existencia de una denominado delito común subyacente. Si se considera, como aquí se ha expuesto, que el partícipe extraneus que interviene en un delito de infracción de deber también lesiona –aunque de forma mediata– la institución positiva, debe concluirse que la apropiación de caudales públicos, como suceso unitario, es imputable tanto al funcionario que vulnera sus deberes como el particular que propicia dicha desviación. Evidentemente, si el funcionario no quebranta sus deberes especiales –piénsese en un caso en que el funcionario que entrega los caudales es instrumentalizado (engañado) por el particular– no se lesiona la institución positiva, debiéndose imputar entonces al particular la comisión de un delito de hurto o de apropiación ilícita.La modalidad de peculado a favor de tercero presenta una estructura de intervención necesaria o de delito de relación, pues su consumación exige

que el tercero acepte los caudales que indebidamente le ofrece el funcionario público. La aceptación del particular configura el acto de apropiación que consuma el delito, y sólo a partir de ese momento puede afirmarse que el Estado ha sufrido una lesión patrimonial, en tanto en cuanto los caudales son extraídos de su ámbito de protección dominical e incorporados a otra esfera privada, sea la del propio funcionario público (modalidad de apropiación a favor propio) o la de un extraneus (modalidad de apropiación a favor de terceros). (REAÑO PESCHIERA, José Leandro, "Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias". Edit. Jurista, Lima 2004, págs. 22 a 75)

TEXTOS COMPLETOS JURISPRUDENCIALES

A) Concepto material de funcionario en el delito de peculadoExp. N° 2758-2004-HC/TCLimaLuis Guillermo Bedoya de VivancoSentencia del Tribunal ConstitucionalEn Lima, a los 23 días del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Bardelli Lartirigoyen y Revoredo MarsanoAsuntoRecurso extraordinario interpuesto por don Luis Guillermo Bedoya de Vivanco contra la sentencia de la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 558, su fecha 4 de junio de 2004, que declara improcedente la acción de hábeas corpus de autos.AntecedentesCon fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone acción de hábeas corpus contra el Poder Judicial y los vocales integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, doctores Andrés Echevarría Adrianzén, José Alarcón Menéndez, Raúl Valdez Roca, César Javier Vega Vega, Miguel Ángel Saavedra Parra y Walter Vásquez Bejarano, quienes, confirmando, en parte, la sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, le impusieron una condena de cinco años de pena privativa de la libertad, lo cual atenta contra el principio de legalidad penal, al no haberse configurado el delito por el que se le condenó. Manifiesta que fue condenado por el delito de peculado en calidad de cómplice, habiéndose condenado, a título de autor, a Vladimiro Montesinos Torres por el hecho de haber dispuesto indebidamente a favor de terceros, en su calidad de asesor del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), de fondos destinados a gastos de operaciones de inteligencia y contrainteligencia. Alega que el tipo penal de peculado es, en cuanto al autor, un delito especial

que solo puede ser cometido por funcionario público al que, por razón de su cargo, le han sido confiados, para su administración o custodia, caudales o efectos del Estado; pero que Vladimiro Montesinos Torres, quien fue condenado a título de autor, ocupaba, según el ROF del Servicio de Inteligencia Nacional, el cargo de Asesor II del gabinete de asesores de la Alta Dirección del SIN, cargo que no comprendía la potestad de disposición o administración de fondos públicos. Además, afirma que la condena por el delito de peculado es incompatible con el delito de usurpación de funciones por el que fue condenado, por el hecho mismo de haber ejercido ilegítimamente las funciones del Jefe del SIN, y que al no haberse cometido el delito de peculado a título de autor, tampoco podrá imputarse el mismo a título de complicidad. Aduce también que, según la configuración de la complicidad establecida en nuestro Código Penal, la misma solo podrá presentarse en la etapa de preparación o ejecución del delito, y no después de que este se haya consumado; agregando que el delito de peculado se consuma con la apropiación de los fondos públicos, por lo que la entrega de los caudales apropiados a un tercero se produce en un momento posterior a la consumación que no puede ser considerado dentro de la participación delictiva. El Vigesimosexto Juzgado Penal de Lima, con fecha 22 de abril de 2004, declara improcedente la demanda, considerando que lo realmente pretendido por la parte demandante es cuestionar los criterios dogmáticos adoptados por la emplazada, lo cual no puede ser objeto de discusión en el proceso de hábeas corpus. La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.Fundamentos1. El recurrente alega que se ha violado el principio de legalidad penal, por haber sido condenado por el delito de peculado a título de cómplice, sin que, a su juicio, se cumplan los presupuestos previstos para que se configure dicho delito.2. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el artículo 2.º, inciso 24, literal "d", de la Constitución Política del Perú, según el cual "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley".En la STC 0010-2002-AI/TC, este tribunal sostuvo que el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal ( previa), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito , la prohibición de la analogía (y de cláusulas legales indeterminadas . 3. Este tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus

respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica.4. Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales. 5. Si bien el principio de legalidad penal, el cual protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos en una norma jurídica, en tanto derecho subjetivo constitucional debe ser pasible de protección en esta vía, el análisis que debe practicar la justicia constitucional no es equiparable a la que realiza un juez penal. En efecto, como este tribunal lo ha señalado en diversas oportunidades, "[...] no puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determinación de la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución, y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo" [cf. STC 1230-2002-HC/TC].6. De modo análogo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante resolución de fecha 13 de octubre de 2004, declarando inadmisible la petición presentada por el recurrente (cf. petición N° 369-2001 - Informe N° 45/04), ha establecido:42. Al respecto, la CIDH ha sostenido desde su principal pronunciamiento en este tema que La comisión es competente para declarar admisible una petición y fallar sobre su fundamento cuando ésta se refiere a una sentencia judicial nacional que ha sido dictada al margen del debido proceso, o que aparentemente viola cualquier otro derecho garantizado por la Convención. Si, en cambio, se limita a afirmar que el fallo fue equivocado o injusto en sí mismo, la petición debe ser rechazada conforme a la fórmula arriba expuesta. La función de la comisión consiste en garantizar la observancia de las obligaciones asumidas por los estados partes de la Convención, pero no

puede hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales que hayan actuado dentro de los límites de su competencia. 7. Es bien cierto que, como regla general, la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales. Como nuevamente lo ha expresado su par español, mediante estos procesos se ha "encomendado proteger los derechos fundamentales (...), conociendo de toda calificación jurídica realizada por los tribunales ordinarios que viole o desconozca (...) derechos, pero carece de aquel carácter en relación con procesos comunes que resuelvan derechos intersubjetivos ajenos a los derechos fundamentales y que se pronuncien sobre cuestiones de mera legalidad, al ser competencia exclusiva de los jueces y tribunales su interpretación y decisión, fijación de los hechos y subsunción, así como la precisión de las consecuencias jurídicas (...), aunque se apoyen en errores, equivocaciones o incorrecciones jurídicas o, en definitiva, en la injusticia de las resoluciones, porque ello le convertiría [al juez constitucional] en órgano de control de la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le atribuye la Constitución" [cf. STC 104/1985].8. De ahí que solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, si en la justicia ordinaria se determina la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estime la más adecuada, la justicia constitucional, en cambio, se encarga de determinar si la resolución judicial cuestionada afecta a derechos constitucionales.9. El recurrente, basándose en diversa doctrina penal, alega que el delito de peculado, por su propia naturaleza, sólo puede ser cometido por funcionario público al que, por razón de su cargo, se le ha encomendado la administración o custodia de caudales o efectos del Estado, por lo que, al no tener formalmente Vladimiro Montesinos Torres el cargo de jefe del Servicio de Inteligencia, cargo que sí lo habilitaba para el manejo de fondos públicos, habiendo sido incluso sancionado penalmente por ejercer dichas funciones sin haber sido designado para ello (delito de usurpación de funciones), no puede ser considerado autor del delito de peculado. Del mismo modo, la sentencia condenatoria, invocando conceptos desarrollados por la doctrina penal, señala que también puede configurarse el delito de peculado en caso de que el funcionario público detente la función de facto.

La parte demandante sostiene, además, que la participación delictiva sólo puede producirse en la etapa de ejecución o preparación del delito y no en posteriores etapas del iter criminis. Así, afirma que, al consumarse el delito de peculado con la apropiación de los fondos públicos, la posterior recepción del dinero por parte del recurrente no puede ser considerada una forma de participación en el delito de peculado. 10. Este tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal. 11. Asimismo, tampoco puede afirmarse, como lo hace la parte demandante, que la recepción de fondos públicos por parte del recurrente fue posterior a la consumación del peculado. Por el contrario, la consumación del delito de peculado se da, en el presente caso, cuando Vladimiro Montesinos Torres hace entrega de los caudales públicos al recurrente, momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal, consumándose, así, el peculado, por lo que no tiene sustento la alegada vulneración del principio de legalidad. 12. Este colegiado no puede dejar de señalar que la conducta incriminada al recurrente estaría tipificada, además, en el artículo 385-a) de la Ley N° 26859, Orgánica de Elecciones, sancionada con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de seis y, en el caso de los funcionarios, con inhabilitación por igual tiempo a la condena.Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del PerúHa resueltoDeclarar Infundada la acción de hábeas corpus.Publíquese y notifíquese.S.S.Alva OrlandiniGonzales OjedaGarcía Toma

Exp. N° 2758-2004-HC/TC LimaLuis Guillermo Bedoya de VivancoVoto singular del magistrado Juan Bautista Bardelli LartirigoyenCon el debido respeto por mis colegas, discrepo tanto de las consideraciones por ellos expuestas como de la parte resolutiva de la sentencia recaída en el expediente del rubro, por las siguientes razones:1. La justicia penal no puede ser arbitraria, ya que toda persona sabe que no podrá ser condenada si no existe un delito y pena fijados en una ley previaEs este el principio de legalidad que se remonta al derecho romano de donde proviene el conocido aforismo nullum crimen, nullum poena, sine lege y que

es recogido en el artículo 2º inciso 24) literal "d" de la Constitución del Estado que a la letra dice : "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley".2. El principio de legalidad penal sintetiza en si mismo diversos aspectos del estado de derecho en el ámbito del derecho estatal sancionador. En tal sentido se vincula con el ius imperium, como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de estos a la seguridad, así como la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad por parte de los órganos jurisdiccionales.De lo expuesto se deduce que el principio de legalidad exige la existencia de una ley (lex scripta) que sea anterior al hecho sancionado (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).El cumplimiento de estas tres exigencias determina el rechazo de la analogía como fuente creadora de los delitos y las penas y limita, absolutamente, a los jueces la posibilidad que se conviertan en legisladores.La vulneración del principio de legalidad se ha manifestado históricamente en las dictaduras totalitarias. Recordemos que en la alemania nazi los jueces determinaban los delitos y las penas según el "santo sentimiento del pueblo" y en la Unión Soviética de acuerdo con la "conciencia socialista de la justicia". Afortunadamente esa época pasó y en la actualidad el principio en mención es considerado "(...)como una característica de los pueblos civilizados (...)" que inspira la legislación de "(...)todos los países cultos(...)"(Mir Puig Santiago, "Derecho Penal" , Editorial Bosch, Barcelona, España, 1998, pagina 76)3. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 0010-2002-AI/TC ha señalado que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley, cita que la sentencia en mayoría, realiza en el fundamento 2) segundo párrafo.4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos entiende que "(...) en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Esto implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la libertad (Remotti Carbonell José Carlos "La Corte Interamericana de Derechos Humanos", IDEMSA, Lima, Peru, pagina 353).5. De acuerdo con los fundamentos expuestos discrepo de lo señalado por mis honorables colegas en el fundamento 9) cuarto párrafo, de la sentencia

en mayoría, que se trascribe a continuación : " (...)resulta indudable que de la forma como se encuentra previsto el delito de peculado en nuestro Código Penal, el autor del mismo es un funcionario publico que reúna determinadas características, como es el hecho de que por razón de su cargo tenga la percepción, administración o custodia de bienes estatales. Sin embargo no resulta una interpretación que exceda lo dispuesto en la norma penal, de modo tal que pueda considerarse como una creación judicial de supuestos no previstos, que se sancione como autor de peculado a quien, sin tener formalmente la condición de funcionario publico, que por razón de su cargo tenga la percepción, administración o custodia de bienes estatales, no obstante ejerce de facto dicha función".6. Este fundamento contraviene el principio de legalidad al establecer que los jueces pueden crear delitos .El origen político del principio en cuestión radica en la división de poderes que separa de manera clara las funciones de legislador y juez. En tal sentido, a este ultimo se le priva la posibilidad de crear delitos o penas. Sin embargo "(...) la sujeción del juez a la ley no debe entenderse como si ello significara la aniquilación de la aportación creadora del juez en la Administración de Justicia, la cual siempre concurre, pero que solo se da dentro del sentido literal posible del texto (...) (Castillo Alva José Luis, "Principios de Derecho Penal, Parte General", Gaceta Jurídica, Lima Peru, 2002, pagina 37)7. Pese a que , conforme lo establece la sentencia en mayoría y reiterada jurisprudencia este Tribunal Constitucional, no puede dictar pronunciamiento tendiente a determinar si existe o no responsabilidad penal de un inculpado o sentenciado, ni efectuar la calificación del tipo penal, toda vez que estas son facultades exclusivas de la jurisdicción penal ordinaria (Sentencias dictadas en los expedientes Ns 2040-2003-HC/TC, 1634-2003-HC/TC, 1076-2003-HC/TC y 1551-2003-HC/TC), debo manifestar, que se ha sentenciado al accionante por peculado a titulo de cómplice, a pesar que para que se configure el delito quien le entrego el dinero, debió ser funcionario publico, conforme lo señala expresamente el artículo 387 del Código Penal.8. Merece especial consideración para el suscrito, el hecho que al accionante, Luis Bedoya de Vivanco, se le haya impuesto la pena de 5 años de pena privativa de la libertad efectiva y a su co inculpado Tomas Gonzáles Reategui, la pena de 3 años de pena privativa de la libertad efectiva, conforme consta de la sentencia expedida por la Sala Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 29 de mayo de 2003, la misma que fue declarada No haber Nulidad mediante sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la republica, de fecha 14 de noviembre de 2003.9. En efecto, la sentencia, primeramente mencionada, al efectuar el análisis de la determinación de la pena señala (fojas 9733) "(...) en el caso de Luis Guillermo Bedoya de Vivanco se debe tener en cuenta su formación profesional y trayectoria como hombre publico, las circunstancias al hecho delictivo que le otorgan un plus de reproche en relación a cualquier particular (...)", y en caso del co acusado Tomas Gonzáles Reategui la Sala

señala "(...) se tiene en cuenta el haber servido de intermediario entre los acusados Vladimiro Montesinos Torres y Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, también le resulta trasladable lo precisado en lo concerniente al procesado antes citado".10. Al respecto, en opinión del suscrito, la aplicación de la pena por parte del colegiado, vulnera el derecho a la igualdad de trato por los tribunales, que en los procesos penales tiene dos aspectos . Uno es el principio fundamental de que la defensa y la acusación sean tratadas de tal manera que se garantice que ambas partes tienen una oportunidad igual para preparar y exponer sus argumentos en el transcurso del proceso; y el otro aspecto, se refiere a que todo acusado tiene derecho a recibir un trato igual que otras personas acusadas en similar situación, sin discriminación. El trato igual significa que cuando los hechos objetivos son similares, la respuesta del sistema judicial ha de ser similar. En consecuencia, el principio en mención se viola ya que se establece que Bedoya tiene formación profesional y trayectoria de hombre público, situación similar a la de Gonzáles Reategui, sin embargo, la pena es distinta.11. En tal sentido, considero que la sentencia de la Corte Superior y la de la Corte Suprema de Justicia, deben ser declaradas nulas por este tribunal, al declarar fundada la acción de hábeas corpus deducida por el accionante Bedoya de Vivanco, ya que la inobservancia de una garantía constitucional, vicia de nulidad absoluta las sentencias 12. Por estas consideraciones mi voto es por que debe declararse Fundada la demanda de hábeas corpus y en consecuencia nula la sentencia expedida por la Sala Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 29 de mayo de 2003 y la sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, de fecha 15 de diciembre de 2003, debiendo emitir la autoridad judicial competente nueva sentencia conforme a los fundamentos expuestos en este voto singular.S.S.Bardelli Lartirigoyen

Exp. N° 2758-2004-HC/TC LimaLuis Guillermo Bedoya de VivancoVoto singular de la magistrada Revoredo Marsano1. Constituye precedente obligatorio que vincula inclusive a los magistrados de este Tribunal Constitucional (artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) lo dispuesto en las sentencias correspondientes a los Expedientes Nos. 010-2002-AI/TC, 589-2003-HC/TC, 290-2002-HC/TC y otros, en las que se reconoce la competencia de este colegiado para entender de la tipificación penal realizada por la autoridad judicial en los procesos (tanto regulares como irregulares) de Hábeas Corpus, cuando dicha tipificación vulnera el principio de legalidad penal y los derechos fundamentales de la persona (artículo 2, inciso 24, d) de la Constitución. Discrepo, entonces, de lo expresado en la recurrida y en los parágrafos pertinentes de la sentencia, en los que parece recortarse esta atribución al Tribunal Constitucional.

2. Opino -en discrepancia con mis colegas- que la usurpación de funciones públicas no convierte al usurpador en funcionario público y que el artículo 387 del Código Penal exige textualmente que el funcionario administre bienes públicos "por razón de su cargo". Interpretar lo contrario es apartarse del texto claro, expreso y literal de la ley penal y rozar analogías prohibidas por la Constitución.3. Nada se dice en la sentencia recurrida respecto a un requisito esencial para configurar el delito de peculado, como es el "animus" o la intención dolosa -del autor o del partícipe- de cometer ese delito. Tampoco aparece claro si la participación del recurrente en los hechos revestía la calidad de indispensable o necesaria a fin de configurar un delito de peculado. Es decir, no se fundamenta en la recurrida, ni se le exige en esta sentencia, fundamentar la intención dolosa del recurrente de cometer precisa y específicamente un delito de peculado. Lo anterior no significa, sin embargo, que quede exonerado de toda responsabilidad por otros delitos, en caso no llegue a tipificarse el de peculado.4. En cuanto a la vulneración del principio de igualdad en la tutela jurisdiccional, se omite explicar la aparente contradicción judicial que alega el recurrente, referida a la tipificación de los mismos hechos como delito de peculado en su caso, y como delito de receptación en otros.Por lo expuesto, soy de opinión que debe anularse la sentencia recurrida, a fin de que la Sala denunciada proceda a esclarecer los temas mencionados, en nueva resolución.S.S.Revoredo Marsano

B) Elementos típicos del delito de peculadoAcuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116

Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de JusticiaAcuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116Concordancia jurisprudencialArt. 116 TUO L.O.P.J.Asunto: Definición y estructura típica del delito de peculado Art. 387 C. P. Lima, treinta de setiembre del dos mil cinco.Los vocales supremos en lo penal, integrantes de las salas penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en el pleno jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Texto Único Ordenado de Ley Orgánica del Poder Judicial, ha pronunciado el siguiente:Acuerdo PlenarioI. Antecedentes1. Las salas penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del consejo ejecutivo del poder judicial, acordaron realizar un pleno jurisdiccional de los vocales supremos en lo penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 301 - A

del Código de Procedimiento Penales, incorporado por el Decreto Legislativo número 959, y 22 y 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial2. Para efectos –sin perjuicio de las ejecutorias que por imperio de la primera norma invocada deben ser objeto de sendas sentencias plenarias, cuyo examen, deliberación y votación será materia de dos decisiones específicas– y con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las ejecutorias supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el primer semestre del presente año. A continuación, el equipo de trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, presentó a cada Sala Penal, un conjunto de ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Cada sala penal de este Supremo Tribunal, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al pleno las ejecutorias que estimaron procedentes.3. En el presente caso, el pleno decidió tomar como referencia las ejecutorias supremas que analizan la estructura típica del delito de peculado, por cuanto resulta pertinente precisar definiciones relativas al tipo penal antes citado, y, por consiguiente permita deslindar esta figura típica de los demás tipos penales que se encuentran comprendidos en el título XIII del Código Penal - delitos contra la administración pública.4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116 del Texto único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las salas especializadas del Poder Judicial dictar acuerdos plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las ejecutorias supremas analizadas, se decidió redactar un acuerdo plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente acuerdo plenario. Se designó como ponente al señor Gonzáles Campos, quien expresa el parecer del pleno.II. Fundamentos jurídicos6. El artículo 387 del Código Penal vigente, establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado, al señalar que "El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo..."; en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como "Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos..."; concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes "Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social..." (forma de circunstancia agravante incorporada por Ley N° 26198 del 13 de junio de

1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyen el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito plurofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico - penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; éstos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal:a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.b) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita.La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción.La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.c) Aprobación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos,

cosas y bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.8. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.9. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: "la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público" como elementos componentes típicos de esta figura penal, describiéndolas como:a) La sustracción. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público.b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor al caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.III. Decisión9. En atención a lo expuesto, las salas penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en pleno jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad:Acordó:10. Establecer como doctrina legal, las definiciones precisadas y la estructura típica del delito de peculado, las que se describen en los párrafos 6, 7 y 8 del presente acuerdo plenario. En consecuencia, dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes.11. Precisar que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado por los magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.12. Publicar este acuerdo plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber.S.S.

Silvina HurtadoGonzáles CamposSan Martín CastroPalacios VillarLecaros CornejoBalcazar ZeladaMolina OrdoñezBarrientos PeñaVega VegaPríncipe Trujillo

CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA

CORRUPCIÓN

LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS,CONVENCIDOS de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos;CONSIDERANDO que la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio;PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social;RECONOCIENDO que, a menudo, la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos;CONVENCIDOS de la importancia de generar conciencia entre la población de los países de la región sobre la existencia y gravedad de este problema, así como de la necesidad de fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción;RECONOCIENDO que la corrupción tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente;CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento internacional que promueva y facilite la cooperación internacional para combatir la corrupción y, en especial, para tomar las medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas o específicamente vinculados con dicho ejercicio; así como respecto de los bienes producto de estos actos;PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS por los vínculos cada vez más estrechos entre la corrupción y los ingresos provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales y financieras legítimas y la sociedad, en todos los niveles;TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupción es responsabilidad de los Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es necesaria para que su acción en este campo sea efectiva; yDECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio,HAN CONVENIDOen suscribir la siguiente

CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Artículo IDefinicionesPara los fines de la presente Convención, se entiende por:"Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos."Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos."Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.Artículo IIPropósitosLos propósitos de la presente Convención son:1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.Artículo IIIMedidas preventivasA los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer:1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública.2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta.3. Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades.4. Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que

establezca la ley y para la publicación de tales declaraciones cuando corresponda.5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas.6. Sistemas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupción.7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de los Estados Partes.8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno.9. Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas.10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción.11. Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción.12. El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la relación entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público.Artículo IVÁmbitoLa presente Convención es aplicable siempre que el presunto acto de corrupción se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte.Artículo VJurisdicción1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito se cometa en su territorio.2. Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio.3. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro país por motivo de la nacionalidad del

presunto delincuente.4. La presente Convención no excluye la aplicación de cualquier otra regla de jurisdicción penal establecida por una Parte en virtud de su legislación nacional.Artículo VIActos de corrupción1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; ye. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella.Artículo VIILegislación internaLos Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno los actos de corrupción descritos en el Artículo VI.1. y para facilitar la cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención.Artículo VIIISoborno transnacionalCon sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o

ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención.Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.Artículo IXEnriquecimiento ilícitoCon sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención.Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.Artículo XNotificaciónCuando un Estado Parte adopte la legislación a la que se refieren los párrafos 1 de los artículos VIII y IX, lo notificará al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, quien lo notificará a su vez a los demás Estados Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilícito serán considerados para ese Estado Parte acto de corrupción para los propósitos de esta Convención, transcurridos treinta días contados a partir de la fecha de esa notificación.Artículo XIDesarrollo progresivo1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus legislaciones de las siguientes conductas:a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada.b. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada.

c. Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado.d. La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa.2. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, éstos serán considerados actos de corrupción para los propósitos de la presente Convención.3. Aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos descritos en este artículo brindarán la asistencia y cooperación previstas en esta Convención en relación con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.Artículo XIIEfectos sobre el patrimonio del EstadoPara la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.Artículo XIIIExtradición1. El presente artículo se aplicará a los delitos tipificados por los Estados Partes de conformidad con esta Convención.2. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí.3. Si un Estado Parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ningún tratado de extradición, podrá considerar la presente Convención como la base jurídica de la extradición respecto de los delitos a los que se aplica el presente artículo.4. Los Estados Partes que no supediten la extradición a la existencia de un tratado reconocerán los delitos a los que se aplica el presente artículo como casos de extradición entre ellos.5. La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación del Estado Parte requerido o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que se puede denegar la extradición.6. Si la extradición solicitada por un delito al que se aplica el presente artículo se deniega en razón únicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente, éste presentará el caso ante sus autoridades competentes para su enjuiciamiento, a menos que se haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e informará oportunamente a éste de su resultado final.7. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de

extradición, el Estado Parte requerido podrá, tras haberse cerciorado de que las circunstancias lo justifican y tienen carácter urgente, y a solicitud del Estado Parte requirente, proceder a la detención de la persona cuya extradición se solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas para asegurar su comparecencia en los trámites de extradición.Artículo XIVAsistencia y cooperación1. Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la presente Convención, a los fines de la obtención de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigación o juzgamiento de actos de corrupción.2. Asimismo, los Estados Partes se prestarán la más amplia cooperación técnica mutua sobre las formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupción. Con tal propósito, propiciarán el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.Artículo XVMedidas sobre bienes1. De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes u otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados Partes se prestarán mutuamente la más amplia asistencia posible en la identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de los delitos tipificados de conformidad con la presente Convención, de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes.2. El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el párrafo anterior, de este artículo, dispondrá de tales bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida en que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado Parte podrá transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en la investigación o en las actuaciones judiciales conexas.Artículo XVISecreto bancario1. El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario. Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado

Parte requirente.2. El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningún fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte requerido.Artículo XVIINaturaleza del actoA los fines previstos en los artículos XIII, XIV, XV y XVI de la presente Convención, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupción hubiesen sido destinados a fines políticos o el hecho de que se alegue que un acto de corrupción ha sido cometido por motivaciones o con finalidades políticas, no bastarán por sí solos para considerar dicho acto como un delito político o como un delito común conexo con un delito político.Artículo XVIIIAutoridades centrales1. Para los propósitos de la asistencia y cooperación internacional previstas en el marco de esta Convención, cada Estado Parte podrá designar una autoridad central o podrá utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados pertinentes u otros acuerdos.2. Las autoridades centrales se encargarán de formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperación a que se refiere la presente Convención.3. Las autoridades centrales se comunicarán en forma directa para los efectos de la presente Convención.Artículo XIXAplicación en el tiempoCon sujeción a los principios constitucionales, al ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de corrupción se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convención, no impedirá la cooperación procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposición en ningún caso afectará el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación interrumpirá los plazos de prescripción en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor de esta Convención.Artículo XXOtros acuerdos o prácticasNinguna de las normas de la presente Convención será interpretada en el sentido de impedir que los Estados Partes se presten recíprocamente cooperación al amparo de lo previsto en otros acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales, vigentes o que se celebren en el futuro entre ellos, o de cualquier otro acuerdo o práctica aplicable.Artículo XXIFirmaLa presente Convención está abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo XXIIRatificaciónLa presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.Artículo XXIIIAdhesiónLa presente Convención queda abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.Artículo XXIVReservasLos Estados Partes podrán formular reservas a la presente Convención al momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherir a ella, siempre que no sean incompatibles con el objeto y propósitos de la Convención y versen sobre una o más disposiciones específicas.Artículo XXVEntrada en vigorLa presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.Artículo XXVIDenunciaLa presente Convención regirá indefinidamente, pero cualesquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante y permanecerá en vigor para los demás Estados Partes.Artículo XXVIIProtocolos adicionalesCualquier Estado Parte podrá someter a la consideración de los otros Estados Partes reunidos con ocasión de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, proyectos de protocolos adicionales a esta Convención con el objeto de contribuir al logro de los propósitos enunciados en su Artículo II.Cada protocolo adicional fijará las modalidades de su entrada en vigor y se aplicará sólo entre los Estados Partes en dicho protocolo.Artículo XXVIIIDepósito del instrumento originalEl instrumento original de la presente Convención, cuyos textos español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia certificada de su texto para su registro de publicación a la

Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere.

A PROPÓSITO DEL RECIENTE FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

AYER, CANDIDATO DE LA MAFIA. HOY,

ABOGADO DEL CAPO MAYOR

   En la década pasada la mafia asaltó el poder, y a su amparo se desarrolló un proceso de corrupción sin precedentes en nuestra historia: su extensión y efecto pernicioso resaltan sobre los negociados de otros fenicios al fundarse la República, de distintos mercaderes en la época del guano y el salitre, o de los amigos del dictador durante el Oncenio y la Patria Nueva.

Caído el régimen, y gracias a la sensibilidad e indignación ciudadanas por el tema de la corrupción, la justicia peruana -históricamente renuente a juzgar a "señores"- emprendió un conjunto de investigaciones y procesos penales que ha dado con los huesos de no pocos corruptos en la chirona. Uno de ellos fue Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, ex alcalde del distrito de Miraflores.

Claro que en el Perú de hoy la mafia está golpeada pero no destruida. Espera, agazapada, la primera oportunidad para traerse abajo el -inédito aunque lento e insuficiente- esfuerzo anticorrupción. Por supuesto, en ello trabaja de forma activa. Y es que la mafia no conoce de días festivos, mucho menos de vacaciones. 

Quien crea que la lucha contra los corruptos termina en el instante en que éstos ingresan a un establecimiento penitenciario o reciben una sentencia condenatoria incurren en un evidente error. Los mafiosos, tras las rejas o en libertad, siguen confabulando. Esconden las pruebas del delito, amenazan a los testigos y colaboradores, dilatan los procesos penales, transfieren sus bienes para evitar embargos y el pago de reparaciones civiles, y -cómo no- atacan a los jueces anticorrupción.

Los (pocos) condenados, incluso, pretenden traspasar las rejas casi inmediatamente después de la lectura de la sentencia merced a antojadizas interpretaciones respecto a los beneficios penitenciarios y a la misma Ley 27770, y a una cierta complacencia de determinados magistrados de la Corte Suprema. Simultáneamente, cuestionan -vía hábeas corpus o amparo- las decisiones que les resultan adversas, esperando lograr favores de funcionarios desprevenidos o veniales. Y, por supuesto, recurren a las instancias internacionales -aquellas que ayer calificaron de "izquierdistas", de estar integradas por "viejos decrépitos" y cuya competencia contenciosa desconocieron, alegando supuestas violaciones a sus derechos en el curso de los procesos penales.

En este sentido, puede decirse que uno de los corruptos más activos ha sido, y es, Luis Guillermo Bedoya de Vivanco. Ha hecho todo el recorrido antes descrito. Lamentablemente para él, tanto el Poder Judicial, la Comisión Interamericana y, ahora, el Tribunal Constitucional, han rechazado

uno tras otro, y de manera uniforme, su inconsistente línea de argumentación. La importancia de este rechazo es múltiple: por un lado, un corrupto permanecerá en prisión; de otro, todos aquellos que incurrieron en la comisión del mismo delito que Bedoya de Vivanco y que por lo mismo están en su misma situación legal, tendrán que compartir su suerte, destino y celda.

La importancia de este rechazo radica, finalmente, en el hecho que el capo de los mafiosos ha perdido también la batalla jurídica, pues en realidad Bedoya de Vivanco ha ejercido la defensa legal de Vladimiro Montesinos Torres, y ha basado su propia defensa en la inocencia del ex asesor presidencial. En puridad, Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, ayer candidato de la mafia, ha sido hasta el día de hoy el abogado del mafioso mayor. 

La sentencia del Tribunal Constitucional cierra definitivamente el tema del peculado, y específicamente el de la intervención de los particulares -a título de complicidad- en la comisión de los delitos especiales propios (aquellos cuyo autor es, necesariamente, un funcionario público).

Una reflexión importante, en un contexto como el nuestro en que con justa razón se alude a la debilidad de nuestras instituciones y al poco compromiso de las mismas con la lucha contra la corrupción, debemos reconocer el esfuerzo de determinados miembros del Tribunal Constitucional y aquilatar la fuerza de su argumentación que, respetando los derechos de todos los ciudadanos, lo que por cierto incluye los de los corruptos, constituyen una verdadera muralla que impide la impunidad de la mafia.

Hechos como éste nos mueven a pensar que, acaso, quizás, la impunidad que históricamente ha sentado plaza en el Perú no es eterna ni constituye una maldición. 

Recordando los hechos

Como se recuerda, la base fáctica de la imputación formulada contra Luis Guillermo Bedoya de Vivanco se centra en haber recibido de manos de Vladimiro Montesinos Torres, y en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional (en adelante SIN), la suma de US $ 25,000.00, provenientes del erario público, como aporte para el financiamiento de su movimiento político "Lucho en Miraflores" en la campaña electoral municipal de 1999. 

La entrega y recepción del dinero ocurrida en las instalaciones del SIN, con fecha 17 de junio de 1999, se encuentra debidamente acreditada en el acta de la diligencia de visualización de los videos Nº 1577 y 1578 con su respectivo audio, signado con el Nº 1579, rotulados "Reunión Doctor-Bedoya-Reátegui", en poder de la judicatura.

Para contextualizar el acto delictivo, es necesario mencionar que Montesinos Torres y Bedoya de Vivanco se reunieron en diversas oportunidades, todas ellas en el SIN, que el ex asesor puso a su disposición a gente como el publicista Borobio Guede para que lo ayude en la campaña mediática, y que la agrupación oficialista no presentó candidato a la alcaldía de Miraflores (sintomáticamente, la única circunscripción limeña en la que no tuvo representación formal).

Buscando la justificación. Una primera derrota

Formalizada la denuncia por el Ministerio Público, con fecha 25 de enero de 2001 la judicatura abrió proceso penal contra Vladimiro Montesinos Torres, en calidad de autor, y contra Tomás Gonzáles Reátegui y Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, a título de cómplices, en la presunta comisión del delito de peculado en agravio del Estado.

A lo largo del proceso Bedoya de Vivanco ensayaría diversas defensas. Primero, intentó explicar su conducta señalando que en todo caso se trataría de un "pecado", es decir, que cualquier reproche sólo tendría fundamento desde un plano distinto al penal, pues su conducta, si bien cuestionable, carecía de contenido ilícito (teoría del pecado). En un segundo momento, cambió de estrategia para sostener que en todo caso el acto por él perpetrado constituiría delito de receptación y no de peculado, por lo que la pena probable a imponer sería menor, y los plazos de prescripción de la acción penal deberían reducirse al mínimo (teoría del mal menor). Finalmente, ya en audiencia, sin abandonar su anterior tesis, sostuvo también que no existía delito de peculado, pues Montesinos Torres no era funcionario público encargado de administrar fondos estatales y además había sido condenado previamente en otro proceso por el delito de usurpación de funciones, y en tal condición no era autor del delito de peculado, y por lo tanto a él mismo no se le podía imputar complicidad en un hecho que carecía de contenido penal. 

Así, ensayando la justificación a su delito terminó defendiendo, aunque solapadamente, al jefe de la mafia. 

Uno y otro argumento jurídico, sin embargo, no lo librarían de la condena y la cárcel. Como tampoco a su mentor. La Sala Penal especializada "A" de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 29 de mayo de 2003 los encontró responsables de la comisión del delito de peculado y les impuso cinco y ocho años de pena privativa de libertad, respectivamente. 

La Sala Penal, con base en las pruebas actuadas a lo largo del proceso, en la descripción típica contenido en el artículo 387 del Código Penal y las normas generales sobre complicidad, así como en la uniforme jurisprudencia del máximo tribunal y la doctrina sobre la materia, declaró

que Montesinos Torres era funcionario público, que administraba de facto fondos del erario nacional, y que se había apoderado para terceros de parte de ellos; que en el delito de peculado (delito especial propio) se admite la intervención de los particulares (extraneus) como cómplices, aplicando las teorías de accesoriedad limitada (el autor del delito transmite a cualquier persona la condición especial -funcionario público- exigida por el injusto penal) y unidad del título de imputación (todos los partícipes del evento delictivo -autores y cómplices- deben ser responsabilizados bajo la misma figura delictiva); y que, en consecuencia, a Bedoya de Vivanco se le podía tildar de cómplice del ex asesor.

Apelada la sentencia por los condenados, Bedoya de Vivanco abandonó rápidamente sus dos iniciales argumentos para asumir ante la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, esta vez sin disimulo y sin rubor, la defensa de Vladimiro Montesinos Torres. En la vista de la causa, liberado de toda careta, proclamó a los cuatro vientos la inocencia del ex asesor, y como consecuencia de ella, la suya propia. 

No obstante el cambio de estrategia legal, y el lobby ante la Corte Suprema, la Sala Penal Transitoria declaró, con fecha 14 de noviembre de 2003, no haber nulidad en la sentencia condenatoria, ratificando los postulados jurídicos sobre la autoría en los delitos especiales propios y la intervención de los particulares a título de cómplices.

Recurriendo a las instancias internacionales. Otra vez, la derrota

Paralelamente a la tramitación del proceso penal en su contra, en sede judicial nacional, Luis Guillermo Bedoya de Vivanco recurrió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) denunciando la violación del derecho a la integridad personal, a la libertad, a las garantías judiciales, al principio de legalidad, a la igualdad y a los derechos políticos, consagrados en la Convención Americana de derechos Humanos. 

Mediante Informe N° 45/2004, P 369/2001, Perú, aprobado en la sesión N° 1625, de fecha 13 de octubre de 2004, la CIDH declaró la inadmisibilidad de la petición de acuerdo a la doctrina de la "cuarta instancia" y debido a que no expone hechos que constituyan violación alguna de los derechos protegidos por el Pacto de San José. 

Según el órgano regional de protección, éste no es un tribunal de alzada y carece de competencia para analizar la sentencia de la Corte Suprema del Perú. Es más, la CIDH "considera que el peticionario tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos judicialmente en las diversas instancias a las que acudió y que el hecho de existir una sentencia desfavorable no implica en modo alguno una violación de los derechos consagrados en la Convención". Y concluye añadiendo que "La Comisión no encuentra elementos de juicio que permitan afirmar que ha existido arbitrariedad en el procedimiento

judicial sino una simple disconformidad con la calificación jurídica. En efecto, los fallos dictados en las diferentes instancias en el transcurso del proceso contienen un análisis razonado de los hechos así como fundamentos jurídicos reflejo de una interpretación igualmente razonable de las normas penales pertinentes". 

En suma: para la CIDH pues, las cortes peruanas actuaron en el marco de su competencia y emitieron resoluciones conforme a las reglas del debido proceso. 

Así terminó la estrategia legal de Bedoya de Vivanco en sede internacional. Como se dice en lenguaje popular, por la pata de los caballos. Claro que para el ex asesor y jefe de la mafia ello no fue sino un "primer pulseo" a quienes, tarde o temprano, llevará una causa por supuestas violaciones a sus derechos.

Defendiendo al capo ante el Tribunal Constitucional. La derrota definitiva

El 21 de abril de 2004, Bedoya de Vivanco interpuso una acción de hábeas corpus contra los vocales integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, argumentando que éstos habían incurrido en una supuesta violación del principio de legalidad al haber confirmado una sentencia que lo condenaba a cinco años de privación de la libertad por la comisión del delito de peculado, pese a que el ilícito no se había configurado.

Nuevamente, el argumento de su demanda residía en la inocencia de Vladimiro Montesinos Torres en la comisión del delito de peculado. No existiendo ilícito ni autor - decía-, mal puede imputársele forma alguna de complicidad. 

Con fecha 22 de abril de 2004, el Vigésimo Sexto Juzgado Penal de Lima declaró improcedente la demanda considerando que Bedoya de Vivanco pretende, a través de esta vía constitucional, cuestionar los criterios dogmáticos expuestos en la resolución emitida por la Corte Suprema. Presentada la impugnación, la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 4 de junio de 2004, procedió a su confirmación. 

La resolución fue objeto de recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional. Finalmente, la corporación ha emitido sentencia con fecha 23 de noviembre de 2004 -publicada en su página web el día 23 de febrero- declarando infundada la acción de hábeas corpus. La suscriben los magistrados Alva Orlandini, Gonzáles Ojeda y García Toma. La decisión, en síntesis, declara que Vladimiro Montesinos Torres ejercía, de hecho, la jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede ser considerado como sujeto activo del delito de peculado; y que la consumación del delito de peculado se produjo en el

momento en que aquél entregó los caudales públicos a Bedoya de Vivanco. Por tales razones, estima que no se ha vulnerado el principio de legalidad en agravio del ex alcalde de Miraflores.

a) Montesinos Torres administrador "de hecho" de fondos públicosLos argumentos del Tribunal nos parecen sólidos. Veamos. En primer lugar, respecto a la condición de funcionario público de Vladimiro Montesinos Torres debe recordarse la existencia de la Resolución Jefatural N° 135-91-SIN.01 de fecha 31 de diciembre de 1991, firmada por el ex Jefe del SIN Julio Salazar Monroe, por el que se le nombra como Asesor II del gabinete de asesores del SIN, en la condición de ad honores, y la Resolución Suprema N° 279-96-PCM, de fecha 01 de agosto de 1996, firmada por el ex-Presidente Alberto Fujimori Fujimori y el ex Presidente del Consejo de Ministros Alberto Pandolfi Arbulu, que lo designa en el cargo de confianza de Asesor II, nivel F-5, del gabinete de asesores de la Alta Dirección del SIN. En tal sentido, su condición de funcionario público se encuentra comprendida en el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal. 

Por lo demás, esa condición data del 1 de enero de 1992, pues de conformidad con el artículo primero de la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por Decreto Supremo 012-97-RE, constituye función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural al servicio del Estado o sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

Su calidad de jefe real del SIN no merece mayores comentarios y, en todo caso, ninguna discusión. Y en cuanto a la administración de fondos públicos, es de tenerse en cuenta -y está por demás demostrado en diversas causas penales y así declarado en varias sentencias de la Corte Superior de Lima, las cuales incluso han sido ratificadas por la Corte Suprema- que Vladimiro Montesinos Torres tenía, en virtud de una delegación administrativa que emanaba del presidente de la República, el control material y disponibilidad absoluta del dinero asignado al SIN, a través de su partida presupuestaria y de las transferencias de fondos provenientes de otras reparticiones públicas. Estaba en contacto directo con los caudales públicos. Y podía afectar -como efectivamente sucedió- el bien jurídico protegido. El propio jefe de la mafia lo ha admitido, como también los dos jefes formales del SIN durante el gobierno de Alberto Fujimori Fujimori.

El manejo de los caudales provenientes del Tesoro Público que se le entregaban implica la concurrencia en Montesinos Torres del elemento de vinculación funcional exigida para el tipo de peculado.

b) La consumación del delito de peculado

Aquí, nuevamente, el Tribunal acierta en su argumentación. Y es que, en efecto, el artículo 387º del Código Penal que sanciona el delito de peculado establece dos modalidades típicas: primero: el peculado por apropiación para sí; segundo: el peculado por apropiación a favor de tercero. Pues bien, en la segunda posibilidad -aplicable a Bedoya de Vivanco- la consumación del ilícito requiere que el tercero efectivamente reciba el dinero apropiado, pues a él estaba destinado, de tal suerte que el delito se consuma cuando los caudales ingresan a la esfera de dominio patrimonial del tercero. La intervención de éste, entonces, se presenta como la condición sin el cual no podría perfeccionarse esta modalidad típica.

El delito de peculado, en su modalidad de "apropiación a favor de tercero" configura una estructura típica que dogmáticamente se denomina un tipo de "participación necesaria": la consumación del delito de peculado en la modalidad indicada no es posible sino con la intervención activa del tercero que recibe los caudales del Estado. 

En suma, a diferencia de Bedoya de Vivanco quien sostiene que, de existir, el delito de peculado se habría consumado cuando Montesinos Torres se apropió de los caudales públicos, la Corte ha entendido correctamente que el ilícito se consumó en el momento en que Bedoya de Vivanco recibió dinero público.

El papel del Tribunal Constitucional

Insistimos. En un contexto de debilidad institucional, marcado además por el débil compromiso estatal con el esfuerzo anticorrupción, debe reconocerse el esfuerzo de determinados miembros del Tribunal Constitucional y aquilatar la fuerza de su argumentación que, respetando los derechos de todos los ciudadanos, lo que por cierto incluye los de los corruptos, constituyen una verdadera muralla que impide la impunidad de la mafia.

Y esta no es postura de hoy en día, pasajera o a tono con la moda. Realmente, mirado en retrospectiva, la corte constitucional ha demostrado y ratificado a través de diversas resoluciones una apuesta por la lucha contra la corrupción. Sus sentencias expresan con claridad un "no a la impunidad", por supuesto, sin incurrir en excesos ni arbitrariedades. Véase sino las resoluciones sobre temas tan importantes como el del juez natural (planteado por Calmell del Solar, los hermanos Aybar Cancho y los hermanos Wolfenson Woloch), el peligro procesal (alegado por Silva Checa), la acumulación procesal (a propósito de la causa seguida a la ex fiscal Nina Rodríguez), los beneficios penitenciarios, la excarcelación por exceso en el plazo de carcelería, etc.

En la lucha contra la corrupción, ciertamente, el Tribunal Constitucional se

ha convertido -a decisión limpia- en una valla insalvable para los mafiosos y se ha ganado el respeto de la ciudadanía. Por ello es que nos atrevemos a repetir que, quizás, la impunidad que históricamente ha sentado plaza en el Perú no es eterna ni constituye una maldición de la que no podamos desprendernos. 

Finalmente, es de dejar claro que la resolución que comentamos termina con las pretensiones de los corruptos de ganar en sede constitucional, tras ser vencidos en los estrados judiciales, el tema del peculado, y específicamente el de la intervención de los particulares -a título de complicidad- en la comisión de los delitos especiales propios. Esta batalla, pues, la perdieron. Por lo mismo, Bedoya de Vivanco deberá seguir en el penal, la población lo habrá descubierto en su rol de abogado del diablo y tendremos que exigirle que cumpla su pena, pague la reparación civil y -cómo olvidarlo- devuelva los veinticinco mil dólares que recibió; también deberán permanecer en la chirona o deberán de ir allí todos aquellos que están en su condición; y, en cuanto a Montesinos Torres, habrá que decir que su estrategia legal no funcionó y que su alfil ya está fuera de circulación.

PECULADO CULPOSO

1. PECULADO CULPOSO o a) Funcionario con tenencia de bienes. o b) Infracción del deber del ciudadano. o c) Resultado Típico – Sustracción.

2. PECULADO DE USO o a) Funcionario o servidor público. o b) Para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use. o c) Vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de Trabajo. o d) Pertenezca a la administración pública o se hallan bajo su guarda. o e) No exige ánimo de lucro. o f) Aplicable a contratista o a sus empleados.

3. MALVERSACIÓN DE FONDOS o a) Funcionario o servidor público. o b) Da al dinero o bienes que administra un aplicación diferente de

aquélla a los que están destinados. o c) Afecta el servicio o función encomendada

4. PLENO JURISDICCIONAL o Delito Pluriofensivo o Bien Jurídico o a) Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses

patrimoniales de la Administración Pública. o b) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el Funcionario

que quebranta los niveles funcionales de lealtad y probidad. 5. ELEMENTOS MATERIALES DEL DELITO o a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los

caudales y efectos. o b) La percepción. o La administración. o La custodia. o c) Apropiación o utilización. o d) Destinatario para sí o terceros. o e) Caudales y Efectos.

6. DELITO DE “PECULADO CULPOSO” o Una de las modalidades del delito de peculado es el denominado

“peculado culposo”, ilícito previsto en el tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal. Se trata de un delito contra la Administración Pública de caprichosa construcción típica, que genera un especial esfuerzo interpretativo y algunas dudas que merecen ser dilucidadas. Ello ha motivado que en esta ocasión la sección “Tendencias

Jurisprudenciales” dé algunos alcances y pormenores de los elementos que caracterizan esta figura delictiva.

7. CONCLUSIONES o 1) Si el Funcionario Público se apropia de caudales que pertenecen al

Estado y no lo recibe por razones de su cargo comete hurto o apropiación ilícita según el caso.

o 2) La Academia de la Magistratura autores nacionales y extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de hecho o usurpador de funciones no es autor de peculado.

o 3) Como delito de infracción del deber, ofensa a la fidelidad o lealtad. o 4) No son autores de peculado los que reciben dinero ilícito. o 5) La autoridad por peculado por delegación de facultades se configura

cuando es valida y legalmente impartida. o 6) Para que un particular sea considerado como cómplice tiene que

haber colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que recibió el caudal por razón de su cargo.

o 7) La complicidad en el delito de peculado se rige por los principios de no dominio del hecho y de accesoriedad limitada.

o 8) Para ser autor de peculado deben ser antijurídico, típico y culpable. 8. NO ES NECESARIO QUE BIENES ESTÉN CONFIADOS o 1) No se requiere tenencia material. o 2) Suficiente disponibilidad jurídica. o 3) Posibilidad libre disposición por ley. o 4) Competencia funcional específica. o 5) Disponibilidad a las atribuciones que o ostenta como funcionario.

9. ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE COMPRENDER AL RETENEDOR COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE PECULADO o Pese a que el Código Penal no ha incluido al retenedor como sujeto

activo del delito de peculado, no es extraño encontrar opiniones que afirman esa posibilidad sobre la base del artículo 675 del Código Procesal Civil, que extiende las responsabilidades del depositario al retenedor. Sin embargo, en opinión del autor, tal razonamiento no es acertado porque las normas que regulan las medidas cautelares y las normas penales poseen objetos distintos y en consecuencia, las responsabilidades que el artículo 675 del Código Procesal Civil traslada al retenedor sirven solo para alcanzar los fines de la norma procesal y no para delimitar el ámbito de la responsabilidad penal.

10. PECULADO POR EXTENSIÓN ¿Quiénes pueden cometer ese delito? o El sujeto activo en el peculado por extensión es el particular asimilado

a la condición de funcionario o servidor público para los efectos penales, pues el inciso 4 del artículo 425 del Código Penal atribuye a determinadas personas la posibilidad de cometer las conductas de los artículos 387 a 389 del código acotado, por lo que de acuerdo con el artículo 392, segunda parte, de dicha norma material, son sujetos activos de peculado por extensión los depositarios o custodios de

dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionario público.

11. PROBLEMÁTICA ESPECIFICA DEL EXTRANEUS EN EL DELITO DE PECULADO o Las preguntas de rigor -que a su vez ilustran lecturas interpretativas

distintas- son aquí las siguientes: o a) ¿El “para otro” define un sujeto activo del delito de peculado, por lo

mismo un coautor? o b) ¿El “para otro” constituye un cómplice del autor peculado? o c) ¿El “para otro” es un instigador o inductor al delito de peculado? o d) ¿El “para otro” puede ser considerado un receptador? o e) ¿El “para otro” es sólo un referente fáctico que sirve para globalizar

mejor el ámbito posible de tipicidad del delito de peculado atribuible al sujeto activo, pero carece de interés para el derecho penal, en cuanto sujeto imputable?

o f) ¿El “para otro”, puede también configurar hipótesis de irrelevancia penal, en atención a estrechas vinculaciones familiares acogidas bajo el marco del principio de confianza?

12. DELITO DE PECULADO ¿Cabe absolver al procesado sí no se determina cuál es el monto de dinero efectuado? o De la valoración efectuada por el Colegiado no se ha logrado establecer

la cantidad de dinero objeto de apropiación, pues la pericia contable respectiva ha sido deficientemente estructurada con conclusiones que técnicamente no pueden ser consideradas como tales, y además está impregnada de subjetividad, ya que los peritos se atribuyen facultades que no les corresponde, como es de pronunciarse sobre la responsabilidad económica de los acusados; asimismo, en la primera conclusión de dicha pericia aparece agregada irregularmente la frase “por la suma de catorce mil ochocientos setenta y ocho nuevos soles con ochenta y tres céntimos”, monto que no tiene ninguna referencia explicativa en el texto del examen pericial, todo lo cual le resta seriedad y credibilidad ilustrativa para el juzgador, más aún si los peritos dejan anotado que no es de su competencia pronunciarse sobre la cantidad y calidad de los materiales empleados en la obra y la conformidad de la misma. Si esta es la prueba de cargo en la que descansa la imputación fiscal, no se puede concluir que se ha cometido delito de peculado puesto que dicho ilícito supone la apropiación dolosa de caudales del Estado, elemento objetivo fáctico que no aparece acreditado con prueba suficiente (RN Nº 1036-2002 ANCASH).

13. LA ADMINISTRACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS POR DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS FUNCIONARIALES Y SU ENTREGA INDEBIDA A PARTICULARES o Así, el peculado es un delito especial porque formalmente el artículo

387º del Código Penal restringe la órbita de autoría al funcionario o servidor público que administra, percibe o custodia caudales o efectos por razón de su cargo, pero se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de determinado status o rol especial.

Materialmente, la responsabilidad penal se atribuye en función a dos factores de imputación: 1) el dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administración defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya gestión ha sido asumida (delitos de organización o de dominio); o, 2) el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad (delitos de infracción de deber). Detengámonos brevemente en los fundamentos de la distinción material entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber.

o Efectivamente, si se tiene en cuenta que el proceso de normativización del tipo penal emprendido por la dogmática penal moderna ha demostrado que el status de garante es condición necesaria para la autoría de todo delito, la introducción de consideraciones materiales en tal categoría formal llevaría a concluir que todos los tipos penales describen delitos especiales, en tanto y en cuanto solo puede ser autor quien es garante o incumbente.

o Concretamente, sólo pueden ser autores los funcionarios obligados por deberes especiales de lealtad hacia el patrimonio estatal que gestionan. La exigencia típica de un acto de apropiación no debe llevar a pensar que el dominio sobre dicho riesgo constituye el criterio de imputación.

o Ciertamente, las situaciones de delegación de deberes institucionales no liberan automáticamente y en todo caso a los obligados originarios, de modo que el suceso lesivo puede ser atribuido bajo un esquema de autoría confluyente o accesoria tanto al funcionario que administra caudales por disposición legal expresa como al funcionario que lo hace por un acto de delegación de competencias.

o A continuación abordaré el último de los temas planteados al principio del presente tema: ¿el particular que acepta los caudales estatales indebidamente ofrecidos por un funcionario público, puede ser penalmente responsabilizado? y, de ser el caso ¿se trata de complicidad en el delito de peculado cometido por dicho funcionario o de autoría de un delito de receptación o encubrimiento?

o Lo determinante para la configuración del injusto es la infracción del deber especial, y en tanto y en cuanto ésta se produzca, todos los intervinientes deberán responder por la lesión de la institución positiva con independencia de la existencia de un denominado delito común subyacente.

o La modalidad de peculado a favor de tercero presenta una estructura de intervención necesaria o de un delito de relación, pues su consumación exige que el tercero acepte los caudales que indebidamente le ofrece el funcionario público.

o Distinto es el caso del funcionario público que entrega a un particular bienes de procedencia estatal que previamente ha incorporado en su esfera privada. En tales supuestos, y siempre que la aceptación de los bienes se realice a sabiendas de su procedencia delictiva, podría imputarse al particular la comisión de un delito de receptación, o de encubrimiento real cuando haya actuado con el propósito de coadyuvar al ocultamiento de un delito precedente, e inclusive podría sostenerse una imputación por delito de lavado de activos.

14. DELITO DE PECULADO TIPO OBJETIVO Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003 R. N. N° 113-2002 - Amazonas Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.; Art. 284° del C. P. P. El bien jurídico protegido por el delito de peculado según la doctrina se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y, por otro lado, evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, consumándose el mismo con la apropiación o utilización de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, ocasionando con ello perjuicio económico a la entidad agraviada.

15. PECULADO: DEFINICIÓN o Sala Suprema Penal Permanente o Ejecutoria del 16 de Abril de 2003 o R. N. N° 1118-2002 - Lima o Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P. o Que en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como

culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan el poder de administrar tales bienes, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que ha de darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y legal; que, en consecuencia, para que se configure el delito de peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para sí o para otro los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le haya sido confiada en razón a su cargo, de

acuerdo con el tipo penal establecido en el artículo 387° del Código Penal.

16. PECULADO DOLOSO o Sala Suprema Penal Permanente o Ejecutoria del 28 de Mayo de 2003 o R. N. N° 1686-2002 - Ica o Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P. o El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemáticamente

gasolina del programa a su cargo; pues en su condición de Jefe de Programa de Maquinarias Agrícolas del Ministerio de Agricultura de Ica se encargaba de la supervisión de éstas, contando para ello con un presupuesto público destinado al uso de combustible; que respecto al delito de peculado culposo, es menester acotar que dicho supuesto se da cuando se establece plenamente que una tercera persona se beneficia con los bienes o caudales del Estado, aprovechándose del actuar negligente y culposo del procesado, no siendo el presente caso, teniéndose en cuenta que el encausado fue quien se apropió y benefició del combustible, determinándose que su conducta se halla comprendida dentro de los alcances del primer párrafo del artículo 387° del Código Penal que señala el delito de peculado doloso.

17. PECULADO: LAS FOTOCOPIAS SIMPLES NO TIENEN EL MÉRITO SUFICIENTE PARA SUSTENTAR EL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE o Sala Suprema Penal Permanente o Ejecutoria del 12 de Abril de 2004 o R. N. N° 2239-2002 - Junín o Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P; Arts. 298° y 301° del C. P.

P. o Las instrumentales relacionadas con el “Movimiento Económico de los

Ingresos y Egresos Propios”, “Oficio Múltiple número cero diecinueve noventiocho” e “Informe sobre la Revisión de Libro de Caja”, respectivamente, son fotocopias simples que no tienen el mérito suficiente para sustentar el Dictamen Pericial Contable; en tal sentido, deberá en el nuevo contradictorio tenerse a la vista los originales de tales documentos para que por parte de los especialistas en la materia, se evalúe un pronunciamiento arreglado a ley.

18. PECULADO o Sala Suprema Penal Permanente o Ejecutoria del 13 de Abril de 2004 o R. N. N° 568-2003 - Santa o Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P. o Que durante ese lapso de tiempo el imputado se apropió del monto ya

señalado, consolidado por la pericia, producto de cuatro cuentas corrientes, faltante que luego de constatarse administrativamente fue reembolsado a los titulares de las cuentas afectadas al detraerse de los bonos que tenía depositados en el Banco. Que, la negativa del imputado formulada en la audiencia se encuentra enervada no sólo con la

declaración de Gerardo Zavaleta Salvador, sino también con el tenor de los memorándums e informes del Banco de la Nación, los empoces de Entel Perú, y los correspondientes a los otros titulares de las cuentas; que en consecuencia, la prueba documental, corroborada por la declaración del Jefe de la Agencia de Conchucos del Banco de la Nación y denunciante Gerardo Zavaleta Salvador, acredita la realidad de los depósitos; y a su vez la documentación generada por el Banco como consecuencia de los reclamos de los clientes, confirma que el titular de la agencia en esos momentos se apropió del monto cuestionado, tanto más si para reembolsar el dinero apropiado a los perjudicados se afectó una cuenta por bonos que tenía el propio acusado, sin que ello hubiera merecido de su parte objeción alguna.

19. PECULADO DE USO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL o Sala Suprema Penal Transitoria o Ejecutoria del 30 de Mayo de 2003 o R. N. N° 1285-2002 - Lima o Disposiciones estudiadas: Art. 388° del C. P. o Que, el delito de Peculado de Uso, previsto en el artículo trescientos

ochenta y ocho del Código Penal vigente, se consuma cuando: “El funcionario o servidor público, que para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo guarda”, en ese sentido luego de la instrucción, los debates orales y la deliberación, se ha llegado a establecer que: A) La calidad del agente; al momento de los hechos el procesado, tenía la condición de Director Ejecutivo de la Comisión de Coordinación Inter Universitaria de la Asamblea Nacional de Rectores; B) El objeto materia del delito; que, para la obtención del vehículo (objeto material del delito) se realizó mediante el Memorándum número cero cuarenta idos-noventaicuatro-P, en la que se dispone la adquisición de una unidad móvil para la Presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores; en ese sentido queda acreditado que el vehículo afectado era de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores; C) Responsabilidad Penal del Procesado; que con fecha veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y seis, el procesado fue víctima de asalto y robo de la camioneta de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores, al momento de estos hechos la camioneta no había sido ingresado al almacén como bien adquirido de la entidad pública y con las declaraciones testimoniales, se acredita que el procesado, utilizó el vehículo afectado en reiteradas oportunidades.

20. PECULADO POR USO o Sala Penal o Ejecutoria del 21 de Marzo de 2003 o R. N. N° 1522-2002 - Ayacucho o Disposiciones estudiadas: Art. 388° del C. P. o Los cargos formulados por el representante del Ministerio Público, no

se han acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuar

las llamadas de larga distancia de carácter personal, en su condición de Director del Hospital de Apoyo de San Miguel – La Mar, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le era permitido, al no tener ninguna comunicación que estableciera lo contrario, por lo que actuó bajo error de prohibición, ya que consideró que estaba procediendo por la condición de jefe y desconocía que el efectuar llamadas telefónicas a larga distancia nacional constituía delito de Peculado por Uso, no existiendo pruebas que haya conocido y querido causar perjuicio a la entidad agraviada; más aún, si asumió el pago por las llamadas efectuadas.

21. PECULADO Y MALVERSACIÓN DE FONDOS: IMPORTANCIA DE LA PERICIA TÉCNICA DE VALORIZACIÓN o Sala Suprema Penal Transitoria o Ejecutoria del 18 de Noviembre de 2003 o R. N. N° 409-2002 - Arequipa o Disposiciones estudiadas: Arts. 387° y 389° del C. P.; Art. 284 del C. P.

P. o En los delitos de peculado y malversación de fondos, es importante la

Pericia Técnica de Valorización toda vez que a) permite determinar la existencia de bienes b) posibilita acreditar el destino de los mismos y c) permite establecer diferencias entre los ingresos y egresos; por lo que del análisis que la sustenta dependerá el aspecto material del delito.

22. MALVERSACIÓN DE FONDOS: EXTENSIÓN DEL TIPO o Sala Suprema Penal Permanente o Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005 o R. N. N° 3102-2004 - Santa o Disposiciones estudiadas: Arts. 389° y 392° del C. P. o El artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó una

figura extensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por extensión, en cuya virtud también comete este delito “… todas aquellas personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social” ; que, siendo así, la conducta ejecutada por el imputado en función a su situación personal está incursa en dicho artículo trescientos noventa y dos del Código Penal en concordancia con el artículo trescientos ochenta y nueve del mismo Código.

23. MALVERSACIÓN DE FONDOS: EXTENSIÓN DEL TIPO o Sala Suprema Penal Permanente o Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005 o R. N. N° 3102-2004 - Santa o Disposiciones estudiadas: Arts. 389° y 392° del C. P. o Que si bien, conforme al artículo trescientos ochenta y nueve del

Código Penal el delito de malversación requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público que administra concretos caudales públicos, calidad que desde luego no tiene el imputado, pues es un padre de familia sin ningún vínculo con el Estado; empero, el artículo

trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó una figura extensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por extensión, en cuya virtud el imputado cometió este delito. La conducta del imputado se encuadra en el artículo trescientos noventa y dos en concordancia con el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, por haber tomado unilateral e ilícitamente dineros del Convenio con el PRONAA aprovechándose de su cargo como tesorero del Núcleo Ejecutor.

24. LA EXTENSIÓN DEL PECULADO: EL DEPOSITARIO DE UNA MERCANCÍA EMBARGADA, INCURRE EN ESTE DELITO o Sala Suprema Penal Permanente o Ejecutoria del 31 de Enero de 2005 o R. N. N° 3196-2004 - Santa o Disposiciones estudiadas: Arts. 31°, 36° 387, 392° y 426° del C. P.; o Art. 300° del C. de P. P. o Que, siendo así, se tiene que los acusados has dispuesto de la

mercancía embargada, haber sido nombrados depositarios, consecuentemente, incurrieron en el delito de peculado por extensión según la concordancia establecida por los artículos trescientos ochenta y siete y trescientos noventa y dos del Código Penal.

25. CORRUPCIÓN 26. Corrupción o Sujetos activos. o Corruptor. o Funcionario Público. o Objeto material.- Dinero, dado o prometido.

27. Cohecho Propio o Dádiva o promesa. o Realización de actos contrario a función. o Omitir lo que está obligado hacer. o Violación flagrante de deber y obligación.

28. Cohecho Impropio o Cumple sus funciones. o Actos no está prohibidos. o Reprocha recibir o solicitar ventajas.

29. Corrupción Pasiva o Funcionario se limita a recibir o aceptar medio corruptor. o Hacer u omitir acto de función. o Sin faltar obligaciones. o Propio e impropio.

30. Corrupción Activa o Sujeto que trata de corromper o comprometer. o Funcionario haga u omita algo. o En contra de sus deberes o cumplimiento de las mismas.

31. Medios Corruptores o Donativo.- dado o prometido.

o Poseer naturaleza material. o Estimación económica. o Capacidad ser transferible. o Ilegitimidad. o Apuntar dirección determinada. o Suficiencia motivadora.

32. Ventaja o Cualquier otra ventaja. o Ascensos, premios, promociones. o Otorga beneficio o privilegio.

33. Bien Jurídico o Tutelar deberes del cargo. o Proteger imparcialidad. o Proteger actos de oficio.

34. Verbos Rectores o Solicitar.- pedir, requerir. o Aceptar.- recibir o admitir.

35. Elemento Subjetivo o Doloso. o Actúa u omite violando obligaciones. o Bajo efectos corruptores.- donativo, ventaja. o Voluntad y conocimiento.

36. C ONCLUSIÓN o Unilateral. o Arranca, sonsaca o se apropia lo indebido. o Abusa de su función. o Constriñe o induce a dar o prometer.

37. IMPORTANCIA DEL MONTO PERCIBIDO O SOLICITADO EN EL DELITO DE COHECHO: COMENTARIO A LA EJECUTORIA SUPREMA o La nimiedad de los donativos o de las percepciones. Poquedad que

resulta suficiente para obrar en la voluntad y la consciencia de los agentes públicos para obtener de los mismos prestaciones totalmente alejadas del espíritu del ejercicio de la función y el servicio público. Pero a la vez nos coloca en la situación obligada de tener que examinar las bondades o precariedades de las figuras penales de cohecho, las mismas que no han tomado en cuenta, para criminalizar, prevenir y reprimir, los niveles de corrupción tanto en atención a los montos ilícitos comprometidos y las violaciones infringidas cuanto a las personas comprometidas.

38.o La corrupción funcional de baja inmensidad (las denominadas

corruptelas) pero ampliamente extendida, y que es la que resulta directamente perceptible para la población y que tiene a los funcionarios intermedios y de base y a los servidores públicos como sujetos imputables, se presenta en la ejecutoria suprema a través de uno de sus extremos posibles: el quiebre de deberes funcionales frente a

propuestas o solicitudes económicas nimias o insignificantes. Situación que desde un enfoque de sentido común y de la lógica misma de los apetitos crematísticos ilícitos en juego resulta difícil de entender tanto desde una noción de eficacia y justificación económica del acto corruptor (costo-beneficio), como desde el principio del deber de garante debido por todo funcionario a la administración pública y en suma a la Nación.

39. CONCLUSIONES o A) Si bien el Código Penal de 1991 ha incluido en su sistemática

normativa de cohecho pasivo y activo específicos la agravante en razón a la calidad del sujeto activo (artículos 395 y 398), siguiendo una línea político criminal mayoritaria en el contexto penal normativo internacional, ha omitido considerar como agravantes los indicadores objetivos del monto del donativo o la valoración económica de las ventajas o promesas recibidas o solicitadas, así como la magnitud de los deberes funcionales comprometidos con la conducta asumida por el funcionario o servidor público.

40.o B) La omisión aludida en la construcción de los tipos penales de

cohecho ha permitido que el Juez tenga que sancionar al sujeto activo con la misma o similar pena (esto último en base al escaso margen de flexibilidad que le permite la norma penal específica) en situaciones tan disímiles como la de la Policía Nacional (caso ilustrado con la ejecutoria suprema, pero que puede ampliarse a cualquier agente público) que solicita o recibe una coima de dos soles y la del alto funcionario que solicita o acepta uno de varios millones de dólares (pasando por las cifras inmediatamente inferiores en progresión retro). Cuestión que coloca en tela de juicio la proporcionalidad de la respuesta legislativa y sobre todo muestra el estado de insensatez al que se puede llegar con normas penales no adecuadas a la época de la gran delincuencia funcional asociada al crimen organizado o mafioso.

41.o C) El tomar en cuenta en la elaboración de los tipos penales de

cohecho los montos puestos en juego en los medios corruptores, así como el valorar la magnitud de la lesión del deber infringido, además de considerar otros referentes de agravancia en razón por ejemplo del deber de garante del alto funcionario (funcionarios de confianza, altos dignatarios) que se postula como propuesta en el comentario, permitirá apreciar el injusto con mayores estándares de racionalidad y proveerá a la norma penal de criterios de mejor criminalización-prevención.

42.PECULADO CULPOSO o a) Funcionario con tenencia de bienes. o b) Infracción del deber del ciudadano. o c) Resultado Típico – Sustracción. 43.PECULADO DE USO o a) Funcionario o servidor público.

o b) Para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use. o c) Vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo. o d) Pertenezca a la administración pública o se hallan bajo su guarda. o e) No exige ánimo de lucro. o f) Aplicable a contratista o a sus empleados. 44.MALVERSACIÓN DE FONDOS o a) Funcionario o servidor público. o b) Da al dinero o bienes que administra un aplicación diferente de

aquélla a los que están destinados. o c) Afecta el servicio o función encomendada 45.PLENO JURISDICCIONAL o Delito Pluriofensivo o Bien Jurídico o a) Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses

patrimoniales de la Administración Pública. o b) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el Funcionario

que quebranta los niveles funcionales de lealtad y probidad. 46.ELEMENTOS MATERIALES DEL DELITO o a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los

caudales y efectos. o b) La percepción. o La administración. o La custodia. o c) Apropiación o utilización. o d) Destinatario para sí o terceros. o e) Caudales y Efectos. 47.DELITO DE “PECULADO CULPOSO” o Una de las modalidades del delito de peculado es el denominado

“peculado culposo”, ilícito previsto en el tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal. Se trata de un delito contra la Administración Pública de caprichosa construcción típica, que genera un especial esfuerzo interpretativo y algunas dudas que merecen ser dilucidadas. Ello ha motivado que en esta ocasión la sección “Tendencias Jurisprudenciales” dé algunos alcances y pormenores de los elementos que caracterizan esta figura delictiva.

48.CONCLUSIONES o 1) Si el Funcionario Público se apropia de caudales que pertenecen al

Estado y no lo recibe por razones de su cargo comete hurto o apropiación ilícita según el caso.

o 2) La Academia de la Magistratura autores nacionales y extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de hecho o usurpador de funciones no es autor de peculado.

o 3) Como delito de infracción del deber, ofensa a la fidelidad o lealtad. o 4) No son autores de peculado los que reciben dinero ilícito. o 5) La autoridad por peculado por delegación de facultades se configura

cuando es valida y legalmente impartida.

49.CONCLUSIONES o 6) Para que un particular sea considerado como cómplice tiene que

haber colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que recibió el caudal por razón de su cargo.

o 7) La complicidad en el delito de peculado se rige por los principios de no dominio del hecho y de accesoriedad limitada.

o 8) Para ser autor de peculado deben ser antijurídico, típico y culpable. 50.NO ES NECESARIO QUE BIENES ESTÉN CONFIADOS o 1) No se requiere tenencia material. o 2) Suficiente disponibilidad jurídica. o 3) Posibilidad libre disposición por ley. o 4) Competencia funcional específica. o 5) Disponibilidad a las atribuciones que o ostenta como funcionario. 51.ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE COMPRENDER AL RETENEDOR COMO

SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE PECULADO o Pese a que el Código Penal no ha incluido al retenedor como sujeto

activo del delito de peculado, no es extraño encontrar opiniones que afirman esa posibilidad sobre la base del artículo 675 del Código Procesal Civil, que extiende las responsabilidades del depositario al retenedor. Sin embargo, en opinión del autor, tal razonamiento no es acertado porque las normas que regulan las medidas cautelares y las normas penales poseen objetos distintos y en consecuencia, las responsabilidades que el artículo 675 del Código Procesal Civil traslada al retenedor sirven solo para alcanzar los fines de la norma procesal y no para delimitar el ámbito de la responsabilidad penal.

52.PECULADO POR EXTENSIÓN ¿Quiénes pueden cometer ese delito? o El sujeto activo en el peculado por extensión es el particular asimilado

a la condición de funcionario o servidor público para los efectos penales, pues el inciso 4 del artículo 425 del Código Penal atribuye a determinadas personas la posibilidad de cometer las conductas de los artículos 387 a 389 del código acotado, por lo que de acuerdo con el artículo 392, segunda parte, de dicha norma material, son sujetos activos de peculado por extensión los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionario público.

53.PROBLEMÁTICA ESPECIFICA DEL EXTRANEUS EN EL DELITO DE PECULADO

o Las preguntas de rigor -que a su vez ilustran lecturas interpretativas distintas- son aquí las siguientes:

o a) ¿El “para otro” define un sujeto activo del delito de peculado, por lo mismo un coautor?

o b) ¿El “para otro” constituye un cómplice del autor peculado? o c) ¿El “para otro” es un instigador o inductor al delito de peculado?

54.o d) ¿El “para otro” puede ser considerado un receptador? o e) ¿El “para otro” es sólo un referente fáctico que sirve para globalizar

mejor el ámbito posible de tipicidad del delito de peculado atribuible al sujeto activo, pero carece de interés para el derecho penal, en cuanto sujeto imputable?

o f) ¿El “para otro”, puede también configurar hipótesis de irrelevancia penal, en atención a estrechas vinculaciones familiares acogidas bajo el marco del principio de confianza?

55.DELITO DE PECULADO ¿Cabe absolver al procesado sí no se determina cuál es el monto de dinero efectuado?

o De la valoración efectuada por el Colegiado no se ha logrado establecer la cantidad de dinero objeto de apropiación, pues la pericia contable respectiva ha sido deficientemente estructurada con conclusiones que técnicamente no pueden ser consideradas como tales, y además está impregnada de subjetividad, ya que los peritos se atribuyen facultades que no les corresponde, como es de pronunciarse sobre la responsabilidad económica de los acusados; asimismo, en la primera conclusión de dicha pericia aparece agregada irregularmente la frase “por la suma de catorce mil ochocientos setenta y ocho nuevos soles con ochenta y tres céntimos”, monto que no tiene ninguna referencia explicativa en el texto del examen pericial, todo lo cual le resta seriedad y credibilidad ilustrativa para el juzgador, más aún si los peritos dejan anotado que no es de su competencia pronunciarse sobre la cantidad y calidad de los materiales empleados en la obra y la conformidad de la misma. Si esta es la prueba de cargo en la que descansa la imputación fiscal, no se puede concluir que se ha cometido delito de peculado puesto que dicho ilícito supone la apropiación dolosa de caudales del Estado, elemento objetivo fáctico que no aparece acreditado con prueba suficiente (RN Nº 1036-2002 ANCASH).

56.LA ADMINISTRACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS POR DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS FUNCIONARIALES Y SU ENTREGA INDEBIDA A PARTICULARES

o Así, el peculado es un delito especial porque formalmente el artículo 387º del Código Penal restringe la órbita de autoría al funcionario o servidor público que administra, percibe o custodia caudales o efectos por razón de su cargo, pero se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de determinado status o rol especial.

57.o Materialmente, la responsabilidad penal se atribuye en función a dos

factores de imputación: 1) el dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administración defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya gestión ha sido

asumida (delitos de organización o de dominio); o, 2) el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad (delitos de infracción de deber). Detengámonos brevemente en los fundamentos de la distinción material entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber.

58.o Efectivamente, si se tiene en cuenta que el proceso de normativización

del tipo penal emprendido por la dogmática penal moderna ha demostrado que el status de garante es condición necesaria para la autoría de todo delito, la introducción de consideraciones materiales en tal categoría formal llevaría a concluir que todos los tipos penales describen delitos especiales, en tanto y en cuanto solo puede ser autor quien es garante o incumbente.

o

59.o Concretamente, sólo pueden ser autores los funcionarios obligados por

deberes especiales de lealtad hacia el patrimonio estatal que gestionan. La exigencia típica de un acto de apropiación no debe llevar a pensar que el dominio sobre dicho riesgo constituye el criterio de imputación.

o Ciertamente, las situaciones de delegación de deberes institucionales no liberan automáticamente y en todo caso a los obligados originarios, de modo que el suceso lesivo puede ser atribuido bajo un esquema de autoría confluyente o accesoria tanto al funcionario que administra caudales por disposición legal expresa como al funcionario que lo hace por un acto de delegación de competencias.

60.o A continuación abordaré el último de los temas planteados al principio

del presente tema: ¿el particular que acepta los caudales estatales indebidamente ofrecidos por un funcionario público, puede ser penalmente responsabilizado? y, de ser el caso ¿se trata de complicidad en el delito de peculado cometido por dicho funcionario o de autoría de un delito de receptación o encubrimiento?

61.o Lo determinante para la configuración del injusto es la infracción del

deber especial, y en tanto y en cuanto ésta se produzca, todos los intervinientes deberán responder por la lesión de la institución positiva con independencia de la existencia de un denominado delito común subyacente.

o La modalidad de peculado a favor de tercero presenta una estructura de intervención necesaria o de un delito de relación, pues su consumación exige que el tercero acepte los caudales que indebidamente le ofrece el funcionario público.

62.o Distinto es el caso del funcionario público que entrega a un particular

bienes de procedencia estatal que previamente ha incorporado en su esfera privada. En tales supuestos, y siempre que la aceptación de los

bienes se realice a sabiendas de su procedencia delictiva, podría imputarse al particular la comisión de un delito de receptación, o de encubrimiento real cuando haya actuado con el propósito de coadyuvar al ocultamiento de un delito precedente, e inclusive podría sostenerse una imputación por delito de lavado de activos.

63.DELITO DE PECULADO TIPO OBJETIVO Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003 R. N. N° 113-2002 - Amazonas Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.; Art. 284° del C. P. P. El bien jurídico protegido por el delito de peculado según la doctrina se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y, por otro lado, evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, consumándose el mismo con la apropiación o utilización de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, ocasionando con ello perjuicio económico a la entidad agraviada.

SENTENCIAS PENALES EN PROCESOS ORDINARIOS DEL MES DE JUNIO

(VOCAL: MURILLO FLORES)

1. Exp. MI-125-07 - Contra la administración pública- Peculado Culposo.

1.

“Sentencia Absolutoria/condenatoria por el delito Contra la administración

pública, en su modalidad de delitos cometidos por funcionarios públicos,

sub tipo peculado culposo. Es Abolutoria. Teniendo presente que ellos

consideraron que no podían llevarse consigo el saldo del dinero a su cargo,

puesto que uniformemente ha expresado que ello no era correcto, está

demostrado que procedieron a guardar el dinero en los muebles que tenían a

su cargo que eran sus escritorios, e incluso uno de ellos (el acusado c)

Roger Mendía Hermoza) guardó de tal modo una parte del dinero que éste no

fue advertido por los autores directos del hurto. Desde la perspectiva de los

hechos descritos, este Tribunal no cree que los acusados b) Roger Mendía

Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya hayan infringido el deber de cuidado

que ellos tenían en concreto al final de su jornada de trabajo el día sábado 6

de mayo de 2006. Es Condenatoria. No se ha encontrado prueba alguna que

acredite que estos acusados hayan actuado en complicidad con los autores

del delito materia de juzgamiento, considerando además, que durante la

noche, momentos antes que suceda el hecho histórico materia de

juzgamiento, se produjo un apagón en el poblado de Echarati, circunstancia

que obstaculizó el cumplimiento de sus obligaciones (dificultad visual), en

todo caso no les permitió cumplir con sus funciones dentro de una rutina

diaria bajo circunstancias de normalidad”.[1]

Proceso N° : MI-125-07.

Procesados : Cleto Walter Valenzuela Pérez.

Alfredo Fuentes Chuctaya.

Roger Mendía Hermoza,

Jesús Chara Huisa.

Carlos Gutiérrez Huamán

Agraviado: Municipalidad Distrital de Echarati.

Delito: Peculado culposo.

Hurto agravado (complicidad).

Procedencia: Segundo Juzgado Especializado Penal de La Convención.

Director de debates: Sr. Murillo Flores.

Resolución N°

Cusco, trece de junio

de dos mil ocho.

La Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de La Convención, con Sede en

Cusco, de la Corte Superior de Justicia del Cusco, integrada por los señores

vocales Octavio Concha Mora, Wilber Bustamante Del Castillo y Fernando

Murillo Flores, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo

establece el artículo 138 de la Constitución, emite la siguiente:

SENTENCIA

VISTO: El presente proceso en audiencia pública.

I. PARTE EXPOSITIVA:

1. Identificación de los procesados:

1.1. Cleto Walter Valenzuela Pérez, peruano, de cuarenta y cinco (45) años de

edad, natural de Quillabamba, distrito de Santa Ana, provincia de La

[

Convención, departamento de Cusco, nacido el 27 de abril de 1963, hijo de

Belisario y María Antonieta, de estado civil casado, con tres hijos, con grado

de instrucción superior, de ocupación empleado, con un ingreso mensual de

mil nuevos soles (S/.1,000.00), sin antecedentes penales ni judiciales,

identificado con documento nacional de identidad número veinticuatro

millones novecientos cincuenta y cinco mil ciento noventa y uno, (24955191),

con domicilio en el Jirón Arica s/n Quillabamba distrito de Santa

Ana ,provincia de La Convención, departamento de Cusco.

1.2. .Alfredo Fuentes Chuctaya, peruano, de veintiséis (27) años de edad,

natural de Quillabamba, distrito de Santa Ana, provincia de La Convención,

departamento de Cusco, nacido el 2 de febrero de 1982, hijo de Felipe

Fuentes León y Melchora Baltazra Chuctaya, de estado civil soltero, sin

hijos, con grado de instrucción superior completa, de ocupación técnico en

computación e informática, con una remuneración mensual de mil cien

nuevos soles (S/. 1,100.00), sin antecedentes penales ni judiciales,

identificado con documento nacional de identidad número cuarenta y tres

millones doscientos cuarenta y ocho mil doscientos veintitrés, (43248223),

con domicilio en el Jirón 25 de Julio s/n Quillabamba, distrito de Santa Ana,

provincia de la convención y departamento del Cusco.

1.3. Roger Medía Hermoza, peruano, de veintinueve (29) años de edad,

natural del distrito de Echarati, provincia de La Convención, departamento

de Cusco, nacido el 5 de abril de 1979, hijo de Melitón y Tula, de estado civil

casado, con un hijo, con grado de instrucción superior, de ocupación

técnico en informática, con una remuneración mensual de mil doscientos

nuevos (S/. 1,200.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con

documento nacional de identidad número cuarenta millones trescientos

veinte mil cuatrocientos veinte, (40320420), con domicilio en el centro

poblado de Echarati, provincia de La Convención, departamento de Cusco.

1.4. Jesús Chara Huisa, peruano, de veinticuatro (24) años de edad, natural

del distrito de Echarati, provincia de La Convención, departamento de

Cusco, nacido el 2 de enero de 1984, hijo de José y Fernanda, de estado civil

soltero, sin hijos, con tercer año de educación secundaria, de ocupación

obrero, con una remuneración mensual de mil cien nuevos soles (S/.

1,100.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con documento

nacional de identidad número cuarenta y dos millones setecientos doce

novecientos sesenta y cinco, (42712965), con domicilio en el Jirón Arica s/n

Quillabamba, distrito de Sana Ana, provincia de La Convención,

departamento de Cusco.

1.5. Carlos Gutiérrez Huamán, peruano, de sesenta (60) años de edad, natural

de la provincia de Acomayo, departamento de Cusco, nacido el 29 de abril de

1949, hijo de Basilio Gutiérrez Hancco y Filomena Huamán, de estado civil

casado, con dos hijos, con educación secundaria completa, de ocupación

comerciante, con un ingreso mensual de seiscientos nuevos soles

(S/.600.00), sin antecedentes penales ni judiciales, identificado con

documento nacional de identidad número veinticuatro millones novecientos

ochenta y dos mil cuatrocientos once, (24982411), con domicilio en la

avenida Ramón Castilla s/n del distrito de Echarati, provincia de La

Convención, departamento de Cusco.

2. Los delitos que han sido objeto de instrucción y juzgamiento:

Respecto a los procesados: a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, b) Roger

Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya el delito contra la

administración pública, en su modalidad de peculado culposo simple y,

contra los procesados: d) Jesús Chara Huisa y e) Carlos Gutiérrez Huamán,

el delito contra el patrimonio en su modalidad de hurto agravado, como

cómplices primarios.[2]

3. Trámite:

Sobre la base del atestado policial (folios 1 a 19) y anexos acompañados a

éste, el Ministerio Público formuló denuncia contra los procesados: Jesús

Quispe Hermoza, Wilmer Zavala Farfán y Samuel Huarcaya Hermoza como

autores, y contra Jesús Chara Huisa y Carlos Gutiérrez Huaman en calidad

de cómplices primarios, por la presunta comisión del delito Contra el

patrimonio en su modalidad de hurto agravado y, contra Cleto Walter

Valenzuela Pérez, Alfredo Fuentes Chuctaya, Roger Mendia Hermoza y

Valerio Aroni Soel (Absuelto) por la comisión del delito Contra la

administración publica, en su modalidad e peculado culposo (folio 89 a 91),

dando lugar a que el Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de La

Convención abra instrucción mediante auto contenido en la resolución del

veintisiete de octubre de dos mil seis. (folio 92 a 96).

Concluida la etapa de instrucción, emitidos el dictamen final de la Fiscalía

[

(folio 403) y el informe final del Juez Instructor (folio 411) respectivamente,

se remitió el proceso ante la Fiscalía Superior (folio 424), que formuló

acusación (folios 434) y aclarado con dictamen doscientos dieciséis (folio

448), en cuya virtud se emitió el auto de enjuiciamiento (folio 450) declarando

haber lugar a juicio oral por el delito ya indicado.

Convocada la audiencia pública e instalada la misma el 29 de abril de 2008,

con la concurrencia de los acusados: a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, b)

Roger Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya, d) Jesús Chara Huisa

y, e) Carlos Gutiérrez Huaman, asistidos por su abogados, luego de

consultárseles indudablemente si estaban en disposición de acogerse a los

alcances de la Ley Nº 28122 (Ley de terminación anticipada del proceso), no

aceptaron y, frente a su negativa, la Sala dispuso la continuación del juicio

oral.

4. La acusación Fiscal:

Tanto la denuncia (folio 89), como la acusación (folios 434 y 448) fiscales,

basadas en el atestado policial (folio 1), sostienen que el 8 de mayo de 2006,

a las dos de la madrugada aproximadamente, se produjo un hurto agravado

en las oficinas de tesorería de la Municipalidad Distrital de Echarati

habiéndose sustraído la suma de treinta y dos mil ochocientos setenta y dos

nuevos soles (S/. 32,872.00) aproximadamente y, dos radios de

comunicación marca Motorola, avaluados de la suma de ciento veinte

dólares americanos ($120.00).

La Fiscalía sostiene respecto a la conducta de los acusados Cleto Walter

Valenzuela Pérez, Roger Mendía Hermoza y, Alfredo Fuentes Chuctaya,

trabajadores de la Municipalidad Agraviada, que en forma negligente y, sin

tomar las medidas de seguridad del caso, han omitido guardar en la bóveda

de caudales de la Municipalidad los dineros que no se llegaron a cancelar a

los servidores de dicha comuna, y en forma negligente dejaron dichos

dineros en las gavetas de sus escritorios, y respecto al acusado Jesús Chara

Huisa y Carlos Gutiérrez Huamán sostiene que Jesús Quispe Hermoza,

Wilmer Zavala Farfán y Samuel Huarcaya Mendoza, autores del delito de

hurto agravado, contaron con la colaboración y complicidad de éstos

acusados toda vez que durante la noche se encontraban el la parte interna y

externa del Palacio Municipal cumpliendo su labor de guardianes, y por la

forma como sucedieron los hechos tenían pleno conocimiento de la

sustracción que se venía produciendo, es así que Jesús Chara Huisa en un

primer momento de la investigación identificó a los responsables (folio 51) y

posteriormente se retractó con argumentos carentes de veracidad.

Consecuente a su acusación (folio 434 y 438), la Fiscalía solicita se le

imponga a los acusados a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, b) Roger Mendía

Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya, dos (2) años de pena privativa de

libertad y se le obligues al pago de tres mil nuevos soles (S/. 3,000.00) por

concepto de reparación civil, en forma “proporcional y solidaria” a favor del

Estado Peruano ( Municipalidad agraviada); y a los acusados d) Jesús Chara

Huisa y e) Carlos Gutiérrez Huamán, seis (6) años de pena privativa de

libertad y se le obligue al pago de cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00) por

concepto de reparación civil, en forma “proporcional y solidaria”, a favor del

Estado Peruano ( Municipalidad agraviada).

El sustento normativo es el contenido en los artículos 11, 12,23, 28, 45, 46,

92, 93, 95 y el inciso 1,2,3 y 6 del articulo 186 y 387 del Código Penal.

II. FUNDAMENTOS:

1. Este Tribunal deja sentado que una de las garantías genéricas del proceso

penal peruano es el derecho a la presunción de inocencia, conforme así lo

establece la Constitución en su artículo 2.24.e. En consecuencia, “La

culpabilidad, en su sentido amplio de responsabilidad penal, sólo se declara

mediante una sentencia firme, la cual además se erige como la única forma

de imponer una pena a alguien. Se asienta en dos ideas: a) exigencia de

auténticos medios de prueba; y , b) el principio de libre valoración o criterio

de conciencia por los jueces ordinarios en su valoración”[3] en el marco de

un debido proceso penal en el que se determine de manera racional los

hechos presuntamente delictivos, determinando si éstos constituyen delito y

el procesado sea su autor.

2. Los antecedentes.

Está acreditado que en entre la noche del domingo 7 de mayo de 2006 y la

madrugada del lunes 8 de mayo de 2006, aproximadamente las dos horas de

la madrugada, el Municipio de Echarati fue sujeto pasivo del delito de hurto

de una suma de dinero (S/. 32,872.00) y presumiblemente de dos (2) radios

[

de comunicación portátiles marca Motorola, bienes estos que fueron

sustraídos de la oficina del ingeniero residente de obras Luis Lovón Salcedo

y el dinero se sustrajo de la oficina de tesorería de la indicada Municipalidad,

que se ubicaba en su local antiguo, que es adyacente a uno que se

encontraba en construcción y en el que estaba del quien era el ingeniero

residente de la obra del nuevo local de la Municipalidad de donde se

sustrajeron los indicados artefactos; esta oficina no sólo colinda con la de

tesorería, sino que además se comunica por una pequeña ventana

rectangular al ambiente en el que estaba la caja fuerte de la tesorería de la

Municipalidad de Echarati, por donde ingresaron las personas que

materializaron el hurto de los bienes indicados, tal y conforme dan cuenta

las fotografías que obran en el expediente (folios 74 a 79).

En el presente caso, la existencia del dinero que fue objeto de hurto de la

oficina de tesorería de la Municipalidad Distrital de Echarati, además de estar

reconocida por los procesados que trabajaban en dicha dependencia,

quienes reconocen que el día sábado anterior al robo dejaron en los cajones

de sus escritorios el saldo pendiente de pago a los obreros de la indicada

municipalidad, no ha existido objeción ni cuestionamiento alguno a los

arqueos ex post al hurto que obran en el expediente, según los que el dinero

hurtado, bajo la responsabilidad de los procesados que trabajaban en la

oficina de tesorería, fue por el monto de treinta y dos mil ochocientos

setenta y dos nuevos soles con ochenta y seis céntimos (S/. 32,872.86) que

es la sumatoria de los arqueos mencionados (folios 64, 65 y 66). Y con

relación a los artefactos de comunicación mencionados no se ha acreditado

su preexistencia.

Está acreditado que al momento en que ocurrieron los hechos, los

acusados: a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, b) Roger Mendía Hermoza y, c)

Alfredo Fuentes Chuctaya, eran trabajadores de la Municipalidad Distrital de

Echarati, siendo el primero de ellos el tesorero y los dos últimos personal de

apoyo en la oficina de tesorería desempeñando la función de pagadores.

Todos ellos laboraban en la oficina de tesorería de la indicada municipalidad

de donde se hurtó el dinero.

Esta acreditado, igualmente, que cuando ocurrieron los hechos los

acusados d) Jesús Chara Huisa y e) Carlos Gutiérrez Huamán eran también

trabajadores de la Municipalidad Distrital de Echarati, encargados de la

vigilancia del local municipal en construcción, el primero era el encargado

de la vigilancia interna del nuevo local de la Municipal agraviada que al

momento de los hechos se encontraba en construcción por donde

precisamente ingresaron quienes hurtaron el dinero y presumiblemente los

equipos de comunicación, y el segundo estaba encargado de vigilar la parte

externa de la indicada obra municipal.

3. Tesis de la Fiscalía.

La Fiscalía sostiene que los acusados a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, b)

Roger Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya, han procedido de

manera imprudente al omitir asegurar en la bóveda de la municipalidad, los

dineros que no llegaron a cancelar a los servidores de dicha comuna, y dejar

los mismos en las gavetas de sus escritorios.

La Fiscalía también sostiene que los acusados d) Jesús Chara Huisa y e)

Carlos Gutierrez Huaman, han procedido dolosamente al haber actuado

como cómplices primarios en el hurto perpetrado, puesto que al momento

que sucedieron los hechos cumplían la labor de guardianía, el primero de los

acusados al interior y el segundo al exterior del local Municipal en

construcción por donde sucedió el suceso histórico materia del presente

proceso.

4. La tipicidad.

La conducta desplegada por los acusados a) Cleto Walter Valenzuela Pérez,

b) Roger Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes Chuctaya se encuentra

tipificada en el artículo 387 del Código Penal.

La conducta desplegada por los acusados d) Jesús Chara Hermoza y e)

Carlos Gutiérrez Huamán se encuentra tipificada en el artículo 186 del

Código Penal, siendo cómplices primarios de los autores directos del hurto,

conforme al artículo 25 del Código Penal.

5. Análisis de los hechos para determinar la responsabilidad de los

procesados:

5.1. Respecto al acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, es un hecho

reconocido y acreditado que al momento que ocurrió el suceso histórico

materia del presente proceso era trabajador de la Municipalidad Distrital de

Echarati, tenía el cargo de Tesorero de la indicada Entidad pública y

laboraba, conjuntamente a los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c)

Alfredo Fuentes Chuctaya, que era personal a su cargo, en la oficina de

tesorería de la Municipalidad Distrital de Echarati, ubicada en su local

antiguo cuyo ingreso principal da a la plaza del distrito de Echarati,

adyacente al local nuevo que al momento de los hechos estaba en

construcción.

El acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, conforme a su cargo, era el

único responsable del manejo y dominio de la clave de la caja fuerte que

existía en la oficina de tesorería de la Municipalidad de Echarati, ésta caja

fuerte servía para el depósito y custodia del dinero que se manejaba en

efectivo en la oficina de tesorería de la que era el superior jerárquico. Este

hecho a sido reconocido por el procesado en su declaración ante este

Tribunal (audiencia del 29 de abril de 2008).

El sábado 6 de mayo de 2006, un día antes del hurto que fue

presumiblemente en la madrugada del lunes 8 de mayo de 2006, el acusado

a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, como era de rutina, entregó a los acusados

b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya el dinero que estos

le habían entregado al final del día viernes 5 de mayo de 2006 para continuar

su labor de pagaduría a los obreros de las obras municipales. Este mismo

día sábado 6 de mayo de 2006, el acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez

se retiró de la oficina de tesorería, dejando en la misma a los acusados b)

Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya quienes continuaban

laborando. Este acusado no retornó al mencionado centro de trabajo, pese a

estar consciente que los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo

Fuentes Chuctaya: i) no podrían guardar en la caja fuerte de la oficina de

tesorería el dinero a su cargo al final de la jornada de pago, puesto que era él

la única persona que tenía el acceso a la clave de la caja fuerte y, ii) que el

dinero se quedaría en dicha oficina hasta el día lunes 8 de mayo de 2006, en

las condiciones de inseguridad que eran de su conocimiento.

Fue precisamente entre el día sábado 6 y el lunes 8 de mayo de 2006 que se

produjo el hurto en la oficina de tesorería, es decir, cuando el saldo de

dinero asignado a los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo

Fuentes Chuctaya se encontraba en sus escritorios. Ese dinero, de haber

estado depositado en bóveda al final del día sábado 6 de mayo de 2006,

como se hacía rutinariamente todos los días, ese dinero no habría sido

hurtado, prueba de ello es que la bóveda no fue agredida por los autores del

hurto, en la que según manifestación del propio acusado a) Cleto Walter

Valenzuela Pérez, al momento del robo, existía por lo menos medio millón de

soles.[4] Lo dicho representa que se ha dado el resultado típico: el hurto de

dinero no guardado en una caja fuerte, hecho este último integrante

imputable al acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez.

Considerando que el dolo no está presente en el comportamiento del

acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, desde la perspectiva de la Fiscalía

su comportamiento ha sido sólo imprudente, lo que nos lleva a analizar si el

indicado acusado ha infringido el deber de cuidado, que le era exigible para

determinar si puede existir reproche penal hacia él.

Es indudable que el deber de cuidado del dinero de propiedad municipal,

utilizado en la oficina de tesorería sí residía en el acusado a) Cleto Walter

Valenzuela Pérez al ser este el Jefe de Tesorería y ser el único que tenía

dominio de la caja fuerte. Este acusado era además el encargado de recibir

el dinero de los pagadores (acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo

Fuentes Chuctaya) al final de un día de trabajo, así como el de entregar el

saldo de dinero, al inicio del día siguiente, para que estos continúen su labor

de pago. Entonces, el deber de cuidado del dinero que se manejaba en la

oficina de tesorería de la Municipalidad de Echarati le correspondía al

acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, lo que implicaba dar el dinero a

los pagadores y recibirlo de éstos para su depósito y custodia.

Este deber subjetivo individual de cuidado fue infringido por el acusado a)

Cleto Walter Valenzuela Pérez el día sábado 6 de mayo de 2006, al haber

hecho abandono de su oficina de tesorería, sabiendo que el saldo de dinero

que tendrían los pagadores b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes

Chuctaya al final de día sábado 6 de mayo de 2006 quedaría fuera de la caja

fuerte que él sólo manejaba. Entonces, si el acusado a) Cleto Walter

Valenzuela Pérez no hubiese abandonado su oficina de tesorería el día

indicado, éste habría recibido el saldo de dinero de los pagadores (acusados

b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya) guardándolo en la

caja fuerte, lo que hubiese evitado el hurto, conforme ya se ha explicado,

desde esta perspectiva existe una relación causal entre el comportamiento

imprudente del acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez y el resultado

típico o desvalor de resultado (hurto de dinero) en el marco del artículo 387

del Código Penal que establece: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se

efectúe por otra persona la sustracción de caudales”.

[

El acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez ha sostenido (folio 155) haberse

ausentado de la oficina a su cargo por motivo de una urgencia de índole

familiar, coartada ésta que no fue sostenida coherentemente durante su

interrogatorio en el Juicio Oral. En todo caso y en el escenario del hecho

histórico investigado, al indicado procesado, que al momento de los hechos

era un trabajador de la Municipalidad agraviada, le era exigible acreditar ante

su empleador y en este proceso que dicha urgencia familiar en efecto

existió, cosa que no ha sucedido.

5.2. Respecto a los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes

Chuctaya, que al momento de los hechos eran trabajadores de la

Municipalidad Distrital de Echarati, tenían la responsabilidad de pagadores

de la indicada Entidad pública y laboraban conjuntamente que el acusado a)

Cleto Walter Valenzuela Pérez, quien era su superior jerárquico, en la oficina

de tesorería de la Municipalidad Distrital de Echarati.

Estos acusados han sostenido de manera uniforme, en el juicio oral[5], que

ambos al final del día sábado 6 de mayo de 2006, luego de haber realizado

labores de pagaduría tenían un saldo de dinero y que no lo pudieron

depositar en la caja fuerte de la oficina de tesorería, en razón a que su

superior jerárquico, el acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, se había

ido de la oficina.

Ante este hecho, los acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo

Fuentes Chuctaya han sostenido que tuvieron que tomar la decisión de

guardar el saldo de dinero a su cargo en sus escritorios. Cabe preguntarse,

para determinar si son reprochables penalmente, ¿a estos acusados les era

exigible otra actitud de la que asumieron en el marco de las circunstancias

descritas?.

Teniendo presente que ellos consideraron que no podían llevarse consigo el

saldo del dinero a su cargo, puesto que uniformemente ha expresado que

ello no era correcto, está demostrado que procedieron a guardar el dinero en

los muebles que tenían a su cargo que eran sus escritorios, e incluso uno de

ellos (el acusado c) Roger Mendía Hermoza) guardó de tal modo una parte

del dinero que éste no fue advertido por los autores directos del hurto.

Desde la perspectiva de los hechos descritos, este Tribunal no cree que los

acusados b) Roger Mendía Hermoza y c) Alfredo Fuentes Chuctaya hayan

[

infringido el deber de cuidado que ellos tenían en concreto al final de su

jornada de trabajo el día sábado 6 de mayo de 2006.

5.3. Respecto al acusados d) Jesús Chara Huisa y e) Carlos Gutierrez

Huamán, los mismos que han reconocido que estaba encargados del

cuidado y vigilancia de la obra en construcción de la Municipalidad de

Echarati, de la parte interna Jesús Chara Huisa y la externa Carlos Gutiérrez

Huamán, por donde ingresaron los autores directos del hurto, a la oficina de

tesorería, pasando por la oficina del ingeniero residente de obra en

construcción (Ing. Luis Lovón Salcedo), adyacente a la de tesorería y por

una ventana pequeña que dicha oficina tenía en su interior.

Que el acusado d) Jesús Chara Huisa estaba a cargo del cuidado de la

oficina del ingeniero Lovón (residente de la obra del local nuevo de la

Municipalidad de Echarati), es un hecho reconocido por el propio acusado,

quien en la segunda sesión de juicio oral del 8 de Mayo de 2008 (folio 700),

ha declarado que el ingeniero Luis Lovón que fue quien lo contrató como

guardián, el día lunes 8 de mayo de 2006 cuando ya se había descubierto el

hurto le reprendió “que pasó Jesús ” porque era el encargado de la

seguridad.

Así mismo el acusado Carlos Gutiérrez Huaman, también fue contratado por

el mismo ingeniero, como guardián para vigilar la parte externa del local de

la Municipalidad.

Desde la perspectiva de la Fiscalía, tanto el acusado d) Jesús Chara Huisa y

e) Carlos Gutiérrez Huamán han sido cómplices primarios de los autores

directos y materiales del hurto agravado y, considerando que el artículo 25

del Código Penal establece “El que, dolosamente, preste auxilio para la

realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpretado”,

corresponderá analizar en este caso si existe prueba objetiva que demuestre

que en la conducta desplegada por los acusados existía una relación de

complicidad con sus coacusados (autores directos).

No se ha encontrado prueba alguna que acredite que estos acusados hayan

actuado en complicidad con los autores del delito materia de juzgamiento,

considerando además, que durante la noche, momentos antes que suceda el

hecho histórico materia de juzgamiento, se produjo un apagón en el poblado

de Echarati, circunstancia que obstaculizó el cumplimiento de sus

obligaciones (dificultad visual), en todo caso no les permitió cumplir con sus

funciones dentro de una rutina diaria bajo circunstancias de normalidad,

contrastando las versiones de los vigilantes procesados, estos coinciden en

que Jesús Chara Huisa se habría quedado dormido antes del apagón y de la

media noche, y considerando que el robo se habría producido en horas de la

madrugada aproximadamente, sobre lo que no existe una certeza total, nos

permite advertir que existe una duda razonable que los favorece en torno a

estos hechos.

Con relación a estos vigilantes, de quienes la Fiscalía sostiene en común ser

cómplices primarios del delito de hurto agravado, se sostiene en la

acusación “haber actuado como cómplices primarios en el hurto perpetrado

por los procesados Jesús Quispe Hermoza (…) puesto que estos

procesados al momento de los hechos materia del proceso, se encontraban

cumpliendo la labor de guardianía en el interior del local Municipal donde

ocurrió el evento criminoso, suscitándose los hechos con pleno

conocimiento de los mismos”. Empero, ¿es suficiente afirmar que los

procesados encargados de la vigilancia del local, por este hecho objetivo

son partícipes del hurto agravado que en este proceso se investiga? La

respuesta es obviamente negativa puesto que ello está proscrito en nuestro

ordenamiento penal y procesal penal, requiriéndose para imponer una pena

acreditar y demostrar la responsabilidad subjetiva en el o los procesados.

Desde esta perspectiva este Tribunal no ha encontrado prueba suficiente

alguna que haya sido ofrecida por la Fiscalía que acredite la participación,

como cómplices primarios, de los acusados d) Jesús Chara Huisa y e)

Carlos Gutiérrez Huamán en el hurto agravado del que fue sujeto pasivo la

Municipalidad de Echarati en la madruga del lunes ocho de mayo del dos mil

seis.

Es oportuno mencionar que este Tribunal, a la luz de los hechos

investigados y juzgados, no puede desvincularse de los términos de la

acusación fiscal respecto a los indicados procesados, para sancionar la

conducta que muy bien podría haber estado tipificada como peculado

culposo tipificado como tal en el artículo 387 del Código Penal, en razón a no

cumplirse los requisitos para desvinculación de la acusación por la comisión

del delito de hurto agravado tipificado como tal en el artículo 186 del Código

Penal, que implica de modo absoluto el dolo en el agente, y porque hacerlo

implicaría violentar el artículo 285-A del Código Penal y, principalmente

afectar el derecho constitucional de defensa de los mencionados acusados.

6. Respecto a los procesados b) Roger Mendía Hermoza, c) Alfredo Fuentes

Chuctaya, d) Jesús Chara Huisa y, e) Carlos Gutiérrez Huamán éste Tribunal

tiene en cuenta lo dicho por la Sala Permanente de la Corte Suprema “Que,

para imponer una sentencia condenatoria es preciso que el Juzgador haya

llegado a la certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, lo

cual sólo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que

permita crear en él tal convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible

revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo procesado; es así

que aún una actividad probatoria tendiente a acreditar la responsabilidad

penal del procesado, si ésta no logra generar en el juzgador certeza respecto

a la responsabilidad penal, esta situación le es favorable al procesado”,

“(…)La absolución de los procesados por los delitos precitados se

encuentra arreglada a ley, pues no obra en autos alguna prueba objetiva que

los vincule con el evento delictual y siendo que por el principio de

presunción de inocencia, nadie esta obligado a demostrar su inocencia, sino

que esta se presume, siendo el representante del Ministerio Público el

obligado a acreditar la responsabilidad penal de los sometidos a proceso.”[6]

7. En consecuencia, como producto de una apreciación de los hechos y las

pruebas aportadas con criterio de conciencia, debe concluirse: i) que,

respecto a los acusados b) Roger Mendía Hermoza y, c) Alfredo Fuentes

Chuctaya no existe prueba objetiva suficiente que los vincule con la

comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de

peculado culposo; ii) y los acusados d) Jesús Chara Huisa y, e) Carlos

Gutierrez Huamán no son responsables del delito contra el patrimonio en su

modalidad de hurto agravado (cómplices primarios), por que no existe medió

probatorio alguno que demuestre que su conducta personal dolosa haya

facilitado en alguna medida la perpetración del hecho delictivo. iii) y que

respecto al acusado a) Cleto Walter Valenzuela Pérez, existe prueba objetiva

suficiente que nos permite concluir que es responsable por la comisión del

delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado

culposo.

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS, esta Sala Mixta Descentralizada e

Itinerante de La Convención, con Sede en Cusco, de la Corte Superior de

Justicia del Cusco, impartiendo justicia a nombre del pueblo, conforme así lo

[

establece el artículo 138 de la Constitución.

RESUELVE:

1. ABSOLVER a los procesados ALFREDO FUENTES CHUCTAYA Y ROGER

MENDIA HERMOZA, de la acusación formulada por el Ministerio Público, por

el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de peculado

culposo, en agravio de la Municipalidad Distrital de Echarati y que

consentida y/o ejecutoriada sea la presente sentencia, se proceda al

ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso respecto a estas personas, previa

anulación de los antecedentes policiales y judiciales de los procesado

generados a raíz del presente proceso.

2. CONDENAR al procesado CLETO WALTER VALENZUELA PÉREZ, cuyas

generales de ley aparecen descritas en la parte expositiva de la presente

sentencia, como el autor del delito contra la contra la Administración

Pública, en la modalidad de peculado culposo, previsto y sancionado por

artículo 387 del Código Penal, en agravio de la la Municipalidad Distrital de

Echarati y, como tal LE IMPONEN LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE UN

(1) AÑO, SUSPENDIDA EN SU EJECUCIÓN POR EL MISMO PLAZO. Debiendo

cumplir las siguientes reglas de conducta: 1. Prohibición de frecuentar

determinados lugares que le permitan cometer nuevo delito. 2. No

ausentarse del lugar de su residencia habitual sin autorización del Juez. 3.

Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado para informar y

justificar sus actividades cada treinta días. Y LE IMPUSIERON la obligación

de pagar, por concepto de REPARACIÓN CIVIL, la suma de mil quinientos

nuevos soles (S/. 1,500.00) a favor de la Municipalidad de Echarati (Estado),

MANDARON que consentida y/o ejecutoriada sea la presente, se remitan los

boletines y testimonios de condena a donde corresponda para las

inscripciones respectivas.

3. ABSOLVER a JESÚS CHARA HUISA Y CARLOS GUTIÉRREZ HUAMAN, de

la acusación formulada por el Ministerio Público, por el delito contra el

patrimonio en su modalidad de hurto agravado, en agravio de la

Municipalidad Distrital de Echarati y que consentida y/o ejecutoriada sea la

presente sentencia, se proceda al ARCHIVAMIENTO DEFINITIVO del proceso

respecto a estas personas, previa anulación de los antecedentes policiales y

judiciales de los procesados generados a raíz del presente proceso.

4. RESERVARON el juzgamiento de los reos ausentes JESÚS QUISPE

HERMOZA, WILMER ZAVALA FARFÁN, SAMUEL HUARCAYA HERMOZA,

contra quienes deben reiterarse las ordenes de captura correspondientes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos TR. H.S.S.S.

CONCHA MORA ,BUSTAMANTE DEL CASTILLO, MURILLO FLORES

.

2.

“Sentencia absolutoria por el delito contra el patrimonio, en su modalidad de

robo agravado: articulo 183.3 del Código Pena. La simple sindicación del

agraviado hecha al momento de sentar la denuncia policial (folio 1) que no

es suficiente para establecer la responsabilidad penal del Acusado; además

de ello, los medios de prueba (manifestaciones a nivel policial del agraviado,

del menor F.V.G.C y el certificado médico legal) destinados a acreditar el

robo resultan insuficientes para establecer la responsabilidad penal del

Acusado.”

Autoría y participación y la teoría de los delitos de infracción del deber