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Dictámenes de Contraloría

N° 44.851 Fecha: 18-VIII-2009 

Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Javier Burgos Torres,Teniente Coronel (I) de Carabineros en retiro, para solicitar un pronunciamiento quedetermine si se ajustó a derecho la decisión adoptada por esa institución policial, enorden a rechazar, por extemporáneo, el recurso de reposición que interpusiera ante elGeneral Director en contra de la determinación de éste, de confirmar la sancióndisciplinaria que se le impusiera al recurrente.

Sobre el particular, cabe manifestar que los artículos 94 y 95 del decreto N° 118, de1982, del Ministerio de Defensa Nacional, aprobatorio del Reglamento de SumariosAdministrativos de Carabineros, N° 15, otorgan el derecho a las partes no conformescon el dictamen o las sanciones impuestas, para reclamar en segunda instancia ante elsuperior jerárquico del jefe dictaminador, recurso que, además, puede entablarsesucesivamente, siguiendo el conducto regular, hasta llegar al General Director, quienconocerá y fallará sin ulterior recurso.

Enseguida, es menester señalar que el artículo 1° de la ley N° 19.880, dispone que lasnormas contenidas en ella se aplican a todos los procedimientos administrativos quedesarrollan los órganos de la Administración, salvo que la ley establezca procesosespeciales, en cuyo evento este texto legal rige en forma supletoria.

Siendo ello así, corresponde la aplicación directa de la citada ley N° 19.880 en aquellosprocedimientos especiales desarrollados en normas de carácter reglamentario, auncuando su existencia obedezca al hecho de haber sido convocada expresamente lapotestad reglamentaria por la norma de rango legal, como ocurre con el procesodisciplinario del personal de Carabineros de Chile, contenido en el citado decreto N°118, de 1982, pues la aludida ley prima, en el ámbito de materias que regula, por sobreotra fuente normativa que no sea de su misma jerarquía, produciendo incluso laderogación de aquellos preceptos reglamentarios que sean incompatibles con lasdisposiciones de ese cuerpo legal, tal como, por lo demás, ha sido resuelto en losdictámenes N°s 39.348 y 42.639, ambos de 2007, de esta Contraloría General.

Precisado lo anterior, se debe indicar que el artículo 15, inciso primero, de lamencionada ley N° 19.880, dispone, en lo que interesa, que todo acto administrativo esimpugnable por el interesado mediante el recurso de reposición, el cual, según elartículo 59 del mismo texto legal, se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante elmismo órgano que dictó el acto que se impugna,

Así, entonces, es posible señalar que en el marco del proceso disciplinario del personalde Carabineros de Chile, la resolución adoptada por el superior jerárquico de aquél queresolvió en segunda instancia, sea confirmando o modificando la sanción impuesta, esimpugnable a través del recurso de reposición regulado en la citada ley N° 19.880.

Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que con fecha 16 de septiembrede 2008, el recurrente fue notificado del contenido de la resolución N° 127, de esemismo año, del General Director de Carabineros que confirmó la sanción de 4 días dearresto que se le impuso al afectado, interponiendo éste ante dicha autoridad, con fecha25 de septiembre de 2008, el recurso de reposición contemplado en la ley en estudio, elque, a través del oficio N° 230, de 1 de diciembre de 2008, de la Secretaría General de

 

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Carabineros, fue desestimado por haber sido presentado 9 días después de la últimanotificación relacionada con la medida aplicada.

En este orden de consideraciones, se debe indicar que el artículo 25 de la aludida leyN° 19.880, previene que "los plazos de días establecidos en esta ley son de días hábiles,entendiéndose que son inhábiles los días sábados, los domingos y los festivos". Por lotanto, debe colegirse que los términos de días del procedimiento disciplinario deCarabineros de Chile son de días hábiles, motivo por el cual, aquél deducido por elafectado lo fue dentro del plazo establecido al efecto.

Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que la decisión deCarabineros de Chile, en orden a no dar curso al recurso de reposición deducido por elrecurrente, en tiempo y forma, en contra de la resolución adoptada por el GeneralDirector de esa institución policial, no se ajusta a derecho, debiendo adoptarse lasmedidas que permitan conocer y resolver la acción de impugnación interpuesta por elseñor Jorge Burgos Torres.

Ramiro Mendoza ZúñigaContralor General de la República

N° 48.940 Fecha: 29-IX-2004 

Doña XX. y don YY. formulan reclamo en contra de la Dirección General de Aguas yde la Dirección General de Aguas V Región, en relación con las solicitudes deaprovechamiento de aguas subterráneas que indican.

Señalan los recurrentes, en síntesis, que se presentaron dichas peticiones, con fecha 17de mayo de 2001, ante la Gobernación Provincial correspondiente, respecto de aguasubicadas en la localidad que indica; que requerida, en el año en curso, la aplicación delsilencio positivo previsto en el artículo 64 de Ley N° 19.880, se respondió que dichosistema no era aplicable a la Dirección General de Aguas; que se ha interpuesto sinresultado recurso jerárquico ante la reparticion singularizada; y, por último, que éstaha denegado las solicitudes.

Sobre el particular, cumple manifestar, en cuanto a lo que señalan los recurrentes en elsentido de que las normas sobre el silencio positivo rigen siempre, que la extensión delcarácter supletorio de Ley N° 19.880 que se pretende implicaría, en este caso, que seaplique su regulación general a un procedimiento especial reglado por el Código deAguas, en el cual se establecen, en forma minuciosa, en su Libro Segundo, Título I, losprocedimientos administrativos, esto es, los trámites a que deben sujetarse lassolicitudes que tengan por objeto la adquisición o ejercicio de los derechos deaprovechamiento cuyo otorgamiento sea de la competencia de la Dirección General deAguas. Así, se prescriben las diversas etapas que integran el proceso, entre ellas, suinicio, la publicación de la solicitud, la forma de oponerse de los terceros afectados, lasdiligencias que de oficio o a petición de parte pueda decretar el Servicio singularizado,la emisión de informes técnicos, la resolución del asunto planteado y los recursos queproceden en su contra.

Ahora bien, el procedimiento administrativo regulado por el Código de Aguas tienepor finalidad, previa comprobación de la concurrencia de los requisitos legales, que laautoridad competente dicte un acto que conforma el título del derecho real que seconstituye, cuyo contenido y características debe precisar, por lo que se requiere su

 

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formalización. Siendo ello así, en caso alguno dicho título puede ser sustituido por laficción legal del silencio positivo, puesto que existe una regulación particular del actoadministrativo en cuestión, que expresamente dispone -artículo 149 del Códigomencionado- que debe contener determinadas menciones.

Debe agregarse que aplicar el silencio positivo respecto de dichos actos conduciríairremediablemente a soslayar, a través de una ficción legal, todos los requisitosestatuidos para constituir el derecho real de aprovechamiento sobre las aguas, derechoque debe nacer al mundo jurídico, originariamente por un acto de autoridad, conformeal procedimiento establecido en el Código de Aguas, que culmina con la resoluciónconstitutiva del derecho, inscrita en el Registro de Aguas del Conservador de BienesRaíces respectivo, incluyendo el trámite de toma de razón de la resolución respectiva,respecto del cual este Organismo Contralor tiene competencia exclusiva y excluyentede acuerdo a los artículos 87 y 88 de la Constitución Política de la República.

Otro aspecto que debe mencionarse es que Ley N° 19.880, que estableció en su artículo64 el silencio positivo, se publicó en el Diario Oficial el 29 de mayo de 2003. Dado quedicho cuerpo legal carece de normas transitorias que regulen su vigencia temporal,corresponde aplicar el artículo 24 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, segúnel cual "las actuaciones y diligencias que estuvieren iniciadas se regirán por la leyvigente al tiempo de su iniciación". (Dictamen N° 45.191, de 2004).

En este caso, las solicitudes de constitución de derechos de aprovechamiento de aguasse presentaron por los recurrentes el 17 de mayo de 2001, por lo que no procedeaplicarles los efectos de Ley N° 19.880.

Por otro lado, los recurrentes reclaman que su derecho a presentar recurso jerárquicoen contra de decisiones de la Dirección General de Aguas V Región no ha sidoaceptado.

Al respecto, debe manifestarse que el Código de Aguas establece un procedimientoespecial reglado para la constitución de derechos reales de aprovechamiento de aguas,que contempla, entre otros aspectos, los recursos que pueden interponerse en contra delas decisiones administrativas que se adopten en el curso de él, con lo cual quedanresguardados los derechos de los peticionarios y, por tanto, no resulta procedente que,además, se admita la presentación del recurso jerárquico establecido en Ley N° 18.575y en Ley N° 19.880.

La situación reclamada alude a unos oficios de la Dirección Regional de Aguas VRegión, que señalan las razones por las cuales se desestiman las peticiones de losinteresados para que se aplique el silencio positivo en la situación en examen.

Ahora bien, dado que las decisiones mencionadas fueron emitidas por la OficinaRegional nombrada en uso de las facultades establecidas en el Libro Segundo Título I,párrafo 1°, del Código del ramo, dentro de un procedimiento en el que se hanestablecido los correspondientes recursos de reconsideración ante el Director Generalde Aguas y de reclamación ante la Corte de Apelaciones respectiva, que son losadecuados para examinar y corregir si es preciso la interpretación que la autoridadadministrativa ha dado a las leyes atinentes a la materia y su aplicación práctica al casoconcreto, no es dable revisar dichas determinaciones mediante el recurso jerárquico,que no puede ser tenido como un recurso procesal administrativo subsidiario osupletorio de los especiales que la ley ha fijado en cada caso.

 

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Luego, el recurso jerárquico impetrado ante el superior correspondiente en los casos enanálisis, que los recurrentes fundamentan en el artículo 59 inciso tercero de Ley N°19.880, es improcedente en la materia al tenor de lo previsto en el aludido artículo 137del Código del ramo, que estatuye el recurso de reclamación. Cabe poner de relieveque, como se ha dicho, esta norma presenta carácter especial frente a la primera y, portanto, resulta necesario entender que sus disposiciones deben ser aplicadaspreferentemente.

Conforme a lo expuesto se concluye, en esta parte, que el recurso jerárquico no tienecabida respecto de las citadas resoluciones de la Dirección General de Aguas V Región,dictadas en el procedimiento de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas,dado que los únicos recursos que corresponden, conforme a los artículos 136 y 137 delCódigo de Aguas, son los de reconsideración y de reclamación.

En lo atinente a la aplicación abusiva que la Dirección General de Aguas estaríahaciendo de jurisprudencia emanada de la Excma. Corte Suprema, debe manifestarseque ni los peticionarios ni dicha repartición precisan, en la documentación tenida a lavista, a qué sentencias judiciales se refieren. En todo caso debe manifestarse que elartículo 3° del Código Civil establece, en su inciso segundo, que las sentencias

 judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente sepronunciaren; esto es, la interpretación judicial de las normas tiene fuerza relativaexclusivamente al litigio que ha sido resuelto.

En mérito de lo expuesto, se concluye que no cabe la aplicación del silencio positivopara la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas a que aluden losreclamantes; cabe dejar sentado además, que es improcedente interponer el recurso

 jerárquico en el procedimiento administrativo regulado en el Libro Segundo, Título I,del Código de Aguas.