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DESCENTRALIZACION FISCAL ESTADAL EN VENEZUELA

(monografíastributarias(g>on

JUAN CRISTÓBAL CARMONA BORJASAbogado summa cum laude Universidad Católica Andrés Bello, Magister en Leyes Georgetown University, Especialista en Derecho Financiero Universidad Católica Andrés Bello, Profesor en los Postgrados de Derecho Internacional Económico y de la Integración y de Derecho Tributario de la Universidad Central de Venezuela, Profesor en el Postgrado de Derecho Financiero de la Universidad Católica Andrés Bello, Profesor Invitado en el Programa de Gerencia Financiera del Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA), fundador y ex Presidente, durante el lapso 1994-1999 de la Asociación Venezolana de Derecho Financiero (ASOVEDEFI), Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario (AVDT) durante los períodos 2003-2005 y 2005-2007, Director de la Revista de Derecho Tributario, Miembro del Consejo de Redacción de la Revista de Derecho Público. Autor de numerosos artículos sobre temas de Derecho Financiero con especial énfasis en la materia tributaria, publicados en libros y revistas nacionales especializadas en Derecho.

Juan Cristóbal Carmona Boijas

DESCENTRALIZACIÓN FISCAL ESTADAL EN VENEZUELA

Ediciones,paredes

i - o n tCaracas - Venezuela

2005

© Ju an Cristóbal Carmona Borjas, 2 005i Paredes Libros Jurídicos, C.A.

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DedicatoriaA Venezuela, cuya llanura, al decir del Maestro Gallegos, no sólo es “ ¡...tierra de horizontes abiertos, donde una raza buena, ama, sufre y espera!..” , sino que lo es toda ella, en la esperanza de verla algún día como la soñé.

A las fam ilias Carmona y Borjas, mi mayor orgullo y fuente de estímulo e inspiración. En especial, a Ana Rosa Borjas, cuya dedicación, generosidad, ejemplo y vocación de sacrificio, pulieron, hasta hacerlos brillar, el pensamiento y acción de hombres y mujeres dignos de esa patria anhelada, cuya descendencia sigue generando destellos que el tiempo acrecienta.

Í N D I C E

Pág.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES...................................... 22II. BREVES NOTAS ACERCA DE LAS FORMAS DE ESTADO... 25

A) Aspectos conceptuales............................................................ 25A l. Estado Unitario.............................................................. 25

- Estado Centralizado....................................................... 26- Estado Desconcentrado................................................... 26- Estado Descentralizado................................................... 27

A2. Estado Compuesto........................................................... 28-Federación..................................................................... 28- Confederación de Estados.............................................. 29

A3. Diferencias entre un Estado Unitario Descentralizadoy un Estado Federal............................................................... 30

B) Regionalización y Descentralización........................................... 30C) Aproximación histórica del federalismo en Venezuela............. 33

- Estado Independiente (1810-1811) y Estado Autónomo(1830-1863).................................................................................. 33

- Constitución de 1961.................................................................. 37- Regionalización........................................................................... 37- Leyes de la descentralización........................... ....................... 41- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

de 1999.......................................................................................... 44D) Forma del E stado venezolano desde la perspectiva financiera 50

8 J u a n C r is t ó b a l C a r m o n a B o r ja s

DI. ALGUNOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LOS QUE HA DE SUSTENTARSE LA CONSOLIDACIÓN LEGAL DE LA DESCENTRALIZACIÓN FISCAL.................................................................. 56A) Autonomía Financiera........................................................................... 56B) Corresponsabilidad Fiscal..................................................................... 58C) Coordinación......................................................................................... 60D) Cooperación.......................................................................................... 62

d.l. Principales Manifestaciones de Cooperación lnteradministrativaen materia tributaria................................................................... 66d.1.1. Intercambio de Información............................................ 66d.l.2. Acuerdos de Asistencia Mutua....................................... 68

d.2. Principales muestras de cooperación de parte de los administrados ................................................................................................ 68

d.3. Modelo de Administración Tributaria Estadal.................. 60E) Solidaridad Interterritorial.................................................................. 70

- Transferencias automáticas o como proporción de impuestos nacionales.......................................................................................... 71

- Transferencias sujetas en su cuantía a indicadores........................... 71- Transferencias territorializadas............... 72- Transferencias condicionadas o incondicionadas................................. 72

F) Unidad de la Política Económica......................................... 73G) Suficiencia........................................................................................... 73

IV. PRINCIPALES MANIFESTACIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA DESCENTRALIZACIÓN FINANCIERA. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LAS CONSTITUCIONES DE 1961 Y 1999.................................. 75

A) Principio de la autonomía financiera...................................... 75A.l. Principio de la Autonomía Financiera bajo la vigencia de la Cons

titución de la República de Venezuela de 1961.......................... 75A. 1.1. Fuentes de ingresos estadales de origen constitucional.. 75A. 1.2. Fuentes de ingresos estadales de origen legal o desarro

lladas a nivel legal 80A .l.2.1. Ley Orgánica de Descentralización, Delimita

ción y Transferencia de Competencias del PoderPúblico (LODDT).............................................. 80- Incremento del Situado Constitucional 81

D e s c e n t r a l iz a c ió n F is c a l E s t a d a l e n V e n e z u e l a 9

- Ingresos provenientes del ejercicio de las competencias del Poder Nacional que les fueron transferidas por la vía del artículo 137 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 a través de la LODDT............................. 81- Aportes o contribuciones diferentes al Situado Constitucional que el Poder Nacional le asigna a los Estados con ocasión de la transferencia de servicios específicos de conformidad con la LODDT ............................................................. 88

A.l.2.2. Ley que crea el Fondo Intergubemamental parala Descentralización (F1DES)........................... 92

A. 1.2.3. Ley de Asignaciones Económicas Especiales para los Estados Derivados de Minas e Hidrocarburos (LAE)........................................................... 101

A. 2. Principio de la Autonomía Financiera bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999...... 104A.2.1. Poder Tributario Originario.............................................. 104A. 2.2. Ingresos Provenientes de Transferencias......................... 110

B) Principio de Coordinación.................................................................. 116B. 1. Principio de Coordinación bajo la vigencia de la constitución de

la República de Venezuela de 1961............................................. 116B.l.l. Medidas constitucionales de coordinación en el ejercicio

del poder tributario.......................................................... 116B. 1.2. Mecanismos legales de coordinación en la administración

de los ingresos de los Estados......................................... 118B.2. Principio de Coordinación bajo la vigencia de la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela de 1999......................... 126B.2.2. Medidas constitucionales dirigidas a concretar el Princi

pio de Coordinación......................................................... 126B.2.2. Medidas de tipo legal dirigidas a instrumentar el Princi

pio de Coordinación......................................................... 130- Leyes de Bases y Leyes de Desarrollo......................... 130- Leyes Autorizatorias..................................................... 134

B.2.3. Organos rectores del Proceso de Coordinación................ 136- Consejo Federal de Gobierno........................................ 136- Consejos de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas ................................................................................. 136


C) Principio de Cooperación......................................................................... 139C.l. Manifestaciones del Principio de Cooperación bajo la Constitución

de la República de Venezuela de 1961 ........................................ 139C.l.l. Contratos administrativos................................................. 139

- Convenios celebrados por el SENIAT........................... 141- Convenios para la cooperación horizontal..................... 143

C.2. Manifestaciones del Principio de Cooperación bajo la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela de 1999......................... 144C.2.1. Principios Rectores de la Gestión..................................... 144C.2.2. Cooperación entre Poderes Públicos................................ 145

C.2.2.1. Regulación de la Administración Pública 146C. 2.2.2. Entes intergubemamentales como escenarios de

colaboración interadministrativa...................... 147C.2.2.3. Estructura jurisdiccional.................................. 147

C.2.3. Muestras del Principio de Cooperación en el ejercicio decompetencias propias de las Administraciones Tributarias. 152C.2.3.1. Disposiciones Legales Nacionales.................... 153

D) Principio de la Unidad de la Política Económica............................... 159D.l. Principio de la Unidad de la Política Económica bajo la Constitu

ción de la República de Venezuela de 1961........ 160- Decreto con Fuerza de Ley N° 2.991 que crea el Fondo de Innerstem para la Estabilización Macroeconómica........................ 160- Ley Orgánica de Creación del Fondo de Rescate de la Deuda Pública de Venezuela................................................................... 163

D.2. Principio de la Unidad de la Política Económica bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999............... 164- Decreto N° 1.478 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Crea el Fondo de Inversión para la Estabilización Macroeconómica ............................... 164- Fondo de Estabilización Económica (FEM)............................ 165

E) Principio de Solidaridad Interterritorial............................................ 168E. 1. Principio de Solidaridad Interterritorial bajo la Constitución de la

República de Venezuela de 1961.................................................. 168E.1.1. Situado Constitucional...................................................... 169

- Consagración constitucional y desarrollo legal................ 169-Consideraciones históricas.............................................. 169

—El situado en el contexto del proceso de descentralización 170E. 1.2. Ley que crea el Fondo lntergubemamental para la Descen

tralización (FIDES).......................................................... 172E. 1.3. Ley de Asignaciones Económicas Especiales para los Esta

dos Derivadas de Minas e Hidrocarburos (LAE).............. 172E.2. Principio de Solidaridad Internacional bajo la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela de 1999............................. 172E.2.1. Situado Constitucional...................................................... 173E.2.2. Fondo de Compensación Interterritorial......................... 175E.2.3. Otras transferencias con base en los Tributos Nacionales 177

V. TRÁNSITO HACIA LA VERDADERA DESCENTRALIZACIÓN. MEDIDAS ADOPTADAS EN DESARROLLO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1999............................................................................................ 178A) Efectos del ejercicio de la habilitación conferida al Presidente de la

República el 13 de noviembre de 2000, respecto de la Descentralización Financiera Estadal........................................................................ 178A.l. Consideraciones Preliminares..................................................... 179A.2. Posibles vicios en el ejercicio de la habilitación conferida el 13 de

novietnbre de 2000 al Presidente de la República...................... 182A.2.1. Quebrantamiento de exigencias constitucionales y legales

en la formación y dictado de los decretos-leyes.............. 182A.3. Análisis de algunos de los decretos-leyes dictados con ocasión a

la habilitación conferida al Presidente de la República el 13 de noviembre de 2000. Incidencia en el proceso de descentralización. 186A. 3.1. Decreto N° 1.436 con Fuerza de Ley General de Puertos 186A.3.2. Decreto N° 1.380 con Fuerza de Ley General de Marinas

y Actividades Conexas..................................................... 193A.3.3. Decreto N° 1.446 con Fuerza de Ley de Aviación Civil... 199A.3.4. Decreto N° 1.535 con Fuerza de Ley de Tránsito y Trans

porte Terrestre.................................................................. 202A.3.5. Decreto N° 1.510 con Fuerza de Ley Orgánica de Hidro

carburos ............................................................................ 207B) Medidas legales dictadas y a ser dictadas por la Asamblea Nacional. 211

B.l. Ley que Regula al Consejo Federal de Gobierno........................ 211B.2. Ley del Fondo de Compensación Interterritorial................... 216B.3. Ley de Participación Ciudadana.................................................. 223



B. 4. Ley del Consejo de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas 227B.5. Legislación de Transferencia de Competencias Administrativas .. 229B, 6. Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal................................. 233

B.6.1. Alcance................................................................................ 234B.6.1.1. Material............................................................... 234B.6.1.2. Subjetivo............................................................. 235

B.6.2. Rango.................................................................................. 236B. 6.3. Estructura y Contenido................................................... 238

B.6.3.1. Consideraciones generales................................. 238B. 6.4. Principios orientadores de su contenido......................... 241

B.6.4.1. En lo relativo a la administración de la haciendapública estadal................................................... 241

B.6.4.2. En lo relativo a las fuentes de ingreso tributario 243B.6.4.2.1. Como ley de bases............................ 243B.6.4.2.2. Como ley de delegación.................... 244

B.6.4.2.2.1. Transferencias de potestades administrativas............................ ^B.6.4.2.2.2. Transferencia de potestadlegislativa............................................B.6.4.2.2.2.1. Transferencias parcialeso no exclusivas...................................B.6.4.2.2.2.2. Transferencias totales oexclusivas............................................

B.6.5. Algunos aspectos a evaluar para la instrumentación de las distintas opciones a través de las cuales se podría alcanzar la delegación tributaria..............................................B.6.5.1. Aspectos técnico-tributarios...................... ^>4

VI. RAMOS TRIBUTARIOS DE LOS ESTADOS EN LA LEY ORGÁNICA DE HACIENDA PÚBLICA ESTADAL SANCIONADA EL 11 DE MARZO DE 2004......................................................................................... 259A) Tributos de asignación constitucional........................................... 259

A.l. Tasas por el uso de los bienes y prestación de servicios estadales .. 259A 1.1. Tratamiento conferido a nivel constitucional............. 259A 1.2. Tratamiento conferido por la Ley Orgánica de Hacienda

Pública Estadal.......................................................... 259

D e s c e n t r a l iz a c ió n F is c a l E s t a d a l en V e n e z u e l a 1 3

A.2. Timbre Fiscal............................................................................ 263A. 2.1. Consideraciones preliminares en materia de timbre fiscal.. 263A.2.2. Antecedentes y orígenes.............................................. 265A 2.3. Consagración y regulación del ramo de timbre fiscal en el

ordenamiento jurídico nacional........................................ 266A2.3.1. Tratamiento legal durante la vigencia de la Cons

titución de 1961................................................. 267A.2.3.2. Tratamiento legal durante la vigencia de la Cons

titución de la República Bolivariana de Venezuelade 1999 ......... 272A.2.3.2.1. Alcance del Poder Tributario Estadal.. 272A.2.3.1.2. Tratamiento conferido por la Ley Or

gánica de Hacienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo al ramo detimbre fiscal................................. 287

A.2.3.1.3. Caso del Distrito Metropolitano deCaracas......................................... 290

A.2.3.3. Evolución de la naturaleza jurídica del timbrefiscal en Venezuela....................................... 292A.2.3.3.1. Consideraciones generales......... 293A.2.3.3.2.Bajo la vigencia de la Constitución de1961............................................................. 296A.2.3.3.3. Bajo la Constitución de 1999............ 299

B) Tributos asignados por la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal.. 301B.l. Tributos de Delegación Amplia...................................................... 301

B.l.l. Impuesto a las Venias Minoristas...................................... 301B.1.2. Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurí

dicos Documentados.................................................. 307B.1.3. Impuestos de Exploración y Explotación de Minerales no

Metálicos no Reservados por la Constitución al PoderNacional, Salinas y Ostrales de Perlas...................... 312

B.l.4. Contribuciones especiales................................................. 316C) Participaciones en Tributos Nacionales............................................... 321

C.l. De la Participación en la Recaudación Nacional por concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Naturales.................... 321

C.2. De la Participación en la Recaudación Nacional por concepto deImpuesto al Consumo de Combustibles Derivados de Hidrocarburos.. 322

1 4 J u a n C r is t ó b a l C a r m o n a B o r ja s

D) Opciones planteadas en la versión del Proyecto de la Ley Orgánica de Hacienda Pública aprobada en Primera Discusión por la AsambleaNacional y descartadas en la ley sancionada......................................... 324D.l. Impuesto al Consuino de Combustibles Derivados de Hidrocarbu

ros.................................................................................................. 324D.2. Recargo al Impuesto sobre la Renta a las personas naturales 334

VIL CONSIDERACIONES ECONÓMICAS RESPECTO DE LA LEYORGÁNICA DE HACIENDA PÚBLICA ESTADAL............................ 335

VIII. BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 347

Prólogo

Con sumo placer escribo estas líneas para presentar la obra de Juan Cristóbal Carmona Borjas intitulada «Descentralización Fiscal Estadal en Venezuela», la cual representa la culminación de su dedicación al estudio de las fin a n za s públicas y en especial, de los Estados, como entidades político-territoriales integrantes del segundo nivel de gobierno en nuestro país.

Esta ocasión me permite expresar no sólo un juicio de valor sobre la obra de Juan Cristóbal Carmona, sino mi profundo agradecimiento por su sincera amistad y generosa cooperación profesional, las cuales me ha brindado desde que fu e m i alumno en el curso de post-grado de derecho fin a n c ie ro de la U niversidad C atólica A n d rés Bello, en el trabajo académico, en la vida profesional y en mi desempeño desde la presidencia de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Como dice la canción, los años dejan ver el entrevero y el brillo, y yo soy testigo y beneficiario de la calidad humana del autor de la obra prologada, cuya realización me hace sentir orgulloso como si algo de ella me perteneciera.

Sin tener el propósito de hacer, su hoja de vida, Juan Cristóbal Carmona es y ha sido un excelente estudiante, un eficiente y preciso abogado, un ilustre profesor, un refinado escritor de derecho financiero, un incansable promotor y organizador de eventos científicos y un dirigente gremial de gran trascendencia. Sin lugar a dudas, es uno de los más conspicuos ejemplos de la joven generación de tributaristas y hacendistas, que más han contribuido a enriquecer la cultura científica en Venezuela, fru to m edia to de la fe c u n d a labor docente de m aestros como Florencio Contreras, José Andrés Octavio, Luis Casado Hidalgo y Jaime Parra Pérez.

Carmona Borjas fu e fu n d a d o r y presidente por varios años de la A sociación Venezolana de D erecho F inanciero y en la a c tu a lid a d desem peña con éxito la presidencia de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, desde julio de 2003. Ha sido organizador de las IV, V, VI y V il Jom adas Venezolanas de Derecho Tributario, las cuales dejaron un legado de publicaciones de elevado valor científico, que respaldan el prestigio alcanzado por la ciencia tributaria en Venezuela. Es autor de


num erosas publicaciones ju ríd ica s, entre las cuales cabe m encionar «Financiamiento de la Descentralización. Innovaciones Fiscales. Sistemas de C oordinación y C ontrol de Gestión >; «Los D ecretos-Leyes como Instrumentos de Adopción de Medidas Tributarias»; «El Impuesto Sobre Tierras Ociosas»; «El Im puesto de Explotación o Regalía»; «Régimen L ega l de la In versió n P rivada en la In d u s tr ia V enezolana de los Hidrocarburos»; «Viabilidad de la Descentralización Fiscal Estadal, en el Marco de la Constitución de 1999»; «Principios de Renta M undial y Renta Territorial. Comentarios a la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1999»; «Los Entes del Sector Público, D escentralizados Territoria lm ente y Funcionalmente, como Sujetos Pasivos de Impuestos al Consumo del tipo Plurifásico No Acumulativo. Experiencia Venezolana»; y muchos títulos más.

Dentro de la dilatada trayectoria de Juan Cristóbal Carmona, destacan dos hechos que no sólo apuntalan la justificada reputación alcanzada por él en la d iscip lina c ien tífica de las fin a n za s públicas, sino que son antecedentes importantes de la línea de estudio coronada por la presente obra. M e refiero a su participación en la redacción de la propuesta presentada a la Asam blea N acional C onstituyente por la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, relativa al título constitucional del sistema tributario; y a la corredacción del Anteproyecto de Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal, que sirvió de base a la ley del mismo nombre sancionada por la Asamblea Nacional el 11 de marzo de 2004 y vetada por el Presidente de la República el 20 de abril del mismo año, por causa de defectos no imputables a los redactores del Anteproyecto.

En ambos trabajos tuve la oportunidad de compartir con Juan Cristóbal Carmona momentos de grata recordación y de enriquecedora experiencia, que me vinculan especialmente en lo académico y en lo afectivo con el autor y con los logros obtenidos con la publicación de la obra prologada, que reúne todo el saber acumulado por su estudio y las conclusiones de las innumerables discusiones sostenidas en el desarrollo de esas tareas, con la d iv e r s id a d de a c to res in te rv in ie n te s en el curso de los acontecimientos.

M e corresponde ahora el honor de presentar el libro (350 páginas) cuyo título es «Descentralización Fiscal Estadal en Venezuela». E l autor comienza la obra con una exposición sobre las form as de Estado, para ubicar la fo rm ó del E stado Venezolano en sus etapas históricas y su relación con la repartición del ingreso público y en particular de las fuentes


tributarias. Luego analiza con pro fundidad el concepto y proceso de descentralización y sus diferencias con la regionalización. Concede amplio espacio en este tema al pensamiento y ejecutorias del doctor Alian Brewer- Carías, como tratadista y como ministro para la descentralización. Analiza en teoría y en las Constituciones de 1961 y de 1999 los principios rectores del sistema financiero público y d é la descentralización fiscal: la autonomía financiera, la corresponsabilidad fiscal, la coordinación, la cooperación, la so lidaridad in terterritoria l, la un idad económ ica y la su ficiencia financiera . Seguidam ente describe con precisión el tránsito hacia la verdadera descentralización desde la época de la Constitución de 1.961 y durante la Constitución vigente, a la cual atribuye grandes virtudes en la materia, para terminar con la involución hacia la centralización, que se observa en los tiempos recientes. Por último, con gran dominio del tema, el autor analiza el deber ser y el ser de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Estadal, como ley de bases, y la red legislativa de desarrollo requerida para cumplir sus objetivos. Resalta en esta parte la panoplia de fuentes tributarias existente e imaginada y avanza la clasificación de tributos de asignación constitucional a los Estados y los tributos delegados, en form a amplia o restringida. Finalmente, analiza los efectos económicos de la ley sancionada por la Asamblea Nacional y vetada por el Ejecutivo Nacional.

Considero que Carmona otorga gran im portancia al principio de coordinación del sistema financiero público, el cual fu e invocado con insistencia en la propuesta de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, y muestra de ello lo encontramos en su Exposición de Motivos: «...que aparece como un instrumento necesario para estructurar el sistema de financiamiento de las distintas haciendas de diverso nivel que integran un Estado compuesto. Tal coordinación, como resulta lógico pensar, corresponde ejercerla al Poder Nacional, mediante la instrumentación de medidas oportunas tendentes a conseguir la estabilidad interna y externa, la unidad de política económica, así como el desarrollo armónico entre las diversas partes del Estado, para lo cual queda facultado el Poder Nacional para estab lecer los um brales y lím ites que m idan e fec tiva m en te la capacidad de sacrificio y responsabilidad del ciudadano y por consiguiente su real capacidad contributiva y asegurar la operatividad de un sistema tributario armónico y eficaz».

No dudo al pensar que esta indicación motivó la norma del ordinal 13 del artículo 156 de la Constitución de 1.999, la cual atribuyó al Poder Público Nacional la competencia para dictar «la legislación para garantizar


la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, d e fin ir principios, parám etros y lim itaciones, especialm ente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales; así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial».

En el presente, a pesar de las bondades indiscutibles de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en materia de descentralización, enfatizadas por Juan Cristóbal Carmona, el proceso descentralizador se e n cu en tra en fra n c o re tro ceso , p o rq u e p red o m in a la ten d en c ia centralizadora del Gobierno, que no sólo ha paralizado la puesta en vigencia de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal, sino que adelanta una acción desarticuladora de los logros de la descentralización administrativa de la década de los noventa, como triste consecuencia de los enfrentamientos entre el poder central y las principales gobernaciones de Estados, por encima de la autonomía política de ambos niveles de gobierno en un Estado con form a federal.

Con la finalidad entonces de alimentar la esperanza en la reactivación del proceso descentralizador, delineado positivamente en la Constitución de 1999, recuerdo en estos difíciles momentos el pensamiento del profesor Arístides Calvani, quien afirmaba en la cátedra que el «Derecho es lucha», no es algo que nos es dado por las normas jurídicas, sino que cada día, en cada situación, en cada causa, debe lucharse sin abandono por el acatamiento de las normas en el comportamiento de los sujetos en conflicto.

Bienvenida sea la obra de Juan Cristóbal Carmona para reafirmar los objetivos de la lucha por la descentralización.

Caracas, marzo de 2005.Gabriel Rúan Santos

D E S C E N T R A L IZ A C IÓ N F IS C A L E S T A D A L E N V E N E Z U E L A

S U M A R IOI. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. - II. BREVES NOTAS ACERCA DE LAS FORMAS DE ESTADO - A) Aspectos conceptuales: A.l. Estado Unitario: Estado Centralizado. - Estado Desconcentrado. - Estado Descentralizado. -A .2. Estado Compuesto: - Federación. - Confederación de Estados. - A.3. Diferencias entre un Estado Unitario Descentralizado y un Estado Federal. - B) Regionalización y Descentralización - C) Aproximación histórica del federalismo en Venezuela - Estado Independiente (1810-1811) y Estado Autónomo (1830-1863) - Constitución de 1961 Regionalización - Leyes de la descentralización - Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. - D) Forma del Estado venezolano desde la perspectiva financiera III. ALGUNOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LOS QUE HA DE SUSTENTARSE LA CONSOLIDACIÓN LEGAL DE LA DESCENTRALIZACIÓN FISCAL - A) Autonomía Financiera - B) Corresponsabilidad Fiscal - C) Coordinación - D) Cooperación - d .l. Principales Manifestaciones de Cooperación Interadministrativa en materia tributaría d.1.1. Intercambio de Información. - d .l .2. Acuerdos de Asistencia Mutua. d.2. Principales muestras de cooperación de parte de los administrados. - d.3. Modelo de Administración Tributaria Estadal- E) Solidaridad Interterritorial - Transferencias automáticas o como proporción de impuestos nacionales - Transferencias sujetas en su cuantía a indicadores - Transferencias territorializadas - Transferencias condicionadas o incondicionadas - F) Unidad de la Política Económica - G) Suficiencia IV PRINCIPALES MANIFESTACIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA DESCENTRALIZACIÓN FINANCIERA. ANALISIS COMPARATIVO ENTRE LAS CONSTITUCIONES DE 1961 Y 1999 - A) Principio de la Autonomía Financiera - A .l. Principio de la Autonomía Financiera bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 —A .l.l. Fuentes de ingresos estadales de origen constitucional-A.1.2. Fuentes de ingresos estadales de origen legal o desarrolladas a nivel legal - A. 1.2.1. Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (LODDT) - Incremento del Situado Constitucional Ingresos provenientes del ejercicio de las competencias del Poder Nacional que les fueron transferidas por la vía del artículo 137 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 a


través de la LODDT - Aportes o contribuciones diferentes al Situado Constitucional que el Poder Nacional le asigna a los Estados con ocasión de la transferencia de servicios específicos de conformidad con la LODDT - A.l.2.2. Ley que crea el Fondo Interguhemamental para la Descentralización (FIDES) - A. 1.2.3. Ley de Asignaciones Económicas Especiales para los Estados Derivados de Minas e Hidrocarburos (LAE)- A. 2. Principio de la Autonomía Financiera bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 - A.2.1. Poder Tributario Originario -A .2.2. Ingresos Provenientes de Transferencias - B) PRINCIPIO DE COORDINACIÓN-B.l. Principio de Coordinación bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 - B .l.l. Medidas constitucionales de coordinación en el ejercicio del poder tributario - B.l.2. Mecanismos legales de coordinación en la administración de los ingresos de los Estados - B.2. Principio de Coordinación bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 - B.2.1. Medidas constitucionales dirigidas a concretar el Principio de.Coordinación - B.2.2. Medidas de tipo legal dirigidas a instrumentar el Principio de Coordinación.- Leyes de Bases y Leyes de Desarrollo - Leyes AutorizatoriasB.2.3. Órganos rectores del proceso de coordinación: - Consejo Federal de Gobierno, -Consejos de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas - C) PRINCIPIO DE COOPERACIÓN - C. 1. Manifestaciones del Principio de Cooperación bajo la Constitución de la República de Venezuela de 1961 - C.l.l. Contratos administrativos Convenios celebrados por el SENIAT - Convenios para la cooperación horizontalC.2. Manifestaciones del Principio de Cooperación bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 - C.2.1. Principios Rectores de la Gestión - C.2.2. Cooperación entre Poderes Públicos -C.2.2.1. Regulación de la Administración Pública- C.2.2.2. Entes intergubernamentales como escenarios de colaboración interadministrativa -C.2.2.3. Estructura jurisdiccional - C. 2.3. Muestras del Principio de Cooperación en el ejercicio de competencias propias de las Administraciones Tributarias - C.2.3.1. Disposiciones Legales Nacionales - D) PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA POLÍTICA ECONOMICA - D.l. Principio de la Unidad de la Política Económica bajo la Constitución de la República de Venezuela de 1961 - Decreto con Fuerza de Ley N° 2.991 que crea el Fondo de Inversión para la Estabilización Macroeconómica Ley Orgánica de Creación del Fondo de Rescate de la Deuda Pública de Venezuela - D.2. Principio de la Unidad de la Política Económica bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 - Decreto N° 1.478 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Crea el Fondo de Inversión para la Estabilización Macroeconómica - Fondo de Estabilización Macroeconómica (FEM) - E) PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD INTERTERRITORIAL: E.l. Principio de Solidaridad Interterritorial bajo la Constitución de la República de Venezuela de 1961 — E .l.l. Situado Constitucional - Consagración constitucional y desarrollo legal - Consideraciones históricas - El situado en el contexto del proceso de descentralización - E .l.2. Ley que crea el Fondo Intergubemamental para la Descentralización (FIDES) - E.1.3. Ley de Asignaciones Económicas


Especiales para los Estados Derivadas de Minas e Hidrocarburos (LAE) E.2. Principio de Solidaridad Internacional bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999- E.2.1. Situado Constitucional - E.2.2. Fondo de Compensación Interterritorial - E.2.3. Otras transferencias con base en los Tributos Nacionales - V. TRÁNSITO HACIA LA VERDADERA DESCENTRALIZACIÓN. MEDIDAS ADOPTADAS EN DESARROLLO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1999 A) Efectos del ejercicio de la habilitación conferida al Presidente de la República el 13 de noviembre de 2000, respecto de la Descentralización Financiera EstadalA.l. Consideraciones Preliminares - A.2. Posibles vicios en el ejercicio de la habilitación conferida el 13 de noviembre de 2000 al Presidente de la República -A . 2.1. Quebrantamiento de exigencias constitucionales y legales en la formación y dictado de los decretos-leyes — A.3. Análisis de algunos de los decretos-leyes dictados con ocasión a la habilitación conferida al Presidente de la República el 13 de noviembre de 2000. Incidencia en el proceso de descentralización - A.3.1. Decreto N° 1.436 con Fuerza de Ley General de Puertos - A. 3.2. Decreto N° 1.380 con Fuerza de Ley General de Marinas y Actividades Conexas - A. 3.3. Decreto N° 1.446 con Fuerza de Ley de Aviación Civil - A.3.4. Decreto N° 1.535 con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre - A. 3.5. Decreto N° 1.510 con Fuerza de Ley Orgánica de HidrocarburosB) Medidas legales dictadas y a ser dictadas por la Asamblea Nacional- B. 1. Ley que Regula al Consejo Federal de Gobierno - B.2. Ley del Fondo de Compensación Interterritorial - B.3. Ley de Participación Ciudadana - B.4. Ley del Consejo de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas - B.5. Legislación de Transferencia de Competencias Administrativas - B.6. Ley Orgánica de Hacienda Pública EstadalB.6.1. Alcance - B.6.2. Rango - B.6.3. Estructura y Contenido - B.6.4. Principios orientadores de su contenido - B. 6.4.1. En lo relativo a la administración de la hacienda pública estadal - B.6.4.2. En lo relativo a las fuentes de ingreso tributarioB.6.5. Algunos aspectos a evaluar para la instrumentación de las distintas opciones a través de las cuales se podría alcanzar la delegación tributaria - VI. RAMOS TRIBUTARIOS DE LOS ESTADOS EN LA LEY ORGANICA DE HACIENDA PUBLICA ESTADAL SANCIONADA EL 11 DE MARZO DE 2004 - A) Tributos de asignación constitucional - A .l. Tasas por el uso de los bienes y prestación de servicios estadales - A.2. Timbre Fiscal - B) Tributos asignados por la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal- B. 1.Tributos de Delegación Amplia - B .l . l . Impuesto a las Ventas Minoristas -B.1.2. Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados - B.1.3. Impuestos de Exploración y Explotación de Minerales no Metálicos no Reservados por la Constitución al Poder Nacional, Salinas y Ostrales de Perlas - B. 1.4. Contribuciones especiales - C) Participaciones en Tributos Nacionales - C.l. De la Participación en la Recaudación Nacional por concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Naturales - C.2. De la Participación en la Recaudación Nacional por concepto de Impuesto al Consumo de Combustibles Derivados de Hidrocarburos - D) Opciones planteadas en la versión del Proyecto de la Ley Orgánica de Hacienda Pública aprobada en Primera Discusión por la Asamblea


Nacional y descartadas en la ley sancionada —D.l. Impuesto al Consumo de Combustibles Derivados de Hidrocarburos. - D.2. Recargo al Impuesto sobre la Renta a las personas naturales -V II. CONSIDERACIONES ECONÓMICAS RESPECTO DE LA LEY ORGÁNICA DE HACIENDA PÚBLICA ESTADAL

DESCEN TRA LIZA CIÓ N FISCA L ESTADAL EN V EN EZU ELA

I. C O N SID ER A C IO N ES PRELIM IN A R ES

Si algún m érito ha de reconocérsele a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobada en 1999, es precisam ente el tratam iento que le confirió al tem a de la descentralización. E n ella se reconoce a los sec to res E stadal, D is trita l y M unicipal com o rec ip ien d ario s d e tan trascendental proceso, sin haberse dejado de lado a las comunidades y grupos vecinales, destinatarios del grado más avanzado que del mismo pueda alcanzarse. E l Poder Nacional, por su parte, se constituye en prom otor inicial y conductor fundamental del proceso, al radicar en su seno la principal gama de competencias y fuentes de recursos susceptibles de ser transferidos.

No obstante los principios y postulados descentralizadores consagrados en el Texto Fundam ental, que desde su Preám bulo califican al Estado venezolano como federal y descentralizado y que son ratificados en su articulado (4 y 6), ha de reconocerse que el Constituyente delegó en la Asamblea Nacional las acciones para transitar de m anera efectiva y real hacia su verdadera consolidación.

Si partiéramos de que “... un Estado es Federal si conviven en él varias entidades con poderes políticos...”, entendiéndose portales, básicamente,la potestad legislativa, es decir, la capacidad de dictar actos normativos, superiores, directamente ordenados a la Constitución y eficaces sin necesidad de homologación de otra autoridad...”1, no cabría la menor duda para sostener que el Estado venezolano tanto bajo la Constitución de 1961, como de 1999, fue y es un Estado Federal.

N o obstante, el análisis de este tem a no puede agotarse con la consideración de ese único factor; debe tam bién tomarse en cuenta, entre

1 L in a r e s B e n z o , Gustavo José. Leyes Nacionales y Leyes Estadales en la Federación Venezolana. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1995, p. 21.

D e s c e n t r a l iz a c ió n F is c a l E s t a d a l e n V e n e z u e l a 2 3

otros, el criterio desarrollado por buena parte de la doctrina patria, claro reflejo de lo que ha sido nuestra experiencia, según el cual, la sustancia federal del Estado venezolano ha sido solamente forma que encubre una realidad centralizada, evidenciada en el progresivo vaciam iento de las competencias estadales en aras del Poder Nacional.

E l vaciamiento fiscal al que alude la doctrina no sólo es cierto, sino que tam bién lo es la considerable desproporción que existió y como veremos continúa existiendo a nivel constitucional en lo que respecta a la distribución de com petencias entre los entes político-territoriales y, dentro de ellos muy especialm ente de los Estados. E sta situación que en el ámbito fiscal resulta aún más notoria, impidió la consolidación de una verdadera autonom ía financiera, especialmente en el nivel intermedio, debido al escaso poder tributario a éste reconocido y al bajo rendim iento que lo caracteriza, lo cual, en principio nos alejó y pudiera continuar distanciándonos de un verdadero federalismo fiscal, por más poder legislativo que le haya sido reconocido a los entes menores.

E l federalismo fiscal,"... apunta al carácter originario de los poderes que cada nivel territorial puede ejercer para la obtención de recursos financieros en fo rm a au tónom a. La d e sc e n tra liza c ió n , en cam bio , no su p o n e necesariam ente la titu laridad de poderes tributarios originarios en las unidades ejecutoras, lo que supone es concertación tanto a nivel de definición de cometidos, como a los niveles de ejecución y financiamiento, el cual, en consecuencia, p uede fundarse en la asignación de recursos en form a concertada por parte de quien ejerce el poder tributario originario, es decir, el Poder Nacional.”2

Partiendo del planteamiento anterior y para precisar el modelo de Estado consagrado o que puede llegar a configurarse bajo el régimen constitucional vigente, resulta necesaria, entre otras, la evaluación del grado de autonomía fiscal que puede llegar a ser alcanzado por los Estados, para lo cual ha de precisarse la asignación que se les ha hecho de fuentes de ingresos originarias, y dentro de ellas muy especialm ente, las de carácter tributario.

E l reconocimiento constitucional, en 1999, de la descentralización como política nacional (Art. 158 CRBV); la claridad que caracteriza al artículo 157

2 P a d r ó n - A m a r é , Oswaldo. La Estructura de la Hacienda Publica-Federalismo o Descentralización: Mitos, Realidades y Alternativas. Conferencia dictada en las VII Jornadas de la Procuraduría General del Estado Aragua el 14 de mayo de 1999.


d e la C arta Magna relativo a la transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios, comparada con la confusión que en su momento, suscitó el artículo 137 de la Constitución de 1961; la conservación por el Texto Fundamental vigente de mecanismos de transferencia de recursos como el Situado y las Asignaciones Económicas Especiales; la consagración po r su parte de nuevas subvenciones, como las que se canalizarán a través del Fondo de Compensación Interterritorial; la referencia expresa a la delegación armonizada de tributos a los Estados y Municipios (Arts. 156.13 y 167.5 CRBV) y, fundamentalmente, la creación de un órgano interterritorial recto r del proceso descentralizador, como lo es el Consejo Federal de Gobierno, representan pasos importantes a nivel constitucional que, sin embargo, de no ser objeto de un adecuado desarrollo legal, carecerán de valor.

Son esas bases y principios los que nos hacen calificar la acción del constituyentista en un avance que si bien pudiera considerarse conservador y cauteloso, po r no calificarlo de tím ido, nos perm iten dar un voto de confianza en tom o a la consolidación y desarrollo del proceso descentralizador. En este sentido hace falta, por una parte, una Asamblea Nacional que sepa in terpretar y respetar la letra constitucional, y por la otra, de Gobernadores, Alcaldes y de una sociedad civil que promuevan, defiendan e instrum enten debidam ente el proceso.

Corresponde entonces en prim era instancia, a la Asamblea Nacional, una responsabilidad histórica; descender la descentralización del mero formalismo y llevarla a su real materialización. Este rol se constituye, porqué no decirlo, en una obligación que ha de cumplirse m ediante la sanción de una serie de instrum entos legales en los que se desarrollen, con pleno apego al Texto Fundamental, todos los institutos y principios en él consagrados.

Hoy en día compartimos más que nunca lo señalado po r Alian B r e w e r - C arías cuando calificó en el año 1993 a la descentralización como el instrum ento para lograr la participación política; y a ésta como la única vía para que nuestra democracia se perfeccionara. “Por eso la descentralización ha estado en estos últimos tiempos y estará en el futuro próximo, en el centro de la política de cambio. Por ello hemos dicho que hasta cierto punto, con la descentralización nos estamos jugando la democracia.”3 Doce años después y en el escenario que se levanta a raíz del proceso eleccionario del 31 de

3 B r e w e r - C a r í a s , Alian. Informe sobre la Descentralización en Venezuela 1993. Editorial Arte, Caracas 1994, p. 21.


octubre de 2004, del que resultaron electos 20 de los 23 gobernadores de Estado de la misma tendencia del Presidente de la República, que aunados al del Estado D elta Amacuro, excluido de aquella elección, los lleva a 21, el futuro de la descentralización se somete a la más difícil de sus pruebas, poniéndose en duda la posibilidad de su recuperación definitiva de la agonía que la embarga, cuando transcurridos cuatro años de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, no se ha dado paso alguno para contribuir a su consolidación.

II. BREVES NOTAS ACERCA D E LAS FORM AS D E ESTADO

A) Aspectos conceptuales

E l Estado desde el punto de vista de su estructu ra puede adoptar básicam ente la forma de un Estado simple o de un Estado compuesto. El prim ero posee un único centro de impulsión. El poder político, en la totalidad de sus atributos y de sus funciones se concentra en un solo titular y todos los individuos colocados bajo su soberanía, obedecen a una única autoridad, viven bajo el mismo régim en constitucional y son regidos por las mismas leyes. E n los Estados Unitarios la autoridad desciende y se ejerce sobre todo el territorio y sus habitantes desde el centro hacia la periferia.

E l Estado com puesto engloba una pluralidad de Estados, los cuales subsisten, al menos en forma dism inuida, a pesar de su unión. E n ellos se ejerce el poder de manera com partida o se divide entre centros autónomos.

Los Estados compuestos pueden conformarse bajo un esquem a paritario, en los que sus componentes concurren en un plano de igualdad. También es posible que lo hagan bajo un esquem a no paritario, en el cual los Estados que lo integran están bajo una relación de vasallaje y protectorado. H ay un Estado que se coloca en un plano de superioridad y los otros en una cierta situación de subordinación.

E n tre los simples encontram os el Unitario, y en tre los com puestos tenem os la Federación y la Confederación de Estados.

A .l. E stado U nitario“Es aquel en el que existe una sola soberanía, un solo poder político y

unos mismos gobernantes.


El Estado Unitario es aquel en el que existe un poder único de donde em ana todo el ordenamiento jurídico válido. Se dice que: E l Estado unitario tiene una sola soberanía, e n el sentido de que ella se la hace residir en la colectividad y no en fracciones o partes de esa colectividad.”4

El Estado Unitario puede a su vez adoptar varias modalidades, entre ellas:

- Estado C entralizado“Es aquél como su nom bre lo indica que centraliza toda la actividad,

todas las fruiciones, todos los mecanismos del Estado. La gestión de gobierno y administración del Estado se realiza desde un solo centro de poder y toda la actividad del Estado se hace desde ese poder y hacia él se refiere.”5

Como señala G arcía P elayo, este tipo de Estado se basa exclusivamente en relaciones de supra y subordinación. Un solo centro de poder - el poder cen tra l- tiene el monopolio de creación de normas jurídicas que valen indistintam ente para todo el territorio, al tiem po que el conjunto de la administración y la jurisdicción se lleva a cabo por órganos de dicho poder. Así formulado, el Estado centralizado es más del tipo ideal que real.

- E stado D esconcentrado“La desconcentración consiste en una organización del orden jurídico

estatal por medio de la cual se crean órganos diseminados en el territorio del Estado que ejerce funciones públicas en nombre y por cuenta del poder central, perm itiéndose de esta m anera diversificar la función central pero sin perder el poder central su jerarquía piramidal y su com petencia territorial única, lo cual es posible porque los órganos que podríam os llamar desconcentrantes actúan no en forma autónoma, con un derecho propio de función pública sino, se insiste por cuenta y en nombre del poder central, hay como una especie de delegación de determ inados aspectos de la función pública centralista.”6

4 A n d u e z a , José Guillermo. Apuntes de Derecho Constitucional. Tomo I. Editorial Inquietud. Caracas 1982, p. 126.

5 D o m ín g u e z N a s s a r , Jorge. El Estado y sus Instituciones. Segunda Edición. Repromul S.R.L., Valencia 1979, p. 386.

6 Ihidem, p. 389.


- E stado D escentralizado“Un Estado Unitario Descentralizado, afirma G arcía P elayo es aquel

en el que ciertas entidades territoriales tienen una esfera de com petencia que le es propia y que ejercen a través de órganos propios, expresión de su voluntad y no a través de agentes del poder central.”7

“E l p oder está descentralizado, expresa D abin cuando, en variable m edida, se admite que ciertos grupos más o menos naturales existentes en el seno del Estado -com unas, provincias, regiones, agrupaciones nacionales o corporativos- posean en propiedad determ inados atributos de la potestad pú b lica , que e je rc itan p o r m edio d e órganos escogidos p o r ellos e independientes del Estado.”8

La descentralización es el proceso de delegación de los poderes políticos, fiscales y administrativos a unidades subnacionales de gobierno.

Se produce dotando al en te descentralizado tanto de personalidad jurídica como de patrimonio propio. Por medio de la personalidad jurídica se establece una diferencia en tre el Estado y el en te descentralizado, puesto que al concederle personalidad jurídica es porque se le está reconociendo que el ente descentralizado tiene intereses propios distintos a los del Estado.

Es necesario que además de tener personalidad jurídica, el ente tenga patrim onio propio.

Para garantizar la autonomía de los entes descentralizados se les perm ite escoger a sus propias autoridades.

C on base en lo anterior tal como lo señala D o m ín g u ez N assar, en el caso del Estado descentralizado “la autoridad pública no padece fraccionamiento, ni desmembramiento, ni siquiera disminución. La autoridad del Estado, que en este caso toma el nom bre de poder central, continúa subsistiendo, plena e íntegra, y esta suprem acía se señala, en la base, po r ciertos derechos del Estado referentes a la estructura y funcionamiento de las autoridades descentralizadas; en la cúspide por un derecho de vigilancia de todos sus actos. Así y todo, las autoridades secundarias, en su rango, participan de la potestad pública y no en virtud de una m era delegación de la autoridad central (de la que frieran simples agentes) sino en el sentido de que el Estado se esfuma frente a ellas, dejándoles en algún modo el campo libre para

7 Ibidem, p. 390.8 Idem.


efectuar, dentro del cuadro de la com petencia que se les ha otorgado, y bajo el control del Estado, los actos de gobierno y adm inistración que ellas juzgan oportunos.”9

A.2. Estado Compuesto - Federación

La Federación es una unión perm anente, basada en el libre convenio y al servicio del fin común de la auto-conservación, m ediante la cual se cambia el status político de cada uno de sus miembros en atención al fin común (Cari Schmitt).

E l origen del federalismo se encuentra en los Estados Unidos de América, específicamente en el año 1787 (Convención de Filadelfia), en el que se produjo la unión voluntaria de 13 soberanías autónomas, anteriorm ente vinculadas entre sí por los débiles lazos de la Confederación nacida tras la independencia declarada en 1776.

E l D e re c h o co m p arad o p re s e n ta b ás ic a m e n te dos m odelos de federalism o: el anglosajón, rep resen tado por los Estados U nidos, y el Germano, cuyo paradigma es Alemania.

E l sistema anglosajón es el de la separación perfecta, en el que el Poder Federal y los Estados tienen cada uno atribuido un área determ inada de actividad, sobre la que ejercitan librem ente sus poderes, sin intrusiones de la otra parte, frente a la cual tienen una m era relación de yuxtaposición, en un sistema catalogable como de vidas paralelas.

E l modelo germánico es de relaciones positivas mutuas (federalismo cooperativo), en el que, aun existiendo una repartición de m aterias y funciones, a cada parte corresponde un cierto grado de influencia en el ejercicio de poderes de la otra. E ntre las varias alternativas posibles, en este modelo corresponde a la Federación, básicamente, la función legislativa, mientras que los Estados ejercen fundam entalm ente los poderes ejecutivos y p a rtic ip an al m ism o tiem po en la form ación de la ley federal. Es im prescindible sin embargo, para que se m antenga la sustancia federal, que los Estados de modelo germánico m antengan potestades legislativas.

9 Ibidem, p. 390.


Sobre la naturaleza ju ríd ica de l E stado Federal se han elaborado d istin tas teorías, una de las cuales fue sostenida por los padres de la Federación Norteamericana, conocida con el nombre de “La Teoría de la D oble Soberanía o Cosoberanía”. Esta Teoría "... parte de la concepción del Estado Federal como una forma híbrida de Confederación y de Estado U nitario. Se sostiene que los Estados al un irse para form ar el Estado Federal conservan aquella parte de la soberanía que no han delegado al poder federal. Por tanto en el Estado Federal hay dos poderes soberanos, el poder de la federación en aquellas materias que los Estados le han delegado, y el poder de los Estados miembros en aquellas materias no delegadas en la federación. Esta teoría ha sido objetada con base en el mismo concepto de soberanía. Si la soberanía es una e indivisible, no se concibe como en un Estado pueden coexistir dos poderes igualmente soberanos, ya que alguno de esos poderes tiene que estar por encima del otro.”10

La verdadera federación exige la previa existencia de demarcaciones estadales o regionales, como jurisdiccionales soberanas preexistentes. Como señala Oswaldo P adrón Am aré esto tiene m ucha importancia porque cuando las diversas jurisdicciones no han tenido existencia histórica real, por no corresponder a unidades soberanas, la cuestión del federalismo o de la estructura federal del Estado, puede ser una cuestión contingente sin asidero en la realidad y, por qué no, profundam ente negativa e inconveniente.

- Confederación de EstadosEs la unión de dos o más Estados con fines de perpetuidad. Son uniones

nacidas de un tratado internacional que da origen a un poder que se ejerce de manera inmediata sobre los Estados confederados y no sobre la población de cada uno de ellos. Los actos de la confederación obligan a los Estados in tegran tes, para que a través de su in term edio se hagan igualm ente obligatorios para sus pobladores, previa su ratificación.

“Si el Estado Federal constituye un Estado propiamente dicho por encima de los Estados particulares, m ientras que la confederación de Estados no es más que una sociedad de Estados confederados, esta diferencia capital no puede provenir sino de una diferencia de organización. Seguram ente la confederación de Estados no excluye la posibilidad de cierta organización;

10A n d u e z a , José Guillermo. Apuntes de Derecho Constitucional. Tomo I. Editorial Inquietud. Caracas 1982, p. 134.


J e l l in e k (loe. cit., vol. II, pp.530-531) incluso hace observar que es por su organización por lo que se distingue de una simple alianza. Sólo que esta organización es im potente para crear una unidad estatal, porque tiende sim plem ente a proporcionar a los Estados confederados el medio de ejercer en común sus voluntades propias. Consiste principalm ente en la institución de una dieta o asamblea en la cual se debaten y se regulan los asuntos que el pacto federativo ha convertido en comunes. Pero esta dieta no es un órgano estatal, sino simplemente una reunión de los Estados que en ella comparecen en la persona de sus delegados, es decir, una conferencia internacional.”11

A.3. D iferencias en tre un Estado U nitario D escentralizado y un Estado Federal

“Las diferencias entre un Estado Unitario Descentralizado y un Estado Federal resultan difíciles de trazar, debido a que hay estados unitarios donde el grado de descentralización es bastante acentuado. H ay quienes piensan que la diferencia debe buscarse en el tipo de descentralización. Se dice que el Estado Unitario realiza una descentralización administrativa, es decir, el en te descentralizado tiene com petencia para ejecutar las normas jurídicas, en cambio el Estado Federal realiza una descentralización política, es decir, que el Estado miembro tiene com petencia para dictar normas jurídicas y para ejecutarlas...”12

Para otros, la diferencia radica en que los derechos que ejerce el ente descentralizado los ejerce en virtud de una delegación del poder central; en cambio en el federal, los estados miembros actúan en virtud de un derecho propio.

B) Regionalizacián y Descentralización“La regionalización com o exigencia de la po lítica y planificación

económica, en esta forma, ha surgido en el m undo contem poráneo con un signo distinto al regionalismo tradicional de base o índole política. E l nuevo regionalismo o regionalismo económico no presupone ni conlleva en sí mismo la creación de entes territoriales nuevos ni proceso alguno de descentralización territorial; se trata al contrario, de una demarcación espacial del territorio nacional superpuesta a la división político-territorial tradicional, a la cualu C a h r e d e M a l b e r g , R. Teoría General del Estado. Fondo Cultura Económica, Pánuco, 63

- México, p. 101.12A n d u e z a , José Guillermo, op.cit, p . 1 41 .


no sustituye, determ inada en base a puros criterios técnico-económ icos ligados a la planificación y a la ordenación territorial. E n esta forma, no se p u e d e n i d e b e c o n fu n d ir e l re g io n a lism o eco n ó m ico con la descentralización territorial; ésta presupone la configuración de órganos políticos de representación popular, en tanto que aquélla es técnica para lograr una mayor eficacia de la Administración C entral.”13

La regionalización surge, según B r e w e r -C arías, ante el problem a de "... la inadecuación de las instituciones administrativas y políticas frente a las exigencias de la planificación, de la política económ ica o de los procesos de desarrollo, aún más paten tem ente en el ámbito regional o local. Las divisiones político-territoriales tradicionales e histórica, como regla general, no surgieron ni se configuraron con vista a las exigencias de aquellas políticas económicas o de desarrollo, y por tanto, en la mayoría de los p a íses, se p re se n ta n com o u n n ivel in ad ecu ad o no sólo de coordinación administrativa, sino de ejecución de determ inadas actividades del estado, además de ser insuficientes como niveles de planificación e inapropiadas para un proceso de descentralización adm inistrativa. La búsqueda de adecuados niveles espaciales para la planificación económica y social, la o rd en ac ió n del te rr ito rio , la p lan ificac ión u rb an a , y la coordinación, desconcentración y descentralización adm inistrativa, han provocado entonces el surgimiento de la región y de los ámbitos regionales como aquellos niveles óptimos.”14

La regionalización que surgió como una necesidad fundam entalm ente económica, ha ido evolucionando, abarcando además de aquel aspecto, los administrativos y políticos.

L a reg io n a lizac ió n a d m in is tra tiv a e n sus p rim e ro s e s ta d io s se caracterizó por una tendencia desconcentradora, que en algunos casos incluso, supuso ensayos de descentralización funcional de la Administración C entral hacia las regiones.

E n un estadio más avanzado aún, la regionalización com prendió campos políticos ante la necesidad de estructurar gobiernos locales en los que exista un poder legislativo y ejecutivo resultante de la elección popular local.

13 B r e w e r - C a r í a s , Alian. La Regionalización en Materia Económica en el Derecho Comparado. Estudios sobre la Regionalización en Venezuela. Universidad Central de Venezuela. Ediciones de la Biblioteca. Caracas 1977, p. 200.

14 Ihídem, p. 196.


“La regionalization política, en esta forma, conlleva la descentralización territorial, es decir, la creación de colectividades territoriales a nivel re gional, con autoridades electas por votación popular. Por ello, no habrá regionalization política ni descentralización territorial, sin representatividad democrática; si ésta falta, (...) habrá regionalización administrativa o, a lo sumo, descentralización funcional hacia las regiones.”15

Por su parte, “... la descentralización (...) consiste en la transferencia de competencias decisorias de una persona político-territorial a otra u otras personas jurídicas del ente público territorial transfiriente.”16

Como bien señala R osemary G onzález , la descentralización no se agota como pareciera desprenderse de la definición anterior en la sola reordenación administrativa de la gestión pública al nivel estadal y/o local, sino que va más allá.

Es así como Jorge Sánchez M eleán agrega al respecto que “... es necesario enm arcar la descentralización dentro de la estrategia de desarrollo, vincula a las relaciones o articulaciones en tre el Estado y la Sociedad Civil (...) perm itiendo la constitución de actores locales, liberando la capacidad de iniciativa y dinamizando el tejido social local.”

Existen varios criterios para calificar y clasificar a la descentralización, en tre ellas:

- Territorial: Consiste en reconocer personalidad jurídica a ciertos entes locales, los cuáles tienen com petencia para dictar y ejecutar normas jurídicas válidas en sus respectivos territorios. Es el caso de los estados y municipios.

- Por servicios: Es aquella que se produce cuando un servicio público requiere de personas técnicas que se encarguen de prestarlo; entonces el Estado confiere personalidad jurídica a esos servicios para separarlos de la administración. Es el caso de los llamados institutos autónomos.

- Política: C uando el en te descen tra lizado p u ed e d ic ta r norm as ju r íd ic a s válidas y al m ism o tiem p o tie n e co m p e te n c ia p a ra ejecutarlas.

15 Ibtdem, p. 213.16 B h e w e r - C a r í a s , Alian. Principios del Régimen Jurídico de la Organización Administrativa

Venezolana, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana 1991, p. 48.


- Administrativa: Consiste en confiar al órgano descentralizado la función de ejecutar las normas jurídicas.

C) Aproximación histórica del federalism o en Venezuela

- E stado Independ ien te (1810-1811) y Estado Autónomo (1830-1863)

Com o señala Alian B r e w e r - C a r ía s, la Federación como form a de Estado, se ha encontrado presente en las instituciones políticas venezolanas desde el nacim iento del Estado independ ien te (1811), e invariablem ente se ha consagrado en todos los textos constitucionales desde esa fecha hasta hoy en día.

“Sin embargo, nunca en Venezuela pudo hablarse de una verdadera federación por la razón muy simple de que no han existido en ningún tiempo verdaderos Estados o Provincias con autonomía originaria que en virtud de un pacto o compromiso convienen en renunciar a determinadas prerrogativas o derechos en beneficio de un poder superior o nacional, realizándose en tal forma el supuesto federal, que es la coexistencia en un mismo ámbito te rritorial y humano de dos soberanías: la que se integra en el Estado o Gobierno federal con jurisdicción en todo el territorio y sus habitantes por renuncia de una parte de las facultades de los Estados miembros y las que éstos se reservan para ser ejercida autonómicamente en un espacio más limitado y sobre las personas que lo habilitan.”17

“D e todo lo expuesto se deduce que si bien la prim itiva federación venezolana no reunía las premisas para un verdadero Estado Federal, la forma de unión que se adoptó y que consistía en conservar en el nuevo régim en las prerrogativas m unicipales y delegar en un poder superior a tr ib u c io n e s de o rden g en e ra l, sí t ie n e u n a c la ra filiac ión con la descentralización que supone el Estado Federal.”18

Según B r e w e r -C arías, la consagración del federalism o en los textos constitucionales venezolanos, obedeció en su momento a la necesidad de agrupar aisladas y “autónomas” provincias coloniales en los inicios del proceso republicano (Margarita, Cumaná, Barinas, Barcelona, Mérida, Trujillo y Caracas. Coro, Maracaibo y Guayana, también provincias, perm anecían17 O u o p e z a , Ambrosio. La Nueva Constitución Venezolana - 1961. Itálgráfica, S.R.L. Caracas

1 9 7 1 , p . 1 67 .18 Ibúlem, p . 1 69 .

iS ffO A O T VENEZOLANA DE DERECHO TRIBUTAR*:


para aquel entonces sometidas al imperio realista), y quizás aún, a mitad del siglo pasado, y fue posteriormente un esquema de descentralización política al formalizarse el Estado de los caudillos regionales, en cuyo nom bre se liberaron terribles e importantes guerras internas como las guerras federales (1858-1863), que paulatinamente se fue deformando hasta configurarse la Federación centralizada que en la práctica existe en la actualidad.

A ese proceso contribuyó en prim er lugar la autocracia que consolidó el Estado Nacional (1899-1936), proceso que continuaron los regímenes de transición a la democracia (1936-1958) y en segundo lugar, la propia implantación de la democracia a partir de 1958. Esta indudablem ente, no h u b ie ra podido consolidarse en V enezuela a p a rtir de la Revolución Democrática de 1958, si no se hubiera adoptado para imponerla y consolidarla el esquem a de Estado Centralizado con m em brete federal.19

H asta 1811, Venezuela había estado conformada por siete Provincias, que en 1777 habían sido agrupadas por España en una Capitanía General. La Provincia, conforme al concepto romano, era la unidad colonial básica de ultramar, especialmente establecida para el gobierno colonial.

En Venezuela, lo que en algún tiem po se llamó provincias o regiones geohistóricas corresponden a un concepto sociológico, no político. E n todo caso, no se trataba de organismos de autonomía ni soberanía en el sentido en que esas notas pueden predicarse de organizaciones estatales propiamente dichas, pues es más que evidente que la política de la m onarquía española en relación con las colonias apuntó siem pre a elim inar el más mínimo concepto de autonomía política.

Por eso en Venezuela, como lo señala B r e w e r -C a r ía s , el federalismo ha sido una especie de mito político, tal vez porque no puede hablarse de “jurisdicciones soberanas” preexistentes sino de intereses regionales o regionalistas, las más de las veces inspirados por los intereses propios o personales de los dirigentes.

Las p ro v in c ias , com o u n id a d p o lític a b ásica d e la co lo n ia , se conformaban en tom o a centros poblados, con sus Cabildos. Al estallar el proceso independentista en 1810, en los Estados Latinoam ericanos se produjo un proceso similar al que 30 años antes había sucedido en los

J9 Brewer-Carías, Alian. Informe sobre la Descentralización 1993. Editorial Arte, C.A. Caracas 1994, p. 53.


E stad o s U nidos, signado p o r un dob le ob jetivo : p o r u n a p a rte , la independencia en relación a la M etrópoli y por la otra, la unión de las diversas provincias, d istantes, aisladas y autónom as que conform aban unidades organizadas superiores.

E n relación a ese proceso, tras la pérd ida de la Prim era República venezolana, (1812) señaló Simón Bolívar que tal derrota obedeció a que:

“Los códigos que consultaban nuestros magistrados no eran los que podían enseñarles la ciencia práctica del gobierno, sino los que han formado ciertos buenos visionarios que, imaginándose repúblicas aéreas, han procurado alcanzar la perfección política presuponiendo la perfectibilidad del linaje humano. (...) Pero lo que debilitó más al gobierno de Venezuela fue la forma federal que adoptó, siguiendo las máximas exageradas de los derechos del hombre, que autorizándolo para que se rija por sí mismo, rompe los pactos sociales, y constituye a las naciones en anarquía... Las elecciones populares hechas por los rústicos del campo y por los intrigantes moradores de las ciudades (añadieron) un obstáculo más a la práctica de la federación... porque los unos son tan ignorantes que hacen sus votaciones maquinalmente, y los otros, tan ambiciosos, que todo lo convierten en ficción; por lo que jamás se vio en Venezuela una votación libre y acertada; lo que ponía al gobierno en manos de hombres ya desafectados a la causa (de la independencia), ya ineptos, ya inmorales.”20Bolívar atribuye buena parte de las causas del fracaso del federalismo en

Venezuela a la pretensión de los líderes de la época de im plantar el sistema norteamericano a la realidad de nuestro país. Al respecto señala:

“Pero sea lo que fuere, de este Gobierno con respecto a la Nación (Norte) Americana, debo decir que ni remotamente ha encontrado en mi idea asimilar la situación y naturaleza de Estados tan distintos como el Inglés Americano y el Americano Español. ¿No sería muy difícil aplicar a España el Código de Libertad política, civil y religiosa de Inglaterra? Pues aún es más difícil adaptar en Venezuela las leyes del Norte de América. ¿No dice El espíritu de las Leyes que éstas deben ser propias para el Pueblo que se hacen? ¿Qué es una gran casualidad de las de una nación puedan convenir a otra? ¿Qué las leyes deben ser relativas a lo físico del país, al clima, a la calidad del terreno, a su situación, a su extensión, al género de vida de los

20 Memoria dirigida a las ciudades de la Nueva Granada por un caraqueño, 15 de diciembre de 1812.


Pueblos? ¿referirse al grado de Libertad que la Constitución puede sufrir, a la Religión de los habitantes, a sus inclinaciones, a sus riquezas, a su número, a su comercio, a sus costumbres, a sus modales? ¡He aquí el Código que debemos consultar, y no el de Washington!21Señala Alian B r e w e r - C arías que el Federalismo adoptado en 1811 por

la C onstitución venezolana, podía calificarse de extremo, en el que se in teg rab an sie te provincias que habían declarado su in d ep en d en c ia aisladamente. Este intento cedió en 1830 a un esquem a de Estado Unitario, ante el cual no tardó en producirse una reacción y enfrentam iento entre las fu erzas c e n tr íp e ta s (cen tra les) y las cen trífu g as (reg ionales), que desencadenaron en la G uerra Federal (1858-1863), de la que resultó nuevam ente la figura del Estado Federal, bajo el nombre de Estados Unidos de Venezuela, en torno a los 20 Estados soberanos, dom inados por las autocracias regionales, entre las cuales el Presidente de los Estados Unidos de Venezuela sólo era un primus inter pares.

La lucha perm anente por el poder entre los caudillos regionales y la pobreza general del país, fue progresivamente centralizando la federación, al irse reduciendo las com petencias de los Estados m iem bros y al ir asumiendo, el Poder Federal, las competencias más importantes.

La aparición del petróleo como actividad económica fundamental, fue o tro fac to r que influyó co n sid e rab lem en te en la conso lidación del centralismo.

Continúa señalando B r e w e r -C arías que, al inicio del período democrático, siguió consolidándose el centralismo; en esta oportunidad aquél era el único mecanismo que podía dotar de fuerza suficiente a un régim en carente de experiencia, consecuencia de una larga tradición dictatorial que había imperado, y a la conflictividad armada producto de focos de orientación castrista y de sublevación de derecha que reinaron a inicios de la década de los sesenta.

Fue así como la Constitución de 1961, fundam enta la forma del Estado venezolano en el esquem a de un Estado Centralizado y de democracia de partidos. E n cuanto a la Federación, esta perm aneció como un simple formalismo porque los Estados fueron vaciados de todo contenido. E n

21 Discurso de Bolívar ante el Congreso de Venezuela, el 15 de febrero de 1819, día de su instalación en la ciudad de Angostura, hoy Ciudad Bolívar.


vez de un federalism o cooperativo, lo que resultó fue un “federalism o sometido”, conforme al cual los poderes del Estado se concentraron en el nivel nacional y, en algunas materias, en el nivel municipal. Los Estados miembros quedaron como entelequias aplastadas por el Poder Nacional.

- C onstitución de 1961La Constitución de 1961 declaraba que la República de Venezuela era

un Estado Federal, en los términos en ella consagrados, lo que perfectam ente podía resolverse en un mero formalismo desde el momento en que no se trataba de un asunto sustantivo o tipológico, sino del análisis de la realidad a la luz del derecho positivo. Afirmar que la República es un Estado Federal en los térm inos que la C onstitución lo establezca, es afirm ar que el federalismo existe solamente en la m edida y con las modalidades que el texto constitucional admita o defina, lo que no tiene que subordinarse a ninguna tipología preestablecida. La Constitución de 1961, por ejemplo, no consagraba ninguna norma que implicara la retención por los Estados de las competencias no atribuidas expresamente; por el contrario, regía el principio con arreglo al cual corresponde al Poder Nacional “toda otra m ateria que la presente Constitución atribuye al Poder Nacional o que le corresponde por su índole o naturaleza” (Art. 136.25 CN), lo que significaba que en caso de que no ex istie ran a trib u c io n es o asignaciones específicas no p od ía interpretarse, como ocurre en un Estado Federal, que tal com petencia ha sido reten ida por los Estados, sino que la atribución a uno u otro nivel dependía del carácter de la respectiva atribución.

E n todo caso, aquella disposición (Art. 136.25 CN) parecía colidir con la que contenía el numeral 7 del artículo 17, con arreglo a la cual todo lo que no corresponda, de conformidad con la Constitución, a la com petencia nacional o municipal era de la competencia de cada Estado.

Corresponde afirmar, además, que bastaba una muy somera lectura del artículo 136 de la Constitución, para apreciar el absoluto desbalance que existía entre las atribuciones del Poder Nacional y las que correspondían a los Estados.

- RegionalizaciónLos prim eros antecedentes de la regionalización en la historia reciente

venezolana los ubica Alian B r e w e r - C arías a partir de 1 9 3 6 , año en el que se impone un replanteam iento de la forma centralizada de administración y gobierno, porque se habían excluido a las entidades locales de todo papel


e n e l p roceso de desarrollo, lo que había im pedido el surgim iento de m ecan ism o s de participación política del pueblo en los procesos de toma d e dec is io n es. Tal planteam iento, sin embargo, no lucía viable en una p r i m e r a in s ta n c ia a tra v é s d e las e n tid a d e s p o lí t ic o - te r r i to r ia le s trad ic io n a le s , Estados y M unicipios, por numerosos y poco experim enta d o s e n el ejercicio de competencias de poder.

A n te tal realidad se impuso la búsqueda de un nivel óptimo a escala re g io n a l que sirviera como punto de referencia para iniciar el proceso de descen tra lizac ión de las competencias del Poder Nacional: éste fue el de las re g io n e s .

L a regionalización fue acogida como política nacional hacia el año 1969; h a b ie n d o sido instrum entada, fundamentalmente, m ediante actos sub-le- g a le s p o r el Ejecutivo Nacional ante la falta de apoyo de esa idea por el P o d e r Legislativo.

“E n efecto, la prim era motivación, y a la vez consecuencia, que se tuvo p a ra in ic ia r el proceso de regionalización, fue la necesidad de establecer “re g io n e s económicas” que se integraran dentro del sistema nacional de p lanificación, como ámbitos para la regionalización del plan y la planificación d e l desarro llo nacional. Como consecuencia de ello, a partir de 1969 se c re a ro n a nivel de cada una de las ocho Regiones definidas, Oficinas de C o o rd in ac ió n y Planificación de la Región (ORCOPLAN), dependientes de la O fic in a Central de Coordinación y Planificación (CORDIPLAN) con fu n c io n es planificadoras, promotoras y asesoras.”22

A u n q u e se considera que fue en 1969 cuando comenzó en firme el proceso d e regionalización, en 1960 ya se había creado la Corporación de Desarrollo d e G u a y a n a (CVG) y, en 1964 C O R P O A N D E S ; p a ra el año 1969 C O R PO ZU LIA ; en 1970 CORPORJENTE y, en 1971CO RPO CCID EN TE, e n t r e o tras.

D e n tro de lo que es el proceso de regionalización, se hace necesario r e fe r irs e en más detalle a dichas Corporaciones Regionales, entes estos c re a d o s m ediante ley por el Congreso de la República y, cuya evaluación en d ife re n te s perspectivas, en opinión de muchos no fue satisfactoria, en tanto “... consistieron en manifestaciones de una óptica central para fortalecer la p ro v in c ia con una implantación desprovista de los factores propiam ente22 B r e w e r - C a r í a s , Alian. Cambio Político y reforma del estado en Venezuela. Colección de

C iencias Sociales. Editorial Tecnos. Madrid 1974, p. 435.


de la Región, presupuestos alimentados por fondos nacionales, autoridades d esignadas p o r el E jecu tiv o N acional. O rien tad as p o r c rite rio s de planificadores centralistas, evolucionaron, sin hacerse sentir, como entes enraizados en el espacio al que debían impulsar. Ello no niega aspectos positivos apreciados en su vida institucional, entre ellos la asignación de recursos para proyectos regionales y la conformación de equipos técnicos formados desde sus estructuras.”23

Todos aquellos pasos son considerados por Alian B r ew e r -C arías como m eram ente administrativos, representando por tanto, una de las varias etapas que un verdadero proceso de regionalización supone. “N uestra reg ionalización , p o r ello , no ha sido rea lm en te u n p roceso p a ra la descentralización política, y al contrario , en m uchos casos lo que ha provocado es el acentuar el centralismo nacional. No se olvide que con el p roceso de regionalización lo que se ha querido es regionalizar a la Administración Nacional, no a la estatal o municipal. Tampoco se olvide que las Corporaciones de D esarrollo Regional son instrum entos d e la A dm inistración Nacional; son institu tos autónom os nacionales con un determ inado ámbito territorial de actividad, por lo cual en muchos casos han contribuido a acentuar el centralismo.”24

Este proceso según el citado autor, com prende tres (3) grandes aspectos; el prim ero, la urgente necesidad que existió de uniformar los ámbitos de acción espaciales de los M inisterios e Institutos Autónomos nacionales en el interior de la República; el segundo, un amplio proceso de delegación de atribuciones de los órganos nacionales hacia sus unidades regionales; y el tercero, una coordinación sectorial, de m anera que se realizara una desconcentración con criterio sectorial.

“... den tro de un proceso d e regionalización político-adm inistrativa, por la estructuración de un Gobierno y Administración Regional, como instancia política adm in istrativa inm ediatam ente a continuación d e la Administración C entral dentro de la distribución especial del territorio, entendem os la creación de unas nuevas entidades político-administrativas, las Regiones, que conjuguen los postulados esenciales de la descentralización: el se r en tid ad es rec ip ien d arias de p o d eres d e sc e n tra liz a d o s d e la23 G u t i é r r e z , Baltasar. La Descentralización en e l Ambito de los Estados. Especial Referencia

a la Ley de Descentralización. Ediciones del Congreso de la República, Caracas-Venezuela 1997, p. 66.

24 B r e w e r - C a r í a s , Alian. El Estado Crisis y Reforma. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas/1982, p. 110.


Administración Central y el tener su fuente de poder en la elección popular. Si se nos permite hacer la comparación-, un esquema de descentralización político-administrativa a nivel de Región significaría establecer un efectivo esquema federal, pero con base territorial distinta: no a nivel de los 20 Estados existentes en la actualidad, sino a nivel de ámbitos territoriales más amplios, que podrían ser los de ocho Regiones Administrativas creadas desde 1969.”23

Según B altazar G u t ié r r e z “El factor fundamental del proceso -siem pre p resen te - ha consistido en la división del territorio nacional en Regiones, a los efectos de la p lanificación de l desarro llo económ ico, social e institucional del país, del ordenam iento territorial, a los fines de coordinar las actividades de la administración pública nacional, estatal y municipal. E n ese o rden se ha p re ten d id o o b ten e r una descen tra lizac ión d e la estructura política y adm inistrativa hacia la Región. E n tre los objetivos diversos del proceso está el otorgamiento de ciertos poderes administrativos de coordinación, toma de decisiones y de orden financiero. Otro objetivo es conseguir la integración con los entes locales diseminados en la Región.”

El 8 de enero de 1980 m ediante D ecreto N° 478 relativo a la División Político del Territorio, se dividió al país en nueve (09) Regiones:

Región Capital: D istrito Federal y Estado Miranda.Región Central: Estados Aragua, Carabobo y Cojedes.Región Los Llanos: Estados Guárico y Apure.Región Occidental: Estados Ealcón, Lara, Portuguesa y Yaracuy.Región Zuliana: Estado Zulia.Región de Los Andes: Estados Barinas, Mérida, Táchira y Trujillo, conel entonces Distrito Páez del Estado Apure.Región Nororiental: Estados Anzoátegui, Sucre y Monagas.Región Guayana: Estados Bolívar y los entonces Territorios FederalesAmazonas y D elta Amacuro.A p esa r de que la figura de la R egión no te n ía reco n o c im ien to

constitucional, fue constante su em pleo en el resto del o rdenam iento jurídico venezolano. E n la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio que entró en vigencia en 1983, se incluyeron dos artículos en los que se mencionaba a las regiones; uno el artículo 61, en el que se les calificaba

25 B u e w e r - C a r ia s , Alian. Cambio Político y reforma del estado en Venezuela. Colección de Ciencias Sociales. Editorial Tecnos. Madrid 1974. pp. 432 y 433.


como ám bitos espaciales básicos a los efectos de la planificación del desarrollo; otro el artículo 62, en el que se reconoce la facultad del Presidente de la República, en Consejo de Ministros, para fijar los límites de las Regiones y los criterios para hacerlo.

E n todo este proceso de regionalización, el rol fundam ental debían jugarlo tanto los Estados como los Municipios, con la finalidad d e superar la etapa de aislacionismo que los caracterizaba; incluso se llegó a plantear la necesidad de su reformulación como entidades. No obstate, tal rol, no se produjo, ni se generó tampoco el fortalecimiento de dichas entidades.

Ante tal experiencia, hubo necesidad de replantear el proceso, dándole paso a la descentralización política.

- Leyes de la D escentralizaciónD urante el período dem ocrático com prendido en tre 1958 y 1999, el

p a p e l c re c ie n te m e n te tu te la r d e l E s ta d o v e n e zo lan o so b re el funcionamiento de la economía y de la sociedad, en las que éste ha actuado, entre otras, como regulador, em presario, em pleador y promotor, profundizó una serie de distorsiones que obstaculizaron la consolidación de un Estado Federal, más allá del elem ento originario e histórico, e igualm ente al d e la descentralización que desde la década de los noventa se inició en el país.

La Comisión para la Reforma del Estado (COPRE), en el año 1988, definía en los siguientes términos el escenario que se había configurado en Venezuela para esa fecha: “Así en el plano político, nos encontramos frente a un gobierno central que acumula en sus manos una desm esurada cuota de p o d er dada su condición d e ac to r principal del p roceso de m odernización del país. En contrapartida los gobiernos estadales y locales tienen poca o nula autonomía financiera y política y, por consiguiente, no logran constituirse en voceros válidos de los intereses que les toca representar. E l resultado es una débil o nula participación de la sociedad en las decisiones locales y en el control de sus representantes.

E n e l p lan o ad m in is tra tiv o , ten em o s q u e so p o rta r u n a p e sa d a m aquinaria burocrática centralizada, que cada día encuen tra mayores d ificultades para procesar los problem as d e d istin to o rden y alcance acumulados en los niveles superiores de la gerencia funcional.

E n e l p lan o económ ico se e n c u e n tra , p o r u n lado , u n E s ta d o com prom etido directam ente en una m ultiplicidad de actividades (algunas de ellas relacionadas con ciertos aspectos de los institutos autónomos y la


llamada administración “descentralizada”) que le restan aliento para acciones de mayor envergadura. Por otra parte, las graves limitaciones para coordinar las funciones de entes gubernamentales altamente centralizados, determina que se produzca un cúmulo de disposiciones reglamentarias, muchas de ellas de carácter contradictorio, que amenaza con entrabar la actuación del sector privado y del mismo sector público. En este mismo orden de ideas, el Estado central condensa la decisión sobre la mayor parte de los recursos de la nación, sin consultar a los sectores sociales de las localidades.

Finalmente, en el aspecto territorial, observamos la aglomeración de la población y de las actividades económicas en el principal centro de decisiones del país. Las limitaciones financieras, administrativas y técnicas que presentan los distintos entes gubernam entales para responder a las demandas que generan dichas aglomeraciones, se reflejan en buena medida en la situación caótica y en los niveles de pobreza crítica de la capital y, en mayor m edida aún, de las más importantes ciudades del país. En ellas se p ro d u ce , igualm ente , el fenóm eno de las deseconom ías de escala, presentándose una creciente ineficiencia e irracionalidad de las inversiones necesarias para su funcionamiento. D e esta forma, la descentralización y desconcentración del poder político aparecen como condiciones para la ordenación del territorio en Venezuela.”26

“Más de 10 años de planteamientos políticos y de sacudimientos a la sociedad civil, condujeron a una toma de conciencia, catalizada en los trabajos de la Comisión para la Reforma del Estado (COPRE), y que condujeron a la formulación de un proyecto de reforma del Estado en cuatro frentes: reforma electoral, reforma de partidos políticos, refoima de la forma federal del Estado (descentralización política) y reforma municipal. El descontento popular, además, se había manifestado en las elecciones municipales durante la década de los ochenta, donde la alta abstención (en un país en donde ésta no había sido superior al 7%) fue el detonante necesario para que los partidos políticos se dieran cuenta de la gravedad de la crisis y de la necesidad de realizar las reformas, como una cuestión de supervivencia del sistema. Así a finales de la década de los ochenta, se sentaron las bases para la reforma político-estadal, con la aprobación de leyes de descentralización política, de régimen municipal y de reforma electoral.” 27

26La Reforma del Estado. Proyecto de Reforma Integral del Estado. Tomo I. Comisión Presidencial para la Reforma del Estado. Caracas, Venezuela 1988. pp. 126 y 127.

27 B h e w e r - C a r í a s , Alian. Bases Legislativas para la Descentralización Política de la Federación Centralizada (1990: El inicio de una reforma) Leyes para la Descentralización Política de la


E ste proceso de reforma con el que se da inicio al tránsito hacia la descentralización, comienza con la promulgación de la Ley sobre Elección y Remoción de los Gobernadores de Estado, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.086 Extraordinario del 14 de abril de 1989.

Este instrum ento rompió con la tradición de la elección y remoción de los Gobernadores de Estado y de los Territorios Federales por parte del Presidente de la República, tal como lo preveía el artículo 190 ordinal Decim oséptim o de la Constitución de 1961.

E n dicho instrum ento normativo, se convocan a las primeras elecciones de gobernadores para el último trim estre del año 1989, con las que se buscaba au m en tar la partic ipación p o lítica regional y la responsab ilidad del mandatario estadal frente a su comunidad.

Si b ien aquél represen taba un paso im portante, am eritaba para su efectividad su complementación con una m edida que se tradujera en la dotación de poderes y competencias propias para los Gobernadores, en tanto constitucionalmente eran pocos los campos de actuación y las fuentes de ingresos que les perm itían operar con autonom ía suficiente para poder enfrentar las necesidades del colectivo que representaban.

A tales fines, la Ley de Elección y Remoción de Gobernadores de Estado, fiie complementada con la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (LODDT), publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.153 Extraordinario del 28 de diciem bre de 1989.

E n dicho instrum ento normativo se reguló lo relativo a las competencias constitucionales correspondientes a los Estados, tanto las exclusivas como las concurrentes, así como se contemplaron mecanismos para la transferencia de competencias nacionales a los Estados. Aparejadas a muchas de ellas, aun cuando con poca claridad, se contemplaron fuentes de ingresos estadales, tanto por la vía del ejercicio del poder tributario como de transferencias del Poder Nacional al Estadal.

A raíz del inicio de este proceso descentralizador, otros pasos legislativos de trascendental importancia los constituyeron la sanción de la Ley que crea y reg u la al Fondo In te rg u b e rn a m en ta l p a ra la D escen tra lizac ió n

Federación. Editorial Jurídica Venezolana. Colección Textos Legislativos N° 11. Caracas 1990, p. 14.


-F ID E S - en el año 1993 y de la Ley de Asignaciones Económicas Especiales -L A E - en el año 1996.

- C onstitución de la R epública B olivariana de Venezuela de 1999La Exposición de Motivos de la Constitución señala en cuanto a la

estructura del Estado venezolano, la consagración de un Estado Federal que se define como descentralizado, para así expresar la voluntad de transform ar el anterior Estado centralizado en un verdadero modelo federal con las e sp e c if ic id a d e s q u e r e q u ie re n u e s tra re a lid a d . S o s tien e adicionalm ente la Exposición de Motivos de la Carta Magna, que: “En todo caso, el régimen federal venezolano se regirá por los principios de in te g r id a d te r r i to r ia l , c o o p e ra c ió n , so lid a rid a d , c o n c u rre n c ia y co rre sp o n sa b ilid a d q u e son c a ra c te r ís tic o s de u n m odelo fed era l cooperativo, en el que las com unidades y autoridades de los distintos niveles políticoterritoriales participan en la formación de las políticas públicas comunes a la Nación, integrándose en una esfera de gobierno com partida para el ejercicio de las com petencias en que concurren. De esta m anera la acción de gobierno de los municipios, de los estados y del Poder Nacional se armoniza y coordina, para garantizar los fines del Estado venezolano al servicio de la sociedad.”

Es el artículo 4 de la Carta Magna, el que define a la República Bolivariana de Venezuela como un Estado federal y descentralizado en los términos consagrados p o r esa C onstituc ión que se rige p o r los p rinc ip ios de integridad territorial, cooperación, solidaridad y corresponsabilidad.

La norm a anterior ha generado no pocas críticas y controversias en tanto resulta en opinión de algunos, contradictoria en su contenido, al no parecer posible la concurrencia respecto de un mismo Estado del carácter de federal y descentralizado.

Alian B rew er-C arías al respecto ha señalado que “... la Constitución Política contenida en el texto de 1999, conservó la organización del Estado con forma federal, mediante un sistema de distribución del Poder Público en tres niveles: Nacional, Estadal y Municipal, atribuyendo su ejercicio a diversos órganos, y asignando com petencias exclusivas en los tres niveles, además de las competencias concurrentes entre ellos, y algunas com petencias residuales e implícitas...” 28

28 P a d r ó n - A m a r é , Oswaldo. La Estructura de la Hacienda Publica-Federalismo o Descentralización: Mitos, Realidades y Alternativas. Conferencia dictada en las Vil Jornadas de la Procuraduría General del Estado Aragua. 14 de mayo de 1999.


“Toda Federación, sea Centralizada o Descentralizada, está montada sobre un principio de la distribución territorial del Poder Público que conforme al artículo 136 de la Constitución, es entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. La coherencia y unicidad del Estado y su organización política exige que dicha distribución del Poder se rija, conforme lo indica el artículo 4 de la Constitución, por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad.”29

Con relación a la calificación del Estado venezolano como “Federal D escentralizado”, señala Hildegard R o n d ó n d e S a n s ó que “... todo estado federal es descentralizado. La forma federal del estado se da cuando en el mismo existen una serie de entidades territoriales periféricas, que poseen su propia autonomía, e incluso, una soberanía que parcialm ente delegan en la unión o poder central, constituyendo tal delegación la exclusión de realizar determ inados actos que debiliten la unión creada...

A hora b ien , estado descentralizado significa que existe un núcleo gubernativo cuyas funciones se han desconcentrado en entes periféricos, que adqu ieren una personalidad jurídica propia. Si se analiza en este sentido, no puede acumularse la noción de estado federal con la de estado descentralizado. La aparente anomalía radica en que se están fundiendo dos conceptos de d ife ren te naturaleza e iden tidad , p e rten ec ien te s a ám bitos conceptuales d iferentes. La noción d e estado federal, que se contrapone a la de estado central o unitario, alude a la división político territorial. E l concepto de descentralización es una figura organizativa que no describe lo orgánico sino lo funcional, al referirse a la delegación de funciones del poder central en los poderes periféricos.”30

E n relación a la calificación constitucional del Estado venezolano como Federal y Descentralizado, Adriana V ig il a n z a comenta que “Federación y descentralización parecen coincidir en fines, pero no en medios, al menos no en m ateria de reparto de poder tributario. Sin embargo, si persistimos en mezclar ambas doctrinas, seguiremos llenándonos de híbridos teóricos, defectuosos e incom prensibles que antes que una protección, podrán erigirse en un atentado contra los mismos valores democráticos que tanto federación como descentralización desean proteger. La calificación que se hace en la Constitución de 1999 de la República Bolivariana de Ven

29 B i i e w e k - C a r í a s , Alian. Federalismo y Municipalismo en la Constitución de 1999. Editorial Jurídica Venezolana - Universidad Católica del Táchira. Caracas 2001, p. 27.

30 R o n d ó n d e S a n s ó , H i l d e g a r d . Análisis de la Constitución Venezolana de 1999. Exlibris, Caracas 2000, p. 49.


ezuela como un Estado Federal descentralizado (Artículo 4), nos parece un pleonasmo y el fiel reflejo de aquellas confusiones.”31

D esde el punto de vista formal no cabe duda que el Estado Venezolano, es del tipo federal, por converger en él una diversidad de entidades político- territo ria les, los Estados federados, dotados de “autonom ía” política, ad m in is tra tiv a y económ ica, así com o con co m p eten c ia leg isla tiva , independientem ente de que no se cum pla con el elem ento fundamental de su origen, este es, el de haberse tratado de verdaderas autonomías históricas que por voluntad propia se unieron y cedieron parte de sus com petencias al Estado Federal.

La desp roporc ión en el rep a rto de com petencias e n tre el P oder Nacional y el Poder Estatal y la titu laridad por parte de aquél de las competencias residuales, apartan al Estado venezolano de la concepción tradicional de Federalismo, haciéndolo un federalismo sui generis, que ex iste com o tal en los té rm inos que estab lece la C o n stitu c ió n . La descentralización logrará en sentido inverso a como ocurre en un verdadero e s tad o fed era l re d is tr ib u ir c o m p e ten c ia s e n tre sus co m p o n en te s , convirtiéndose en el caso venezolano en la herram ienta para revertir el centralism o que tradicionalm ente ha registrado el Estado Venezolano, pero que indudablem ente se contrapone a la esencia de todo federalismo.

E n defin itiva p odría d ec irse que el federalism o en V enezuela es m eram ente formal y estructural, más no lo es en cuanto a su origen y reparto competencial. Será descentralizado, cuando a través de esa política se redistribuyan competencias entre los distintos niveles de gobierno.

Desde el punto de vista político, no obstante la calificación nominal hecha po r el artículo 4 constitucional del Estado venezolano como Federal y Descentralizado, vale destacar el gran revés por éste sufrido, cuando la Carta M agna consagró que el Poder Legislativo Nacional será ejercido por la Asamblea Nacional a la que se concibió como un cuerpo unicameral. La igualdad que reconoce a los Estados el artículo 159 de la Constitución de 1999, se ve entonces vulnerada; en tanto sólo bajo un esquema legislativo bicameral, la igualdad puede garantizarse, al tener los Estados una misma representación, independientem ente de su población.

31 V ig i la n z a G a r c ía , Adriana. El Poder Tributario antes y después de la Constitución de 1999. V Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario- AVDT Livrosca, Caracas 2000, p. 301.


Como señala Alian B r e w e r - C a r ía s , con la eliminación del Senado y la adopción de una Asamblea Nacional Unicameral, se establece una contradicción institucional entre el Federalismo y la descentralización política.

Uno de los instrumentos, tal vez el de mayor tradición y trascendencia en el mundo entero, en el que se concreta la participación de los diferentes en tes po lítico -territo riales de un Estado com puesto, lo constituye el Parlamento. E n él se evidencia la relación de colaboración que debe imperar en tre esas partes del todo, destacando en la experiencia com parada la existencia de una Cámara Territorial en la cual, bajo una visión de país se adoptan paritariam ente medidas legislativas y se ejercen mecanismos de control, dirigidos a la búsqueda de un objetivo común, máxima expresión de colaboración, del desarrollo ordenado del país.

Bajo la Constitución de la República de Venezuela que rigió entre los años 1961 y 1999, el Parlamento con estructura bicameral, estaba conformado por una Cámara del Senado y una Cámara de Diputados. En la primera, cada Estado y el D istrito Federal estaba representado de m anera paritaria por dos (2) Senadores, más aquellos Senadores adicionales que resultaran de la aplicación del principio de la “representación proporcional de las minorías por cuociente Nacional” de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley de la materia, en aquel entonces, la Ley Orgánica del Sufragio.

Para ese mismo período, los Diputados eran elegidos por votación universal y directa, y con representación proporcional de las minorías, en fiinción de la base poblacional requerida, la cual no podía exceder de 1% de la población total del país. Por su parte, la Cámara del Senado, reflejaba la rep resentación d irecta del pueblo y de la población que in tegraba el elem ento humano de un Estado.

E n este orden de ideas, H um berto L a R o c h e sostiene que la Cámara del Senado difería de la Cámara de Diputados, en que mientras la prim era representaba a los Estados como colectividades particulares y entidades autónomas, la Cámara de D iputados era la delegataria de la población de un Estado. En consecuencia, si el Senado conllevaba la necesidad de que cada Estado se encontrara en un plano de igualdad con respecto a los demás sin tom ar en cuenta población ni superficie, en la Cámara de Diputados, los Estados de mayor densidad demográfica, elegían un núm ero superior de D iputados a aquellos que tenían una pequeña población.

“E l Senado en Venezuela había seguido la línea tradicional de esta Cám ara dentro de los países federalistas. E n el Federalismo los Estados


se encuentran representados en un plano de igualdad ante la Cám ara correspondiente. Sabemos que ese fue el compromiso entre aquella tendencia que aspiraba a ver al Cuerpo Legislativo en razón directa de los habitantes de un Estado y aquella o tra que quería que todo Estado tuviese una representación igualitaria. El compromiso fue el establecimiento de un Senado y de una Cámara de Representantes o Diputados.” 32

C on la e n trad a en v igencia de la C o n stitu c ió n de la R ep ú b lica Bolivariana de Venezuela de 1999, el Poder Legislativo Nacional es ejercido po r una Asamblea Nacional cuya estructura unicameral según lo señala la Exposición de Motivos del Texto Fundamental, responde al propósito de simplificar el procedimiento de formación de las leyes, reducir los costos de funcionamiento del parlam ento, erradicar la duplicación de órganos administrativos y de control y, la duplicación de comisiones perm anentes, entre otras cosas.

Los diputados que integran la Asamblea Nacional son elegidos, en cada entidad federal, según una base poblacional de uno coma uno por ciento (1,1%) de la población total del país; además, corresponderán tres diputados por cada entidad federal y hasta tres diputados en representación de los pueblos indígenas.

“La representación parlamentaria, de acuerdo con el artículo 186 del texto constitucional, reviste un doble carácter. El diputado es, al mismo tiempo, representante de la entidad federal y representante popular, lo cual reafirma el artículo 201 al expresar que los diputados son representantes del pueblo y de los Estados en su conjunto.”33

E n un prim er momento la presencia o no de un Senado representativo de las autonomías parecía monopolizar, y calificar en gran parte, el d e bate sobre la participación de los Estados miembros y sobre la consecuente necesidad de federalizar, por lo menos, un órgano legislativo del Estado central. No obstante, en esta fase pareció adquirir visibilidad y relevancia el tem a de las relaciones intergubem am entales entre centro y periferia, bajo la óptica de establecer mejores compromisos de colaboración, cuyo fin fuera el cumplimiento de una m ejor actividad de los órganos del Estado central y de las entidades descentralizadas.32 L a R o c h e , Humberto. Instituciones Constitucionales del Estado Venezolano. Novena Edi

ción, 1984. Maracaibo - Venezuela, p. 70.33 Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Caracas

1999.


La controversia planteada en cuanto a las implicaciones que tiene la unicameralidad del Parlamento en la forma y funcionamiento de un verdadero Estado Federal y su importancia como estructura dirigida a garantizar la participación y cooperación entre los distintos niveles de gobierno es, sin embargo desestim ada por algunos estudiosos del tema, para quienes la existencia del Senado no es algo determinante, ni suficiente para tales efectos.

P ara ese sec to r de la d o c tr in a m undial, de la que no escapa la latinoamericana, “La reivindicación por parte de las autonomías territoriales de una siem pre mayor porción de poderes decisionales, induce a nuevas in terp re tacion es de los princip ios constitucionales que a tien d en a la distribución de las competencias, mientras la exasperación de localismos pone en peligro la unidad misma del ordenamiento. Bajo esta perspectiva, se coloca la exigencia de una redefinición de los principios unitarios del Estado y, por tanto, adquiere significativa relevancia el elem ento por el cual los ordenam ientos confieren a las comunidades territoriales la participación en la definición de los principios generales del ordenam iento mismo. Este objetivo es alcanzable m ediante algunos instrum entos: por medio de la atribución a las entidades federales de la co-titularidad en la definición de las competencias, y a través del potenciam iento de los instrum entos de garantía de la autonomía de cada uno de los niveles de gobierno.”34

Tal ideología pareciera h ab er sido la seguida p o r el constituyen te venezolano cuando señala en la Exposición de Motivos de la Carta Magna que: la exigencia de que los candidatos a diputados residan en la entidad federal en la cual aspiran ser elegidos, unida a la obligación de la Asamblea Nacional de consultar a los Estados cuando ella trate materias relativas a los mismos, al derecho de palabra de los Estados en el proceso de formación de las leyes relativas a ellos y a la iniciativa legislativa por parte de los Consejos Legislativos de los Estados, son complementos tanto del carácter federal de la representación parlam entaria como del contenido federal del Estado venezolano.

No obstante, compartimos la tesis según la cual representó un retroceso en el proceso de fortalecim iento del federalism o en Venezuela, y por consiguiente, de esa deb ida participación de las d iferentes partes que

34 CiiccnERiNi, Eleonora. Las relaciones de colaboración entre Estado y Comunidades Autónomas. Algunas Experiencias sobre la experiencia española. Revista del CLAD Reforma y Democracia N° 16. Febrero de 2000, Caracas, p. 182


integran el todo que el Parlamento venezolano pasara de la bicameralidad a la unicameralidad.

Visto lo anterior, al h ace r un balance sobre la form a de E stado consagrada constitucionalmente, más allá de la m era calificación que le fue dada por el artículo 4 de la Carta Magna, de federal y descentralizado, d e b e te n e rse en cu en ta , com o ya ind icáram os, el reco n o c im ien to constitucional de la descentralización como política nacional (Art. 158 CRBV); la claridad que ahora caracteriza al artículo 157 de la C arta Magna relativo a la transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios; la conservación y complementación por el Texto Fundam ental de m ecanism os de transferencia de recursos del P oder Nacional al Estadal y M unicipal; la referencia expresa a la delegación armonizada de tributos a los Estados y Municipios (Arts. 156.13 y 167.5 CRBV) y, fundam entalm ente, la creación de un órgano in terterritorial rector del proceso descentralizador, como el Consejo Federal de Gobierno.

D) Forma del Estado venezolano desde la perspectiva financiera

D esde el punto de vista financiero, aspecto este en el cual está centrada la presente obra, resulta necesario además, evaluar a la federación en cuanto al reparto de fuentes de ingreso efectuado por el Constituyente respecto de los diversos entes político territoriales y dentro de ellos, especialm ente, las de carácter tributario.

Como se indicó, el federalismo fiscal según P a d r ó n A m a r é , “... apunta al carácter originario de los poderes que cada nivel territorial puede ejercer p a ra la o b ten c ió n de recu rso s financieros en form a au tónom a. La descentralización, en cambio, no supone necesariam ente la titularidad de poderes tributarios originarios en las unidades ejecutoras, lo que supone es concertación tanto a nivel de definición de cometidos, como a los niveles de ejecución y financiamiento, el cual, en consecuencia, puede fundarse en la asignación de recursos en forma concertada por parte de quien ejerce el poder tributario originario, es decir, el Poder Nacional.”

Teniendo claro lo anterior se procederá a destacar la evolución que, a lo largo de la historia independiente y autónoma de Venezuela, ha tenido la materia.

En el Preámbulo de la Constitución de 1811, en la que se denom ina a la nación “Estados Unidos de Venezuela” se dispuso que:


E n todo lo que por el Pacto Federal no estuviere expresam ente delegado a la Autoridad general de la Confederación, conservará cada una de las Provincias que la componen su Soberanía, Libertad e Independencia...”

E n lo que respecta al articulado de la que fue la prim era Carta Magna de Venezuela, vale destacar adicionalmente lo que estableció su artículo 119 según el cual:

“... N inguna p rov incia p a rticu la r p uede e je rc e r acto alguno que corresponda a las atribuciones concedidas al Congreso y al Poder Ejecutivo de la Confederación, ni hacer ley que com prom eta los contratos generales de ella...”

E n esta Constitución “la formulación de la com petencia fiscal de la Confederación es genérica. Tan sólo de m anera específica, se atribuye al Congreso com petencia en el ramo del tabaco, moo y chimó, derechos de importación y exportación.”

Por su parte el artículo 122 de la Constitución de 1811 señalaba que era indispensable el consentim iento del Congreso para que las Provincias pudieran establecer derechos de tonelada, importación y exportación al comercio extranjero en sus respectivos puertos y al comercio interior y de cabotaje entre sí; puesto que las leyes generales de la unión deben procurar un ifo rm arlo en la lib e rta d d e to d a su e rte d e trabas fu n estas a su prosperidad...”

“Todo esto nos lleva a la conclusión de que, en materia de ingresos, los ramos confederados eran: (...) E l empréstito; la imposición a la exportación; importación y demás actividades del comercio exterior; el ramo del tabaco en todas sus formas; y los tributos que sean necesarios para sostener los ejércitos y escuadras. Por lo tanto, la com petencia confederada, nacional, estaría supeditada a la necesidad del tributo. D e resto, todas las demás formas de ingresos -tributarias y no tributarias- serían de la com petencia provincial”35.

Tanto en la Constitución de 1819 como en la de 1821, el poder tributario c o rre s p o n d e ín te g ra m e n te a la R ep ú b lica , al e s ta r re s e rv a d a la com petencia legislativa únicam ente al Congreso de la República.

35 L u z a h d o B a p t i s t a , Rodolfo A. La Competencia Fiscal de los Estados Venezolanos. Universidad del Zulia, Maracaibo 1982, p. 36.


“No obstante en la práctica estas facultades del Congreso fueron muchas veces ejercidas por el Poder Ejecutivo, al cual la Constitución le había dado la facultad de adm inistrar en forma general a la República. E n particular, en el período de 1819 a 1821, muchas veces el Congreso declinó su com petencia fiscal en El L ibertador”36.

D esde la Constitución de 1811, “... no volvemos a encontrar referencias a la soberanía de las denominadas provincias hasta la Constitución de 1830, d e corte unitario , en lo que se dispuso que era “com petencia de las D ipu tac iones p rovinciales”, [...] e s tab lece r im puestos provinciales o municipales en sus respectivas provincias para proveer a sus gastos y arreglar el sistema de su recaudación e inversión ...”37.

“En el orden económico y fiscal, el proceso centralizador fue más rápido y menos insincero que en lo político. La Constitución de 1864 dejaba a los Estados la libre administración de sus productos naturales; y como fuesen las minas y salinas las fuentes impositivas de mayor rendim iento, aquellos se obligaban a “reservar de las rentas nacionales en beneficio de los Estados que no tenían minas de explotación, la suma de veinte mil pesos que deberá fijarse en el presupuesto anual de gastos públicos y darse a aquellos por trim estres anticipados” (Art. 13 de la Constitución de 1864)”38.

E n lo estrictam ente tributario, las Constituciones de 1874, 1881 y 1891, señala Adriana V ig ilanza , mantuvieron la fórmula de establecer expresamente los límites para los Estados en el ejercicio del poder soberano de im poner tributos, sin asignarles ingresos tributarios específicos. Lo anterior, partía fundam entalm ente del reconocimiento de competencias que se hacía con respecto a este tipo de entidades, de todo aquello no asignado a la Unión y, dentro de ello, lo tributario.

No obstante lo anterior, señalamos que-,el General Guzmán Blanco con el fin de asegurarse una hacienda

pública centralizada y cuantiosa que le perm itiera ejecutar obras espectaculares, estableció en la Constitución de 1881 -aun reconociendo a los Estados la libre disposición de sus productos naturales- la renuncia de los mismos a la administración de tales bienes en beneficio del gobierno federal. En compensación a la renuncia, los Estados tendrían

36 Ibidem, p . 4 0 .37 V ig i la n z a G a r c í a , A d r ia n a . El Poder Tributario . . . o p .c i t . , p . 2 77 .38 O r o p e z a , A m b ro s io , op. cit., p . 2 0 1


como renta propia “las dos terceras partes del total que produzcan las minas, terrenos baldíos y salinas administradas por el poder federal, distribuyéndose esa renta entre todos los Estados de la Federación, en proporción a la población de cada uno (numerales 14, 15 y 32, Art. 12 de la Constitución de 1881). En la Constitución de este año las fuentes tributarias - teóricamente pertenecientes a los Estados, sufren una rígida centralización. Desde entonces las rentas provenientes de la explotación de las salinas, perlas, minas y tierras baldías, inclusive el producto de su venta, tabaco y aguardiente, ingresan al tesoro nacional, no ya como antes para ser repartidas proporcionalmente al número de los habitantes de cada Estado sino para ser administradas libremente por el poder central. Habiéndose arrebatado de este modo a los Estados en beneficio de la hacienda nacional, con excepción del papel sellado, la casi totalidad de la materia impositiva, el fisco de las entidades estadales se nutre exclusivamente de una partida que se incluye anualm ente en el presupuesto nacional y que se conoce con el nombre de Situado Constitucional”39.Es a partir de este momento, cuando en opinión de juristas como Alian

B r e w e r - C arías se “... inició el proceso de centralismo formal del federalismo [...] con la reserva al Poder Federal del m ontante de la tercera parte de la renta de tránsito, productos de minas y tierras baldías y salinas, se inicia el proceso de vaciamiento de competencias tributarias de los Estados, lo cual continúa posteriorm ente hasta materialm ente extinguirse..,”4().

In teresan te resulta la observación hecha por Adriana V ig il a n z a , en cuanto a que en el artículo 12 de la Constitución de 1881, “Por prim era vez aparece el estilo de enum erar expresam ente las rentas propias que co rresp o n d ían a los E stad o s lo cual n ecesa riam en te hace que nos preguntem os: ¿sería entonces la intención del C onstituyente excluir de los Estados la posibilidad de crear otras fuentes distintas de ingresos, incluidos los de orden tributario?”.41

E n la Constitución de 1893, deja de hacerse referencia a la soberanía de los Estados para referirse a la autonomía de la que éstos gozaban. El artículo 13, inciso 32, de la Carta Magna de ese año dispuso que los Estados

39Ibidem, pp. 201 y 202.40Bi i e w e r - C a r í a s , Alian. Las Constituciones de Venezuela. Madrid. Universidad Católica del

Táchira 1985, p. 160.41 V ig i l a n z a G a r c í a , Adriana. El Poder Tributario ... p. 279.


tendrían como renta propia el total de lo que se produjera en todas las Aduanas de la República por concepto del impuesto que se cobrara como “contribución de tránsito”. Sin embargo, lo realmente resaltante de la normativa contenida en ese texto constitucional lo representaba el inciso 34, según el cual: “Si alguno o algunos de los impuestos a que el inciso 32 se refiere fiieren suprimidos o reducidos por ley, deberá el Congreso establecer la manera de devolver a los Estados la parte de la renta que se suprima...”

En la Constitución de 1901 persisten las limitaciones tradicionalm ente impuestas a los Estados en cuanto a la territorialidad de sus tributos, la delimitación de los dominios tributarios y la unidad económica nacional, lo que para algunos no tenía sentido sino en la m edida en que esos entes político territoriales estuvieran dotados de poder tributario. Al respecto, el Texto Fundamental de la época obligaba a que los Estados tuvieran como únicas rentas propias (i) la producida en todas las aduanas de la República por concepto de la contribución que se cobraba con el nom bre de impuesto territorial (impuesto de tránsito); (ii) el total que se produjera por concepto de minas, terrenos baldíos y las salinas. La renta proveniente de estos ramos se distribuiría quincenalmente por el Ejecutivo Federal entre todos los Estados proporcionalmente al número de habitantes; pero en este sentido y, para los Estados cuya población no alcanzaran los setenta mil habitantes, se fijaba esa cifra como base de población para la distribución proporcional de esa renta; y (iii) el papel sellado de acuerdo con sus respectivas leyes y los impuestos sobre sus productos naturales provenientes de terrenos baldíos.

Las dos primeras fuentes citadas correspondían al Congreso de la Unión crearlas y organizarías, pudiendo por tanto hablarse sólo de poder tributario originario propiam ente dicho en el caso de los ramos m encionados en últim o término.

A partir de la Constitución de 1904 y hasta la de 1922, se volvió a hacer referencia a la soberanía de los Estados y se mantuvieron las limitaciones en el ejercicio del poder tributario. Se enum eran las que constituyen sus fuentes de ingresos, muchas de las cuales ameritaban una cesión del Poder Federal, suprimiéndose sin embargo, la referencia a que ellas serían las únicas con las que podían contar, lo que perm itía en cierta forma sostener que a ellos correspondía la residualidad tributaria, no obstante que “... ello no guardaría relación con el hecho de que el Constituyente se tomase la m olestia de seguirles designando fuentes tributarias de ingreso de m anera específica. Por otra parte, todavía no habíamos adoptado en esa


Constitución la fónnula residual que es el supuesto origen de la llamada potestad tributaria residual, ni a nivel Estadal ni a nivel Nacional”42.

Con la Constitución de 1925, se reconocen como com petencia de los Estados la organización de sus rentas, dentro de las cuales se encontraban: el impuesto de papel sellado, el impuesto al consumo y las demás contribuciones que establecieran las Asambleas Legislativas, con las restricciones típicas de territorialidad, dominios tributarios y unidad económica.

Aquel tratam iento parecía acoger con mayor claridad que en el pasado, que correspondía a los Estados el llamado poder tributario implícito.

Este régim en se mantuvo básicam ente inalterado hasta la Constitución de 1945. E n el año 1947 el nuevo texto deja de hacer mención a la atribución de fuentes de ingreso de carácter tributario a favor de los Estados, incluyéndose una norma residual genérica, no referida específicamente a lo tributario, según la cual correspondía a los Estados “... todo lo demás (...) no reservado expresamente por esta Constitución o las leyes a la Nación o a las M unicipalidades”.

“E n la Constitución de 1953 desaparece por completo cualquier vestigio de potestad tributaria de los Estados, puesto que no sólo no hace ninguna referencia a cuál es el ámbito rentístico de aquéllos, sino que tampoco se incluye en este Texto Constitucional la típica frase genérica supuestam ente atributiva de potestad tributaria residual, es decir, no se siguió el estilo de 1947 (potestad residual genérica). Además, se le otorga al Poder Nacional competencia para [...] la creación, recaudación, inspección y fiscalización de los impuestos, contribuciones, tasas y demás rentas no atribuidas a los Estados o a las Municipalidades [...] con lo que es obligatorio concluir que si el Texto Constitucional ninguna contribución, tasa o rentas le asignaba a los Estados (ni siquiera mediante el empleo de una forma residual, con o sin contenido tributario específico) la potestad tributaria originaria implícita sólo correspondía al Poder Nacional (o al Municipal, si fiiera el caso)”43.

Para muchos durante la vigencia de la Constitución de 1961, el poder tributario de los Estados era originario, pero condicionado y residual, respecto de otro poder tributario dentro de la misma “unión”. Esto representa una contradicción, en opinión de Adriana V ig ilanza , en tanto en todo fede

42Ibidem, p. 284.43Ibidem, pp. 286 y 287.


ralismo son los Estados los que detentan el poder político, al cual necesariam ente viene aparejado el mejor de los poderes tributarios; el originario.

E n un auténtico Estado Federal es inconcebible sostener, no sólo que los Estados estén limitados en e l ejercicio de su poder tributario por el Poder Federal, sino algo más grave aún, que estén expuestos, sim plem ente, a un total despojo de su poder tributario, supuestam ente originario, por la sola decisión del Poder Nacional.

El análisis de las fuentes de financiam iento en la historia m oderna venezolana, esta es, la etapa democrática que se inició a nivel constitucional con la Carta Magna de 1961 y en la historia contemporánea venezolana a nivel constitucional regida por el Texto Fundamental de 1999, será abordado de manera exhaustiva en el resto de esta obra, por ser su tema central.

III . ALGUNOS PR IN C IPIO S CO N STITU CIO N A LES EN LOS Q U E HA D E SUSTENTARSE LA CO N SO LID A C IÓ N LEG A L D E LA D ESCEN TRA LIZA CIÓ N FISCA L

La estra teg ia a seguir p o r el Legislador para dar cum plim iento al propósito trazado por el Constituyente de 1999 de consolidar en el Estado venezolano una verdadera descentralización fiscal, debe sustentarse y respetar una serie de principios dirigidos a darle coherencia y eficiencia a tan delicado proceso pudiendo, los más im portantes de ellos, identificarse bajo las denominaciones que le ha dado la doctrina mundial y el propio texto constitucional en su artículo 4; como los de autonomía financiera, coordinación, solidaridad interterritorial, unidad de la política económica y, corresponsabilidad.

A) Principio de la Autonom ía Financiera

H a sido sostenido de m anera pacífica, que una hacienda dispone de verdadera autonom ía cuando, como lo señala el au tor español José V. S e v il l a S e g u k a , puede decidir tanto el nivel como la estructura de sus ingresos lo que significa, en ú ltim o térm ino , que d ec id e el p a tró n distributivo de los costos públicos entre la población.

Alcanzar tal grado de autonomía ha de ser, sin embargo, el resultado de un proceso de maduración, que debe partir de una clara y adecuada distribución de competencias administrativas, aparejada a una ajustada y p roporc ionada delim itación de fuentes de ingresos, que se traduzca


progresivamente en una verdadera corresponsabilidad, entre los medios de financiación empleados por cada nivel de hacienda y los individuos que a ella están sujetos. E n tal delimitación nunca debe perderse de vista, la preservación de la armonía y el equilibrio interno y externo que, tanto desde un punto de vista económico como legal debe im perar en esta materia, en todo Estado que pretenda consolidar un proceso tan complejo como el de la descentralización.

Resulta claro que no basta con definir las competencias de cada nivel de Hacienda, sino que es necesario también, determ inar de qué m anera van a soportar el costo de los servicios que prestan; si los van a asumir ellas p o r sí mismas o si, p o r el contrario , es convenien te estab lecer m ecanism os de tra n sfe re n c ia s bajo el p o stu lad o d e la so lid a rid ad interterritorial. Si nos inclináramos por la prim era alternativa, los Estados más desarrollados podrían llevar a cabo una alta oferta de bienes públicos, m ientras que los más pobres no alcanzarían a financiar ni los servicios más elementales. En un caso como el venezolano, con una tradición de predom inio en el nivel central de las principales fuentes generadoras de ingresos y con una marcada diferenciación de condiciones geográficas, poblacionales y de desarrollo en tre regiones, no cabe duda de que el escenario antes descrito se ve claram ente reforzado, siendo necesario im plem entar mecanismos de redistribución hacia la periferia.

“Cuando una H acienda local se financia fundam entalm ente m ediante transferencias del Poder Central, ella no decide ni el volumen de sus ingresos ni su p a trón distributivo , dos rasgos fundam entales de la autonom ía financiera. La Hacienda local, en el modelo centralista, trata de obtener sus recursos pidiendo, influyendo o presionando sobre la H acienda central, lo cual al generalizarse, acaba produciendo un elevado nivel de tensión sobre esta H acienda y un aum ento de la propensión al gasto por parte de la H acienda local.

E n efecto en el modelo centralista se rom pe la ecuación de equilibrio fundamental; las Haciendas locales gastan, y sus ciudadanos se benefician de dicho gasto, sin necesidad de soportar directam ente el coste de los servicios. Así las decisiones de gastos de una H acienda no com portan necesariam ente el establecim iento de nuevos impuestos o el aum ento de los existentes, sino generalm ente una presión sobre la H acienda central con objeto de lograr los recursos correspondientes a costa de otras Haciendas locales. En consecuencia, la lógica financiera del modelo centralista


facilitará la expansión del gasto local o al menos el deseo de expandirlo, lo que se tratará de lograr en un contexto de lucha cuyo resultado dependerá de la fuerza o peso político de las distintas Haciendas”44.

Por su parte, en un modelo de financiación descentralizada, cuando una hacienda precisa recursos se dirige a sus ciudadanos y utiliza sus propios instrumentos financieros. E n este modelo, la relación directa con los ciudadanos-contribuyentes la establece cada H acienda, existiendo tantos sistemas de captación de recursos como Haciendas. Es por esta razón que se hace necesario d isponer de m ecanism os que p erm itan m antener un nivel de orden y equilibrio que, sin atentar contra la autonomía financiera, perm ita cierta coherencia a nivel de la Unión.

B) Principio de Corresponsabilidad Fiscal

“La Corresponsabilidad Fiscal, pretende desplazar sobre los entes menores la responsabilidad de obtener sus propios ingresos, introduciendo así, una restricción a sus demandas de recursos que confiera estabilidad al sistema. E s te es, en defin itiva , el sen tid o ú ltim o de au m en ta r el g rado de corresponsabilidad en el actual sistema de financiación: lograr que quienes adoptan las decisiones de gastos sean conscientes - y responsables- de que tales decisiones, antes o después, aparejan la necesidad de obtener de los ciudadanos un volumen de ingresos equivalente”45.

Como se verá más adelante, con el sistema constitucional actual de distribución del poder tributario originario, difícilmente pueda afirmarse q u e im p e ra en V en ezu ela u n ré g im e n c a ra c te r iz a d o p o r la corresponsabilidad. Los gobiernos estadales puede que tengan una alta capacidad para decidir sobre sus gastos pero, no tienen prácticam ente ninguna capacidad en la vertiente de los ingresos tributarios.

Com o consecuencia de la situación descrita, los habitan tes de los Estados difícilmente podrán juzgar la labor de sus gobernadores, porque si bien pueden saber lo que hacen, no pueden saber lo que les cuesta. “Es por ello que cualquier avance, a través de la corresponsabilidad fiscal, en

44 S e v i l l a S e g u r a , José V Diez Lecciones sobre Finanzas Públicas y Diseño Tributario. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid. España 1987, p. 300.

45 C a r m o n a B o r j a s , Juan Cristóbal. Financiamiento de la descentralización. Innovaciones Fiscales. Sistemas de Coordinación y Control de Gestión. Revista de Derecho Tributario N° 82. LEC. Caracas 1999, pp. 12 y 13.


la dirección de que el ciudadano sea más consciente del coste económico de su gobierno regional reforzará la naturaleza dem ocrática d e éste y fortalecerá desde su base el estado de las autonomías. D e este modo, al mismo tiempo, el gobierno local empezará a ser más consciente del coste político de sus ingresos, ajustará sus gastos a éstos y se contribuirá a una mayor disciplina presupuestaria facilitando de forma autom ática y no voluntarista la consecución de los objetivos de política macroeconómica del gobierno central”46.

Los niveles de corresponsabilidad que registre un ente político-territo ria l, d e p e n d e rá n d e l a lc a n c e d e la a su n c ió n p o r su p a r te de responsabilidades tributarias. Tales responsabilidades pueden ejercerse, por orden creciente, a un triple nivel:- atribución de los rendim ientos tributarios- administración y gestión tributaria- determ inación de la normativa legal que regula los tributos

Como lo señala el C atedrático español Francisco David A d a m e , el prim er nivel de responsabilidad tributaria, esto es, el de la atribución de los rendim ientos tributarios obtenidos, constituye el nivel más bajo de responsabilidad y representa la posibilidad d e la atribución de una parte o de la totalidad de los rendim ientos obtenidos en el territorio de una entidad al gobierno de la misma.

Por lo que respecta al segundo nivel de la gestión tributaria, vale decir, al de la capacidad para adm inistrar un tributo, el grado de responsabilidad o corresponsabilidad será mayor o m enor en función del núm ero de fases que compongan el procedim iento tributario de las que sean responsables las Haciendas: liquidación, gestión, recaudación o fiscalización.

F in a lm en te y, com o nivel m áxim o, se e n c u en tran las facu ltades normativas que puedan reconocérsele a los entes menores, no sólo para crear sus tributos propios y exclusivos, sino también de norm ar algunos aspectos de los tributos asignados, trátese de las alícuotas, de la medición de la base imponible, o del régim en de incentivos.

46 V a r io s a u t o r e s . Financiación de las Comunidades Autónomas y Corresponsabilidad Fiscal. Fundación Bancaixa. Valencia, España 1996, p. 311.


C) Principio de Coordinación“Aparece como un instrum ento necesario para estructurar el sistema de

financiamiento de las distintas Haciendas locales que integran a un Estado com puesto. Tal coordinación como resu lta lógico pensar, corresponde ejercerla a nivel central, m ediante la instrum entación de medidas oportunas tendientes a conseguir la estabilidad interna y externa, así como el desarrollo armónico en tre las diversas partes del Estado Federal.

Para alcanzar tal coordinación, debe existir la obligación de respeto por parte de los entes menores de la política económica general dictada p o r el Estado, así como el d eb er de colaborar en la planificación del desarrollo armónico entre las diferentes regiones’’47.

Si bien el principio de coordinación al igual que el de la autonomía financiera, va más allá de lo tributario, al com prender en tre otros, aspectos como el de las políticas de endeudam iento, el de la inversión conjunta y el ejercicio concurrente de competencias administrativas; en lo sucesivo nos limitaremos a su análisis en el campo de la descentralización tributaria.

AI respecto debem os tener p resen te como ya fue señalado, que en principio, la atribución de poder tributario y por tanto la plena asignación de autonom ía tribu taria supone la facultad de e je rc itar tres derechos fundamentales: (i) el de legislar sobre el tributo, creándolo, configurándolo y reglamentándolo; (ii) el de ejercitar todas las facultades administrativas necesarias para su determ inación y recaudación; y (iii) el de la apropiación e inversión de los ingresos producidos por él.

E n el caso de Estados organizados bajo el esquem a d e haciendas múltiples, po r razones de coordinación, no siempre concurren en una misma entidad el ejercicio de tales facultades, ni tampoco resulta absoluta su instrumentación, a pesar de ser ellas expresión de autonomía. M uestra de lo anterior lo constituye en el plano normativo el reconocimiento constitucional que generalmente se hace al Poder Central, de su rol como coordinador y armonizador del sistema tributario, para lo cual puede incluso establecer por la vía legal ciertas condiciones al ejercicio del poder tributario de los entes menores. Es posible también, en el plano de la disposición de los ingresos públicos “... que la entidad a quien corresponde un impuesto utilice la colaboración de otra para su exacción, confiándole la realización de todo o

47 C a r m o n a B o r ja s , Juan Cristóbal. Financiamiento de la descentralización... op. cit., pp. 11 y 12.


parte de los procesos de liquidación y recaudación. Asimismo, los ingresos producidos por un impuesto pueden no reservarse íntegram ente para la autoridad que lo recauda, sino distribuirse con otros niveles políticos o administrativos ’48, pudiendo incluso sujetarse su inversión a destinos decididos con el concurso del Poder Nacional o superior, según sea el caso.

Lim itaciones de com petencias como las antes descritas, no deben entenderse como negación de la autonomía de los entes que la detentan, sino como meras manifestaciones de la adopción de medidas de coordinación, dirigidas a conseguir un adecuado equilibrio entre el principio de autonomía financiera y los de solidaridad, capacidad económica, igualdad y eficiencia, entre otros.

“Es cierto que a veces un elevado grado de efectividad de alguno de los principios que están en la base del modelo de financiación autonómica puede ir en detrim ento de un estricto respeto de las exigencias derivadas de otro de estos principios. Pero de ello no cabe inferir que necesariam ente exista incompatibilidad entre ellos. Se trata de buscar un equilibrio que garantice el adecuado respeto de estos principios”49.

“E l principio de la coordinación debe ser aplicado de forma ponderada. E l Estado con base en el mismo, no puede adoptar cualquier m edida limitativa de la autonomía financiera de los entes menores, sino, más bien, aquellas medidas que tengan una relación directa con las exigencias de la política económica general dirigidas a la consecución y m antenim iento de la estabilidad económica interna y externa. Coordinar, exigirá la adopción de dec is io n es u n ita ria s que aseg u ren u n tra tam ien to u n ifo rm e de determinados problemas en orden a la consecución de unos objetivos acordes con el interés general. La falta de esa relación directa con los objetivos mencionados tiñe de ilicitud las medidas del Estado...”30.

“E n general puede decirse que las necesidades de coordinación en un Estado descentralizado serán mayores en la m edida en que:

- El grado de descentralización sea más amplio:Al au m en tar las com petencias de gasto descen tra lizadas crece la

proporción del gasto público total que es decidido por los niveles inferiores48 V a r io s a u t o r e s . Financiación délas ... op.cit. , p. 45.49 A d a m e M a r t í n e z , Francisco David. Tributos propios de las Comunidades Autónomas.

Universidad de Sevilla 1996, p. 38.50 V a r io s a u t o r e s . Financiación de las... op. cit., pp. 51 y 5 2 .


de hacienda. Dado que la política presupuestaria global es el resultado de las decisiones adoptadas por todos los niveles de hacienda, nos encontramos con que la hacienda central decide directam ente sobre una parcela cada vez más reducida del presupuesto total; pero, como titular de la política de estabilización, es responsable de los efectos económicos inducidos por el presupuesto agregado del sector público.

- El número de agentes que integran el sector público del país sea más elevado:

A m edida que las decisiones sobre ingresos y gastos se adopten por un mayor número de agentes, crecen en paralelo las exigencias de coordinación... Si unimos la creación de muchos gobiernos subcentrales con un amplio grado de descentralización, las dos tendencias se apoyan recíprocam ente.

- El sistema de financiación otorgue mayor grado de autonomía:Cuando la hacienda central y las subcentrales com parten impuestos,

actuando sobre las mismas bases imponibles o utilizando impuestos que son complementarios, es necesario coordinar la gestión tributaria de las distintas adm inistraciones lo que no sucedería en el caso de que los gobiernos subcentrales se financiaran de transferencias de la hacienda central.”51

D) Principio de Cooperación

L a asistencia m u tua constituye p ieza fundam ental en el eficiente funcionamiento de cualquier estructura estatal, pero muy especialmente y por la complejidad que ellas encierran, en las de carácter multijurisdiccional.

La verdadera eficiencia del sistem a gubernam ental dep en d e de la consecución que de ella se logre de m anera integral; esto es, del balance que de la gestión pública pueda hacerse m ediante la sum atoria de los resultados de la actuación de cada una de las entidades que componen el todo, m edida no en departam entos estancos, sino de m anera global.

La autonomía reconocida en el ordenam iento jurídico a cada una de las entidades que com ponen al Estado, si bien supone la existencia de aparatos administrativos que están al servicio de la jurisdicción que las crea, se debe a su vez a un sistema que han de m antener unido y coordinado,

51 Informe sobre el Actual Sistema de Financiación Autonomía y sus Problemas. Instituto de Estudios Fiscales. Marzo de 1995. Madrid España, pp. 257 y 258.


debiéndose colaboración m utua en búsqueda de su mejor funcionamiento como unidades, que son partes de un todo.

“L as A d m in is trac io n es p ú b lic a s no se s itú a n en el e sq u e m a constitucional, como sujetos desconectados e independientes entre sí, cada una al servicio exclusivamente del ordenamiento en que se insertan. En palabras de Parejo, no son “ruedas cuyo giro tuviera su sentido final en sí mismo, sino más b ien articulados en tre sí para formar un sistem a con sentido orgánico de conjunto”52.

Al respecto Ernesto E severri M artínez , señala que “ ... las actuaciones de colaboración se imponen por razones de pura lógica en el funcionamiento de los órganos de la Adm inistración, por cuanto el tejido de los actos administrativos y los comportamientos de los administrados no afectan ni a un solo E n te público, ni a uno de sus órganos, sino que se proyectan en el obrar de los restantes y precisan por ello de unas im portantes dosis de información y comunicación entre unos y otros...”53. Es así como, en el caso del federalismo cooperativo, cualquier actividad significativa de gobierno debe desem peñarse por medio del compromiso conjunto y coordinado de parte del Estado central y de los estados miembros.

Como señala Eleonora C e c c h ir in i , aquel compromiso entre las distintas entidades político-territoriales que conforman el Estado com puesto de que se trate, se logra con base en una relación de tipo equiordenado, en el cual la Adm inistración cen tral abandona su posición de dom inus para asum ir un rol de paridad con los entes subnacionales. R epresentan un ejercicio conjunto de competencias que conciernen tanto a un ente como al o tro , en u n m ism o ám b ito d e m a te ria , p ro d u c ie n d o u n a corresponsabilidad en la actividad desarrollada.

“El deber general de colaboración, según lo ha apuntado la doctrina, presenta dos dimensiones, una negativa y otra positiva. La dimensión negativa se referiría a la necesidad de que las distintas Administraciones, en el ejercicio de sus respectivas competencias, se abstengan de lesionar los intereses del resto de Administraciones, así como los del sistema en su conjunto. Esta52 B a r q u e r o E s t e v a n , Juan Manuel. Gestión THbutaria y Relaciones Interadministrativas en

los Tributos Locales. UAM Ediciones. Universidad Autónoma de Madrid. Editorial Motecorvo, S.A. Madrid 1999, p. 40.

53 E s e v e r r i M a r t í n e z , Ernesto. La Organización de los servicios de gestión. Delegaciones y colaboración administrativa. Tratado de Derecho Financiero y Tributario Local. Marcial Pons. Madrid 1993, p. 203.


dim ensión del principio de colaboración se identifica, adem ás, con las exigencias que en el plano formal se derivan del principio de solidaridad o, lo que es lo mismo, con el principio de fidelidad o lealtad constitucional.

La dimensión positiva del principio se traduce en la existencia de un d eb er genérico y recíproco relativo al traspaso de inform ación y a la prestación de asistencia”54.

Las relaciones in teradm inistrativas se han de constru ir desde dos principios fundamentales: el principio de coordinación y el deber general de colaboración. Principios estrecham ente relacionados entre sí, pues en última instancia responden a una misma idea: la consecución de la eficacia de la actuación de la Administración.

La colaboración, en opinión de Barquero , puede ser de aquellas en virtud de las cuales una Administración realiza una actividad com plem entaria, auxiliar o coadyuvante resp ec to del e jercicio de una función ajena, perm itiendo así una mayor eficacia en dicho ejercicio a qu ien tenga la com petencia para ello.

Otros casos de colaboración se traducen en el ejercicio o en el desarrollo de determ inadas potestades administrativas que suponen una injerencia en la esfera jurídica de los particulares. Potestades administrativas que corresponden, en principio, a otro ente, pero que éste no puede ejercer por sí mismo por tener que realizarse fuera del ámbito territorial en el que puede actuar.

Para Alberti R ovira, la colaboración prestada no se limita, en el supuesto analizado, a una prestación in terna de servicios entre Administraciones públicas, sin efectos para terceros, sino que supone una prestación externa de servicios entre dos organizaciones públicas, en virtud de la cual una de ellas actúa frente a terceros, por cuenta y en interés de la otra, en una especie de realización fiduciaria de funciones ajenas.

La asistencia m utua a nivel in teradm in istra tivo cobra aun m ayor relevancia, en el campo tributario, en el que la consecución de principios como el de la racionalidad, coherencia y efectividad del sistema tributario, entendido en su integridad, depende en buena m edida de aquella, y más aún en escenarios en los que coexisten una pluralidad de Administraciones Públicas dotadas de poder tributario.

54 B a r q u e r o E st e v a n , Juan Manuel, op. cit., p . 52


La co laboración in te rad m in is tra tiv a e n m ateria tr ib u ta ria pu ed e materializarse, entre otras, a través de convenios en materia recaudatoria, en p lanes de inspección con jun ta o coordinada, la conform ación de m ancom unidades m unicipales, consorcios en tre adm inistraciones de distintos niveles o con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público y en la creación de entes intergubem am entales.

La verdadera colaboración, como resu lta obvio, no se circunscribe únicam ente a la que se ejecuta en tre los órganos de los distintos niveles de la Administración Pública sino que, a nuestro entender, tiene un alcance más amplio que involucra tam bién a los administrados, tanto personas naturales como jurídicas.

Muy vinculado a la colaboración entre administraciones se encuentra así la noción de red, entendida como la interacción organizada de personas, instituciones, familias, municipios y estados movilizados en función de una idea abrazada colectivamente.

“La red es una construcción colectiva donde organizaciones, sociedad civil, líderes y voluntarios, interactúan para optimizar y ampliar los resultados hacia el conjunto de la población. Se trata de una estrategia que nos habilita para relacionar producciones sociales y subjetivas, y a p a rtir de esta concepción surge tam bién la idea de subjetividad”53.

La red de organizaciones estab lece acuerdos de cooperación, de alianzas y de reciprocidad.

Prates citando a Pakman, sostiene que la red no es un objetivo en sí mismo, sino que forma parte de una metodología para la acción, que permite mantener, ampliar o crear alternativas deseables para los miembros de la organización social.

Cuanto mayor sean las alternativas, mayores serán las oportunidades de los m iem bros de la o rganización p ara verse como su je tos en la construcción solidaria de su red. La red es una invitación para que el participante se vea como sujeto, responsable po r la construcción de lo nuevo. D e ahí, que en el plano tributario, la legislación impone ese deber de colaboración no solamente a los órganos administrativos de distinto o igual nivel, sino también, sobre los agentes del sector privado.

53 P r a t e s J u n q u e i r a , Luciano Antonio. Descentralización, intersectorialidad y red en la gestión de la ciudad. Revista del CLAD. Reforma y Democracia, N° 12, Caracas 1998, p. 94.


d.l. Principales Manifestaciones de Cooperación Interadministrativa en materia tributaria

“La gestión trib u ta ria , e n te n d id a en sen tido am plio, abarca las actuaciones en m ateria de com probación, liquidación y recaudación de los tributos, pudiendo ser concebida bien como el ejercicio de una función, b ien como el desarrollo de un procedim iento a cum plim entar por los órganos de la Administración (...)

E n lo que concierne a las actuaciones de colaboración, hay que entenderlas referidas a cuestiones de gestión tributaria para el intercam bio d e in fo rm ac ió n , a s is te n c ia té c n ic a , co m u n icac ió n d e d a to s con tra sc e n d e n c ia tr ib u ta r ia , e lab o rac ió n y p re p a ra c ió n d e p lan es de inspección y, en suma, cualesqu iera otras que se refieran a la m ejor aplicación del sistema tributario en su conjunto. Este tipo de actuaciones se instalan en el marco común de los comportamientos organizados en el ámbito de las Administraciones públicas y se constituyen en postulados de eficacia y eficiencia en el actuar administrativo, al tiem po que sirve de sustento a los diversos niveles en que cada E nte público desenvuelve el conjunto de sus competencias”36.d.1.1. Intercambio de Información- Consideraciones Preliminares

El intercambio de información como manifestación de la colaboración interadministrativa, ha respondido fundam entalm ente a la necesidad que han registrado los Estados de com batir el fraude fiscal. Tal com bate se ha visto potenciado en los últimos tiempos, en los que la globalización se ha traducido en la eliminación de barreras que ha facilitado la movilidad de bienes y personas, y por lo tanto, el intercambio comercial y el contacto de la renta gravable, en más de una jurisdicción soberana.

El intercambio de información no sólo es vital para el logro de una gestión tributaria eficiente en el contexto internacional; además lo es para abordar las complejidades que encierran los procesos descentralizadores, en los que multiplicidad de entes de un mismo o distinto nivel, gravan simultáneamente diversas manifestaciones de riqueza, pudiendo hacer más efectivo el sistema tributario y el proceso de recaudación, en la medida en que se establezcan mecanismos de cooperación y dentro de ellos de intercambio de información entre sus respectivas Administraciones Tributarias.56 E s e v e r r i M a r t í n e z , E r n e s t o , op. cit., p . 2 0 7 .


El intercambio de información con otros países autoriza a solicitar, o sum inistrar espontánea o autom áticam ente, información necesaria para la correcta aplicación de convenios fiscales, así como a com batir el fraude y la evasión fiscal internacional, todo lo cual resulta de vital im portancia con la intemacionalización de las economías.

El intercambio de información no sólo se justifica y es útil en el plano in ternacional, sino que tam bién es dem andado en el contexto de las actividades productivas, económicas, industriales y comerciales objeto de gravamen por entes político-territoriales de igual o diverso nivel dentro de un mismo Estado, tanto para evitar situaciones de múltiple imposición, como para enfrentar el fraude fiscal.

- M odalidadesa) A u tom ática o H abitual: Versa sobre in form aciones ru tin a ria s ,

transmitidas periódicam ente de m anera sistemática. Las Administraciones Tributarias acuerdan la oportunidad, los términos y alcance de su presentación. La información sujeta a este tipo de intercam bio no está relacionada con un caso concreto. Se trata de informaciones rutinarias que pueden referirse a la renta recibida po r residentes de cada país p ro v en ien te de fuentes ubicadas en o tra en tidad político-territorial. Se deja al acuerdo de las partes en la negociación bilateral la determ inación del tipo o clase de información que se desea intercam biar en forma habitual o automática. Las autoridades c o m p e te n te s a c o rd a rá n ta m b ié n la fo rm a, e l id io m a y los procedimientos que se utilizarán para llevar a cabo el intercambio de dicha información.

b) Específica o Concreta: E stá referida a un caso o con tribuyen te determinado. D e no contar la Administración Tributaria requerida en sus archivos con la información solicitada, deberá tom ar las medidas necesarias y permitidas por su legislación para obtenerla o generarla, incluidas las de carácter coactivo. Puede ir dirigida a la determ inación de la obligación tr ib u ta r ia o p ara verificar la ex ac titu d d e la declaración del im puesto hecha por el contribuyente.

c) Espontánea o Voluntaria: Consiste en proporcionar información a la otra parte contratante, aun cuando no m edie solicitud para ello, al constatarse, en cualquier tipo de fiscalización o verificación, el incumplimiento de obligaciones tributarias por un contribuyente.


C u an d o se in te rc a m b ia in fo rm ac ió n , es im p o r ta n te se g u ir el procedim iento establecido, ya que la información obtenida indebidam ente podría no ser aceptada como evidencia por los órganos jurisdiccionales.

- AlcancePor lo general, el intercambio de información se circunscribe en la práctica

a aspectos relacionados con:- Residencia o domicilio fiscal de una persona natural o jurídica- Estatus fiscal del contribuyente- Térm inos de las declaraciones de im puesto presentadas por los

contribuyentes- Condiciones comerciales acordadas entre partes vinculadas y entre

éstas y terceros independientes.

d.1.2. Acuerdos de Asistencia MutuaComo señala D eborah N olan , el advenimiento de una economía global

ha aumentado la conveniencia de celebrar acuerdos de asistencia m utua en tre adm inistraciones tribu tarias. D ichos acuerdos p u ed en adop tar diversas formas legales, desde tratados bilaterales aprobados por jefes de Estados o por los cuerpos legislativos nacionales, hasta acuerdos bilaterales celebrados entre las autoridades com petentes en asuntos tributarios de dos Estados, conforme a un tratado o acuerdo ejecutivo.

E stos tratados pu ed en te n e r diversos objetivos; así como tam bién diferentes alcances materiales y subjetivos y, dentro de ellos, los dirigidos a es tab lecer mecanismos diversos de cooperación en el cam po de la recaudación y la fiscalización. Tales acuerdos pueden ser suscritos igualmente entre entes político-territoriales de un Estado Federal.

Uno de los factores con m ayor in c id en c ia nega tiva en la p len a in stru m en tac ió n de c u a lq u ie ra de los m ecanism os de cooperac ión mencionados, es el de los costos de las actuaciones que esto supone.

d.2. Principales muestras de cooperación de parte de los administradosEl deber de colaboración con las autoridades administrativas y dentro

de ellas las tributarias con miras a lograr la efectiva y eficiente consecución de los objetivos del Estado, se hacen extensivos a los administrados.


El deber que tienen los contribuyentes de exhibir a la Administración Tributaria sus libros, documentos y correspondencia comercial, el deber de com parecer ante ella para proporcionar inform aciones p ertinen tes, la obligación de suministrar información con carácter de tercero relacionado con el sujeto inspeccionado, son algunas de las muestras de ese deber de colaboración que deben brindar los particulares a la Administración.

La designación de ciertos sujetos de derecho como agentes de retención o de percepción, son muestras adicionales de la cooperación que debe brindar el sector privado e incluso el público para mejorar los niveles de recaudación.

No obstante, en algunas ocasiones las Administraciones Tributarias abusan de ese d eb er que recae sobre los particu lares, im poniéndoles cargas administrativas y económicas totalm ente desproporcionadas, que incluso term inan desnaturalizando la estructura del tributo y atentando contra los más elementales principios rectores del sistema tributario.d.3. M odelo de A dm inistración T ributaria Estadal

Para algunos, en el caso de haciendas multijurisdiccionales, en las que se com parten tributos, la gestión debe hacerse con la intervención de una sola administración tributaria, en la que estén presentes las distintas haciendas involucradas.

A la administración tributaria puede considerársele como un servicio con enorm es economías de escala, por cuanto los sistemas de ingreso, si están adecuadam ente definidos, pueden configurarse sobre bases comunes para todas las Haciendas del mismo nivel o que compartan tributos, sin menoscabo de la autonomía financiera que cada una detente.

“Es más, ... en el caso de las Haciendas de reducido tamaño, la única posibilidad real que tienen para ejercer su autonomía financiera, esto es, de ad o p tar decisiones en los ám bitos de la o ferta y la financiación, es precisam ente que tales decisiones no aparejen la obligación de producir por medios propios los servicios tributarios correspondientes. D e esta forma, pues, el establecimiento de mecanismos de colaboración entre las Haciendas, creando una administración tributaria capaz de brindar a todas las H aciendas los servicios de gestión tribu taria que precisen, no sólo perm itiría aprovechar plenam ente las economías de escala inherentes a este tipo de servicio, sino al mismo tiempo, hacer realidad la autonomía financiera de todas las Haciendas independientem ente de su tamaño”5757 S e v il l a S e g u r a , José V Diez. op. cit., p. 311.


E n caso d e q u e no lo g re in s tru m e n ta rs e e l e sq u e m a d e u n a Administración Tributaria única, deberá tenerse muy presente que toda hacienda debe tener acceso a los bancos de información de las otras, en todo aquello que pueda considerarse de interés común. D ebe igualmente m ediar la obligación de p o n er en conocim iento de cualqu ier o tra la información de que se disponga que pueda ser de interés para esta última. Al respecto debe tenerse presente, que “... frecuentem ente se minusvalora que el intercambio de información tributaria es un proceso que requiere co stes u e s tá su je to a d em oras, adem ás de ex ig ir m ecan ism os de salvaguardia que eviten el uso incorrecto y la difusión indebida de los datos del ámbito de la gestión tributaria”58.

Un sistema de intercambio de información bien diseñado e instrumentado, “... permite, al menos evitar los problemas de control que plantea la natural movilidad de los contribuyentes entre las distintas jurisdicciones, y en definitiva, las discrepancias entre lugares donde se produce la renta, está situado el patrimonio o, en general, se producen los hechos imponibles y aquellos otros donde tienen su residencia los sujetos pasivos. Se trata, por tanto, de evitar que se planteen dentro de una misma nación los problemas característicos de la fiscalidad internacional cuya solución, al menos en un prim er estadio, requiere este tipo de colaboración entre haciendas”59.

E) Principio de la Solidaridad InterterritorialEste principio exige el com portamiento leal entre los diferentes poderes

territoriales y el deber de auxilio recíproco entre la H acienda central y las Haciendas locales, y entre éstas entre sí. La solidaridad ha de traducirse en actuaciones que no perturben el interés general, y que tengan en cuenta, por el contrario, la comunidad de intereses que las vincula.

“En definitiva, la solidaridad tiene un doble objetivo: la nivelación de servicios y la convergencia en rentas. Es decir; por una parte, asegura un nivel mínimo en la prestación de servicios públicos fundamentales, por otra, pretende eliminar las diferencias de renta y riqueza entre las Comunidades Autónomas”60.

No se trata desde luego, de intentar un improbable desarrollo territorial absolutam ente equilibrado, coartando la iniciativa y el sano em puje

58 Informe sobre el actual sistema de financiación autonómica y sus problemas. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, España, p. 262.

59 Informe sobre ... op. cit,. p. 158.60 A u t o r e s v a r io s . Financiación de las... op. cit., p. 5 3 .


de algunas regiones. “El principio de la compensación interterritorial es que los Estados más pobres, financieramente débiles puedan estar en (...) condiciones de proveer standards comparables de servicios públicos sin dejar de exigir impuestos de mayor severidad que los prevalecientes en los Estados más ricos”61.

E n la materialización del Principio de la Solidaridad Interterritorial, las transferencias de recursos de la H acienda C entral a las Estadales juegan el rol fundamental.

Son diversas las modalidades que pueden registrar las transferencias que se adopten con fines de solidaridad interterritorial, siendo todas ellas posibles a la luz del texto constitucional vigente. Según los criterios que se acojan a los fines de su instrumentación, pueden clasificarse entre otras, como siguen:- Transferencias automáticas o como proporción de impuestos nacionales

E n su instrum entación, se asigna a favor de todos los E stados un porcentaje fijo de lo recaudado a nivel nacional por determ inados ramos tributarios. E n esta elemental modalidad de transferencia, no hay forma de prem iar los niveles de desarrollo económico alcanzados por las entidades político-territoriales, ni tampoco, de establecer una relación entre los niveles de ingresos que deben ser transferidos y las necesidades reales de la Hacienda recipiendaria, lo que puede resultar negativo; pero tampoco se afectan aquellos Estados que por su bajo nivel de desarrollo o por sus limitaciones geográficas o poblacionales, no están en capacidad de aportar al Tesoro N acional recursos significativos m edian te el gravam en con tributos nacionales, de hechos imponibles ocurridos en sus territorios e incurridos por sujetos domiciliados en los mismos, o configurados con relación a bienes ubicados en su jurisdicción.

- Transferencias sujetas en su cuantía a indicadoresSon aquellas cuya cuantía variará de Estado en Estado, en función de

los valores que reporten los indicadores seleccionados.A la hora de abordar la com pleja problem ática de las disparidades

regionales, tanto con fines de nivelación como de suficiencia, un prim er

61 B r e w e r - C a r ía s , Alian. Informe sobre ... op. cit. p. 159.


aspecto que debe resolverse es el de la selección de las variables que resulten más significativas con la finalidad de cuantificar los diferentes ritmos de crecimiento económico de unos territorios con relación a otros, y por consiguiente las necesidades de recursos que cada uno dem anda y que pretenden ser parcialmente satisfechas a través de las transferencias.

E n tre los criterios utilizados para cuantificar las transferencias; así como también para repartirlas entre las entidades de igual rango, pueddn mencionarse: población, saldo migratorio, desempleo, superficie territorial, insularidad, ubicación fronteriza y dispersión de la población.

- Transferencias TerritorializadasO tra posibilidad para la instrum entación de transferencias que se nutren

de tributos nacionales la constituye la fijación por parte del Poder Nacional a favor de los Estados de un porcentaje fijo en la recaudación de un tributo determ inado en sus respectivos territorios.

Se censura a este tipo de participación, que las diferencias entre unas entidades y otras, en cuanto al potencial, que las mismas tengan para generar los recursos sobre los cuales recaiga la partic ipación , p u ed e ser de considerable magnitud, razón por la cual, como ocurre en Alemania, tal medida no se puede acoger hasta tanto no vaya acompañada de un sistema de compensación financiera que perm ita superar dichas diferencias, al estilo del Finanzausleich alemán.

- Transferencias Condicionadas o IncondicionadasTanto en el caso de las transferencias automáticas como en el de las sujetas

en su reparto a determinados indicadores, la utilización de los recursos puede estar o no condicionada por la ley nacional.

Las transferencias incondicionadas son aquellas que la H acienda recipiendaria incorpora a sus recursos y puede destinar indistintam ente a cualquier finalidad. Fundam entalm ente van dirigidas a cum plir fines de nivelación entre haciendas.

Las transferencias condicionadas, como su nom bre indica, d eben dedicarse a una finalidad concreta, que puede ser tanto un proyecto de gasto determ inado como una cierta categoría de gastos, por ejemplo, de inversión. E n virtud de la afectación, este tipo de transferencia cum ple en gran m edida con el fin de suficiencia.


F) Principio de la Unidad de la Política EconómicaEs conveniente recordar, en relación con este principio, la decisión del

Tribunal Constitucional Español en la que se declaró que “la exigencia de que el orden económico nacional sea uno en todo el ámbito del Estado es más imperiosa en aquellos que, como el nuestro, tienen una estructura interna no uniform e, sino plural o com puesta desde el punto de vista de su organización territorial. La unicidad del orden económico nacional es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre el Estado y las d istin tas C om unidades Autónom as en m aterias económ icas no conduzcan a resultados diferenciales y desintegradores”62.

El gobierno central si bien debe respetar la autonomía estadal y local, no por ello debe dejar de introm eterse en el desenvolvimiento de aquellos entes, el problem a por resolver será la delimitación de esta responsabilidad. En prim er término, la operación central es legítim a cuando se trata de conseguir la igualación fiscal entre los varios Estados, y la segunda razón reside en la existencia de extem alidades o demasías como consecuencia de la acción o inacción de los Estados.

Naturalm ente que los problemas que presentan los Estados para crear una política estabilizadora, a p a rtir de sus niveles y con sus propias herram ientas, ha dado lugar a que tal política se ponga en manos del gobierno central y, que él sea el que coordine a las entidades menores en una política fiscal intergubem am ental usando, en unos casos, la coerción -p o r m edio de las subvenciones-, en otros, la creación de organismos específicos para que den tro de un marco de igualdad se adopten las políticas que convengan a las cuatro formas gubernamentales; y por último, el g o b ie rn o p ro y e c ta d ic h a p o lític a de e s ta b iliz a c ió n usan d o los instrum entos a su alcance, sin im portarle que los E stados, D istrito s M etropolitanos y, los m unicipios asum an una actitud program ática y cooperen con los programas federales que les otorguen beneficios, puesto que obligarlos en cualquier otra forma, sería grave para el sistema mismo.

G) Principio de la SuficienciaResulta difícil elaborar una definición de este principio, por la sencilla

razón de que no existe un consenso sobre cuándo son suficientes los

62 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 1/82 de 28 de enero.


recursos. “Tal vez tengamos que reconocer que quizás no haya un concepto exacto de suficiencia, o bien porque no puede haberlo, o bien porque se trata de una valoración relativa a una situación, es decir, de un concepto < político > y económico-financiero, no jurídico”63.

E n un princip io se traduce en la existencia de instrum entos que aseguren el sum inistro de recursos capaces de financiar los servicios públicos traspasados a los entes m enores, lo cual nos conducirá, en su momento, al problem a de la determ inación del costo de tales servicios y del alcance que ha de tener la cobertura que de los mismos se haga con recursos propios y transferidos.

Cuando se habla del logro del equilibrio en los Estados, no estamos haciendo otra cosa que referimos al logro de la suficiencia financiera de los distintos entes político territoriales que conforman un sistema federal, en cuanto a la cobertura que les dem andan las misiones básicas que les han sido en co m e n d a d a s , b a jo unos e s tá n d a re s m ín im os p re v ia m e n te establecidos.

Este equilibrio, como se desprende de lo hasta ahora expuesto, puede alcanzarse en forma autónoma o exclusiva por parte de cada hacienda, o como ocurre generalmente, a través de una combinación de recursos de generación propia y de recursos transferidos fundam entalm ente de la H acienda central a las locales.

La búsqueda del equilibrio ha de ser tanto en el plano vertical como horizontal, concibiendo al primero, como lo hace el Profesor Julio López L aborda , como aquella “situación en la que todos los niveles de gobierno central, regional y local tienen acceso al mismo nivel de servicios, entendido éste como el cociente entre los ingresos potenciales y las necesidades de gastos asociadas a la provisión de un nivel estándar de bienes y servicios públicos.”

“E n términos más sencillos, el desequilibrio vertical es la insuficiencia financiera que sufren las entidades subcentrales, por no poseer ingresos suficientes para cubrir los servicios que prestan o que deberían prestar, insuficiencia normalmente provocada por el monopolio en la centralidad de las fuentes de ingreso público permitidas.

63 A d a m e M a r t ín e z , Francisco David, op. cit., p . 26.


Contrariam ente, el desequilibrio horizontal es en tre autonom ías de entes del mismo nivel político-territorial. Su justificación se entiende por las desigualdades de reparto de los ingresos ya no entre el Estado contra el re s to d e las personas te rr ito ria le s , sino d e las p ro p ias p ersonas descentralizadas de un mismo nivel, contra ellas mismas”64.

IV. PR IN C IPA LES M A N IFESTA CIO N ES C O N STITU C IO N A LES Y L E G A L E S D E L O S P R IN C IP IO S R E C T O R E S D E LA D ESCEN TRA LIZA CIÓ N FIN A N CIERA . ANÁLISIS COMPARATIV O E N T R E LAS C O N STITU C IO N ES D E 1961Y 1999

A) Principio de la autonomía financiera

A. 1. P rincipio de la Autonom ía F inanciera bajo la vigencia de la C onstitución de la R epública d e Venezuela de 1961A .l.l . Fuentes de ingresos estadales de origen constitucional

D e conform idad con el ordinal tercero del artículo 17 de la C arta Magna de 1961, eran com petencias de los Estados, la administración de sus bienes y la inversión del Situado Constitucional y demás ingresos que les correspondieran con sujeción a lo dispuesto en los Artículos 229 y 235 “ejusdem ”.

La norm a en com ento de igual m anera reconocía como fuente de ingresos estadales en su ordinal cuarto, el uso del crédito público con las limitaciones y requisitos que establecieran las leyes nacionales.

Finalmente, aunque en tom o a los ordinales quinto y sexto del precitado artículo 17 no existía una posición pacífica en cuanto al reconocimiento de fuentes generadoras de ingresos estadales, vale traer a dichas disposiciones a colación para su p o ste rio r evaluación. E stas norm as e ran las que contemplaban la posibilidad que tenían los Estados de ejercer, por una parte, las com petencias que le fueran atribuidas por la vía del artículo 137 de la Carta Magna, y por la otra, todo lo que no correspondía de conformidad con la Constitución, a la com petencia nacional o municipal.

64 G u e v a r a C á r d e n a s , Eduardo. Aspectos Positivos de los Federalismos Fiscales de Venezuela y España. Revista de Derecho Tributario N° 74. Legislación Económica. Caracas, Venezuela 1997, p. 21.


E n cuanto al reconocimiento por la Constitución de 1961 de fuentes de ingresos de los Estados, resulta forzoso hacer mención igualm ente a su artículo 18 que, por interpretación en contrario permitía, en opinión d e algunos, reco n o cer a los E stados com o en tes do tados d e p o d e r tributario, aun cuando éste no le hubiera sido atribuido de m anera expresa, ni por consiguiente, en relación a materias específicas.

La norma en comentarios establecía, que los Estados no podían crear aduanas, ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes extranjeros o nacionales, o sobre las demás materias rentísticas de la com petencia nacional o municipal. Tampoco les estaba perm itido a los Estados, gravar bienes de consumo antes de que entraran en circulación dentro de sus territorios, por lo que en principio parecía que sí podían hacerlo una vez que ingresaran a ellos. E l ordinal tercero del comentado artículo 18, tam bién le prohibía a los Estados gravar a los bienes provenientes de sus pares en forma diferente a los producidos en sus territorios, por lo tanto, a prim era vista parecía podían establecer tributos sobre dichos bienes, de la m ism a m anera en que lo hacían con respecto a los originados en su jurisdicción.

Por último es im portante destacar la prohibición que tenían los Estados, de acuerdo con el ordinal cuarto del com entado artículo 18, de crear impuestos sobre el ganado en pie y sobre sus productos y subproductos. A la luz de tales prohibiciones, parecía procedente sostener que se trataba d e u n a re s tricc ió n al e je rc ic io d e un p o d e r tr ib u ta r io reco n o cid o im plícitam ente a los Estados, constituyéndose éste por consiguiente, en fuente de ingresos para dichas entidades.

Tal poder tributario llamado residual se tomaba, sin embargo, precario dado el contenido, por una parte, del ordinal séptimo del artículo 17 de la Constitución de 1961, que excluía de la com petencia estadal todo lo que correspondía de conformidad con la C arta Magna a la com petencia nacional o municipal; y por la otra muy especialmente, a lo que preveía el ordinal vigésimo quinto dél artículo 136 de la Constitución, según el cual, era de la com petencia del Poder Nacional toda otra materia que aquella Constitución atribuía al Poder Nacional o que le correspondía por su índole o naturaleza.

O tra fuente de ingresos de los Estados, la constituía la prevista en el ordinal décimo del artículo 136 de la Constitución, según el cual, la Ley establecería un sistema de asignaciones económicas especiales en beneficio de aquellas entidades en cuyo territorio se encontraran situados los bienes


que se mencionaban en ese ordinal: minas e hidrocarburos, salinas, tierras baldías, ostrales de perlas, montes, aguas y otras riquezas naturales del país, sin perjuicio de que tam bién pudieran establecerse asignaciones especiales en beneficio de otros Estados.

E stas asignaciones estarían sujetas a las norm as de coord inación previstas en el artículo 229 de la Constitución.

La principal fuente de ingresos de los Estados consagrada a nivel constitucional en el período com prendido entre 1961 y 1999, la constituyó sin lugar a dudas el Situado que, de acuerdo con el artículo 229 de la Carta Magna vigente en aquel entonces, era una partida que se distribuía entre los Estados, el D istrito Federal y los Territorios Federales en un 30% en partes iguales y en 70% en proporción a la población de cada una de las entidades. D icha partida no podía ser menor a 15% del total de ingresos ordinarios estimados del respectivo presupuesto, correspondiéndole a la ley d ic ta r las norm as p a ra co o rd in a r su in v ersió n con los p lan es administrativos desarrollados por el Poder Nacional. Vale destacar que, por mandato constitucional y en el caso de disminución de ingresos, que im pusiera un reajuste del Presupuesto , el Situado debía ser ajustado proporcionalmente.

De lo hasta ahora expuesto, las íuentes de ingresos estadales consagradas constitucionalmente podían resumirse en las siguientes categorías:

a) Las que resultaban de la administración de sus bienesb) Las que provenían de la celebración de Operaciones de C rédito

Públicoc) Las que derivaban del ejercicio de las competencias residuales a que

se refería el ordinal sexto del artículo 17 de la Constitución, incluidas en opinión de algunos el poder tributario residual (Art. 18 CN)

d) Las que emanaran del ejercicio de las competencias del Poder Nacional q u e les h u b ieran sido tran sferid as p o r la vía del a rtícu lo 137 constitucional

e) Las asignaciones económicas especiales consagradas en virtud del ordinal 10° del artículo 136 del Texto Fundamental; y

f) E l SituadoD e las fuentes de ingresos tributarios previstas en la Carta M agna de

1961, m erece especial m ención el tratam iento que le fue conferido al


llamado poder tributario residual que, por su marcado carácter controversial y confuso, anuló de hecho a esta faente de ingresos para los Estados.

D e la lectura de los artículos 136 ordinales octavo, noveno, décimo y vigésimo quinto, 17 ordinal séptimo y 18 de la Constitución de 1961, podía evidenciarse no sólo la desproporción de la distribución del llamado poder tributario originario entre la República y los Estados, sino también, las dudas de interpretación y por consiguiente del ejercicio del llamado poder tributario residual.

En este sentido valga recordar que de acuerdo con el ordinal 8o del artículo 136 de la Constitución derogada, correspondían al Poder Nacional "... los dem ás im puestos, tasas y ren tas no a tribu idos a los E stados y a los Municipios que con carácter de contribuciones nacionales creare la Ley.”, mientras que el ordinal 7o del artículo 17 de la Carta Magna establecía como competencia de los Estados “Todo lo que no corresponda, de conformidad con esta Constitución, a la competencia nacional o municipal.”

D e la sola lectura de las disposiciones parcialm ente transcritas, parecía que el poder tributario residual había sido atribuido a estos dos entes político- territoriales, e incluso a lo Municipios, si se incorporaba este análisis al ordinal 6o del artículo 31 de aquel texto constitucional.

No obstante, la doctrina mayoritaria concluía que los Estados podían ejercer su poder tributario en materias residuales hasta tanto la República no lim itara tal ejercicio m ediante la prom ulgación de una ley nacional, reservándose para sí determinados tributos, o autorizando o habilitando a los Municipios para ello.

E n este sentido resultaba necesario aclarar, el efecto desplazamiento respecto de la Nación que producía el ejercicio por parte de los Estados del poder tributario residual y viceversa.

Para algunos, “Cuando la R epública e jerce su potestad , las dem ás potestades (de los Estados y Municipios) no pueden ya ejercerse (quedan precluidas), y si ya se ejercieron, los tributos creados anteriorm ente por los Estados quedan desplazados”65.

65 I t a l i a n i , Fulvio. Consideraciones sobre la Potestad Residual de los Municipios. Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, N° 51,1992, p. 196.


D e igual m anera debía evaluarse el alcance del efecto desplazamiento que tenía, respecto de la República, el hecho de que uno sólo de los Estados de la Federación ejerciera el poder tributario residual y los demás no.

Como ya fuera señalado con relación a este tem a bajo la vigencia de la Constitución de 1961, parte de la doctrina patria representada en tre otros por Gustavo L inares B e n zo , sostenía que el Texto fundamental, común a casi todos los federalismos, recogía la típica cláusula residual a favor de los Estados, quedando com prendida en ella la materia tributaria, aun cuando en este campo en específico estaba sujeta a un supuesto de “desplazamiento”.

Al referirse L in a r e s B e n z o al ordinal 7 o del artículo 1 7 de la Constitución de 1 9 6 1 , como la “C láusula R esidual”, reconocía que todo lo que no correspondía al Poder Nacional o a los Municipios, incluido lo tributario, era de la com petencia estadal.

Según el citado autor, la residualidad no podía considerarse com partida o suprimida por la llamada “Cláusula de Naturaleza Nacional”, contenida en el derogado ordinal 25° del artículo 136 de la Constitución de 1961 por cuanto ésta, por el contrario, perm itía integrar coherentem ente los poderes federales en Venezuela, atribuyendo al Poder Nacional los complementos necesarios para ejecutar las potestades que le habían sido expresam ente conferidas, así como tam bién aquellos otros necesariam ente federales en un Estado moderno.

Es así como para L inares B e n z o , la residualidad correspondía a los Estados, lim itada únicam ente p o r aquellas a las que aludía la “Cláusula de N aturaleza Nacional”, que podían agruparse en: (i) las que resultaban como anejas o implícitas a las com petencias expresas del Poder Nacional; (ii) las que escapaban de las posibilidades estadales de realizar una regulación y control eficaz; y (ni) las que podían afectar los intereses de otros Estados o de toda la Nación.

Gustavo L inares B en zo , refiriéndose siem pre a la Constitución de 1961, consideraba que limitaciones adicionales a la residualidad reconocida a los Estados podían provenir de otras normas constitucionales distintas de la “Cláusula de Naturaleza Nacional”, cuya aplicación produjera el llamado “efecto desplazamiento”. E n tre esas normas L inares B en zo citaba el caso del ordinal 8o del artículo 136, referido precisam ente a la m ateria tributaria, el cual indicaba que el poder tributario residual de los Estados cedía ante una expresa com petencia nacional de asumir poderes en m ateria tributaria.


E v id en tem en te se tra tab a de un típ ico caso de desp lazam ien to : la com petencia de los Estados sobre el campo tributario se suspendía al d ic ta rse una ley nacional que e stab lec ie ra un tr ib u to no reservado expresam ente a los Estados o M unicipios y, si se habían dictado leyes estadales en el sector, se tom aban ineficaces en virtud de esa ley nacional66.

La complejidad y la sensibilidad que caracterizaba esta materia, frenó enorm em ente la iniciativa de los Estados, en la búsqueda de materias económicas susceptibles de ser por ellos gravadas sin invadir el ámbito competencial de los Poderes Nacional y Municipal.

A.l. 2. Fuentes de ingresos estadales de origen legal o desarrolladas a nivel legalA.1.2.E Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y

Transferencia de Competencias del Poder Público (LODDT)

El artículo 12 de la LODDT promulgada en 1989, reconoció adicionalmente al listado de ingresos estadales antes presentado como de origen constitucional, los que de seguida se enum eran, buena parte de los cuales, como más adelante se indica, fueron recogidos por el texto constitucional de 1999:

a) Los que formen parte de los ingresos adicionales del país o de planes y proyectos especiales que les fueren asignados de conformidad con la Ley

b) Los aportes o contribuciones diferentes al Situado Constitucional que el Poder Nacional les asigne con ocasión de la transferencia de servicios específicos de conformidad con esa Ley

c) Los que provengan de la recaudación por la p restación de los servicios públicos que los Estados asuman, y

d) M ultas y sanciones pecuniarias que establezca la legislación estadalD e las fuentes de ingreso adicionalm ente consagradas a favor de los

Estados en la LODDT, se destacan las siguientes:

66 L i n a r e s B e n z o , Gustavo José. Leyes Nacionales y Leyes Estadales en la Federación Venezolana. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 1995, p. 38.


- Incremento del Situado ConstitucionalEn relación con el reconocimiento de ingresos estadales en la LODDT,

nos rem itirem o s al in c re m e n to in d u c id o con re sp e c to al S ituado Constitucional, al prever la determ inación del mismo hasta un máximo de 20% de los ingresos ordinarios estimados en el ejercicio presupuestario correspondiente. D e igual manera, lúe contemplado el derecho para los Estados, de un porcentaje igual al del Situado Constitucional del año fiscal de que se tratara, sobre los ingresos ordinarios adicionales que percibiera la República con respecto a los que se habían estimado inicialmente a nivel presupuestario.- Ingresos provenientes del ejercicio de las competencias del Poder Nacional que les fueron transferidas por la vía del artículo 137 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 (Ordinal 6o del Art.17) a través de la LODDT

Fue profundo el debate que se suscitó doctrinalm ente en relación con el alcance de la llamada cláusula de descentralización prevista en el artículo 137 67 de la Constitución de 1961, en cuanto a si la misma se limitaba a la llamada descentralización administrativa, o si por el contrario, era capaz de suponer una transferencia plena de competencias, incluyendo dentro de ellas, la captación de ingresos de naturaleza no tributaria, como los precios, o el ejercicio de funciones que se tradujeran en actos de rango legal, como lo podía ser el ejercicio de poder tributario, producto en ambos casos, de la plena instrumentación por parte del ente receptor, de la com petencia que le había sido transferida.

La controversia anterior se veía alim entada, adicionalm ente, p o r la que de por sí existe en el campo del D erecho Tributario, en cuanto a la posibilidad de delegar el Poder Tributario Originario.

Al resp ec to y fundam en tando n u estra posición, en p rim e r lugar, m ediante la remisión que hacemos a estudios elaborados por numerosos autores venezolanos, cuyas posiciones compartimos y dentro de ellos muy especialm ente los efectuados por H um berto R o m er o -M u c i. E n segundo lugar, por no existir en nuestra opinión obstáculos para la delegación del Poder Tributario Originario, siem pre y cuando, por una parte, tal delegación

67 Artículo 137: El Congreso, por el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara, podrá atribuir a los Estados o a los Municipios determinadas materias de la competencia nacional, a fin de promover la descentralización administrativa.


se desprenda del texto constitucional que lo consagra (Art. 137), y por la otra, éste sea ejercido en los términos que faculte la ley atributiva de los mismos (LODDT). Finalmente y, partiendo de los principios que deben regir todo proceso de descentralización dentro de los que es im portante citar nuevamente, el de la autonomía financiera y la corresponsabilidad fiscal, asumimos la postura que se tom ó mayoritaria en nuestra doctrina y fue adoptada en la práctica en el país, de que la transferencia de competencias con fundamento en el artículo 137 constitucional, podía ser una transferencia plena, que fuera más allá de lo que podía entenderse literalm ente como una “descentralización administrativa”.

“E n este sentido una de las pruebas contextúales más rotundas de que el alcance del mecanismo descentralizador previsto en la cláusula del artículo 137, tiene alcances políticos y no m eram ente administrativos, esto es, que raya en los dominios de la reserva legal, es el hecho de que la norm a del artículo 17 de la Constitución, cuando encarga las competencias legislativas de las entidades federales a las asambleas legislativas de cada uno de los estados, establece, justam ente, la facultad de legislar sobre las materias que le sean atribuidas, de conformidad con el artículo 137, de modo que justam ente estas nuevas materias así transferidas se resuelven y se insertan en el ordenamiento de cada estado, a través de normas con rango legal y, obviamente, en el caso tributario o en materias rentísticas tributarias, es perfectamente viable y predicable que los estados, tengan la facultad de innovar en los dominios de la reserva legal tributaria sobre este particular”68.

Lo hasta ahora señalado fue acogido como posición a nivel jurisprudencial por el Tribunal Superior Primero en lo Contencioso Tributario, en Sentencia N° 484 de fecha 30 de marzo de 1998, con ponencia de la Juez Josefina Parra, en la que textualmente se estableció:

“Con base a lo expuesto este Tribunal considera que la transferencia de competencias realizada por el Poder Nacional no ha sido una mera transferencia de facultades de ejecución, a las entidades federales, sino que la misma conlleva el otorgamiento de la facultad que tienen los estados, de legislar sobre las materias que son objeto de su competencia y en el caso bajo análisis, la capacidad que tiene el Estado Carabobo al haber asumido mediante ley especial la administración y mantenimiento

68 R o m e r o M u c i , Hum berto. Impuestos propios de los Estados. Descentralización y Modernización del Estado en Venezuela. III Jomada de la Procuraduría General del estado Aragua. Maracay, estado Aragua 1993, p. 81.


sobre sus puertos de uso comercial, de legislar sobre la materia en referencia, lo que le permitirá obtener los recursos necesarios para el sustento y buen funcionamiento de los servicios asumidos mediante la creación de impuestos, necesarios para alcanzar dichos objetivos...”Con base en lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución Nacional

de 1961 y bajo aquella concepción doctrinal y jurisprudencial que se fue tom ando uniforme, el artículo 11 de la LO D D T transfirió a los Estados competencias exclusivas en diversas materias, algunas de las cuales permitían, en nuestra opinión, el ejercicio del poder tributario sujeto a los términos de tales transferencias y a lo dispuesto en el artículo 18 de esa misma Constitución.

Tal posición fue reconocida no sólo por nuestros tribunales de instancia, sino tam bién por la extinta Corte Suprem a de Justicia en Pleno en decisiones como la adoptada el 8 de julio de 1998 en el caso “Asociación Civil Aeroclub Valencia”, en la que se estableció que:

“Entre las competencias exclusivas [asignadas a los Estados], se encuentra la Administración y Mantenimiento de puertos y aeropuertos públicos de uso comercial”...(...) la transferencia de tales competencias trae aparejada la forzosa cobertura del costo para la prestación de los servicios públicos en cuestión, típicamente arbitrados bajo la fórmula tributaria de la Tasa, ingreso destinado a las tareas concretas de mantenimiento y conservación de los bienes requeridos para la prestación de los servicios señalados.(...) En tal sentido, considera esta Corte que la transferencia de las referidas competencias relacionadas con la actividad estadal de contenido prestacional, implica de suyo la competencia para la creación de las respectivas tasas, como medios idóneos para garantizar la suficiencia de los recursos necesarios para la creación del servicio...”D entro de estas com petencias, se destacan:a) Vías de comunicación, puertos y aeropuertos:Se a trib u y ó a los E stados la “... conservación , ad m in istrac ió n y

aprovechamiento de las carreteras, puentes y autopistas en sus territorios (Art. 11.3), así como la “... administración y mantenim iento de puertos y aeropuertos públicos de uso comercial (Art. 11.5)”.

E n relación con el ejercicio del poder tributario por parte de los Estados vinculado a competencias transferidas por el Poder Nacional po r la vía del


artículo 137 de la Constitución, citamos el caso de la Ley que creó al Instituto Aeropuertos del Estado Carabobo, en la que se contem plan una serie de “tasas” por los servicios en ellos prestados, tales como aterrizaje (rutas internacionales y nacionales), estacionam iento (internacionales y nacionales), habilitación y tasa aeroportuaria al pasajero.

b) Extracción de piedras y arenas:Se estableció en el num eral 2 del artículo 11 de la LODDT, que era

com petencia de los Estados el régimen, administración y explotación de las piedras de construcción y de adorno o de cualquier otra especie, que no fueran preciosas, el mármol, pórfido, caolín, magnesita, las arenas, pizarras, arcillas, calizas, yeso, puzolanas, turbas, de las sustancias terrosas, las salinas y los ostrales de perlas, así como la organización, recaudación y control de los impuestos respectivos.

D e la misma manera en que lo hizo el Estado Carabobo, en m ateria de Puertos y Aeropuertos, esa misma entidad promulgó la Ley sobre Régimen de Administración y Explotación de M inerales, en fecha 7 de febrero de 1996, en la que se crearon una serie de “impuestos.”

La exploración y explotación de estos minerales, de conformidad con la referida Ley, podía realizarse por la vía de la concesión, previéndose en sus artículos 37 y 38 como fuentes de ingresos estadales, el cobro de los llamados “impuesto superficial” e “impuesto de explotación”.

D e acuerdo con el artículo 37 de la Ley, los concesionarios de los derechos mineros, pagarían un im puesto superficial equivalente a diez días de Salario Mínimo Urbano por hectárea y por año.

Por su parte, el artículo 38 “ejusdem” contempla que las personas naturales o jurídicas que realicen actividades de explotación de substancias minerales situadas en terrenos particulares, así como los Concesionarios de derechos mineros pagarán un im puesto de explotación de cuatro por ciento (4%) del valor del m ineral extraído.

D e la misma m anera procedieron entre otros Estados, Zulia, Aragua, Barinas, Falcón y Nueva Esparta.

c) Papel sellado:D e acuerdo con el num eral 1 del artículo 11 de la LO D D T tam bién

correspondían a los Estados: “La organización, recaudación, control y administración del ramo de papel sellado.”


Una de las principales críticas que se hizo en tom o a esta asignación, más allá del bajo potencial recaudador que la caracteriza, fue la de que el papel sellado no podía instrum entarse si no iba aparejado de la estampilla que se inutiliza cuando no se cuenta con aquél.

En relación con el ejercicio del poder tributario en comentarios, Gustavo L in a r e s B e n z o señaló la posible confrontación de problemas como el cobro de tasas por servicios de carácter nacional, caso del registro público (Ordinal 24° del Art. 136 de la Constitución de 1961); el derivado del alcance de la expresión “organización” em pleada por el legislador (LODDT), en el sentido de si com prendía o no, la creación del tributo, o por el contrario, la sola intervención en las estructuras administrativas; y finalmente, la posible violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 61 de la Constitución de 1961, al cobrarse en distintos Estados, cantidades diferentes por un mismo servicio de carácter nacional.

No obstante ser totalm ente justificadas las interrogantes anteriores, la práctica legislativa a nivel nacional y estadal parecieron haber hecho caso omiso a las mismas, y la falta de acciones de nulidad contra los instrum entos legales por medio de los cuales se hizo ejercicio del poder tributario antes descrito, parecieran hacer pensar la aceptación de la posición con acuerdo a la cual la transferencia de competencias en un caso como éste, podía ser plena.

Una m uestra de que la transferencia de esta competencia fue entendida como la posibilidad por parte de los Estados de ejercer del poder tributario que ella suponía, la constituyó el numeral 2 del artículo 1 de la Ley de Timbre Fiscal, según el cual, la renta de tim bre fiscal comprendía los ingresos provenientes del “... papel sellado, constituido por lo recaudable m ediante tim bre fijo, po r los actos o escritos realizados en jurisdicción del D istrito Federal y en las Dependencias Federales, ante autoridades nacionales en el exterior y en aquellos Estados de la República que no hubieran asumido por ley especial la competencia en materia de organización, recaudación, control y administración del ramo de papel sellado, conforme al numeral 1 del artículo 11 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.”

E n relación al ejercicio del poder tributario, fundam entado en el numeral 1 del artículo 11 de la LODDT, vale traer a colación el caso de la Ley que dictó la Asamblea Legislativa del Estado Carabobo en m ateria de Papel Sellado, que en su artículo cuarto estableció que el ramo de papel sellado


estaba integrado por el producto de las sumas recaudables m ediante el Papel Sellado y de las m ultas aplicables por infracciones previstas y sancionadas de conformidad con dicha ley.

S obre la base de las co m p e ten c ias id en tificad as a n te rio rm e n te (numerales 3, 5, 2 y 1 del Art. 11 de la LODDT), las Asambleas Legislativas de los Estados que las asumieron, sancionaron leyes en las que crearon fuentes de ingresos para dichas entidades político-territoriales, que en los dos primeros casos, y en el último, calificaban como tributos; en el tercero, en opinión de algunos, también, aunque para otros podía tratarse de regalías.

d) Impuestos específicos al consumo:D e acuerdo con el numeral 4 del artículo 11 de la LODDT, correspondía

a los Estados, “la organización, recaudación, control y administración de impuestos específicos al consumo, no reservados por ley al Poder Nacional.”

E n opinión de José Rafael B e r m ú d e z al establecerse en el num eral 4 de la precitada norma “ que corresponderá a los Estados la “organización de esos tributos, podría interpretarse que a los Estados no se les confirió la po testad de crearlos, vale decir, la potestad tribu taria norm ativa, sino com petencia tributaria, esto es, funciones inherentes al ejercicio de la administración tributaria (organización, recaudación, control y administración de los tributos). Esto llevaría a interpretar que una Ley Nacional debe ahora indicar cuáles impuestos específicos al consumo corresponderán a los Estados, y establecer los elementos fundamentales de dichos tributos.”

D e ser cierta esa posición, podía igualmente aplicarse respecto de las competencias a que aludían los numerales 2 (administración y explotación), 3 (conservación, administración, y aprovechamiento) y 5 (administración y mantenimiento) del mismo artículo 11 de la LODDT. Sin embargo, podía sostenerse en relación a los mismos, que los términos del ordinal octavo del artículo 136 de la Constitución de 1961, a pesar de ser igualmente amplios al atribuir al Poder Nacional la “organización, recaudación y control de los impuestos” en él enumerados, nunca suscitó controversias en cuanto a su alcance y más específicamente en lo que respecta a la atribución de poder tributario. Siendo así, tampoco debían generarlas con respecto a las disposiciones de la LODDT.

No obstante, en el empleo de este tipo de expresiones: “organización, recaudación , con tro l y ad m in istrac ión” e l leg islado r deb ió ser más cuidadoso con la finalidad de no avivar las controversias que existían en


esta materia, con lo que se hubieran evitado confusiones en tom o al alcance de las transferencias.

E n relación con esta problemática se trae a colación, adicionalmente, lo que fue sostenido en cuanto al supuesto aum ento del poder tributario de los Estados, derivado del num eral 4 del artículo 11 de la LODDT, porque en virtud de dicha norma, éstos podían crear impuestos específicos al consumo. E n tal sentido compartimos la posición que asumió el doctor Oswaldo P adrón A maré quien consideró que, desde un punto de vista técnico, esto era un error. Según el citado autor, los impuestos específicos al consumo que eran factibles, estaban atribuidos al Poder Nacional. Estos fueron históricam ente; cigarrillos, licores, alcoholes, fósforos, gasolina y derivados del petróleo. E n técnica tributaria no se crean impuestos para gravar rarezas o anomalías; se crean impuestos específicos para gravar la normalidad de los hechos económicos en que participan los sujetos que contribuyen.

“E l análisis de potestades tributarias de los Estados, tiene que hacerse fuera de la Ley de Descentralización, porque ésta tiene una intención manifiesta y b ien clara que es, precisam ente, su pretexto de am pliar la capacidad tributaria de los Estados, en el sentido de que ahora pueden c rea r im puestos ind irectos, lo que es una tram pa, lo que se está es coartando su verdadera potestad originaria que es la de crear impuestos sobre productos, los que usted designe de acuerdo con su propio criterio, no p o rq u e se lo d ije ro n en una ley nacional, p o rq u e u sted no e stá administrando en nom bre de un tercero, sino ejerciendo una com petencia originaria, a través de sus propios instrum entos y mecanismos sobre los productos que ingresen a su territorio, sobre los productos (Arts. 17 y 18 CN) que usted produce en su territorio”69.

A nalizadas las d istin tas fuen tes d e ingresos d e o rigen trib u ta rio consagradas en la LODDT, puede señalarse que se caracterizaron por su bajo nivel recaudatorio no pudiendo sostenerse que dichas entidades gozaron de autonomía financiera, gracias al paso dado con la sanción de dicho texto legal. Al respecto concluía Armando B arrios en el año 1998, que: “No obstante, todas las virtudes señaladas en relación con estas potestades

69 P a d r ó n A m a r é , Oswaldo. Proyecto de Ley que crea el Impuesto sobre las Ventas de Bienes Muebles y Servicios Industriales y Comerciales en el Territorio del estado Aragua. Descentralización y modernización del Estado en Venezuela. III Jomada de la Procuraduría General del estado Aragua. Maracay, estado Aragua 1993, p. 92.


tributarias descentralizadas hacia los estados, al observar el peso de estas d istin tas fuentes de generación p rop ia de recursos de las en tidades federales, es lam entable constatar el escaso potencial recaudatorio que han registrado durante este período. Aun si se examinan los ingresos generados po r los estados más avanzados en m ateria de asunción de com petencias exclusivas, uno p u ed e observar que esos ingresos no alcanzan a proveer ni siquiera el 2% de los recursos de las gobernaciones.”70- A portes o contribuciones d iferentes al Situado Constitucional que el P oder Nacional le asigna a los Estados con ocasión de la transferencia de servicios específicos de conform idad con la L O D D T

D e acuerdo con el artículo 6 de la LODDT, la transferencia de los servicios prestados por el Poder Nacional dentro de las com petencias c o n c u rre n te s estab lec id as en su a rtícu lo 4, se e fec tu a rá m e d ian te convenios, observando éstos, en tre otras, la previsión contenida en el numeral 5 de dicho artículo 6, según la cual: “Los recursos asignados por el Poder Nacional a la prestación del servicio serán transferidos a los Estados, incorporando a los presupuestos nacionales y estadales la partida correspondiente al servicio transferido. E sta partida inicial se a ju stará anualm ente de acuerdo a la variación de los ingresos ord inarios.”

La norma antes transcrita y que ha suscitado enormes controversias, fue desarrollada por el Reglamento N° 1 de la LO D D T dictado en junio de 1992, sobre las Transferencias de Servicios y Competencias a los Estados y los Acuerdos previos a la Transferencia de Servicios y la Cogestión, según el cual:

- Los órganos del Poder Nacional correspondientes, deberán contribuir con el financiamiento de los servicios transferidos, m ediante la asignación anual de recursos presupuestarios a los Estados, que se calcularán tomando como base inicial, el monto de los recursos destinados a financiar el costo real del servicio transferido contenido en la Ley de Presupuesto vigente para el momento de la transferencia.

P ara cad a año sucesivo , e l m o n to d e la tra n s fe re n c ia an u a l corresponderá a la cantidad que resulte de ajustar el monto transferido el año an te rio r de acuerdo con la variación d e los ingresos o rd inarios estimados en la Ley de Presupuesto del año respectivo.

70 B a r r i o s R o s s , Armando. Las Finanzas Públicas de los Estados en Venezuela. Descentralización en Perspectiva. IESA. Caracas 1998, p. 67.


- Con la finalidad de calcular el monto de los recursos presupuestarios que deben ser transferidos a los Estados, conforme al artículo anterior, el costo real del servicio respectivo se determ inará sumando:

1. El costo directo: Que representa la suma de los gastos de personal y de funcionamiento directam ente vinculados a la prestación del servicio que se tra te en el Estado respectivo, relativos a las tareas que deben desarrollarse para su producción.

2. El costo indirecto: Que representa la suma de los gastos de personal y de funcionam iento necesarios para realizar las funciones de apoyo, dirección y coordinación del servicio de que se trate en el Estado respectivo y que corresponda tanto a la unidad tom ada como referencia como a aquellas otras, que colateralm ente, intervengan en la producción del servicio.

3. E l gasto de inversión : C o m p u esto ú n ic a m e n te p o r los correspondientes a las acciones de conservación, mejora y sustitución de capital fijo destinado a la prestación del servicio de que se tra te en el E stado respectivo y, por lo tanto, exclusivamente los necesarios para mantener el nivel de funcionamiento del servicio.

La cuantificación del volum en de gastos asociado al ejercicio de los servicios transferidos, resulta de enorm e importancia para la consecución del principio de la “suficiencia”. La m agnitud de la transferencia será clave para que el Estado recipiendario pueda seguir prestando el servicio al mismo nivel en que lo venía haciendo la Administración Central.

Los principales inconvenientes que generalm ente presenta la puesta en m archa de la metodología para el cálculo del costo real del servicio a que alude el Reglamento N° 1 en comentarios, los constituyen los siguientes:

a) La inexistencia de una fuente de datos confiable sobre la cual aplicar dicha metodología, debido a la carencia de una contabilidad analítica en el sector público y al hecho de que la contabilidad presupuestaria, generalmente está pensada para el control del gasto y no para m edir el costo de los servicios.

b) Consideramos que el mecanismo de determ inación del costo real, previsto en el Reglamento N° 1 de la LODDT, term ina traduciéndose en una simple transferencia de la partida presupuestaria del Poder C entral al Estado correspondiente, en los términos en que ésta se encontraba para el momento de la asunción del servicio por parte del Estado, pero a su vez lim itándola únicam ente, a aquello que califique como costo d irecto e


indirecto, así como tam bién a gasto de inversión en los térm inos antes señalados.

La transferencia inicial está referida al momento de la cesión y ha sido determ inada sobre la base de los gastos asociados a la prestación del sen 7icio al nivel que se venía prestando por la Administración C entral en ese momento determinado. Bajo este escenario no se estaría tomando en cuenta como por lo general ocurre que, por una parte, tales recursos puedan resultar insuficientes y estar mal distribuidos, y por la otra, que puedan disociarse de la evolución que experimenta el servicio con los años.

c) Es importante destacar que el costo real sólo com prende dentro del llamado gasto de inversión, a aquél que va dirigido a la conservación, m ejora y sustitución de capital fijo destinado a la prestación del servicio de que se trate en el Estado respectivo, abarcando exclusivamente, los necesarios para m antener el nivel de funcionamiento del servicio.

Q ueda excluida por consiguiente, la llamada inversión nueva, que de por sí resulta en oportunidades difícil de distinguir de las categorías a que alude el Reglamento que com prenden: mejoras, conservación y sustitución.

G eneralm ente se entiende por inversión nueva a aquella que tiene por objeto el incremento del “stock” de capital público afecto a los servicios públicos transferidos, para m ejorar cuantitativa o cualitativam ente las condiciones de la prestación.

Con relación a este tem a vale señalar, que en España el coste efectivo d irigido a determ inar la transferencia del Estado a las C om unidades Autónomas, tampoco incluía a las inversiones nuevas, razón por la cual se instrum entaron en tre otros mecanismos el del Fondo de Compensación Interterrítorial y los llamados convenios de inversión, celebrados en tre la Administración Central y las Comunidades Autónomas, por medio de los cuales, estas últimas reciben recursos adicionales para ejecutar inversiones en materias propias de su competencia.

Bajo la vigencia de la Ley del F ID E S del año 1993, podía afirmarse que la participación de los Estados en los recursos adm inistrados por dicho fondo cum plían, como rol p rincipal, el m ismo a tribu ido a los convenios de inversión empleados en el sistema español, perm itiendo el financiamiento de la inversión nueva que no formaba parte del costo real, a que alude el Reglamento N° 1 de la LODDT. Hoy en día, esto resulta igualm ente posible, mas no necesariam ente obligatorio, dados los términos


del num eral 1 del artículo 22 de la vigente Ley que crea el F ID E S , que podría considerarse el sustituto del numeral 1 del artículo 7 del derogado D ec re to -L e y N° 3.265 d e 1993, q u e reg u lab a los m ecanism os de participación de los Estados y M unicipios en el producto del Im puesto al Valor Agregado y el FID ES, que tenía un efecto más directo en tal sentido.

d) Se señala en el Reglamento N° 1 en reafirmación de lo previsto en el num eral 5 del artículo 6 de la LODDT, que las transferencias se ajustarán anualm ente sobre la base d e la variación de los ingresos ordinarios estimados en la Ley de Presupuesto del año respectivo.

Tal ajuste resulta totalm ente impreciso y, de se r aplicado en términos literales, carecería de toda lógica, porque da la im presión de que las partidas contenidas en el Presupuesto del Poder Nacional, se ajustarán en el ejercicio siguiente a la asunción del servicio, en una proporción que d ep en d erá del crecim iento que haya experim entado la estim ación de ingresos ordinarios en el presupuesto. Tal incremento al no guardar ningún tipo de relación con las verdaderas necesidades de los Estados y más específicam ente con los costos de los servicios que se han asum ido, desnaturaliza la razón de ser de la transferencia.

E n torno a este tem a finalm ente señalamos, que “La posibilidad de revisar, hacia el alza o hacia la baja, tales asignaciones presupuestarias, o incluso la fórmula misma -con base al desem peño de los Estados de los recursos- es un tem a que debe se r abordado en el futuro. A títu lo de ejemplo, puede mencionarse una fórmula alternativa, aplicable a sectores como salud pública o educación, según la cual los recursos financieros son transferidos a los Estados con acuerdo al número de usuarios de los servicios efectivamente atendidos”71.

D e igual m anera ocurrió en E spaña en el período transitorio que se inició en el año 1982, en el que la valoración inicial representada p o r el llamado “coste efectivo”, "... fue determ inante del nivel de recursos que en el futuro recibirían las Com unidades Autónomas, pues los Acuerdos fijaron conforme a ella el lím ite mínimo de fondos a recibir, en tanto que el límite máximo se determ inaba aplicando un porcentaje sobre el límite mínimo. Todo ello nos lleva a concluir que la valoración de aquel “prim er coste efectivo” h a sido una cadena de la que para b ien o para mal - depend iendo de su sobre o infravaloración - no ha resultado posible liberarse”72.

71 B a r r i o s R o s s , Armando, op. cit., p. 67.72 A u t o r e s v a r i o s . Financiación délas ... op. cit. p. 105.


El m antener inalterada la fórmula prevista en la LODDT, consolidaría el efecto negativo de perm itir la disminución de los niveles de cobertura y calidad de los servicios sin m erm a en los recursos disponibles para los E stados.

A. 1.2.2. Ley que crea el Fondo In tergubernam ental para la D escentralización (FID ES)

En vista de la posición doctrinaria configurada en tom o a la titularidad estadal del llamado “Poder Tributario Residual” el gravamen general al consumo se consideraba, en opinión de algunos, en manos de los Estados, m ientras no se produjera el efecto desplazam iento de tal facultad por disposición legal del Congreso de la República.

Tributos indirectos generales, encuadrados dentro de aquel poder re sidual, pudieron en opinión de muchos, en tre ellos, Oswaldo P adrón Amaré73 , ser creados por los Estados, iniciativa esta que estuvo muy próxima a concretar el Estado Aragua a comienzos de los años noventa, cuando bajo la Gobernación de Carlos Tablante llegó incluso a elaborarse un proyecto de ley con la finalidad de instrum entar en esa jurisdicción un im puesto general a las ventas.

Al crear la República el Im puesto al Valor Agregado en el año 1993 en opinión de algunos, los Estados fueron desplazados en el ejercicio del poder tributario del que eran titulares que com prendía a impuestos indirectos g en era les com o aquél. Tal d esp lazam ien to se co nstituyó en facto r determ inante para que en el artículo 59 de la ley de creación de aquel tributo se contem plara una participación en el producido del im puesto a favor de los Estados.

73 “Me atrevería a afirmar, como consecuencia del análisis concordado de los artículos 17, numerales 2o y 3° y 136 numerales 8 y 25 de la Constitución, que los impuestos indirectos generales han sido atribuidos a los estados y no al poder nacional; que la creación de impuestos indirectos generales no puede considerarse, en todas sus manifestaciones, como susceptible de atribución excluyente, por índole o naturaleza al Poder Nacional y que, en consecuencia, la Ley ordinaria no puede asignar esa exclusividad al Poder Nacional, en contradicción con el texto constitucional. No nos parece recomendable la aplicación de impuestos tipo IVA a nivel estadal, pero es indudable, en cambio, la propiedad de los impuestos generales (monofásicos) a nivel de detallistas. Asociación Nacional de Procuradores de Estado. Vil Jomadas de la Procuraduría General del Estado Aragua “El Federalismo: Un Capítulo de la Constituyente”. Maracay, 14 de mayo de 1999.


E s así, com o esa n o rm a d isp u so la c re a c ió n d e l F ondo Intergubem am ental para los Programas de Competencias y Servicios, y la instrum entación de los mecanismos y criterios de participación de los Estados y Municipios en el producido del Im puesto al Valor Agregado, dando con ello cumplimiento al num eral 1 del artículo 1 de la Ley que Autorizaba al Presidente de la República a dictar Medidas Extraordinarias en M ateria Económica y Financiera de 1993, con fundamento en el cual se dictó el D ecreto-Ley que lo contiene.

El 25 de noviembre de 1993, el Presidente de la República Ramón j. Velásquez, dictó el D ecreto-Ley N° 3.265 que regulaba como señalamos, por una parte, los mecanismos de participación de los Estados y Municipios en el producto del Im puesto al Valor Agregado y por la otra, al Fondo Intergubem am ental para la Descentralización (FIDES).

El F ID E S se crea como un servicio autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía administrativa, financiera y de gestión de sus recursos físicos, presupuestarios y de personal. Dicho Fondo estaría adscrito administrativam en te al M in is te rio de R elac iones In te rio re s y se reg ir ía p o r las disposiciones contenidas en la Ley y en el reglamento.74

La forma que le fue conferida desde sus inicios al FID ES, es decir, la de un servicio autónomo sin personalidad jurídica, ha suscitando enorm es controversias p o r haberse convertido en una de las principales causas generadoras de rigidez presupuestaria y de sometimiento de im portantes masas de ingresos y de gastos a un régimen fiscal excepcional no muy bien delimitado, que se ha tom ado altamente peligroso a la luz de lo que debe ser el sano manejo de la H acienda Pública.

Los serv icios autónom os sin p erso n a lid ad ju ríd ic a , son órganos administrativos integrados en la jerarquía de los ministerios, carentes de personalidad jurídica pero dotados de autonomía de gestión, financiera y presupuestaria, para realizar un com etido estatal.

El térm ino autonomía utilizado para caracterizar a estos servicios, resulta relativo, por cuanto no se llega nunca a rom per el vínculo orgánico con el ente del que forman parte. Con lo anterior no queremos desconocer que dichos servicios gozan de una cierta autonomía, sólo que ésta es del tipo operativo mas no orgánico.74 Con la reforma de la Ley del FIDES publicada en la Gaceta Oficial N° 37.022 del 25 de

agosto de 2000, se le adscribió al Ministerio de Desarrollo y Planificación.


La doctrina es coincidente en forma mayoritaria en que los servicios autónom os constituyen una figura in term edia en tre la adm inistración centralizada o directa y la administración descentralizada o indirecta. D e la prim era, tienen el sometimiento a un vínculo de subordinación ante el respectivo jerarca, la carencia de personalidad jurídica y la pertenencia a la organización administrativa de la persona pública central, con todas las consecuencias jurídicas que ella implica. D e la segunda se afirma que tiene cierta independencia de gestión y sobre todo el régimen especial de sus ingresos, que los excluye del principio de la unidad del tesoro lo cual perm ite afectarlos a los gastos del servicio, constituyéndolos en un verdadero patrim onio separado que adquiere autonomía financiera y contable que agiliza su actividad.

Visto lo anterior, compartimos la posición fijada en reiteradas oportunidades por la doctrina de la Procuraduría General de la República, con acuerdo a la cual, los servicios autónomos sin personalidad jurídica se tratan de una forma que se denom ina desconcentración administrativa, m ediante la cual aún perm aneciendo en la organización jerárquica central, están dotados de ciertos poderes de adm inistración d e sus recursos financieros que les confieren libertad de caja, que p u ed e conducir a su autosuficiencia económica.

Previa la emisión del D ecreto N° 1.921 del 31 de octubre de 1991, por m edio del cual se dicta el Reglam ento de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica, reform ado po r el D ecre to N° 1.580 del 13 de Noviembre de 1996, las únicas disposiciones relativas a este instituto eran las contenidas en la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario de 1976 que, en todas sus versiones, se lim itaron exclusivamente a considerar como destinatarios de su texto a los Servicios Autónom os, y a p e rm itir la afectación a fines específicos de los recursos que resultaren de su gestión.

No obstante la vigencia del D ecreto N° 1.921 antes citado, con el cual debió m ejorar la política de creación de los servicios autónom os sin personalidad jurídica, continuó im perando una absoluta anarquía en la utilización de los mismos traduciéndose, en la mayoría de los casos, en clara transgresión de la referida normativa; en una errónea o tal vez manipulada interpretación del régimen de excepción al principio de no afectación que consagraba la Ley O rgánica de R égim en P resupuestario y en causa generadora de rigidez presupuestaria.


D e acuerdo con el artículo I o del D ecreto N° 1.921 antes mencionado, sólo podían crearse Servicios Autónomos sin Personalidad Juríd ica en aquellos casos de prestación de servicios a cargo del Estado, que perm itieran la captación de ingresos propios para atender a su financiamiento.

El Decreto N° 1.580 por su parte, establecía que sólo podía atribuirse el carácter de Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica a aquellos órganos de los M inisterios, P rocu raduría G eneral de la R epúb lica u O ficinas C en tra les de la P re s id en c ia cuyas activ idades in h e ren te s p e rm it ie ra n la c ap tac ió n d e in g re so s p ro p io s p a ra a te n d e r a su financiamiento total o parcial.

Vale destacar de la norma citada del D ecreto N° 1.921, que para la creación de un Servicio Autónomo, debían concurrir dos (2) elementos:

1. Por una parte, el objeto al que se dedicara debía necesariam ente haberse calificado como servicio público, y por la otra,

2. Debía ser capaz por sí mismo de producir ingresos.Bajo la vigencia del Reglamento contenido en el D ecreto N° 1.580

dictado en 1996 podía afirmarse que tam bién existían dos (2) requisitos para aquellos efectos:

1. Sólo podían ser Servicios A utónom os, órganos de M inisterios, Procuraduría General de la República y Oficinas C entrales de la Presidencia, y

2. Las actividades inherentes a sus funciones debían perm itir la captación de ingresos propios para atender su financiamiento total o parcial.

La reforma de la hoy derogada Ley Orgánica de la Administración C entral dictada en agosto de 1999, estableció que los Servicios Autónomos eran dependenc ias m inisteriales; cuya autonom ía “...se co n trae a la posibilidad que tienen de afectar los ingresos que son producto de su gestión, a gastos determinados, sin que se confundan aquéllos con la masa común de los recursos del Tesoro Nacional; su establecimiento corresponde al Presidente de la República, en Consejo de Ministros; y sólo será posible crearlos cuando la prestación del servicio que ofrecen perm ita recabar ingresos destinados a su propio financiamiento.”

No obstante que de acuerdo con el D ecreto N° 1.921, vigente para el momento en que se crea el P ID ES, el objeto de los Servicios Autónomos sin Personalidad ju ríd ica debía calificar como un servicio público, era


frecuente encontrarse con muchos cuyo objeto difícilmente encuadraba dentro esa categoría o que aun pudiendo encuadrar en la misma, no habían sido calificados de tales por ley. Adicionalmente y en la gran mayoría de los decretos de creación de Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica, se utilizaba como fundamento principal e incluso único, al ordinal 12° del artículo 190 de la Constitución de 1961, que se refería a la competencia del Presidente de la República de administrar la Hacienda Pública Nacional.

Si bien no ha existido nunca un concepto preciso acerca de la figura del servicio público, lo que sí debe quedar claro es la distinción en tre dicha figura y las funciones jurídicas del Estado.

Al respecto fue sostenido por el jurista patrio Eloy L ares M a r t ín e z , que no pueden ser considerados servicios públicos todas las actividades estatales, porque no todas ellas tienen por objeto dar satisfacción a necesidades de la colectividad. En opinión del citado autor, no son servicios públicos: “la recaudación de rentas públicas, ni el manejo del crédito público...”

El objeto del F ID E S, que no es otro que la adm inistración de una serie de recursos de origen tributario para canalizarlos a sus destinatarios con fines d e so lidaridad in te r te rr ito r ia l y de fo rta lec im ien to d e la descentralización, difícilmente podía calificarse de servicio público, como lo exigía el D ecreto N° 1.921 o de m ero “servicio” como lo establecía la Ley Orgánica de la Administración Central de agosto de 1999, siendo más bien una función estatal, traduciéndose en una clara transgresión de la no rm ativ a reg u lad o ra de la figura d e los Servicios A utónom os sin Personalidad Jurídica.

Adicionalmente se señala que tanto bajo la vigencia de los D ecretos N° 1.580 y 1.921, como de la Ley Orgánica de Administración Central, el segundo de los requisitos exigidos referido a que las actividades inherentes a la gestión del servicio autónomo les perm itiera la captación de ingresos propios para atender su financiamiento total o parcial, tampoco se cumplía en el caso del F ID E S, cuyos recursos no provienen de su gestión, sino de transferencias efectuadas por el Poder Nacional.

M anejos de la figura de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica como el conferido al F ID E S se tom an altamente peligrosos, no sólo por ser contrarios al ordenam iento jurídico vigente, sino tam bién por tra tarse de un institu to cuyo régim en presupuestario , de control y de contabilidad, en tre otros, no está claro en la escasa regulación que en torno al mismo existe.


Consciente el Legislador de la dificultad que existía para encuadrar al F ID E S dentro de la figura de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica, en las reformas de la ley que lo han regulado a partir del año 2000, se le calificó adicionalmente como un Fondo de Inversión, figura esta que igualmente estaba contemplada como excepción al principio de no afectación consagrado en el artículo 16 de la para entonces vigente Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, posteriormente sustituido por el artículo 34 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público.

E n lo que respecta a los Fondos de Inversión, se destaca que éstos no constituyen en sí mismos una forma juríd ica determ inada, por el contrario se le ha dado esta denominación a estructuras administrativas de distinta n a tu ra leza , e n tre ellos a in s titu to s au tónom os y a so c ied ad es con participación pública.

E l auge que tuvieron estos fondos duran te los años setenta, tal vez hizo creer al legislador que se trataba de una categoría específica de p e rsona ju ríd ica , p rev iendo la posib ilidad para el Fisco de transfe rirles ingresos nacionales específicos, siem pre que m ediara una ley especial que así lo dispusiera.

E n opinión de Eduardo A rroyo T alavera, lo que constituye el fondo es la masa de recursos afectados, que pueden ser administrados no sólo por entes distintos de la República, sino por órganos de ésta, que form en parte de la Administración Central.

Esta combinación de servicio autónomo sin personalidad jurídica y de fondo de inversión que se le atribuye al FID E S en su ley de creación y regulación, pone en evidencia los esfuerzos del Legislador de justificar, en donde no era posible, la afectación de los recursos nacionales en los cuales los Estados y Municipios tienen participación.

E n sus com ienzos, el F ID E S se nu triría de una participación que tendrían los Estados y los Municipios en lo recaudado por el Ejecutivo Nacional por concepto de Im puesto al Valor Agregado (IVA) que alcanzaría un máximo de 30%. E n el año 1993, la participación comenzaría con un mínimo de 4% que iría aumentando progresivamente cada año, hasta 10% en 1994, hasta 15% en 1995, hasta 18% en 1996, hasta 22% en 1997, hasta 24% en 1998, hasta 28% en 1999 y hasta el 30% en el 2000.

En el año 1997 comenzó a evidenciarse a nivel legislativo, un freno en la tendencia descentralizadora, a través del suministro de recursos para financiarla. Es así como la “Ley que crea el Fondo In tergubem am ental para la D escen tra lizac ión” p u b licad a en la G aceta O ficial N° 5.132


Extraordinario del 3 de enero de 1997, año en el que el F ID E S debía estar recibiendo hasta 22% del IVA, estableció un aporte en tre un 15% y un 20% del ingreso real estimado por concepto del producto del Im puesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, sustituto de aquel tributo.

En el año 2000 la participación de los Estados en el nuevamente denominado IVA continuó descendiendo, estipulándose en la Ley publicada en la Gaceta Oficial del 30 de octubre de 2000, una participación de hasta 15%.

Destacamos adicionalmente que por mandato del artículo 2 de la l,ey en comentarios, los recursos asignados a los Estados y a los Municipios a través del F ID E S, no deben ser contabilizados para los cálculos del Situado Constitucional y, por otra parte, que el Presidente de la República, puede aum entar los porcentajes de participación anual a que alude el num eral 1 del artículo antes señalado. D e los recursos asignados anualm ente en la Ley de Presupuesto al Fondo, el artículo 5o de la Ley que crea el FID ES, contem pla que 60% de los mismos será distribuido entre los Estados y el restan te 40% entre los M unicipios, previa deducción de los gastos de funcionamiento del Fondo, que no podrán exceder de 2%.

Una de las últimas modificaciones que experimentó la normativa del FID ES la constituyó la incorporación del artículo 24 del texto que lo regula actualm ente, según el cual, al menos el 20% de los recursos asignados anualmente a las Gobernaciones y Alcaldías deben ser utilizados para financiar proyectos que las com unidades organizadas, asociaciones vecinales y organizaciones no gubernamentales presenten a dichas entidades.

Las participaciones.de los Estados y M unicipios canalizados a través del F ID E S , se distribuyen en 45% sobre la base de la población, 10% por extensión territorial y 45% de acuerdo con un indicador de compensación interterritorial, que beneficia a las entidades de m enor desarrollo relativo.

E l indicador de compensación interterritorial según lo prevé la Ley, debe ser diseñado por el F ID E S con la colaboración de los entes vinculados al diagnóstico de la pobreza, debiendo garantizar una distribución acorde con los re q u e r im ie n to s d e a rm o n izac ió n de d e sa rro llo reg io n a l con tem plado en el Plan de la Nación. E l indicador de Solidaridad y Compensación Interterritorial debe ser aprobado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, estableciendo mecanismos pertinentes para su revisión periódica.

Otro de los aspectos en los que la legislación reguladora del F ID E S experimentó, a nuestro modo de ver, una evolución negativa, es el referente


al d estin o que p u ed e d árse le a los recursos adm in istrados p o r esa institución. E n el Decreto-Ley de 1993 esos recursos debían ir dirigidos al financiamiento de la descentralización, estableciéndose una estrecha relación con las competencias transferidas. Bajo la ley promulgada a finales del año 2000, el F ID E S pretendió constituirse en un instrum ento de armonización de las prioridades de los distintos niveles de gobierno, en un prom otor de la inversión, en un coordinador de los distintos fondos nacionales, en un im pulsor de la descentralización y en un m edio de com pensación interterritorial.

Destinos como el financiamiento del servicio de justicia de paz, los servicios públicos com petencia (originaria) de las entidades estadales y municipales, proyectos ambientales, de ciencia e innovaciones tecnológicas, indudablem ente desnaturalizaron el propósito originalmente perseguido con el Fondo en comento.

Los recursos del F ID E S por consiguiente podían, dependiendo de la po lítica in te rn a que adop tara ese servicio autónom o, em plearse en inversiones que no tuvieran necesariam ente que estar relacionadas con el proceso de descentralización, aunque sí pudieran estarlo con el desarrollo regional. Tal grado de flexibilización se puede tom ar peligroso y desvirtuar la razón de ser de la creación de este mecanismo de financiamiento del proceso descentralizador.

M ientras en el derogado D ecreto-Ley N° 3.265 el destino de los recu rsos iba dirigido a cubrir únicam ente “la inversión nueva en los sectores donde se hubieran producido transferencias de competencias o servicios, en la últim a de las Leyes del F ID E S que fue sancionada por la Asamblea Nacional en fecha 25 de agosto del año 2000, se es totalm ente genérico y am p lio , al c o n te m p la rse com o d e s tin o d e los m ism os “S erv ic io s co rresp o n d ien tes a com petencias co n cu rren tes de los E stados, los Municipios y el Distrito Federal” (Art. 22.1).

D e acuerdo con el artículo 8 de la Ley, Los Estados y los Municipios deben participar junto con el Fondo en el cofinanciamiento de los programas y proyectos de acuerdo con las normas aprobadas por el Directorio Ejecutivo. E n c u a lq u ie r caso, p a ra los efectos del cálcu lo d e l p o rc e n ta je de cofinanciam iento que corresponde a cada Estado y a cada M unicipio, deben considerarse los m ontos percib idos por cada uno de ellos por concepto de Situado Constitucional o Municipal, según sea el caso, así como tam bién el grado de esfuerzo fiscal en cada entidad territorial.


“Se ha señalado como uno de los beneficios de los mecanismos utilizados por el P ID E S, el relativo al fomento al ahorro de recursos por parte de los órganos subnacionales, en tanto los E stados y M unicipios deben cofinanciar con sus propios recursos parte de los proyectos que presentan a la consideración del PID ES. Al hablar de un régim en de cofinanciamiento se hace referencia a un requisito indispensable para acceder a los recursos del P ID E S , el cual consiste en el porcentaje sobre el total del proyecto que debe aportar la gobernación o la alcaldía, y que varía según la capacidad fiscal de la entidad.

O tra característica im portante del régim en de cofinanciamiento es que d icho aporte p u ed e esta r re p re sen tad o p o r una inversión rea lizada previam ente en el área a la cual se refiere el proyecto a desarrollar. Se im pide así, que el requisito del aporte se convierta en un factor lim itante para acceder a los recursos y se garantiza de igual forma el destino de los mismos a la inversión”75.

La asignación de recursos a los Estados, con fines compensatorios o de solidaridad, sigue el mismo proceso al que se encuentra som etida la transferencia del resto de los recursos provenientes del P ID E S , dirigidos hacia la co b ertu ra de los servicios transferidos o en proceso de ser descentralizados; es decir, aquellos que cum plen fines de suficiencia (selección de proyectos).

E n este sentido, el esquem a adoptado por la Ley venezolana coincide en buena m edida con el im plem entado en España hasta el año 1989 con el Fondo de C om pensación In te r te r r ito ria l (P C I), en el que tam b ién convergían en un mismo fondo, funciones de suficiencia, financiando parte de la inversión nueva de las Comunidades Autónomas, y otra de solidaridad, compensando el distinto nivel de desarrollo económico de cada Comunidad Autónoma. “Esta situación planteaba una evidente contradicción. El reparto del PC I en tanto que instrumento de financiación debía hacerse de acuerdo con el volum en de las com petencias asum idas por cada C om unidad Autónoma. El PCI en tanto que instrumento de política regional debía hacerse en relación inversa al grado de desarrollo de cada Comunidad. Pero nada aseguraba que existiera una coincidencia en tre estos dos criterios; las Com unidades más pobres no eran necesariam ente las que ten ían más competencias asumidas. El resultado era un PC I que, en la m edida que

75 F i d e s : Una Experiencia Positiva. Caracas, 1996. Pág. 22.

D e s c e n t r a l iz a c ió n F is c a l E s t a d a l en V e n e z u e l a 101

prem iase su dim ensión de instrum ento de financiación, perjudicaba su efectividad como instrum ento de política regional, y viceversa”7fi.

L a p o litiz a c ió n , en m ú ltip le s o p in io n es , ha c a ra c te r iz a d o en determ inados momentos la conducción del F ID E S. E n este sentido tanto gobernadores como alcaldes se han tenido que enfrentar a un am biente hostil caracterizado por trabas y dificultades en el cum plim iento de los trámites necesarios para tener acceso a los recursos que le corresponden a las entidades que gobiernan, lo cual obliga a la reflexión y a plantearse o tras alternativas, como son las que se esperan co n cre ta r en la Ley O rgán ica de H ac ien d a P ú b lica E stad a l y en la Ley de l Fondo de C om pensación In te rte rrito ria l, p a ra la consecución de esos mismos objetivos, y a las que nos referiremos más adelante.

A. 1.2.3. Ley de Asignaciones Económ icas Especiales p a ra los Estados D erivadas de M inas e H idrocarburos (LAE)

Con fundam ento en lo dispuesto en el ordinal 10° del artículo 136 de la Constitución de 1961, fue sancionada en fecha 27 de noviembre de 1996, la p r im e ra ley a través d e la cual se in s tru m e n tó la figu ra de las asignaciones económicas especiales como fuente adicional de ingresos para los Estados, traduciéndose ellas en una participación en ciertos tributos aplicables a la actividad m inera y petrolera.

Bajo la vigencia de la Constitución de 1961, las asignaciones económicas fueron calificadas como un sistema, en tanto podían ser varias, según fueran los recursos naturales con ocasión a los cuales se instrum entaran.

Históricam ente podría decirse que el origen de estas transferencias al igual que el del Situado, responde a la asignación a favor del Poder Nacional de la titularidad, administración y aprovechamiento de una serie de bienes que en el pasado correspondieron a los Estados, dentro de ellos las minas e hidrocarburos, a cambio de lo cual, se previo la posibilidad de que la República compartiera parte del provento que de su explotación obtuviera.

No obstante lo anterior y de acuerdo con el texto constitucional de 1961, eran destinatarios de estas asignaciones no sólo los Estados en los que aquellos bienes se encontraran ubicados, sino tam bién en los que

76 B o r r e l l F o n t e l l e s , José. Z a b a lz a M a r t í , Antonio. El Nuevo FC1: Un Instrumento de Política Regional. Estudios de Hacienda Pública. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid- España 1992, p. 251.


carecieran de esos recursos reflejándose, aunque en forma un tanto difusa, una intención de redistribución de riquezas atendiendo al principio de solidaridad interterritorial.

En su versión primigenia, la LAE contem plaba en su artículo 2 qué debía entenderse por Asignación Económica Especial Derivadas de las Minas e Hidrocarburos, concebidas como un porcentaje del monto de los ingresos fiscales recaudados durante el respectivo ejercicio presupuestario, originados de los tributos previstos conforme a la Ley de Hidrocarburos y a la Ley de Minas los cuales serían asignados a los Estados en la forma que en esa Ley se señalaba.

A los ingresos recaudados conforme a lo previsto en el párrafo anterior, debía deducirse la porción del Situado Constitucional, que ellos generaran. D e la cantidad resultante se destinaría un monto equivalente a 20% para el año 1996, 25% para el año 1999 y 30% para el año 2000 y siguientes.

D el total que correspondiera a los Estados por concepto de asignaciones económicas especiales derivadas de los hidrocarburos, debía destinarse setenta por ciento (70%) para aquellos en cuyo territorio se encontraran situados hidrocarburos, y treinta por ciento (30%), entre los Estados en cuyo territorio no se encontraran dichos bienes.

El monto de la asignación económica especial de los Estados en cuyo territorio se encontraran situados los hidrocarburos, se distribuiría con base en los siguientes porcentajes y criterios:

a) 70% en proporción a la contribución fiscal que se generara en cada Estado, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley

b) 20% en proporción a la poblaciónc) 5% en proporción a la extensión territoriald) 5% en tre los Estados que realizaran procesos de refinación de

h id ro c a rb u ro s y p ro ceso s p e tro q u ím ic o s . E sto s re c u rso s se consolidaban en un sólo monto y se distribuían de acuerdo con la proporción del volumen de crudos refinados en cada Estado, en el año inm ediatam ente anterior

E n el caso de los Estados en los que no hubieran hidrocarburos, la distribución se realizaba con base en los siguientes criterios:

a) 90% en proporción a la poblaciónb) 5% en proporción a la extensión territorial

D e s c e n t r a l iz a c ió n F is c a l E s t a d a l en V e n e z u e l a 1 0 3

c) 5% de acuerdo al artículo 8 de la ley, en los términos antes indicados.'7Por lo que respecta a las Asignaciones Económicas Especiales derivadas

de las Minas, el monto de las mismas para los Estados en cuyos territorios se e n c o n tra ra n s itu ad o s y a c im ie n to s m in ero s se d is tr ib u ía n proporcionalmente a la contribución fiscal que se generara en cada Estado.

E n lo que respecta a los mecanismos de coordinación y control del d es tin o de los recu rsos p ro v en ien tes de las re fe rid as asignaciones económicas especiales, los programas de inversión a ser financiados por esta vía deb ían form ularse y aprobarse en form a coord inada con el E jecutivo Nacional de acuerdo con los planes de inversión del P oder Nacional y de las m unicipalidades. Estas disposiciones no hacían más que acatar el mandato contenido en el ordinal décimo del artículo 136 de la Constitución de 1961.

Los gobernadores de Estado deb ían coord inar con el M inistro de Relaciones Interiores las asignaciones derivadas de la Ley en comento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la Constitución. A dichos efectos cada gobernador d eb ía som eter a la consideración del Ministro el destino que se proponía darle a los referidos ingresos, para lo cual debía acatarse lo previsto a tales efectos en la Ley. Posteriormente, el Gobernador de Estado incorporaba la propuesta aprobada en el Proyecto de Presupuesto de la entidad a su cargo, o en la solicitud de crédito adicional, que debía someter a la consideración de la respectiva Asamblea Legislativa.

La falta de pronunciam iento p o r parte del M inistro de Relaciones Interiores, luego de treinta (30) días continuos a partir de la formulación de la propuesta, tenía los mismos efectos de la aprobación.

Los recursos provenientes de las Asignaciones Económicas Especiales, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley que las regula, se destinarán exclusivamente a gastos de inversión en proyectos, entre otras, para las siguientes áreas:

1. Proyectos y Programas que se orienten a la conservación, defensa, m an ten im ien to , m ejo ram ien to , recu p e rac ió n , sa n eam ien to y vigilancia del am biente y de los recursos naturales afectados por actividades mineras o petroleras

77 Artículo 8: “Los estados en cuyo territorio se realicen procesos de refinación de hidrocarburos y procesos petroquímicos, recibirán una asignación adicional con los recursos señalados en los artículos 6, numeral 4 y 7 numeral 3 de esta Ley. Estos recursos se consolidarán en un solo monto y se distribuirán de acuerdo a la proporción de volúmenes de crudo refinados en cada estado, en el año inmediatamente anterior.

1 0 4 J u a n C r is t ó b a l C a r m o n a B o r ja s

2. Recuperación, protección, conservación y mejoramiento ambiental de las áreas objeto de exploración y explotación de minas e hidrocarburos

3. Financiamiento a la investigación e innovación tecnológica4. Programas de protección y recuperación del patrim onio cultural

edificado y mantenimiento y construcción de la infraestructura cultural y deportiva

5. C o n stru cc ió n y m e jo ram ien to de la in fra e s tru c tu ra agríco la, incluyendo la vialidad agrícola

Como ya se ha indicado, la muy limitada gama de poderes tributarios de las que fueron dotados los Estados por la LODDT, aunado a su bajo potencial recaudatorio, la larga trayectoria de dependencia por parte de los Estados del Situado C onstitucional, reforzada en cierta form a por transferencias adicionales como el F ID E S y Asignaciones Económicas, condujeron durante la vigencia de la Constitución de 1961 a una total dependencia por parte de los Estados respecto del Poder Nacional y por consiguiente a la no consolidación de la llamada autonomía financiera de estas entidades.

A.2. Principio de la Autonomía Financiera bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999

Al igual que se hizo respecto de la Constitución de 1961, es necesario hacer una evaluación de las diversas fuentes de ingresos de las que fueron dotados los Estados en el novísimo Texto Fundamental y dentro de ellas especialm ente las de carácter tributario.

A.2.1. Poder Tributario Originario*La Constitución de 1999, al igual que el régim en que im peró bajo la

vigencia del texto constitucional de 1961, complementado po r la L O D D T de 1989 al que se hizo referencia con anterioridad, se centra en la atribución de tasas a los Estados, así como de algunos impuestos caracterizados por su bajo rendimiento.

El término Poder Tributario Originario de los Estados, se emplea para aludir a aquellas fuentes de ingreso tributarias reconocidas constitucionalmente y que podrán ser instrumentadas mediante leyes estadales en un todo conforme a lo dispuesto por el texto fundamental y por las leyes nacionales de armonización y coordinación. El carácter originario se refiere al origen constitucional y por lo tanto no es expresión o manifestación de autonomía absoluta.


El artículo 167 de la Constitución, reconoce como ingresos tributarios originarios de los Estados a las tasas por el uso de sus bienes y servicios y al producto de lo recaudado por concepto de especies fiscales, categorías estas que se ven complementadas por lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 164 “ejusdem ”, al considerar como com petencia d e los E stados, “la organización, recaudación, control y administración de ramos tributarios propios según las disposiciones de las leyes nacionales y estadales.”

D e n tro d e l p r im e r y seg u n d o g ru p o m e n c io n ad o s , q u e d a n com prendidos en tre otros tribu tos, los que se cobren con ocasión al ejercicio de competencias estadales como las que de seguida se mencionan, que ya eran susceptibles de ser asumidas por los Estados desde el año 1989, al amparo de lo dispuesto por el artículo 11 de la LODDT:

a) Los derivados de la com petencia prevista en el num eral 9 del artículo 164, re la tiva a “La ejecución , conservación, adm in istrac ió n y aprovechamiento de las vías terrestres estadales.” (Art.11.3 LODDT)

b) Los contemplados en el num eral 10 de esa misma norma, esto es, “La conservación, administración y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, así como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinación con el Ejecutivo Nacional.” (Arts. 11.3 y11.5 LODDT)

Dentro del segundo grupo de fuentes de ingresos tributarios estadales, se encuentra la referida a las especies fiscales, en la que se entiende comprendido lo recaudado por los ramos de papel sellado, timbres y estampillas (Art. 164.7 CN). Fuente de ingreso esta igualmente consagrada en la LO D D T (Art. 11.1), con la diferencia de que en el texto constitucional se hace mención adicional al ramo de estampillas y, en general, al de timbre fiscal.

En relación a esta disposición, vale la pena resaltar lo inadecuado de los términos en que fue consagrada, así como las dudas que han surgido en tomo a ella y a las que nos referiremos más adelante de manera detallada.

N o o b stan te la s im ilitud que se ev id en c ia e n tre el nuevo texto c o n s titu c io n a l y lo p re v is to p o r la L O D D T , se d e s ta c a p o r sus im plicaciones, el silencio que guardó el p rim ero en re lac ión con la a tribución de los im puestos específicos al consum o d istin tos de los asignados constitucionalmente o reservados legalmente al Poder Nacional, como poder tributario estadal, tal como lo establecía el num eral 4 del artículo 11 de la LODDT.


Si bien resulta claro que en el texto constitucional de 1999, dicho poder no fue consagrado como originario de los E stados, resu lta necesario determinar, previa exclusión de aquellos a los que se refiere el num eral 12 del artículo 156 como del Poder Nacional (licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco), si los im puestos específicos al consum o conforman jun to a otros, el llamado poder tributario residual, y si los mismos por esta vía corresponden o no a los Estados, tal como lo sostenía bajo la vigencia de la Constitución de 1961, entre otros, Oswaldo P adrón A m aré . 78

La posibilidad de considerar atribuido a los Estados el llamado poder tributario residual y por ende de contem plar su incorporación dentro de las fuen tes de ingresos prop ias de estas en tidades, m erece especial atención. A tales efectos, el Constituyente de 1999 pareciera haber resuelto la controversia que, en esta materia, se presentaba bajo la vigencia de la Constitución de 1961, dada la aparente atribución del poder tributario residual a los tres niveles de entidades político-territoriales.

Si b ie n la c o n tro v e rs ia p la n te a d a , d e p e rs is t i r hoy en d ía , se circunscribiría únicamente a la República y a los Estados, por haber sido suprimido en la nueva Constitución el ordinal 6o del artículo 31 del Texto de 1961, con el cual se involucraba en la m ism a a los M unicipios; la “aparente” repetición, por una parte, de los ordinales 8o y 25° del artículo 136, hoy en día numerales 12 y 33 del artículo 156, y por la otra, el del ordinal 7o del artículo 17, actualm ente numeral 11 del artículo 164, nos obliga a evaluar su aplicación conjunta con la finalidad de precisar si es a la República o a los Estados a quien corresponde, bajo la nueva C arta Magna, el poder tributario residual.

La posición de L inares B en zo a la que hicimos referencia al analizar este tem a a la luz de la Constitución de 1961, con acuerdo a la cual, el p oder tributario residual correspondía a los Estados sujeto a un efecto desplazamiento, a la luz del num eral 12 del artículo 156 de la Constitución de 1999, en nuestra opinión ya no tiene cabida, dado el cambio en la redacción de la norma que le servía de sustento fundamental.

M ientras el ordinal 8o del artículo 136 de la C onstitución de 1961 establecía que eran de la Com petencia Nacional “... los demás impuestos,78 P a d r ó n A m a r é , Oswaldo. III Jornadas de la Procuraduría del Estado Aragua. Maracay,

Venezuela. 1993. Pág. 92.


tasas y rentas no atribuidos a los Estados y Municipios, que con ca rác te r de contribuciones nacionales c rea re la ley”, el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de 1999 asigna dicha com petencia en los siguientes térm inos: “ ... los dem ás im puestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta C onstitución y la ley.”

La tesis del efecto desplazam iento elaborada por L inares B e n z o se sustentaba, básicamente, en las implicaciones derivadas de la posibilidad que le daba el ordinal 8o del artículo 136 al Poder Nacional de crear im puestos m ediante ley, sobre m aterias d istintas a las a dicho Poder expresam ente atribuidas; facultad esta según e l citado autor, q u e no desconocía la titularidad de las com petencias residuales por parte de los Estados, sino la posibilidad de ir reduciendo su espectro por la vía legal en el ámbito tributario. Hoy en día, a nuestro parecer, la situación ha cambiado radicalmente, y no cabe ninguna duda, de que es a la República a quien corresponde la residualidad de la m ateria tributaria, por cuanto ésta le ha sido asignada de m anera expresa al reconocer como suyos, todos los tribu tos que constitucional o legalm ente no hayan sido a tribu idos o transferidos a los Estados o M unicipios. No se puede plantear a la luz del num eral 12 del artículo 156 la tesis del efecto desplazamiento, ya que no puede la República desplazarle o quitarle a los Estados lo que ya es suyo.

Al corresponder a la República el llamado poder tributario residual, el gravamen específico al consumo sobre bienes y servicios distintos a los mencionados expresam ente en el num eral 12 del artículo 156, tam bién corresponde al Poder Nacional, habiéndose suprimido la com petencia que en esta m ateria aparentem ente reconocía a favor de los Estados el num eral 4 del artículo 11 de la LODDT, que en opinión de algunos ya les correspondía por ser parte de la residualidad tributaria constitucional de 1961.

El tratam iento dado al poder tributario residual por la Constitución de 1999, constituye junto en otros elementos, piedra angular en la determinación de la autonomía financiera de los Estados y característica fundamental para la calificación de un Estado como federal factor este que, sin embargo, pareciera más bien alejarlo de ese modelo. E n efecto, “E l federalismo fiscal apunta al carácter originario de los poderes que cada nivel territo ria l puede ejercer para la obtención de recursos financieros en forma autónoma. En una estructura federal verdadera, los estados retienen poderes tributarios originales precisamente para asegurar los fundamentos financieros de su


autonomía, sea residual o no, es decir, la que necesariam ente conservan una vez acordada la cesión o cesiones al poder nacional”79.

O tra diferencia que podría decirse existe entre la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y la LODDT, la constituye la relativa a los términos en que le fue reconocida a los Estados la com petencia en m ateria de minerales no metálicos no reservados por la Constitución al Poder Nacional y los ostrales de perlas y salinas.

Mientras el numeral 2 del artículo 11 de la LODDT transfirió a los Estados “el régimen, administración y explotación de las piedras de construcción y de adorno o de cualquier otra especie, que no sean preciosas, el mármol, pórfido, caolín, m agnesita, las arenas, pizarras, arcillas, calizas, yeso, puzolanas, turbas, de las sustancias terrosas, las salinas y los ostrales de perlas, así com o la organización, recaudación y co n tro l de los im puestos respectivos...”, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se limitó a atribuir como com petencia de los Estados, “el régimen y aprovechamiento de minerales no metálicos, no reservados al Poder Nacional, las salinas y los ostrales...”

Es im portante observar, ante todo, que corresponde a la ley la definición de lo que co m p ren d e la noción de m inera les no m etálicos. D icha aclaratoria de hecho fue efectuada por la Ley O rgánica de H acienda Pública Estadal sancionada por la Asamblea Nacional el 11 de marzo de 2004, aun no prom ulgada, en ejercicio p o r parte del Legislador de lo previsto en el numeral 13 del artículo 156 de la Carta Magna, porque de lo contrario, cada ley estadal dictada para ejercer tal com petencia podría asumir posiciones encontradas. Cum pliendo esta misión de armonización y coordinación, la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal en referencia definió lo que se entiende po r minerales no metálicos, siguiendo a tales fines la misma línea de la L O D D T de 1989.

Otro aspecto resaltante en relación con esta materia, es el silencio que guarda la C arta M agna respecto al gravamen a minerales no metálicos, ostrales de perlas y salinas, tem a este que sí era abordado por la LO D D T de m anera expresa. La norma constitucional, si bien atribuye a los Estados el rég im en y aprovecham ien to de aquellos recursos, term inología esta bastante am plia como para que algunos consideren en ella incluido al79 P a d r ó n - A m a r é , Oswaldo. La Estructura de la Hacienda Pública-Federalismo o

Descentralización: Mitos, Realidades y Alternativas. Conferencia dictada en ias Vil Jornadas de la Procuraduría General del Estado Aragua. 14 de mayo de 1999. s/p.


poder tributario, perm itirá a otros considerarlo excluido por requerirse en esa materia un otorgamiento más preciso y expreso.

También produce incertidum bre las implicaciones que tendría en la naturaleza juríd ica del ingreso a ser percibido por aquel concepto, lo d isp u esto p o r el artícu lo 12 de la C onstitución , según el cual “Los yacimientos mineros..., cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del m ar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República...” El p ro d u c id o p a ra la R e p ú b lic a de la ex p lo rac ió n y ex p lo tac ió n de hidrocarburos y minerales por parte de terceros ha sido considerado como una regalía, m uestra de lo cual la constituye la posición adoptada al respecto por el D ecreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos dictado en noviembre de 2001. No obstante, en un caso como el analizado, no siendo los Estados los propietarios del recurso natural a ser explorado o explotado, no pareciera posible referirse a aquel ingreso como regalías sino, en todo caso, como impuestos.

Con base en lo anterior, desde el punto de vista de la atribución de poder tributario originario a los Estados, podría sostenerse que más allá de la asignación plena del ramo de tim bre fiscal, así como de la exclusión de los im puestos específicos al consumo no atribuidos o reservados al Poder Nacional y de la tributación de m inerales no metálicos, no hubo mayor cambio en la nueva Constitución respecto del régimen que im peró bajo la vigencia de la Constitución de 1961 a partir de la promulgación de la LO D D T de 1989. Sin embargo, no dejamos de reconocer el avance que se dio en disipar las dudas que siempre existieron en cuanto a la atribución del poder tributario residual, así como en la consagración de una serie de mecanismos a través de los cuales podrá transitarse hacia la consolidación del proceso descentralizador.

Lo expuesto hasta ahora perm ite sostener, que independientem ente de la estructura multijurisdiccional adoptada por el Estado venezolano, en virtud de la que pretende calificársele como Federal, desde el punto de vista fiscal y específicamente tributario, no cabe duda que sigue siendo un Estado centralizado, aunque con posibilidades de irse descentralizando.

Tal intención del Constituyente se evidencia de la consagración en la Carta Magna de una serie de opciones que podrían al menos, acercamos a dicho propósito; alternativas estas que han de ser igualmente analizadas para determ inar el grado de autonom ía financiera que a través de ellas pudieran alcanzar los Estados, esta vez por la vía de la descentralización fiscal.


E n tre esas com puertas ab iertas p o r el C o n stitu y en te de 1999 es im portante mencionar, para su posterior análisis, las que se desprenden del artículo 167 de la Carta Magna, al mencionar entre los ingresos estadales:- Las tasas por el uso de sus bienes y servicios, multas y sanciones, y las que les sean atribu idas (Art. 167.2 CRBV)- Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que se Ies asigne p o r ley nacional, con el fin de prom over el desarrollo de las haciendas públicas estadales (Art. 167.5 CRBV)- Los recursos provenientes del Fondo de Compensación Interterritorial y de cualquier otra transferencia, subvención o asignación especial, así como de aquellos que se les asigne como participación en los tributos nacionales, de conformidad con la respectiva ley (Art. 167.6 CRBV)

Con base en lo hasta ahora expuesto, pareciera posible sostener que el Constituyente fue conservador y comedido en dar el im portante paso de dotar a los Estados de fuentes significativas de ingresos tributarios propios, y prefirió limitarse, en esta oportunidad, a sentar las bases y a consagrar los principios sobre los cuales esperamos que haya la voluntad política de diseñar y edificar una verdadera descentralización fiscal, a través de la cual los Estados puedan alcanzar la autonomía financiera que todavía no tienen, ni desde el punto de vista formal ni mucho menos real.

Tal voluntad debe concretarse en el adecuado y oportuno desarrollo legislativo de esta materia, como ha sido ordenado en la Carta Magna, entre otras, por el numeral 6 de su Disposición Transitoria Cuarta (Ley Orgánica d e H ac ien d a P úb lica E stadal) y con la consagración de l Fondo de Compensación Interterritorial y del Consejo Federal de Gobierno.

A.2.2. Ingresos Provenientes de TransferenciasD ebe reconocérsele adicionalmente a la Constitución de 1999, el haber

procurado la conformación de un piso financiero respecto de los Estados, m ediante la preservación, por una parte, de transferencias tradicionales como el Situado y las Asignaciones Económicas Especiales, y por la otra, m ediante la creación del Fondo de Com pensación In terterrito ria l y la cabida que da a otras que sean creadas por ley nacional.- Asignaciones Económ icas Especiales

E l nuevo texto constitucional reduce el ámbito de los recursos naturales con respecto a los cuales las asignaciones económ icas p u ed en


instrum entarse, al excluir las salinas y los ostrales de perlas. Tal reducción resu lta sin em bargo aparente, por cuanto al igual que ocurría bajo la vigencia de la LO D D T de 1989, el aprovechamiento de las salinas y los ostrales de perlas sigue correspondiendo al Poder Estadal, sólo que ahora por disposición de la Carta Magna (Art 156.5 CRBV).

Bajo el nuevo régimen constitucional, quedan por lo tanto, circunscritas las asignaciones económ icas esp ecia les ún icam en te a las de m inas, hidrocarburos, bosques, aguas y demás riquezas naturales.

A nivel legal, el sistem a de asignaciones económicas especiales ha experimentado algunos cambios a partir del año 2000, siendo uno de los más resaltantes el de la incorporación del D istrito M etropolitano de Caracas como destinatario de tales transferencias. Este instrum ento varió su denom inación llam ándose ahora “Ley de Asignaciones Económ icas E speciales para los E stados y E l D istrito M etropolitano de C aracas Derivadas de Minas e H idrocarburos” -LAE-, cambio este que difícilmente encuentra fundam entación constitucional.

A partir de la entrada en vigencia de dicho instrum ento normativo, se establece el im porte global de la transferencia en 25% del monto de los in g re so s fisca les re c a u d a d o s , d u ra n te e l re sp e c tiv o e je rc ic io p re s u p u e s ta r io , p o r c o n cep to d e tr ib u to s p re v is to s en la ley de h id rocarburos y de m inas, una vez deducidos de dichos ingresos el porcentaje correspondiente al Situado Constitucional.

D entro de los aspectos resaltantes de la referida reforma se destaca lo dispuesto en su artículo 3 en el que se establece que, como mínimo, 40% de las asignaciones económicas deberá ser destinado a los municipios, dándole prioridad a aquellos en los que se exploren o exploten hidrocarburos o minas. Dicho porcentaje habrá de ser distribuido de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Esta disposición también pareciera contrariar el espíritu constitucional que, al consagrar las asignaciones económicas, lo hace considerándolas como un ingreso estadal de libre administración, más allá de la coordinación que debe guardar con los Planes Nacionales.

C ontrario al Texto Fundam ental por las mismas razones, resu lta lo dispuesto en el artículo 20 de LAE, al establecer que “las gobernaciones, la Alcaldía M etropolitana de Caracas y las alcaldías destinarán un porcentaje no m enor a viente por ciento (20%) del m onto asignado, para que las


c o m u n id a d e s , a so c iac io n es v e c in a le s y o rg an izac io n es no gubernamentales, que reúnan los requisitos establecidos en el reglamento de esta Ley, presenten dentro de los tres meses siguientes al inicio del ejercicio fiscal y hasta el te rce r trim estre del mismo, los proyectos de inversión a los cuales deban aplicarse dichos recursos.”

E sta Ley fue objeto de tres reformas a lo largo del año 2000 en las cuales, al igual que ocurrió con el F ID E S , se registró un recorte en el im porte de la transferencia por ella contem plada que pasó de 30% como estaba pautada para ese año, a 25%. Se incluyó como destinatario de la transferencia por ella regulada al D istrito M etropolitano de Caracas, incorporación esta que, como ya señalamos, nos parece contraria a lo d ispuesto en el num eral 16 del artículo 156 de la C onstitución de la R epública Bolivariana de Venezuela, según el cual, los destinatarios de las asignaciones económicas son únicam ente los Estados.

D e m anera igualmente inexplicable y contraria al texto constitucional, se d es tin a un m ínim o de 40% de las asignaciones económ icas que correspondan a cada Estado a los Municipios que la integran, con lo que el im pacto que a favor de estas en tid ad es p ro d u c ían las asignaciones económicas especiales, como base de cálculo del situado municipal, dado su carácter de ingreso ordinario, se elevó de 20% a 40%.

D e la misma m anera que lo prevé la Ley del F ID E S, fue incluida en la versión vigente de la LAE el artículo 20, según el cual “Las gobernaciones, la Alcaldía M etropolitana de Caracas y Alcaldías destinarán un porcentaje no m enor a veinte por ciento (20%) del monto asignado, para que las comunidades, asociaciones vecinales y organizaciones no gubernamentales, que reúnan los requisitos establecidos en el reglam ento de esta Ley, presenten, dentro de los tres meses siguientes al inicio del ejercicio fiscal y hasta el tercer trim estre del mismo, los proyectos de inversión a los cuales deban aplicarse.

Estas medidas amparadas en una supuesta participación de la sociedad civil organizada, resta autonomía al G obernador como adm inistrador de la H acienda Pública Estadal, que pueden distorsionar los fines perseguidos con la transferencia en comento.

Especial interés despierta el impacto que tendrá en el cálculo de las Asignaciones Económicas Especiales, la reforma de la Ley de Hidrocarburos de 1967, a través del D ecreto N° 1.510 con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos de noviembre de 2001, dada la modificación en ella registrada,

D e s c e n t r a l iz a c ió n F is c a l E s t a d a l e n V e n e z u e l a 1 1 3

p o r una p a rte , de la na tu ra leza ju r íd ic a de l llam ado “im p u esto de explotación o regalía”, y por la otra, en virtud del incremento experimentado por este concepto, de 16 2/3 % a 30% del precio del barril extraído.

A raíz de la entrada en vigencia del D ecreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, el tradicionalmente llamado impuesto de explotación es calificado de regalía, produciéndose un im portante impacto en la base de cálculo de las Asignaciones Económicas Especiales, si nos atenem os a la aplicación estricta de la letra del instrum ento que la rige.

D e acuerdo con el artículo 2 de la LAE, se denomina por tales a un porcentaje de los ingresos fiscales recaudados durante el respectivo ejercicio presupuestario, originados de los tributos previstos conforme a la Ley de Hidrocarburos y la Ley de Minas.

D ebido al acertado tratamiento conferido a la participación que tiene la N ación con ocasión al e jercicio del derecho que le confiere a las operadoras de Petróleos de Venezuela, S.A. y a las empresas surgidas con ocasión a los convenios de asociación estratégica de explotar hidrocarburos, en virtud del cual, ésta es una regalía y no un tributo, esa fuente de ingresos públicos de carácter patrimonial, queda excluida de la base de cálculo de las asignaciones económicas.

Por haber sido el mal llamado im puesto de explotación bajo la derogada Ley de Hidrocarburos la principal íuente de la que se nutrían las asignaciones económicas, su em inente exclusión se traducirá en una merma im portante de recursos para los Estados.

La situación estadal en cuanto al volumen de ingresos provenientes de las transferencias tradicionales, entiéndase por éstas, situado y asignaciones económicas especiales, pudiera experim entar una reducción im portante, al quedar excluida la regalía petrolera de la base de cálculo de la asignación económica, por una parte, y verse disminuido el Situado Constitucional al descender los ingresos ordinarios de la República producto de la reducción experim entada po r la tarifa del im puesto sobre la ren ta aplicable a las em presas petroleras, excluidas las que explotan crudos extrapesados y bitúmenes, de 67,7% a 50%; por la otra, disminución esta que supuestamente se compensaría con el incremento de la regalía de 16 2/3% a 30% aumento que, sin embargo, hasta la fecha no queda claro si tendrá impacto respecto de las asociaciones estratégicas con las cuales el M inisterio de E nergía y Minas ya había convenido su pago bajo la derogada Ley de Hidrocarburos.


Este es un tem a que ameritará la atención de gobernadores y diputados de la Asamblea Nacional para solventar el impacto que tal situación pueda ten e r en las finanzas públicas estadales, el cual sólo se concretará una vez reformada la Ley de Asignaciones Económicas Especiales, en tanto la D isposición Transitoria S egunda del D ecre to con F uerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos establece que:

“Las asignaciones de ingresos petroleros calculados sobre los montos de regalía contemplados en la Ley de Hidrocarburos del 13 de marzo de 1943, continuarán estim ándose con base en dichos montos, hasta tanto sean modificadas las leyes que contemplan las referidas asignaciones o repartos.”- Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)

T am bién en el ám bito le g is la tiv o co ex iste con el n u ev o tex to constitucional la Ley que crea el Fondo In te rgubernam en ta l p ara la Descentralización, que en la versión sancionada en el año 2000, incluye como destinatario de esos recursos al D istrito M etropolitano de Caracas, a q u ien co rresponde una can tidad anual que debe ser d e te rm in ad a m ediante una metodología especial diseñada al efecto.

La misma crítica que se le hizo a la forma adoptada por el FID ES en el año 1993 como servicio autónomo sin personalidad jurídica se mantiene a la luz de la Ley Orgánica de Administración Pública sancionada en el año 2001, a través de la cual se derogó la ya comentada Ley Orgánica de Administración Central. Al respecto establece la nueva ley en su artículo 92, que:

“Con el propósito de obtener recursos propios producto de su gestión para ser afectados al financiamiento de un servicio público determinado, el Presidente o Presidenta de la República, mediante el reglamento orgánico respectivo, en Consejo de Ministros, podrá crear órganos con carácter de servicios autónomos sin personalidad jurídica, u otorgar tal carácter a órganos ya existentes en los ministerios y en las oficinas nacionales. Sólo podrá otorgarse el carácter de servicio autónomo sin personalidad jurídica en aquellos casos de prestación de servicios a cargo del Estado que permitan, efectivamente, la captación de ingresos propios.”Insistimos en que el F ID E S, ni tiene por objeto la prestación de un

servicio público, ni mucho menos produce gracias a su actuación ingresos, m ás allá que los que re su lte n de las colocaciones bancarias de las transferencias efectuadas por el Poder Nacional.


Descrito el escenario que nos ofrece la Constitución de 1999, se observa que no presenta mayores diferencias al que imperó bajo la Carta M agna de 1961, siendo imposible a nivel del Texto Fundamental sostener que se fortaleció la autonomía financiera de los Estados, mucho menos si se le concibe a ésta en sentido estricto.

E n relación al futuro inmediato del F ID E S resulta im portante destacar las implicaciones de lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público (LO A ESP), según el cual, “Las disposiciones legales que establecen afectaciones de ingresos o asignaciones presupuestarias predeterm inadas, no autorizadas en la Constitución o en esta Ley, continuarán en vigencia hasta el 31 de diciem bre de 2003.”

E n nuestra opinión, la disposición legal que sirve de fundamento a la transferencia que efectúa el Poder Nacional a los Estados y Municipios cuya adm inistración corresponde al F ID E S , quedó sin efecto p o r lo dispuesto en la precitada norma.

La participación estadal y municipal en el producido del IVA, no se encuentra contem plada en el texto constitucional, como ocurre en el caso del Situado y de las Asignaciones Económ icas Especiales, ni tam poco encuadra dentro de ninguno de los supuestos de excepción a que se refiere el artículo 34 de la LOAFSP, cuando regula el Principio de la Unidad del Tesoro en su consecuencia de la no afectación de ram os de ingresos específicos a gastos determinados.

D e acuerdo con el citado artículo, sólo pueden afectarse afines específicos los siguientes ingresos:

a) Los provenientes de donaciones, herencias o legados a favor de la República o sus entes descentralizados funcionalm ente sin fines empresariales, con destino específico.

b) Los recursos provenientes de las operaciones de crédito público.c) Los que resu lten de la gestión de los servicios autónom os sin

personalidad jurídica.d) El producto de las contribuciones especiales.E l tercero de los supuestos, que es el único en el cual pudiera sostenerse,

queda com prendido el caso del F ID E S; en nuestra opinión se refiere a los ingresos producidos por el propio servicio autónomo, más no los que se le entregan para su administración sin ser producto de su gestión. Por


tal motivo, por efecto del artículo 177 de la LOAFSfi a partir del I o de enero de 2004, la Asamblea Nacional al sancionar la Ley de Presupuesto de 2004, no ha debido como en efecto lo hizo, incluir la partida del F ID E S.

La norma de la LOAFSP se justificaba porque además de poner orden y a tenuar la rigidez presupuestaria que se ha venido acum ulando, se supon ía que p ara esa fecha, ya d eb ía h ab erse creado el Fondo de Compensación Interritorial y estar vigente la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal.

Ante tal situación la Asamblea se vió en la necesidad de incluir en la versión de la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de mayo de 2004 el artículo 86, según el cual “Hasta tanto sea modificada o sup rim ida la Ley que C rea el Fondo In te rg u b ern am en ta l p ara la Descentralización, sancionada el 30 de octubre de 2000 sus transferencias seguirán siendo ingresos de los Estados.” Al haber sido vetada esa Ley por el Presidente de la República, el vacío y la duda siguen existiendo.

B) Principio de coordinaciónB.l. Principio de Coordinación bajo la vigencia de la Constitución

de la República de Venezuela de 1961B .l.l. Medidas constitucionales de coordinación en el

ejercicio del poder tributario:La coordinación es una exigencia que dimana del contenido del principio

de capacidad económica y por consiguiente del respete de no confiscatoriedad; así como tam bién de la necesidad de configurar un verdadero sistema tributario que contribuya al desarrollo económico armónico del país. A través de esta limitación se trata, entre otros, de evitar la doble imposición, de m anera que un hecho imponible ya sometido a tributación por el Poder Central no sea nuevam ente gravado por un Estado o un Municipio. Pero el principio de coordinación im pone otra limitación más: la de tratar de conseguir que el ejercicio del poder tributario por entes de igual rango se circunscriba a sus respectivos ámbitos territoriales, de modo que las cargas tributarias no se trasladen más allá de las jurisdicciones bajo su mando.

M uestra evidente de la adopción en la Constitución de 1961 de medidas de coordinación dirigidas precisam ente a los fines antes señalados, las constituyeron las limitaciones impuestas a la autonomía fiscal de los Estados y Municipios por sus artículos 18 y 34.


D e acuerdo con la norma citada en prim er término:Artículo 18: “Los Estados no podrán:Primero: Crear aduanas, ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes extranjeros o nacionales, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional o municipal.Segundo: Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.Tercero: Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.Cuarto: Crear impuestos sobre el ganado en pie y sobre sus productos o subproductos.“Esta norma desarrolla principios técnicos como lo son "... el carácter

estrictam ente territorial de los tributos estadales y municipales, la unidad económica nacional y la delimitación de los dominios tributarios de las entidades político-territoriales.”80

A unque la C onstitución de 1961 no lo señalaba expresam ente, de disposiciones como la antes transcrita (ord 2o) se infería que cada uno de los entes político-territoriales circunscribía la esfera de ejercicio de su poder tributario a su propio territorio.

“E l Código Tributario Venezolano recoge tal principio constitucional estableciendo de m anera expresa que las normas tributarias tienen vigencia en el ámbito espacial sometido a la potestad del órgano com petente para crearlas (artículo 12, hoy en día artículo 11). Según esta regla la Nación que tiene potestad tributaria en todo el territorio nacional, y los Estados y Municipios sólo pueden gravar las situaciones y hechos ubicados en sus respectivos territorios. Sólo la Nación puede desbordar el ámbito territorial creando un tributo sobre hechos imponibles ocurridos total o parcialm ente fuera de él.”81

E s ta lim itac ió n te r r i to r ia l c o n s titu y e u n a h e rra m ie n ta d e gran im portancia en la búsqueda del com etido coordinador, así como de unidad política y económica de la República que, sin embargo debem os admitir,80 B r e w e r - C a r í a s , Alian. Debate Constituyente. Tomo III. Editorial Jurídica Venezolana.

Caracas 1999, pp. 83 y 84.81 P a r r a P é r e z , Jaime. La armonización tributaria en el marco del derecho tributario venezolano

y la integración andina. Revista de Derecho Tributario N° 53. LEC, Caracas 1991, p. 19.


ha sido vulnerada con la instrum entación de ciertos tributos, como ha sido el caso del impuesto de patente de industria y comercio.

“La unidad económica se refiere al libre intercambio económico que debe existir en tre las regiones y localidades del país, como condición indispensable de la economía nacional, lo cual requiere prohibir que los entes políticos territoriales menores pueden crear aduanas, gravar bienes o actividades procedentes de otros Estados o Municipios.

Por otra parte, la delimitación de los dominios tributarios ha sido materia de la jurisprudencia de la extinta Corte Suprem a de Justicia desde hace más de 50 años, porque el desorden en el ejercicio de los poderes tributarios por parte de los diversos niveles de gobierno es una de las causas más graves que pertu rban no sólo al sistem a tributario , sino al funcionamiento de la economía. Si no se respetan los límites de cada poder tributario asignado por la Constitución, ello conduciría a la confrontación y recíproca perturbación del ejercicio de esos poderes, pudiendo llevar al caos de las finanzas públicas, sobre todo en su nivel nacional, habida consideración de la deducibilidad de los pagos de los tributos estadales y m unicipales del principal tributo nacional: el Im puesto sobre la R enta (ISR). Por ello, es indispensable que la propia Constitución prohíba la llamada “invasión” de los dominios tributarios, al no perm itir que unos niveles de gobierno utilicen figuras tributarias asignadas exclusivamente a otros niveles, en modo abierto o disfrazado, en este último caso a través de falaces fórmulas jurídicas.”82

B.1,2. Mecanismos legales de coordinación en la administración de los ingresos de los Estados

D ada la concurrencia temporal de competencias en cabeza de dos niveles distintos de entes político-territoriales, como es el caso de las enum eradas en el artículo 4 de la LODDT, y de la asunción de competencias exclusivas por parte de los Estados que podían traducirse en el ejercicio de poder tributario y en la captación de ingresos de otra naturaleza, todos de alta incidencia en el desenvolvimiento económico del país, la coordinación de las fuentes de financiamiento de la descentralización y del destino que a las mismas debía dársele, constituía un elem ento de la mayor importancia.

82 B k e w e r - C a r i 'a s , Alian. Debate Constituyente. Tomo III. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 1999, p. 84.

JiSOGACIOL' VENEZOLANA DE DERECHO TRIBUTADLO


E n un esfuerzo por poner en práctica mecanismos de coordinación, el ordenam iento jurídico venezolano im perante entre 1961 y 1999 creó una serie de cuerpos e instrum entos norm ativos, así como tam bién asignó funciones y competencias a determ inados funcionarios, dentro de los que se deben destacar:

a) Ley Orgánica de la Administración Central del 29 de noviembre de 1995:

- Art 24: Corresponde al Ministerio de Relaciones Interiores-, omissis...

10) Las relaciones económicas con los Estados, el Distrito Federal y los territorios federales, por lo que respecta al Situado Constitucional”.

- Art 46: Atribuye como competencias de CORDIPLAN:“... omissis...6) Proponer los lineamientos generales de la planificación física y espacial en escala nacional; coordinar conforme a dichos lineam ientos la planificación que se hiciere a nivel regional y urbanístico.(...)

18) Coordinar actividades de desarrollo regional con la finalidad de asegurar el cum plim ien to por p a rte de los organism os de la Administración Pública Nacional, las Corporaciones Regionales de Desarrollo, las empresas del Estado y demás entes de la Administración D escentralizada, las políticas, planes, programas y proyectos de ordenación territorial, desarrollo regional y desconcentración económica.b) LO D D T del 28 de diciem bre d e 1989- Art. 25: A ñn de garantizar la coordinación, planificación, evaluación y

control de los programas y acciones que se ejecuten en la Entidad Federal, se creará en cada Estado un Comité de Planificación y Coordinación, el cual estará presidido por el Gobernador e integrado por su tren ejecutivo estatal, los alcaldes y los jefes de las oficinas nacionales y organismos regionales con jurisdicción en cada Estado.

- Art. 30: En la Convención de Gobernadores se concertará y evaluará el Plan Coordinado de Inversiones de cada Entidad Federal, y además se tratarán las otras materias que acuerden el Presidente de la República y los Gobernadores.

120 J u a n C r i s t ó b a l C a r m o n a B o r j a s

c) R E G L A M E N T O N° 3 de la L O D D T -Consejo Territoria l de Gobierno- del 12 de agosto de 1993

- Tiene por objeto, la colaboración, coordinación y cooperación entre el Ejecutivo Nacional y los Ejecutivos de los Estados en el desarrollo del proceso de descentralización y desconcentración, y en el diseño de políticas y armonización de decisiones que conciernen e involucran a distintos niveles de gobierno, en áreas tales como la seguridad ciudadana, el desarrollo económico, el transporte, la protección ambiental, la ordenación del territorio y las materias presupuestarias y laborales relativas al sector p ú b lic o . E s tá in te g ra d o p o r e l P re s id e n te de la R ep ú b lica , los Gobernadores, Ministros del Ejecutivo Nacional, Gobernador del D istrito Federal y una persona designada por el P residente de la República en función de sus méritos y trayectoria.

d) REGLAM ENTO N° 6 de la L O D D T - Consejo de Gobiernos del Area Metropolitana de Caracas del 09 de septiembre de 1993

- Se crea para los territorios M etropolitanos del Estado M iranda y del Distrito Federal, como órgano de cooperación de las actividades de los órganos del Ejecutivo Nacional de los Gobiernos del Estado M iranda y del D istrito Federal, para la realización de obras y la prestación de servicios comunes al ámbito metropolitano y la ordenación del desarrollo urbanístico del Area M etropolitana de Caracas.

e) Ley del F ID E S publicada en Gaceta Oficial N° 5.132 Extraordinario del 03 de enero de 1997

D e acuerdo con el artículo 23 de esa Ley, los programas y proyectos deberían ser presentados al F ID E S por el respectivo Gobernador, previa consideración del Comité de Planificación y Coordinación.

Para el caso de program as y proyectos co n cern ien tes a las áreas metropolitanas, in tervendrá en el caso de Caracas, el Consejo del Area Metropolitana de Caracas, y en los otros casos el Consejo de Gobierno respectivo.

f) LAE publicada en Gaceta Oficial N° 36.110 del 18 de diciembre de 1996Los Gobernadores de Estado coordinarían con el Ministro de Relaciones

In te r io re s las asignaciones d eriv ad as de la Ley en re fe ren c ia , d e conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la Constitución. A dichos efectos cada gobernador debía som eter a la consideración del M inistro el destino que pretendiera dársele a los referidos ingresos, para

D e s c e n t r a l i z a c ió n F i s c a l E s t a d a l e n V e n e z u e l a 121

lo cual deb ía acatarse lo previsto en los artículos 10 y 13 de la Ley. Posteriorm ente , el G obernador de E stado incorporaba la p ropuesta aprobada en el Proyecto de Presupuesto de la entidad a su cargo, o en la solicitud de crédito adicional, que debía someter a la consideración de la respectiva Asamblea Legislativa.

La prim era debilidad que se p resen tó para estab lecer un eficiente sistema de coordinación durante la vigencia de la Constitución de 1961, la constituyó la ausencia de la Ley Orgánica a que aludía el artículo 7 de su S egunda E n m ien d a , en la que deb ió e s tab lece rse la norm ativa reguladora del sistema de planificación que debía im perar en el país y, dentro de ese sistema, aquellos aspectos que perm itieran establecer una verdadera vinculación entre los instrumentos de planificación de la Nación y las actuaciones de carácter económico llevadas a cabo a nivel regional.

D e la enum eración an te rio r de cuerpos y órganos encargados de ejecutar funciones de coordinación, no sólo se evidenciaba un exceso en cuanto a su número, sino además, una clara superposición de funciones y una d ilución de responsabilidades. No se perc ib ía una clara función contralora por parte de esos cuerpos y órganos, ni de sus funciones de evaluación y seguimiento.

El rol de coordinación debía centralizarse en un cuerpo único, con funciones a ser ejercidas de m anera perm anente. Su com posición y el financiam iento de su actuación debía provenir de los distintos sectores involucrados con lo que constituía su objeto. E n tre las funciones cumplidas por dicho cuerpo, debían estar las d e colaborar en la planificación de las inversiones a ser llevadas a cabo no sólo por los Estados, sino tam bién por los M unicipios, cum plir funciones d e seguim iento y evaluación, llevar estadísticas y centralizar información, en tre otros.

M uestras claras de la falta de coordinación legislativa en la determinación y asignación de fuentes de ingreso para los Estados, así como del destino que debía dársele a dicha fuente y, de la designación de los organismos encargados del seguimiento y control de tales recursos, que caracterizó al período com prendido entre 1961 y 1999, y muy especialm ente duran te la década de los noventa, están constituidas por:

1) Los serv icios c o rre sp o n d ie n te s a co m p eten c ias c o n c u rre n te s enum erados en el artículo 4 de la L O D D T contaban, por una parte, con las transferencias presupuestarias a que alude el numeral 5 del artículo 6 de esa misma Ley; y po r la otra, con los aportes que podía suministrarles el


FID E S a los Estados, de conformidad con el numeral 1 del artículo 22 de su ley de creación.

2) A dicionalm ente, la posibilidad que existía de destinar recursos provenientes de las asignaciones económicas especiales a materias que encuadraban dentro de las llamadas competencias concurrentes, teniendo é s ta s , u n a te rc e ra fu e n te d e fin a n c ia m ie n to . D u ra n te los años comprendidos entre 1996 y 1999, dentro de estas áreas, se mencionan:

- Recuperación, protección, conservación y mejoramiento ambiental d e las áreas ob je to d e exp lo rac ión y exp lo tación de m inas e hidrocarburos (Art. 10.a LAE y Art. 4.10 LODDT).

- Programas de preservación del medio am biente en general y en e sp ec ia l en áreas d o n d e se re a lic en ac tiv id ad es ta le s com o: p ro c e sa m ie n to de h id ro c a rb u ro s , re f in ac ió n , c rio g é n ic o , petroquímica, empresas de aluminio, del acero y procesam iento de otros minerales (Art. lO.b LAE y Art. 4.10 LODDT).

- Financiam iento a la investigación aplicada en el área científico- tecnológica, para el desarrollo del agro y de la pequeña y m ediana industria (Art. lO.c LAE y Art. 4.17 LODDT).

- Infraestructura y dotación de equipos del sector médico-asistencial y programas de medicina preventiva (Art. lO.d LAE y Art. 4.16).

- Infraestructura y dotación de equipos del sector educativo, a nivel d e preescolar, básica y especial, adem ás de los program as de aprendizaje, capacitación y m ejoram iento técnico para el trabajo (Art. 10.e LAE y Arts. 4.5 y 4.9 LODDT).

- Consolidación y mejoramiento técnico de la vialidad, infraestructura sanitaria y sistemas de transporte público en la región (Art. 10.f LAE y Arts. 4.13 de la LODDT).

- Programas de protección y recuperación del patrim onio cultural edificado y mantenimiento y construcción de la infraestructura cultural y deportiva (Art. 10. g LAE. y Art. 4. 6 LODDT).

- Programas de construcción de viviendas para los sectores populares y la clase m edia (Art. lO.h LAE y Art. 4. 14 LODDT).

- C onstrucción y m ejoram iento de la infraestructura agrícola (Art. lO.y LAE y Art. 4.10 LODDT).

3) Como complemento, cabía la posibilidad de que una cuarta fuente de fin an c iam ien to d e o rig en c e n tra l re c a y e ra sob re los se rv ic io s

D e s c e n t r a l i z a c ió n F is c a l E s t a d a l e n V e n e z u e l a 1 2 3

correspondientes a ciertas com petencias concurrentes, por la vía del aporte conjunto al que alude el artículo 16 de la LODDT, en materias sujetas a los llamados “Planes Coordinados de Inversión”, como las que de seguida se mencionan y que están contenidas en el artículo 17 de dicha ley:

- Programas de desarrollo agropecuario a nivel estadal y regional, los cuales com prenderán especialm ente la construcción de caminos de penetración rural, de obras de riego, otras obras de aprovechamiento de aguas y saneam iento de suelos (Art. 10.h LAE y Art. 17. 1 LODDT).

- Programas de desarrollo educativo, cultural, científico y tecnológico, especialm ente la construcción y dotación de centros educacionales, tomando en cuenta los niveles y modalidades del sistema educativo vigente, de instalaciones culturales y deportivas e igualm ente los programas sociales de atención a la familia y al niño en situación irregular (Art. lO.e y g LAE y Art. 17.2 LODDT).

- Programas de salud y asistencia social, especialmente los nutricionales, la construcción y dotación de edificios m édico-asistenciales, la construcción de acueductos rurales, la construcción y el financiamiento de viviendas de interés social (Art. lO.d y h LAE y Art. 17.3 LODDT).

- Programas de promoción, construcción y financiamiento de obras y servicios destinados al desarrollo de la industria, especialm ente a la pequeña y mediana industria y del turismo, así como la asistencia técnica y capacitación profesional del personal necesario para tales fines (Art. lO.c y e LAE y Art. 17.5 LODDT).

- P ro g ram as d e c o n s tru c c ió n y m a n te n im ie n to , d e v ías d e comunicación y servicios de transporte (Art. lO.f LAE y Art. 17.6 LODDT).

- Programas para la conservación, mantenimiento, reconstrucción y reposición de las edificaciones e instalaciones públicas (Art. 10.g LAE y Art. 17.7 LODDT).

- Programas de conservación del am biente y de los recursos na tu rales (Art. 10.a y b LAE y Art. 17.8 LODDT).

4) Adicionalmente a las fuentes de financiamiento hasta el mom ento señaladas, existieron una serie de Fundaciones del Estado, dedicadas en buena m edida al aporte de recursos dirigidos a la ejecución de programas comprendidos dentro de las mismas com petencias a las que hemos venido haciendo referencia, entre las que cabe mencionar: FIM A, FO N TU R,

1 2 4 J u a n C r i s t ó b a l C a r m o n a B o r j a s

FONVIS, F E D E , PITSA, VIAL III, FU M ID E , Fondo de Fortalecimiento Social y FONDUR.

La concurrencia de fuentes de financiamiento diversas hacia un mismo destino, obligaban a la reflexión acerca de la conveniencia y justificación de los términos en que se configuró aquel sistema, y muy especialm ente sobre la coherencia que registraba.

M ientras el situado era distribuido en 70% sobre la base de criterios poblacionales, y en 30% en partes iguales, los recursos del F ID E S lo eran en 45% sobre la base poblacional; 10% por extensión territorial y 45% de acuerdo con un indicador de compensación interterritorial que beneficiaría a los Estados de m enor desarrollo relativo. Por su parte, las asignaciones económicas especiales se distribuían en el caso de los Estados en cuyo territorio se encontraban situados los hidrocarburos, en 70% en proporción a la contribución fiscal que se generara en cada Estado, 20% en proporción a la población; 5% en proporción a la extensión territorial y 5% en los Estados en los que se realizaran procesos de refinación de hidrocarburos. E n los Estados en los que no estaban situados hidrocarburos, 90% se distribuía en función de la población, 5% por la extensión territorial y 5% en los Estados en que se realizaran actividades de refinación.

Idénticos criterios de distribución de recursos, dirigidos a los mismos fines y provenientes adem ás de una fuente com ún, eran sin em bargo d is tr ib u id o s bajo un ré g im e n p o rc e n tu a l to ta lm e n te d is tin to y evolucionaban en su increm ento de manera independiente y sin ninguna garantía de obedecer a un criterio lógico que perm itiera un grado razonable de coordinación en los efectos derivados de las mismas.

La asignación de los recursos, en el caso del situado constitucional y de las asignaciones económicas especiales, no guardaban necesariam ente relación con los requerim ientos reales de los Estados.

Entidades político territoriales que no habían asumido competencias de aquellas en las que era posible invertir el llamado situado coordinado, o las asignaciones económicas especiales, recibían igualmente ingentes recursos, aún cuando no tenían en qué invertirlos por no haberlas asumido o porque, aún ejerciéndolas en forma concurrente con el Poder Nacional, no los requerían en esa medida.

Las competencias exclusivas habían quedado completamente marginadas en lo que respecta al reparto de estas fuentes de financiamiento, lo que reforzaba la idea de que ellas eran capaces de generar recursos propios

D e s c e n t r a l i z a c ió n F i s c a l E s t a d a l e n V e n e z u e l a 1 2 5

para los Estados, pero sin garantía de ser suficientes,g) Inversión del Situado Constitucional

E n lo que respecta a la coordinación de la inversión del situado con planes administrativos desarrollados por el Poder Nacional, tal como lo exige el artículo 229 de la Carta Magna de 1961, el primer paso que se dio en esa dirección lo constituyó la Ley Orgánica de Coordinación de la Inversión del Situado Constitucional con Planes Administrativos Desarrollados por el Poder Nacional”, sancionada el 5 de agosto de 1974, y aplicada por primera vez con ocasión de la ejecución del Presupuesto de 1975.

Conforme a dicha Ley, en cada ejercicio fiscal la inversión del monto que correspondía a cada Estado y al Distrito Federal por concepto de Situado, debía coordinarse con planes administrativos desarrollados por el Poder Nacional. A tales fines los gobiernos de los Estados debían formular y ejecutar en forma coordinada con el Ejecutivo Nacional los programas de desarrollo agropecuario, educativo, de salud y asistencia social, de reordenación de áreas urbanas marginales y, de ayuda a la pequeña y mediana industria, entre otros.

Tales programas eran aprobados por una Comisión integrada por varios M inistros, el Jefe de C O R D IPL A N , el gobernador respectivo y un representante del organismo de desarrollo de la región. Una vez aprobados los programas se celebraban convenios entre el Ejecutivo Nacional y los gobernadores de las entidades en las que aquellos se fueran a ejecutar.

C ada gobernador p resen taba a su respectivo cuerpo legislativo el convenio de coordinación que hubiere celebrado, como anexo al proyecto de presupuesto de la entidad.

A fin de hacer efectiva la citada ley, el Ministro de Relaciones Interiores debía poner a la libre disposición de cada gobernador la mitad de los ingresos que le correspondían por concepto de Situado; la otra mitad la disponía a través del Banco Central de Venezuela. Estos últimos fondos sólo podían ser movilizados para pagar gastos destinados a financiar los programas coordinados, antes comentados. Su movilización se hacía a través de cheques, cartas-órdenes expedidas por los gobernadores u otras autoridades seccionales competentes, y con la conformidad del Ministro de Relaciones Interiores.

El esquem a anterior fue modificado por la LODDT, a través de la adopción de los llam ados Planes C oordinados de Inversión que eran concertados anualmente entre el Ejecutivo Nacional y las Gobernaciones de los Estados. La ejecución de estos planes se hacía m ediante el aporte conjunto de recursos, en el caso de las Gobernaciones, los correspondientes a 50% del Situado Constitucional.


El artículo 17 de la LO D D T enum eraba taxativamente los programas de inversión, quedando com prendidos dentro de esta categoría:

- Los programas de desarrollo agropecuario a nivel estadal y regional, especialm ente los relativos a la construcción de caminos de penetración rural, de obras de riego, otras obras de aprovechamiento de aguas y saneamiento de suelos.

- Los programas de desarrollo educativo, cultural, científico y tecnológico, tomando en cuenta los niveles y modalidades del sistema educativo vigente, las instalaciones culturales y deportivas e igualm ente los programas sociales de atención a la familia y al niño.

- Los program as de salud y asistencia social, e sp ec ia lm en te los nu tric ionales; la construcción y do tación de edificios m édico- asistenciales; la construcción de acueductos rurales; la construcción y el financiamiento de viviendas de interés social.

B.2. Princip io de la C oordinación bajo la vigencia de la C onstitución de la República Bolivariana d e Venezuela de 1999

B.2.1. M edidas constitucionales dirig idas a concre tar el P rinc ipio de la C oordinación

El artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sustituto del artículo 18 del texto Fundamental de 1961, es m uestra de la adopción de medidas de coordinación, cuando establece que:

Artículo 183. “Los Estados y Municipios no podrán:1. C rear aduanas ni im puestos de importación, de exportación o de

tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las dem ás materias rentísticas de la com petencia nacional.

2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.

3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.

Los Estados y los Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y m edida que lo perm ita la ley nacional.”


No obstante la pertinencia d e haber incluido en la Constitución de la R epública Bolivariana de Venezuela al artículo 183, ya existente en la C arta M agna de 1961 aun cuando con ciertas diferencias (Art. 18), la incorporación en aquélla del artículo 180, pudiera como en efecto ya lo ha hecho, suscitar no pocas controversias.

El artículo 180 constitucional dispone lo siguiente:“La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyen al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades...”La precitada disposición, en opinión de algunos, pudiera conjurar la

consecución del principio de coordinación consagrado en otras normas constitucionales, y específicamente su logro a través de la delimitación de dominios tributarios a la que nos referim os con anterioridad, al d a r a en tender que no constituye un límite para el ejercicio del poder tributario reconocido a los M unicipios, la atribución de com petencias reguladoras exclusivas que haya hecho la propia Constitución o las leyes nacionales a los Estados o a la República. D e ser esta la interpretación del artículo en comento, sería posible para los Municipios en ejercicio de su poder tributario, gravar materias asignadas al Poder Nacional -distintas de las tributarias - (Ej: h id rocarburos Art. 156.12), como el servicio de correo y de las telecomunicaciones, la electricidad, el agua potable y el gas, entre otras, así como las atribuidas al Poder Estadal.

E sta m ateria había sido tra tada po r la ju risp ru d en c ia de la C orte Suprem a de Justicia en m ateria de coordinación, en casos como el del juicio de amparo constitucional in terpuesto po r la em presa T E L C E L - CELULAR, C.A., contra actos administrativos de la Dirección de Rentas y la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en la que reconocía la adopción por parte del Constituyente de 1961 del mecanismo más sencillo, elemental y efectivo de coordinación tributaria, como el de la atribución exclusiva de competencias que, dependiendo de los términos de su consagración, podían llegar a impedir el ejercicio sobre esas materias, del poder tributario de otros entes político-territoriales.

E ntre los años 2000 y 2003 las decisiones que había dictado el Tribunal Suprem o de Justicia en relación con esta m ateria, aparte de no hacer alusión directa al artículo 180 constitucional, m antenían aquel criterio jurisprudencial. Tal fue el caso de la Sentencia N° 726 dictada por la Sala


Político Administrativa de fecha 23 de mayo de 2002, con ponencia de la M agistrada Yolanda Jaimes, en ocasión de la pretensión del M unicipio San Cristóbal del Estado Táchira de gravar con el Im puesto sobre Patente de Industria y Comercio a la em presa CANTV.

E n dicha decisión y partiendo del hecho de que los ejercicios fiscales que pretendían ser gravados correspondían a la vigencia de la Constitución de 1961, señaló lo siguiente:

los Municipios pueden gravar a través de una Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, las actividades económicas o industriales desarrolladas por cualquier persona dentro de su jurisdicción, no obstante ello, siendo como es, una exacción que grava la realización de actividades comerciales lucrativas, la sola percepción de ingresos en el territorio municipal no es suficiente para que nazca la obligación de pagar impuesto, por cuanto que, tales ingresos deben ser el resultado del ejercicio de una actividad lucrativa vinculada con la materia gravable.En el caso de autos la materia gravada son las telecomunicaciones [reservadas por la Constitución de 1961 al Poder Nacional](...)En consecuencia, la Sala Constitucional decidió que "en el ordenamiento constitucional que en tró en vigencia como consecuencia de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se mantienen los límites de la autonomía tributaria municipal a que alude la trascripción parcial supra, siendo los mismos, aquellos que se deriven de las competencias que en materia tributaria ostentan las otras personas político territoriales que conforman el modelo federal del estado Venezolano.”El ejercicio de la autonomía municipal no constituye una forma de gobierno absoluto, sino por el contrario, está sujeto a limitaciones explícitas o directas de la Constitución y de las leyes que la ejecutan (...)Conforme a las normas transcritas y al criterio jurisprudencial citado, se evidencia que los Municipios gozan de una potestad tributaria constitucional que se encuentra limitada y debe ejercerse de acuerdo a lo previsto en la propia Constitución y en las leyes. Por ello la creación y aplicación, mediante la Ordenanza Municipal del impuesto sobre Patente de Industria y Comercio (...) específicamente en lo referente a la actividad de las Empresas de Teléfonos, de Radio, de Equipos de Comunicaciones y Similares (...), representa una invasión a la competencia del Poder Nacional.”


Independientem ente de la pertinencia o no de la inclusión de una norma como el artículo 180 en el texto constitucional, no compartimos la posición del Tribunal Supremo de Justicia, menos aún respecto a los tributos creados por entes menores, cuyos hechos imponibles ocurran con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y se trate de materias que no hayan sido reservadas al Poder Nacional en lo que respecta a su gravamen.

Sobre este mismo tema, resulta igualmente criticable lo dispuesto por la Ley de Telecomunicaciones dictada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, que en su artículo 157 dispone que: “D e conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de las Telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales.”

U na cosa es que co rresp o n d a al P oder N acional la com petenc ia regulatoria de la actividad de telecomunicaciones, tal como lo establece el num eral 28 del artículo 156 de la C arta M agna, cuando atribuye a aquél “E l régim en del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régim en y administración del espectro electrom agnético”, y otra que dentro de esta competencia quede incluido el ejercicio exclusivo de poder tribu tario sobre esas m aterias. D e ser ello in terp re tado así, no surtiría efecto alguno el contenido del artículo 180 constitucional. Tampoco p odría e n te n d e rse que u n a norm a com o la co n ten id a en la Ley de Telecomunicaciones, sea expresión del ejercicio de la com petencia que en m ateria de armonización y coordinación de poder tributario estadal y municipal tiene el Poder Nacional, porque de serlo, se traduciría en un exceso cercenatorio de la autonomía de los entes menores.

M ediante sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del M agistrado Antonio García García, de fecha 4 de marzo de 2004, se estableció respecto del artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:

“La primera parte del artículo 180 de la Constitución fue incluido en ese Texto Fundamental para dar por terminada la discusión doctrinal y jurisprudencial en tomo al problema del poder tributario implícito en los casos en que se contemple un poder regulador. Esa primera parte del artículo 180, en consecuencia, sólo ha recogido lo que constituye un principio general y debe ser interpretado como la imposibilidad de p resu m ir que una com petencia regu ladora nacional im plica


necesariamente un poder de tributación exclusivo sobre dicha actividad o materia. Los Estados y Municipios pueden, por tanto, dictar normas para exigir los tributos que constitucionalmente se les reconocen, aun en el caso de actividades cuya formación sustantiva corresponde al Poder Nacional.”

B.2.2. Medidas de tipo legal dirigidas a instrumentar el Principio de Coordinación

Si bien es cierto que la atribución del poder tributario es manifestación clara de la autonomía reconocida constitucionalmente a los entes político- te rrito ria les que conform an los tre s niveles de gobierno del E stado venezolano, su ejercicio no es absoluto e ilimitado; por cuanto se encuentra sujeto no sólo a los límites jurídico-políticos establecidos por la propia Constitución, sino también, por los que habrán de ser desarrollados por el legislador nacional por disposición del Texto Eundamental, entre ellos, la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal.

Es así como en el texto constitucional aprobado en nuestro país en 1999, el ejercicio del poder tributario por parte de los Estados y Municipios se encuentra sujeto a las limitaciones que puedan ser impuestas por el legislador nacional, en pleno respeto de los principios constitucionales vinculados a la m ateria y a la proporcionalidad que las mismas deben registrar en cuanto a la autonomía de la que gozan quienes se constituyan en sus destinatarios.

La adopción de m edidas legales dirigidas a la consolidación de un v e rd a d e ro s is tem a tr ib u ta r io c a ra c te r iz a d o p o r la a rm o n ía y la coordinación, puede llevarse a cabo a través de muy diversas técnicas según se desprende del texto constitucional, pudiendo citarse en tre ellas, a las de las llamadas por la doctrina patria y extranjera: (i) “Leyes de Bases y Leyes de Desarrollo”; y (ii) Leyes Autorizatorias.- Leyes de Bases y Leyes de Desarrollo

El num eral 13 del artículo 156 de la Constitución de la R epública Bolivariana de Venezuela, atribuye al Poder Nacional la com petencia de legislar “... para garantizar la coordinación y armonización de las distintas p o testad es tribu tarias, defin ir p rincip ios, parám etros y lim itaciones, especialm ente para la determ inación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial”, casos estos en los que sin duda,


estaremos en presencia de uno de esos supuestos en los cuales, el poder tributario originario de los entes m enores habrá de ser instrum entado m ediante actos de rango legal, en función de lo establecido con fines de coordinación y armonización por la ley nacional.

La disposición en comento constituye, sin lugar a dudas, uno de los más im portantes avances del proceso constituyente recientem ente concluido; así como tam bién herram ienta fundam ental para sentar, por una parte, las bases que perm itirán el pleno ejercicio del poder tributario originario de los entes político-territoriales; y por la otra, las condiciones que hagan viable el proceso de descentralización fiscal, a través de la instrum entación de las alternativas a las que da cabida a tales efectos el texto constitucional.

E n líneas generales puede sostenerse en relación con la norm a en comento, el reconocimiento expreso hecho al Poder Nacional de su condición de coordinador y armonizador del sistema tributario, misión esta que, como resulta lógico, ha de instrum entarse por la vía legal, porque estando sujeta al principio de legalidad del ejercicio del poder tributario, tam bién lo debe estar la adopción de cualquier m edida que lo limite o condicione.

Para determ inar el alcance de la competencia atribuida al Poder Nacional a la luz de la autonomía reconocida a los Estados y Municipios en materia tributaria, conviene tener presente a la llamada técnica de las “Leyes de Bases y Leyes de Desarrollo”, que si bien encuentra su justificación fundamental en el hecho de la concurrencia de potestades legislativas sobre una misma m ateria en más de un nivel de gobierno, se hace necesario para su eficiente ejercicio, atribuir al nivel superior disciplinar lo básico y, al inferior, el desarrollo de esas bases. E n supuestos como el aquí analizado en los que al P oder N acional co rresp o n d e estab lece r y d esa rro lla r los principios (Leyes de Bases) con acuerdo a las cuales los Poderes Estadal y M unicipal ejercerán su poder tributario (Leyes de Desarrollo), también pareciera aplicable esta creación de la doctrina.

Gustavo L inares B en zo , siguiendo a García de E nterría en cuanto a la técnica de las “Leyes de Bases y Leyes de Desarrollo”, considera que la instrum entación de la com petencia legislativa atribuida al Poder Nacional debe obedecer a las siguientes premisas:

“Io Corresponde a la normativa básica el establecimiento de la política nacional del sector, en tutela del interés general que corresponde al Poder Nacional, (...) logrando un régimen unitario. Esta unidad, sin embargo, debe permitir la actuación de las potestades estadales en procura de


políticas propias, incluso divergentes de Estado a Estado. El juego característico de bases-desarrollo, es pues, el establecimiento por las primeras de la política global del sector y de las políticas propias de los Estados por las segundas.2o La técnica de las bases pretende construir un común denominador normativo del sector de que se trate en todo el territorio nacional, sobre el cual los Estados podrán desarrollar las peculiaridades que les convengan. Es la unidad de regulación el fin de la técnica de estudio, unidad que no sea uniformidad sino que permita la estructuración de políticas propias por los Estados.3° Esta unidad, que no uniformidad, impide que el Poder Nacional, al establecer las bases de un sector, lo regule pormenorizadamente. Es necesario que se reserve a los Estados un sector sustancial, de modo que allí puedan emplear su potestad legislativa y no meramente reglamentar. Una ley de bases que regule totalmente la materia respectiva será inconstitucional.4o La conjunción de ambas normas debe producir un mismo sistema normativo, en el cual la regulación por cada nivel del Poder Público no sea contradictorio con la del otro. Para ello, como se verá, la estructura técnica de la ley de bases prevé el encuadramiento de la legislación estadal.5° La norma de desarrollo no es reglamento de la ley de bases, porque si así fuera no permitiría en realidad políticas que puedan ejecutarse mediante ley. Que la normativa de desarrollo sea -pueda ser- de rango legal se resuelve en que el Estado goza de esa libertad política -mucho más intensa que la mera discrecionalidad administrativa- propia de los legisladores.”83Como señala Gustavo L inares B e n z o , las Leyes de Bases no son un

fenómeno de delegación legislativa. E n otras palabras, éstas no son posibles delegaciones que el Poder Nacional haría a los Estados para que legislen de acuerdo con la ley delegante.

“O tra consecuencia de esta doctrina, de efectos prácticos inimaginables, es que, no siendo delegada la potestad estadal de dictar las leyes de desarrollo, los Estados pueden dictar esa normativa aunque no se hayan promulgado todavía las leyes de bases correspondientes. Los Estados no tienen porqué

83 L in a r e s B e n z o , Gustavo José. Leyes Nacionales y ... op. cit. pp., 42 y 43.


esp e ra r que el P oder C en tra l e s tab lezca las bases p a ra a c tu a r sus potestades legislativas de desarrollo, desde que éstas son originarias y no delegadas. Una solución distinta bloquearía de hecho la posibilidad estadal de legislar y la sometería inconstitucionalm ente al arbitrio del Congreso de la República.”84

Sobre la base de lo antes expuesto, podría sostenerse que las leyes a ser dictadas por el Poder Nacional con fines de alcanzar la coordinación y armonización propia de un verdadero sistema tributario, si bien son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados y Municipios, deben para ser válidas guardar proporcionalidad y ser justificadas, de m anera de no atentar contra la autonomía de la entidad a la que van dirigidas. El determ inar tal grado de intervención resulta sin lugar a dudas un tem a álgido, por los abusos que puede llegar a suponer la actuación del Poder Nacional o por los obstáculos que en su instrum entación puedan p re tender colocar y argum entar los entes menores.

H a de en ten d erse sin em bargo, que las lim itaciones que puedan establecerse al ejercicio de la misión coordinadora por parte del Poder Nacional, aplican únicam ente respecto de las medidas que p re tendan in strum en tarse sobre el p o d er tribu tario originario de los E stados y Municipios, por cuanto cualquier poder tributario derivado que pueda ser atribuido a los entes menores (Art. 157), estará sujeto a los términos en los que le hayan sido asignados por el legislador nacional.

D entro de la com petencia que le reconoce al Poder Nacional el n u meral 13 del artículo 156 de la Constitución, se destaca la adopción de m ed idas co n cre tas com o la defin ic ió n de p rin c ip io s , p arám etro s y limitaciones, especialm ente para la determ inación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales.

E n relación con la instrum entación de limitaciones como las señaladas, en nuestra opinión, con carácter enunciativo por el num eral 13 del artículo 156 de la Constitución, se plantea la interrogante de si las mismas pueden traducirse en medidas irrestrictas o no; es decir, si podrían traducirse, por ejemplo, en una banda que limitase por arriba y por abajo, las posibilidades de variar las alícuotas por parte de los entes menores o llegar a establecer respecto de un mismo tributo de m anera uniforme y única, los tipos aplicables por todos los Estados o Municipios.

84 Ibidem, p. 44.


Al respecto parece posible sostener, que no pudo haber sido la intención del Constituyente la de contem plar la adopción de medidas que pudieran llegar a traducirse en supresión plena de la autonomía de los entes menores, aunque fuera referida a aspectos tan puntuales como la fijación de las alícuotas de los tributos propios. Somos más bien de la opinión de que, como la norma en comento lo indica, el Poder Nacional ha de circunscribir su intervención a la fijación de principios, parámetros y a establecer limitaciones al ejercicio de materias propias de los entes menores; es decir, restringir, circunscribir, orientar, mas no sustitu ir o reem plazar al titu lar de las mismas en su instrumentación.

Lo antes expuesto, excluiría la posibilidad por parte del Poder Nacional de dictar medidas extremas como sería por ejemplo, a nivel municipal, fijar una alícuota única que sería aplicada por todos los Municipios en m ateria de impuesto, a las actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar.

Visto lo anterior puede sostenerse que las leyes que dicte el Poder Nacional con fines de coordinación y armonización pueden considerarse dentro de las que la doctrina ha calificado como “Leyes de Bases ’, en función de las cuales los entes menores ejercerán su poder tributario originario a través de “Leyes de Desarrollo”, debiendo las “Leyes de Bases” sin em bargo respetar la esencia autonómica reconocida a los Estados y Municipios en los términos de proporcionalidad y justificación aquí señalados.- Leyes Autorizatorias

D e acuerdo con la parte final del artículo 183 de la Constitución, "... Los Estados y los Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad , form a y m edida que lo p erm ita la ley nacional.” D icha norm a reconoce así, la gravabilidad de estas materias por parte de los entes menores a través del ejercicio del poder tributario que le es propio, sólo que sujetas en esos casos a una especie de ley autorizatoria a ser dictada por el Poder Nacional, que en nuestra opinión es distinta a las ya comentadas “Leyes de Bases”, aunque tam bién establezca términos y condiciones para la creación de los tributos.

E n relación con la norm a parc ia lm en te transcrita , observam os la significativa variación que ésta experim entó en com paración con su equivalente en la Constitución de 1961; esto es, el artículo 18. M ientras la norm a derogada se limitaba en su ordinal cuarto, a prohibir a los Estados la


creación de im puestos sobre el ganado en pie y sobre sus productos y subproductos, prohibición ésta extensiva por mandato del artículo 34 “ejusdem” a los Municipios, el artículo 183 de la Constitución vigente, perm ite sin embargo, a los Estados y Municipios gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal, sólo que en la oportunidad, forma y medida que lo perm ita la ley nacional.

La disposición en comento fue copiada textualmente de la propuesta hecha por la Asociación Venezolana de D erecho Tributario a la Asamblea Nacional Constituyente (artículo 11), habiendo sido la intención de su formulación por parte de aquella organización, la de circunscribir con fines de coordinación y armonización a lo dispuesto por la ley nacional, el ejercicio del poder tributario propio de los Estados y Municipios sobre la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal.

D e acuerdo con el num eral 16 del artículo 156 de la Constitución, compete al Poder Nacional el aprovechamiento de los bosques y otras riquezas naturales del país, mientras que conforme al numeral 25, le corresponden las políticas nacionales para la producción agrícola, ganadera, pesquera y forestal. E n complemento a estas competencias, el num eral 3 del artículo 183 de la Constitución, pareciera supeditar la instrum entación del poder tributario de los Estados y Municipios a la previa promulgación de una ley nacional que establezca los términos en que aquellos poderes habrán de ser ejercidos sobre las actividades en dicha norma referidas.

Visto lo anterior, resulta necesario determ inar el carácter o naturaleza que tendrá la ley nacional a la que alude la parte final del artículo 183 de la Constitución, para lo que cabe m encionar los sistemas de atribución, delegación y autorización.

“En efecto, puede crearse un poder o competencias atribuyéndolos a un sujeto que antes no los tenía (ley atributiva); puede conferirse un poder ya ex isten te delegándolo a un sujeto que tam poco lo ten ía (leyes de delegación). E n ambos casos se tra ta de actos constitutivos. Pero aún queda el caso de un poder en estado potencial que, para ejercitarse, necesita una autorización (leyes de autorización)”85.

La autorización es concebida como el acto que consiente al titular de los poderes el expedito ejercicio de los mismos. La autorización presta el

85 C a r m o n a B o r j a s , Juan Cristóbal. Los Decretos-Leyes como Instrumentos de adopción de medidas Tributarias. Libro Homenaje a José Andrés Octavio. AVDT. Caracas 1999, p. 66.

136 J u a n C r is t ó b a l C a r m o n a B o r j a s

consentimiento para ejercer el poder, pero en m anera alguna lo crea o lo transm ite.

E n nuestra opinión, y como ya lo señaláramos, el numeral 3 del artículo 183 constitucional no hace otra cosa que consagrar un m ecanism o de coordinación y armonización, encom endándole al legislador nacional la determ inación de la oportunidad, forma y m edida en que serán gravadas con los tributos que son propios de los Estados y Municipios las materias en ella indicadas.

El poder tributario de los entes menores para gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal no derivan de esa norma, ni mucho menos de la ley nacional, como ocurre con la atribución y la delegación, sino que derivan directam ente de la Constitución, en sus artículos 167 y 179, sólo que se exige para su ejercicio de una autorización.

M ientras la ley nacional a que alude el artículo 183 no haya sido dictada, los Poderes Estadales y Municipales no podrán gravar las materias a que se refiere la parte final de dicha norma, con los tributos que le hayan sido reconocidos como propios. Una vez dictada la ley nacional en referencia, el ejercicio del poder tributario de los entes menores que pretenda hacerse recaer sobre la agricultura, la cría, la pesca y la explotación forestal, estará circunscrita de m anera estricta a los términos en que la que dicha Ley haya sido promulgada.

B.2.3. Órganos rectores del proceso de coordinación- Consejo Federal de Gobierno y Consejos de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas

E n lo que respecta a la instrum entación del Principio de Coordinación, especial relevancia tendrán los Consejos de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas y el Consejo Federal de Gobierno.

De acuerdo con el artículo 185 de la Carta Magna, dentro de los roles que le corresponde asumir al Consejo Federal de Gobierno se encuentra precisam ente el de planificar y coordinar las políticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralización y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios.

Por su parte el artículo 166 de la Constitución establece la obligación, en cabeza de cada Estado, de crear un Consejo de Planificación y Coordinación


de Políticas Públicas, p resid ido p o r el G obernador o G obernadora e integrado por los Alcaldes o Alcaldesas, los directores o directoras estadales d e los m in is te rio s y re p re se n ta c ió n de los leg islad o res e leg id o s o legisladoras elegidas por el Estado a la Asamblea Nacional, del Consejo L eg isla tiv o , d e los conceja les o conceja las y de las co m u n id ad es organizadas incluyendo las indígenas donde las hubiere.

La Ley de los Consejos Estadales de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas fue sancionada el I o de agosto de 2002, teniendo por objeto la creación, organización y establecimiento de competencias de estos órganos, a cuyo cargo se encomienda la rectoría de la planificación de las políticas públicas, a los fines de prom over el desarrollo armónico, equilibrado y sustentable de cada entidad.

D entro de sus competencias, se destacan:1. Discutir, aprobar y modificar el Plan de Desarrollo E stadal, a propuesta

del Gobernador o Gobernadora, de conformidad con las líneas generales aprobadas por el Consejo Legislativo Estadal, en el marco del Plan Nacional de Desarrollo y del correspondiente Plan Nacional de Desarrollo Regional.

2. Establecer y m antener la debida coordinación y cooperación de los distintos niveles de gobierno nacional, estadal y municipal, en lo atinente al diseño y ejecución de planes de desarrollo.

3. P roponer ante el Consejo Legislativo Estadal la transferencia de competencias y servicios desde los estados hacia los municipios y com unidades organizadas.

Los Consejos Estadales de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas deberán trabajar coordinadam ente con el Consejo Federal de Gobierno. E n cum plim iento de este deber, deberán p resen tar cuantos informes les requiera el Consejo Federal de G obierno en las m aterias relacionadas con el Plan de Desarrollo Estadal, el desarrollo equilibrado y la dotación de obras y servicios esenciales para las comunidades de m enor desarrollo relativo.

E n Gaceta Oficial de la República Rolivariana de Venezuela N° 5.554 Extraordinario, de fecha 13 de noviem bre de 2001, fue publicada una de las leyes m ás esperadas del p e río d o dem ocrático : la Ley O rg án ica de Planificación. E n ella, se atribuye al Ministerio de Planificación y Desarrollo, la coordinación, orientación, capacitación, evaluación y compatibilización


de los diversos planes sectoriales, estadales, así como las actividades de desarrollo regional.

A los fines de a tender los requerim ientos de planificación regional, aquel M inisterio contará con el apoyo de los organismos regionales, a quienes corresponderá:

- E la b o ra r los p la n e s re g io n a le s , e n c o o rd in a c ió n con las gobernaciones y alcaldías que configuren la región.

- C oordinar sus planes y program as con los órganos y entes de la Administración Pública Nacional, para la promoción del desarrollo regional.

- A sesorar y p re s ta r asistencia técn ica a la p lan ificación d e las gobernaciones que operen dentro del límite de su circunscripción.

D e acuerdo con esa Ley, corresponde al Gobernador de cada Estado elaborar el Plan Estadal de Desarrollo, así como los programas y acciones correspondientes, todos de conformidad con los Planes Nacionales en coordinación con el Consejo de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas, con los organismos regionales y con los Consejo Locales de Planificación Pública correspondientes.

Com pete a cada Consejo de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas, asegurar la coordinación y participación social en la elaboración y seguim iento del Plan Estadal de D esarrollo; así como tam bién de los programas y acciones que se ejecuten en el Estado, y garantizar que los planes estadales de desarrollo estén debidam ente articulados con los planes nacionales y regionales correspondientes.

C abe destacar que la Ley O rgánica de H acienda Pública E stadal sancionada el 11 de marzo de 2004, contiene un Título identificado como “D e La Coordinación Fiscal Intergubem am ental”, uno de cuyos artículos establece:

Artículo 80. La Administración Nacional y las administraciones estadales contribuirán a promover y sostener la estabilidad económica, para el logro del b ienestar social, arm onizando sus políticas fiscales y coordinando sus actuaciones en ese ámbito, a cuyo fin suscribirán un acuerdo federal de armonización de políticas.El Consejo Federal de Gobierno es la instancia para la formación del referido acuerdo federal de armonización de políticas. A este efecto, los

D e s c e n t r a l i z a c i ó n F i s c a l E s t a d a l e n V e n e z u e l a 1 3 9

represen tan tes de las adm inistraciones estadales en el Consejo Federal de G obierno y los M inistros d e Finanzas y Planificación y Desarrollo, actuando como órganos del E jecutivo y autorizados p o r el P residente de la República en Consejo d e Ministros, suscribirán el acuerdo, y el Consejo Federal de Gobierno velará por su formalización y divulgación, y proveerá al segu im ien to y evaluación, sin m enoscabo de las com petencias y prerrogativas autonómicas de las entidades señaladas.

C) Principio de cooperaciónC .l. Manifestaciones del Principio de Cooperación bajo la Constitu

ción de la República de Venezuela de 1961:D e n tro d e las m anifestaciones del P rincip io d e C ooperación con ten idas

en la C onstituc ión d e 1961, resaltan las siguientes:- Art. 118: C ada u n a d e las ram as del P o d er Público tiene sus funciones

propias; pero los órganos a los q u e incum be su ejercicio colaborarán en tre sí en la realización d e los fines del E stado.

- Art. 190.19°: Son atribuciones de l P residente d e la República: R eun ir e n convención a todos o algunos de los G obernadores de las en tidades federales para la m ejor coordinación d e los planes y labores d e la adm inistración pública.

C .l.l . Contratos Interadministrativos“La doctrina acepta los llamados contratos Inter-órganos adm inistrativos

señalando que, son aquellos que se realizan o conciertan en tre d istintos órganos de la Administración y en la cual todos los sujetos in terv in ien tes son en tes adm inistrativos.”86

Señala Cecilia S osa G ó m e z , que “La justificación de la existencia d e las relaciones Inter-adm inistrativas, es la de la cada vez más acentuada m ultiplicación de las personas jurídicas estatales, lo cual ha motivado que dichas personas en tren en contacto unas con otras, en el cum plim iento de sus fines propios, originando relaciones jurídicas Inter-adm inistrativas.”8786 S o s a G ó m e z , Cecilia. Los contratos entre personas jurídico públicas. Régimen Jurídico de

los Contratos Administrativos. Fundación Procuraduría General de la República. Caracas 1991, p. 104.

87 Ibidem, p. 105.


Los contratos adm inistrativos de gestión de tributos, no solam ente pueden ser celebrados exclusivamente con personas o agentes económicos del sector privado, sino que también pueden ser celebrados en tre personas jurídico-públicas, m ediante los llamados por la D octrina contratos Inter-órganos adm inistrativos, los cuales se realizan o conciertan en tre distintos órganos de la Administración en la cual los sujetos intervinientes son entes administrativos. E l elemento fundamental de este tipo de contratos, es que las partes intervinientes son entidades estatales, dos o más entidades públicas, y ello de por sí refleja que ese modo de actuación se destaca por la ausencia de prerrogativas exorbitantes de Derecho Común.

Estos contratos Inter-órganos administrativos, que se caracterizan (i) por la excepción de requisitos de licitación pública, (ii) la inaplicabilidad de multas, y (iii) un particular sistema de conflictos, pueden ser divididos en contratos de colaboración y contratos de cooperación:

“En los primeros, es decir, los de colaboración, solamente una de las partes es titular del servicio público y allí podrían ante la desigualdad de los dos contratantes, dar origen a un régim en parecido al exorbitante a favor de la parte que fuera titu lar del servicio público (...) en los contratos de cooperación, ambas entidades públicas tienen competencia sobre el servicio y de ello surge la situación de igualdad entre las partes.”88

E ntre las actividades de colaboración que tienen lugar con motivo de la aplicación de los tributos locales, hay las que consisten en la colaboración para facilitar a un tercero el ejercicio de sus propias competencias. D entro de ellas pueden estar:

- El acceso a la información relativa a datos de los que las distintas administraciones tengan conocim iento por razón del ejercicio de sus propias funciones y que tenga trascendencia para la gestión de los tributos locales. Aquí la colaboración no implica una actuación de las propias com petencias a favor de la otra entidad. Pues la co laboración se lim ita a fac ilita r de te rm inados resu ltad o s del ejercicio de sus propias com petencias en su actividad habitual.

- Prestar asesoram iento y asistencia técnica y adm inistrativa a los entes encargados de gestionar dichos tributos. Aquí la colaboración sí que implica el desarrollo de una actividad a favor de la Entidad destinataria de la colaboración.

88 Ibidem, p. 104.


C ualquier colaboración en la gestión tributaria que exceda del simple intercam bio de información, podrá llevarse a cabo únicam ente en el marco de los convenios que a tal efecto se suscriban, que pueden referirse a c u a lq u ie ra de las fu n c io n es a trib u id a s p o r cad a e n te , ya sean de información, unificación o alimentación de las bases de datos, revisiones, fiscalizaciones y cruce de información, entre otros.

Según B arquero, “L os convenios pueden ser de delegación de funciones o bien de prestación de servicios, ello perm ite hablar de un régim en mixto. D e lo anterior se extrae con claridad cuál es el contenido posible de estos convenios: la delegación o la encom ienda de la gestión de determ inadas funciones, o bien la delegación de unas y la encom ienda de otras.”

Las delegaciones responden a la necesidad de corregir las insuficiencias d e capacidad de determ inados en tes para gestionar eficazm ente sus tributos y, más en general, a la idea de permitir la consecución de una mayor eficacia o eficiencia en la gestión de los tributos locales, y tienen su fundamento en el principio de colaboración, entendido éste en un sentido amplio.

- Convenios celebrados por el SENIATLos p rim eros esfuerzos de co laboración e n tre A dm inistraciones

Tributarias bajo la modalidad de convenios, pueden ubicarse en los tiempos m odernos de la realidad venezolana, en tre los años 1995 y 1996, con la celebración del acuerdo suscrito entre el Servicio Nacional Integrado de A dm inistración A duanera y T ribu taria (SEN IA T), y los M unicip ios L ibertador y Barata. Este último, por el éxito alcanzado, ha servido de referencia para la posterior celebración en años más próximos y hasta la fecha, de alrededor de sesenta y siete (67) otros convenios suscritos por el órgano nacional con diversos E stados, M unicipios y con el D is trito M etropolitano de Caracas.

E l 24 de enero de 2002, fue suscrito tam bién un acuerdo en tre el SENIAT y la Procuraduría General de la República.

Los convenios suscritos po r el SEN IA T con algunas Alcaldías o Gobernaciones, han sido calificados por dicho servicio autónomo como contratos Inter-adm inistrativos, m uestra de la colaboración que deben brindarse las administraciones.

D el contenido de los convenios que ha suscrito el SENIAT con entes o unidades político-territoriales de diverso nivel (Estados, M unicipios y


D istritos M etropolitanos), los objetivos con ellos perseguidos pueden resum irse como siguen:

a) M ancomunar esfuerzos para crear una red recíproca de información que facilite la determinación, el cobro y la fiscalización de los tributos administrados por los entes políticos-territoriales contratantes.

b) Establecer mecanismos destinados a la formación y adiestram iento del personal adscrito a la Administración Tributaria Estadal, M unicipal o Distrital, según se trate.

c) Intercam biar experiencias y conocimientos en cuanto a la aplicación de los medios informativos de gestión tributaria.

d) Aplicar, m ejorar e increm entar los respectivos procedim ientos de fiscalización y/o contro l de los co n trib u y en tes dom iciliados o residenciados en la jurisdicción del Municipio, a fin de llevar a niveles óptimos la recaudación de los tributos administrados por las partes contratantes.

e) D iseñar y establecer en los respectivos planes operativos, programas de aplicación conjunta destinados al fortalecimiento de la cultura tribu taria .

f) Utilizar el mecanismo publicitario de las vallas en todas las obras de infraestructura que desarrollen los entes menores a los fines de informar a la comunidad el destino dado a los impuestos recaudados, contribuyendo así al desarrollo y arraigo de la cultura tributaria del país.

D e acuerdo con la Cláusula Segunda del Convenio tipo em pleado por el SENIAT con los M unicipios, Estados y el D istrito M etropolitano de Caracas, a los fines de elevar la eficiencia y efectividad de la gestión tributaria de los entes contratantes, las partes convienen en:

a) Actualizar e intercam biar información contenida en los respectivos registros de contribuyentes, contratistas y proveedores.

b) El SENIAT se compromete a exigir en sus programas de fiscalización, a los contribuyentes domiciliados o residenciados en la entidad municipal contratante, la Declaración Jurada de Ventas-Ingresos Brutos del año fiscal de la inspección; así como el comprobante del último trim estre cancelado del im puesto sobre actividades económicas. E n caso de que el contribuyente no presente la declaración o se e v id e n c ie n d ife re n c ia s e n tr e los m ontos c o n te n id o s en las D ec larac io n es Ju rad as de V en tas-Ingresos B ru tos y aquellos


declarados en m ateria de Im puesto sobre la Renta, el SENIAT lo participará a “E l Municipio” de que se trate.

b) Los M unic ip ios p o r su p a r te se co m p ro m eten a ex ig ir a sus contribuyentes, en sus programas de fiscalización, las declaraciones de Im puesto sobre la Renta, Im puesto al Valor Agregado, correspondientes a los cuatro (4) últimos períodos de imposición. En caso de que el contribuyente m anifieste no poseerla o no p ruebe h aber cum plido con su obligación d e pago del tribu to respectivo , el M unicipio se obliga a participar estas circunstancias al SENIAT.

c) Los Municipios convienen en facilitar al SENIAT espacios físicos en sus instalaciones, p ara ubicar en estos espacios, oficinas de atención al contribuyente del SENIAT.

d) El SENIAT conviene en prestar asesoría al ente contratante de que se trate en la creación de un ente desconcentrado de Administración Tributaria; así como tam bién en el diseño y desarrollo de actividades relativas a la gestión de los tributos estadales, distritales o municipales.

e) E l SENIAT podrá asignar a los entes menores funcionarios técnicos y profesionales, en calidad de comisión de servicios.

f) E l SEN IA T p res ta rá asistencia técn ica para la e laboración de procedimientos de liquidación, recaudación, fiscalización, auditoría y demás áreas inherentes a la gestión tributaria.

No obstan te ciertas experiencias exitosas a nivel m unicipal, ellas parecieran, en nuestra opinión, no obedecer exclusivamente a la celebración d e dichos convenios, sino más b ien al d esp e rta r que, en m ateria de descentralización ha venido experimentando la realidad venezolana a partir de los años noventa y a los esfuerzos que en ese sentido han hecho algunas entidades individualm ente consideradas. Más bien, han sido muchas las quejas de los entes menores en relación a lo poco provechoso que han resultado los convenios suscritos con el SENIAT y que se han traducido en una simple formalidad.- Convenios para la cooperación horizontal

D e acuerdo con el ordinal 3o del artículo 11 de la LO D D T de 1989, se tra n s f ie re a los E stad o s: “La c o n se rv ac ió n , a d m in is tra c ió n y aprovechamiento de las carreteras, puentes y autopistas en su territorio. C uando se tra te de vías in teresta ta les, esta com petencia se e je rcerá


m a n c o m u n a d a m e n te , a cuyo e fe c to se c e le b ra rá n los co n v en io s respectivos.”

E n virtud de esa norma, tal com petencia no puede ser asum ida aisladamente por un Estado sino que se requiere un acuerdo previo entre las Entidades Federales involucradas para asumir dicha competencia. En tal virtud se plantea la necesidad de constituir un ente que permita el ejercicio m ancom unado de las funciones d e conservación , ad m in istrac ió n y aprovechamiento de las vías interestatales.”89

C.2. M a n ife s ta c io n e s d e l P r in c ip io d e C o o p e ra c ió n b a jo la C onstitución de la R epública B olivariana de Venezuela de 1999

C.2.1. Principios Rectores de la G estión Pública

La Constitución de la R epública Bolivariana de Venezuela de 1999 consagra de m anera expresa una serie de principios en lo que queda im presa de m anera evidente el deber de cooperación interadministrativa, entre ellos:

- Consagración de la cooperación como principio rector del Estado federal descentralizado que es la República Bolivariana de Venezuela (Art. 4).

- R econocim iento de la descentralización como política nacional, debiéndose a través de ella profundizar la democracia, acercar el poder a la población y crear mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la dem ocracia como para la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales (Art. 158).

- Los Estados son considerados entidades autónomas e iguales en lo político, obligadas a m antener la integridad nacional y a hacer cumplir la Constitución y las leyes de la República (Art. 159).

- Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas m ediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarro llo aprobadas p o r los E stados. D icha legislación esta rá orientada entre otros principios, por el de cooperación (Art. 165).

89 R a c h a d e l l , Manuel. Los Convenios para la Descentralización. Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos. Fundación Procuraduría General de la República. Caracas- 1991, p. 125.


- Los M unicipios podrán asociarse en m ancom unidades o acordar entre sí o con los demás entes públicos territoriales, la creación de modalidades asociativas intergubem am entales para fines de interés público relativos a materias de su com petencia (Art. 170).

- La ley regulará la organización de circuitos judiciales, así como la creación y competencias de tribunales y cortes regionales a fin de promover la descentralización administrativa y jurisdiccional del Poder Judicial (Art. 269).

C.2.2. C ooperación en tre Poderes PúblicosD e acuerdo con el artículo 136 de la C onstitución de la República

Bolivariana de Venezuela, “El Poder Público se distribuye en tre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incum be su ejercicio colaborarán entre s í en la realización de los fines del Estado.’’

La cooperación entre los Poderes Públicos, Nacional, Estadal y Municipal, como lo indica la propia norma constitucional, tiene como misión fundamental, la realización de los fines del Estado, entendido en su integridad.

El prim ero de esos fines, es el control de la aplicación de la Constitución. E l autor argentino B uli G o ñ i , citado por el jurista venezolano Gabriel R úan señala al respecto que “el Congreso no debe legislar leyes inconstitucionales ni el adm inistrador p retender aplicarlas, y el contribuyente ha de encontrar tutela en la jurisdicción para preservarse de las leyes inconstitucionales que el Congreso dictare y que el adm inistrador pretendiere aplicarle. Vamos a decir, por consiguiente, que entra en juego la intervención de los órganos de las tres ramas del Poder Público para controlarse m utuam ente en la aplicación de la Constitución.”90

El sistema de separación de poderes y su implícito mecanismo de contro l y cooperación constituyen así la mayor expresión del principio de auxilio interadministrativo vertical y horizontal, dirigidos al cum plim iento de la misión estadal y al respeto de la Constitución.90 R ú a n , Gabriel. Nueva dimensión del Derecho Tributario por aplicación directa de la

Constitución. Aspectos Sustantivos y Adjetivos. Libro Homenaje a Ilse van der Velde. Funeda, Caracas 1998, pp. 4 y 5.


C.2.2.1. Regulación de la A dm inistración Pública

- Ley O rgánica de la A dm inistración Pública

E n el marco general de las relaciones interadministrativas, rol fundamental cumple la ley identificada en el epígrafe, que precisam ente por lo genérico del tratam iento conferido a la materia, abarca a la tributaria. D el referido instrum ento normativo, se destaca lo dispuesto en las siguientes normas:

Artículo 23.- Las actividades que desarrollen los órganos y entes de la Administración Pública estarán orientadas al logro de los fines y objetivos del Estado, para lo cual coordinarán su actuación bajo el principio de unidad orgánica.

La organización de la Administración Pública com prenderá la asignación de competencias, relaciones, instancias y sistemas de coordinación necesarios p a ra m a n te n e r su o rien tac ió n in s titu c io n a l d e conform idad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley.

A rtículo 24. La Administración Pública Nacional, la de los estados, la de los distritos metropolitanos y la de los municipios colaborarán entre sí y con las otras ramas de los poderes públicos en la realización de los fines del Estado.

A rtículo 25. La Administración Pública Nacional, la de los estados, la de los distritos metropolitanos y la de los municipios actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán:

1. Respetar el ejercicio legítimo de sus competencias por parte de las otras administraciones.

2. Ponderar, en el ejercicio de las com petencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encom endada a las otras administraciones.

3. Facilitar a las otras adm inistraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.

4. Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras administraciones pudieran requerir para el ejercicio de sus com petencias.


C.2.2.2. E n te s in te rg u b e rn a m e n ta le s com o e s c e n a r io s d e colaboración in teradm inistra tiva

Una de las formas de colaboración en tre Administraciones Públicas, dentro de la concepción amplia que le hemos conferido a este tema, es la que se concreta en la creación de “personificaciones instrum entales de naturaleza corporativa; esto es organizaciones dotadas o no de personalidad ju ríd ica , creadas p o r rep resen tac ió n de los d istin tos en tes po lítico- territoriales, o por la asociación de dos o más entes públicos y, eventualmente, de entidades o personas privadas, para el desarrollo de una función pública de interés común a los entes asociados o de una actividad de interés general”.

Bajo la concepción de cooperación antes descrita, mencionamos por una parte, a la Asamblea Nacional, no obstante el revés que señalamos sufrió el parlamento al adoptar el esquem a del unicameralismo y, por la otra, a la creación por prim era vez a nivel constitucional del Consejo Federal de Gobierno, los Consejos de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas a nivel estadal y de los Consejos Locales de Planificación Pública a nivel municipal, que constituyen muestras adicionales de mecanismos de participación y colaboración en la gestión pública, entendida como un todo.

C.2.2.3. E stru c tu ra Jurisdiccional

El sistem a de justicia en Venezuela está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determ ine la ley, el M inisterio Público, la Defensoría del Pueblo, los órganos de investigación penal, los (las) auxiliares y funcionarios o funcionarías de ju stic ia , el sistem a p en iten c ia rio , los m edios a lte rna tivos de ju stic ia , los c iudadanos y ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados o abogadas autorizadas para el ejercicio.

D e acuerdo con el num eral 31 del artículo 156 de la C onstitución vigente, es com petencia exclusiva del Poder Nacional, la organización y administración nacional de justicia, razón por la cual, los procesos que se ventilen en materias en las que estén involucradas las entidades político- territoriales menores, son desarrollados por ante los tribunales de justicia, parte integrante de la Administración Pública Nacional.

En vista de que el Poder Judicial sólo se presenta a nivel del Poder Nacional no puede, bajo el régim en constitucional venezolano, considerarse

1 4 8 J u a n C r is t ó b a l C a r m o n a B o r j a s

com o una vio lación a la au tonom ía reco n o c id a a los en te s po lítico territo ria les subnacionales, el conocim iento que los tribunales de la jurisdicción contencioso tributaria tenga de los procesos de primera instancia en los que ellos sean parte, pudiendo esto más bien verse como una muestra de colaboración. Lo que sí ha resultado criticable es que a lo largo de los años, específicamente desde el año 1992 y hasta el año 2003, la jurisdicción contencioso tributaria que ha sido considerada la competente en la materia tributaria estadal y municipal, no haya tenido sedes en el interior del país, encontrándose centralizada únicamente en la ciudad de Caracas.

Con la promulgación en 1994 de la Ley de Reforma del Código Orgánico Tributario se estableció la obligación de crear ocho (8) Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, diseminados en igual número de im portantes ciudades del país, ubicadas geográficamente en regiones que perm itirían garantizar un relativam ente sencillo acceso a todos los contribuyentes a los órganos de administración de justicia con la finalidad de e jercer su derecho a la defensa en m ateria tribu taria . E n cum plim iento de ese mandato, fueron creados los referidos tribunales, no habiéndose producido sin embargo, su instalación.

E n el Código Orgánico Tributario del año 2001, nuevam ente aparece una norm a similar a la versión de la ley de 1994, estableciéndose un plazo de seis (6) meses siguientes a su publicación (17-10-01) para la creación y puesta en funcionamiento de Tribunales Contencioso Tributarios en diferentes ciudades del país, con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva de las partes y el adecuado desenvolvimiento de los procedimientos judiciales.

Si bien es cierto, como lo señala Adriana V igilanza , que fue “afortunada la inclusión d e e sta norm a y la ju stificac ión que se le o to rga al no vinculársela con el asunto de la autonomía local sino con el problem a de la eficiencia de la administración de justicia tributaria, porque no se puede dudar que tanto fisco como contribuyentes se verán igualmente favorecidos con esa creación, al descongestionarse la labor de los Tribunales con sede en la capital de la República y al perm itirse el litigio en sitios más cercanos a la jurisdicción o domicilios de aquellos, respectivam ente”91, cabe destacar que solamente fue recientem ente atendido cuando, a dos años de la entrada

91 V ig i l a n z a , Adriana. Reflexiones en tomo a la aplicación del Código Orgánico Tributarie a los Estados y Municipios. Estudios sobre el Código Orgánico Tributario de 2001. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Livrosca. Caracas 2001, p. 213.


en vigencia de dicho instrum ento, fue em itida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la Resolución N° 2003-0001 de fecha 21 de enero de 2003, m ediante la cual fueron creados seis (6) nuevos Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, que tienen su sede en las ciudades de Maracaibo, San Cristóbal, Barquisimeto, Barcelona, Valencia y Ciudad Bolívar. No fue sin embargo, sino hasta el mes de agosto de 2003, cuando el Máximo Tribunal designó a los jueces temporales a cuyo cargo está la conducción de los nuevos despachos y la prim era semana de septiem bre de ese mismo año, aquella en la que tuvo lugar su instalación.

C on ta n im p o r ta n te m e d id a se c o n c re ta u n a m u e s tra m ás de cooperación del Poder Judicial Nacional con los Poderes Estadal y M unicipal, que en lo sucesivo podrán ejercer los derechos derivados de su condición de sujetos activos de la relación jurídico tributaria, en órganos jurisdiccionales ubicados más cerca desde el punto de vista geográfico de sus centros administrativos, en comparación a como ocurría antes de dar ese paso, en el que tenían que hacerlo únicam ente en la ciudad de Caracas. D e esta manera, se da cumplimiento adicionalmente a los postulados del a r tícu lo 269 co n stitu c io n a l de p ro m o ció n d e la d esce n tra liza c ió n ad m in istra tiv a y ju risd icc io n a l d e l P oder Jud ic ia l, que aunada a lo dispuesto por el artículo 333 del Código Orgánico Tributario de 2001, van dirigidos a garantizar la tutela judicial efectiva de las partes y el adecuado desenvolvimiento de los procesos.

La d e sc e n tra liz a c ió n d e la ju r is d ic c ió n co n te n c io so tr ib u ta r ia red u n d ará en descongestión de la labor de los nueve (9) Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario con sede en Caracas, que tenían que resolver absolutam ente todos los litigios en que se discutía la aplicación de un tributo, fuera éste nacional, estadal o municipal, independientem ente del domicilio o residencia del contribuyente o responsable, ni del sujeto activo involucrado. Tal m edida contribuirá a d ism inuir el costo de los litigios, en beneficio de los sujetos de la relación jurídico tributaria y en el cumplimiento de buena parte de los principios inspiradores del sistema tributario venezolano a que alude el artículo 316 de la Carta Magna.

Las dudas que han surg ido en cuan to a la d e te rm in ac ió n de la com petencia territorial de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario a raíz de la creación de éstos en las regiones, no han sido pocas, conformando además una amenaza para la plena consecución del objetivo que se persigue con la regionalización de esos órganos de administración de justicia, al menos en lo que respecta a los tribunales regionales.


La controversia en referencia se suscita ante la existencia d e dos corrientes, una según la cual la com petencia la determ inaba el domicilio del sujeto pasivo de la obligación tributaria (Tribunal Superior Prim ero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del D istrito Capital en sentencia del 13 de noviembre de 2003, caso Pionner Petroleum Services de Venezuela, C.A.), otra, en virtud de la cual, aquella la define la ubicación de la sede del órgano adm inistrativo del que ha em anado el acto recurrido.

La prim era tesis pareciera centrarse en la idea de que por ser el sujeto pasivo de la obligación jurídico tributaria el conminado al pago del tributo con ocasión al cual se ha iniciado el proceso, es el criterio de la ubicación de su domicilio el que debe privar al momento de definir la com petencia del órgano jurisdiccional, el que m ejor le garantiza su derecho a la defensa.

E n tanto el Código Orgánico Tributario no regula de manera expresa el tem a de la asignación de com petencia en función del territorio, con base en su artículo 332 que atribuye carácter de aplicación supletoria a las normas del Código de Procedim iento Civil, los seguidores de esta corriente traen a colación al artículo 40 de ese instrum ento en virtud del cual, tal com petencia la determ ina el domicilio del demandado, que como ya se indicó se considera es el sujeto pasivo de la obligación jurídico-tributaria.

La segunda tesis parte para algunos de la no aplicación del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil al caso del contencioso tributario, por no coincidir su naturaleza con la del proceso a que alude aquella norma, y para otros, porque aun aplicando, es la Administración Tributaria quien califica como demandado y no el contribuyente. E n todo caso, cualquiera sea la posición correcta, juega papel determ inante en este asunto de lo dispuesto en la Resolución N° 254 dictada por el Consejo de la Judicatura en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.747 de fecha 6 de julio de 1995, que a pesar de ser anterior a la creación de los tribunales regionales, aun se mantiene vigente.

D e acuerdo con el artículo 9 de dicha Resolución “Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario serán com petentes en m ateria tributaria nacional respecto de los actos dictados por las Administraciones com prendidas dentro de su ámbito territorial de competencia”.

Por su parte el artículo 10 de ese mismo instrum ento dispone que: “Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario serán igualmente com petentes en m ateria tributaria estadal y municipal respecto de los


ac to s d ic ta d o s p o r las A d m in is trac io n es e s tad a le s y m u n ic ip a le s com prend idas den tro de l ám bito de su com petencia, conform e a lo dispuesto en el artículo 229 del Código Orgánico Tributario promulgado el 11 de septiem bre de 1999...”

A favor de la tesis de la ubicación del órgano del cual em ana el acto impugnado se encuentra la tendencia que sobre la materia ha existido en la jurisdicción contencioso administrativa, así como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. “D e esta forma, se evitarían controversias como aquellas que surgirían en relación con la atribución de competencias para conocer de los reparos formulados por Estados o Municipios, cuando el domicilio de la em presa se encuentre en una entidad distinta de aquélla donde posee otros establecim ientos perm anentes, donde se produce el reclamo del impuesto correspondiente. Bajo el criterio del órgano, estas causas deberán ser conocidas en el lugar en el cual ocurrieron los hechos y donde se encuentra ubicado el órgano administrativo del cual emanó el acto, esto es, en el Estado o Municipio respectivo reclamante, acercando d e e s ta fo rm a los p ro ceso s co n ten c io so tr ib u ta r io s a los ó rganos administrativos respectivos, quienes deberán defenderse de la pretensión de nulidad intentada por el particular respectivo.”92

Si bien el criterio antes expuesto resulta valedero y no genera problemas para los entes menores, en tanto es obvio que los procesos contencioso tributarios que se inicien con ocasión de actos emanados de esas entidades político-territoriales serán conocidos por los tribunales con com petencia en la jurisdicción que los com prende territorialm ente, situación distinta se presenta para el caso de los tributos nacionales, cuando el contribuyente es un sujeto domiciliado en el interior de la República.

Lo anterior lo destacamos partiendo del hecho que de acuerdo con el artículo 100 de la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Adm inistración Tributaria (SENIAT), es com petencia de las Divisiones Ju ríd icas T ributarias d e ese organism o en cada G eren c ia Regional, “...recibir, tram itar y decidir los Recursos Jerárqu icos...”, interpuestos po r ante la correspondiente G erencia Regional.

92 A n d r a d e , Betty. “Competencia por el Territorio de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario”. Revista de Derecho Tributario N° 102. Legis, Caracas. 2004. p. 19.

1 5 2 J u a n C r i s t o b a l C a r m o n a B o r j a s

“Si bien conforme a la Resolución 32 mencionada, la División Jurídico Tributaria estaba facultada para recibir, tram itar y reso lver cualqu ier recurso jerárquico, es de señalar que el artículo 139 de la misma Resolución le atribuyó provisionalm ente a la G erencia Ju ríd ica T ribu taria de la Gerencia General de Desarrollo Tributario la com petencia para tram itar y decidir cualquier recurso jerárquico, m ientras que el Superintendente Nacional Tributario dictase las normas para que las Gerencias pudieran funcionar sati sfactoriam ente. ”93

Posteriormente m ediante Resolución N° SNAT/2002/N0 913, de fecha 6 de febrero de 2002, el Superintendente delegó a la División Jurídico Tributaria de las Gerencias Regionales, únicam ente la facultad de procesar y decidir los recursos jerárquicos relacionados con el procedim iento de verificación regulado en los artículos 172 al 176 del Código O rgánico Tributario vigente.

E n virtud de lo anterior, salvo el caso excepcional de los recursos jerárquicos relacionados con la verificación, todos los demás serán decididos por la Gerencia Jurídica Tributaria con sede en la ciudad de Caracas.

Lo an terior nos conduciría en caso de aplicar la tesis abordada en segunda instancia, esta es, la de que la ubicación del órgano del cual em ana el acto impugnado es la que determ ina la com petencia territorial de los tribunales regionales, al resultado de que únicamente los tribunales de la Región Capital conocerían de estos recursos, por emanar de Caracas los actos recurridos, con lo que obviamente no se estaría logrando el propósito fimdamental de garantizar el fácil acceso a la administración de justicia.

C.2.3. Muestras del Principio de Cooperación en el ejercicio de competencias propias de las Administraciones Tributarias

Las atribuciones y funciones de la administración tributaria venezolana a nivel de la R epública co rresponde ejercerlas al Servicio N acional In te g ra d o d e A d m in is trac ió n A d u an e ra y T rib u ta ria (S E N IA T ), encontrándose delim itadas fundam entalm ente en el Código Orgánico Tributario y en la Ley que rige a dicho órgano. Por su parte, cada Estado federado puede dictar su propia legislación hacendística, y organizar y regu lar en ella su adm inistración tribu taria . Los E stados de m anera

93 I t u r b e , Manuel. “La competencia en la jurisdicción contencioso tributaria.” VII Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario. AVDT. Editorial Torino. Caracas, 2004. p 102.


independien te y autónoma han ido desarrollando sus Administraciones Tributarias, teniendo en cuenta en lo que respecta a aspectos competenciales y procedimentales, la supletoriedad con la que se les aplica el Código Orgánico Tributario. De manera muy similar, pero con un mayor grado de desarrollo, por el más elevado poder tributario que los ha caracterizado a lo largo de la historia contemporánea, se han desenvuelto los municipios, quienes en su gran mayoría cuentan con direcciones de la Alcaldía como administraciones tributarias, aun cuando los municipios más grandes han seguido el esquema de la Administración Tributaria Nacional, dándole a sus órganos la forma de servicios autónom os sin personalidad jurídica. E n tre este universo de Administraciones Tributarias existen expresiones de cooperación que no se limitan a los convenios antes mencionados, sino que encuentran origen en la propia Ley. Nuevamente el Código Orgánico Tributario tiene gran influencia en tales actuaciones, existiendo a este nivel local, además, la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

C.2.3.1. Disposiciones Legales Nacionales

Las siguientes normas son expresión del deber de cooperación interadministrativa consagrada en el ordenam iento jurídico venezolano:

- Código O rgánico T ributario de 2001A nivel normativo, resulta forzoso esquem atizar el contenido de las

disposiciones del Código Orgánico Tributario relacionadas con las facultades de la Administración Tributaria, que si bien están referidas en su gran mayoría al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria - S E N IA T -, aplican sup leto riam ente a las adm inistraciones estadales, municipales y distritales, aunque en ciertos casos son de aplicación principal.

A rtículo 121. “La Administración Tributaria tiene entre sus facultades, atribuciones y funciones la de suscribir convenios con organismos públicos y privados para la realización de las funciones de recaudación, cobro, notificación, levantamiento de estadísticas, procesamiento de documentos y captura o transferencias de los datos en ellos contenidos. En los convenios que se suscriban, la Administración Tributaria podrá acordar pagos o compensaciones a favor de los organismos prestadores del servicio. Asimismo, en d ichos convenios d e b e rá re sg u ard arse el ca rác te r re se rv ad o de la información utilizada, conforme a lo establecido en el artículo 126 de ese Código.”


Esa misma norm a faculta a la Adm inistración Tributaria a suscribir convenios interinstitucionales con organismos nacionales e internacionales para el intercambio de información, siempre que esté resguardado el carácter reservado de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 126 de ese Código y garantizando que las informaciones sum inistradas sólo serán utilizadas por aquellas autoridades con com petencia en m ateria tributaria.

E n ejercicio de estas facultades, Venezuela ha suscrito hasta el año 2004 un total de 2194 Tratados para Evitar la D oble Tributación y Evitar el Fraude Fiscal en materia de Im puesto sobre la Renta, cuyos textos siguen muy de cerca el Modelo de la O C D E conteniendo, por tanto, dentro de su normativa la relativa a intercambio de información y al procedim iento de m utuo acuerdo.

A rtículo 123. Reconoce la validez de la información suministrada por administraciones tributarias extranjeras, así como de cualquier docum ento o registro como fundam ento de las actuaciones de la Adm inistración Tributaria.

A rtículo 124. Impone un deber de colaboración con la Administración Tributaria, sobre todas las autoridades civiles, políticas, administrativas y m ilitares de la R epública, de los estados y m unicipios, los colegios profesionales, asociaciones gremiales, asociaciones de comercio y producción, sindicatos, bancos, instituciones financieras, de seguros y de interm ediación en el mercado de capitales, los contribuyentes, responsables, terceros y en general cualquier particular u organización.

La información suministrada será utilizada única y exclusiva para fines tributarios, y en la forma, condiciones y oportunidad que determ ine la Administración Tributaria.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en este artículo no podrá ampararse en el secreto bancario. Tampoco podrán ampararse en el secreto profesional los sujetos que se encuentren en relación de dependencia con el contribuyente o responsable.

Como señala Gabriel R úan Santos, “Consagra esta norm a lo que la Ley G eneral Tributaria Española ha llamado “La colaboración social en

94 Suiza, Portugal, Alemania, Países Bajos, Reino Unido, Italia, Francia, Trinidad y Tobago, República Checa, Noruega, Bélgica, Suecia, México, Indonesia, EE.UU., Barbados, Dinamarca, España, Canadá, Dinamarca, Cuba y China.


la gestión tributaria” (artículos 96 y siguientes de ese texto), destinada a conformar principalm ente los medios de la determ inación presuntiva.”95

“Observamos en el mismo el establecimiento de un deber, no a cargo de la Administración Tributaria sino de otros sujetos, y es la denuncia de hechos de que tuvieran conocimiento tales personas e instituciones, hechos que im pliquen infracciones a las disposiciones del Código y a las leyes tributarias especiales, la denuncia es un medio para obtener información que pretende evitar los perjuicios económicos que el Fisco sufre con las ocultaciones de hechos que los contribuyentes realizan y que afectan los derechos económicos del Fisco.”96

Artículo 126. Restringe el destino que puede dársele a las informaciones y documentos obtenidos por la Administración Tributaria, atribuyéndole carácter reservado, pudiendo ser comunicada únicam ente a la autoridad judicial o a cualquier otra autoridad en los casos que establezcan las leyes.

Las informaciones relativas a la identidad de los terceros independientes en operaciones comparables y la información de los comparables utilizados para motivar los acuerdos anticipados de precios de transferencia, sólo podrán ser reveladas por la Administración Tributaria a la autoridad judicial que conozca del recurso contencioso tributario in terpuesto contra el acto administrativo de determinación que involucre el uso de tal información.

El Código Orgánico Tributario venezolano tipifica en su artículo 115, como ilícito sancionado con pena restrictiva de la libertad, la divulgación o el uso personal o indebido de la información confidencial proporcionada p o r te rceros in d ep en d ien tes que afecte o p u ed a afectar su posición competitiva, sea que tal revelación la efectuó un funcionario o em pleado público, un sujeto pasivo y sus representantes, las autoridades judiciales o cualquier persona que hubiere tenido acceso a dicha información.

A rtícu lo 127. E n el e jercicio de sus facultades de fiscalización e inspección, la Administración Tributaria está facultada para recabar de los funcionarios o empleados públicos de todos los niveles de la organización

95 R ú a n S a n to s , Gabriel. La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario (Fiscalización y Determinación). Estudios sobre el Código Orgánico Tributario de 2001. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Livrosca. Caracas 2001, p. 430.

96 R o ja s , Ruth. Las Funciones, Facultades y Deberes de la Administración Tributaria en el Código Orgánico Tributario. Libro Homenaje a la Memoria de Ilse van der Velde. Funeda. Caracas 1998, p. 218.


política del Estado, los informes y datos que posean con motivo de sus funciones, debiendo estos cooperar en tal sentido.

“E n el caso del requerim iento de información a funcionarios públicos, obsérvese que el Código Orgánico Tributario faculta a pedir información

. .en todos los niveles de la organización política del Estado...” por lo que no escapan de esta posibilidad los funcionarios de alto rango como Ministros, G obernadores, Contralor, Fiscal, Procurador, Alcaldes y hasta el propio P residen te de la R epública. E n tendem os que esta facultad haya sido separada de la facultad de solicitar información a terceros, por el secreto y confidencialidad que deben guardar los funcionarios públicos, d e las informaciones que manejen en ejercicio de sus cargos. Así, consideramos que al funcionario público que se le requiera esta información, tiene la potestad de indagar ante la Administración el destino de la información solicitada y si la misma tiene un interés de contenido tributario, a los efectos de no tener conflicto con las funciones que ejerce al frente de su Despacho o dependencia.”97

A rtículo 139. Esta norma reafirma lo antes señalado, al sostener que los funcionarios de la Administración Tributaria y las entidades a las que se refieren los num erales 10 y 11 del artículo 121 del Código O rgánico Tributario, estarán obligados a guardar reserva en lo concerniente a las informaciones y datos suministrados por los contribuyentes, responsables y terceros, así como los obtenidos en uso de sus facultades legales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 126 de ese Código.

“El requerim iento de información a terceros tenía ciertas limitaciones en el Código O rgánico T ributario d e 1994. Así, estaba lim itada esta facultad, en el caso de los ministros de cualquier culto, las personas que por su profesión u oficio debían guardar secreto profesional, a las personas con parentesco de consanguinidad o afinidad con el investigado, y aquellos cuya declaración im plique violar el secreto de correspondencia e p is to la r o d e las co m u n ic a c io n e s en g e n e ra l. E s ta lim ita c ió n , sorpresivamente no aparece en el Código Orgánico Tributario - 2001”.9S

97 H o m e s , Luis. Facultades de la Administración Tributaria en el Ordenamiento Jurídico Venezolano (Reflexiones y Comentarios). Estudios sobre el Código Orgánico Tributario de 2001. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Livrosca. Caracas 2001, p. 385.

98 íbidem, pp. 385 y 386.


Buena parte de la doctrina atribuye carácter subsidiario al requerimiento de información a terceros, así Fraga Pittaluga enumera los casos en que este requerimiento sería admisible, circunscribiéndolos a los siguientes:

“i) C uando haya resultado infructuoso el despliegue de la función inspectora sobre el sujeto pasivo del tributo.

ii) Se desconozca la id e n tid a d de los su jetos que han realizado determ inadas operaciones.

iii) Exista la fundada presunción de que será inoperante la información al propio sujeto que se investiga.”"

Artículo 134. De acuerdo con esta norma para determ inar tributos o im poner sanciones, la Administración Tributaria podrá tener como ciertos, salvo prueba en contrario, los hechos u omisiones conocidos fehacientemente a través de administraciones tributarias nacionales o extranjeras.

- Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de m arzo de 2004 y vetada por el Presidente de la República en abril de ese mismo año

Artículo 17. “En el ejercicio de las potestades fiscales propias de su cualidad autonómica, las entidades estadales deben observar los principios de integridad territorial, coordinación, cooperación, solidaridad in terterritorial y subsidiariedad. E n consecuencia, deben:

1. Respetar el ejercicio legítimo de las potestades correspondientes a otras Administraciones y prestar la cooperación y asistencia activa que aquellas pudieran precisar para el eficaz cumplimiento de sus cometidos.

2. Ponderar la totalidad de los fines y cometidos constitucionalmente previstos en cuanto al sistema socioeconómico, propiciar los acuerdos y actuaciones comunes que tiendan a prom over el cum plim iento armónico de los fines del Estado y, en ese sentido, contribuir a la consecución de la estabilidad macroeconómica y financiera de la República, y a la elevación del nivel de bienestar de la población.”

A rtículo 18. “Las autoridades públicas, así como los particulares, están o b lig ad o s a p re s ta r su c o n cu rso a los em p lead o s d e in sp e c c ió n ,

99 F r a g a P i t t a l u g a , Luis. La Defensa del Contribuyente frente a la Administración Tributaria. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. Caracas 1998, p. 22.


fiscalización, administración y resguardo d e ingresos estadales y, en tal sentido, a denunciar hechos que impliquen fraude o cualquier otro delito contra la Hacienda Pública Estadal, y quedan sujetos, por la infracción de esta obligación, a las sanciones aplicables conforme a lo dispuesto en las leyes nacionales.”

A rtículo 19. “Los Jueces, Registradores, Notarios y demás funcionarios públicos deberán prestar gratuitam ente los oficios legales de su ministerio en favor de los Estados, en los actos o diligencias en que deban intervenir por razón de sus fruiciones, a solicitud de las autoridades estadales competentes.”

A rtículo 26. “Los Estados podrán celebrar convenios, entre sí y con las dem ás en tid ad es p o lítico -te rrito ria le s , con el fin d e lo g rar la armonización tributaria, evitar la doble o múltiple imposición y propiciar la coordinación tributaria. Dichos convenios entrarán en vigencia en la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado o en la fecha posterior que se indique (...).

Esta figura de los contratos interadministrativos encuentra fundamento legal en el ordenam iento ju ríd ico venezolano, en tre otras, en la Ley Orgánica de la Administración Pública, en la que se regula la figura de la delegación y de la encomienda. Es así como dicha ley en sus artículos 38, 39 y 40 define a ambas figuras como sigue:”

Artículo 38. “El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente E jecu tivo o V icepresidenta E jecu tiva , los m inistros o m inistras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y las autoridades de superior jerarquía de la República, los estados, de los distritos metropolitanos, de los municipios y de los entes de la Administración Pública, podrán delegar la gestión, total o parcial, de determ inadas atribuciones a los órganos bajo su dependencia, así como la firm a de docum entos en funcionarios o funcionarías adscritos a los mismos, de conformidad con las formalidades previstas en la presente Ley y en su reglamento...”

A rtículo 39. “E n la Administración Pública Nacional, de los estados, de los d istrito s m etropo litanos y de los m unicip ios, los órganos de adscripción podrán encomendar, total o parcialm ente, la realización de actividades de carácter material o técnico de determinadas com petencias a sus respectivos entes descentralizados funcionalmente por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos para su desem peño, de conformidad con las formalidades que determ inen la presente Ley y su reglam ento.

D e s c e n t r a l i z a c ió n F is c a l E s t a d a l e n V e n e z u e l a 159

La encom ienda de gestión no supone cesión de la titu laridad de la com petencia ni de los elem entos sustantivos de su ejercicio , siendo responsabilidad del órgano encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.”

A rtículo 40. “Cuando la encom ienda se establezca entre órganos de las administraciones de distintos niveles territoriales o entre entes públicos, se adoptará m ediante convenio cuya eficacia quedará supeditada a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, o en el medio de publicación equivalente estadal o municipal.”

D) Principio de la Unidad Política EconómicaM uy vinculado con e l P rincipio d e C oordinación se en cu en tra el

Principio de la U nidad de la Política Económica, a través del cual se persigue que el orden económico nacional, sea uno en todo el ámbito del Estado, para evitar efectos diferenciales y desintegradores.

Como ya fuera señalado, el principio en comentarios adquirió especial relevancia con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que dedica dos importantes normas a la llamada “Coordinación Macroeconómica” en las que, como resulta lógico, se atribuye al Poder Nacional la promoción y defensa de la estabilidad m onetaria y de precios, para asegurar el b ienestar social.

Son diversos los mecanismos empleados por el Constituyente y por el Legislador en la búsqueda de tan complejo objetivo, entre ellos, los adoptados en m ateria de planificación y elaboración de presupuestos, los relativos al créd ito público y al destino que debe dársele a ciertas transferencias condicionadas. La unidad de política económica, sin embargo, encuentra especial soporte en lo dispuesto en el artículo 321 de la Carta Magna vigente, según el cual: “Se e s ta b le c e rá p o r ley un fondo de estab ilizac ió n macroeconómica destinado a garantizar la estabilidad de los gastos del Estado a nivel nacional, regional y municipal, ante las fluctuaciones de los ingresos ordinarios. Las reglas de funcionamiento del fondo tendrán como principios básicos la eficiencia, equidad y no discriminación entre las entidades públicas que aporten recursos al mismo.”

No obstante haber sido la Constitución de 1999 la que de manera expresa y contundente consagra este mecanismo en procura de la Coordinación


Económica, la figura de los llamados fondos de estabilización, herramientas fundamentales a esos fines, existen en el país desde el año 1998.

D .l. Principio de la Unidad de la Política Económica bajo la Constitución de la República de Venezuela de 1961

- Decreto con fuerza de Ley N° 2.991 que crea el Fondo de Inversiónpara la Estabilización Macroeconómica (G.O. N° 36.575 del 5 denoviembre de 1998)De acuerdo con el artículo 5o del D ecreto-Ley en comento, vigente

conjuntam ente con la Constitución de 1961 y hasta el año 1999, la porción de los ingresos de los que se n u tría el Fondo, a tribu ib le al S ituado Constitucional y a las asignaciones económicas especiales, calculada sobre la base de lo recaudado por im puesto de explotación del petróleo y el gas, y po r im puesto sobre la ren ta a las actividades desarrolladas po r las em presas a que se refería el artículo 9 de la Ley de Im puesto sobre la Renta, hoy en día artículo 11 (Sector Petrolero), que excedieran los prom edios de lo recaudado por ellos mismos en los últimos cinco años calendarios, debía ser transferida al Fondo.

A los efectos del artículo en referencia, el Ejecutivo Nacional, con la porción de ingresos correspondientes a cada entidad estadal, adquiriría, por cuenta de dichas entidades, divisas del Banco Central de Venezuela y las tra n s fe r ir ía al Fondo de In v e rs io n e s p a ra la E s ta b iliz a c ió n M acroeconóm ica e inform aría a las entidades estadales el m onto que correspondía a cada una de ellas en el Fondo.

Adicionalmente citamos parcialm ente, al artículo 10 del D ecreto-Ley en comento, según el cual El Fondo de Inversión para la Estabilización Macroeconómica, debía vender divisas al Banco Central de Venezuela y realizar la transferencia de los correspondientes bolívares a la respectiva e n tid a d estad a l, cuando conform e a los p ro ced im ien to s legales correspondientes se reestimarán los ingresos a recibir por la respectiva entidad estadal como consecuencia de los supuestos en dicha norma previstos.

Finalm ente debe ser indicado, que la misma disposición establecía qu e el Fondo de Inversión p a ra la E stab ilización M acroeconóm ica transferiría directam ente a las correspondientes entidades m unicipales, conforme a la distribución que indicara el Ejecutivo Nacional, la parte

D e s c e n t r a l i z a c ió n F i s c a l E s t a d a l en V e n e z u e l a 1 6 1

que correspondía a estas últimas por concepto de Situado Constitucional derivado de los recursos a que se refería ese artículo.

La norma citada planteaba la afectación de ingresos correspondientes al Situado Constitucional a la adquisición de divisas para ser transferidas al Fondo de Inversión p ara la E stab ilizac ió n M acroeconóm ica. Tal dispositivo, en principio, lucía viciado de inconstitucionalidad, toda vez que a ten taba contra la autonom ía conferida en la C arta M agna a los Estados en materia de administración del Situado Constitucional y, además, porque atentaba contra la finalidad del mismo, que no era otra que otorgar a los Estados un ingreso perm anente para atender sus necesidades.

D ebe recordarse que el ordinal 3o del artículo 17 de la Constitución de 1961 establecía que era de la com petencia de cada uno de los Estados, la administración de sus bienes y la inversión del Situado Constitucional y demás ingresos que les correspondiera, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 229 de la Carta Magna.

La limitación a la que aludía el artículo 229 en comento, se limitaba a la coordinación de la inversión del Situado Constitucional con los planes administrativos desarrollados por el Poder Nacional.

Sobre este p a rticu la r se destaca , q u e la coord inación q u e la ley respectiva podía establecer, no era sinónimo de imposición o mandato. La coordinación suponía dos órganos con cierta autonomía, teniendo como finalidad disponer o “poner en orden” las voluntades de dichos órganos para lograr un objetivo común.

C ontreras Q uintero señala a este respecto que, si bien es cierto, que “... el Congreso está facultado constitucionalm ente para legislar con el referido fin, no es menos cierto que esa coordinación no puede menoscabar ni com prom eter la autonom ía, así sea relativa, reconocida, tam bién constitucionalmente, a las Entidades Federales y a los M unicipios.”100

D e allí, que se sostuviera que la posibilidad de que la Ley Nacional estableciera normas para coordinar la inversión del Situado Constitucional con p lanes adm inistra tivos desarro llados por el P oder N acional, no significaba restring ir ni lim itar el ejercicio de las atribuciones de los órganos de los Poderes Públicos de los Estados.

100Citado por B r e w e r - C a r í a s , Alian: “Instituciones Políticas y Constitucionales”. Tomo I. Universidad Católica del Táchira. Editorial Jurídica Venezolana. 2° Edición. Caracas-San Cristóbal, 1985, Pág. 654.


La Ley orgánica que establece ese sistema de coordinación, lo fue y aun sigue siéndolo la LODDT, cuyo articulado a esos efectos consagró a los llamados “Planes Coordinados de Inversión”.

La prim era crítica que podía hacérsele al D ecreto-Ley en comentarios, era la de que pretendía dispersar la regulación de una materia tan im portante como lo es la relativa a la coordinación del Situado Constitucional, y que ha sido considerada como objeto de una ley orgánica única.

E n segundo lugar, se podía observar el exceso en que incurrió el legislador habilitado al im poner un régim en de administración y em pleo de recursos propios de los Estados, que indudablem ente iba más allá de la simple coordinación.

Se ha esgrimido que la referida disposición del D ecreto con Fuerza de L ey O rg á n ic a d e l F ondo d e In v e rs ió n p a ra la E s ta b iliz a c ió n M acroeconómica respondía al razonamiento de que constituye tam bién un com etido de los en tes m enores el coadyuvar a los ob jetivos de estabilización m acroeconóm ica a que apuntaba el establecim iento del Fondo , cuya co n secu c ió n p o d ría c o n fig u ra r en ú ltim o té rm in o el fortalecimiento de tales entidades para agenciar el desarrollo económico de sus respectivos territorios.

La consecución de la estabilidad macroeconómica, responde a lo que hem os definido como principios de la unidad y de la coordinación; sin embargo, para alcanzarlos sin violentar el resto del ordenam iento jurídico, hubiera resultado lo más viable, reformarla LO D D T de 1989, específicamente en la parte final de su artículo 13, según la cual “a los Estados corresponderá un porcentaje igual al del Situado Constitucional, del respectivo año fiscal, sobre los ingresos ordinarios adicionales que perciba la República.”

E n c ie rta forma son esos ingresos adicionales, que d eb erían ser recibidos por los Estados, los que pueden aten tar contra los objetivos perseguidos con la creación del Fondo, en lugar de afectar su inversión por parte de los Estados y hubiera podido condicionarse su entrega, reformando la norma antes transcrita en términos que complementaran el fin perseguido con el Fondo de Inversión para la Estabilización Macroeconómica.

Por último, señalamos la posibilidad que contemplaba el D ecreto-Ley en comentarios en su artículo 10, de que el Ejecutivo Nacional asignara directam ente a las M unicipalidades la cuota parte que a éstas correspondía por concepto de Situado Municipal, calculada sobre la base de los recursos


de los E s tad o s que se d e s tin a ra n al Fondo d e In v e rs ió n p a ra la E stab ilizac ión M acroeconóm ica. E n re lac ió n a la m ism a, su rg ía la interrogante en cuanto a la viabilidad de este mecanismo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 14 de la L O D D T con acuerdo al cual, en las Leyes de Presupuesto de los Estados se incorporará una partida destinada a las M unicipalidades, denom inada Situado Municipal, que para el año 1999 alcanzaría 19% de los ingresos ordinarios estimados de la Entidad Federal, y para los años 2000 y siguientes un máximo de 20%.

En tal sentido debe indicarse la necesidad que existe de que el situado municipal sea incluido en los presupuestos de las entidades estadales no siendo, a nuestro en tender posible, que recursos im putables a los mismos fueran transferidos directam ente por la República a las Municipalidades, sin ingresar previam ente a los tesoros estadales respectivos. Ella no obstante, no fue la tesis asumida por el Legislador, cuando reformó el 22 de julio de 2003 la LODDT, previéndose la entrega directa de los dozavos del S ituado C onstitucional a los m unicipios, po r parte del E jecutivo Nacional, dentro de los prim eros siete (7) días de cada mes.

- Ley O rgánica de Creación del Fondo de Rescate de la D euda Pública de Venezuela (G.O. N° 36.349 del 5 de d iciem bre de 1997)

Conjuntamente con la figura del Fondo de Inversión para la Estabilización Macroeconómica, existió el Fondo de Rescate de la D euda Pública a través del cual se pretendió asegurar el destino de ciertos excedentes de ingresos públicos al pago de los compromisos asumidos por la República de Venezuela como consecuencia de la celebración de operaciones de crédito público.

D e acuerdo con el artículo 3 de la Ley identificada en el epígrafe, “El patrimonio del Fondo de Rescate de la D euda Pública de Venezuela estará constituido por:

2. El excedente de los ingresos brutos provenientes de las ventas de los incrementos en los volúmenes de hidrocarburos que correspondan al Fisco por regalía y que excedan del monto total registrado, por tal concepto, en el ejercicio vigente.”

Nuevamente se registraba una coincidencia parcial en la base de cálculo de los aportes del Fondo de Rescate de la Deuda Pública de Venezuela con los de las asignaciones económ icas especiales derivadas de m inas e


hidrocarburos, al emplearse en aquel caso lo que correspondía al excedente por impuesto de explotación o regalía en materia de hidrocarburos, y en el otro, un porcentaje del monto de los ingresos fiscales recaudados (estimados y excedentes) por los tributos previstos en la Ley de Hidrocarburos (entre ellos y hasta la fecha, la regalía); por lo tanto, no cabía duda de que se estaba afectando el régim en previsto en la Ley de Asignaciones Económ icas Especiales.

La Ley del Fondo de Rescate de la Deuda Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.349 del 5 de diciembre de 1997, quedó derogada con la entrada en vigencia de la Ley que Crea el Fondo para la E stabilización M acroeconóm ica pub licada en G aceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.827 del 27 de noviembre de 2003.

D.2. Principio de la Unidad de la Política Económica bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999

El Principio de la Unidad de la Política Económica ha adquirido tal grado de im portancia en el país, que la C onstitución de la R epública Bolivariana de Venezuela le dedica la Sección Cuarta del Capítulo Segundo de su Título VI, a la que denom ina “D e la Coordinación Macroeconómica”, en la que a tribuye al P oder N acional la prom oción y defensa de la estabilidad monetaria y de precios, para asegurar el bienestar social.

M uestra de una de esas m edidas la constituye el artículo 321 de la C arta Magna, cuando señala que: “Se establecerá por ley un fondo de estabilización macroeconómica destinado a garantizar la estabilidad de los gastos del Estado en los niveles nacional, regional y municipal, ante las fluctuaciones de los ingresos ordinarios. Las reglas de funcionamiento del fondo te n d rá n como p rin c ip io s básicos la efic iencia, eq u id ad y no discriminación entre las entidades públicas que aporten recursos al mismo.”

E n lo que respecta al desarrollo legal de esta norma y del postulado que ella encierra, mencionamos los siguientes instrumentos:

- Decreto N° 1.478 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decretocon Rango y Fuerza de Ley que Crea el Fondo de Inversión para laEstabilización Macroeconómica (G.O. N° 37.303 de fecha 15 de octubrede 2001)C on una reform a p rev ia de l D ecre to N° 2.991 an tes com entado ,

sancionada el 20 de mayo de 1999, se dicta el D ecreto identificado en el


epígrafe, a la luz de lo dispuesto en el artículo 321 de la C arta M a g n a d e 1999 y con supuesto fundam ento en la Ley Habilitante del 13 de n o v ie m b re de 2001.

Dicho instrum ento fue dictado con el propósito de contribuir a c re a r condiciones para la efectiva realización de la función de planificación p o r parte del Estado en su integridad, en beneficio de la e jecución d e las políticas públicas expresadas en los presupuestos públicos e n los t r e s niveles político-territoriales, en cuanto tiende a atenuar el im pacto d e las fluctuaciones de l ingreso ord inario con la finalidad de g a ra n tiz a r la estabilidad de los gastos de dichos niveles en la planificación, program ación y ejecución de la gestión pública.

Con esta reforma se disminuyó considerablem ente el aporte de ingresos fiscales petroleros al Fondo en el período comprendido entre los años 2003 y 2007, correspondiendo en el primero solamente 6%. Este importe se irá incrementando en 1% anual hasta alcanzar tan sólo 10%, mientras que bajo la vigencia del instrumento anterior; ascendía a 50% de esos mismos recursos.

Bajo la vigencia de la Constitución de 1999 y hasta el 27 de noviem bre de 2003, se mantuvo el Fondo de Rescate de la D euda Pública de V enezuela, debiendo ingresar a la masa de recursos que lo conformaban 25% de aquellos del Fondo de Inversión para la Estabilización M acroeconómica que excedieran 80% del prom edio del producto d e las exportaciones petroleras de los últimos cinco años.

- Ley que crea el Fondo para la Estabilización Macroeconómica(G.O. N° 37.827 del 27 de noviembre de 2003)E n expresión de una constante flexibilización del régim en im perante en

esta m ateria se produce en el año 2003 una nueva reforma del instrum ento reg u lad o r del Fondo, para lo que ad icionalm ente tuvo en cu en ta el legislador los elevados niveles de reservas internacionales alcanzados para ese entonces producto de los altos precios del petróleo.

D e acuerdo con el artículo I o de la Ley, el Fondo para la Estabilización M acroeconómica tiene por objeto lograr la estabilidad de los gastos del E s ta d o en los n iv e les nac io n a l, e s tad a l y m u n ic ip a l, fren te a las fluctuaciones de los ingresos ordinarios.

Dado el interés que tienen los Estados en su carácter de aportantes en la administración del Fondo, se previo la creación de un Consejo General, integrado por dos representantes del Ejecutivo Nacional, un representante


de los Estados, un representante de los Municipios y uno de Petróleos de Venezuela, S.A.. Los representantes de los Estados y de los M unicipios serán designados, respectivam ente, por los Gobernadores y Alcaldes.

E ntre las competencias del Consejo General cabe señalar, la aprobación del informe anual de resultados presentado por el Directorio, así como la selección de la terna que le presente el Directorio del Fondo, de la firma de auditores externos.

También corresponde a Petróleos de Venezuela, S.A., a los Estados y Municipios, así como a los M inisterios de Finanzas y de Planificación y Desarrollo, postular cada uno, dos candidatos para la selección por el Presidente de la República del Presidente del Fondo y a cuatro directores con sus respectivo suplentes.

E l Fondo estará conformado por:- Los aportes que de conformidad con la Ley hagan la República, las

entidades estadales y municipales y Petróleos de Venezuela, S.A. por concepto de ingresos de origen petrolero adicionales

- Los aportes que correspondan a la República, con ocasión de la privatización de empresas públicas o de concesiones o asociaciones estratégicas, que no hayan sido empleados en operaciones vinculadas al manejo de pasivos públicos. Estos recursos ingresarán al Fondo para la Estabilización Macroeconómica a los fines de ser transferidos a la cuenta de la República en el Fondo de Ahorro Intergeneracional, en un plazo no mayor de cinco días hábiles del respectivo ingreso

- Los aportes extraordinarios que efectúe el E jecutivo Nacional, distintos a los mencionados con anterioridad

- Los rendim ientos netos que se obtengan como producto de las operaciones que realice conforme a la Ley

Si bien el Fondo está conformado por aportes hechos por la República, no menos cierto es que buena parte de esos recursos son base de cálculo del Situado Constitucional y de las Asignaciones Económicas Especiales en las que tienen los Estados y Municipios especial interés. Es así como se ingresan den tro del Fondo a las cuentas de las entidades estadales y municipales los montos correspondientes a las preasignaciones por concepto de situado constitucional y asignaciones económicas especiales, derivados de los ingresos en exceso que se produzcan por concepto de ingresos de


o rig e n p e tro le ro , e n d ó la re s d e los E s tad o s U n id o s d e A m érica , efectivamente percibidos, y el promedio de dichos ingresos en los últimos tres años calendario, en dólares de los Estados Unidos de América, p re via deducción del monto correspondiente a la asignación constitucional al sistema de justicia. A tales efectos los ingresos fiscales de origen petrolero están constituidos por los ingresos d e Im puesto sobre la Renta recaudados en cabeza de los contribuyentes que se dedican a realizar las actividades contempladas en el artículo 11 de la Ley de Im puesto sobre la Renta; los ingresos recaudados por concepto d e regalías, generados de la explotación de petróleo y sus derivados; y los ingresos por dividendos decretados y pagados por Petróleos de Venezuela, S.A.

Con los recursos que deban registrarse en las cuentas de las entidades estadales y municipales, el Ejecutivo Nacional adquirirá divisas del Raneo C en tral d e V enezuela p o r cu en ta de aquellas, e in form ará a d ichas instituciones el monto correspondiente.

E n lo que respecta a los retiros que podrán hacer las entidades estadales de los recursos a que tienen derecho en el Fondo, es necesario que se configure alguno de los siguientes supuestos:

- Disminución de la sum a de los ingresos fiscales de origen petro lero totales, cualquiera sea su origen, respecto del prom edio de dichos ingresos recaudados en los últimos tres años calendario

- Disminución del ingreso por exportación de petróleo y sus derivados respecto al prom edio de dichos ingresos recaudados en los últimos tres años calendario

- Estado de Em ergencia Económica, decretado de conform idad con la C onstitución d e la R epública Bolivariana de V enezuela y la legislación que regula la m ateria

E l monto que los estados podrán re tirar del Fondo para un ejercicio fiscal dado no puede exceder del cien por ciento (100%) de la diferencia entre el ingreso estimado para ese ejercicio y el prom edio de dichos ingresos recaudados en los últimos tres años calendario.

Se establece como nivel máximo de acumulación de recursos, p ara los Estados de un 10% del prom edio de las exportaciones petroleras d e los últimos tres años. Cuando se supere ese límite, los recursos en lugar de seguir engrosando el Fondo serán transferidos a los E stados p a ra ser destinados a gastos de inversión.


E) Principio de la Solidaridad InterterritorialE .l. Principio de la Solidaridad Interterritorial bajo la Constitución

de la República de Venezuela de 1961Como se ha destacado, el poder tributario descentralizado hacia los

Estados durante la década de los noventa, se caracterizó por su bajo nivel recaudatorio. En ese contexto, las transferencias intergubernam entales cu m p lie ro n , en la m ed ia d e lo posib le , el rol de in s tru m en to s de “e q u il ib ra m ie n to ” fisca l d e la n e c e sa r ia c o rre sp o n d e n c ia e n tr e com petencias de gastos asignadas a los gobiernos estadales y municipales y, sus n e c e s id a d e s d e re c u rso s f in an c ie ro s p a ra a te n d e r ta le s re sp o n sa b ilid a d e s , en el e sc e n a rio de un re d u c id o re n d im ie n to re c a u d a to r io d e la ex p lo ta c ió n p le n a d e sus fu e n te s p ro p ia s d e financiam iento.

Además de perseguir el equilibrio vertical entre los distintos niveles de gobierno ellas deben, en muchos casos, intentar suavizar los inevitables desbalances horizontales al in te rio r de un mismo nivel de gobierno, particularm ente los que se derivan de las diferentes dotaciones de bases tributarias y otras fuentes de ingreso en tre los m iem bros regionales y locales de una Nación. Pero ellas tienen también otras funciones orientadas hacia objetivos de distribución social, promoción sectorial y desarrollo institucional, entre otras.

Si bien es cierto que la autonomía fiscal podría teóricam ente lograrse garantizándole a cada nivel gubernam ental un núm ero determ inado de impuestos, no es menos verdad, que la separación de las fuentes impositivas para cada entidad no es practicable ni cum ple aquel com etido, si una selección de gravámenes es obtenida por una determ inada jurisdicción y no produce los suficientes ingresos adecuados para llenar sus funciones de gasto. La im portancia de este p roblem a resalta si se recuerdan las grandes diferencias en riqueza e ingresos, existentes entre los diferentes Estados y Municipios venezolanos; así como también la variación que de ellas se derivan en cuanto al potencial recaudador de un mismo tributo. Es precisam ente esta realidad la que, entre otras, justifica la presencia dentro del sistema financiero de un estado compuesto a las llamadas transferencias.


E .l . l . S ituado C onstitucional:

- Consagración constitucional y desarrollo legal

La principal fuente de ingresos de los Estados consagrada a nivel constitucional la representa sin lugar a dudas el Situado, que el artículo 229 de la Carta Magna de 1961 concebía como una partida que se distribuía entre los Estados, el D istrito Federal y los Territorios Federales en 30% en partes iguales y en 70% en proporción a la población de cada una de las entidades. D icha partida no podía ser menor a 15% del total de ingresos ordinarios estimados del respectivo presupuesto, correspondiéndole a la ley el d ic ta r las norm as p a ra coo rd inar su inversión con los p lanes administrativos desarrollados por el Poder Nacional. Hay que destacar, que por m andato constitucional, en caso de dism inución de ingresos que im pusieran un reajuste del Presupuesto, el Situado debía ser ajustado proporcionalm ente.

En relación con el reconocimiento de ingresos estadales en la LO D D T de 1989, como fuera señalado, destaca el increm ento por ella inducido respecto del Situado Constitucional, al prever la determ inación del mismo hasta un máximo de 20% de los ingresos ordinarios estimados en el ejercicio presupuestario correspondiente. D e igual m anera, fue contem plado el d e re c h o p a ra los E s tad o s , d e un p o rc e n ta je igual al d e l S ituado Constitucional del año fiscal de que se tratara, sobre los ingresos ordinarios adicionales que percibiera la República con respecto de los que se habían estim ado presupuestariam ente.

- Consideraciones históricasSi bien reconocemos en el Situado Constitucional un mecanismo sencillo,

y hasta cierto punto equitativo, de distribución en tre los Estados y los M unicipios de los ingresos ordinarios de la República, a través del cual se logran suplir sus deficiencias devolviendo recursos a quienes debieron siempre pertenecer, no podemos dejar de adm itir que posiblem ente ha sido este instituto el que ha permitido m antener la pasividad de los entes menores, apoyando con ello la centralización tanto funcional como financiera.

H istóricam ente señala el jurista patrio Eloy Lares Martínez, el Situado Constitucional tuvo sus orígenes en 1925 con ocasión a la exclusión de la administración por parte de los Estados y su reconocimiento como bienes


de la Nación, de las minas de yacimiento de hidrocarburos, ostrales de perlas, salinas, tierras baldías y demás riquezas naturales.

“E l Situado Constitucional, institución típicam ente venezolana, es la suma de dinero que anualm ente se inscribe en la Ley de Presupuesto, p ara se r re p a rtid a en tre los E stados como com pensación de h a b e r renunciado aquellos, en benefìcio del fisco nacional, a la totalidad de las fuentes impositivas. Si se recuerda que tradicionalm ente el situado era una de las bases de nuestro imaginario federalismo, no resulta extraño ni arbitrario definirlo como un “subsidio”. 101 “Así lo considera Ramón E scovar Salom , para quien el “Situado Constitucional” es un subsidio del gobierno central a los gobiernos de la Unión Federal. “Así debe verse en la técnica y en la práctica. “Sin embargo, si por “subsidio” se entiende el socorro o auxilio que se presta voluntariam ente sin ninguna contrapartida que lo justifique, el situado no es un subsidio (...). Ahora bien, si el poder central se reservaba la casi totalidad de la m ateria impositiva, era absolutamente necesario buscar en cualquier forma los recursos fiscales que los Estados requerían para subsistir.”

No cabe duda de que, por no haberse logrado durante la vigencia de la C onstitución de 1961 una efectiva transferencia de com petencias a los Estados y Municipios, acompañada de una adecuada distribución de íuentes de ingresos acorde con los compromisos asumidos por dichas entidades, el “Situado C onstitucional” se p resen tó como la más sencilla opción de suministro de recursos para afrontar los gastos propios de las regiones.

- El Situado en el contexto del proceso de descentralización

E n opinión de Armando B arrios, es posible interpretar la fórmula de distribución de los recursos del situado como una combinación de dos criterios: 70% responde al principio de asignación según necesidades de gasto, asumiendo que un en te territorial con una población más num erosa tiene muy probablem ente mayores requerim ientos de recursos para atender a su comunidad; por su parte, 30% asignado en partes iguales en tre los Estados da cuenta de la necesidad que toda sociedad regional tiene de disponer de recursos para proveer un nivel mínimo de servicios, independientem ente del tamaño de su población.

I01O r o p e z a , Ambrosio, op. cit., p. 506.


E l Situado ha sido caracterizado por algunos analistas como un instrum ento apropiado de financiamiento intergubem am ental por sus presuntas virtudes de sencillez, predictibilidad y efectividad redistributiva. Por el contrario, ha sido criticado por otros por su carácter incondicional y por el riesgo latente de que su crecim iento inhiba el esfuerzo fiscal propio de los gobiernos subnacionales.

E n lo que respecta a la efectividad redistributiva del Situado Constitucional, ante todo debe señalarse que aún si se demostrara que esta transferencia distribuye los recursos ordinarios del presupuesto nacional en proporción a algún indicador aceptable de la situación social de la población, no con ello se estaría respondiendo a una asignación en proporción directa a las disparidades interpersonales en la distribución del ingreso al interior de los Estados.

D e acuerdo con estudios realizados por Armando Barrios, comparando la distribución del situado con el núm ero de hogares pobres en cada Estado, el balance ha sido en 61,5% negativo. Esto significa básicamente dos cosas: en prim er lugar, que existe una relación inversa entre pobreza y distribución personal del Situado Constitucional en tre las entidades federales, lo que implica que los Estados con más hogares pobres reciben menos dinero por esta transferencia intergubem am ental. E n segundo lugar, que la asignación horizontal de los recursos del situado sólo obedece en un poco más de 60% al criterio compensatorio.

Si se analiza ahora su p erfic ia lm en te la h ipó tesis d e la p re su n ta p red ic tib ilid ad de los recursos d isponib les por concepto de Situado C o n s titu c io n a l, b o n d a d q u e a lg u n o s re c o n o c e n a e s te in s t i tu to , nuevam ente una aclaratoria conceptual cabe hacer sobre este particular, en tanto no debe confundirse predictibilidad con sencillez en la fórmula d e d istribución y p rocedenc ia d e los recursos del S ituado. Si b ien teóricam ente es obvio que cada Estado puede saber de antem ano qué proporción de los recursos del Situado le corresponderán y cuál es la base de cálculo de los fondos a transferir, no menos cierto es, que existe una gran diferencia entre los montos que se estiman por concepto de Situado en el presupuesto nacional y los que finalmente reciben los Estados.

Partiendo de la volatilidad de los precios del petróleo, principal fuente de ingresos ordinarios sobre los cuales se calcula el Situado (55%), éste registra una desviación estándar de sus variaciones interanuales en el orden de 66% para ese mismo lapso. Por el contrario, los ingresos ordinarios


totales y los ingresos ordinarios de origen interno m uestran desviaciones es tán d ar de sus variaciones in teranuales en el o rden de 34% y 38% respectivam ente.

E.1.2. Ley que crea el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)

E l instrum ento legal identificado en el epígrafe, contem pla que 45% de los recursos administrados por el F ID E S asignados a los Estados y a los Municipios del país con m enor desarrollo relativo, debe ser con base en un Indice de Pobreza.

E se indicador es diseñado por el Fondo con la colaboración de los entes vinculados al diagnóstico de la pobreza, atendiendo a criterios de solidaridad y com pensación in te rte rrito ria l, y d eb erá garan tizar una distribución acorde a los requerim ientos de armonización de desarrollo regional, contemplado en el Plan de la Nación. El indicador de Solidaridad y C om pensación In te rte rrito ria l es aprobado po r el P residente de la República en Consejo de Ministros, estableciendo mecanismos pertinentes para su revisión periódica.

E.1.3. Ley de Asignaciones Económicas Especiales para los Estados Derivadas de Minas e Hidrocarburos (LAE)

El reparto de esta transferencia en función entre otros factores o índices del poblacional, así como su destino al financiamiento de infraestructura y do tación en el sec to r m édico asistencial y progam as d e m edic ina preventiva; de equipos del sector educativo, en los niveles preescolar, básica , e sp ec ia l y c a p a c itac ió n p a ra e l trab a jo ; y e l p ro g ram a de construcción de viviendas para los sectores de ingresos equivalentes hasta 55 U nidades Tributarias, son m uestras de la atención que este tipo de transferencia tiene con respecto al principio de solidaridad interterritorial.

E.2. Principio de la Solidaridad Interterritorial bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999

A nuestro país se le plantea con más prem ura que nunca, la necesidad de contar con una clara política de compensación interterritorial para lo cual el Fondo que, con ese mismo nom bre prevé el artículo 185 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viene a llenar un


vacío que, en la práctica se ha venido registrando; por una parte, por las trabas e ineficiencias que ha reportado el Fondo Intergubem am ental para la D esc e n tra liza c ió n (F ID E S ) d e cuyos recu rso s 45% va d irig id o precisam ente a cum plir este cometido d e solidaridad interterritorial, al ser d istribuido en tre sus destinatarios sobre la base de u n ín d ice de Pobreza; y por la otra, en virtud del inadecuado y poco coordinado criterio de reparto del Situado Constitucional y de las Asignaciones Económicas Especiales que, en cierta medida, cum plen también con este propósito.

E.2.1. Situado ConstitucionalLa Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no registró

n ingún tipo de avance, en cuan to a la in stru m en tac ió n del S ituado Constitucional como transferencia dirigida a cum plir fines de solidaridad in terterrito rial.

Una d e las d isposiciones de in te rés en m ateria de S ituado en la Constitución de 1999 la constituye el numeral 5 del artículo 167, según el cual en caso de dictarse leyes nacionales que creen o transfieran ramos tributarios a favor de los Estados, podrán a su vez modificarse los ramos de ingresos constitucionalm ente reconocidos, todo ello con el fin de preservar la equidad interterritorial. En el caso del Situado, tal disminución no podrá llevarlo a un monto inferior a 15% del ingreso ordinario estimado, para lo cual se tendrá en cuenta la situación y sostenibilidad financiera de la H acienda Pública Nacional, sin m enoscabo de la capacidad d e las administraciones estadales para atender adecuadam ente los servicios de su competencia.

A la luz de lo anterior y con fines solamente referenciales es im portante tra e r a colación el caso colom biano, en el que la figura d e l Situado Constitucional se denom ina “Situado Fiscal”, concebido tam bién como un p o rcen ta je d e los ingresos co rrien tes de la N ación ced ido a ^ o s departam entos, el distrito capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen.

Los recursos del “Situado Fiscal” se destinan a financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños.

El “Situado Fiscal” de acuerdo con el artículos 356 de la Constitución Colombiana, aum entará anualm ente hasta llegar a un porcentaje de los


ingresos corrientes de la Nación que perm ita atender adecuadam ente los servicios para los cuales está destinado. Con este fin se incorporarán a él la retención del im puesto a las ventas y todos los demás recursos que la Nación transfiere directam ente para cubrir gastos en los citados niveles de educación.

D e acuerdo con la norm a en comentarios, “Un quince por ciento del situado fiscal se distribuirá por partes iguales entre los Departam entos, el D istrito Capital y los Distritos de Cartagena y Santa Marta.

E l resto se asignará en proporción al núm ero de usuarios actuales y potenciales de los servicios mencionados, teniendo en cuenta, además, el esfuerzo fiscal ponderado y la eficiencia adm inistrativa de la respectiva entidad territorial.

Cada cinco años la ley a iniciativa de los miembros del Congreso, podrán revisar estos porcentajes de distribución”.

Mecanismos como el anterior pueden servir de referencia al momento de reconsiderar los niveles de aportes a la partida del situado constitucional y además, específicamente, en lo atinente a su forma de distribución entre los Estados y Municipios.

Aspectos como el de la delimitación de tal asignación presupuestaria a la cobertu ra de determ inados servicios, su cálculo en función de los usuarios efectivos de los mismos, y el rol que como mecanismo de apoyo interregional la misma debe cumplir, si b ien reafirman la necesidad que existe de m antenerla como en efecto lo hizo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo deb ía ser, evidenciando la necesidad de reestructurar su funcionamiento.

E l Proyecto de Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal aprobado en Prim era Discusión por la Asamblea Nacional, pretendía dar un paso hacia delante con respecto al destino que debía dársele al 50% del Situado Constitucional en proyectos de inversión. Fue así como aquel Proyecto de Ley concibió a los proyectos de inversión como aquellos que promovieran, directa o indirectam ente, la creación de ren ta y riqueza en los territorios de los Estados.

D entro de los gastos de inversión se consideraban:1) La adquisición de bienes de capital que fortalecieran la capacidad

productiva del Estado.


2) Todo tipo de gasto que increm entara la capacidad productiva del recurso humano, incluyendo los gastos dirigidos a la provisión de los servicios de salud y educación.

E sta norma injustificadamente, fue eliminada en el proyecto sometido a Segunda Discusión y aprobado por la Asamblea Nacional el 11 de marzo d e 2004, quedando nuevam ente el vacío en la instrum entación de la exigencia constitucional de destinar 50% del Situado Constitucional a gastos de inversión.

E n lo que respecta al tratam iento conferido al Principio de Solidaridad, las Leyes del F ID E S y de Asignaciones Económicas Especiales, no han experim entado cambios que valgan la pena destacar bajo la vigencia de la Constitución de 1999.

E.2.2. Fondo de Com pensación In te rte rrito ria l

D e acuerdo con el artículo 185 de la C onstitución de la R epública Bolivariana de Venezuela, corresponde al Consejo Federal de Gobierno la adm inistración de un Fondo de Com pensación In terterrito rial a través del cual se financiarán inversiones públicas dirig idas a prom over el d esa rro llo eq u ilib rad o de las reg iones, p rom over la cooperac ión y complementación de las políticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades públicas territoriales; así como tam bién apoyar especialm ente la dotación de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de m enor desarrollo relativo.

Esta figura como bien lo señala Armando B arrios, aspira atenuar los desbalances territoriales relativos entre las instancias político-administrativas de Venezuela, y a la vez que armonizar la acción pública de los distintos niveles de gobierno en una porción de las inversiones nacionales. Para e llo B arrios co n s id e ra q u e "... es n e cesa rio co n c e b ir m ecan ism os compensatorios en lo interterritorial e interpersonal que hagan uso de las ventajas com parativas de cada nivel de gobierno: el gobierno cen tral financiando y coordinando la acción del Estado en el ámbito redistributivo, m ientras que los gobiernos subnacionales atienden las otras esferas de la p rov isión d e b ien es y servicios púb licos (sum inistro , con tra tac ión , regulación, entre otras).

D e este modo, un Fondo de Com pensación In terterrito rial como el planteado p o r la C onstitución de 1999 debe ser diseñado tom ando en


consideración esas ventajas relativas d e cada nivel gubernam ental: El gobierno nacional financia y coordina la acción redistributiva mediante una figura intergubemamental como es el Consejo Federal de Gobierno, mientras que la acción de los gobiernos estadales y municipales se concentra en aquellas esferas de lo social que ellos consideren más ajustadas a las necesidades y preferencias de sus comunidades regionales y locales”102.

Para Armando B arrios, “En la literatura económica y en la experiencia internacional uno encuentra com únm ente dos grandes dimensiones que n u tren los criterios de asignación de recursos en los m ecanism os de compensación o equilibram iento interterritorial (Ahmad, 1997). Por una parte, lo que se denom ina como necesidades fiscales relativas, que vienen a representar los recursos requeridos por una entidad político-territorial para atender un cierto nivel de servicios públicos. Por otra parte, la llamada capacidad fiscal, que está constituida por la capacidad de financiamiento de aquellas necesidades fiscales relativas.”103

Las necesidades fiscales insatisfechas pueden ser atendidas a través de indicadores como el índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), el ín d ice de D esarrollo H um ano (ID H ), e indicadores relativos a la pobreza, tales como, ingreso p er cápita.

Los conocedores de la materia, en tre ellos B arrios, señalan sin em b a rg o , q u e e s te tip o d e in d ic a d o re s no s ie m p re son re a lm e n te representativos de las necesidades fiscales relativas, en tanto no indican a plenitud las diferencias de costos en la provisión de los servicios públicos. O tro gran problem a que registran estos indicadores son sus rezagos a nivel de publicación y la falta de representatividad territorial.

E n lo que respecta a la variable de la capacidad fiscal, indicadores como la capacidad fiscal de cada entidad político-territorial, evaluada en forma conjunta a nivel estadal y municipal, constituye una opción.

Las relaciones fiscales intergubem am entales, expresadas fundam entalm ente por las transferencias hechas por el Poder Nacional a los Estados y Municipios, son otro elem ento a ser considerado a tales efectos.

102 B a r r i o s , Armando. Un Fondo de Compensación Interterritorial para Venezuela: algunas consideraciones para sú diseño. Cuadernos del CENDES, Año 19. N° 50. Tercera etapa Mayo-Agosto 2002, p. 59.

103 lbídem, p. 59.


“Finalmente, es necesario estar conscientes que sería ideal incorporar e n tre los c rite rio s de red is trib u c ió n de los recursos del Fondo de Compensación Interterritorial, elementos dinámicos que perm itan prem iar el esfuerzo tributario relativo de las instancias territoriales, así como la mayor eficiencia en su gestión. En la práctica, ese es un desiderátum difícil de alcanzar en esta primera etapa del mecanismo compensatorio (...).

No obstante, para llevar el argumento a sus extremos, sería deseable que el Fondo de C om pensación In terterrito ria l contenga criterios de red istribución que perm itan rom per cualqu ier incentivo para que un gobierno subnacional se beneficie de no hacer los esfuerzos necesarios para salir del “círculo de la pobreza”, en un plazo razonable”104.

E.2.3. O tras transferencias con base en los Tributos NacionalesE n re lac ión con la cab ida q u e da la C onstituc ión de 1999 a la

instrum entación de participaciones adicionales de los Estados en los tributos nacionales, se trae a colación lo dispuesto por los artículos 164 y 167, con acuerdo a los cuales:

Artículo 164: - Es de la competencia exclusiva de los Estados (...)3. La administración de sus bienes y la inversión y administración de sus recursos, incluso de los provenientes de tran sfe ren c ias , subvenciones o asignaciones especiales del Poder Nacional, así como de aquellos que se les asigne como participación en los tribu tos nacionales.Artículo 167: Son ingresos de los Estados (...)

6. Los recursos provenientes del Fondo de Compensación In te rte rri- to ria l y de cualqu ier o tra transferencia, subvención o asignación especial, así como de aquellos que se les asigne como participación en los tributos nacionales, de conformidad con la respectiva ley.

Los térm inos de la norm ativa anterior, perm iten sostener que las partic ipaciones en los tribu tos nacionales p u ed en ad op tar todas las m odalidades posibles, en tanto el C onstituyente no hizo distinción o restricción alguna al contem plar su instrumentación.

104 Ibidem, p. 64.


D os m uestras de este tip o de tran sfe ren cias las co n stitu y en las contempladas en la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004 y vetada por el Presidente de la República, una que se nu tre del im puesto sobre la ren ta a las personas naturales, y la otra, del im puesto general al consum o de com bustibles derivados de hidrocarburos, ambas calificables como transferencias territorializadas, a las que nos referiremos en detalle más adelante.

V. TRÁ N SITO HACIA LA VERD A D ERA D ESCEN TRA LIZA CIÓ N .M ED ID A S ADOPTADAS EN D ESA RRO LLO D E LA C O N STITU C IÓ N D E 1999

La acción legislativa a través de la cual ha de instrum entarse el proceso de descentralización a que alude el Texto Fundamental, cuyos principales medios de instrumentación hemos descrito someramente con anterioridad, en nuestra opinión, no debe perder de vista el significado del verdadero Federalismo, que de m anera muy clara y acertada describe M artín Zabai.za, al señalar que éste: expresa una unión imperfecta que tiende a enaltecerla coordinación en contra de la subordinación, el ajuste por la compulsión, la ley en lugar de la fuerza y la persuasión en vez de la orden imperativa. Puede ser una formación pluralística, y tanto esta última cuestión tanto como la de la cohesión un tanto difusa, tienen su contrapartida en la que la tendencia federalista fundamental, reside en la armonización política y la solidaridad entre los miembros, tanto en las instituciones como en los individuos.”

Tal como señaláramos, el Constituyente sentó las bases fundamentales con respecto al proceso descentralizador, correspondiéndole al legislador el rol trascendental de hacer una realidad los principios e instituciones previstos en la C arta Magna, labor esta que la Asamblea Nacional decidió com partir en principio con el Poder Ejecutivo al haber habilitado al Presidente de la República en el año 2000, respecto de una serie de materias vinculadas o con incidencia en dicho proceso.

A) Efectos del ejercicio de la habilitación conferida al Presidente de la R e p ú b lic a e l 13 de n o v ie m b re de 2000, re sp e c to de la descentralización financiera estadal

Las prim eras señales dadas por los Poderes Públicos, una vez vigente la C arta M agna de 1999, en cuanto a la instrum entación de las disposiciones en ella contenidas en m ateria de descentralización, las constituyeron las


m edidas adoptadas p o r el P residente de la República en ejercicio de la habilitación que le fué conferida p o r la Asamblea N acional el 13 de noviem bre de 2000.

Las acciones adoptadas en esta materia lam entablem ente comenzaron a confirmar los tem ores y el escepticism o que siem pre rodearon la real voluntad por parte del sector oficial de d ar los pasos necesarios para hacer de la letra constitucional vinculada a la descentralización, una realidad.

A .l. Consideraciones P relim inaresE n fecha 13 de noviembre de 2000, fue publicada en Gaceta Oficial de

la República Bolivariana d e Venezuela la Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar D ecretos con Fuerza de Ley en las M aterias que se Delegan.

E l referido instrum ento fue dictado con fundam ento en lo dispuesto en el te rcer aparte del artículo 203 de la C arta Magna, con acuerdo al cual: “Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional p o r las tres quintas partes de sus in tegran tes, a fin d e estab lecer las d irec trices, propósitos y el m arco de las m aterias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con el rango y valor de ley. Las leyes habilitantes deben fijar el plazo de su ejercicio.”

La aplicación de las com petencias que la Ley H abilitante transfiere, se encuentra supeditado tanto desde el punto de vista material como tem poral, a los términos en ella contenidos.

Más allá del ámbito m aterial y tem poral en cuestión, la validez de los actos derivados del ejercicio de las com petencias previstas e n la ley, d e p e n d e adem ás, d e l cu m p lim ien to d e l resto d e las cond ic io n es y exigencias que la Asamblea Nacional, haya establecido.

E n tal se n tid o es m uy c la ro el te r c e r a p a r te d e l a r tíc u lo 203 c o n s titu c io n a l, c u an d o se ñ a la q u e e n la ley h a b il i ta n te d e b e rá n establecerse: (i) las directrices; (ii) los propósitos; (iii) el m arco d e las materias que se delegan y; (iv) el plazo para su ejercicio.

Al respecto cabe señalar que los términos de la habilitación deben ser precisos, a fin de evitar generalidades e indefiniciones que favorezcan de m anera ilimitada la intervención arbitraria del Presidente de la República. La interpretación de las normas contenidas en dicho instrum ento, debe ser por tanto restrictiva, dado el carácter excepcional de la habilitación.


E n lo que respecta a las directrices en ella contenidas, cabe destacar aquellas que van dirigidas a establecer mecanismos de control y a cubrir aspectos formales, que se verán com plem entados aun cuando no haya mención expresa de los mismos en su texto, por actuaciones dirigidas al cum plim iento de principios y garantías constitucionales que el Presidente de la República debe ejecutar de la misma forma en que lo hubiera hecho la Asamblea Nacional en el ejercicio de sus funciones propias como legislador.

D e n tro de las d ire c tr ic e s ex p resam en te consagradas en la Ley Habilitante bajo análisis, se resaltan las contenidas en sus artículos 4 y 5, que procedem os a transcribir:

“Artículo 4. La Asamblea Nacional designará de su seno una Comisión Especial, que refleje en lo posible la composición política del Cuerpo, a la que el Ejecutivo Nacional informará por lo menos diez (10) días antes de su publicación en Gaceta Oficial del contenido de los decretos elaborados con base en los poderes delegados mediante la presente ley.” “Artículo 5. Los decretos leyes que dicte el Presidente de la República en ejercicio de la presente habilitación y que estén referidos a la materia de descentralización, respetarán en todo caso el sistema de distribución constitucional de competencias y procurarán la satisfacción de los principios constitucionales de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad. En el plano de la cooperación, darán prioridad a los mecanismos de carácter voluntario y convencional; y en el plano de las competencias concurrentes, los indicados decretos establecerán el régimen básico de la correspondiente materia a fin de permitir su desarrollo por la legislación estadal, de conformidad con el artículo 165 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”Ajustados claro está, al escenario bajo análisis, entre los principios y

garantías constitucionales que debe respetar el Presidente de la República al e je rcer las com petencias respecto de las cuales ha sido habilitado, mencionamos las siguientes:

Preámbulo de la Constitución: D entro de los fines supremos perseguidos con la refundación de la R epública para lo cual la C onstitución es el instrum ento fundamental, se encuentra la consolidación de una sociedad democrática, participativa y protagónica, que garantice la convivencia y la igualdad sin discriminaciones.

A rtículo 62: Consagra la garantía para todos los ciudadanos y ciudadanas de participar librem ente en los asuntos públicos, directam ente o por medios de sus representantes elegidos o elegidas.


A rtículo 70: Reconoce como medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político, a la consulta popular.

A rtículo 203: La obligación que se impone a la Asamblea Nacional antes de la promulgación de las leyes, de som eter a la consideración de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la calificación de las que tengan rango de orgánicas, también debe ser cumplido en el caso de los decretos que tanto la ley habilitante como el Presidente de la República hayan calificado de orgánicos (Sentencia N° 1716 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de septiem bre de 2001).

A rtícu lo 206: D e acu erd o con esta norm a, “Los E stados serán consultados por la Asamblea Nacional, a través del Consejo Legislativo, cuando legisle en materias relativas a los mismos. La ley establecerá los mecanismos de consulta a la sociedad civil y demás instituciones de los Estados, por parte del Consejo en dichas materias.”

A rtículo 211: E n virtud de esta disposición, “La Asamblea Nacional o las Comisiones Perm anentes, duran te el procedim iento de discusión y aprobación de los proyectos de leyes, consultarán a los otros órganos del Estado, a los ciudadanos y ciudadanas y a la sociedad organizada para oír su opinión sobre los mismos...”

Finalmente cabe destacar, la obligación que tiene el Presidente de la República al dictar decretos con fuerza de ley, de respetar el contenido de instrum entos normativos vigentes que, por su rango o especialidad, y a la luz de los térm inos de la habilitación, se constituyan en una lim itante para su actuación.

Del debido acatamiento que el Presidente de la República haga de las directrices, alcance material y tem poral contenidos en la Ley Habilitante, así como del respeto a las garantías constitucionales y al contenido de leyes de superior rango a los decretos a ser dictados, esto último, a la luz de los términos de la habilitación concreta de que se trate, dependerá la validez de su actuación.

Los decretos-leyes, si no se sujetan a los térm inos de la habilitación o si ex ced en los lím ites q u e le im pone la au to rizac ió n , p u e d e n se r impugnados por usurpación de funciones, ya que invaden la reserva legal.

Los decretos-leyes que se dicten de m anera regular, dentro del ámbito de la habilitación, pero para fines distintos a los determinados por la Asamblea Nacional en la ley de habilitación y que justificaron dicha autorización pueden ser impugnados por desviación de poder.


Los decretos-leyes además, pueden ser impugnados si están viciados en su legalidad externa, por presentar vicios en su procedimiento de emisión o haber sido dictados por autoridad incompetente; y en su legalidad interna, si tienen vicios en su contenido por ser contrarios a norma superior o, en su causa o motivo, si han sido dictados con error de hecho o de derecho.

A.2. Posibles vicios en el e jercicio de la habilitación conferida alPresidente de la R epública el 13 de noviem bre de 2000A.2.1. Q uebrantam iento de exigencias constitucionales y legales

en la form ación y dictado de los decretos-leyes- Falta de consulta

Muchas fueron las críticas que se efectuaron en torno a la actuación del Presidente de la República en el ejercicio de los poderes que le fueron conferidos por la Ley Habilitante; entre ellos, la supuesta falta de consulta de los proyectos de decretos-leyes a la sociedad civil organizada, y muy especialm ente a los Estados en aquellos casos de actos normativos dirigidos a regular materias con incidencia directa en su gestión.

Si bien es cierto que la Ley Habilitante no imponía expresam ente la obligación al Presidente de la República de som eter a consulta los proyectos de los actos por él a ser dictados, más allá de la obligación de su presentación por ante la Comisión Especial de la Asamblea Nacional que se creó por mandato de su artículo 5, no es menos verdad, que la habilitación de que aquél se constituyó en recipiendario, no lo eximía del cum plim iento de obligaciones impuestas a la Asamblea Nacional en resguardo de garantías constitucionales, como las de la participación.

Ya señalábamos lo dispuesto en este sentido en artículos como el 206 y 211 de la Carta Magna, cuyo incumplimiento podría viciar de nulidad la actuación del Presidente de la República.

Al respecto se trae a colación lo que tradicionalmente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal, según lo cual:

“Si tales normas (constitucionales) condicionan el acto, es decir, determinan, por ejemplo, la finalidad de éste, la autoridad com petente para realizarlo, o los requ isito s in trín seco s o ex trínsecos cuyo cum plim iento puede afec tar su validez la acción o recurso dirigido a anularlo, por colidir con la Constitución es de inconstitucionalidad.


Pero si el acto no es regulado por una disposición de la Carta Fund am en ta l sino p o r una Ley, la co n trav en c ió n a éstas u o tras irregularidades menos aparentes que la doctrina denom ina exceso, abuso o desviación de poder, dan lugar a una acción o recurso de ilegalidad”105 (resaltado nuestro).

En relación con esta misma temática, la Doctrina de la Procuraduría G eneral de la República, ha sostenido que:

“Se dice que una norma jurídica es nula cuando no ha sido debidamente sometida a los requisitos de orden constitucional o legal que rigen su formación, o cuando su contenido se halla en contradicción con otra norma de jerarquía superior vigente en el momento en que aquélla deba entrar en vigor. La nulidad es la consecuencia obligada de un vicio que se halla en el origen mismo de la norma, que la invalida desde que nace y la hace inepta para producir efectos jurídicos” (resaltado nuestro).El varias veces mencionado artículo 206 de la Constitución establece

que “Los Estados serán consultados por la Asamblea Nacional, a través del Consejo Legislativo, cuando se legisle en materias relativas a los mismos.”

El hecho de que m edie la habilitación, y que deje por tanto de ser la Asamblea Nacional la que dicte el instrum ento con fuerza de Ley, en nuestra opinión, no exime al Presidente de la República de la obligación de efectuar la consulta a los Estados.

El fin perseguido por la norma constitucional, que no es otro que el de instrum entar un mecanismo de participación para hacer más efectivo el proceso legislativo, al perm itir a los afectados por un proyecto de ley, conocer su contenido, formular observaciones y hacer propuestas, que perm itan la sanción de un instrum ento que no sólo sea efectivo sino tam bién legítimo, al no ser cumplido, podría atentar contra su validez.

Aun m ediando la habilitación, el Presidente de la República debe dar pleno respeto y cum plim iento a las garantías constitucionales y a los formalismos exigidos por la Constitución; entre ellos, el de la consulta popular. Tal afirmación puede sustentarse en lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1716 del 19 de septiem bre de 2001, según la cual:

105 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa de 13 de febrero de 1968. Gaceta Forense, N° 59, 1969, pp. 83 a 86.


“E l control asignado a esta Sala tiene que ver con la verificación p re via de la constitucionalidad del carácter orgánico de la ley (control objetivo estatal), independientem ente del órgano (sujeto) que emita el acto estatal, siem pre que esté constitucionalm ente habilitado para ello (Asamblea N acional o P resid en te de la R epública en v irtu d de la hab ilitación legislativa).”

Al re sp ec to ha so sten id o Alian B r e w e r - C a r í a s que: “E l m ism o razonamiento debe aplicarse respecto de la obligación de consulta pública de los proyectos de ley como garantía del derecho constitucional a la participación política: independientem ente del órgano que dicte la ley (Asamblea Nacional o Presidente de la República en virtud de la habilitación legislativa), la obligación de consulta pública es ineludible pues es parte integrante del procedim iento constitucional para la formación de las leyes.

En consecuencia, la delegación legislativa al Presidente de la República no puede configurarse como un mecanismo para eludir el cum plim iento de esta obligación constitucional de consulta en el proceso de elaboración de los decretos-leyes respectivos, la cual no se elimina por el hecho de la delegación legislativa.”

Decretos-leyes como los que regulan la aviación civil, los puertos y el tránsito terrestre, son m uestra clara de los casos a los que estamos haciendo referencia, al resultar evidente su incidencia en los Estados en virtud del con ten ido del artícu lo 164 constitucional, con acuerdo al cual, son co m p eten c ias de esas en tid ad es la conservación , ad m in is trac ió n y aprovechamiento de los puertos y aeropuertos de uso comercial; así como también, de las vías estadales y nacionales terrestres.

E n com plem ento a lo an terio r destacam os lo dispuesto por la Ley O rgánica de Adm inistración Pública que, si b ien fue prom ulgada con posterioridad al dictado de varios de los decretos leyes con incidencia en la llam ada descentralización fiscal, se encontraba en p lena vigencia al d ic ta rse o tros, com o es el caso de los que regu lan las m aterias de h id ro c a rb u ro s , m arin a y ac tiv id ad es conexas, com ercio m arítim o , procedim iento marítimo y la de zonas especiales de desarrollo.

La precitada Ley Orgánica de Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, vigente por tanto para el momento en que el Presidente de la República dictó los decretos- leyes antes mencionados, contem pla en su Título VI “D e la Participación


Social de la Gestión Pública”, y más específicamente en su artículo 136 lo siguiente:

“Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación, propongan la adopción de normas legales, reglamentarias o de otra jerarquía, deberán remitir el anteproyecto para su consulta a las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales inscritas en el registro señalado en el artículo anterior. En el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, y el cual no comenzará a correr antes de los diez días hábiles siguientes a la entrega del anteproyecto correspondiente.Paralelamente a ello, el órgano o ente público correspondiente publicará en la prensa nacional la apertura del proceso de consulta indicando su duración. De igual manera lo informará a través de su página en la internet, en la cual expondrá el o los documentos sobre los cuales verse la consulta...”Si b ien la norm a parcialm ente transcrita expresam ente reconoce el

carácter no vinculante de la referida consulta, el artículo 137 de ese mismo texto normativo, establece que:

“El órgano o ente público no podrá aprobar normas para cuya resolución sea competente, ni remitir a otra instancia proyectos normativos que no sean consultados, de conformidad con el artículo anterior. Las normas que sean aprobadas por los órganos o entes públicos o propuestas por éstos a otras instancias serán nulas de nulidad absoluta si no han sido consultadas según el procedimiento previsto en el presente Título” (resaltado nuestro).E n vista de que las normas antes transcritas, no fueron sometidas a

“vacatio legis” por el legislador, según se desprende con absoluta claridad de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de Administración Pública, de acuerdo con la Disposición Final de la misma, éstas entraron en vigencia a partir del día siguiente a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el 17 de octubre de 2001.

El incumplimiento del procedimiento previsto en la referida Ley, aun cuando mediara tan sólo un mes para el vencim iento del lapso conferido en la ley habilitante para d ic tar las m edidas en ella previstas, podría igualm ente considerarse un m otivo para declarar viciados de nulidad absoluta a varios de los decretos-leyes aquí a ser analizados.


- Vicio de nulidad por inconstitucionalidad por contradicción de normasE n los casos de violación directa de la Constitución, se registra una

colisión evidente entre el acto estatal impugnado y la Constitución.La doctrina de la Procuraduría General de la República al respecto se

ha pronunciado, sosteniendo:Colisión da la idea de contradicción evidente, de violación grosera de

la Constitución. Cuando al comparar la Ley con la Constitución seadvierte, sin gran esfuerzo interpretativo, que aquélla no está de acuerdocon ésta...”106Los posibles vicios que registran los decretos aquí analizados por los

m otivos an tes expuestos, serán señalados más ad e lan te cuando nos refiramos a cada uno de ellos por separado y en forma detallada.

- Vicio de nulidad por inconstitucionalidad por desviación de poder:La violación directa de la Constitución, para que proceda el recurso de

inconstitucionalidad, señala Alian B r e w e r - C a r ía s , no sólo se produce cuando hay con trad icc ión o d iscord ia lite ra l en tre la ley, po r e jem plo , y la Constitución, sino cuando tam bién el legislador le da un contenido distinto a la Ley, del querido por el constituyente o pretende alcanzar fines distintos a los consignados en la Constitución.

Los posibles vicios que registran los decretos aquí analizados por los motivos antes expuestos, serán tam bién señalados más adelante cuando nos refiramos a cada uno de ellos por separado y en forma detallada.

A.3. Análisis de algunos de los decretos-leyes dictados con ocasión a la habilitación conferida al Presidente de la República el 13 de noviembre de 2000. Incidencia en el proceso de descentralizaciónA.3.1. Decreto N° 1.436 con Fuerza de Ley General de Puertos

El acto identificado en el epígrafe, publicado en Gaceta Oficial N° 37.292 de fecha 27 de septiem bre de 2001, y posteriorm ente reformado por la Asamblea Nacional m ediante la Ley G eneral de Puertos, publicada en

106 Doctrina de la Procuraduría General de la República, 1964, pp. 156 y 157.


Gaceta Oficial N° 37.589 del 11 de diciem bre de 2002, tiene por objeto establecer los principios rectores que conforman el régim en de los puertos de la República y su infraestructura, garantizando la debida coordinación entre las competencias del Poder Nacional y el Poder Estadal, a los fines de conformar un sistema portuario moderno y eficiente.

El referido Decreto-Ley, fue dictado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1, numeral 3, literal c) de la Ley Habilitante, con acuerdo al cual, en el ámbito de Infraestructura, Transporte y Servicios, el Presidente de la República quedaba facultado para:

“Dictar medidas que adecúen la legislación marítima nacional a los principios constitucionales referentes a los espacios acuáticos, respetando los tratados y acuerdos internacionales celebrados por la República. Regula r la acción de los organismos públicos y privados en los espacios acuáticos de la República y las funciones del Estado y los particulares en materia de seguridad y defensa, salvaguarda, pesca y cultivos acuícolas, salvamento y seguridad de la vida humana en el mar, ayudas y control de la navegación, protección del ambiente, exploración y explotación de los recursos naturales renovables o no renovables, extracción de restos y protección del patrimonio arqueológico de la Nación, investigación y desarrollo, construcción y reparaciones navales, navegación marítima, fluvial y lacustre, política naviera del Estado, estructura portuaria, servicios de hidrología, meteorología, cartografía náutica, pilotaje y canales de navegación.” (resaltado nuestro).Antes de proceder al análisis del contenido del referido D ecreto ahora

Ley sancionada por la Asamblea Nacional, debem os recordar por su directa relación con la materia en él regulada, lo dispuesto por el num eral 10 del artículo 164 de la Constitución, con acuerdo al cual:

Artículo 164: “Es competencia exclusiva de los Estados:(... omissis...)10. La conservación, administración y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, así como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinación con el Ejecutivo Nacional.”D e igual m anera resulta necesario tener presente, lo dispuesto por el

numeral 26 del artículo 156 constitucional, según el cual:Artículo 156: “Es competencia del Poder Público Nacional:(... omissis...)


26. El régimen de transporte nacional, de la navegación y del transporteaéreo, terrestre, marítimo, fluvial, lacustre, de carácter nacional, de lospuertos, aeropuertos y su infraestructura.”Las normas antes citadas dejan en clara evidencia que es del ámbito

competencial exclusivo de los Estados, la conservación, administración y aprovechamiento de los puertos de uso comercial; sujeto sin embargo, a la coordinación del Poder Nacional, quien a través de ley establecerá el régimen aplicable a tales fines.

Las disposiciones no hacen otra cosa que darle rango constitucional al régimen que ya venía imperando bajo la vigencia de la Carta Magna de 1961 y la LODDT de 1989, en el que se reconoció a los Estados aquella competencia y, dentro de ella, el cobro de tasas por la prestación de servicios portuarios.

Estando claro el alcance de las com petencias nacionales susceptibles de ser asumidas por los Estados con fundam ento en el artículo 11 d e la LODDT, así como por no verse afectados en la práctica los efectos de tales transferencias por haber sido ellas en su gran mayoría atribuidas por la Constitución de 1999 en similares términos, como com petencias estadales, consideramos que dentro del reconocimiento hecho p o r la C arta Magna a los Estados de la administración, conservación y aprovechamiento de puertos, queda comprendido sin lugar a dudas el poder tributario inherente a ellas, pudiendo por tanto los Estados crear tasas por el uso de esos bienes y por la prestación de servicios a ellos vinculados.

Situación distinta ocurrió respecto d e los m inerales no metálicos, no reservados al P oder N acional p o r la C onstitución en los q u e sólo se atribuyeron competencias regulatorias, mas no poder tributario, como si o c u rr ía ba jo la v ig en c ia d e la C o n s titu c ió n d e 1961, lo q u e fue recientem ente reconocido de m anera indirecta po r el Tribunal Suprem o de Justicia en sentencia del 04 de marzo de 2004.

Mientras en el caso de las vías terrestres y de los puertos y aeropuertos la norma atributiva de competencias regulatorias (Art. 164) es complementada por la atributiva de poder tributario (Art. 167.2), en materia de minerales no metálicos, ostrales de perlas y salinas no se registra tal complementación.

Si bien es reconocida al Poder Nacional por el artículo 156 constitucional la definición del régim en en m ateria d e puertos, el artículo 180 de la Constitución, que no obstante estar referido a los Municipios resulta en nuestra opinión igualm ente aplicable a los Estados, es claro al distinguir en tre competencias regulatorias y poder tributario, no pudiendo aquellas afectar el ejercicio de éste.


El alcance del régim en legal establecido por el Poder Nacional con fines de coordinación en materias como la portuaria, no puede atentar contra el pleno ejercicio de la autonom ía que los Estados tienen en la m ateria a ser coordinada.

Tanto en materia tributaria como en el resto de los aspectos vinculados a la com petencia de puertos, el rol coordinador atribuido al Poder Nacional, debe estar dirigido al establecim iento de una normativa básica a través de la que se defina la política nacional del sector, en tutela del interés general y que se traduzca en un régim en unitario, pero no uniforme. Con tales medidas debe procurarse la construcción de un común denom inador normativo en determ inada m ateria en todo el territorio nacional, sobre el cual los Estados puedan desarrollar las particularidades que les convenga.

Cualquier actuación por parte del Poder Nacional que irrum pa contra esa misión coordinadora, que se traduzca además en cercenam iento de la autonomía de los Estados o en usurpación de funciones, resulta contraria a la Constitución.

Visto lo anterior, destacamos que en el análisis del D ecreto con Fuerza de Ley G eneral de Puertos, hoy día Ley General de Puertos, centrarem os n u estro s com entarios a lo p rev isto en su C ap ítu lo IV rela tivo a la “Conservación, Administración y Aprovechamiento de Puertos Públicos de Uso Comercial”, por ser éste el que mayor incidencia pareciera tener sobre el ámbito competencial de los Estados.

D el artículo 42 del decreto -ley en com entarios, que se m antuvo inalterado en el fondo de su contenido al sancionarse la ley, se desprende la sujeción del ejercicio de las competencias estadales en esta materia, a lo dispuesto por ese instrum ento y por las leyes estadales.

D entro de las notas resaltantes que definen el régim en en cuestión, mencionamos:

- La obligación de adm inistrar los puertos de uso público a través de un ente descentralizado, o a través de un tercero bajo régim en de concesión o habilitación.

- Los entes descentralizados a ser constituidos por los Estados, deberán contar con un (1) presidente y cinco (5) miembros principales con sus respectivos suplentes. E l Presidente y tres (3) de los representantes serán miembros de libre nombramiento y remoción por el Ejecutivo Estadal, y los restantes de libre nom bram iento y rem oción de la Autoridad Acuática (Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos).


- Se condiciona la construcción de nuevos puertos, así como las am pliaciones y construcciones de nuevas infraestructuras de los puertos existentes, a la aprobación de la Autoridad Acuática.

- A través del decreto-ley se impone la obligación de pagar impuesto a las actividades económicas a una tarifa máxima de 12,5% a los entes descentralizados funcionalmente que sean creados con forma de sociedad mercantil.

- Se impone la obligación a los M unicipios de destinar el producido del Im puesto a las Actividades Económicas antes señalado a obras de inversión y mejoramiento de la infraestructura y de los servicios m unicipales.

- Se ordena la creación de una reserva de capital no inferior a 30% de la u tilid ad del e je rc ic io resp ec tiv o del en te encargado de la administración del puerto.

- Se consagran una serie de exenciones y rebajas respecto de las tasas susceptibles de ser cobradas por los Estados a favor de determ inadas categorías de contribuyente.

- Se impone la obligación a las administraciones de puertos públicos y privados de hacer un aporte al Fondo de Desarrollo de los Espacios Acuáticos, equivalente a 1% anual de los ingresos brutos del puerto respectivo.

En relación con este listado de aspectos resa ltan tes hacem os las siguientes observaciones:

a) Si bien es cierto que corresponde al Poder Nacional legislar sobre el régimen de los puertos; así como también, el que los Estados con base en la legislación nacional conserven, adm inistren y aprovechen los Puertos de uso comercial, no es menos verdad, que la misión del régim en nacional debe ir dirigida únicam ente a coordinar el ejercicio de las competencias estadales.Al respecto consideram os que los principios de coordinación y cooperación ínteradministrativos consagrados en el artículo 17 del instrum ento en comento no responden al rol constitucionalm ente reconocido al Poder Nacional, demostrando por el contrario ser intervensionista y centralista, negando las competencias que, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 fueron atribuidas, con tal rango a los Estados y que ya venían ejerciendo bajo la LODDT de 1989.


La misión coordinadora atribu ida al Poder Nacional al d ic tar el rég im en de p u erto s de uso com ercial, supone activ idades d e armonización y planificación estratégica; que no puede traducirse en una relación jerárquica, ni de participación en la dirección por parte del Ejecutivo Nacional en el servicio público gestionado por la administración del Estado.E ste p roceder del E jecutivo N acional no sólo es contrario a la Constitución, sino tam bién a lo dispuesto por el artículo 5 de la propia Ley Habilitante con fundamento en la cual se dictó el D ecreto bajo análisis.

b) E l deber que se impone a las administraciones portuarias estadales de inform ar a la A utoridad Acuática acerca del cum plim iento de m etas, la facultad a d icha A utoridad atribuida de o rien ta r a las adm inistraciones portuarias estadales en m ateria de inversión y desarrollo, así como para autorizar los proyectos de mantenimiento, ampliación o modificación de la infraestructura portuaria, parecieran traducirse en una cogestión y en un régim en de control interno, que no sólo es indeseable, sino contrario al rol de coordinación reconocido constitucionalm ente al Poder Nacional.

c) Más grave aún luce lo d ispuesto en el artículo 47, relativo a la com posición de los órganos d irectivos de las adm inistraciones portuarias en caso de adop tar la forma juríd ica de una sociedad mercantil porque, además de resultar excesiva por su marcado carácter intervensionista refleja nuevam ente, por una parte, la configuración de un escenario d e cogestión, contrario a las com petencias de administración constitucionalmente atribuidas a los Estados; y por la otra, la inobservancia de lo dispuesto por el artículo 610 de la Ley Orgánica del Trabajo, con acuerdo al cual, en ese tipo de órganos directivos debe existir la presencia de por lo menos dos (2) D irectores en representación del sector laboral de la empresa.

d) Resulta un exceso del Decreto-Ley, que se mantiene en la Ley que lo reformó, determinar hechos imponibles (administración de puertos) y co n trib u y en te s (sociedades m ercan tile s q u e a c tú e n com o adm inistradores), de un tribu to que como el de las Actividades Económicas corresponde exclusivamente regular al Poder Municipal sujeto desde luego, a los límites impuestos por la Constitución, y a las medidas de armonización y coordinación que dicte el Poder Nacional.


Si bien es cierto, que el numeral 13 del artículo 156 de la Constitución confiere al Poder Nacional facultades de armonización y coordinación, creemos que tal competencia no puede abarcar como lo ha hecho el Decreto en comento, el señalamiento de hechos imponibles específicos y mucho menos la determinación de contribuyentes.El Municipio debe estar en plena libertad de decidir si gravará o no a los adm inistradores de puertos. Q ue el Poder Nacional imponga tal obligación m ediante el decreto-ley, constituye clara m uestra de u su rp a c ió n d e fu n c io n e s , q u e v ic ia d e n u lid a d p o r inconstitucionalidad al artículo 50 del instrum ento en referencia,

e) Totalmente contrario al Texto Constitucional resulta igualmente, el m andato im puesto po r el Poder Nacional al Poder M unicipal, en cuanto al destino que debe dársele a los recursos percibidos por las e n tid a d e s locales p o r c o n cep to d e l pago d e Im p u e s to a las Actividades Económicas por parte de las sociedades mercantiles o institutos autónomos que adm inistren los puertos.D e acuerdo con el num eral 3 del artículo 168 de la Carta Magna: “ ... La a u to n o m ía m u n ic ip a l c o m p re n d e (...) la c re a c ió n , recaudación e inversión de sus ingresos”, motivo por el cual mal puede el Poder Nacional ordenar la afectación a fines determ inados d e re c u rso s p ro p io s d e los m u n ic ip io s com o lo se r ía n los provenientes del Im puesto a las Actividades Económicas.Tampoco creem os posib le que, recursos propios de In stitu to s Autónomos creados por personas jurídicas puedan a través de una ley nacional, ser transferidos al tesoro estadal.La sumatoria de aportes y afectaciones que de sus ingresos brutos deberá hacer una em presa estadal (42,5%) o un Instituto Autónomo (67,5%) que actúe como adm inistrador de puertos, aunados a 1% de aporte al Fondo de Desarrollo de los Espacios Acuáticos, ponen en clara evidencia la poca autonom ía financiera que aquellas figuras ten d rán para operar en e l cum plim iento de sus funciones y lo confiscatorio del régim en tributario a ellos aplicado,

f) D e igual manera resulta contrario a la autonomía constitucionalmente reconocida a los Estados en cuanto a la creación de las tasas por los servicios que p restan , e n tre ellos, los portuarios, el hecho de consagrarse a nivel nacional, rebajas y exenciones respecto del cobro de dichos tributos. El numeral 2 del artículo 167 de la Constitución, reconoce como ingresos de los Estados a las tasas por el uso de sus bienes y servicios, multas y sanciones.


Es al Poder Estadal al que corresponde regular esta materia. No es p o s ib le p a ra el P o d e r N ac io n a l, basad o en la a tr ib u c ió n constitucional que se le ha dado, legislar sobre el régim en de puertos ni coordinar y arm onizar el sistem a tributario desconociendo el ejercicio de tal poder tributario por parte de los Estados.El artículo 180 de la Carta Magna, como ya hemos señalado, si bien está dirigido a los M unicipios resu lta igualm ente aplicable a los Estados, al establecer que “La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determ inadas materias o actividades...”. Esta norma adm ite otra interpretación que la conduce a la imposibilidad por p a r te d e l P oder N acional de q u e al e je rc e r su co m p e ten c ia reguladora, en este caso, a través del D ecreto con Fuerza de Ley General de Puertos, cercene el ejercicio del poder tributario de la entidad estadal, entre ellas, la determ inación de los contribuyentes, de los hechos imponibles, de las alícuotas y del régimen de beneficios fiscales, compuesto entre otros, por las exenciones, exoneraciones y rebajas.La posibilidad de arm onizar y coordinar el ejercicio del p oder tributario, puede com prender la fijación de límites máximos respecto de las alícuotas, caso del 12,5% en m ateria de Im puesto a las Actividades Económicas para los administradores de puertos, así como la definición genérica de hechos imponibles como las contenidas en el artículo 55 del decreto en comento; pero no puede establecer exenciones, rebajas, hechos imponibles específicos o, contribuyentes determinados.

Disposiciones como las comentadas; los artículos 50,51 y 57 se encuentran, a n u e s tro m odo de ver, ig u a lm en te viciadas de n u lid ad p o r inconstitucionalidad.

A.3.2. Decreto N° 1.380 con Fuerza de Ley General de Marinas y Actividades Conexas

E ste instrum ento norm ativo publicado originalm ente en la G aceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.321 de fecha 9 de noviembre de 2001, y reformado en fecha 14 de noviembre de 2002 tiene com o finalidad , reg u la r el e je rc ic io de la au to rid ad acuática en lo


concerniente al régimen administrativo de la navegación y de la Gente de Mar, lo pertinente a los buques de bandera nacional en aguas nacionales, in ternacionales o en ju risd icción de otros Estados, estab leciendo los principios fundamentales de constitución, funcionamiento, fortalecimiento y desarrollo de la marina m ercante y de las actividades conexas; así como regular la ejecución y coordinación armónica de las distintas entidades públicas y privadas en la aplicación de las políticas y normas diseñadas y que se diseñen para el fortalecimiento del sector.

D el texto del D ecreto-Ley en comentarios, y de la hoy día Ley G eneral de Marinas y Actividades Conexas se destacan los siguientes aspectos:

- Se consideran como actividades conexas a las de m arina y p o r consiguiente com petencia de la Autoridad Acuática, las portuarias y de marinas; así como también, su infraestructura.

- Se reitera como competencia de la Autoridad Acuática, la construcción y la m odificación de m uelles, m alecones, m arinas deportivas, tu rís ticas y recreac iona les, em barcaderos, varaderos, d iq u es , astilleros, cualquier otra infraestructura industrial y de servicios, así como las instalaciones para almacenar combustibles, sustancias contaminantes o de otra índole, cuyas tuberías lleguen a la línea de la costa o comiencen en ella.

- Los servicios de pilotaje, remolcadores y lanchajes, se consideran servicios públicos susceptibles de ser otorgados en concesión por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos.

- Se establecen como com petencias de la A utoridad Acuática, los servicios de canalización y m antenim iento de las vías navegables. E n este sentido, se crean una serie de tasas que serán cobradas en caso de u tilizac ión de las obras d e canalización del Lago de Maracaibo Golfo de Venezuela y del E je Orinoco-Apure.

Bajo el enfoque conferido al presente análisis, procedemos a efectuar las siguientes consideraciones jurídicas:

a) Ya hem os señalado, que bajo la vigencia de la LOD D T, y más específicamente con fundamento en el numeral 5 de su artículo 11, muchos Estados asumieron la competencia exclusiva de administración y m anten im ien to de sus p u erto s de uso com ercial, q u ed an d o comprendidas en el ejercicio de aquella competencia en numerosas leyes estadales de asunción, las relativas a los muelles, radas, canales de acceso, espigones y tierras dentro del Puerto, así como el resguardo ambiental de aguas marinas y zonas costaneras de la entidad.


Con ocasión de tales servicios, los Estados que asumieron dichas competencias, han venido exigiendo el pago de tasas por concepto de uso de las aguas protegidas, canales de acceso y, uso d e los muelles. D e igual m anera han percibido ingresos por concepto de servicios de caleta, estiba, traslado de mercancías, uso de los patios, almacenes, equipos e instalaciones de los puertos, tanto en el caso de que el servicio lo p reste el Estado o un particular bajo régim en de autorización o de concesión.Reiteramos la atribución constitucional que le fue hecha a los Estados de la competencia de conservación, administración y aprovechamiento de los puertos de uso comercial; esta vez con la intención de poner en evidencia que los términos en que fue consagrada, com prende al “Puerto” íntegram ente considerado, así como a todas las instalaciones y actividades inherentes y propias de tales centros operativos, salvo que de la propia Constitución se desprendiera lo contrario, lo cual creemos que no ocurre en este caso.E l rol de coordinación que reconoce la Carta Magna al Ejecutivo Nacional, no puede suponer, a nuestro modo de ver, la facultad de excluir del ámbito de com petencia estadal actividades fundamentales de la adm inistración de puertos com o lo son las relativas a los muelles, radas, canales de acceso, espigones y tierras dentro del Puerto. La asunción de tales materias por el Poder Nacional, resulta evidentemente contraria al espíritu de la Carta Magna, específicamente de lo dispuesto en el numeral 10 de su artículo 164, tom ándose en un factor desencadenan te de vicios de inconstitucionalidad del D ecreto con Fuerza de Ley aquí analizado y de la Ley que lo reformó.

b) Adicionalmente es importante referirse a los llamados por el comentado Decreto-Ley y por la hoy día Ley que lo reformó; servicios de pilotaje, rem olcadores y lanchajes, considerados como servicios públicos susceptibles de ser otorgados en concesión por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, por cuanto el tratamiento conferido a la cantidad a ser exigida con ocasión a su prestación representa, en nuestra opinión, o tra m anifestación de clara inconstitucionalidad de los instrumentos aquí comentados..

E n virtud de lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley vigente, an terior artículo 192 “ejusdem”:

“El p ilotaje es un servicio público que consiste en el asesoramiento y la asistencia que los pilotos presten a los capitanes de buques, en


los parajes marítimos, fluviales y lacustres de las circunscripciones acuáticas de la República.” (subrayado nuestro).Tal servicio es de ca rác te r obligatorio, según lo establece el artículo 193 del D ecreto, hoy día 196 de la Ley, debiendo pagarse con ocasión al mismo una tarifa en razón de su arqueo bruto, por cada una de las maniobras que se establecen para esa actividad en el instrum ento en cuestión. D ichas tarifas tal como lo contempla el artículo 209 del Decreto-Ley, hoy día 212 de la Ley que lo reformó, serán fijadas p o r el Institu to N acional de los Espacios Acuáticos, en unidades tributarias, (resaltado nuestro).

D e acuerdo con el artículo 214 del Decreto, hoy día artículo 217 de la Ley: “E l servicio de rem olcadores portuarios es un servicio público para asistir a los buques en sus maniobras, en los puertos de las diferentes circunscripciones acuáticas de la República. Este servicio estará sujeto al pago de un precio público cuya ta rifa será fijada p o r el I n s t i tu to N a c io n a l d e los E sp a c io s A cu á tico s , en u n id ad es tributarias.” (resaltado nuestro).

Por su parte, el artículo 219 del Decreto-Ley, hoy día 222 en la Ley que lo reformó que:

“E l servicio de L anchaje es un servicio público, obligatorio para el tra s lad o de l p ilo to en el cu m p lim ien to de sus funciones, de conformidad con lo establecido en el reglamento correspondiente. E ste servicio esta rá sujeto al pago de un precio público cuya tarifa será fijada po r el In stitu to N acional de los Espacios Acuáticos, en unidades tributarias.” (resaltado nuestro).E n relación con la calificación dada por el D ecreto-Ley a los pagos exigidos con ocasión de los servicios de pilotaje, remolque y lanchaje, como precios públicos, cuya tarifa corresponde fijar al Institu to Nacional de los Espacios Acuáticos, traemos a colación la posición que, de m anera uniforme, ha sostenido la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, así como la doctrina mayoritaria con respecto a la naturaleza jurídica de este tipo de prestación.E n prim er lugar y para los fines de este análisis, debem os evaluar lo relativo al ca rác te r d e lo pagado p o r los diversos servicios m encionados, partiendo del p rincip io general de herm enéu tica ju ríd ic a un iversa lm en te reconocido y proclam ado p o r n u es tra ju risp ru d en c ia , p ara d e te rm in a r la na tu ra leza ju ríd ic a de una


institución legal, en virtud del cual, ha d e atenderse más bien a su contenido que al nombre que los particulares o el mismo legislador le hayan asignado. A tales fines, citamos lo dispuesto en Sentencia N° 869 del 19 de diciem bre de 1996, dictada por la Sala Político- Administrativa de la Corte Suprem a de Justicia con ponencia de la Magistrada Cecilia Sosa G ó m e z , en el caso PETROQUÍM ICA D E VENEZUELA, S.A VS. INSTITUTO NACIONAL D E PUERTOS en la que se estableció respecto de los pagos en comento lo siguiente:“E n p rim e r lugar, es d e o b se rv a r que , si b ie n es c ie rto q u e d o c tr in a r ia m e n te se h an e s ta b le c id o d is tin to s c r ite r io s d e diferenciación entre la tasa y el precio público, pues en ambos casos se tra ta del pago de una determ inada cantidad de d inero por la prestación de un servicio por parte del Estado, en sus distintas manifestaciones, y que se individualiza en particular, no es menos cierto, que hay notas diferenciadoras precisas que perm iten ubicar dentro del concepto de tasa y de precios públicos, el ingreso del cual se trate. Estas notas diferenciales son: la fuente de la obligación, la naturaleza del servicio prestado y el régimen bajo el cual se presta el servicio y así:1. La tasa tiene su fuente en la ley; su pago es una obligación ex le ge que surge evidentem ente del poder de imperio del Estado al dictar la ley que crea, a cargo de los usuarios del servicio público en cuestión, la obligación de pagar una determ inada cantidad de dinero. La voluntad unilateral del Estado se manifiesta a través de la Ley, no hay acuerdo de voluntades entre el ente prestador del servicio y el usuario del mismo. Y en la fijación de su monto se busca solamente recuperar el costo del servicio prestado.2. La tasa corresponde a un pago que se genera por la utilización de un servicio que presta el Estado y que es inherente a su soberanía, es decir, corresponde a aquella categoría de servicio cuyo ejercicio no puede dejarse librem ente a los particulares sin a ten tar contra los principios de soberanía del Estado; ejercicio que éste se reserva en resguardo de su in tegridad territorial, económ ica y política. Consecuencialmente este servicio que da lugar al pago en cuestión se presta bajo un régim en monopólico.(...omissis...)3. En cuanto al precio público este tiene su fuente en el acuerdo de voluntades, vale decir, es una obligación ex contractus y si b ien es


fijado unilateralm ente por el Estado o un ente público prestador del servicio, no lo es en ejercicio de su poder de imperio sino en su condición de en te con tra tan te que tien e la facultad de fijar la contraprestación, valorando el servicio en forma tal que le perm ite recuperar costos y obtener un margen de ganancia.Y cuando el servicio p restado no es in h eren te a la soberanía y naturaleza del Estado y así, puede ser realizado por los particulares sin violentar ningún principio constitucional; en consecuencia, puede el servicio prestarse bajo el régim en de libre com petencia y da entonces lugar al pago de un precio.En el caso de autos resulta evidente que los pagos que deben efectuar los usuarios p o r los servicios portuario s que p resta el In stitu to Nacional de Puertos responden al concepto de tasas y no de precios públicos, como erradam ente los califica el representante del Instituto acreedor, por cuanto se trata de una obligación cuya fuente es la ley y no el acuerdo de voluntades y se genera por la utilización de un servicio que, por Ley, presta exclusivamente el Estado, no pudiendo el particular acudir a otros entes en procura de este servicio ni prestarlo directam ente para abstraerse del pago debido al ente...” (resaltado nuestro).

Aplicando lo dispuesto por nuestro Máximo Tribunal sobre la diferencia entre la tasa y el precio público, se destaca, por una parte, como denominador común entre el pilotaje, el remolque y el lanchaje, la calificación de “servicios públicos” que de ellos hace el D ecreto-Ley; y por la otra, la tipificación como precio público de la prestación dineraria que debe ser pagada con ocasión a su recepción.

Al igual que bajo el ordenam iento jurídico vigente para el m om ento en que se decidió el caso de Pequiven, S.A. antes citado y otros muchos como el de HAT, C.A. y Protinal, C.A., la actividad prestada por el ente público, al haber sido calificada como servicio público se asume como propia de la soberanía del prestador, y en tal carácter no es susceptible de ser prestada por particulares a no ser bajo el régim en de concesión.

En tal carácter, el pago que se exige con ocasión a su prestación, ha de ser una obligación que emana de la ley, sin que medie entre el prestador y el receptor, acuerdo de voluntad posible en cuanto a sus términos cuantitativos, quedando además impedido el particular de contar con otras opciones para ver satisfecha su necesidad o dar cumplimiento a la exigencia legal que se le hace.


Cualesquiera que sea el escenario, prestación directa o concesiones, el servicio sigue calificando de público, su pago de tasa y, dado su carácter tributario, sujeto al principio de legalidad previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:

“No podrá cobrarse im puesto, tasas, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes...” (resaltado nuestro).

Visto lo anterior, resultan contrarios a la norm a antes transcrita, los artículos 209,214 y 219 del D ecreto con Fuerza de Ley General de Marinas y Actividades Conexas, hoy en día artículos 212, 217 y 222.

A.3.3. D ecreto N° 1.446 con Fuerza de Ley de Aviación CivilEn Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.293

apareció publicado el D ecreto con Fuerza de Ley identificado en el epígrafe, teniendo como objetivo regular la aviación civil, que com prende el conjunto de actividades dirigidas a la prestación de servicios de transporte aéreo de pasajeros, equipaje, carga y correo; así como el uso de aeronaves civiles para fines científicos, de exhibición, propaganda, trabajos industriales, agrícolas, sanitarios, deportivos, de instrucción y turismo; todo lo relativo a las obras y funcionamiento de la infraestructura aeronáutica, rutas, servicios y demás actividades inherentes a la industria del transporte aéreo.

Por ser objeto de idéntico tratam iento constitucional, tanto la m ateria d e a e ro p u e rto s de uso co m erc ia l com o la de p u e rto s , dam os p o r reproducidos todos los com entarios generales efectuados al analizar el D e c re to con Fuerza de Ley G enera l de P uerto s, en tan to re su ltan igualm ente aplicables respecto de las com petencias de adm inistración, conservación y aprovechamiento que de los aeropuertos tienen los Estados.

D e la normativa que conforma el instrum ento bajo análisis se destacan los siguientes aspectos, por ser ellos los de más directa incidencia en el ámbito competencial de los Estados:

- Se reconoce al M inisterio de Infraestructu ra la com petencia de coordinar la adm inistración, conservación y aprovecham iento de los aeropuertos de uso comercial (Art. 7).

- Las tasas que establezcan los Estados derivadas de su posibilidad de aprovechamiento de los aeropuertos y sus actividades conexas,


se co o rd in a rán y a rm o n iza rán en a te n c ió n a los p rin c ip io s , parámetros y limitaciones establecidos en el D ecreto-Ley (Art. 7).

- Se reconoce como com petencia del Poder Nacional la construcción de aeródromos públicos, sin perjuicio de los convenios que en esa materia pueda establecer con las Gobernaciones de Estado, a los efectos de la participación de éstas en el desarrollo del sector (Art. 15.2).

- D e igual m anera se atribuye al M inisterio de Infraestructura la conservación y m antenim iento de las pistas, calles de rodaje y demás lugares d estin ad o s a e s tac io n am ien to de aeronaves y de los aeródromos públicos de uso público (Art. 15.3).

- Se reconoce como com petencia del Poder Nacional el control y apoyo de la navegación aérea, así como la creación y cobro de la tasa que por tal concepto se cobre (Art. 162).

- Las tasas de facilitación aeroportuaria a pasajeros, serán fijadas en cuanto a sus alícuotas por los entes estadales, no pudiendo exceder de Tres (3) Unidades Tributarias (Art. 163).

- Se reconoce como una facultad del Ejecutivo Nacional m ediante decreto la asignación a los Estados de las tasas aeronáuticas po r aterrizaje y estacionamiento (Art. 164).

- Se establece el derecho a favor del Instituto Nacional de Aviación Civil de cobrar un recargo equivalente a 10% de la tasa de aterrizaje en aquellos aeropuertos dotados de servicios de navegación aérea (Art. 165).

C on base en la norm ativa p rec itad a , se form ulan las sigu ien tes observaciones:

a) Al igual que señalamos en relación con la materia portuaria, en la de aeropuertos la C onstitución tam bién establece en su artículo 156 dentro de las com petencias del P oder Público Nacional, el régim en de transporte aéreo. Sin embargo, no se puede por ello desvirtuar la conferida por el mismo texto fundamental a los Estados, sobre la conservación, adm inistración y aprovecham iento de los a e ro p u e r to s de u so co m erc ia l; p o r c o n s ig u ie n te , c u a lq u ie r disposición legislativa nacional que abarque el ámbito competencial estadal, excediendo el rol de coordinación al que debe circunscribirse, resulta inconstitucional.Competencias como las atribuidas al M inisterio de Infraestructura, en materia de conservación y mantenim iento de las pistas, calles de


rodaje y demás lugares destinados a estacionamiento de aeronaves, de los aeródrom os públicos de uso público, constituyen m uestra evidente del exceso en que incurrió el Ejecutivo Nacional, pudiendo ello viciar de nulidad parcial por inconstitucionalidad al instrum ento en comentarios.Tal proceder resulta igualmente contrario a lo dispuesto en el artículo 5 de la propia Ley Habilitante.

b) Condicionar la actividad administrativa de los gobiernos estadales, m ediante la obligación de suscribir Convenios de Coordinación, para d e lim itar funciones y obligaciones en tre la R epública, el Instituto de Aviación Civil y los Estados, pareciera atentar contra el ejercicio de la com petencia constitucionalmente reconocida a los en te s m en o res , sin q u e con ello desconozcam os la facu ltad coordinadora, que no de coadministración, que le reconoce al Poder Nacional el Texto Fundamental.

c) Más grave aun que en el caso de Puertos, se presenta en este Decreto- Ley el tratam iento dado a las tasas que deben ser cobradas con ocasión de los servicios aeroportuarios.Tal com o se ha señalado , es c o m p e ten c ia de los E s tad o s la administración, conservación y aprovechamiento de los aeropuertos de uso comercial, formando parte de sus ingresos las tasas que con ocasión a los servicios vinculados a esa actividad ellos presten. Estas tasas en ejercicio de las competencias asumidas en esta materia por los Estados con fundamento en la LO D D T com prenden, entre otras, las de aterrizaje, despegue y estacionamiento.El D ecreto-Ley reconoce a favor de los Estados las llamadas tasas de facilitación aeroportuaria a pasajeros, fijándoles una alícuota máxima de Tres (3) Unidades Tributarias.Con relación a estas tasas, consideramos que el artículo 163 resulta en apariencia ajustado al texto constitucional en cuanto a la facultad de arm onización y coordinación que el artículo 156, num eral 13 establece. Sin embargo, se destaca que una de las características fundam entales de las tasas, la constituye p recisam ente la d e ir dirigida a cubrir el costo del servicio con ocasión al cual se exige, resultando por tanto difícil respecto de ellos adoptar m edidas de armonización de este tipo, que además, en opinión de los expertos pueden traducirse en un tope máximo que puede tornarse bajo al


cabo de cierto tiempo, aun en el caso de que se hayan expresando en unidades tributarias.Inaceptable por inconstitucional resulta lo dispuesto en el artículo 164 del instrum ento en comento, cuando reconoce como facultad del E jecutivo Nacional, m ediante decreto, la asignación de las tasas aeronáu ticas p o r a te rriza je y estac ionam ien to , cuando éstas constitucionalmente corresponden de manera originaria a los Estados. Una cosa es coordinar y armonizar el ejercicio del poder tributario y otra muy distinta, el desconocer la atribución que de él haya hecho la C arta Magna.E l artículo 164 resulta claramente contrario a la Constitución y por consiguiente viciado de nulidad absoluta.

d) Igualmente contrario al Texto Fundamental resulta el artículo 165 del Decreto, en el que se reconoce al Instituto Nacional de Aviación Civil la posibilidad de cobrar un recargo equivalente a diez por ciento (10%) del producto del cobro de la tasa de aterrizaje puesto que al ser ésta competencia constitucional de los Estados, mal podría el Poder Nacional ejercerla simultáneamente.

A.3.4. Decreto N° 1.535 con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre

E l decreto identificado en el epígrafe, publicado en Gaceta Oficial N° 37.332 de fecha 26 de noviembre de 2001, hoy en día Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, publicada en Gaceta Oficial N° 37.332 del 26 de N oviem bre de 2001, tiene por objeto la regulación del tránsito y del transporte terrestre, para garantizar el derecho al libre tránsito de personas y de bienes por todo el territorio nacional; la realización de la actividad económica del transporte y de sus servicios conexos, por vías públicas y privadas, así como lo relacionado con la planificación, ejecución, gestión, c o n tro l y co o rd in a c ió n d e la co n se rv ac ió n , a p ro v e c h a m ie n to y administración de la infraestructura vial, todo lo cual conforma el sistema integral y coordinado de transporte terrestre nacional.

E n relación con el contenido del referido instrum ento normativo es im portante citar las siguientes notas resaltantes:

- Es considerada com petencia del Poder Nacional el ordenam iento de las estaciones de peajes (Art. 4).


Se establecen las bases que regirán la fijación del m onto de las tarifas de peajes que se cobrarán a los usuarios por la utilización de las carreteras y autopistas que constituyen la red vial nacional y estadal, el ordenamiento de las estaciones recaudadoras de peajes a n ive l nacional y el rég im en q u e reg u la rá la conservación , administración y aprovechamiento del sistema de vialidad, explotado m ediante el régimen de concesión o de administración directa de la República, los Estados o los Municipios (Art. 86).Se declara com petencia del E jecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Infraestructura, la fijación de las tarifas de peajes, así como el ordenamiento de las estaciones recaudadoras de peajes en la red vial (Art. 93).Corresponde al Ministerio de Infraestructura establecer, m ediante Resolución, las normas y procedim ientos técnicos de fijación de las tarifas a ser aplicadas por los Estados y los concesionarios que adm inistren la infraestructura vial (Art. 97).Para la fijación de las tarifas, la gobernación del Estado o autoridad estadal com petente, elaborará la propuesta del pliego tarifario, con sujeción a las normas y procedim ientos técnicos que establezca el Ministerio de Infraestructura y la someterá a éste para su aprobación o no. La decisión del M in isterio será defin itiva y v incu lan te , p u d ie n d o tra d u c irse en u n a m odificación d e l p lan team ien to formulado por la entidad estadal (Art. 98).No tendrá efecto alguno la fijación de tarifas por concepto de peajes en contravención de lo anterior y su incum plim iento acarreará la intervención de la correspondiente estación recaudadora por parte del Ejecutivo Nacional (Art. 99).Los ingresos provenientes del cobro de peajes deberán ser destinados p rio rita r ia m e n te a la a ten c ió n d e las co nd ic iones básicas de transitabilidad, seguridad, rehabilitación y m antenim iento de las vías que causan el pago de los usuarios y al m antenim iento de las vías alternas, si las hubiere (Art. 100).Se atribuye como com petencia del Ministerio de Infraestructura la fijación de las normas y procedim ientos técnicos que regularán el estab lec im ien to , ub icación y caracte rís ticas de las estaciones recaudadoras de peajes (Art. 102).No podrán establecerse nuevas estaciones de peaje sin la previa autorización del M inisterio de Infraestructura y se podrán eliminar las que no cumplan con los requisitos técnicos por él establecidos.


- Las concesiones que podrán ser otorgadas por los Estados, lo serán previa autorización del M inisterio de Infraestructura (Art. 109).

A los fines de evaluar el con ten ido de los aspectos antes citados com prendidos en el articulado del D ecreto con Fuerza de Ley de Tránsito T e rre s tre , d e b e n an te to d o m en c io n arse las co m p e ten c ia s que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela atribuye de manera exclusiva a los Estados en esta materia, contenidas en los numerales 9 y 10 del artículo 164.

La precitada norm a establece:“Es de la com petencia exclusiva de los Estados:(... omissis...)9. La ejecución, conservación, adm inistración y aprovecham iento de las vías terrestres estadales.10. La conservación, administración y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales..., en coordinación con el Ejecutivo Nacional ... ”

E n re lac ión con la norm a p a rc ia lm en te tra n sc rita se observa la diferencia de trato que recibe el supuesto contenido en el numeral 9, del regulado por el num eral 10, al sujetarse el ejercicio de la com petencia prevista en este último a la coordinación del Poder Nacional, no habiéndose hecho lo mismo con respecto al otro.

E l artículo 90 del D ecre to -L ey en com ento define como vías de comunicación nacionales, a las carreteras que atraviesan un Estado y salgan de sus límites; las que atraviesan el D istrito M etropolitano de Caracas y salgan de sus límites; los puentes que formen parte de las carreteras antes indicadas aunque se encuentren dentro de los límites de un Estado, las autopistas, aunque se encuentren dentro de los límites de un Estado; las incluidas en los acuerdos internacionales celebrados por la República; las que sirven de acceso a otros modos de transporte y las de conexión nacional e internacional y las que además de servir al tráfico local o estadal, sirven al tráfico nacional o internacional.

Por su parte, el artículo 91 concibe a las vías estadales como la red vial d en tro de cada E stado , con exclusión de las vías de com unicación nacionales que se encuentren en dicha entidad.

No obstante la clara distinción entre una categoría y otra, así como a los términos en que fueron atribuidas constitucionalmente competencias


a los E stados respecto de ellas, el D ecre to -L ey bajo análisis en los C apítu los II y I I I del T ítu lo I\^ relativo a la “In fraestru ctu ra Vial”, pareciera dar un tratam iento único y común a ambos tipos de vías; proceder este que, en aras de la coordinación que la m ateria am erita es hasta cierto punto justificado pero, que no puede exceder el fin constitucionalmente perseguido con el mismo, ni desconocer la amplitud de la com petencia atribuida a los Estados con respecto a las vías estadales.

Entrando de lleno y de manera específica al análisis de cada uno de los a sp e c to s an te s re sa lta d o s , p ro c e d e m o s a e fe c tu a r las s ig u ie n te s observaciones:

La declaratoria de com petencia del Ejecutivo Nacional, por órgano del M inisterio de Infraestructura, de la fijación de las tarifas de peajes, así com o el d ic tad o d e la R eso lución co n te n tiv a d e las norm as y procedim ientos técnicos de fijación de las tarifas a ser aplicadas por los Estados y los concesionarios que adm inistren la infraestructura vial, a nuestro modo de ver no sólo resulta una extralimitación al invadir una com petencia propia de los Estados, sino también, contraria al principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la C arta Magna, todo lo cual vicia a los Capítulos II y III del Título IV del D ecreto-Ley en referencia de inconstitucionalidad.

La fijación de los montos a ser exigidos como peaje con ocasión al uso de las vías de comunicación terrestres, sean éstas estadales o nacionales, deben considerarse como parte de la com petencia de adm inistración y aprovecham iento atribuidas constitucionalm ente a los Estados, sin que con ello neguemos la posibilidad de que sean objeto en ambos casos de medidas de coordinación y armonización por parte del Poder Nacional, dictadas con fundamento en el num eral 13 del artículo 156 de la Carta Magna, dado el carácter tributario que los mismos encierran.

Los peajes han sido considerados por la doctrina como la prestación d ineraria que se requ iere con ocasión a la circulación por una vía de comunicación terrestre o hidrográfica. Si bien es cierto que a lo largo de la h isto ria han sido d iversas las posiciones doctrinarias que se han establecido en relación con la naturaleza ju ríd ica de este instituto, en tanto algunos lo han calificado de precio, y otros, de tributo, el caso es, que la posición mayoritaria lo engloba dentro de la última categoría citada.

E n relación con esta figura no podemos negar la irregular práctica que se registró en el país durante la vigencia de la Ley de Utilización de Obras


Públicas Nacionales del 19 de enero de 1954 en la que, a pesar de calificarse al peaje de tasas por el uso o goce de las obras, se facultaba al Ejecutivo Nacional m ediante Resolución a fijar las tarifas que por ese concepto se cobrarían.

Tal práctica, en cierta forma se mantuvo a la luz del D ecreto-Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales de 1994 en el que se establecía que las tarifas cobradas por los concesionarios a los u suario s de las obras p ú b licas se rían fijadas p o r el m in is te rio com petente a través de Resolución.

Calificamos de irregular el proceder contemplado en leyes como la de Obras Públicas Nacionales y de Concesiones antes citadas por cuanto, como ya indicáramos, es prácticam ente uniforme la posición de la doctrina m undial en cuanto a la calificación de los peajes como una categoría de tributo, aunque existan discrepancias, en cuanto a si es una tasa o una contribución especial.

Para H éctor V i l l e g a s , “el peaje es un tributo por ser una prestación pecuniaria que el Estado exige coactivamente en ejercicio de su poder de imperio.”’07 Señala el autor argentino, que “debe recordarse que las vías de comunicación son bienes del dominio público destinados al disfrute de la colectividad en su conjunto y por su naturaleza gratuitos. La alteración de la gratu idad p uede sin em bargo, ser adm isible ante determ inadas circunstancias especiales, y entonces el estado, ejerciendo su poder de imperio, resuelve cobrar sumas de dinero por su uso particularizado.”108

Para Guliani F o n r o u g e , posición que compartimos, el peaje encuadra dentro de la categoría de tributo denominada contribuciones especiales, es decir, “... aquellas que derivan del poder de imperio del estado, pero que a diferencia de las tasas y del impuesto, hallan su justificación en los beneficios o ventajas obtenidos por personas o grupos sociales como consecuencia de la realización de obras públicas o de actividades estatales.”109

La fuente legal del peaje, expresión del ejercicio por parte del Estado de su poder de imperio im pide considerar que en tre el obligado al pago

107 V i l l e g a s , Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 3era edición. Depalma, Buenos Aires 1979, p. 133.

108 Ibídem, p. 133.109 G u l i a n i F o n r o u g e , Carlos. Derecho Financiero, Vol II. 4ta edición, Depalma 1987, Buenos

Aires, p. 1081.


del peaje y el Estado, existe u n acuerdo de voluntades, aún en su forma más tím ida, como lo es la del contrato de adhesión. Por tal motivo el peaje, no puede catalogarse como precio.

E l peaje califica, a nuestro modo de ver, como un tributo y cualquiera sea la posición que se adopte respecto de su naturaleza jurídica específica, como tasa o contribución, está sujeto al principio de legalidad tributario previsto en el artículo 317 de la Constitución, no siendo posible la fijación de sus tarifas, ni la de los demás elem entos técnicos que lo conforman, a través de actos emanados del Poder Ejecutivo.

La com petencia atribuida por tanto al M inisterio de Infraestructura para fijar las tarifas de los peajes, resulta claram ente inconstitucional, no sólo por ser ellos competencia de los Estados, sino tam bién por contraria al principio de legalidad tributaria.

A.3.5. D e c re to N° 1 .510 con F u e rz a d e L ey O rg á n ic a d e H idrocarburos

E ste instrum ento norm ativo publicado en la G aceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.323 de fecha 13 de noviembre de 2001, tiene po r objeto establecer el régim en relativo a la exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte , alm acenam iento, comercialización y conservación de los hidrocarburos, así como lo referente a los productos refinados y a las obras que la realización de estas actividades requiera.

C ircunscrib iendo nuevam ente nuestros com entarios ún icam ente a aquellos aspectos con directa incidencia sobre el ámbito com petencial y fuentes d e recursos de los Estados, nos referiremos al impacto que este D e c re to -L e y tie n e en e l cá lcu lo d e las A signaciones E conóm icas E speciales.

D e acuerdo con la Ley de Asignaciones Económicas Especiales para los E stados D erivadas d e M inas e H idrocarburos, co rresponde a los Estados un porcentaje del monto d e los ingresos fiscales recaudados duran te el respectivo ejercicio presupuestario , originado d e los tributos prev istos en la Ley de H idrocarburos y en la Ley de M inas, p rev ia deducción del porcentaje correspondiente al Situado Constitucional.

Bajo la vigencia de la Ley de H idrocarburos del 13 de marzo de 1943, reformada en el año 1967, los ingresos fiscales con base en ella recaudados,


eran los llamados impuestos de exploración, impuesto superficial, im puesto de explotación o regalía y el im puesto de m anufactura o refinación, com únm ente denominado de consumo.

Bajo la vigencia a partir del I o de enero de 2002 del D ecreto-Ley en comentarios se contemplan, por una parte, los llamados impuestos superficial, al consumo propio y al consumo general; y por la otra, las regalías.

M ientras el artículo 41 de la derogada Ley de Hidrocarburos establecía que el impuesto de explotación o regalías equivalían a 16 2/3% del petróleo crudo extraído, medido en el campo de producción, en las instalaciones en las que se realizara la fiscalización; bajo la vigencia del Decreto-Ley, las regalías se fijan en 30% del volum en de hidrocarburos extraídos de cualquier yacimiento.

Al igual que bajo la vigencia de la Ley derogada, hoy en día queda a facultad del Ejecutivo Nacional dism inuir el im porte de la regalía. Bajo el nuevo rég im en , en caso de que se d e m u e s tre que se e s tá an te un yacimiento maduro o de petróleo extrapesado, tal rebaja podrá hacerse hasta 20% en unos casos y hasta 16 2/3% en otros.

En cuanto al impuesto superficial, bajo la vigencia del artículo 40 de la Ley derogada, el monto a pagar era de cinco bolívares por cada hectárea o fracción de hectárea que m idiera la parcela o lote dado en concesión o asignado (después de la nacionalización), por los prim eros diez años; y de diez bolívares por los diez años siguientes, viéndose increm entada en cinco bolívares cada cinco años después de vencidos los veinte prim eros y hasta un máximo de trein ta años. Bajo el nuevo régim en el impuesto se calculará p o r la p a rte de ex tensión superfic ia l o to rgada que no estu v ie re en explotación, equivaliendo a cien unidades tributarias (100 UT) por cada Km2, o fracción del mismo, por cada año transcurrido. E ste im puesto se increm entará anualm ente en dos por ciento (2%) durante los prim eros cinco (5) años y en cinco por ciento (5%) en los años subsiguientes.

E n m ateria de impuesto de consumo, mientras en el artículo 43 de la Ley de H idrocarburos derogada el tributo tenía como alícuota 50% del arancel de aduanas aplicable a productos m anufacturados o refinados enajenados o utilizados para el consumo interior, bajo la nueva legislación se establece en el numeral 3 del artículo 48, el llamado impuesto de consumo general aplicable a cada litro de producto derivado de los hidrocarburos vendidos en el mercado interno, entre treinta y cincuenta por ciento (30% y 50%) del precio pagado por el consumidor final, cuya alícuota entre ambos límites será fijada anualmente en la Ley de Presupuesto.


Adicionalm ente se establece en el D ecreto-L ey en com entarios, el im puesto de consumo propio, equivalente a diez por ciento del valor de cada m etro cúbico de productos derivados de los hidrocarburos producidos y consumidos como combustible de operaciones propias, calculado sobre el precio al que se venda al consum idor final. Este tributo no existió bajo la vigencia de la derogada Ley de H idrocarburos en la que expresamente se establecía que el impuesto de manufactura o refinación no se aplicaba a los productos que el concesionario (operadoras de PDVSA) utilizara en sus propias operaciones.

Resulta difícil sin contar con el apoyo técnico necesario ni con la data correspondiente, poder hacer un balance de si la recaudación por estos impuestos y regalías será mayor o menor bajo el nuevo régimen en comparación con el derogado. No obstante, pueden efectuarse la siguientes observaciones:

El D ecreto-Ley acoge de m anera acertada la posición con acuerdo a la cual el mal llamado impuesto de explotación, no es un tributo, sino una Regalía; es decir, una participación que corresponde al Estado por la extracción del recurso de su propiedad. No obstante, tal calificación podría tener, como ya señalamos, serias implicaciones en la determinación de las Asignaciones Económicas Especiales, en tanto quedarían excluidas de su base de cálculo, salvo que la ley que regu la a esta transferencia sea reform ada.

D e acuerdo con la Ley de Asignaciones Económicas Especiales para los Estados D erivadas de M inas e H idrocarburos, corresponde a los Estados un porcentaje del monto de los ingresos fiscales recaudados d u ran te el respectivo ejercicio presupuestario , orig inado de los trib u to s previstos en la Ley d e H idrocarburos y en la Ley de M inas, p rev ia deducción del porcentaje correspondiente al Situado Constitucional.

Al haber quedado claro que la regalía no es un tributo, el Ejecutivo N acional al ap licar lo d isp u esto en la Ley de A signaciones, p o d ría perfectam ente excluirlas de su base de cálculo, traduciéndose ello en un perjuicio para los Estados. E sta situación, sin embargo, no constituye una novedad por cuanto siem pre hem os sido de la opinión d e que no obstante la calificación hecha por la Ley de Hidrocarburos de la regalía como un “impuesto de explotación”, la regalía nunca pudo ser considerada com o un tr ib u to , p o rq u e no re u n ía las c a ra c te r ís tic a s d e ta l, independientem ente de la denom inación que le íue conferida. Sin em bargo, las regalías siem pre formaron parte de la base de cálculo de las asignaciones económicas especiales; por lo tanto, tendríamos que conocer si esa continuará siendo la práctica del Ejecutivo Nacional.


Al respecto cabe destacar lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del D ecreto-Ley en comentarios, según la cual “Las asignaciones de ingresos petroleros calculados sobre los montos de regalías contemplados en la Ley de H idrocarburos del 13 d e m arzo de 1943, con tinuarán estimándose con base en dichos montos, hasta tanto sean modificadas las leyes que contemplan las referidas asignaciones o reparos”.

Aunado a lo anterior, en las Leyes de Presupuesto de 2002, 2003 y 2004, el cálculo de las asignaciones económicas especiales continuó efectuándose tomando en consideración a las regalías como parte de su base de cálculo y a una alícuota de 16 2/3% del precio del barril de petróleo extraído en el campo de producción. Fue así como bajo esa concepción, estim ando la recaudación por regalía petro lera para el año 2002 en 2,82 billones de bolívares, se calculó una transferencia por asignación económica de 0,63 billones de bolívares, contra lo que hubiera sido su estimación ajustada a un im porte resultante de aplicar 30% que hubiera ascendido a 0,81 billones de bolívares.

No obstante lo anterior, se debe tener presente que la tarifa de impuesto sobre la renta aplicable a la industria petrolera ha sido disminuida de 67,7% a 50%, lo que se traducirá en un m enor nivel de ingresos ordinarios para el P oder N acional y, por consiguien te en una dism inución del S ituado Constitucional para los Estados.

E n el cálculo de las asignaciones económ icas “O tro asp ec to de significación con respecto a la regalía es el concerniente a la aplicación del nuevo porcentaje a negocios jurídicos celebrados en el pasado, pero cuya aplicación se extiende al futuro. Aquí se presenta el problem a de la suscripción de convenios de asociación bajo la vigencia de la ley derogada, los cuales estaban sometidos a un régim en de regalía preferencial, b ien por el otorgamiento de rebajas, o bien por la adopción de un m étodo especial para fijar el valor mercantil del crudo. Se ha planteado una intensa polémica en esta m ateria por el impacto que la modificación del anotado régim en tendría sobre los proyectos respectivos y su financiamiento.

El asunto ha debido resolverse en la Ley. Sin embargo, en el seno de la Comisión designada para revisar las observaciones al Proyecto parece haber prevalecido el criterio de que no era necesaria aclaratoria alguna ya que era evidente que por aplicación del principio constitucional de irre tro a c tiv id ad de la ley, el nuevo rég im en no p o d ría ap lica rse a situaciones jurídicas del pasado. A mi juicio, este criterio choca con la


posición p red o m in an te en la d o c tr in a venezo lana, según la cual la aplicación de nuevos instrumentos jurídicos a los efectos futuros de negocios ju r íd ic o s ce leb rad o s en e l p asad o , no co n stitu y e u n su p u es to d e retroactividad.

E n todo caso, el M inisterio de E nerg ía y M inas, en el m arco d e discrecionalidad que admite la Ley en su aplicación y en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 8o de la misma en m ateria tanto de formulación, regulación y seguimiento de las políticas de hidrocarburos, como de administración de dicha actividad, ha respetado el régim en de regalía aplicable a los convenios suscritos en el pasado, debiendo entenderse que el mismo perm anece en vigor para éstos.”110

El aumento recientem ente decidido por el Ministerio de Energía y Minas en cuanto al im porte de la regalía exigida a ciertos integrantes de los llamados convenios de asociación estratégica, pasándola d e 1% a 16 2/3%, es reflejo de lo antes expuesto.

Resulta necesario pues, estar atentos al destino que sufrirá la Ley de Asignaciones Económicas Especiales al m om ento de ser reformada, en cuanto a si se excluirá o no a la regalía de la base de cálculo de esta transferencia, dado su carácter no tributario.

B) Medidas legales dictadas y a ser dictadas por la Asamblea Nacional B.l. Ley que Regula al Consejo Federal de Gobierno

D e acuerdo con el artículo 185 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “El Consejo Federal de Gobierno es el órgano encargado de la planificación y coordinación de políticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralización y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios. Estará presidido por el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva e integrado por los M inistros o Ministras, los G obernadores o Gobernadoras, un Alcalde o Alcadesa por cada Estado y representantes de la sociedad organizada, de acuerdo con la ley.

El Consejo Federal de Gobierno contará con una Secretaría, integrada po r e l V icepresiden te E jecu tivo o la V icepresiden ta E jecu tiva , dosI I0 G u i l l i o d , Rafael. Consideraciones sobre los aspectos tributarios de ¡a Ley Orgánica de

Hidrocarburos. Revista de Derecho Tributario N° 98. Legis, Caracas 2002, p. 117.


Ministros o Ministras, tres Gobernadores o Gobernadoras y tres Alcaldes o Alcaldesas. D el Consejo Federal de Gobierno dependerá el Fondo de Com pensación In territorial destinado al financiamiento de inversiones públicas para prom over el desarrollo equ ilib rado de las regiones, la cooperación y complementación de las políticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades públicas territoriales, y apoyar especialm ente la dotación de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de m enor desarrollo relativo. E l Consejo Federal de Gobierno, con base en los desequilibrios regionales, d iscu tirá y aprobará anualm ente los recursos que se destinarán al Fondo de Compensación Interterritorial y las áreas de inversión prioritaria a las cuales se aplican dichos recursos.”" 1

Por su parte la Exposición de M otivos de la C arta M agna califica al Consejo Federal de Gobierno como un órgano producto de la fase más avanzada del federalismo, el federalismo cooperativo, superación histórica de lo que ha sido el denominado federalismo dual que entendía al Estado como producto de un pacto entre los distintos entes político-territoriales los cuales tendrían una esfera de soberanía no delegada a la Unión y, en principio, intangible a la acción del Poder Federal.

En la referida Exposición de Motivos, se considera que con la creación del Consejo Federal de Gobierno se supera la Convención de Gobernadores, único mecanismo cooperativo previsto en la Constitución de 1961.

“La Constitución de 1999 resuelve el grave problem a que representa la descoordinación horizontal y vertical del Estado venezolano, ocurrida a partir del proceso de descentralización que se inició en los años 1988 y 1989. Se establece así un sistem a de planificación y coordinación que incluye instancias y procesos integrados. E n prim er lugar, se crea un espacio adecuado para el encuentro de los niveles nacional, estadal y municipal, en el que se puedan discutir y dirim ir los obstáculos y soluciones para la descentralización, diseñar el proceso y coordinar su ejecución. E ste espacio es creado por el Artículo 185 de la Constitución de 1999 bajo el nombre de Consejo Federal de Gobierno, este órgano e instancia encargada de la planificación y coordinación de políticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralización y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios. Como instancia de coordinación vertical del Estado integra a los tres niveles político territoriales de gobierno

1,1 F e r n á n d e z , Julio César“La Redistribución Territorial del Poder en la Constitución de 1999.”


y en la que participan el Vicepresidente Ejecutivo, quien lo preside, los ministros, los gobernadores, un alcalde por cada estado y representantes de la sociedad organizada, de acuerdo con la ley.”112

E l C onsejo F edera l d e G obierno, es pues, un órgano de origen constitucional, encargado de la planificación y coordinación de políticas y acc iones p a ra el d e sa rro llo d e l p ro ceso de d esc e n tra liza c ió n y transferencia de com petencias del Poder Nacional al Estadal y M unicipal. D el Consejo Federal de Gobierno depende el Fondo de Compensación In te r te r r i to r ia l co rre sp o n d ién d o le , con base en los d eseq u ilib rio s regionales, discutir y aprobar anualm ente los recursos que se destinarán a dicho Fondo, así como las áreas de inversión prioritarias a las cuales éste habrá de destinarlos.

No d e b e c a b e r d u d a de l c a rá c te r re c to r d e l p ro c e so d e descentralización que le atribuye el artículo 185 de la C arta M agna al C o n se jo F e d e ra l d e G o b ie rn o q u e , au n ad o a su c o n fig u rac ió n interterritorial lo convierte en el llamado a centralizar en su seno, buena parte de la instrum entación y conducción del proceso, rol este que se justifica en tanto a m edida que se profundiza la descentralización mayor es el número de agentes que adoptan decisiones en materia de ingresos y gastos, creciendo en paralelo las exigencias de coordinación.

Podría decirse que la creación a través del reglamento d e la L O D D T del Consejo Territotrial de Gobierno constituye un precedente im portante en esta m ateria , en tan to aquél fue concebido como u n m ecanism o p e rm a m e n te d e c a rá c te r in te rg u b e rn a m e n ta l , p a ra v in c u la r a la Administración Nacional con los Gobernadores, constituyéndose en una instancia para el diálogo, la concertación, la conciliación y la resolución de los problem as intergubem am entales. E ste Consejo, sin embargo, se circunscribía a los niveles nacional y estadal, dejando por fuera al M unicipal, que sí es com prendido por el Consejo Federal de Gobierno. No obstante, estuvo previsto que cada Estado creara los llamados Consejos Regionales de Gobierno, sólo que dirigidos al universo representado por la unidad estadal, sin que m ediara una interrelación directa con el resto de sus pares.

Si bien la creación del Consejo Federal de Gobierno es constitucional, su regulación fue dejada en prim era instancia por la Asamblea Nacional

n2 Idem.


en manos del Ejecutivo Nacional, al haber sido autorizado el Presidente de la República, en la Ley H abilitante publicada en Gaceta Oficial N° 37.076 del 13 de noviembre del año 2000, en el ámbito de la organización y funcionam iento del E stado p ara d ic ta r m edidas que regu laran la creación, funcionamiento y organización del Consejo Federal de Gobierno com o in s ta n c ia de c o o rd in ac ió n p a ra la fo rm u lac ió n d e p o lítica s concurrentes entre la República, los Estados y los Municipios.

No obstante, el Presidente de la República no ejerció en esta m ateria los poderes que le fueron concedidos, correspondiéndole a la Asamblea Nacional la sanción de esta ley, asunto este en el que no se han dado señales de avance.

Uno de los varios proyectos de ley que ha circulado a este respecto, concibe al Consejo como un órgano constitucional del Poder Público. Lo cataloga de órgano interterritorial, escenario por excelencia de los tres niveles de gobierno en que se distribuye el Poder Público territorialm ente, para discutir sobre las distintas materias relacionadas con el proceso de descentralización y transferencias de competencias y servicios del Poder Nacional a los Estados y Municipios; así como para discutir y aprobar con base en los desequilibrios territoriales, las áreas de inversión, los criterios de reparto y el monto de los recursos del Fondo de Compensación Interterritorial, todo lo cual revela su naturaleza de órgano ejecutivo y deliberante.

Tal como lo señala el referido anteproyecto, “E l Consejo Federal de G obierno cuenta con dos órganos fundam entales para llevar a cabo el cumplimiento de su misión. Uno de esos órganos es el Pleno, concebido como instancia para la deliberación y aprobación de materias que exigen la participación y opinión de todos los integrantes del Consejo Federal de Gobierno (... “omissis” ...)

La Secretaría es el otro órgano y, de conformidad con las previsiones constitucionales, está conformada constitucionalmente con igual número de representantes por cada uno de los tres niveles político territoriales que lo integran. En su misión se destaca la organización de las sesiones del Pleno, así como la coordinación, seguimiento, evaluación y control de la ejecución de los acuerdos de éste y demás decisiones, que esta Ley, otras leyes y sus reglamentos establezcan...”

Constitucionalm ente los integrantes del Consejo Federal de Gobierno representan a los niveles político territoriales municipal, estadal y nacional. A e sta re p re se n ta c ió n de los p o d e re s púb licos te rr ito ria le s , se ha incorporado la representación de la sociedad organizada.

D e s c e n t r a l i z a c ió n F is c a l E s t a d a l e n V e n e z u e l a 2 15

La p re s id e n c ia de l C onsejo F edera l de G obierno , p o r m andato constitucional, es ejercida por el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta E jecutiva.

E n cuanto a lo relativo a la participación de la sociedad organizada, se ha dejado a la Ley que regule la participación ciudadana; no obstante, se ha establecido en una de las versiones de este proyecto de Ley que el núm ero de representantes será de Seis (6), uno de los cuales corresponderá a los pueblos y comunidades indígenas.

“El Consejo Federal de Gobierno es el órgano superior de la Federación para la planificación y coordinación de la gestión pública descentralizada y, en consecuencia, es la m áxim a instancia d e un sistem a in teg ra l de planificación y coordinación que prevé la Constitución de 1999, el cual se encuentra además integrado por los consejos de planificación y coordinación de políticas públicas de los estados -Artículo 166 - y por los consejos locales de planificación pública de los municipios - Artículo 182-.”' 13

E n opinión de Jorge S á n c h e z M e l e á n el Consejo Federal de Gobierno nunca debe concebirse como un mecanismo de control, como un cuerpo de carácter adm inistrativo-financiero, ni como un m ecanism o para el reparto de otros recursos que no sean los dedicados a la compensación interterritorial, a través del fondo respectivo.

Para S á n c h e z M e l e á n d eb e co rresp o n d er al C onsejo F ederal de Gobierno, proponerle anualm ente a la Asamblea Nacional el porcentaje de los ingresos fiscales y de la regalía previstos en el D ecreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos y en la Ley de Minas, que se destinarán a la Asignación Económica Especial que debe repartirse en tre los Estados. D e igual m anera podría se r al Consejo Federal de G obierno a quien corresponda proponer anualm ente el porcentaje de Im puesto al Valor Agregado que se destinará al FID ES.

S ug iere el econom ista S á n c h e z M e l e á n , que en lo relativo a la rep resen tación de la sociedad civil y sin menoscabo de los pueblos y com unidades indígenas, ésta debe responder más al criterio territorial (regiones) que al sectorial. Esos representantes regionales de la sociedad civil p o d rían p ro v en ir d e l sec to r em presaria l, cam pesino , sindical, cooperativista, com unidad universitaria, asociaciones am bientalistas y organizaciones vecinales, en tre otras.

113 Idem.


Con el fin de alcanzar la mayor legitimidad posible en las decisiones adoptadas en el seno del Consejo Federal de Gobierno, recom ienda Sánchez M eleá n que se exija el voto favorable de las dos terceras partes de los rep resen tan tes de cada uno de los poderes públicos y de la sociedad organizada presentes.

B. 2. Ley del Fondo de C om pensación In te rte rrito ria l

E n relación con el propósito y posible enfoque que puede dársele al instrum ento legal identificado en el epígrafe, nos permitimos hacer uso de la Exposición de Motivos del Proyecto que como parte integrante del equipo de asesores de la O ficina de A sesoría E conóm ica y F inanciera de la Asamblea Nacional, redactamos en el año 2001114, según la cual:

A los fines de hacer viable la consolidación de la República Bolivariana de Venezuela como un verdadero Estado Federal, la Constitución ante la necesidad de instrum entar mecanismos que perm itan el fortalecimiento financiero de los distintos entes político-territoriales que la conforman, además de prever a su favor la delegación de fuentes de ingresos propias del Poder Nacional, dentro de ellas las tributarias, contempló la adopción de transferencias, asignaciones y subvenciones, entre las que destacan las canalizadas a través del Fondo de C om pensación In te rte rrito ria l previsto en su artículo 185, dirigido a cum plir uno de los propósitos fundamentales del proceso descentralizador; el de la solidaridad.

La desigualdad que registran las distintas entidades político-territoriales que conform an al E stado venezolano, especialm ente en lo que respecta a sus condiciones geográficas, poblacionales y de desarrollo económico, im pide que bajo la asunción exclusiva por su parte de los costos de los servicios que prestan puedan alcanzar, en m edida similar, la satisfacción de las necesidades de sus respectivos colectivos.

E l fortalecimiento financiero de los entes subnacionales de una m anera real y efectiva, y el aseguramiento de estándares de vida similares entre sus pob ladores, notas estas ca rac te rís ticas d e todo E stado Federal, difícilmente pueden lograrse con la simple asignación constitucional o delegación legal de fuentes de ingresos que dependan del esfuerzo exclusivo

114 Dicho equipo estuvo conformado adicionalmente por los Economistas Francisco Rodríguez, Armando Barrios y Javier Denis, entre otros.


de los entes menores, en tanto su ejercicio por cada entidad, registrará resultados dispares, producto de las desigualdades que entre ellas existen y que se irán profundizando con el tiempo. D e ahí, la im portancia de las transferencias y en especial de aquellas que responden al principio de solidaridad interterritorial.

Este principio exige un comportamiento leal entre los diferentes poderes territoriales y el deber de auxilio entre la H acienda central y las H aciendas de los entes subnacionales.

La solidaridad tiene un doble objetivo: la nivelación de servicios y la convergencia de rentas. Es decir, por una parte asegurar un nivel mínimo en la prestación de servicios públicos fundamentales; por otra, reducir las diferencias de rentas y riqueza entre distintas entidades del mismo tipo.

Es este principio y esa realidad la que tuvo presente el Constituyente cuando en el artículo 185 de la Carta M agna contem pló a la figura del Fondo de Compensación Interterritorial y, en base a esta figura habrá de sancionarse la ley que lo regule.

D e acuerdo con la p re c ita d a norm a constituc ional, el Fondo de Compensación Interterritorial, dependiente del Consejo Federal de Gobierno, estará destinado al financiam iento de inversiones públicas dirigidas a prom over el desarrollo equilib rado de las regiones, la cooperación y complem entación de las políticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades públicas territoriales y, especialm ente apoyar la dotación de obras y servicios esenciales en las regiones y com unidades de m enor desarrollo relativo.

E l Fondo de C om pensación In te rte rrito ria l aspira así a ten u a r los desbalances territoriales relativos entre las instancias político-administrativas de Venezuela y, al mismo tiempo, armonizar la acción pública de los distintos niveles de gobierno en parte de las inversiones nacionales.

Se espera así, que ese m ecanism o de com pensación in terterrito rial perm ita una distribución de recursos fiscales entre entidades y unidades te rrito ria le s , reconociendo las d iferencias e s tru c tu ra le s y/o d e o tra naturaleza, en sus capacidades para proveer y financiar por sus propios medios los servicios requeridos por sus comunidades.

E l Fondo de Com pensación In terterrito rial pudiera considerarse un patrim onio separado, es decir, un conjunto de recursos que anualm ente se d e te rm in a rá sobre la base m ínim a co n tem p lad a en la Ley, cuya


administración corresponderá al Consejo Federal de Gobierno, quedando com prendidos dentro de ese rol la asignación y desembolsos de los mismos.

Con la finalidad de hacer integral y más efectiva la búsqueda de la compensación interterritorial, han de considerarse como destinatarios de los recursos que componen al Fondo, no sólo a los Estados, sino también a los M unicipios y al D istrito M etropolitano de Caracas que, aunque sujetos a reglas y criterios de rep arto d istintos, que obedecen a sus particularidades y al impacto que en la búsqueda de ese propósito cada uno tiene, se constituyen en las referencias y en los canales para detectar y com batir los desequilibrios existentes.

En virtud del reconocimiento y tratam iento dado en la Constitución a las Comunidades Indígenas, a las particularidades de sus realidades, y al alcance de los términos del artículo 185 de la Carta Magna, en opinión de algunos re su lta p ro c e d e n te la calificación de éstas tam b ién com o destinatarias de los recursos del Fondo de Compensación Interterritorial

Independientem ente de la pertinencia o no de tal posición, para dar tal paso, en tre otros aspectos, resu lta necesario precisar la m anera en q u e ta les com unidades se o rgan izarán ju ríd icam en te p ara p o d erse constituir en receptoras y adm inistradoras de esos recursos.

E l Fondo de Compensación Interterritorial, estará conformado por los recursos que determ ine anualm ente la Ley de Presupuesto de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo sin embargo asegurársele un monto mínimo anual.

Siguiendo en cierta form a los criterios con los que se reparten los recursos adm inistrados por el F ID E S , a qu ien en princip io d eb iera reem plazar el Fondo de Compensación Interterritorial, el dinero que lo conforma se propuso en el Proyecto en referencia fuera distribuido en 60% a favor de los Estados, en 38% entre los Municipios y el D istrito Metropolitano de Caracas y en 2% entre las Comunidades Indígenas.

E n lo que respecta a los Estados, los criterios elegidos para asignar los recursos del Fondo de Compensación Interterritorial debieran responder a la intención de compensar los desbalances o desequilibrios horizontales que entre ellas se registran.

Esos desequilibrios pueden ser clasificados en dos grandes grupos:a) Desequilibrios interpersonales, que se refieren, en térm inos muy

simplificados, a las diferencias en las capacidades económicas de las


personas u hogares, con independencia del Estado en el que habiten o radiquen.

b) D esequilibrios interterritoriales, que se refieren a las diferencias de capacidad de proveer servicios públicos por parte de las distintas entidades político-territoriales en base a sus ingresos fiscales.

A su vez, los desequilibrios in terterrito riales se manifiestan en dos dim ensiones básicas: las diferencias en necesidades de recursos fiscales entre entidades político-territoriales para atender la dem anda de bienes y servicios públicos de sus respectivas comunidades y, las diferencias en capacidad de financiamiento de esas entidades para proveer esos servicios públicos.

La elección de las variables específicas que vienen a representar esos diversos desequilibrios suelen se r una m ezcla inevitable de aquellas d im ensiones. D e esta m anera, en el caso específico de las variables su g e rid a s en el p ro y e c to d e L ey d e l F ondo d e C o m p en sac ió n Interterritorial se puede apreciar la siguiente lógica:

“En el caso del índice de Desarrollo Humano (IDH) como criterio de asignación de recursos del Fondo de Compensación Interterrito rial, se trata de una variable que aspira com pensar a las entidades federales de acuerdo a su rezago relativo con respecto a componentes tales como: (i) la esperanza de vida de su población (una expresión de sus condiciones de salud y nutrición); (ii) los logros que en m ateria educativa esas entidades alcancen, tales como la reducción de la tasa de analfabetismo y el increm ento en la matriculación de sus potenciales estudiantes; y (iii) el rezago en el poder adquisitivo de los ingresos de las personas u hogares que integran esas entidades.

El propósito del Fondo de Compensación Interterritorial en esta materia debe ser proporcionarle recursos a aquellas entidades federales que tengan las mayores deficiencias en esos indicadores, de m anera que puedan dirigir esos recursos a atender sus mayores necesidades en esos ámbitos específicos, así como en cualesquiera otros de los establecidos como prioritarios por parte del Consejo Federal de Gobierno.”113

También es necesario señalar que este indicador ha sido escogido en función de la capacidad relativa que tienen los gobiernos estadales para

115 Barrios, Armando. Un fondo de ....o p .c it. p. 65.


incidir en los componentes del mismo a través de sus políticas públicas. D e esta m anera se puede apreciar que este ID H es, fundamentalmente, una variable representativa de los desequilibrios interterritoriales, aunque tam bién atiende en m enor m edida los desbalances interpersonales.

En relación a este indicador señala Armando Barrios que actualmente la oficina residente del programa de Naciones Unidas para el desarrollo (PN U D ) publica anualm ente u n índ ice de desarro llo hum ano. Tales estadísticas sin embargo, se publican con un rezago superior a un año, situación esta perfectam ente superable con el apoyo financiero de las autoridades competentes.

En segundo lugar se encuentra el caso del criterio de asignación de recursos del Fondo de Compensación Interterritorial en proporción inversa al ingreso per cápita. “La racionalidad que lo justifica es que se pretende com pensar en mayor m edida a aquellas entidades federales cuyos hogares registran una m enor capacidad para generar ingresos que le perm itan financiar la adquisición de bienes y servicios públicos y privados. (...).

E videntem ente este indicador tiene una función fundam entalm ente orientada a com pensar desequilibrios interpersonales. Sin embargo, es necesario advertir sobre una limitación propia de este indicador: al ser un prom edio de toda la jurisdicción regional no toma en consideración las diferencias internas en la distribución de ese ingreso p er capita. Cabe agregar que este indicador tam bién se publica regularm ente a nivel estadal, aunque nuevam ente con rezagos.”118

“En el caso del criterio denominado índice de Pobreza, entendido como porcentaje de hogares de una entidad federal que recibe ingresos por debajo de una línea de pobreza (definida como capacidad de adquirir menos de dos canastas alimentarias) con respecto a la proporción de hogares en similar condición en todo el país, es evidente su intención redistributiva en el ámbito interpersonal.

Por consiguiente, un Estado con mayor cantidad de hogares pobres recibirá entonces mayor cantidad de recursos del Pondo de Compensación Interterritorial, en una dirección que apunta claram ente hacia la mayor equidad interpersonal, reforzando así el carácter redistributivo de este m ecanism o.”117

116 lhulem, pp. 66 y 67.117 Ibidem, p. 67.


“Finalmente, se encuentra el criterio del esfuerzo tributario relativo. El objetivo perseguido con este último elem ento asignador de recursos del Fondo de Compensación Interterritorial es sencillamente retribuir en mayor proporción a aquellas entidades federales que contribuyen en mayor m edida a financiar por sus propios medios y capacidades la provisión de bienes y servicios públicos a sus comunidades. Todo ello respetando el hecho cierto de que cada jurisdicción dispone de capacidades dispares de generación de recursos propios, en cuya ausencia de consideración se podría estar g en eran d o un increm en to en los d esbalances ho rizon ta les. E llo es particularmente cierto en el contexto de procesos de transferencia de nuevas fuentes tributarias a los gobiernos estadales como aspira la versión conocida del proyecto de Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal.

Por este último motivo, no es el incremento en el monto absoluto de los recursos recaudados lo que sirve de referencia para prem iar el desem peño tributario de una entidad federal, sino más bien la proporción de su esfuerzo recaudador con respecto a su propia base. Idealm ente esa medición del desem peño tributario debería hacerse con respecto al potencial generador de recursos propios y la Ley del Fondo de Compensación Interterritorial d e b e r ía c o n te n e r u n m andato p ara q u e en un lapso p ru d e n c ia l se desarro lle in tregra lm ente este criterio , en térm inos del m encionado potencial recaudatorio”118. D e esta manera, señala Barrios, se incentiva a los Estados a contribuir a la movilización de recursos de sus comunidades d e s tin a d o s a la m ayor p ro v is ió n de b ie n e s y se rv ic io s p ú b lic o s , co n trib u y en d o a a ten u a r los d eseq u ilib rio s in te r te rr ito r ia le s en la capacidad de atender las demandas que en ellos se registren.

Una vez asignado a cada Estado lo que le corresponde por concepto de los recursos que conforman el Fondo de Compensación Interterritorial, el proyecto elaborado por la Oficina de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional en comentarios, preveía que 38% restante, sería asignado a los M unicip ios y al D is trito M etropo litano d e C aracas, distribuyéndose en 70% con base en su población y 30% en partes iguales, m ien tras que el rem anen te equ ivalen te a 2%, co rresp o n d ien te a las Comunidades Indígenas, lo sería con base en la presentación de proyectos.

Especia] relevancia tiene el tem a relativo a la capitalización del Fondo de Compensación Interterritorial, respecto de lo cual compartimos con Armando B arrios dependerá del arreglo tributario intergubernam ental

118 Ibidem, p. 68


que finalmente quede establecido en la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal una vez promulgada.

E n su carácter de adm inistrador del Fondo, el Consejo Federal de Gobierno, preservando en sus decisiones y actuaciones su condición de órgano interterritorial, velaría por el pleno cumplimiento de los objetivos que le han sido asignados a aquél constitucional y legalmente. A tales fines, evaluaría los sistemas de indicadores e índices de desequilibrio territorial, determ inaría las áreas prioritarias de inversión a las que habrían de dirigirse los recursos y asignaría y desembolsaría los recursos que correspondieran a cada destinatario según la Ley.

A los fines de hacer viable, eficiente y efectiva la operatividad del Fondo, el Consejo Federal de Gobierno deberá diseñar e instrum entar un sistema integrado y automatizado de evaluación, seguimiento y control técnico y financiero de los proyectos y programas financiados con recursos del Fondo de Compensación Interterritorial.

Especial importancia tiene el rol que correspondería ejercer según la Ley al Consejo Federal de Gobierno, de evaluar la compatibilidad en tre los presupuestos de los Estados, Municipios y del Distrito M etropolitano de Caracas con los lineamientos por él impartidos en cuanto a áreas prioritarias de inversión, a cuya oportuna constatación se supedita el desembolso de los recursos.

E n el caso de las Comunidades Indígenas, se prevé la entrega de recursos del Fondo contra la presentación de proyectos, para cuya elaboración y tramitación, aquéllas podrán contar con la asistencia técnica del Consejo Federal de Gobierno y de las Gobernaciones de los Estados en los que se encuentren ubicados sus asentamientos.

D e esta m anera se consagraría, especialm ente p ara las instancias político-territoriales, un mecanismo relativam ente sencillo y transparente, con el que se evitarían constan tes e injustificados retrasos, trabas y obstáculos, que aten tarían con tra tan noble propósito, como el de la solidaridad interterritorial.

E l destino de los recursos, es som etido a controles por parte del Consejo Federal de Gobierno, que serían objeto de consideración por parte de la Asamblea Nacional y de la Contraloría General de la República a fin de detectar irregularidades y tomar las acciones necesarias para la imputación, en caso de proceder, de las responsabilidades a que hubiera lugar.


La Ley que crea el Fondo de Compensación Intertenitorial constituye así, un instrum ento regulador de una herram ienta fundam ental en la b ú s q u e d a de la co n so lid ac ió n d e l E s tad o F ed era l p re v is to en la C onstituc ión , al configurarse en el com plem ento necesario d e o tra im portante ley dirigida a ese mismo fin como lo es la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal, que conjuntam ente con otras ya vigentes y a ser dictadas, term inarán de sen tar bases sólidas en tan im portante y trascendental proceso.

B.3. Ley de Participación C iudadana“La necesidad de perfeccionar y actualizar la democracia representativa

para enfrentar la crisis de representatividad del Estado abrió desde la década de los sesenta un espacio significativo a la participación ciudadana en América Latina, constituyéndose en una alternativa para la construcción de consenso y como un medio para contener la discrecionalidad de la burocracia.”" 9

La participación ciudadana ha sido concebida como “ ...U n proceso gradual m edíante el cual se integra el ciudadano en forma individual o participando en forma colectiva, en la toma de decisiones, la fiscalización control y ejecución de las acciones en los asuntos públicos y privados que afectan a lo político, económico, social y ambiental para perm itirle su pleno d e sa rro llo com o se r h u m an o y e l d e la co m u n id ad e n q u e se desenvuelve.”120, no cabe duda de que la Ley de Participación C iudadana se constituye en instrum ento fundamental para dotar a la colectividad de medios idóneos para el ejercicio de sus derechos y para garantizarle el acceso al control, diseño y asunción de competencias administrativas.

“La descentralización exige la apertura de espacios de participación. Uno de los objetivos fundamentales es la profundización de la democracia y ésta no se logra si no se incorporan las organizaciones civiles como parte protagónica en la toma de decisiones. La mera ceremonia de participación en los consejos asesores u otros órganos puramente consultivos no representan n ingún avance sustantivo. Es im portan te que las organizaciones no gubernamentales puedan participar realmente en los niveles decisionales.”121119 C unill, Nuria. Participación Ciudadana. Caracas, CLAD, p. 11.120 P e b r e s , Wilfredo. La participación ciudadana, la descentralización, los derechos políticos

y populares, la democracia participativa y protagónica.121 B r e w e r - C a r í a s , Alian. Informe de la ... op. cit, p. 69.


“La descentralización no sólo puede ser entendida desde la perspectiva de la transferencia de competencias de un nivel político territorial a otro distinto. El sentido de este proceso va en dirección hacia la incorporación de la comunidad en el proceso de toma de decisiones-, en la estrategia de desarrollo, vincula a las relaciones entre Estado y sociedad civil”122.

La participación ciudadana se encuentra consagrada en el artículo 21 de la Declaración de Derechos Humanos, cuando establece que: “1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directam ente o por medio de representantes librem ente elegidos. 2. Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. 3. La voluntad del pueblo es base de autoridad del poder público, esta voluntad se expresará m ediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicam ente por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedim iento equivalente que garantice la libertad del voto.”

E n esa tradición, la Constitución de 1999 adopta una serie de medidas dirigidas a consagrar, desarrollar e instrum entar una serie de principios dirigidos a garantizar el efectivo ejercicio, por parte del pueblo venezolano, de tan fundamental derecho.

E s así com o el P reám bulo de la C arta M agna, estab lece que la refundación de la República que a través de ella pretende materializarse, va d ir ig id a h ac ia la co n fig u rac ió n d e u n a so c ied ad d e m o c rá tic a , participativa y protagónica, m ultiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado.

Por su parte, el texto de la Constitución consagra: a) el derecho a la participación en los asuntos públicos de todos los ciudadanos (Alt. 62); b) que la participación en la gestión pública no sólo se circunscribe al voto, sino que tam bién abarca el proceso de formación, ejecución y control de la gestión pública (Arts. 62 y 63); c) el derecho que los ciudadanos tienen de que sus representantes rindan cuentas de su gestión por interm edio de los mecanismos que prevé la Constitución (Art. 66); d) el derecho a postularse y a ser elegido (Arts. 63 y 67); e) los derechos a la participación protagónica, tanto en el ámbito político, como en lo social y en lo económico (Art. 70); f) el derecho a ser consultado cuando se tom en decisiones en

122 G o n z á l e z M a r i n o , Rosmary. Participación y Descentralización: comunidades rurales. CENDES. Serie Mención Publicación. Caracas 2003, p. 15.


m aterias de especial trascendencia nacional (Art. 71); g) el derecho a revocar el m andato de los cargos y m agistraturas de elección popular (Art. 72); y h) el derecho a aprobar o abrogar m ediante referendo, leyes, tratados y decretos-leyes (Arts. 73 y 74).

Por su parte, el artículo 158 del Texto Fundamental al consagrar a la descentralización como política nacional, lo hace con el fin de profundizar la dem ocracia, acercar el p o d e r a la población y c rea r las m ejores condiciones, tan to para el e je rc ic io de la dem ocracia com o p ara la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales.

E n este espíritu descentralizador y de crear verdaderos canales de participación ciudadana, el artículo 184 constitucional prevé que: “La ley c re a rá m ecanism os ab ie rto s y flex ib les p a ra q u e los E stados y los M unicipios descen tra licen y transfieran a las com unidades y grupos vecinales organizados los servicios que éstos gestionen previa demostración de su capacidad para p restarlos...”

Otra norma constitucional representativa de la relación entre la descentralización y la participación la constituye el artículo 184 según el cual:

“Artículo 184. La Ley creará mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y M unicipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que éstos gestionen previa demostración de su capacidad para prestarlos, promoviendo:1. La transferencia de servicios en materia de salud, educación, vivienda,

deporte , cultura, program as sociales, am biente, m antenim iento de áreas industriales, m antenim iento y conservación de áreas urbanas, prevención y protección vecinal, construcción de obras y prestación de servicios públicos. A tal efecto, podrán establecer convenios cuyos contenidos estarán orientados por los principios de interdependencia, coordinación, cooperación y corresponsabilidad.

2. La participación de las comunidades y de ciudadanos o ciudadanas, a través de las asociaciones vecinales y organizaciones no gubernamentales, en la formulación de propuestas de inversión ante las autoridades estadales y municipales encargadas de la elaboración de los respectivos planes de inversión, así como en la ejecución, evaluación y control de obras, programas sociales y servicios públicos en su jurisdicción.

3. L a p a r tic ip a c ió n en los p ro ceso s eco n ó m ico s e s tim u la n d o las expresiones de la economía social, tales como cooperativas, cajas de ahorro, m utuales y otras formas asociativas.


4. La participación de los trabajadores o trabajadoras y comunidades en la g e s tió n d e las e m p re sa s p ú b lic a s m e d ia n te m ecan ism o s autogestionarios y cogestionarios.

5. La creación de organizaciones, cooperativas y empresas comunales de servicios, como generadores de em pleo y de bienestar social, propendiendo a su perm anencia m ediante el diseño de políticas en las cuales aquellas tengan participación.

6. La creación de nuevos sujetos de descentralización a nivel de las parroquias, las comunidades, los barrios y las vecindades a los fines de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la gestión pública de los g o b ie rn o s lo ca les y e s ta d a le s y d e s a r ro lla r p ro ceso s , autogestionarios y cogestionarios en la administración y control de los servicios públicos estadales y municipales.

7. La participación de las comunidades en actividades de acercamiento a los estab lec im ien to s p enales y de v inculación de éstos con la población.”“E n consecuencia, nuestro sistema político es democrático, por lo cual

no es posible oponerse al derecho de los ciudadanos a participar en la vida pública, pues éste es un derecho inherente a la persona humana, como establece la Constitución”123.

Para G onzález M arino , la participación como una forma de profimdi- zación de la democracia, proceso lento y con dificultades que debe ser em prendido, tanto a partir de los gobiernos locales como de la sociedad civil, implica tres líneas de acción:

La participación en la formulación de políticas y decisiones públicas representa un proceso que va desde la apertura de los gobiernos locales a las demandas de la población a la que sirve, hasta la apertura a administrarlos en las decisiones resultantes de las demandas. Este nivel es im portante para evaluar la gestión de las autoridades.

- La participación en la gestión privada de servicios o program as públicos rep resen ta la ap e rtu ra de las autoridades locales para incorporar a las organizaciones de la sociedad civil en la ejecución de las decisiones resu ltan tes de las dem andas. P erm ite que la com unidad desarrolle un sentido de identificación y pertenencia hacia el servicio que prestan, y

123 G o n z á l e z M a r i n o , Rosmary. op. cit., p. 16.


- La participación en el control de program as y servicios públicos representa la apertura de los gobiernos a rendir cuentas a quienes los han elegido.”124

B.4. Ley del Consejo de Planificación y C oordinación de Políticas Públicas

D e conformidad con el artículo 166 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “E n cada Estado se creará un C onsejo de Planificación y C oordinación de Políticas Públicas, p resid id o p o r el G obernador o Gobernadora e integrado por los Alcaldes o Alcaldesas, los directores o directoras estadales de los ministerios; y una representación de los legisladores elegidos o legisladoras elegidas por el E stado a la Asamblea Nacional, del Consejo Legislativo, de los Concejales o Concejalas y de las com unidades organizadas incluyendo las indígenas donde las hubiere. El mismo funcionará y se organizará de acuerdo con lo que d e term ine la Ley.”

Podría d ec irse que los C om ités de Planificación y C oord inación previstos en el artículo 25 de la LO D D T de 1989, cuya conformación es muy similar a la prevista en la norm a constitucional transcrita; y su rol es el de garantizar la necesaria coordinación, planificación, evaluación y control de los programas y acciones que se ejecuten en la E ntidad Federal, constituyen los predecesores de los Consejos a que alude el artículo 166 constitucional.

La Ley de los Consejos Estadales de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002, regulándose en ella la creación, organización y establecimiento de las competencias de aquellos órganos, a los cuales se encargó la rectoría de la planificación de las políticas públicas de cada Estado, así como la promoción del desarrollo armónico, equilibrado y sustentable de cada entidad.

La integración de los Consejos definida en términos generales por la Constitución, es desarrollada po r la Ley en comento, sin que podamos dejar de observar la desproporción de la misma, hasta el punto de poner en peligro su operatividad, por numerosa.

124 Ibidem, p. 17.


E l artículo 9 de la Ley determ ina el ámbito competencial del Pleno del Consejo, en los siguientes términos:

1. Discutir, aprobar y m odificar el Plan de D esarrollo Estadal, a propuesta del Gobernador o Gobernadora, de conformidad con las líneas generales aprobadas por el Consejo Legislativo Estadal, en el marco del Plan Nacional de Desarrollo y del correspondiente Plan Nacional de Desarrollo Regional.

2. Establecer y m antener la debida coordinación y cooperación de los distintos niveles de gobierno nacional, estadal y municipal, en lo atinente al diseño y ejecución de planes de desarrollo.

3. Evaluar el efecto económico y social del gasto público consolidado en el Estado, de conformidad con los planes de desarrollo.

4. Evaluar el cumplimiento del Plan de Desarrollo Estadal a través de inform es que d eberán ser rem itidos al C onsejo Legislativo Estadal.

5. Form ular recom endacion es y observaciones a los P lanes de Desarrollo Local de acuerdo con los Planes de Desarrollo Estadal.

6. Em itir opinión sobre programas y proyectos presentados al Fondo Intergubem am ental para la Descentralización por el Gobernador o Gobernadora.

7. Proponer ante el Consejo Legislativo Estadal la transferencia de competencias y servicios desde los estados hacia los municipios y com unidades organizadas.

8. Promover en materia de planificación del desarrollo, la realización de programas de formación, apoyo y asistencia técnica al recurso humano institucional y a la comunidad organizada.

9. D ictar su propio Reglamento de Funcionamiento y Debates.10. C o n o c e r el in fo rm e an u al d e g e s tió n d e l G o b e rn a d o r o

Gobernadora.11. Las demás que le sean asignadas por ley.Como se desprende de la norma anterior, así como del rol que también

le atribuye la Ley Orgánica de Planificación, este Consejo se constituye en una herram ienta de participación en el proceso de planificación y coordinación de numerosos aspectos vinculados con las finanzas públicas de las entidades estadales.


B.5. Legislación de T ransferencia de Com petencias A dm inistrativasNo cabe d u d a de que la p rom ulgación d e la Ley de E lecc ió n y

Remoción de Gobernadores y de la LO D D T de 1989, constituyó un paso histórico en la vida política del país, que si b ien registró ciertas debilidades y enfrentó serios problemas, se tradujo en importantes logros, que resultan innegables.

Con fundamento en el artículo 137 de la Constitución de 1961 se dio el paso para fortalecer el ámbito competencial de los Estados definiéndose, por una parte, el ejercicio de las llamadas competencias concurrentes, y por la otra, asignando nuevas competencias exclusivas.

E l financiamiento de este proceso, es una de las críticas más severas y ciertas que se le ha hecho a la concepción y regulación del proceso descentralizador desarrollado durante la década de los años noventa. Con fundamento en el nuevo texto constitucional y especialm ente de su artículo 157, reem plazo del p recitado artículo 137 y partiendo adem ás de la ex p e rie n c ia v iv ida, se h ace n ecesa rio re p la n te a r la asignac ión de com petencias en tre los entes político-territoriales, para lo cual resulta mandatario una reforma de la LODDT.

Señala Jorge Sánchez M eleán con relación a la LODDT, que fue una de las leyes más importantes aprobadas por el Congreso entre 1958 y 1998 pero, que ya cumplió su cometido. Fue una ley concebida dentro del marco de las disposiciones de la Constitución de 1961 que, sin lugar a dudas, inició el proceso de descentralización del estado en Venezuela. M uchas de sus disposiciones tienen hoy rango constitucional; razón por la cual, es necesario legislar sobre esta materia dentro de la orientación de la Constitución de 1999 que establece, en su artículo 4, que Venezuela es un Estado Federal Descentralizado en los términos consagrados en la Constitución.

Esta ley sufrió una modificación el 14 de agosto de 2003; sin embargo, p rá c tic a m en te n inguna de las m ed idas necesarias p a ra a d a p ta r su contenido al nuevo marco constitucional fue adoptada. La reforma consistió en indicar que el situado municipal equivaldría como mínimo a 20% de la estimación de los ingresos ordinarios de la entidad federal, diferente al respectivo Situado Constitucional y que éste sería entregado directam ente por el Poder Nacional a las entidades Municipales. En lo que respecta a la p o rc ió n a q u e tie n e n d e re c h o los M unic ip ios so b re e l S ituado Constitucional contemplado para los Estados, es decir, 20% de 20%, esta cantidad que habrá de repartirse a cada municipio en función de 50% por población y 50% en partes iguales.


La constitucionalidad de esta disposición es cuestionable, por más buenas intenciones que hayan podido mediar en su adopción, éstas son: eliminar la alcabala que represen taba para la m unicipalidades el d e p en d e r de la gobernación en el envío del Situado Municipal. Tal paso no deja de coartar sin embargo, el ejercicio de una competencia reconocida por la Carta Magna a las entidades estadales, como lo es la administración de sus ingresos. De acuerdo con el artículo 167, numeral 4, son ingresos de los Estados el Situado Constitucional y una de sus competencias de acuerdo con el numeral 3 del artículo 164, la de administrar e invertir sus recursos, incluidos los provenientes de transferencias como el Situado Constitucional.

E l mismo artículo citado al referirse al Situado Municipal, lo considera como una transferencia a la que tienen derecho dichas entidades en una proporción no m enor de 20% del Situado Constitucional (estadal) y de los demás ingresos ordinarios del respectivo Estado. Surge aquí la duda, de si es posible que la transferencia que representa el Situado M unicipal, cuya base de cálculo son ingresos ordinarios de los Estados, dentro de los que obviam ente tam bién se encuentran los que conform an el Situado Constitucional, puede ser enviado parcialm ente de m anera directa por el Poder Nacional al Municipal, sin que ingrese al Tesoro Estadal, la porción de aquél que viene representado por el Situado Constitucional.

Con base en la experiencia de más de diez años que registra el proceso descentralizador en el país se hace necesario ajustar el contenido de la LODDT, con miras a ajustar el reparto competencial de los Estados, lo que p o r cierto debe hacerse con an terio ridad a la sanción de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal, en tanto los recursos financieros d eb en d istribu irse en función de las dem andas que tengan los entes político-territoriales en función de su ámbito competencial.

D e la mano de la transferencia de recursos a los Estados se encuentra la asignación de com petencias adm inistrativas, debiendo m ediar en tre am bos un adecuado equilibrio , dirigido a la consecución del llam ado principio de la suficiencia.

“El financiamiento público tiene que fundarse y derivar de la cobertura real de las necesidades públicas y del cumplimiento de los cometidos de similar naturaleza. Por lo tanto, cualquier requerim iento del lado de los recursos tiene que ten e r una contrapartida necesaria en el lado de la satisfacción de los intereses generales.”125

123 P a d r ó n A m a r é , Oswaldo. La Estructura de la Hacienda Pública...op.cit.


La regu lac ión de los m ecanism os d e asunción de co m p eten c ias delegadas a los Estados, la reasunción de competencias por parte del Poder Nacional, el tratamiento de los pasivos laborales del personal transferido del Poder Central al Estadal y la inversión coordinada del Situado Constitucional, esta última en caso de no ser regulada en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal, son materias entre muchas otras que ameritan ser revisadas para los efectos de una próxima reforma de la LODDT.

E n opinión de Jorge S á n c h ez M eleán debe concebirse una ley que regule, en térm inos generales al Estado Federal Descentralizado, y no continuar con la práctica de seguir legislando en diversas leyes sobre aspectos particulares de la descentralización como ha ocurrido con la ley de los C onsejo E stadales de Planificación y C oordinación y con los Consejos Locales de Planificación y como se pretende hacer con la Ley del Consejo Federal de Gobierno.

Señala el citado estudioso del tem a de la descentralización que, esa única ley debe coexistir con otras de índole fiscal como las de H acienda Pública Estadal, Fondo de Com pensación Interterritorial, Asignaciones Económicas Especiales y F’ID ES.

Sá n c h ez M e l eá n , concibe a esa única ley como una dirigida a desarrollar al Estado Federal Descentralizado y la política de descentralización. En ella deberán precisarse “los términos consagrados en la Constitución” dentro de los que hay que enmarcar el modelo federal cooperativo venezolano.

E n su opinión y dentro de las disposiciones generales del instrum ento legal en referencia es necesario darle contenido y definición a los principios rectores del proceso descentralizador.

La ley no debe circunscribirse a la descentralización hacia el nivel estadal, sino que debe abarcar tam bién al m unicipal, p recisando los procedim ientos que se deben seguir.

Sugiere Sá n c h ez M eleán la conveniencia de im poner sobre el gobiem ó nacional la obligación de presentar al Consejo Federal de G obierno un Plan de Descentralización de mediano plazo, para darle al proceso una m ayor hom ogeneidad que en el pasado y poder, además, planificar la racionalización y desburocratización del Poder Ejecutivo Nacional.

C ontinúa señalando el citado autor, que la Ley debe desarro llar al artículo 165 de la Constitución precisando, en prim er lugar cuáles son las com petencias del Poder Público que se consideran concurrentes, ya que ellas son la m édula del federalismo cooperativo en la Carta Magna.


“En segundo lugar, es necesario que la ley de respuesta a interrogantes como las siguientes-. ¿Cuáles competencias concurrentes se descentralizarán? ¿Qué tratam iento se le dará a competencias concurrentes inequívocas tales como educación, salud, vivienda, atención a los ancianos, atención a los menores, seguridad alimentaria, ambiente, agua, turismo, producción agrícola, ganadera, pesquera y forestal al aplicarse principios de cooperación, corresponsabilidad, in terdependencia, coordinación, subsidiaridad, establecidos en el artículo 165? ¿Qué características y alcances tendrán las leyes de bases dictadas por el poder nacional y cuáles las leyes de desarrollo? ¿Se requerirá una ley de bases y una de desarrollo para cada competencia concurrente? ¿Cuál será el procedimiento para transferir servicios correspondientes a competencias concurrentes a “estados y municipios”? ¿Cómo se hará la delimitación de competencias entre los niveles del Poder público?.”126En lo que respecta a la descentralización del Poder Estadal al M unici

pal contem plada en el artículo 1 6 5 constitucional, señala S á n c h e z M e l e á n , es necesario prim ero aclarar cuáles son las competencias concurrentes alrededor de las cuales se producirá tal transferencia. A tal fin recom ienda que este campo de acción se concierte a nivel del Consejo Federal de Gobierno para lo que debe contemplarse en la ley proyectada aquí comentada tal figura. Ello supone adicionalmente, según el autor, la tarea de delim itar el e jerc icio de esas com petencias co ncurren tes en tre los n iveles de gobierno, para evitar conflictos de poder y en última instancia ineficiencia en la prestación de los servicios.

E n relación a la experiencia acum ulada d u ran te la vigencia de la LO D D T de 1989 puede decirse que “E n la transferencia de servicios fue donde se presentaron mayores dificultades del proceso descentralizador desde 1990 hasta el p resente. Los procedim ientos establecidos en los artículos 6 y 7 resultaron engorrosos y llenos de numerosas dificultades jurídicas, administrativas y financieras. Sólo algunos estados han logrado m anejar con éxito algunos de estos servicios, especialm ente en los campos de la salud, el d ep o rte o la educación. La C onstitución de 1999 in co rp o ró el co n cep to d e c o m p e ten c ia s c o n c u rre n te s p e ro no las determ inó.”127

126 S á n c h e z M e l e á n , Jorge. La Ley de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público en el marco de la Constitución de 1999. Caracas, marzo de 2004, pp. 19 y 20.

127 Ibídem, pp. 6 y 7.


En opinión de Sánchez M e l e á n , la Ley que regule al Estado Federal y Descentralizado debe dedicarle un título al Consejo Federal de Gobierno, descartando por tanto la sanción de una ley aparte a esos fines.

F inalm en te ind ica Sá n c h e z M e l e á n , la ley en sus d isposic iones transitorias pudiera establecer, por ejemplo, algunos criterios para prom over decisiones vinculadas a la descentralización en el Poder Judicial y sistema de justicia, el Poder C iudadano y el Poder E lectoral, d e acuerdo a lo establecido en los artículos 269, 272, 283, 286 y 294 de la Constitución.

B.6. Ley O rgánica de H acienda Pública Estadal

La Disposición Transitoria Cuarta de la Carta Magna en su num eral 6, ordena a la Asamblea Nacional aprobar una ley que desarrolle la hacienda pública estadal, estableciendo con apego a los principios y normas en ella contenidos, los tributos que la componen, los mecanismos de su aplicación y las disposiciones que la regulen.

Esta Ley, fiie sancionada por la Asamblea Nacional bajo la denominación de Ley Orgánica de Hacienda Pública Estatal el 11 de marzo de 2004 y vetada por el Presidente de la República el 20 de abril de ese mismo año, no h ab ién d o se conclu ido aun el p roceso leg isla tivo p rev is to en la Constitución para la formación de las leyes.

Preocupa sobrem anera, no sólo el retraso que registró la Asamblea Nacional en el cumplimiento del mandato constitucional de sancionar dentro del año siguiente a su instalación la ley que desarrollara la hacienda pública estadal, sino también, el que el proceso legislativo a ella referido, haya quedado en el limbo desde el punto de vista temporal con el veto presidencial y el posible levantam iento de la sanción que le fue otorgada, an te el requerim iento hecho en tal sentido por el Vicepresidente de la República en representación del Ejecutivo Nacional.

Al respecto destacamos, que la sanción de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal, no es un acto discrecional de la Asamblea Nacional, sino un mandato constitucional que debe ser cumplido, no sólo en cuanto al p ropósito que con ella se persigue, sino tam bién, en cuan to a su oportunidad. E n ese respecto, la Asamblea se encuentra en considerable mora, por lo que resulta sum am ente importante no se siga retrasando el proceso en detrim ento de las entidades estadales y de la ciudadanía en general.

2 3 4 , J u a n C r i s t ó b a l C a r m o n a B o r j a s

A pesar de que se trata de un texto normativo que aun no tiene carácter de ley vigente en el país, dado los tropiezos y demoras que ha registrado, hemos considerado pertinente referim os a ella a profundidad, partiendo del instrum ento vetado por el P residente de la República, con miras a contribuir a lo que en nuestra opinión debe ser su concepción final, así como para resaltar y p lan tear posibles soluciones o alternativas a los problemas que respecto de ella se registran.

E l in s tru m e n to en co m en ta rio s ha d e se n ta r las b ases p a ra la regulación por parte de los Estados de lo relativo a los bienes, ingresos y obligaciones que conform an sus respectivas H aciendas, así como lo concerniente a su administración financiera.

La Ley O rgán ica de H ac ien d a P ú b lica E stad a l ha de co n s titu ir adicionalmente una ley de bases, en cuanto ha de dictar ciertas medidas de armonización y coordinación de tributos atribuidos originariamente por la Constitución a los Estados, constituyéndose en una de las varias leyes que con fines de armonización y coordinación está facultada a dictar la Asamblea Nacional con fundamento en el artículo 156, numeral 13 de la Caita Magna.

Es un instrum ento que puede tam bién asignar fuentes de ingresos tributarios a los Estados, en lo que constituye una ley de delegación, que según el tributo de que se trate, confiere potestades legislativas en diversos grados, o m eras com petencias adm inistrativas, convirtiéndose así, en herram ienta fundamental que da substrato financiero a los Estados, sin el cual, in d u d ab lem en te no p o d rá conso lidarse n in g ú n p roceso de descentralización serio y eficiente.

La Ley sancionada y vetada, cuenta con un Título referido a las “Relaciones Fiscales Intergubemamentales” en el cual en su carácter de ley fundamental en lo financiero, reafirma los principios que deben regir el trato entre los distintos niveles de gobierno en lo atinente al ejercicio de sus poderes tributarios, y se establecen los parámetros básicos que deben respetarse al acordar transferencias competenciales o de recursos a favor de los Estados.

B.6.1. Alcance

B.6.1.1. M aterial

E l cumplimiento del mandato constitucional contenido en el num eral 6 de la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución de la República


Bolivariana de Venezuela exige ante todo, de parte del Legislador, la determ inación de su alcance y propósito por cuanto la parte inicial de la norma que lo contiene, relativa al desarrollo de la hacienda pública estadal, parece irse cerrando posteriorm ente al referirse de m anera casi exclusiva al ámbito tributario de dicha hacienda.

Debe tenerse presente que por Hacienda Pública se entiende el conjunto de bienes, ingresos y obligaciones de la República, de cada uno de sus Estados y de cada uno de sus municipios; por lo cual y en razón de su titular, ya en específica acepción, se la denom ina respectivam ente H acienda Pública Nacional, Hacienda Pública Estadal o Hacienda Pública Municipal.

La noción de H acienda Pública cualquiera que sea objetivam ente considerada como el patrimonio de la entidad político-territorial de que se trate, com prende entonces, sus bienes, sus ingresos y, sus obligaciones. Los tributos son simplemente una parte integrante de los ingresos públicos, que como resulta claro, no agotan en sí mismos aquel instituto.

No obstante el énfasis dado a la m ateria tributaria en el num eral 6 de la D isposición Transitoria C uarta Constitucional, consideram os que el alcance dado a la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004, no íue del todo acertado, en tanto amparándose en un supuesto respeto a la autonom ía estadal, el legislador se limitó prácticam ente a regular y establecer los tributos que componen la H acienda Pública y los mecanismos de su aplicación, tratando de una manera muy superficial e incompleta el resto de las materias hacendísticas.

Puede concluirse así, que la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal, debe comprender, la regulación de los bienes, ingresos y obligaciones de los E stados, así como tam bién todo lo relativo a su adm inistración, conservación y d isposic ión . Bajo ese en foque d eb e d arse especia l tra ta m ie n to a la m a te ria tr ib u ta r ía , to m an d o a ta le s e fec to s en consideración el com etido coordinador y de armonización asignado al Poder Nacional en el numeral 13 del artículo 156 de la Carta Magna.

B.6.1.2. Subjetivo

A dem ás de los E stados, en su cond ic ión de en tid ad es po lítico - territoriales, luce conveniente que la ley sea aplicable, dependiendo de las materias que te rmine tratando, respecto de sus entes descentralizados funcionalm ente.


Uno de los temas que mayor controversia ha suscitado respecto de la Ley en comento es el relativo a la inclusión dentro de su ámbito subjetivo del D istrito Metropolitano de Caracas, en tanto algunos sin profundizar en el tem a rechazan tal posibilidad alegando que esa unidad político-territorial no es un Estado.

Si bien ello es cierto, no debe olvidarse lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley Especial de Creación del D istrito M etropolitano de Caracas, en el que se reconoce al D istrito el mismo poder tributario tanto originario como derivado de los Estados.

Esa ley calificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como una ley orgánica y especialísima, que si bien no tiene igual rango que la Constitución, por el hecho de haber emanado de la Asamblea Nacional Constituyente, equipara desde el punto de vista tributario al Distrito Metropolitano de Caracas con un Estado, de ahí que aun sin que éste sea expresamente incluido como destinatario de la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal, por efecto del precitado artículo 24 de la Ley Especial, el contenido de aquella le sería aplicable.

Constituiría un grave error, excluir al D istrito M etropolitano de Caracas de la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal, por cuanto ello lo que haría es potenciar las situaciones de doble imposición que se producirán cuando respecto de los tributos de asignación constitucional o legal a favor de los Estados, por ende atribuibles al Distrito, los factores de conexión seleccionados por el legislador se ubiquen en el área de coextensión que comparten el Estado Miranda y el Distrito Metropolitano de Caracas, esta es, la conformada por los municipios El Hatillo, Baruta, Chacao y Sucre.

B.6.2. Rango

D ado el alcance e importancia que tendrá la ley en comentarios dentro del ordenam iento jurídico venezolano, y en especial por su incidencia en la gestión administrativa y desarrollo financiero de los Estados, resulta de vital importancia atribuirle rango orgánico. Tal calificación obedece a la necesidad de asegurar su perm anencia en el tiem po, y el servir de instrum ento marco que asegure una mayor coherencia y unidad en lo que será su desarrollo a través de otras leyes nacionales y estadales.

El numeral 6 de la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución no atribuyó a la ley que desarrolle la hacienda pública estadal ningún rango


en específico, quedando por tanto sujeta su calificación como ley orgánica al cumplimiento de las formalidades contempladas en la Sección Cuarta del Título V de la Carta Magna.

En tal sentido se destaca que, de acuerdo con el artículo 203 “ejusdem”, “Son leyes orgánicas las que así denom ina esta Constitución, las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.”

Es precisam ente el carácter de ley marco, que establece principios generales y dicta lineamientos, independientem ente de que en ella tam bién existan regulaciones detalladas que se basten por sí mismas, que la ley en comento califica en nuestra opinión para ser investida con el rango de orgánica

Su incidencia en la gestión administrativa y desarrollo financiero de los Estados, y la regulación de materias en términos principistas, en resguardo de la autonomía de la que aquéllos están dotados, hacen de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal un instrum ento de bases que, como tal, amerita un rango superior al de las leyes que la desarrollarán o que regularán materias vinculadas a las por esa Ley tratadas.

Por otra parte, la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal ha de asumir el rol de una ley de delegación de competencias propias del Poder Nacional al Poder Estadal, carácter este que adopta con fundamento en el artículo 157 de la Constitución, con lo que se traduce en un instrum ento que modifica el reparto originario del poder tributario consagrado en el Texto Fundam ental, lo que le atribuye un carácter excepcional que justifica adicionalmente el carácter orgánico que debe atribuírsele.

La instrum entación por parte de los Estados del poder tributario que se Ies asigne, así como el acatamiento de las medidas de armonización y coordinación que en materia tributaria se establezca en la ley, hacen de ella un instrum ento jerárqu icam ente superior, carácter este que debe reafirmarse con su calificación orgánica.

La necesidad de asegurar la perm anencia en el tiem po de la ley en comentario y el servir de instrumento marco que asegure una mayor coherencia y unidad en lo que pueda ser el desarrollo de materias tan diversas como las por ella a ser reguladas: bienes, ingresos y obligaciones estadales; así como las relativas a las relaciones fiscales intergubem am entales, transferencias constitucionales y asignación de tributos, hacen que su rango orgánico


nuevam ente salte a la vista, siendo éste el carácter m ínim o que debe serle atribuido.

La diversidad de instrumentos legales a ser dictados por la Asamblea Nacional, así como los decretos-leyes que emanaron de la Ley Habilitante de 2000, y otros ya vigentes, como las Leyes del FID E S y de Asignaciones Económ icas E speciales, obligan a que la Ley O rgánica de H acienda Pública Estadal, en su carácter de ley general, m antenga la hegem onía en esta materia, convirtiéndose en el punto de referencia con base en la cual las demás habrán de operar.

D ada la incidencia que tendrá la ley en comento sobre los Estados, de conformidad con el artículo 206 de la Constitución, éstos fueron consultados por la Asamblea Nacional a través de sus Consejos Legislativos, y por medio de éstos a la sociedad civil y demás instituciones de los Estados, consulta esta de la cual se recibieron numerosos y muy valiosos comentarios.

B.6.3. Estructura y contenidoB.6.3.1. Consideraciones generales

E l balance que puede hacerse con respecto al contenido de la Ley sancionada el 11 de marzo de 2004, no es otro que el de un tímido esfuerzo p o r c re a r m ecan ism os q u e v e rd a d e ra m e n te p ro fu n d ic e n la descentralización fiscal y contribuyan efectivamente al desarrollo de las H aciendas Públicas Estadales.

La diversidad de opciones que ofrece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pareciera no haber sido aprovechada p o r el Legislador, lim itándose de una m anera m uy superficial y sim plista a contem plar en prim er lugar, algunas medidas de armonización respecto de los tributos de asignación constitucional; en segundo lugar, a asignar m ediante ley las llamadas Contribuciones Especiales, un Im puesto a las Ventas Minoristas, un Im puesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y un Im puesto a la exploración y explotación de m inera les no m etálicos no reservados p o r la C onstituc ión al P oder Nacional, salinas y ostrales de perlas y, finalm ente, a con tem plar dos participaciones en la recaudación nacional con respecto al impuesto sobre la ren ta a las personas naturales y del im puesto al consumo de com bustibles derivados de hidrocarburos.


Si bien reconocemos que la descentralización fiscal debe ser progresiva, y q u e re s u l ta su m am en te c o m p le ja en cu a n to a su d ise ñ o e instrumentación, no es menos cierto, que en el proyecto de Ley aprobado en prim era discusión, se efectuó un esfuerzo más profundo que en el texto finalmente sancionado que, aunque ameritaba perfeccionamiento, atendía en mayor medida a la búsqueda del verdadero propósito perseguido por el Poder Constituyente al incluir en la Carta Magna al num eral 6 de la Disposición Transitoria Cuarta.

La Ley sancionada es muy poco lo que representa en avances, y muchos los problemas que generará producto de las lagunas y superficialidad con la que han sido tratados temas de gran importancia y alta sensibilidad.

La Ley Orgánica de la H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004 se encuentra conformada por ocho (8) Títulos. E l primero, denom inado “D e la H acienda Pública Estadal”, en el que se define de idéntica m anera a como lo hace la Disposición Transitoria Cuarta en su Numeral 6 el objeto de la Ley. E n dicho Título se contem plan una serie de regulaciones relativas a su concepción y contenido; así como al Estado en su rol de titu lar y adm inistrador del conjunto de bienes, ingresos y obligaciones que la conforman, todas contenidas en su Título Primero.

Se establece aunque muy som eram ente, el régimen administrativo y operativo de la Hacienda, m ateria esta que tal como lo dispone el artículo 311 de la Constitución, estará regulada en cuanto sean aplicables por los mismos principios y disposiciones establecidas para la adm inistración económica y financiera nacional. Por tal motivo, en esta materia resultará evidente, de m antenerse dicho enfoque, no obstante el veto, la obligación de seguir muy de cerca a la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, respetando claro está, la autonomía de los Estados.

E l Título Segundo de la Ley es el denom inado “D e las Relaciones Fiscales Intergubem am entales”, en el que el conjunto de artículos que lo conforman van dirigidos a sentar las bases y a establecer los mecanismos para la coordinación y cooperación vertical y horizontal entre las entidades político-territoriales.

E l Título Tercero de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal se dedica a los “Ramos Tributarios de los Estados”, desarrollando ante todo una serie de principios constitucionales inspiradores y rectores de lo que debe ser el sistema tributario. Adicionalmente en ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 13 del artículo 156 de la Carta Magna adopta


una serie de medidas de armonización y coordinación con respecto a los tributos constitucionalmente atribuidos a los Estados, para concluir con la asignación de fuentes tributarias propias del Poder Nacional al Poder Estadal.

Es en este Título de la Ley que se ponen en práctica algunas de las alternativas mencionadas de m anera expresa o solamente insinuadas en el Texto Fundamental para instrum entar y hacer de la descentralización una rea lid ad dado su c a rá c te r d e p o lític a nacional, e n tre e llas, la consagración de asignaciones de trib u to s que en c ie rren po testad es legislativas y administrativas.

Seguidamente, se encuentra en la Ley el Título Cuarto “D e la Participación en la Recaudación Nacional por Concepto de Im puestos sobre la Renta de las Personas Naturales”, en la que se instrum enta un claro caso de transferencia territorializada. D e igual m anera ocurre con el Título Quinto denominado “D e la Participación en la Recaudación Nacional por C oncep to de Im puesto al C onsum o de C om bustib les D erivados de H idrocarburos.”

Concluye la Ley con el Título Sexto contentivo de las Disposiciones C om unes y el T ítu lo Séptim o, defin itivam ente mal ubicado “D e la Coordinación intergubernam ental” y el Octavo llamado “Disposiciones Derogatorias, Transitorias y Finales.”

La estructura de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal sancionada por la Asamblea Nacional y vetada por el Presidente de la República, puede resum irse entonces como sigue:TÍTULO PRIMERO-, D e la H acienda Pública Estadal

Capítulo Primero: Disposiciones GeneralesCapítulo Segundo: Bienes de los EstadosCapítulo Tercero: Ingresos EstadalesCapítulo Cuarto: Pasivo de la H acienda Pública Estatal

TÍTULO SEGUNDO: Relaciones Fiscales Intergubem am entalesTÍTU LO TERCERO: De los Ramos Tributarios de los Estados

Capítulo Primero: Disposiciones GeneralesCapítulo Segundo: Tributos Estadales de Asignación Constitucional

D e s c e n t r a l iz a c ió n F i s c a l E s t a d a l en V e n e z u e l a 241

Capítulo Tercero: Tributos Asignados en la Legislación NacionalTÍTULO CUARTO: Participación en lo Recaudado por Impuesto Sobre la Renta a las Personas NaturalesT ÍT U L O Q U IN TO : Participación en lo R ecaudado por Im puesto al Consumo de Combustibles Derivados de HidrocarburosTÍTULO SEXTO: Disposiciones ComunesTÍTULO SÉPTIM O: De la Coordinación Fiscal Intergubem am ental TÍTULO OCTAVO: Disposiciones Derogatorias, Transitorias y Finales.

B.6.4. Principios orientadores del contenido de la leyB.6.4.1. En lo relativo a la adm inistración de la hacienda

pública estadalLa Ley Orgánica de Adm inistración Financiera del Sector Público,

publicada en Gaceta Oficial N° 37.029 del 5 de septiem bre de 2000, se constituye en una referencia obligada para los Estados en lo que respecta al desarrollo del régim en de adm inistración financiera de sus H aciendas Públicas, en tanto el numeral 3 del artículo 3 de la Ley Orgánica de H acienda P ú b lica E stad a l sancionada e l 11 de m arzo de 2004, o rd en a la organización, a nivel estadal, de los subsistemas básicos de presupuesto, te so re r ía y co n tab ilid ad , así com o de ad m in is trac ió n de b ie n e s y planificación, como elem entos in teractuantes e in terdependientes bajo coordinación única.

E n la mencionada norma se sigue el esquem a sistèmico adoptado por la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, en el sentido de concebir a las actividades adm inistrativas d e la H acienda Pública Estadal y a los órganos encargados de ejecutarlas como un sistema integrado en el que sus com ponentes actúan juntos a fin de alcanzar el objetivo común de eficiencia, efectividad, transparencia y legalidad en la administración de los recursos, bienes y obligaciones que la conforman, tal como lo exige el artículo 141 de la Constitución.

La administración de la H acienda Pública Estadal debe com prender el conjunto de órganos, normas y procedimientos que intervienen en la captación de ingresos públicos y en su aplicación para el cumplimiento de los fines de la entidad.


La rectoría de esta materia, corresponde al Gobernador o Gobernadora en su condición de administrador o administradora de la H acienda Estadal pudiendo, claro está, delegar tales com petencias al funcionariado que conforma al Ejecutivo Regional.

C uatro son las características básicas que deben ser respetadas por los Estados al dictar sus respectivas leyes de Hacienda Pública bajo aquella concepción (Lynnette A s s e l in ) 128 :

a) “Un grupo de componentes de administración financiera interrela- cionados, interdependientes e interactivos los cuales son agrupados conjuntam ente para asegurar la adm inistración eficien te de los recursos públicos a fin de satisfacer las necesidades de la sociedad.

b) Un sistema que cuente con un conjunto inherente de chequeos y saldos, los cuales aseguren transparencia en la acción y responsabilidad de los responsables.

c) Un sistema que registre una centralización normativa y una operación descentralizada como la forma más eficiente de alcanzar los objetivos del gobierno.

d) Que sirva como punto focal en el diseño del sistema de administración financiera más apropiado.

E n esta materia la Ley se inspira y refleja principios constitucionales como los que de seguida se mencionan, acompañados de la norma de la Carta Magna vigente que los contiene:

a) Participación y protagonismo del pueblo (Art. 70 CRBV - Art. 3.2. LO H PE).

b) H o n e s tid a d , p a r tic ip a c ió n , c e le r id a d , e ficac ia , e f ic ie n c ia , transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (Art. 141 CRBV - Art. 3.1. LOHPE).

c) R en d ic ió n anual d e c u en ta s d e su gestió n p o r p a r te d e los Gobernadores o Gobernadoras por ante el Consejo Legislativo (Art. 161- Art. 3.1. LOHPE).

128 A s s e l i n , Lynnette. Sistemas Integrados de Administración Financiera. Experiencia de América Latina. 9 de septiembre de 1994.


d) R egular o estab lecer relación en tre la adm inistración financiera estadal y el rol que corresponde ejercer al Consejo de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas (Art. 166 - Art. 3.2. LOHPE).

e) Coordinación de la gestión administrativa estadal con la municipal (Art. 169 - Art. 17 LOHPE).

f) Vinculación de la actividad administrativa de los Estados con las funciones del Consejo Federal de Gobierno. (Art. 80 LOHPE).

B.6.4.2. En lo relativo a las fuentes de ingreso trib u ta rio

E n lo que respecta a la m ateria tributaria, la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal cumple un doble propósito. Por una parte se constituye en una ley marco o de bases, que con fundamento en el num eral 13 del a r tíc u lo 156 c o n stitu c io n a l e s ta b le c e m ed idas de c o o rd in ac ió n y armonización en el ejercicio del poder tributario originario; y por la otra, constituye un instrumento de delegación, en tanto transfiere o asigna poder legislativo o meras competencias administrativas con respecto a determinados tributos constitucionalmente consagrados dentro del ámbito de competencias de la República.

B.6.4.2.1. Como Ley de BasesTal como señalamos, si b ien es cierto que la atribución de p o d er

tr ib u ta r io es m a n ife s tac ió n c la ra d e la a u to n o m ía re c o n o c id a constitucionalm ente a los entes político-territoriales que conforman los tres niveles de gobierno del Estado venezolano, su ejercicio no es absoluto e ilimitado, por cuanto se encuentra sujeto no sólo a los límites jurídico- políticos establecidos por la propia Constitución, sino tam bién, por los que habrán de ser desarrollados por el Legislador Nacional por disposición del Texto Fundamental, como es el caso de la ley que desarrolla la Hacienda Pública Estadal a que se refiere la Disposición Transitoria Cuarta en su num eral 6.

Es así como en el texto constitucional aprobado en 1999, el ejercicio del poder tributario por parte de los Estados y Municipios se encuentra sujeto a las limitaciones que puedan ser impuestas por el legislador nacional, en pleno respeto de los principios constitucionales vinculados a la m ateria y a la proporcionalidad que las mismas deben registrar en cuanto a la autonomía de la que gozan quienes se constituyan en sus destinatarios.


La adopción de m edidas legales dirigidas a la consolidación d e un verdadero sistema tributario caracterizado por la armonía y la coordinación, puede llevarse a cabo a través de muy diversas técnicas según se desprende del texto constitucional, pudiendo citarse entre ellas, a las llamadas por la doctrina patria y extranjera: “Leyes de Bases y Leyes de Desarrollo”; así como por las denominadas Leyes Autorizatorias, a las que hicimos referencia con anterioridad.

Muestras en la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004 de su carácter de Ley de Bases, la constituye el Capítulo Segundo del Título Tercero, denominado “Tributos Estadales de Asignación Constitucional”, en el que se in ten ta arm onizar el ejercicio del p o d er tribu tario originario de los Estados, específicam ente en lo atinente a las “Tasas Estadales” y al “Ramo de Timbre Fiscal.”

B.6.4.2.2. Com o Ley de D elegaciónTal como ha sido señalado, el texto constitucional cuenta con una serie

de disposiciones que perm iten sustentar la posibilidad con la que cuentan los Estados de ver ampliado el espectro de sus ingresos bajo el postulado, en mayor o menor grado, de la corresponsabilidad fiscal. Entre esas alternativas se destaca al artícu lo 157, en el que se con tem pla la asignación de competencias que pueda hacer el Poder Nacional al Estadal y Municipal, dentro de las que puede quedar comprendido, en nuestra opinión, el ejercicio del poder tributario en forma plena o limitada; o el mero desempeño de la gestión tributaria, tal como lo refuerza el artículo 167 de la Carta Magna.

D e acuerdo con el artículo 157 constitucional, “La Asamblea Nacional, por mayoría de sus integrantes, podrá atribuir a los Municipios o a los E stados determ inadas m aterias de la com petencia nacional, a fin de prom over la descentralización.”

E s ta norm a v ien e a ree m p la z a r al po lém ico a rtícu lo 137 d e la Constitución de 1961, sólo que con ciertas modificaciones que, en nuestra opinión, contribuyen en su mayoría a disipar, si es que aún persistían, las dudas que en tom o a dicha disposición surgieron a raíz de su aplicación con la promulgación de la LO D D T de 1989.

E n tre los cambios experim entados por la norm a en referencia, se encuentra la sustitución del voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cámara del Congreso por el de la mayoría simple de la Asamblea Nacional, como condición para aprobar la atribución de competencias.


Por otra parte, se destaca la supresión que se hizo del calificativo de “adm inistrativa” atribuido a la prom oción de la descentralización, al consagrarla como el fin perseguido con la ley de asignación a ser dictada.

Fue precisam ente en tom o a este elem ento de la norma derogada que, como ya fue dicho se suscitó a nivel doctrinal el debate sobre el alcance de su aplicación, en cuanto a si se lim itaba a la llamada descentralización administrativa o, si por el contrario era capaz de suponer una transferencia p lena de competencias, incluyendo dentro de ellas la captación de ingresos de naturaleza no tributaria como los precios, o la práctica de funciones que se resolvieran en actos de rango legal, como lo podía ser el ejercicio del poder tributario.

La supresión en la norma recientem ente aprobada del calificativo de “descentralización administrativa”, empleado para definir el fin perseguido con la ley de asignación, es una m uestra más, de que el Constituyente tuvo la intención de darle amplitud al dispositivo y perm itir por esta vía fortalecer el esquem a de la descentralización fiscal.

Tal facultad del Poder Nacional en materia tributaria se hace aun más palpable en normas como el artículo 167, que en sus num erales 2 y 5, contem pla ingresos estadales, provenientes de transferencias como las susceptibles de ser instrumentadas conforme al artículo 157 Constitucional.

D e acuerdo con la referida norma, son ingresos de los Estados:- Las tasas por el uso de sus bienes y servicios, multas y sanciones, y las

que les sean atribu idas (Art. 167.2).- Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que se Ies

asigne p o r ley nacional, con el fin de prom over el desarrollo de las haciendas públicas estadales.

Las leyes que creen o transfieran ramos tributarios a favor de los Estados podrán compensar dichas asignaciones con modificaciones de los ramos de ingresos señalados en este artículo, a fin de p reservar la equ idad interterritorial. El porcentaje del ingreso nacional ordinario estimado que se destine al situado constitucional, no será m enor a quince por ciento del ingreso ordinario estimado, para lo cual se tendrá en cuenta la situación y sostenibilidad financiera de la H acienda Pública Nacional, sin menoscabo d e la c a p a c id a d d e las a d m in is tra c io n e s e s ta d a le s p a ra a te n d e r adecuadam ente los servicios de su com petencia (Art. 167.5).


D e la norm a parcia lm en te tran sc rita se d e sp ren d en una serie de alternativas con las que cuenta el Poder Nacional para promover, como lo dice su numeral dos, el desarrollo de las haciendas públicas estadales. Es así como estas disposiciones contem plan las siguientes posibilidades:

- Atribuir tasas a los Estados- Asignar a los Estados, impuestos, tasas y contribuciones especiales- Crear a favor de los Estados ramos tributarios- Transferir a favor de los Estados ramos tributariosResulta sumamente difícil precisar el alcance y distinción, si es que la

hay, de las distintas opciones a través de las cuales el Poder Estadal puede recibir insumos de origen tributario. E l significado de los términos, atribuir; asignar, crear y transferir, em pleados po r el C onstituyente , resu ltan sumamente parecidos, si observamos las definiciones que de los mismos contiene el Diccionario de D erecho Usual de Cabanellas. Es así como podemos entender por:

Atribuir: señalar, fijar, asignar algo como com petencia de otro”Asignar: señalar lo que a cada uno o a cada cosa corresponde. Fijar,

establecer.”Crear: establecer, fundar una cosa, darle vida”Transferir: traspasar, cederSi de algo sirve este ejercicio, partiendo de las definiciones anteriores y

del reconocimiento a favor de la República del Poder Tributario Residual, podría decirse que atribuir y asignar son térm inos equiparables, que parecieran traducirse en el conferim iento a los E stados de un poder tributario propio del Poder Nacional. C rear y transferir ramos tributarios, por su parte, son expresiones equiparadas por el propio Constituyente a la de asignar, son términos utilizados en complemento y desarrollo de las asignaciones de tributos que la ley nacional haga a los Estados.

Sobre la base de lo anterior podría concluirse, que la norma bajo análisis lo que contempla, es la posibilidad por parte del Poder Nacional de dictar leyes con fundamento en el artículo 157, a través de las cuales se atribuya el ejercicio de poder tributario originario de la República a los Estados e incluso de simples competencias administrativas en el ámbito tributario.

Es precisam ente de las normas aquí comentadas, que se desprende la decisión que tomó el Constituyente venezolano de establecer con mayor


claridad que en el pasado, una serie de mecanismos que perm itieran ir fortaleciendo progresivamente la autonomía financiera de los Estados, que como ya vimos y profundizaremos más adelante, dan al Poder Nacional un amplio margen de maniobra para dar los pasos que considere pertinentes a tales fines.

Visto lo anterior resulta, sin embargo, necesario precisar en cada uno de esos casos si estamos en presencia de una ley de transferencia o de una ley de delegación.

Para el Profesor Pérez Luciani, “Caracteres esenciales de la delegación, pueden considerarse los siguientes:

I o) es un acto dispositivo de un sujeto o del órgano de un sujeto.2o) por el cual éste, fundándose en su propia com petencia a proveer

en orden a un determ inado objeto.3o) atribuye a otro sujeto u órgano, los poderes y las facultades que

reputa necesarios, para que éste pueda de manera tan legítima y eficaz como el primero, proveer en orden al mismo objeto dentro de los límites y según los criterios establecidos en el acto de delegación.”129

Por su parte Gustavo Linares Benzo concibe a la transferencia, como el acto por medio del cual se atribuyen nuevas materias a la com petencia estadal de manera irrevocable y sin que sea posible el control de su ejercicio por parte del Poder Nacional.

E n nuestra opinión, es en la figura de la Delegación en la que encuadra perfectam ente la ley que debe ser dictada con fundamento en el artículo 157 en comentarios, por cuanto nada impide, según los términos en que aquella se promulgue, que la com petencia asignada pueda ser reasumida, controlada o condicionada por parte del Poder Nacional.

Los términos en que foe aprobado el artículo 157 de la Constitución, perm iten que la asignación de com petencias adopte las más diversas modalidades y alcances, todo lo cual contribuirá a la instrumentación de las distintas opciones que en m ateria de descentralización se han ideado mundialmente; conservando siem pre el Poder Nacional en su carácter de en te em isor de la ley de asignación la facultad de estab lecer en ella limitaciones y medidas orientadas a la coordinación en el ejercicio de las mismas, así como también para fines de solidaridad y unidad económica e interterritorial.129 P é r e z L u c ia n i, Gonzalo. La actividad normativa de la administración. Revista d e Derecho

Público N° 1, Caracas 1980, p. 36.


D entro de esas medidas se destacan las señaladas por el num eral 5 del artículo 167, en v irtud de las cuales las leyes que creen o transfieran ram os tribu tarios a los E stados podrán, a su vez, com pensar dichas asignaciones con modificaciones de los ramos de ingresos señalados en dicha norma, a fin de preservar la equidad interterritorial.

Si b ien la ley nacional p u ed e asignar nuevas fuen tes de ingreso, pareciera que tam bién le es posible en ese escenario m odificar las ya existentes. El alcance de tal modificación no queda claro de la lectura de la norm a, surgiendo la duda, en nuestra opinión, de si es posib le la supresión total de alguna de ellas. E n el caso del Situado sin embargo, pareciera haberse limitado la facultad reconocida al Poder Nacional, por cuanto no podrá ser reducido a m enos de 15% del ingreso ordinario estim ado.

Con la finalidad de simplificar el estudio del alcance que en m ateria tributaria podrían alcanzar las transferencias a la luz del artículo 157 de la C onstitución de 1999, cabe d istinguir en tre aquellas que encierran potestades legislativas o sim plem ente administrativas, en tendiendo las prim eras por “... aquellas que corresponden a las asambleas titulares de la representación popular (...), y cuyo ejercicio se resuelve en actos de rango legal capaces de estab lecer cargas a los particulares y rep a rtir com petencias públicas. Por el contrario, las potestades adm inistrativas son aquellas que co rresponden a u n a A dm inistración P ública y que habilitan para dictar actos de rango sub-legal, por lo tanto incapaces de establecer cargas o de apoderar a los entes públicos.”130

Según sea el alcance de la delegación en cuanto a la com prensión de potestades legislativas o adm inistrativas en el ámbito tributario, puede em plearse la siguiente clasificación:

B.6.4'2.2.1. Transferencias de Potestades AdministrativasE n los casos de transferencias de competencias administrativas no se

produce la transferencia de poder tributario. “No se constituye a favor de los entes menores un Poder Tributario Derivado, que como tal perm ita al en te público destinatario , el establecim iento original, m edian te leyes form ales de los p resupuestos objetivos, generales y abstractos d e las

130 L in a r e s B e n z o , Gustavo José. Leyes Nacionales... op. ext., p. 57.131 R o m e r o - M u c i , Humberto. Aspectos Tributarios..., op. cit., p. 197.

D e s c e n t r a l i z a c ió n F is c a l E s t a d a l e n V e n e z u e l a

o b lig ac io n es t r ib u ta r ia s .”131 Los en tes m enores, so lam ente podrán encargarse de gestionar el tributo y, eventualm ente, de ejercer funciones reglamentarias dentro de los límites establecidos por la ley de transferencia; así com o ta m b ié n c o n s titu irse en ac re ed o re s d e l tr ib u to . A ellos corresponderá la gestión del tributo, es decir, su liquidación y recaudación.

Dentro de esta modalidad se destacan:

- Tributos de Rendim iento CedidosPara el análisis de la figura de los tributos de rendim iento cedido, nos

remitiremos a la experiencia española, dentro de la cual ha de partirse de lo contemplado en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA) del 22 de septiembre de 1980, en el que se les concibe como aquellos que son establecidos y regulados por el Estado, correspondiendo el producto de su recaudación a las Comunidades Autónomas.

Más descriptiva que la definición que trae la LOFCA, es la dada por los Profesores Calero, Escribano y Ramírez, quienes entienden que puede calificarse com o un tr ib u to ced ido a “aquél cuyo estab lec im ien to y regulación corresponde al Estado, y en relación con el cual éste delega en las Comunidades Autónomas el ejercicio de la función tributaria con las limitaciones que se establecen por el propio Estado, atribuyéndose a las C om unidades Autónomas el rendim iento obtenido por el mismo en su territo rio .”

La cesión de impuestos a las Comunidades Autónomas, como bien lo ha explicado el profesor Laserte y como parece derivarse del contenido del num eral 2 del artículo 156 de la Constitución Española, no trae como consecuencia el reconocimiento a estos entes territoriales de un estricto poder de imposición, sino de delegación de competencias, de órdenes de gestión y resolución de conflictos que constituyen su potestad de exigirlos. La titularidad de los impuestos cedidos sigue correspondiendo al Estado.

Bajo este esquem a de los tributos de rendim iento cedido, los Estados se limitarían, en principio, a gestionar unas figuras cuya norm ativa básica, desarrollos reglamentarios e incluso normas de gestión, estarían establecidos por la Administración Central, correspondiéndoles sin embargo, su gestión y recaudación.

La cesión de los tributos puede hacerse total o parcialmente, según se ced a la recau d ac ió n c o rre sp o n d ie n te a la to ta lid ad de los hechos imponibles del tributo o solamente alguno o algunos de ellos.


“Los tributos cedidos -com o sabem os- son establecidos y regulados por el Estado, aunque su gestión corresponde a la Comunidad Autónoma. Ello les convierte en instrumentos bastante rígidos, de complejo desarrollo legal y con un elevado costo de gestión. En este sentido se ha afirmado que los tributos cedidos nacen con una limitación congènita, que consiste en q u e no p e rm ite n que las hac iendas de l sistem a - n i cen tra l, ni autonóm ica- puedan decid ir al mismo tiem po el volumen de recursos deseados y su patrón distributivo.”132

Las participaciones territo rializadas se d iferencian de los tribu tos ced id o s , en que a los E stad o s so lam en te in g re sa u n a p a r te d e la recaudación obtenida en su territorio , m ientras que en el caso de los tributos cedidos, ingresa la totalidad. La otra nota diferencial se refiere a las posibilidades de gestión. “Así, m ientras que en el caso de los tributos cedidos resulta posible que la Com unidad Autónoma se responsabilice plenam ente de su gestión, como de hecho sucede, esto no puede hacerse en el caso de las participaciones territorializadas. Los tributos participados o bien los gestiona exclusivamente la hacienda central, como sucede hasta ahora con el Im puesto sobre la Renta, cuando más, podría pensarse en una adm inistración tribu taria en la que participaran las Com unidades Autónomas. Por tanto, desde la perspectiva de la corresponsabilidad (...), no cabe duda que las participaciones territorializadas habrá que situarlas por detrás de los tributos cedidos.”133

Sobre la base de la experiencia española la doctrina de ese país, en su gran mayoría considera, que sólo a través de la cesión de un im puesto al consumo de base amplia o sobre la renta, con cierta capacidad normativa, las Comunidades Autónomas podrán conseguir un abanico suficiente de patrones distributivos, habiéndose planteado la cesión del IVA en su fase m inorista.

La Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de m arzo de 2004, incluye como categoría de Tributos Asignados en la Legislación Nacional a la de “R endim iento C edido”, concebida como aquellos tributos creados y regulados por la ley nacional, cuya recaudación y rendim iento le son atribuidos total o parcialmente a los Estados (Art. 27

132 Varios autores. Financiación de las ... op. cit., p. 311.133 Informe sobre el actual sistema de financiación autonómica y sus problemas. Instituto de

Estudios Fiscales. Madrid. España, pp. 64 y 65.


LO H PE). No obstante que se contem pla esta figura, la ley sancionada por la Asamblea Nacional no asignó tributos de este tipo a los Estados. Se contem pla sin embargo, en su artículo 78 que las reclamaciones y recursos in te rp u e s to s en sed e a d m in is tra tiv a c o n tra actos d ic tad o s p o r la Administración Tributaria Estadal, tanto si se trata de cuestiones de hecho como de derecho, corresponde resolverlos a los órganos administrativos nacionales competentes, cuando se trata de tributos de rendim iento cedido.

Por su parte, la investigación, fiscalización y determinación de los tributos estadales, corresponde a los órganos administrativos estadales, si la cesión es total, y a los nacionales y estadales de manera conjunta, si la cesión es parcial.

B.6.4.2.2.2. Transferencia de Potestad LegislativaB.6.4.2.2.2.1. T ransferencias Parciales o no exclusivas

Dentro de esta categoría quedarían incluidos los tributos transferidos por el Poder Nacional al Estadal, en términos tales que se registra en tom o a ellos una participación y/o acuerdo conjunto entre los dos niveles de haciendas involucradas tanto en lo que respecta a la estructuración del tributo, es decir a su regulación normativa, como a su gestión y administración.

Se tra ta pues, de tributos que constitucionalm ente corresponden al P oder Nacional, pero que son transferidos por éste al Poder Estadal, conservando sin embargo la República respecto de dichas materias, en mayor o m enor medida, una serie de com petencias incluso normativas que ejerce en forma exclusiva o conjunta con el ente menor.

- RecargosE n estos casos los Estados carecen de facultad o poder normativo alguno

sobre el im puesto en sí, salvo por la fijación de la cuantía del recargo. Los elem entos esenciales de la obligación tributaria constituyen un presupuesto objetivo, inm utable y exógeno que los Estados tienen que aceptar, sin que puedan modificar su regulación o estructura. Los Estados sim plem ente se lim itan a aplicar una alícuota determ inada po r ellos en form a individual, sobre la misma base im ponible gravada por el Poder Nacional o sobre la cuota líquida del tributo nacional, todo dentro de los términos estipulados a nivel central.

E n m ateria de recargos el m argen normativo a ser reconocido a los entes interm edios, se circunscribe a los tipos impositivos, en cuyo caso


las normas de coordinación necesarias serían dos: Una, ya existente en la Constitución, que impida a cualquier Estado utilizar tributos susceptibles de trasladarse fuera de su ámbito jurisdiccional (Art. 183); la otra, podría consistir en comprometerse a que los tributos utilizados en todas las haciendas, aun siendo los mismos, estén configurados en iguales términos y sólo d ifie ran en algunos e lem en to s m arg inales de su e s tru c tu ra , - básicamente en los tipos impositivos (Art. 23 LOHPE).

En efecto, la ley al contemplar la figura del recargo debe hacerlo de manera tal que sean efectiva y exclusivamente soportados por los residentes en las entidades de que se trate. Con este propósito se establecen restricciones a la hora de regular sobre qué pueden establecerse y a quiénes pueden afectar. Se prevé en primer lugar, sobre qué tipo de impuestos pueden establecerse los recargos, y se limita su instrumentación respecto de personas naturales domiciliadas en la entidad de que se trate. Finalmente se exige, que los recargos no desvirtúen la naturaleza o estructura de los impuestos estatales.

- Recargos Com pensadosSon aquellos que van dirigidos fundam entalm ente a sustitu ir en la

financiación de los entes interm edios a las participaciones en los ingresos de la República, evitando que se produzca un aumento en la presión fiscal. Su instrum entación se traduce en el establecim iento de recargos y, sim ultáneam ente y por el mismo importe, la reducción de las tarifas que respecto de ese mismo tributo aplica la H acienda Central. D e esta forma, lo pagado por el contribuyente sigue siendo lo mismo, sólo que repartido en partes diferentes entre los entes político-territoriales involucrados.

“El mecanismo financiero de los recargos compensados tiene, no obstan te , un pequeño inconveniente -q u e , por su puesto, com parten los tributos cedidos y las participaciones territorializadas- a tener en cuenta. Se trata de la inevitable e indeseable influencia que pueden ten er las decisiones de la hacienda central sobre los recursos obtenidos por las haciendas autonómicas. Cada vez que la hacienda central modifique sus tipos impositivos, variarán, como consecuencia, el montaje de los recargos que nutren a las haciendas autonómicas.”134

- Recargos Norm alizadosE n lugar de establecer los recargos de la forma usual, es decir, sobre la

cuota, los entes interm edios establecen una exacción equivalente pero

1:14 Ibidem, pp. 64 y 65.


sobre la base del impuesto. E l problem a antes señalado registrado en el caso de los recargos com pensados quedaría resuelto , p o r cuanto las decisiones sobre los tipos de la hacienda central no afectarían, para nada, a la recaudación de las haciendas estadales.

Los recargos sobre tributos de la Nación, en cualquiera de sus modalidades, deb ieran constitu ir una categoría de tribu tos asignados por la legislación nacional a los Estados en la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal, entendidos como porcentajes adicionales alas alícuotas o sobretasas que, dentro de los parámetros que disponga la ley nacional, los Estados queden autorizados a establecer m ediante ley, como elem ento adicional único, sobre los tributos de la Nación. No obstante, la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004, guarda absoluto silencio respecto de ellos, no siendo para nada clara la posibilidad de considerarlos com prendidos den tro d e la categoría de tribu tos de delegación amplia.

- Tributos CompartidosSe habla de tributos compartidos cuando una misma figura tributaria

puede ser utilizada tanto por la hacienda central como por las haciendas menores.

Para que se pueda hablar de titularidad compartida, la Hacienda Estadal, para el caso que nos incumbe, deberá participar tanto en el establecimiento como en la regulación, gestión y recaudación de dichos tributos.

Por el simple hecho de que el Estado pueda fijar las alícuotas, como ocurre en el caso de los recargos, así como participar en su gestión, no cabe calificar al tributo de compartido.

E sta categoría de tributos que involucra una delegación parcial de poder legislativo y administrativo, tampoco íue contem plada en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal aquí comentado.

B.6.4.2.2.2.2. Transferencias totales o exclusivasLos té rm in o s de la tra n s fe re n c ia se rían de tal m a g n itu d , q u e

correspondería a los Estados el diseño de los tributos y la regulación de todos los aspectos de su estructura, incluidos los supuestos de exención y e x o n e rac ió n d e la o b lig ac ió n tr ib u ta r ia . Si b ie n ta l c o m p e te n c ia


co rresponde e je rcerla de m anera exclusiva al Poder E stadal, pu ed e perfectam ente estar condicionada a ciertos térm inos establecidos por el Poder Nacional, en la ley de asignación.

D en tro de esta categoría de tributos asignados la Ley O rgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004, incluye a los denom inados “Tributos de D elegación Amplia”, concebidos en su artículo 27, como aquellos que deben ser objeto de desarrollo normativo m ediante ley estadal en lo que respecta a los supuestos objetivos, subjetivos, temporales, espaciales, cuantitativos y demás elementos constitutivos de la obligación jurídico-tributaria, dentro de los parámetros que al respecto imponga la ley nacional correspondiente.

D entro de esta categoría se encuentran los tributos a que se refiere el Capítulo Tercero del Título Tercero de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal: Impuesto a las Ventas Minoristas; Impuesto sobre Transacciones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; Impuestos de Exploración y Explotación de Minerales no Metálicos no Reservados por la Constitución al Poder Nacional, Ostrales de Perlas y Salinas; y las Contribuciones Especiales.

B.6.5. Algunos aspectos a evaluar para la instrumentación de las distintas opciones a través de las cuales se puede alcanzar la delegación tributariaB.6.5.1. Aspectos Técnico-Tributarios

- Escogencia de los TributosE n el proceso de identificación de figuras tributarias que podrían formar

parte de la categoría de tributos susceptibles de ser asignados en cualquiera de las modalidades comentadas, los siguientes criterios de selección, entre otros, deben ser empleados: potencia y estabilidad recaudatoria, efecto traslativo (debe ser nulo o mínimo), generación de patrones distributivos alternativos y administración asequible.

Complicados de administrar son: el Im puesto al Valor Agregado (IVA), el Im puesto sobre la Renta a las Personas Naturales (IRPN) y el Im puesto a la Renta de las Sociedades; sin embargo; cum plen con todas las demás condiciones, aunque en relación a este último se registran reservas por la posibilidad que existe de trasladarlo.


O tro fa c to r a to m ar e n c o n s id e ra c ió n es la re la c ió n de com plem entariedad que pueda existir entre los tributos, tal es el caso del IRPN y el im puesto sobre sucesiones y donaciones, ya que sólo en tre ambos quedan gravados todos los acrecentam ientos patrim oniales que puede obtener un sujeto.

Uno de los aspectos que tam bién debe ser estudiado con la finalidad de darle solución, es el de la coexistencia de las asignaciones con figuras como las de la retención, en la que los sujetos involucrados difieren (agente de re tención y contribuyente), porque p u ed en estar dom iciliados en Estados distintos.

- Factores de conexiónSe entiende por factor de conexión, el criterio de naturaleza política,

social o económica, seleccionado por el ente dotado de poder tributario, en virtud del cual, aquél más allá del ejercicio de la soberanía de la que está investido, al ejercerla, considera justificado y legítimo el nacimiento de una relación jurídica-tributaria entre él y un sujeto pasivo.

Los factores de conexión nacen en virtud de la existencia de unos hechos considerados fiscalmente relevantes135, pudiendo ser escogidos librem ente po r el en te dotado de p o d er tribu tario , sin más lim itaciones que las impuestas por el ordenamiento jurídico que los rige internam ente. E n el caso específico de la escogencia por parte de los Estados soberanos de factores de conexión, ésta no se encuentra supeditada a ningún tipo de norm a de derecho positivo in ternacional, ya que tal actuación es el producto del ejercicio del p oder de im perio del que están investidos, pudiendo sobre la base de sus intereses económicos y políticos, escoger entre aquellos de carácter territorial o de naturaleza personal.

E n el caso de la adopción de factores de conexión por parte de entes m enores, resulta conveniente que el Poder C entral en búsqueda de la armonización tributaria interna sea quien los defina de m anera uniforme para cada tipo de tributo y cada tipo de ente dotado de poder tributario.

Resulta de vital importancia para alcanzar el éxito en la instrum entación de cua lqu ie ra de las m odalidades de asignación de p o d er trib u ta rio

133 E v a n s , Ronald. Régimen Jurídico de la Doble Tributación Internacional. McGraw Hill, Caracas 1999, p. 6


com entadas, la definición de reglas claras en cuanto al nacim iento del derecho que tendrá un Estado de recaudar y apropiarse de un tributo, o de establecer un recargo, para evitar situaciones tanto de doble o m últiple imposición como de no imposición interna. A tales fines los factores de conexión escogidos deben ser los más adecuados, según la naturaleza del tributo, debiendo además definirse de m anera clara, precisa y uniforme a nivel nacional.

Los factores de conexión tradicionalm ente adoptados por los entes dotados de poder tributario hasta el presente, pueden agruparse en dos grandes categorías, los personales o subjetivos, y los reales u objetivos, según atiendan en mayor m edida a criterios socio-políticos o solamente económicos.

La concepción y tratam iento que los Estados dan a ambos factores de conexión, cualquiera que sea el escogido, hacen que por lo general éstos no sean absolutos o excluyentes y, que aún en tre Estados que hayan adoptado el mismo factor de conexión, puedan producirse efectos distintos, de ahí la importancia de que ellos sean objeto de medidas de armonización a cargo del Poder Nacional.

Los factores personales o subjetivos, justifican el direccionamiento del ejercicio del poder tributario hacia un determ inado sujeto de derecho, por la relación que éste tiene con el Estado, en virtud de su domicilio o residencia, independientem ente del lugar en el que se configure el hecho imponible.

Por el contrario, el factor de conexión objetivo o de la fuen te territorial, fundam enta el reconocimiento por parte del Estado del nacimiento de la obligación jurídica-tributaria con respecto a determ inados sujetos, por la razón de configurarse, dentro de su territorio, el hecho generador del tributo de que se trate.

E n tre los factores objetivos y subjetivos en estricto sentido, existe un tercer factor de conexión, que por su importancia y prevalencia, m erece el trato autónomo del llamado establecimiento permanente. E n virtud de este factor, im pera de m anera exclusiva el gravamen en el Estado de la fuente, en el cual exista un establecimiento perm anente a través del cual se haya generado renta a favor de un residente de otro Estado.

Tanto en el caso de los factores de conexión subjetivos como objetivos, así como en el del establecim iento perm anente, son varios los criterios sobre los cuales se instrum entan. Es así como, en el prim ero de los casos, puede utilizarse el elem ento de la residencia; en el de la territorialidad.

D e s c e n t r a l iz a c ió n F i s c a l E s t a d a l en V e n e z u e l a 2 5 7

el de la equivalencia de causas, el de la causa económica, prim aría o final, en tre otros muchos; y en lo que respecta al establecimiento perm anente, este p uede d ep en d er de la existencia de activos, de una relación de mandato, o de la ejecución de una serie de actividades.

La residencia , como e lem ento defin itorio del factor de conexión subjetivo, puede concebirse como el vínculo que surge entre un sujeto de derecho y el Estado, con ocasión en caso de personas naturales, de la simple perm anencia física en el mismo, o del lugar de constitución o sede de dirección efectiva, entre otros, con respecto a las personas jurídicas.

El Establecimiento Permanente, de acuerdo con el artículo 5 del Modelo de Tratado para Evitar la Doble Tributación, elaborado por la Organización para la Cooperación y el D esarrollo Económ ico (OCDE), significa un lugar fijo de negocios que sirve p a ra el e jercicio de una ac tiv idad empresarial y que tiene como objetivo la generación de rentas.

“Un establecimiento permanente comienza a existir, cuando la empresa comienza a realizar sus negocios a través de un lugar fijo de negocio, es decir, un establecimiento permanente existe cuando la empresa prepara dicho lugar para ejecutar o realizar la actividad para la cual íue escogido el mismo.”13fi

A la par del Establecim iento Perm anente se encuentra la noción de Base Eija, que actúa tam bién como factor de conexión con respecto a las personas naturales. Esta es concebida como el lugar desde el que se ejerce una actividad profesional independiente. No necesita estar especialm ente e q u ip a d a p a ra su e je rc ic io , a d ife re n c ia de lo q u e su ced e con el Establecim iento Perm anente.

La fuente, tiene que ver con la relación o vinculación que existe entre el territo rio de un Estado y la actividad generadora de la ren ta a ser gravada. D icha relación puede responder a factores económicos, físicos o ju r íd ic o s , e n tre o tros, p u d ie n d o se r más re s tr in g id a o e s tr ic ta su instrum entación, según el tratam iento que le dé la legislación del país con el que la renta tenga contacto. E s así como en algunos casos, se acoge la teoría de la fuente productora, en la que la potestad se atribuye al Estado en cuyo territorio se produce el enriquecimiento; y en otros, la de la fuente pagadora, en la que tal atribución se hace al Estado en cuyo territorio fue obtenida la disponibilidad de dicho rendimiento.

136 G r a t e r o l , María Carolina. Definición de establecimiento permanente en el marco de los Tratados Internacionales para Evitar la Doble Tributación y el impacto de su aplicación en materia tributaria municipal. IV Jomadas Venezolanas de Derecho Tributario. AVDT- Livrosca. Caracas 1998, p. 419.


- M edidas de coordinación:- E n todo lo relativo a los procedim ientos administrativos de gestión

de los tributos; el régimen de sanciones y los modos de extinción de las obligaciones tributarias deben haber limitaciones al ejercicio de la com petencia por parte del Poder Estadal, pudiendo quedar estas sujetas al Código O rgánico Tributario, que es la ley que debe regularlas.

- D ebe quedar clara la sujeción de los tributos asignados a lo dispuesto en los Tratados Internacionales para Evitar la Doble Tributación.

- En caso de que la asignación se traduzca en competencias normativas para los Estados, éstas siempre deberán ajustarse y supeditarse a lo dispuesto por la ley nacional.

- E n lo que respecta a la evacuación de consultas po r parte de la Adm inistración Tributaria con respecto a la in terpretación de la legislación tributaria, las competencias de inspección y fiscalización, así como en lo relativo a los recursos administrativos que pueden ser interpuestos por los sujetos pasivos de la relación jurídica-tributaria, según el tipo de delegación de que haya sido objeto el tributo, debe quedar en manos del ente delegante o del delegado.

- Princip io de la U nidad del Tesoro

C u a n d o nos m ovem os e n v a rio s n iv e le s d e H a c ie n d a , com o habitualm ente sucede, uno de los tantos aspectos que habrá que resolver en lo que respecta a la asignación a los Estados de recursos de origen tributario nacional, es el relativo a la coexistencia de la figura a ser adoptada con el Principio de la Unidad del Tesoro.

D e acuerdo con este Principio, los ingresos de cada nivel de H acienda deben en trar a formar parte de un tesoro único, sin posibilidad de ser afectados a gastos específicos, salvo en el caso de la República y por aplicación supletoria a los entes menores, de los supuestos de excepción previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, en la C onstitución o que se establezcan en otras leyes con fundamento en ésta.

E n nuestra opinión, si b ien es cierto que el poder tributario perm anece en cabeza de la República, en casos como los de los tributos cedidos o


recargos, el carácter de beneficiario del tributo con respecto al cual la asignación se haya efectuado, recae sobre los Estados; situación similar a la que ocurre con las contribuciones parafiscales en las que el tributo es creado por el Poder Nacional y, el producto, percibido por Institu tos Autónomos.

No vemos obstáculo alguno en aquellos casos, para que el tributo al ser recaudado por el Estado ingrese directam ente a su Tesoro, sin que tenga que m ediar contacto alguno con el Fisco Nacional para lo cual resulta conveniente, sin embargo, disposición legal expresa que lo consagre.VI. RAMOS TRIBUTARIOS D E LOS ESTADOS EN LA C O N S T I

TU C IÓ N D E 1999 Y EN LA LEY ORGÁNICA D E H A CIEN D A PÚBLICA ESTADAL SANCIONADA E L 11 D E MARZO D E 2004

A) Tributos de asignación constitucionalA .l. Tasas p o r el uso de b ienes y p o r la prestación de servicios

estadalesA .l .l . T ratam iento conferido a nivel constitucional

La C onstitución de la República Bolivariana de Venezuela d e 1999 reconoce en los numerales 3 y 8 de su artículo 164 como com petencias del Poder Estadal la administración d e sus bienes y la creación, régim en y organización de los servicios públicos que le hayan sido constitucionalmente atribuidos o delegados mediante ley nacional.

D entro de esos servicios se encuentran los relacionados con las vías terrestres estadales, las carreteras y autopistas nacionales, así como con los puertos y aeropuertos de uso comercial pero, los tres últimos, en coordinación con el Ejecutivo Nacional.

D esde el punto de vista financiero, el uso de los bienes del dominio público estadal, así como la prestación d e servicios públicos com petencia de los Estados, dan derecho a este tipo de entidad a exigir el pago de tasas.

A. 1.2. Tratamiento conferido p o r la Ley Orgánica de H acienda Pública E stadal

En lo que respecta a las tasas po r el uso de bienes y la prestación de servicios estadales, el leg islador nacional e jerc ien do la com petencia


armonizadora que le atribuye el num eral 13 del artículo 156 constitucional, adoptó una serie de medidas generales con respecto a esa categoría de tributos; así como otras específicas dirigidas a coordinar el ejercicio del poder tributario que se concreta en la creación de peajes por el uso de vías de comunicación estadales.

E l artícu lo 29 de la Ley O rgánica de H acienda P ú b lica E stadal sancionada el 11 de marzo de 2004, supedita la creación de tasas por los Estados a los siguientes escenarios:- Utilización del dominio público estadal, tales como vías de comunicación

terrestres y obras accesorias ubicadas en el territorio de la entidad, cuya conservación les corresponda.

- Servicios públicos o actividades de su com petencia en rég im en de D erecho Público, que se refieran, afecten o beneficien de modo particula r a los su je tos pasivos, cu an d o se p re se n te c u a lq u ie ra d e las circunstancias siguientes:1. Q ue sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados.2. Q ue no p u ed an realizarse p o r el sec to r privado, p o r re q u e rir

in te rv en c ió n o e je rc ic io d e au to rid ad o p o r e s ta r reservados legalmente al sector público.

Señala la Ley que el rendimiento previsto para cada tasa por la prestación de servicios o la realización de actividades no podrá sobrepasar el costo de dichos servicios o actividades, cuando sea posible individualizarlos.

C on respecto a esta m edida, señalam os que la m ayor p a rte de la doctrina mundial considera que un exceso en la cuantía de la tasa puede h a c e r la p e rd e r su n a tu ra le z a , p o r cu a n to d e ja r ía d e s e r u n a contraprestación, para adquirir la condición de un verdadero impuesto.

E n la determ inación de aquel lím ite, los prim eros tratadistas de la H acienda Pública afirmaron escuetam ente la equiparación de la tasa al costo del servicio, no discriminando entre costo singular provocado por cada solicitante y costo total del servicio o actividad. Sólo en un segundo momento, como lo señala Angel Aguallo Aviles, con el reconocimiento del carácter “colectivo” de los servicios públicos, esto es, de la utilidad que reportan a toda la sociedad, se sostuvo que únicam ente una parte del costo debía ser cubierta por las tasas, siendo de justicia que una porción de los gastos fuera sufragada, m ediante los impuestos, por la colectividad.


U na posición más avanzada, contraria a las rígidas consecuencias a que conduce la tesis precedente, parte de que la tasa en general, tiene como finalidad u objetivo cubrir en todo o en parte los gastos ocasionados, limitando la cuantía individual de la misma al “valor de uso” o a la “utilidad del servicio”, m agnitudes por encim a de las cuales la tasa m utaría su naturaleza transformándose en impuesto.

E l costo sigue operando d esd e esta p e rsp ec tiv a como m agnitud referencial básica a la que equiparar las tasas. Pero a diferencia de la tesis anterior, aquél deja de constituir un límite cuantitativo infranqueable a partir del cual la cantidad requerida por el ente público deja de ser una tasa. Ahora el tope máximo es el beneficio o utilidad, que naturalmente puede ser superior al costo.

Como se observa en las diversas tesis que han existido y existen en torno a la cuantía de la tasa, su fundam ento común se encuentra en el carácter de contraprestación a ella atribuida, de ahí que se em pleen criterios como el del costo, el valor de uso, o la utilidad.

En este sentido, el tribu to no tiene que darle m ucha relevancia al aspecto de la capacidad contributiva del sujeto pasivo, debiendo más bien guardar una razonable equivalencia con el servicio.

D e lo an tes expuesto , p a rte un sec to r im p o rtan te d e la d octrina representado, entre otros, por el germano Eheberg que considera ajeno a la tasa, el p rin c ip io de la capacidad con trib u tiv a . Sin em bargo , es igualmente admitido que, en casos de pobreza, penuria y tratándose de personas dignas de especial consideración, deba concederse la exención, p a ra a seg u ra r así tam b ién a las p ersonas, que ca recen d e m edios económicos, los beneficios de las instituciones públicas.

Con relación a los peajes, uno de los principales tributos exigidos con ocasión a la utilización de bienes públicos, si b ien hemos comentado que existe diversidad de criterios en la doctrina en lo que respecta a su naturaleza jurídica, el legislador patrio acoge la tesis de considerarlo una tasa, que se exige por el uso del dominio público estadal constituido por vías de com unicación te rrestres y obras accesorias construidas con el mismo fin, tales como puentes, túneles o canales ubicados en el territorio de los Estados y cuya conservación les corresponda.

De acuerdo con la Ley comentada, lo recaudado por concepto de peaje, ha de invertirse en la conservación, reparación, rehabilitación, ampliación,


m a n te n im ie n to , a d m in is tra c ió n y a p ro v e c h a m ien to d e la v ía de comunicación por cuyo uso se exija o de otras.

Al ser calificados los peajes como tasas, su afectación al mantenimiento, conservación y recuperación de la inversión incurrida en la ejecución de la obra cuya utilización justifica su cobro, luce contraria al Principio de la Unidad del Tesoro en su consecuencia de la no afectación, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, de aplicación supletoria a los Estados. Tal conflicto no se presentaría de haberse considerado al peaje como lo que creemos es; una contribución especial, en tanto éstas si están exceptuadas de aquella regla.137

D entro de las medidas concretas de armonización instauradas en materia de peajes por el legislador nacional en el instrumento normativo en comento, cabe destacar las contenidas en su artículo 32. Es así como para la fijación del monto del peaje se impone a los Estados tom ar en cuenta parám etros objetivos tales como:

1. Las inversiones efectuadas y el tiem po previsto para la recuperación de la inversión.

2. La distancia que cubre la vía y la distancia entre peajes.3. El tipo de vía de que se trate.4. El promedio diario de tránsito.5. La prestación de servicios de seguridad y asistencia vial, tales como

servicio de grúas y ambulancias.6. El promedio de las tarifas cobradas por otros Estados por distancias

similares.7. E l uso al que se destine el vehículo.Cuando se trate de carreteras, autopistas u obras accesorias nacionales

que afecten el territorio de varios Estados, estos deberán coordinar la creación y cobro de peaje, en tre sí y con el Ejecutivo Nacional, en los respectivos convenios, conforme a las normas aplicables.

D e acuerdo con el artículo 32 de la Ley en referencia, a los fines de la fijación de l m onto de los p eajes d e b e rá seguirse el p ro ced im ien to

137 Ver Revista de Derecho Tributario N° 66, órgano divulgativo de la AVDT, Caracas 1995.


establecido en la legislación nacional sobre Tránsito y Transporte Terrestre. Dicha normativa está conformada por el D ecreto N° 1.535 con Fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre que, como ya hem os señalado, registra evidentes vicios de inconstitucionalidad.

A.2. T im bre Fiscal

A.2.1. Consideraciones Prelim inares en m ateria de Tim bre Fiscal

El tim bre fiscal tiene su origen en el continente europeo en sus dos modalidades principales; la de papel sellado y estampillas. El tim bre fiscal, como lo señala Hum berto R o m e r o -M uci, representa “... la afectación de una suma ya entregada al cum plim iento de una determ inada obligación tributaria. Esta se entiende cumplida, no cuando se entrega el dinero al adquirir el efecto timbrado, sino cuando se usa, es decir, cuando se afecta la suma que su valor representa, al pago de la concreta obligación.”138

No debe perderse de vista por tanto, como lo destaca Manuel d e J uano , que la estampilla y el papel sellado, ramos estos que conforman al llamado “Timbre Fiscal”, no son más que medios recaudatorios o perceptivos, no constituyendo por tanto la esencia de la tributación.

Lo anterior es tan cierto, que la Ley de Timbre Fiscal del 22 de diciem bre de 1999, principal instrum ento regulador de esta m ateria a nivel nacional, así lo reconoce expresam ente en artículos como el 35, en el que hace referencia a los tim bres m óviles (estam pillas) como in strum en tos de “cobro” de contribuciones.

No obstante en ciertos casos, como ocurre con frecuencia en Venezuela, entre otras razones por la escasez de los efectos timbrados, se perm ite la cancelación del tribu to m edian te depósitos de d inero en efectivo, documentados en planillas expedidas por la Administración Tributaria (Forma 16), tal como lo contempla el Parágrafo Unico del Artículo I o de la Ley reguladora de la m ateria a nivel nacional.

Adicionalmente a lo expuesto debe tenerse presente que el tributo que conforma el ramo de tim bre fiscal, en ciertos casos, ha de ser satisfecho por mandato legal ya no de m anera accesoria sino principal, m ediante la entrega directa de dinero en efectivo, sin que medie la previa adquisición

l:W R o m e r o - M u c i , Humberto. Aspectos Tributarios en la Ley ...op. cit., pp. 230 y 231.


de efectos timbrados, tales son los casos previstos en los artículos 28 y 29 de la Ley de Timbre Fiscal nacional, en los que se ordena la aplicación del gravamen respecto de pagarés y letras de cambio emitidos por instituciones bancarias, así como con ocasión a la salida del país de personas naturales en condición de pasajeros y la emisión de órdenes de pago por parte de órganos y entes del sector público con ocasión de la contratación de servicios profesionales no mercantiles.

D e acuerdo con el D iccionario de Cabanellas, por papel sellado o tim brado se entiende aquél que lleva los símbolos nacionales y se em plea en las escrituras públicas, diligencias judiciales y otros instrum entos sobre todo en los de justicia, que no surtirán sus efectos propios de estar extendidos en papel com ún.139

Por su parte, las estampillas son calificadas como tim bres móviles, que deben ser adheridos a determ inados documentos e inutilizados al momento de su presentación, como condición para su tramitación por las autoridades competentes.

La exigencia del Timbre Fiscal, está íntimamente asociada a cierto tipo de actuación pública, que como destaca el jurista argentino Ahumada, puede ser de tipo preventivo o represivo en la actuación del derecho y en la protección social. Aquella contribución, representa una parte o m edida del beneficio obtenido de los servicios que el Estado organiza con un fin d e in te ré s g e n e ra l. E l t r ib u to en co m en to , c o m p re n d e así las contribuciones particulares pagadas por servicios especiales recibidos de la autoridad pública en la formación o consolidación de actos por los que se reconocen o se aseguran derechos reales o personales, de protección o de justicia preventiva. La ingerencia del Estado se hace en ambos casos indispensable, sea entre otros, para asegurar el respeto de formalidades so lem nes exigidas p rev en tiv am en te p a ra los actos sobre los cuales ev en tu a lm en te le p u ed a to car in te rv e n ir p ara aseg u rar el d e rech o p ro teg ido , sea p ara o to rgar concesiones eficaces a los p a rticu la res , garantizándoles derechos especiales contra cualquier lesión u oposición.

D el tratam iento dado al Timbre Fiscal en Venezuela por parte del Poder Nacional, puede observarse su exigencia básicamente con ocasión a servicios y actuaciones de organismos públicos requeridos por los adm inistrados

139 C a b a n e l l a s , Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo III. Buenos Aires. 1954. p. 56.


por mandato del ordenamiento jurídico; así como por la utilización privativa o el aprovecham iento especial del dom inio público aunque com o ya señalamos, existen casos de excepción, por cierto de dudosa calificación dentro de este instituto, en los que se exige el tribu to en situaciones totalm ente ajenas a una actuación del ente exactor.

A.2.2. A ntecedentes y orígenes

El origen del tim bre fiscal está asociado a la creación del gravamen a la circulación de riquezas, trátese ésta de actos de circulación de capital o de transferencias de propiedades o de otros valores, a título oneroso o gratuito, o bien de intercambio de m ercaderías o de prestación de servicios.

Los impuestos a la circulación de riquezas se ubican en tiem pos muy remotos, soliéndose mencionar que fueron aplicados en la antigua Roma en época de Justiniano, así como en Holanda en el año 1624 como resultado de un concurso para lograr un tributo productivo, de recolección fácil y poco vejatorio para los ciudadanos.

Como destaca H éctor V illeg a s , tal "... invención consistió en exigir q u e todos los co n tra to s y d o cu m en to s d e c u a lq u ie r n a tu ra le z a se extendieran en papel sellado que el fisco vendería por una m ódica suma. Con posterioridad se admitió como forma alternativa el uso de papel común provisto de estampillas o sellos pegados al docum ento y anulados por el fisco o por el propio contribuyente. Una u lterio r evolución del tributo llevó a discrim inar el contenido de los instrum entos a los efectos de hacer variar la m edida del gravamen según la naturaleza del docum ento.”140

La introducción fiscal del papel sellado en E spaña y posesiones, se realizó por pragmática de Felipe IV dada el 15 de diciem bre de 1636, e inserta en la Ley Prim era d e l T ítulo XXIV del Libro X de la Novena Recopilación. A unque el fundam ento ren tístico e ra fundam ental, y la m edida se justificaba así por la finalidad de atender las necesidades del reino, se quería velar además p o r la estabilidad de los documentos públicos y privados, evitar los fraudes y suplantaciones posibles en el uso del papel común.

140 V i l l e g a s , Héctor, op. cit., pp. 103 y 104.


A.2.3. Consagración y Regulación del Ramo de Timbre Fiscal en el Ordenamiento Jurídico Nacional

E n las Constituciones venezolanas que estuvieron vigentes entre 1901 y 1914 se contempló al papel sellado como fuente exclusiva de ingresos de los Estados Federados. E n el año 1922, la Constitución hizo m ención por prim era vez al “impuesto de estampillas o timbres fiscales” atribuyéndolo a la com petencia federal, es decir, al Poder Central, m ientras que el papel sellado siguió en cabeza de los Estados. No es sino hasta el año 1947 c u an d o se un ifica , a n u e s tro m odo d e v e r el ram o en co m en to , atribuyéndosele al Poder Nacional los llamados im puestos de tim bres fiscales, que ante la falta de distinción, abarcaban tanto los susceptibles de ser cancelados mediante estampillas como a través del em pleo de papel sellado. Este tratam iento continuó con la Constitución de 1961, hasta que en la Carta Magna de 1999 se atribuyó íntegram ente de m anera expresa el ramo de tim bre fiscal a los Estados, registrándose, sin em bargo y a nuestro parecer, un retroceso en su calificación.

Lo anterior lo sostenemos, por cuanto al reconocer el num eral 7 del artículo 164 de la Constitución de 1999 como com petencia de los Estados “la creación, organización, recaudación, control y adm inistración de los ramos de papel sellado, tim bres y estampillas”, pareciera estarse refiriendo a tres (3) categorías distintas de ingresos cuando, técnicam ente, la prim era y la última, como ya dijéramos, no son más que subespecies de la segunda, habiendo bastado hacer mención únicam ente al género, es decir, al ramo de tim bre fiscal.

Es im portante destacar en lo que respecta a la C arta M agna de 1999, lo previsto en su Disposición Transitoria Decim otercera, según la cual, “Hasta tanto los Estados asuman por ley estadal las competencias referidas en el numeral 7 del artículo 164 de esta Constitución, se mantendrá el régimen vigente.”

Sobre la base de lo anterior, pareciera posible para la República seguir em itiendo y exigiendo efectos tim brados, respecto de actuaciones que tengan lugar en jurisd icción de Estados que no hayan dictado la ley reguladora de esa competencia. No queda claro sin embargo, el régimen que habrá de aplicarse respecto de aquellas actuaciones que tengan lugar en jurisdicción de las D ependencias Federales, así como las tramitadas ante las misiones diplomáticas, en tanto que bajo la Ley de Timbre Fiscal nacional, estas son gravables.


A.2.3.1. Tratam iento legal d u ran te la vigencia de la C onstitución de 1961- Ley de D escentralización, D elim itación y Transferencia de Com petencias del P oder Público (LODDT)

D e acuerdo con el artículo 11 de la LODDT, a fin de prom over la descentralización administrativa y conforme con lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución de 1961, el Poder Nacional transfirió a los Estados la com petencia exclusiva que le había atribuido el ordinal 12° del artículo 136 de este mismo instrumento, de organizar, recaudar, controlar y adm inistrar el ramo de papel sellado.

E n torno a la transferencia de esta com petencia surgieron las más diversas objeciones y observaciones, que iban desde su alcance, en cuanto a si com prendía el ejercicio de poderes fiscales, la posible violación de garantías constitucionales, el surgimiento de una serie de obstáculos para su instrumentación, hasta el cambio de la naturaleza jurídica del tributo en ella involucrado.

Es así como Gustavo Linares Benzo alertaba, partiendo de la calificación del papel sellado como una tasa, es decir, como un tributo contraprestativo de un servicio público, que en casos como aquellos en lo que se efectuaran trám ites por ante el Registro Público o los Tribunales de Justicia, el tributo se estaría cancelando a una persona pública distinta de la que prestaba el servicio: una tasa estadal afecta a servicios nacionales.

Adicionalmente, Linares Benzo observaba respecto de los servicios cuyo pago habría de efectuarse parcialmente m ediante papel sellado, que su p re s ta c ió n d e b ía ca ra c te riz a rse p o r se r un ifo rm e, a fin d e d a r cum plim iento con el principio de igualdad consagrado en el para entonces vigente artículo 61 constitucional, lo que no podía lograrse si cada Estado establecía valores distintos al papel sellado.

Tal vez, ante tal inquietud expresada por la doctrina patria, el Legislador nacional tomó medidas como la reflejada en el artículo 31 de la Ley de T im bre Fiscal según el cual: “ ...E l papel sellado cuya organización, recaudación, control y administración asuman los estados, tendrá el valor que tiene el papel sellado nacional.”

Al respecto, Hum berto Romero-Muci sostenía posición contraria, para lo que partía del carácter estrictam ente territorial de los tributos estadales, siendo en ese contexto que debía evaluarse el cumplimiento del principio


de igualdad. “El Estado tiene limitada su pretensión tributaria al territorio de su jurisdicción. No puede gravar manifestaciones de riqueza ocurridas o localizadas fuera de su espacio físico, y en este sentido, el principio de igualdad se satisface m ediante la prohibición de gravar un mismo evento im ponible ocurrido en su jurisdicción, en forma diferente. Es por esto que, en el contexto nacional, un mismo hecho im ponible que ocurra en varias jurisdicciones tributarias estadales, podrá ser gravado con distinta carga fiscal, según haya dispuesto cada Estado, sin que haya desigualdad. E ste hecho10 dem uestra, en forma equivalente, la imposición por las m unicipalidades a las actividades lucrativas que son objeto del impuesto sobre patente de in dustria y comercio...”141

A resultados similares arriba la doctrina española representada entre otros por G arcía A ñ o v e r o s , para qu ien el principio de igualdad debe observarse en el seno de cada sistem a tributario, sin que sea lógica ni racional la exigencia de dicha igualdad respecto de todos los sistemas; u n ic id a d sí, u n ifo rm id ad no. Por o tra p a r te , so stien e la d o c tr in a constitucionalista española, que no se vulnera la igualdad ante la existencia de presiones fiscales dispares en tre diversas entidades del mismo tipo, si d ich a c ircu n stan c ia va acom pañada de u n a d ife ren c ia cu a lita tiv a y cuantitativa en los programas específicos de inversión y gastos de cada una y, en consecuencia, del nivel de servicios públicos que recibe el contribuyente.

No obstante la acertada concepción del principio de igualdad expuesta por Romero-Muci y la doctrina española, ésta no resulta del todo aplicable al caso planteado, en el que el servicio público es prestado por el Poder Central en los veintitrés (23) Estados que conforman la “federación” y no por las entidades que crean el tributo, aspecto este al que nos volveremos a referir más adelante para analizarlo a la luz del Texto Constitucional de 1999.

E n ejercicio de la com petencia a que se refiere el num eral 1 del artículo11 de la LODDT, una serie de Estados dictaron sus leyes de asunción, entre las que se destaca a la “Ley de Papel Sellado del Estado Carabobo”, sancionada por la Asamblea Legislativa de esa entidad el 12 de enero de 1996.

D e acuerdo con el artículo 8o de la referida Ley, “Se extenderán en Papel Sellado, salvo las excepciones previstas en esta Ley, en el Código Civil y otras leyes especiales, los siguientes actos o escritos:

141 R o m e r o - M u c i , Humberto. Aspectos Tributarios ... op. cit., p. 234.


1. Las representaciones, actuaciones, actos o sentencias en los asuntos qu e conozcan los T rib u n a les de la R ep ú b lica u O rgan ism os Administrativos;

2. Los D o c u m en to s o a c tu a c io n e s q u e d e b a n o to rg a rse a n te Funcionarios Judiciales, Notarios Públicos, y los que deban asentarse en los protocolos de las oficinas principales o subalternas de Registro Público y en el Registro Mercantil;

3. Las copias certificadas o au tén ticas que d eban o torgarse an te Funcionarios Públicos en el ejercicio de sus funciones;

4. Las licencias o constancias de empadronamiento de armas de cacería y las solicitudes para porte y Tenencia de Armas...”

- D ecreto - Ley de T im bre Fiscal

E l ramo fiscal se encuentra regulado actualmente a nivel nacional por el D ecreto-Ley N° 363 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.416 de fecha 22 de diciem bre d e 1999, a través del cual se reformó parc ia lm en te la Ley de T im bre Fiscal nacional. D icho in stru m en to normativo conservará su vigencia total o parcial según se trate de hechos im ponibles o contribuyentes conectados con la jurisdicción de Estados que hayan asumido o no, la com petencia en m ateria de papel sellado conforme a la LODDT; hasta tanto aquellos dicten la ley reguladora de la com petencia que les ha sido atribuida por el numeral 7 del artículo 164 de la Constitución.142

D e igual m anera debe destacarse el impacto que sobre la vigencia de ese instrum ento normativo, así como sobre los estadales dictados con fundam ento en la LODDT, tiene el reconocimiento constitucional de la gratuidad de la justicia, con el que quedan automáticamente sin efecto en virtud de lo contemplado en la Disposición D erogatoria Unica de la C arta M agna de 1999, aquellas norm as en las que se estipulan como hechos generadores del tributo los servicios de administración de justicia.

D e acuerdo con el artículo I o del D ecreto-Ley N° 363:“La renta de timbre fiscal comprende los ramos de ingresos siguientes:

142 Disposición Transitoria Decimotercera: Hasta tanto los Estados asuman por ley estadal las competencias referidas en el numeral 7 del artículo 164 de esta Constitución, se mantendrá el régimen vigente.

2 70 J u a n C r i s t ó b a l C a r m o n a B o r j a s

1. El de estampillas, constitu ido p o r las contribuciones recaudables p o r tim bres móviles u otros m edios previstos en esta Ley; y

2. El de papel sellado, constituido por las recaudables m ediante el tim bre fijo, por los actos o escritos realizados en jurisdicción del D istrito Federal, en las D ependencias Federales, ante autoridades nacionales en el exterior y en aquellos Estados de la República que no hubieran asum ido por ley especial la com petencia en m ateria de organización, control y adm inistración del papel sellado, conforme al ordinal I o del artículo 11 de la Ley O rgánica de Descentralización, Delim itación y Transferencia de Com petencias del Poder Público.

Parágrafo Único: Se faculta a los Organismos del Estado y Servicios Autónomos para que elaboren las planillas con el objeto de recaudar las tasas y contribuciones de su com petencia y ordenar el enteram iento m ediante el pago en las Oficinas Receptoras de Fondos Nacionales, en los casos en los que no sean utilizados los timbres móviles.”E n lo q u e respecta al ram o d e Estam pillas, el D ecre to -L ey con tem pla

el pago p o r este m edio, e n tre otras, p o r la expedición de los sigu ien tes actos y docum entos:(i) constancia de dom icilio (Art. 4);(ii) copias certificadas p o r funcionarios públicos destinadas a particu lares

(Art. 4);(iii) registro de proyectos p ara el estab lecim iento de nuevas industrias

(Art. 5);(iv) otorgam iento d e certificados de registro d e m arcas (Art. 6) y;(v) expedición y renovación d e la cédula de identidad (Art. 7).

Los pagos que hayan de efectuarse a través de estam pillas, con ocasión a los actos y docum entos a q u e se refieren los artículos del 4 al 26 “ejusdem ”, son calificados por el artículo 27 de ese D ecreto-Ley como tasas, y se causan y hacen ex ig ib les e n su g ran m ayoría , al m o m en to d e la expedición del docum ento o de la realización del acto gravado.

D e la lectura de los p recitados artículos p u ed e observarse cóm o el pago del tributo en ellos referido a través d e estampillas, está establecido en lo que respecta a su cuantía en montos únicos expresados en Unidades Tributarias, que por consiguiente no varían según el administrado que efectúa el trám ite o de las repercusiones o contenido económico de la solicitud o actuación de que se trate (tributo fijo).


Por su p arte , el ram o de Papel Sellado qu ed a in teg rado p o r las contribuciones a que se refiere el artículo 32 del Decreto-Ley, así como por las multas que conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario (Artículo 94, ords. 5 y 6) y otras leyes especiales, sean aplicables por infracción a las disposiciones referentes a esa fuente de ingresos públicos.

Se extenderán en papel sellado entre otros los siguientes actos o escritos:1. Los documentos que se otorgan ante funcionarios judiciales o notarios

públicos y los que deban asentarse en los protocolos de las oficinas principales y subalternas de Registro Público y en el Registro Mercantil;

2. Las copias certificadas o au tén ticas expedidas po r funcionarios públicos;

3. Las patentes otorgadas para el ejercicio de cualquier industria o comercio; y

4. Las representaciones, actuaciones, substanciaciones o sentencias en los asuntos que conozcan los Tribunales de la República con las excepciones establecidas en la ley.

Es precisam ente con relación a los supuestos mencionados en prim er y último término, que la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y más específicamente de sus artículos 26 y 254 al consagrar la gratuidad de la justicia, surte efectos derogatorios.

En m ateria de papel sellado, lo que determ inará la magnitud del pago del tributo a través de la adquisición de ese efecto timbrado será el espacio que ocupen los actos o escritos que en aquél deban ser extendidos. D e tal m anera que, al igual que ocurre con las estampillas, la cuantía del tributo nada tiene que ver con el contenido económico de la actuación; por lo tanto, no toma en cuenta en lo más mínimo la capacidad contributiva del sujeto obligado a su pago.

Sólo en casos excepcionales como los previstos en el artículo 26 del D ecreto-Ley de Timbre Fiscal, relativo a la expedición de licencias de caza y deforestación, en las que el im porte del tributo varía en función de parám etros como el núm ero de hectáreas o de piezas de cacería; en el artículo 28 “ejusdem”, referente a pagarés y letras de cambio librados por bancos, en los que el im pacto del gravam en dep en d e del m onto del instrum ento (1 x 1000), y en el artículo 28, relativo a la emisión de órdenes de pago a favor de contratistas por ejecución de obras y servicios prestados al sector público, no estamos en presencia de un tributo fijo.


Cabe observar, cómo el gravamen contem plado en m ateria de pagarés bancarios y letras de cambio emitidas por esas entidades financieras, así como en el supuesto previsto en el artículo 29 referido a los viajeros al exterior con carácter de pasajeros y en el artículo 28 relativo a órdenes de pago, el tributo es pagadero en forma principal y exclusiva en d inero efectivo y no a través de especies fiscales, lo que resulta contrario al alcance que el artículo Io de la Ley de Timbre Fiscal nacional da al ramo de ingresos públicos por ella regulado.

A.2.3.2. T ra ta m ie n to leg a l d u ra n te la v ig en c ia d e la C o n stitu c ió n de la R ep ú b lica B o liv a rian a de Venezuela de 1999

D e acuerdo con el num eral 7 del artículo 164 de la Constitución de la R epública Bolivariana de Venezuela, es com petencia exclusiva de los Estados, la creación, organización, recaudación, control y administración de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas.

La atribución de esta com petencia a los Estados ha generado en el corto tiem po de su vigencia innum erables controversias y problemas, que derivan tanto de lo inadecuado de los térm inos de su consagración como de la indefinición que existe en el ordenam iento jurídico venezolano de lo que por ese ramo de ingresos ha de entenderse.

A este y otros aspectos definitorios del alcance que tiene este ramo de ingresos estadales nos referiremos de seguidas.

A.2.3.2.1. Alcance del Poder T ributario Estadal

- Servicios Prestados po r la R epública

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y el inicio del ejercicio por parte de los Estados del poder tributario que se les había conferido en materia de timbre fiscal, fue uniforme la práctica por ellos asumida de dictar leyes de tim bre fiscal que comprendía prácticamente al calco, la totalidad de disposiciones normativas, incluidos los hechos im ponibles tradicionalmente contenidos en las leyes nacionales de timbre fiscal.

Fue así como los Estados comenzaron a gravar servicios prestados por la República, la emisión de pagarés y letras de cambio por instituciones


bancarias y financieras y la salida del país de los venezolanos, todas generadoras de fuertes controversias que tuvieron que ser evaluadas por el Tribunal Supremo de Justicia a los fines de precisar a quien correspondía ese poder tributario. Resultaba así necesario, a los fines de determ inar la viabilidad de su aplicación y exigencia sobre materias competencia de la República o de los municipios y, si a la luz de la Constitución de 1999, las potestades regulatorias y las materias asignadas a estas entidades, distintas de las tributarias, impidían o no, a los Estados ejercer respecto de ellas el poder tributario que le ha sido reconocido.

A tales efectos debemos recurrir a lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución, que si bien se refiere al ámbito municipal nos perm itirá arribar, aunque sea de m anera tangencial, a una conclusión sobre esta m ateria a nivel estadal.

D e acuerdo con buena parte de la doctrina y de la ju risp rudencia venezolana, el poder tributario de los municipios, durante la vigencia de la Constitución de 1961, estaba limitado no sólo por los principios constitucionales que regían el sistema tributario venezolano, y las expresas prohibiciones establecidas en el texto constitucional, tanto para los Estados como para los municipios (Arts. 18 y 34), sino también, por las competencias originarias del Poder Nacional, establecidas en el artículo 136 del referido Texto.

M uestra clara de esta posición a nivel jurisprudencial la representaba la ya com entada sentencia dictada por la Corte Suprem a de Justicia en 1996, con ocasión al amparo constitucional interpuesto por la em presa Telcel Celular, C.A., contra actos administrativos dictados por la D irección de Rentas y la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del E stad o Z ulia en la cual se reconoció la adopción , en el tex to constitucional de 1961, del mecanismo de coordinación tributaria de la atribución exclusiva de com petencias entre entes político-territoriales.

La instrum entación de esta posición a la luz de la C onstitución de 1999 queda sujeta como de seguida veremos, a los térm inos en que se hayan consagrado las com petencias regulatorias o adm inistrativas y el poder tributario de los distintos entes político-territoriales.

Si bien el artículo 180 de la Constitución se refiere únicam ente a los Municipios, no vemos obstáculo alguno dado su carácter principista, para que el propósito perseguido por esa norm a resulte igualmente aplicable a las re lac io n es su rg idas e n tre los dem ás n iveles d e e n te s p o lítico -

2 7 4 J u a n C r is t ó b a l C a r m o n a B o r ; a s

territoriales; en tre ellas, las que se establezcan en tre los Estados y la República. Señalamos que esta posición, fue recientem ente acogida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia con ponencia del Magistrado Antonio García García, de fecha 4 de marzo de 2004. Es así como refiriéndose al alcance e interpretación del artículo en referencia dispuso que: “Los Estados y M unicipios pueden, por tanto, d ic tar normas para exigir los tribu tos que constitucionalm ente se les reconocen, aun en el caso de actividades cuya norm ación sustantiva corresponde al Poder Nacional.”

Según el citado artículo 180, “La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determ inadas materias o actividades.”

E sta disposición pareciera establecer que no podrá sustraerse del pago de tributos municipales a aquellos sujetos o actos que, estando dentro o que constituyan el hecho generador de un tributo municipal, se dediquen o q u ed en com prendidos en cam pos propios del Poder N acional. Tal principio debiera aplicar también a casos en los que los Estados pretendan ejercer su poder tributario con respecto a materias de la com petencia del Poder Nacional o Municipal, siem pre y cuando por una parte, el tributo por ellos a ser creado m antenga inalterada su esencia y no p re ten d a su b re p tic ia m e n te g rav ar algo d is tin to a lo que e s tá en cap ac id ad constitucional de hacer; y por la otra, no m edie reserva constitucional en m ate ria tr ib u ta r ia a favor de ese o tro e n te p o lític o -te rrito ria l (Ej: hidrocarburos y minas Art. 156.12).

Es esto, lo que creemos debió ocurrir en el pasado, ocurre en el presente y, con la citada sentencia de la Sala Constitucional, ocurrirá en el futuro, cuando los Estados ejerzan el poder tributario en m ateria de tim bre fiscal, con ocasión a actuaciones o servicios oficiales, sin im portar el carácter nacional, estadal o municipal de la actividad o del organismo que los preste.

Al respecto se traen a colación tre s decisiones em blem áticas del Máximo Tribunal, que confirman la posición que venimos sosteniendo desde el año 2000'43 sin que con ello dejemos de reafirmar lo inadecuada de la m edida adoptada p o r el constituyente y la posibilidad que existía de143 Ver ponencia de Juan Cristóbal Carmona en las V Jornadas Venezolanas de Derecho

Tributario, intitulada “Viabilidad de la descentralización fiscal estatal en el marco de laConstitución de 1999. Livrosca. Caracas. 1999.


corregir a través de la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal el e n tu e r to e x is te n te en m a te ria de tim b re fisca l, q u e m ás q u e de armonización era de reparto de poder tributario, lo que lam entablem ente no se hizo en el texto sancionado el 11 de marzo de 2004.

E n Sala Constitucional del Tribunal Suprem o de Justicia, m ediante sentencia de fecha 18 de marzo de 2003 con ponencia del M agistrado José Manuel D elgado O cando , se reconoció que:

... esta Sala Constitucional juzga que la inequívoca intención del constituyente de 1999 fue atribuir de manera originaria a los Estados de la Federación, así como al Distrito Metropolitano de Caracas, tanto el poder de crear como el poder de recaudar tributos en materia de timbre fiscal a fin de dotar a dichas entidades político-territoriales de mayores recursos para el financiamiento de sus actividades y para la optimización de los servicios públicos cuya prestación les ha sido encomendada por la p ropia C onstitución o las leyes, ello en el marco de la llam ada descentralización fiscal, sin la cual la descentralización política y administrativa del Poder no sería más que una simple aspiración de las regiones, como fue durante buena parte de la vigencia de la derogada Constitución de 1961.En efecto, estima esta Sala que por voluntad del artículo 164, numeral 7, de la Constitución, que habla de creación y no sólo de recaudación, el establecimiento por parte del órgano legislativo estadal (o por el Cabildo Metropolitano de Caracas) de tributos por concepto de timbre fiscal, no se encuentra limitado a la exacción de tasas por la prestación de servicios públicos que de manera exclusiva y excluyente sean brindados por los órganos o entes que lo integran administrativamente, ya que los entes político-territoriales que detentan el Poder Estadal serán los únicos competentes para crear, a través de sus leyes estadales, tributos en materia de timbre fiscal, que en el caso de Venezuela ha comprendido la creación de una multiplicidad de hechos imponibles, a saber, la expedición u otorgamiento de certificaciones, licencias, autorizaciones, concesiones, registros o la realización de ciertos actos, pagarés a la orden o letras de cambio, los cuales han dado lugar al establecimiento por el órgano legislativo nacional no sólo de tasas a ser pagadas a través de estampillas o papel sellado, sino también de impuestos no asociados con ninguna actividad en particular, que deben ser cancelados en efectivo ante los órganos competentes.Admitir, por el contrario, que los Estados sólo pueden crear tributos en m ateria de tim b re fiscal m ed ian te la fijación de tasas p o r el aprovechamiento de los servicios y bienes que le son propios, de acuerdo


con lo previsto en el artículo 167, numerales 2 y 3, de la vigente Constitución, implicaría aceptar que existe una antinomia o contradicción entre dichas disposiciones y la norma atributiva de competencias, contenida en el artículo 164, numeral 7, de la Constitución, ya que, fundada en un manifiesto desconocimiento de las modalidades tributarias contenidas en la legislación nacional de timbre fiscal cuya última reforma data de 1999, dicha interpretación terminaría por afirmar que en realidad la Norma Fundamental no presenta avance alguno en m ateria de descentralización fiscal, y que el artículo 164, numeral 7, constitucional sólo puede entenderse dentro de los “límites” que le fijarían las normas contenidas en los artículos 167, numerales 2 y 3, que poco progreso implican en relación con el ordenamiento jurídico preconstitucional.Además supondría reducir la exacción del tributo denominado timbre fiscal a la modalidad de tasas, cuando lo cierto es que de acuerdo con el vigente régimen nacional en la materia, la obligación tributaria por concepto de timbre fiscal se causa no sólo por la prestación de un servicio público determ inado, especializado y exclusivo por parte de la Administración competente para recaudar los recursos, como es la expedición de licencias, autorizaciones o certificaciones, sino también, tal y como lo ha reconocido la doctrina (Cff. Humberto Romero-Muci, op. Cit, pp. 230 y 231 y Juan Cristóbal Carmona Borjas, Principales aspectos a ser tomados en consideración al momento de la asunción e instrumentación por parte de los Estados de la competencia a ellos reconocida en materia de Timbre Fiscal, en “Revista de Derecho Tributario N° 89, Caracas, 2000, pp. 158 y ss.), con mayor énfasis luego de la transferencia ocurrida en el ramo de papel sellado de la República a los Estados por causa del artículo 11, numeral 1, de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, por el disfrute o aprovechamiento de servicios prestado por órganos o entes integrantes de otro ente político-territorial distinto al que tiene el poder de recaudar el tributo...”E n relación con la inclusión por parte de los Estados en sus leyes de

tim bre fiscal como hechos imponibles de servicios prestados por el Poder Nacional o materias que como los pagarés y letras de cambio com pete regular al Poder Central, el Tribunal Suprem o de Justicia estableció en dicha sentencia, que:

“... en modo alguno invaden competencias atribuidas por la Constitución al Poder Nacional, ya que la única norma constitucional que de manera expresa regula el ramo tributario del timbre fiscal es la contenida en el artículo 164, numeral 7, ubicada dentro délas competencias exclusivas de


los Estados que integran la República Bolivariana de Venezuela, la cual, por tanto, es evidencia suficiente de la voluntad del constituyente de 1999 de descentralizar del Poder Nacional al Poder Estadal la competencia de crear y recaudar tributos en el ramo del papel sellado, timbre y estampillas, a fin de dotar alas entidades federales de mayores recursos...”Establecido lo anterior, la Sala considera que las normas tributarias

contenidas en los artículos 5, 6, 7, 8, 9 ,10 , 11, 12, 1 3 ,1 4 ,1 5 ,1 6 ,1 7 y 19 de la O rdenanza de Tim bre Fiscal del D istrito M etropolitano de Caracas (servicios prestados por el Poder Nacional) ... no coliden con ninguna de las disposiciones contenidas en los numerales 1, 12 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como denuncian los recurrentes, ya que tales normas contienen competencias d e regulación y adm inistración atribuidas de m anera exclusiva por el artículo 164, num eral 7, a los Estados, y al D istrito M etropolitano de Caracas por el artículo 24 de su ley de creación.

Sobre la base de tal consideración, la Sala estimó prudente, mientras se dictaba el régim en jurídico nacional a que se refiere el artículo 164, num eral 4, de la Constitución, que incluye a la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal y a la por ella denom inada Ley de Coordinación T rib u ta ria , su je ta r e l e je rc ic io d e la c o m p e te n c ia a tr ib u id a constitucionalm ente a los Estados a las siguientes pautas:a) Los Estados pueden crear en sus Leyes de Timbre Fiscal, obligaciones

tributarias bajo la modalidad de tasas por el uso de sus bienes y el disfrute de los servicios prestados por los órganos o entes que los integran, sin necesidad de que sea dictado el marco legal tributario nacional previsto en el num eral 4 del artículo 164 de la Constitución.

b) Igualm ente pueden los Estados regular m ediante las leyes dictadas por sus Consejos Legislativos, los elem entos del im puesto que por concepto de tim bre fiscal se exige en m ateria de pagarés a la orden y de letras de cambio a favor de bancos y otras instituciones financieras, actualmente regulado en el artículo 28 del Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal.

c) El p o d e r tr ib u ta rio estadal esta rá lim itado p o r los p rinc ip ios de le g a lid a d tr ib u ta r ia , c ap ac id ad c o n tr ib u tiv a , ig u a ld a d d e los co n trib u y en tes, p roporc ionalidad del tr ib u to , genera lidad d e los tributos y no confiscatoriedad.


d) E l D e c re to con F u e rz a d e L ey d e T im b re F iscal p e rd e rá progresivam ente su vigencia en aquellas materias en las que los Estados c reen m ediante sus respectivas norm as de tim bre fiscal, aplicable den tro de sus lím ites territo riales, tasas por concepto de servicios públicos que eran com petencia del Poder Nacional, pero que en la actualidad, por mandato constitucional, le han sido -o le sean en el futuro por ley especial- transferidos a los mencionados entes político- territoriales, así mismo perderá su vigencia dicho régim en nacional en m ateria de impuestos por tim bre fiscal sobre letras de cambio y pagarés a la orden a favor de bancos u otras instituciones financieras, en la m edida que dicha com petencia sea asumida por los Estados m ediante leyes de tim bre fiscal.

e) Lo recaudado en m ateria de impuestos por tim bre fiscal sobre letras de cambio y pagarés a la orden a favor de bancos u otras instituciones financieras corresponderá al Estado en el que se encuentre el domicilio fiscal de la entidad bancaria o financiera de la letra de cambio o pagaré a la orden.

f) A fin de lograr una arm onización provisional de las com petencias tributarias existentes entre la República y los Estados que respete los principios contenidos en los artículos 2 ,19, 317 y 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional, como garante de la correcta aplicación del Texto Constitucional y de los derechos fundam entales de los contribuyentes, establece reglas, de estric ta observancia hasta tanto sean prom ulgadas la Ley O rgánica de Hacien d a P ública E stadal y la Ley de C oordinación T ributaria, estas medidas son:f.l. C uando el tim bre fiscal sea exigido p o r servicios p restados o

docum entos expedidos u otorgados p o r entes u órganos d e la República, los elem entos de la respectiva obligación tributaria serán fijados por la Ley Nacional de Timbre Fiscal, hasta tanto la actividad reguladora y adm inistrativa de la materia a que está vinculado el servicio o la expedición del documento no sea transferida por el Poder Nacional a los Estados, vía artículo 157 constitucional, o por algún otro mecanismo com patible con la C arta Fundam ental; pero los recursos que se obtengan por la venta de especies fiscales (estampillas o p ap e l sellado) p ara el cu m p lim ien to de d ich a obligación , corresponderá al Estado en cuya jurisdicción tenga com petencia la


oficina de la A dm inistración Nacional encargada de p re s ta r el se rv ic io o e x p e d ir el d o c u m e n to . C u an d o la o fic in a d e la Administración Pública Nacional encargada de prestar el servicio o expedir el docum ento tenga com petencia en más de un estado, c o rre s p o n d e rá a a q u é l en d o n d e se e n c u e n tre u b ic a d a la m encionada oficina.

Estas medidas como veremos fueron recogidas en buena m edida por la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal, quedando sin em bargo como tam bién destacarem os más adelante ciertas lagunas y vacíos por llenar, así como una contradicción en tre el reconocim iento del p oder tributario de los Estados respecto de servicios o documentos expedidos por el Poder Nacional y su sujeción a la previa sanción de m edidas de armonización, cuando como hemos dicho las leyes armonizadoras no son ni habilitantes ni de delegación.

- Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado J. G arcía G arcía de fecha 17 de junio de 2003, que resolvió el Recurso de Colisión de Normas interpuesto por la empresa BRITISH AIRWAYS, PL.C., en materia de Impuesto de Salida al Exterior, comprendido tanto en la Ley de Timbre Fiscal nacional como en la que sobre esa misma materia sancionó el Consejo Legislativo del Estado Vargas.

E n relación con el tema aquí analizado estableció el Máximo Tribunal que:

“No desconoce la Sala que la mayoría de los hechos imponibles contenidos en el referido Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal y que dan lugar al surgimiento de dicha obligación tributaria, se verifican con motivo del otorgamiento o de la prestación de diversos documentos y servicios que, en la actualidad, son prestados exclusivamente por órganos o entes del Poder Nacional especializados en brindar tales servicios o supervisar el cumplimiento de las exigencias legales para el respectivo otorgamiento, en algunos casos a través de órganos de la Administración Central y, en otros, m ediante órganos desconcentrados con forma de Servicios Autónomos, ello en virtud de: (1) las competencias atribuidas por la Constitución a la República en cuanto a la regulación, control y administración de las materias a las que se encuentran vinculados los referidos hechos imponibles (certificación de calidad de productos, estab lecim ien to de industrias o com ercios, experim entación e investigación de sustancias peligrosas para la salud, porte de armas, expendio de bebidas alcohólicas, actividades de pesca, caza y explotación

2 8 0 J u a n C r i s t ó b a l C a r m o n a B o r ja s

forestal, registros de propiedad o de fondos de comercio, actividades de exportación e importación, actividades asociadas al transporte aéreo, marítimo y terrestre, explotación de recursos naturales, autorizaciones para conducir, etc), y (2) a fin de que, en algunos casos, los recursos obtenidos mediante las tasas o el dinero en efectivo exigido por tales actividades, puedan invertirse en el financiamiento de los órganos administrativos encargados de realizarlas (ver artículo 46, eimdem).En efecto, de conformidad con los artículos 156, numerales 4, 5, 11, 20, 23, 26, 28, 32, y 324 de la Constitución, algunas de las competencias del Poder Nacional que encuentran vinculación con los servicios o documentos cuyo disírute u obtención por los contribuyentes son gravados por la legislación de timbre fiscal son: la naturalización de extranjeros, los servicios de identificación, el control de mercado de capitales, las obras públicas de interés nacional, la protección del ambiente, las aguas y el territorio, el régimen del transporte, el control de las telecomunicaciones, el control y propiedad de las armas de luego, etc. Asimismo, de acuerdo con el artículo 46 del Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, el Ministerio de Finanzas puede mediante resolución, disponer que parte del presupuesto de gastos de los Servicios Autónomos esté conformado hasta un 75% de lo recaudado por concepto de tasas de timbre fiscal, ya que el mantenimiento de los órganos encargados de prestar los servicios u otorgar los documentos que dan lugar a la exigencia del timbre fiscal, requiere de recursos que permitan financiar sus actividades, con el propósito de garantizar un funcionamiento normal del servicio, en provecho de los administrados y del interés público al que atienden.Adicionalmente, es preciso observar que varias de las obligaciones tributarias contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal han sido creadas por el legislador, no tanto por motivos de recaudación u obtención de ingresos para el Poder Nacional, sino para que funcionen como mecanismos que permitan a los órganos y entes competentes en la materia ejercer mayores y mejores controles administrativos (actividad de policía) sobre determinadas actividades realizadas por los particulares que, de no estar sujetas a la supervisión del Estado, podrían afectar gravemente la convivencia ciudadana o producir lesiones irreparables a los bienes públicos o a los derechos e intereses colectivos de importantes sectores de la sociedad, siendo evidente en tales supuestos la finalidad extrafiscal del tributo (Cff. Héctor B. Villegas, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Derecho Tributario, I o edición, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 68). Piénsese, por ejemplo, en los tributos que deben ser cancelados para obtener la autorización para expendio de alimentos o bebidas


alcohólicas, portar armamento, compra-venta de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, realizar actividades de caza, pesca o explotación forestal, para dedicarse al tratamiento de las aguas de uso sanitario o para realizar actividades de importación y exportación en aduanas, entre otros tantos.”- O tra sentencia que vale la pena citar parcialmente es la dictada el 4

de marzo de 2004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado García García, relativa a la posibilidad para los Municipios de gravar con impuesto a las actividades económicas a aquellas llevadas a cabo en o debajo de las aguas, según la cual:

“Tanto en el numeral 16 como en el 23 (Art. 156) se observa que no se hace mención alguna a la tributación sobre las aguas, sino sobre su "conservación, fo m e n to y aprovecham ien to" , así como a sus “políticas nacionales y legislación”. De esos términos el único que podría prestarse a confusión es el de “aprovecham ien to”, pues éste puede darse tanto por parte de quien hace uso de las aguas como de la propia República, su propietaria, que exija tributos por ello. Ahora bien, debe insistirse, para lo que se remite la Sala al apartado correspondiente, que la presente causa no versa sobre “a p ro v e c h a m ie n to ” de aguas, sino sobre actividades realizadas en áreas cubiertas por aquéllas.Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración de las aguas, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptarla tesis de los poderes implícitos.(...) En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos.”No obstante que todo lo expuesto conduce a la posibilidad por parte

de los Estados de consagrar dentro de los hechos imponibles del tim bre fiscal a actividades y materias cuya normativa y prestación son com petencia del Poder Nacional, ello no im pide criticar tal proceder del Constituyente, por cuanto al utilizarse fundam entalm ente el tim bre fiscal como medio de pago de tributos que califican como tasa, ha debido corresponder a cada tipo de en te po lítico-territo rial que conform a el E stado Federal venezolano con respecto a las actuaciones y servicios de su competencia.


Es por todo lo señalado que reiteram os nuestro criterio, de que no obstante lo infeliz de la disposición constitucional en comento (Art. 164.7), la intención del constituyente parece haber sido clara en cuanto a que la atribución de tal competencia a los Estados, lo fuera de m anera exclusiva, com prendiendo su instrumentación respecto de actuaciones ajenas a dicho Poder, lo que desde el punto de vista técnico nos conduciría a un impuesto.

Otro elem ento que dificulta la búsqueda de una respuesta contundente a la interrogante planteada la representa el hecho de que la Constitución no da luces en cuanto a lo que se en tiende por el ramo de tim bre fiscal, debiéndose recurrir a la tradición en su trato por la ley nacional.

La posición adoptada por la gran mayoría de Estados, por no decir por la totalidad de ellos, ha sido la de considerar que el ramo de tim bre fiscal com prende los mismos supuestos previstos en la Ley de Tim bre Fiscal nacional más las tasas que puedan exigirse por servicios estadales. En tal virtud, las leyes estadales de tim bre fiscal han contemplado como hechos imponibles servicios prestados por el Poder Nacional, habiendo sido esto aceptado a nivel fáctico y práctico en buena medida, no obstante que consideramos que esto am eritará prontas acciones por parte de las autoridades competentes, específicamente del Tribunal Supremo de Justicia y de la Asamblea Nacional, dirigidos a armonizar y coordinar el ejercicio de ese ramo de ingresos. Esta situación no fue sin embargo adecuadam ente atendida por la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004, ni por los pocos pronunciamientos que sobre la m ateria ha hecho nuestro Máximo Tribunal.

Si la intención del Constituyente hubiera sido la de considerar al tim bre fiscal como un mero medio de pago de tributos estadales, lo cual no hubiera sido criticable desde el punto de vista técnico, aun cuando sí en cuanto a su im pacto en el fortalecim iento d e la descentralización, no hubiera tenido sentido, entonces, que en el artículo 167 de la Constitución se hubieran considerado como dos fuentes distintas de ingresos estadales, “... las tasas po r el uso de sus bienes y servicios...” (Art. 167.2) y "... el producto de lo recaudado por concepto de venta de especies fiscales...”. Lo anterior nos reafirma la in tención del C onstituyente de considerar como m aterias gravables bajo el ram o de tim bre fiscal, a las m ism as previstas en la Ley de Timbre Fiscal nacional y dentro de ella, los servicios prestados por la República. E n efecto, si b ien es cierto, que el D iario de D ebates de la Asamblea N acional C onstituyente desafortunadamente no


arroja mayores precisiones respecto de este tema; no menos verdad es, que parece clara la intención de transferir recursos a las regiones y no sim ples “form as de pago” de trib u to s . Al re ferirse a la D isposic ión Transitoria Decimotercera, el Constituyente Segundo M e lé n d e z dijo: “...En el caso de los Estados. Al (sic) num eral 7 se le da la com petencia de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas. Si no se toma una previsión como ésta, quedaría paralizado hasta que se dicten las leyes estadales el cobro de estos tributos...’’ (R esaltado n u estro . A sam blea N acional Constituyente. Diario de Debates. Sesión del 15-11-99, página 49).

E n tanto un medio de pago de tributos no es una fuente de ingreso diferente de aquella respecto de la cual se instrumenta, resulta conclusión obligada -aunque lleve implícita una distorsión en el concepto doctrinario de “tim bre”- , considerar que ese térm ino com prende un tributo, cuyo hecho generador está representado por los actos previstos en la Ley de Tim bre Fiscal nacional. Esta misma im perfección técnica está presente en otros ordenam ientos jurídicos con una evolución similar al nuestro, como es el caso de Colombia, país en el cual existe un tributo conocido como “Im puesto de Timbre”.

Visto lo hasta aquí expuesto, nos luce como la posición más congruente con la intención del Constituyente y el espíritu descentralizador, la que han sostenido los Estados Vargas y Zulia y el Distrito M etropolitano de Caracas, al atribuirse mediante ley estadal tanto el impuesto sobre pagarés bancarios, como el impuesto de salida del país, dudosa sin embargo, sigue siendo la exigencia del timbre fiscal respecto a los servicios y actuaciones de la Administración Pública Nacional, no por la letra de la Constitución ni por la intención del Constituyente, sino por lo irracional de la m edida desde el punto de vista financiero.

- Impuesto de salida al exteriorA raíz de la entrada en vigencia de la Ley de Timbre Fiscal del Estado

Vargas, publicada en la Gaceta Oficial de esa entidad, identificada con el N° 26, de fecha 15 de julio de 2002, en cuyo artículo 44 se creó el impuesto de salida del país, surgió la controversia en tom o a la constitucionalidad del p ro ced er de ese Estado, en el que opera el principal aeropuerto internacional de Venezuela.

Vargas, como muchos otros Estados del país, in terpretó lo dispuesto por el num eral 7 del artículo 164 de la Constitución como el otorgamiento


a favor d e e s te tipo de en tid ad es , de l m ism o p o d e r tr ib u ta rio que tradicionalm ente ejerció la República a través de la Ley de Timbre Fiscal nacional y dentro de él el del im puesto de salida del país.

Sobre la referida interpretación pueden hacerse varias consideraciones, tanto desde un punto de vista estrictam ente académico o doctrinario, como desde el punto de vista de nuestra evolución Constitucional y legal en la m a te ria , q u e nos co n d u cen a so s te n e r q u e la in te n c ió n del Constituyente fue la que reconoció con su proceder el Estado Vargas:a) El impuesto de salida del país, al igual que el caso del im puesto sobre

pagarés bancarios, son dos de las varias muestras de im puestos, que no de tasas, previstas en la Ley de Timbre Fiscal nacional (artículos 28 y 29). El hecho generador del tributo por salida del país se ha encontrado presente en la Ley de Tim bre Fiscal nacional al menos desde 1986.

b) El impuesto de salida al exterior, a pesar de no ser una tasa, hasta el pasado cercano se pagó m ediante la adhesión de estam pillas en el pasaporte o pasaje aéreo, tal como lo prevé el parágrafo segundo del artícu lo 33 del R eglam ento de la Ley de T im bre Fiscal nacional publicada el 29 de mayo de 1992, según el cual: “El Ministro de H acien d a m ed ian te R esolución p o d rá au to rizar a las líneas aéreas y empresas navieras que operan en el país, para que expendan los tim bres fiscales correspondientes al im puesto de salida al exterior.”A fin de agotar este análisis, se hace necesario traer a colación otras

disposiciones Constitucionales que podrían tener incidencia en el poder tributario de los Estados en esta m ateria específica del impuesto de salida al exterior que han sido alegadas por quienes no com parten la posición anterior.

E n este sentido observamos que, aparte de las normas constitucionales ya analizadas directam ente relacionadas con el aspecto relativo al ramo de “Timbre Fiscal”, encontramos en el texto Constitucional una norma de muy vieja data -existente en Venezuela desde la prim era Constitución de 1811- contenida ahora en el Artículo 183 del texto Constitucional, que pudiera en principio considerarse un obstáculo para el cobro por parte de los Estados del impuesto de salida del país, el cual reza:

“Artículo 183: Los Estados y los Municipios no podrán:1.Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito, sobre bienes nacionales o extranjeros o sobre las demás competencias rentísticas de la competencia nacional.


2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.3. Prohibir el consumo de bienes producidos íuera de su territorio o gravarlos en forma diferente a los producidos en el...” (resaltados nuestros)“Tal como se desprende de la m era lectura del artículo trascrito, la

prohibición que existe a nivel Constitucional en relación con los Estados y los posibles hechos generadores de tributos por ellos creados, que estén vinculados con la salida de su territorio, está confinada a los bienes y no a las personas. Esto tiene que ver con el trasfondo filosófico de tal disposición, cuyo origen está en la Constitución Norteamericana de 1787, en su artículo 1, Sección Octava, núm ero 3 144, conocida am pliam ente en la doctrina como la “C láusula de C om ercio” o “C om m erce C lause”, así como la Sección Décima, No. 2, del mismo Artículo145, vinculados ambos con la idea que impulsó la federación norteamericana, de crear un gran territorio aduanero, sin obstáculos al libre tránsito de mercancías entre los diferentes Estados de la Unión,”146

E n n u e s tra o p in ió n , no es p o sib le a su m ir q u e la p ro h ib ic ió n Constitucional establecida en el artículo 183 constitucional se entienda consagrada tam bién respecto de un im puesto que tenga como hecho generador la salida del país de personas que nada tiene que ver con la lib re c ircu lac ión de m ercancías y p ro d u c to s , d e n tro del te rr ito r io venezolano.

Finalmente vale considerar el argumento desarrollado por algunos en cuanto al p oder tribu tario residual de la N ación como soporte de la asignación del impuesto de salida de país al Poder Nacional.

Para algunos el tributo que tiene como hecho generador la salida del país corresponde a la Nación, por cuanto al no haber sido atribuido de m anera expresa por el texto C onstitucional a los M unicipios ni a los Estados, cae dentro del poder tributario residual que contempla el artículo 156 numeral 12 para la República.144 “El Congreso tendrá facultad:...3 Para reglamentar el comercio con las naciones extranjeras,

entre los diferentes Estados y con las tribus indias...”145 “Sin el consentimiento del Congreso, ningún Estado podrá imponer derechos sobre los

artículos importados o. exportados, excepto para cumplir sus leyes de inspección y el producto neto de todos los derechos e impuestos que establezcan los Estados sobre importaciones y exportaciones se aplicará en provecho del tesoro de los Estados Unidos; y todas las leyes de que se trata estarán sujetas a la revisión y vigilancia del Congreso”

146 V ig il a n z a , Adriana; C a r m o n a , Juan C. Opinión Legal evacuada a la Gobernación del Estado Vargas. Agosto de 2002.


Al respecto señalamos que, si b ien es cierto que a lo largo del Texto Fundam ental no existe norm a expresa que atribuya el poder tributario contentivo del impuesto en comentarios a alguna de las entidades político- territoriales, no es menos verdad, que de la lectura concatenada del numeral 7 del artículo 164 y la Disposición Transitoria D ecim otercera ambos de la Constitución, bajo la interpretación que aquí se les ha dado, puede deducirse que la concepción que el constituyente tuvo del ramo de t im b re fiscal co m p ren d ía las m ism as m aterias im pon ib les que tradicionalmente había gravado el Poder Nacional, motivo por el cual no puede calificarse al impuesto de salida del país como parte integrante del llamado poder tributario residual.

Visto lo anterior puede concluirse, como en efecto la práctica lo ha venido confirmando, que en los Estados en los que haya aeropuertos internacionales puede instrumentarse el tradicional impuesto de salida del país.

Todo lo antes expuesto fue reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia en específico, en la sentencia dictada con ocasión al recurso de colisión de normas interpuesto por BRIT- ISH AIRWAYS, PL.C, en la que al reconocer a este tributo como parte integrante del ramo de timbre fiscal y por ende del poder tributario de los Estados, estableció que la Ley de Timbre Fiscal del Estado Vargas, prevalecía y desplazaba al Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal Nacional.- Gratuidad de la Justicia

El ejercicio de la com petencia atribuida por el numeral 7 del artículo 164 de la Constitución, se en cu en tra su jeta en su ejercicio a ciertas limitaciones tanto legales como técnicas que vale la pena mencionar.

Como ya fuera indicado, por prohibición constitucional expresa contenida en el artículo 254 del Texto Fundamental, el Poder Judicial no está facultado para establecer tasas, aranceles, ni exigir pago alguno por sus servicios.

Al respecto cabe destacar que, a pesar de que la norma consagra tal prohibición respecto del Poder Judicial, la misma debió haber sido dirigida adicionalmente y así debe entenderse, al Poder Legislativo, en cualquiera de sus niveles, por estar la m ateria tributaria sujeta a reserva legal.

Es así como los Consejos Legislativos al dictar leyes por medio de las cuales se c reen tribu tos, llám ense tasas o im puestos, propios d e su com petencia, como es el caso del ram o del tim bre fiscal, en n ingún mom ento podrán p re ten d er exigirlos con ocasión a hechos im ponibles relacionados con los servicios de administración de justicia.


A.2.3.1.2. Tratamiento conferido por la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004 al Ramo de Timbre Fiscal

La Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal lejos de resolver el problema suscitado con el ramo de timbre fiscal desde que entró en vigencia la Constitución de 1999 lo agravó.

Lo anterior lo sostenemos por la mala interpretación e instrum entación de lo que fue la propuesta formulada por la Oficina de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional con la que se pretendía circunscribir el ramo de tim bre fiscal únicam ente a las tasas por servicios prestados por los Estados, excluyendo el gravamen de servicios prestados por la República y los Municipios, a la par que se creaba dentro de la categoría de tribu tos de delegación am plia el “Im puesto sobre Transm isiones Patrim oniales y Actos Jurídicos D ocum entados”, en el que quedarían comprendidos junto con otros de razonable potencial recaudador, el 1 x 1000 exigido con ocasión a la em isión de pagarés y letras de cambio, verdadera fuente de atractivo de ese ramo de ingresos.

No o b stan te h a b e r sido esa la in ten c ió n , el leg is lad o r m antuvo inalterado el Ramo de Timbre Fiscal reafirmando, tal como lo había hecho el Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de que los Estados exigieran el tim bre con respecto a los servicios prestados p o r la R epública, y m anteniendo el gravamen de la emisión de pagarés y letras de cambio, hecho imponible este último que a su vez se incluyó dentro del Im puesto a las Transmisiones Patrimoniales y los Actos Jurídicos Documentados.

Este grave error, que lógicamente hace imposible la aplicación de estos tributos con respecto a ese mismo hecho imponible, obligará a una próxima reforma de la Ley, de no ser subsanado.

O tra omisión que se registra en la Ley Orgánica de H acienda Pública E stad a l es la re la tiv a al im p u esto de salida d e l país, que com o ya señaláramos los Estados han considerado forma parte integrante del ramo de tim bre fiscal.

- Hecho ImponibleE l ramo de tim bre fiscal debiera considerarse como un medio de pago

de tasas, por lo que su hecho generador debiera concebirse como una actuación gubernam ental enm arcada den tro de los llam ados servicios


administrativos, pues deben ser inherentes a la soberanía del ente que los presta y no susceptibles de ser brindados por los particulares.

Tales servicios o actuaciones deben referirse, afectar o beneficiar al sujeto obligado a su pago, que pueden ser demandados aun en contra de su voluntad, ya sea por mandato legal o como requisito para la validez jurídica de lo por él actuado o acordado.

El pago del tributo debe obedecer al beneficio individualizable que rep o rta al sujeto pasivo de la relación ju ríd ico-tribu taria , el servicio organizado por el ente político-territorial con un fin de interés general o al aprovecham iento especial del dom inio público o privado su jeto a mecanismos de conservación y control.

Tales servicios debieran ser, únicam ente en el caso venezolano, los p re s ta d o s p o r la A d m in is tra c ió n P ú b lic a E s ta d a l y d e l D is tr i to M etropolitano de Caracas. No obstante, la Ley Orgánica de H acienda Púb lica E sta ta l, como ya indicam os, incluye tam bién a los servicios prestados por la República e incluso por los Municipios.

La Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal no define de una manera precisa el hecho imponible del ramo de tim bre fiscal, pero puede descifrarse que el mismo consiste en el caso de las estampillas en las actividades o servicios prestados por el Estado y, en el caso del papel sellado, en los actos o escritos tramitados en jurisdicción del Estado.

No obstante que el artículo 33 de la Ley al referirse al hecho imponible del tributo lo circunscribe a actividades y servicios prestados por el Estado, en el artículo 34 en el que pud iera decirse se adoptan los factores de conexión, se hace referencia a los servicios prestados por la República, así como a la em isión de pagarés y letras de cambio por instituciones bancarias y financieras, categoría esta últim a, en la que, obviam ente, ninguna intervención tienen ni los Estados ni la República, todo lo cual es m uestra del pobre tratamiento dado por el legislador a esta materia.

- Sujetos pasivos

Los sujetos pasivos de este tributo deben ser aquellas personas naturales o jurídicas respecto o a favor de las cuales se efectúe el trámite, se preste el servicio, o se confiera la licencia.


- Factores de conexión

D e haberse lim itado el hecho im ponible del tributo a los servicios prestados y actividades realizadas por los Estados, la m anera más sencilla para evitar confusiones en cuanto a la determ inación del sujeto activo de la relación jurídico-tributaria, hubiera sido la selección como factor de conexión del tributo, el de la ubicación de la entidad prestadora.

E n vista de que lo anterior no fue la línea seguida por la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal, esta Ley, en su artículo 34, tuvo que diseñar el catálogo de escenarios, que de seguida transcribimos:

1. En el caso de servicios prestados por el Estado, trámites y licencias gestionadas ante éste, por la entidad prestadora.

2. En caso de servicios prestados por la República, y hasta tanto se dicte la legislación sobre tribu tos generados por actividades de supervisión, registro y servicios o actividades similares prestadas p o r ó rganos d e l P o d e r N acional, p o r a q u e l E stad o e n cuya jurisdicción la oficina de la administración pública de que se trate tenga competencia. Si la oficina tiene com petencia en más de un Estado, por aquél en el que tendrá lugar la realización de la actividad que ha sido autorizada, y en caso de que se trate de un supuesto distinto, por el Estado en el que se encuentre ubicada la Oficina.

3. E n caso de em isión de pagarés y letras de cambio por parte de instituciones financieras y bancarias, po r el Estado en el que se encuentre el domicilio fiscal del librado o prestatario.

4. E n el caso de la prestación de servicios profesionales al sector público, por el Estado que los percibe o al que pertenece el órgano descentralizado funcionalm ente que haya contratado el servicio, cuando sea el caso.

- Base Im ponible y Alícuotas

E n los casos en los que el Timbre Fiscal tenga la naturaleza jurídica de una tasa, la base im ponible y las alícuotas seleccionadas, deben siempre reunir las características que se corresponden a esa categoría de tributo.

La Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal deja en manos de cada Estado la definición de la base im ponible y alícuotas de este tributo, aun


cuando las reglas establecidas respecto a las tasas ten d rán especial influencia, al menos respecto al tim bre fiscal que se exija como medio de pago de las tasas por los servicios prestados por los Estados.

E n el caso de pagarés y letras de cambio, tarde o tem prano habrán de excluirse del ram o de tim bre fiscal, quedando ún icam ente en el de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al igual que deberá quedar el relativo a la emisión de órdenes de pago.

En relación al tim bre fiscal exigido respecto de servicios prestados po r la República, resulta curioso lo acordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 18 de marzo de 2003, según la cual:

“Cuando el timbre fiscal sea exigido por servicios prestados o documentos expedidos u otorgados por entes u órganos de la República, los elementos de la respectiva obligación tributaria serán fijados por la Ley Nacional de Timbre Fiscal, hasta tanto la actividad reguladora y administrativa de la materia a que está vinculado el servicio o la expedición del documento no sea transferida por el Poder Nacional a los estados, vía artículo 157 constitucional, o por algún otro mecanismo compatible con la Carta Fundamental; pero los recursos que se obtengan por la venta de especies fiscales (estampillas o papel sellado) para el cumplimiento de dicha obligación, corresponderá al estado en cuya jurisdicción tenga competencia la oficina de la Administración Pública Nacional encargada de prestar el servicio o expedir el documento. Cuando la oficina de la Administración Pública Nacional encargada de prestar el servicio o expedir el documento tenga competencia en más de un Estado, corresponderá a aquél en donde se encuentre ubicada la mencionada oficina.”

A.2.3.1.3. Caso del Distrito Metropolitano de CaracasLa propia Sala Constitucional del Tribunal Suprem o de Justicia en

varias oportunidades ha reconocido a la Ley Orgánica de H acienda Pública E stadal y a una posible Ley de Arm onización Tributaria que pud iera llegarse a dictar, como los medios idóneos para atender los problemas de coordinación y armonización que dem anda el ejercicio del Poder Tributario del Distrito Metropolitano, que por ser el mismo de los Estados, supone de no ser atendidos, una duplicidad de gravámenes, aplicados por el Estado Miranda y esa Unidad Político-Territorial, que recae eventualmente sobre unos mismos sujetos y respecto de unas mismas manifestaciones de capacidad


contributiva, cuando el factor de conexión de que se trate, se vincule subjetiva u objetivamente con los 4 municipios área común de aquellos.

No obstante lo controvertido del tem a a nivel técnico, no puede obviarse que ha sido sostenida en dos oportunidades por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencias de la Sala Constitucional, votadas de m anera unánim e, la prim era del 15 de diciembre de 2000 y la segunda, del 18 de marzo de 2003, la equiparación del D istrito M etropolitano de Caracas con los Estados, en lo que respecta al ejercicio de poder tributario. E n tal virtud, en función de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito M etropolitano de Caracas, el poder tributario asignado constitucional y legalmente a los Estados también lo es a aquella unidad político territorial.

E s así como se reconoce al D istrito M etropolitano de C aracas el ejercicio de poder tributario, es decir, la posibilidad de legislar a los fines de crear el tributo y sus elementos técnicos, en materias como la de tim bre fiscal y tasas pagaderas en dinero y no en especies fiscales.

E n vista de que el espacio territorial en el que el Distrito M etropolitano de Caracas tiene jurisdicción coincide parcialm ente con el territorio del Estado M iranda, más allá de las m edidas generales de arm onización y coordinación adoptadas en la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal respecto del ejercicio del poder tributario por parte de los Estados, a objeto d e ev ita r situaciones de m ú ltip le im posición , e sp ec ia lm en te e n tre contribuyentes domiciliados en los Municipios Chacao, Baruta, El Hatillo y Sucre, se requieren medidas adicionales para el caso específico del ejercicio del poder tributario (legislar) e incluso de la potestad tributaria (recaudar), entre el Estado Miranda y el Distrito Metropolitano de Caracas.

Habiendo un pronunciamiento expreso del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional acerca del Poder Tributario del Distrito Metropolitano de Caracas, e incluso una remisión a la Ley Orgánica de H acienda Pública E s ta d a l o a u n a e v e n tu a l L ey d e A rm o n izac ió n T rib u ta ria , q u e perfectam ente pudiera ser aquélla, no vemos razón para que no se aborde y regule este tem a en el instrum ento mencionado en prim er térm ino, so pena de contribuir al caos que se produjo antes de la emisión de la referida sentencia del Máximo Tribunal en m ateria de tim bre fiscal.

El Tribunal Suprem o de Justicia, en sentencia dictada en diciem bre de 2000 con ocasión del recurso de in terpretación de la “Ley sobre el


Régimen del D istrito M etropolitano de Caracas y de la Ley de Transición del D istrito Federal al D istrito M etropolitano de Caracas”, ejercido por el Alcalde Alfredo Peña, estableció con respecto al ramo de tim bre fiscal lo siguiente:

La decisión en comento establece que, los tributos que cree el D istrito M etropolitano de Caracas:

no pueden ser idénticos a los que los contribuyentes del estado paguen a éste, producto de la ley nacional que los crea, de allí que para dirimir tal situación se hace necesario que la Asamblea Nacional armonice estas facultades tributarias mediante la legislación prevista en el numeral 13 del artículo 156 de la vigente Constitución.”Posteriorm ente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

en sentencia del 18 de marzo de 2003, además de reafirmar la equiparación que existe en tre el D istrito M etropolitano y los E stados en m ateria tributaria adoptó, específicamente en lo relativo al timbre fiscal, las mismas reglas de armonización de aquellas entidades político-territoriales fijadas en el Proyecto de Ley Orgánica de H acienda Pública Estatal aprobado en Primera Discusión con miras a resolver el problema de la coextensión sobre un mismo territorio (Baruta, Sucre, El Hatillo y Chacao). Es así como:

“Los recursos derivados de la exacción de impuestos o tasas creados en el ramo de timbre fiscal por la ley nacional o por la ley estadal, serán recaudados por el Distrito Metropolitano de Caracas cuando el domicilio fiscal de la entidad bancaria o financiera beneficiaría de la letra de cambio o del pagaré a la orden, o cuando la oficina nacional o estadal prestadora del servicio u otorgante del documento se encuentren en jurisdicción de los Municipios Chacao, Baruta, El Hatillo y Sucre, debiendo el cincuenta por ciento (50%) del producto de lo recaudado ingresar al tesoro del Distrito Metropolitano de Caracas y el restante cincuenta por ciento (50%) ser transferido al tesoro del Estado Miranda, en un plazo razonable establecido por la ley de dicha entidad, o dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de vencimiento del plazo previsto en la Ordenanza de Timbre para el pago del tributo.”

A.2.3.3. Evolución de la Naturaleza Jurídica del Timbre Fiscal en Venezuela

En lo que respecta al Timbre Fiscal, uno de los aspectos que en los últimos años m ayores controversias ha suscitado , es p rec isam en te el d e su


naturaleza jurídica. D ada la diversidad de supuestos que aquel tributo aplica, así como a la multiplicidad de criterios empleados para su cálculo, no son pocas las dudas que pueden surgir en cuanto al carácter de tasa o de im puesto que se le pueden atribuir, planteándose inclusive la posibilidad de que ambas modalidades de tributo puedan registrarse, según el caso de que se trate y del sujeto que lo imponga.

Como se pudo ver con anterioridad, el tratamiento conferido a dicha figura p o r el legislador nacional, ha exacerbado esta controversia, al calificar com o tasas al tr ib u to q u e d eb e ser cancelado a trav és de estampillas por exigencia de las disposiciones contenidas entre los artículos 4 al 26 de la Ley de Timbre Fiscal nacional; mientras que a los previstos en los artículos 28 y 29 de ese mismo instrumento los cataloga de impuesto, en tanto que guarda silencio con respecto al pagado a través de papel sellado. No obstante y, para agregar más elementos a la discusión, la Ley de Arancel Judicial de 1999 en el Parágrafo Tercero de su artículo 129 identificaba al tributo pagado mediante papel sellado como un impuesto. Estas vaguedades e indefiniciones no son exclusivas del régimen imperante bajo la Constitución de 1961, sino que continuó y se ha agravado después de la Constitución de 1999 e incluso con la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal.

D ad a la im portancia que tien e la determ inación de la natu ra leza jurídica del tributo en comento a los fines de su instrum entación por los Estados, resulta necesario precisar si la diversidad de calificativos que le ha d ado el leg islado r nacional a lo largo d e la h is to ria re c ie n te y especialm ente hoy en día, obedece a ligerezas o a equivocaciones de su parte, o si por el contrario, considerando que las estampillas y el papel sellado no son más que especies fiscales es decir, medios de pago, éstos son suscep tib les de ser em pleados tan to respecto de tasas com o de im puestos que, simplemente, se han reunido en instrum entos normativos llamados “Ley de Timbre Fiscal”.

A.2.3.3.1. Consideraciones GeneralesTradicionalmente y de m anera pacífica, la doctrina patria calificaba al

“Timbre Fiscal” como una tasa que se pagaba a través de especies fiscales, con ocasión a ciertos servicios prestados por el Estado. Tal uniformidad sin embargo, comenzó a debilitarse a raíz de la entrada en vigencia de la LODDT, como ya señaláramos y más adelante profundizaremos.

Para José Luis Shaw, “La tasa es una de las especies del género tributo, y como tal halla su fuente jurídica en la voluntad unilateral y coactiva del


Estado, que impone al contribuyente el pago de una determ inada suma por la realización de una actividad o prestación de un servicio con relación a ese contribuyente.”147

E n lo que respecta a los servicios por los cuales se cobra el tributo, Pugliese considera "... que el Estado lleva a cabo dos grandes clases de servicios: a) los primeros de carácter administrativo, que son inherentes a su soberanía y que se vacían de utilidad para el particular si no es el Estado quien los presta (son para él servicios esenciales del Estado) como los servicios de justic ia , los servicios de au torización para realizar de te rm inadas actividades que en principio están vedadas para los particulares, y los servicios de reg istro ; y b) el o tro gran g rupo de servicios que está c o n s titu id o p o r los que el E s ta d o p re s ta d e igual m odo q u e los particulares....”148, y concluye que los prim eros dan lugar al pago de una tasa y los segundos de un precio. D e igual criterio es Valdes Costa, quien ad em ás so s tie n e q u e ex is te u n a c u e rd o p rá c tic a m e n te u n án im e , manifestado en forma expresa o tácita, de que esos servicios inherentes al Estado son en principio gratuitos y que su prestación sólo puede estar gravada m ediante un acto de im perio del Estado que establezca un tributo en ocasión de esa prestación.

Si bien es cierto que tal tributo lo constituye por excelencia la tasa, no es menos verdad, que buena parte de la doctrina mundial adm ite tam bién la posibilidad de que el Estado imponga el pago de impuestos con motivo d e la p re s ta c ió n d e u n se rv ic io , lo q u e nos o b lig a a re fe r irn o s adicionalm ente a esta categoría de tribu to ; así como a otros factores caracterizantes de la tasa y diferenciadores del impuesto.

E l impuesto puede concebirse como otra subespecie del género tributo que, a diferencia de la tasa, cuenta en principio con un hecho generador o presupuesto de hecho jurídicam ente independiente de una actividad estatal relativa al contribuyente.

E n la gran mayoría de los supuestos previstos en las leyes reguladoras del ramo de tim bre fiscal en los que se exige el pago del tributo en cualquiera147 S h a w , José Luis. Tasas y Precios. XV Jomadas Latinoamericanas de Derecho Tributario.

Caracas 1981, p. 5.148 C a r m o n a B o r ja s , Juan Cristóbal. Principales aspectos a ser tomados en consideración al

momento de la asunción e instrumentación por parte de los Estados de la competencia a ellos reconocida en materia de Timbre Fiscal. Revista de Derecho Tributario N° 89. Caracas 2000, p.153


de sus modalidades, es decir, en dinero, estampillas o papel sellado, está presente la intervención del Estado, ya sea con ocasión a una actuación voluntaria de un sujeto de derecho o que le es impuesta por ley, aspecto este en el que dicho tributo se asemeja como ya indicáramos a la tasa, aunque ello no sea suficiente para apartarlo de la figura del impuesto.

O tras notas caracterizan tes d e las tasas, que a nuestro p a rece r se presentan adicionalmente en la gran mayoría de los casos previstos en la Ley de Timbre Fiscal nacional (estampillas y papel sellado), son las que de seguida se señalan, partiendo de los criterios expresados por José Luis Shaw con ocasión a su Relataría del Tema “Tasas y Precios” en las XV Jom adas Latinoamericanas de D erecho Tributario celebradas en Caracas en 1991:

- E n lo que respecta a la dem anda del servicio, D uverge y Berliri, al igual que la doctrina mayoritaria rechazan que la dem anda o solicitud del servicio por parte del obligado al pago, para ponerlo en funcionamiento, sea un elemento esencial de la tasa. E l servicio puede perfectam ente ser prestado de oficio y aun contra la voluntad del contribuyente, como ocurre con claridad en el caso de la justicia penal.

- O tro criterio caracterizante es el relativo a la divisibilidad del servicio; para que califique como tasa es necesario que el servicio sea divisible. En general cuando se habla de divisibilidad del servicio no se in terpreta que éste deba ser prestado individual y exclusivam ente a una persona por vez. Lo im portante es que el servicio sea susceptible de especificarse o individualizarse en cada contribuyente, quien debe encontrarse en una re la c ió n d ire c ta e in m e d ia ta con la ac tiv id ad e s ta ta l, a u n q u e no necesariam ente en forma exclusiva.

- Eusebio González entiende que las tasas pueden diferenciarse del im puesto según la mayor o m enor recepción que realicen del principio de capacidad contributiva y en función del principio de la provocación de costes que caracteriza a las tasas. Considera que, el gravamen según la capacidad contributiva de quien ha de soportarlo, es una característica de todo tributo y que la mayor o m enor recepción del principio (capacidad contributiva), podría servir perfectam ente para d iferenciar im puestos, tasas y contribuciones especiales en tre sí.

E n lo que respecta a la cuantía de la tasa, Sixas F ilho, recuerda que la causa del pago de la tasa es la prestación compulsiva del servicio público y no la capacidad contributiva de su usuario, razón por la cual entiende que


para que no ocurra una desfiguración de la tasa, el valor por tal concepto a ser cobrado, debe guardar una razonable equivalencia con el servicio.

E n lo que respecta a las tasas, Villegas señala que por ser un tributo vinculado, su hipótesis de incidencia es una determ inada actividad estatal susceptible de ser individualizada, relativamente, a determ inada persona. D e ahí porqué la fijación del monto no puede tomar en cuenta circunstancias inherentes a la persona o a los bienes del obligado, sino sólo circunstancias atinentes a la actividad vinculante en sí misma, po r ser ella, y no otra cosa, la hipótesis de incidencia de la obligación correspondiente a las tasas. Por el contrario, en el caso de los impuestos tal base de m edición se conecta con una situación relativa al sujeto pasivo, a sus bienes o a sus actividades.

- Para algunos es necesario que el producto de la tasa vaya dirigido al financiam iento del servicio por el cual es cobrada. Sin em bargo, esta concepción continúa siendo resistida por gran parte de la moderna doctrina, para qu ien el destino de lo recaudado es una cuestión de naturaleza administrativa o presupuestaria totalmente ajena a la conceptualización del tributo. La relación tributaria se agota con la obtención de los recursos por el Estado.

Visto lo anterior, procederem os a determ inar la naturaleza del llamado tributo de “Timbre Fiscal” o mejor dicho pagado a través de especies fiscales y muy excepcionalmente en forma directa y principal a través de dinero en efectivo, tanto a la luz de la Constitución de 1961 como la de 1999.

A.2.3.3.2. Bajo la vigencia de la Constitución de 1961- Decreto-Ley de Timbre Fiscal

E n el territorio nacional y en lo que respecta al papel sellado, H um berto R o m e r o -M u c i señaló, refiriéndose al rég im en im perante antes de la entrada en vigencia de la LO D D T de 1989 que, “la ley creadora del tributo vincula la utilización del efecto tim brado al pago de la tasa que se genera con ocasión a la d o cu m en tac ió n e sc rita d e c ie rto s actos p rev is to s norm ativam ente, realizados por una administración pública o emanados de particulares y los cuales deben extenderse en el mismo papel. E l sujeto pasivo en calidad de contribuyente, suele ser el beneficiario del acto gravado extendido en papel sellado. En principio, el tributo participa de la na tu raleza de una tasa, pues el hecho im ponible co rresp o n d ien te constituye precisam ente la prestación de un servicio público o la realización


por la administración sujeto activo de la misma, de una actividad que se refiere, afecta o beneficia de un modo particular al sujeto contribuyente. La adm inistración beneficiaría de la exacción colabora y protagoniza la acción o situación cuya realización origina el nacimiento de la obligación que debe satisfacer en papel sellado. Sin embargo, hay supuestos previstos por la ley en que el asunto parece oscurecerse y no se puede llegar a afirmar con plena rotundidad que se trata de una tasa, sino más bien de un impuesto, tal es el caso en el que el pago se efectúa a un sujeto distinto del que h a tram itado la gestión requerida u ordenada, (Licencias de actividades industriales y comerciales), así como tam bién en otros casos en que el pago ocurre antes de que se verifique la prestación del servicio o se conceda el aprovechamiento particular.”149

L o ex p u e s to p o r R o m e r o - M u c i e n m a te r ia d e p a p e l se llad o , consideramos que resulta igualmente aplicable al caso de las estampillas, y en general, al ramo del tim bre fiscal. Es así como, de la evaluación de los supuestos comprendidos entre los artículos 4 al 26, y en el artículo 32 de la Ley identificada en el epígrafe, resulta evidente como ya señalábamos, la ex igencia de tr ib u to s con ocasión a las ac tuaciones del E stado , enmarcadas dentro de los llamados servicios administrativos, inherentes a su soberanía, lo que abona el terreno para la clasificación del tributo cobrado en esos supuestos dentro de la categoría de las tasas.

Se tra ta de tributos que han de ser cancelados con ocasión de las actuaciones oficiales que la ley exige (cédula de identidad) o, que son requeridas como condición para que un acto voluntariam ente celebrado o em itido por particulares surta plenos efectos frente a terceros y cree seguridad jurídica (compra-venta de inmuebles), o que perm iten levantar una prohibición para el desarrollo de una determ inada actividad (licencia de cacería).

D esde este punto de vista, la ausencia de voluntariedad que pueda registrar la dem anda del servicio representado por la actuación del órgano oficial, tal como indicáramos, no desvirtúa el carácter de tasa del tributo que con ocasión a aquel servicio se pague.

Las actuaciones q u e causan el trib u to , se trad u cen en servicios individualizables, lo que tam bién es característico de las tasas, al igual que lo es el que en su estructura no sea tom ada en cuenta mayormente la capacidad contributiva, porque es por lo general, un tributo fijo.149 R o m e r o M u c i , Humberto. Aspectos Tributarios en la L e y ... op. cit. p . 2 3 1 .


S ituación d is tin ta p a rec ie ra p resen ta rse con respecto a los casos regulados por los artículos 28 y 29 de la Ley de Timbre Fiscal nacional, en los que consideramos que el Legislador fue acertado al calificar al tributo como un im puesto. E n am bos supuestos es clara la ausencia de una actuación o servicio del Estado. E l prim er caso como ya hemos comentado, hace referencia al pago de un tributo con ocasión a la mera emisión por instituciones bancarias, de pagarés y letras de cambio, así como de órdenes de pago a favor de contratistas del sector público; y el segundo, alude al pago de un tributo con ocasión a viajes realizados al exterior en condición de pasajero.

En nuestra opinión, en estos casos estamos en presencia de un impuesto y no de una tasa, que además como ya señalamos, escapa del alcance atribuido por el artículo 1 de la Ley de Timbre Fiscal nacional a este ramo de ingresos públicos.

- Ley de D escentralización , D elim itación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 1989

Como ya fue indicado, a raíz de la transferencia a los Estados en la L O D D T de la com petencia de organización, recaudación, contro l y administración del papel sellado, surgió la inquietud en tom o a la posible alteración de la naturaleza juríd ica que, tradicionalm ente, se le había reconocido al tributo cancelado a través de esa especie fiscal.

Tal controversia se suscitaba por el hecho de constituirse los Estados en creadores y beneficiarios de un tributo cobrado con ocasión a servicios prestados por la República, situación que rompía con el carácter propio de la tasa, de ser un tributo contraprestativo de un servicio prestado por el ente exactor.

Ante tal inquietud, R o m e r o -M uci sostuvo que "... si los Estados crearen su propia legislación sobre papel sellado y definen como im ponible los mismos supuestos que hoy grava la Ley de Timbre Fiscal, entonces, el tr ib u to cuya recau d ació n aco n tezca a través d e l p ap e l se llado , no participaría de la naturaleza de una tasa, por la prestación de algún servicio público, sino de un impuesto, toda vez que la administración beneficiaría de la exacción no colaboraría ni protagonizaría la acción o situación cuya realización origina el nacimiento de la obligación que deberá satisfacerse con el papel sellado, esto es, el sujeto activo no realiza contraprestación alguna con ocasión de la percepción del tributo. D e modo que es inexacto


el caracterizar apriorísticam ente el tributo que se recauda a través del papel sellado, como una tasa, particularm ente cuando los perceptores de la misma sean los Estados.”130

A.2.3.3.3. Bajo la Constitución de 1999La controversia antes expuesta surgida a raíz de la promulgación de la

LODDT, se acentúa sin lugar a dudas con la entrada en vigencia del numeral 7 del artículo 164 de la Constitución de 1999, que ameritó ser evaluada nuevamente, por cuanto, en aquel entonces, la misma no pasó de ser una simple inquietud de la doctrina, que se agotó en la calificación del tributo como un impuesto, sin que se midieran las implicaciones que de ella pudieran derivarse.

E n relación con el Tim bre Fiscal, cabe destacar que la situación de disociación planteada, entre el ente exactor y el prestador del servicio, ha sido una constante en nuestro país, pero en la actualidad, pudiera presentarse de una m anera más evidente y reiterada. Es así como antes de la entrada en vigencia de la LODDT, la República exigía el empleo de papel sellado con ocasión de actuaciones o servicios prestados por las M unicipalidades, tal com o ocurría en m ateria de pa ten tes otorgadas p a ra el e jercicio d e cualquier industria y comercio; posteriorm ente y debido a la entrada en vigencia de aquella ley; se exigió, adicionalmente por parte de los Estados, aquel efecto tim brado con respecto a las actividades propias del Poder Nacional como las regístrales, notariales y de administración de justicia.

E n casos como los com entados señalamos, adicionalm ente, que la experiencia acumulada durante la vigencia de la LO D D T perm ite sostener la adopción, como factor de conexión del tipo de papel sellado estadal em pleado para cancelar el gravamen, el de la jurisdicción en la que operara o se encontrara establecida la oficina del órgano por ante el cual se seguía el trám ite oficial gravado, y no el rango nacional, estadal e incluso municipal que la misma tuviera.

A la luz de lo anterior y en lo que respecta a la naturaleza jurídica del instituto bajo análisis, resulta necesario distinguir los diversos escenarios que se presentan, por cuanto aquélla variará según el caso de que se trate.

E n cuanto al ejercicio de la com petencia en referencia por parte de los Estados, con ocasión de actividades y servicios por ellos prestados, el tributo resultante calificará, sin lugar a dudas, como una tasa.

130 Ibidem, pp. 233 y 234.


La emisión por parte de instituciones bancarias de pagarés y letras de cambio, como profundizaremos más adelante, debieron haberse excluido en la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal del ramo de ingreso en com ento pero, de m an tenerse como en el pasado el tribu to exigido, continuará calificando como impuesto.

E n lo que re sp e c ta a la causac ión del g ravam en con ocasión a actuaciones o servicios ajenos al Poder Estadal, desde el punto de vista técnico, indudablem ente que el tributo no podría calificarse como una tasa po r las razones expuestas en su oportunidad por R o m e r o -M u c i y L inares B en zo , constituyéndose en un impuesto.

Podría sostenerse así, que el tributo objeto de esta especial recaudación puede ser tanto una tasa como un impuesto, dependiendo del modo de participación de la administración beneficiaría de la exacción, en la relación juríd ica correspondiente.

Independientem ente del tratam iento e instrum entación dado al tributo en cuestión en el pasado y al carácter de tasa o de impuesto que pueda atribuírsele, no parece lógico que siendo la República quien financia y costea la prestación de los servicios de su competencia, corresponda a los Estados el cobro de un tributo al adm inistrado perceptor del servicio, impidiéndosele a la República la exigencia de pago alguno.

Al respecto, aunque la Sala Constitucional no fue suficientem ente clara en la sentencia dictada con ocasión al Recurso interpuesto por BRITISH AIRWAYS PL.C., el Máximo Tribunal reiteró lo dispuesto en el artículo 46 del D ecreto-Ley de Timbre Fiscal, según el cual el Ministerio de Finanzas podía, m ediante resolución, disponer que parte del presupuesto de los servicios autónomos a cuyo cargo está la prestación de los servicios gravados con tim bre fiscal, podía estar conformado hasta por 75% de lo recaudado por concepto de tasas de tim bre fiscal. No observó, sin embargo, el Máximo Tribunal que, de acuerdo con la D isposición Transitoria D ecim atercera de la Constitución, aquel instrum ento irá perdiendo vigencia en aquellos Estados que vayan dictando sus propias leyes de tim bre fiscal, quedándose esas dependencias nacionales sin ese 75%, siendo factible preguntarse como será financiada su actividad.


B) Tributos asignados por la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004B .l. Tributos de D elegación Amplia

D entro de los llamados por la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal, Tributos de delegación amplia, se encuentran los siguientes:

- Im puesto a las Ventas Minoristas- Im puestos sobre Transm isiones Patrim oniales y Actos Juríd icos

D ocum entados.- Im puesto a la Exploración y Explotación de M inerales no Metálicos

no Reservados por la Constitución al Poder Nacional, Salinas y Ostrales de Perlas.

- Contribuciones Especiales.B .l .l . Im puesto a las Ventas M inoristas

Uno de los planteamientos que se había venido haciendo en los últimos años en tom o a la creación de nuevas íuentes de ingresos para los Estados, lo constituía el establecimiento por parte de estas entidades de un impuesto a las ventas en fase minorista.

Al respecto, lo prim ero que debe analizarse es la determ inación de lo que ha de entenderse por impuesto a las ventas en “en su fase minorista”, puesto que podría concebirse como el impuesto ingresado en la hacienda por el comerciante minorista o, como el im puesto repercutido en esa fase por parte del minorista al consumidor final.

La intención tras dicho planteam iento y su materialización en la Ley O rgánica de H acienda Pública Estadal, se refiere a que el ente m enor pueda disponer de un instrum ento fiscal que le perm ita gravar el consumo que se produzca dentro de su respectiva jurisdicción. Se trataría entonces de un tributo que podría visualizarse, en principio, como un im puesto sobre minoristas al estilo de los existentes en Estados Unidos de América o en Canadá.

E n estos países, el impuesto que se aplica en el momento de la venta al po r m enor al consum idor final, constituye un porcentaje del precio del b ien o servicio. Al recaer sobre el consum idor final, las personas que


intervienen como interm ediarios, como ocurre con los fabricantes o los vendedores al por mayor, no quedan obligados al pago del tributo. “Por e s ta razón, en d e te rm in ad o s casos p u e d e n p ro d u c irse im p o rtan tes problemas por ejemplo a la hora de definir qué se entiende por consum idor final, o también a la hora de determ inar si un producto em pleado en un proceso de fabricación ha sido u tilizado o consum ido o sim plem ente transform ado con el p ropósito de ser vend ido con p o ste rio rid ad al consum idor final”.131

La in s tru m e n ta c ió n d e esta a lte rn a tiv a no re su lta p a ra el caso venezolano nada sencilla, si tomamos en cuenta que en el Im puesto al Valor Agregado (IVA) actualm ente vigente, la fase minorista del impuesto no existe como tal de modo independiente, pues es sabido que el IVA no tiene carácter monofásico sino plurifásico, al no gravar aisladam ente las distintas fases. E n cambio, la imposición general sobre las ventas en fase m inorista en casos como los de los Estados Unidos y Canadá tiene un carácter monofásico.

D e m anera bastante generalizada, la doctrina mundial ha considerado que “El impuesto de ventas en última etapa constituye el sistema óptimo o ideal de tributación en los países desarrollados, así como el im puesto plurifásico tipo valor agregado representa la forma más adecuada en países en vías de desarrollo.”132

Al respecto es sostenido igualmente, que “Uno de los inconvenientes que presen ta este tipo de im puesto (monofásico a nivel de minorista), especialm ente en países en vías de desarrollo, radica en las dificultades de orden administrativo que acarrea el hecho de que los “responsables” del gravamen sean los comerciantes minoristas. En efecto, debido a su gran núm ero y a sus muchas veces inadecuada organización, los “comerciantes minoristas”, en países subdesarrollados, son prácticam ente incontrolables por las administraciones tributarias.”153

“E n princip io , este im puesto no p roduce efecto p iram idación. El im puesto trasladado al consumidor final es igual al impuesto ingresado al fisco, lo cual perm ite un diseño ajustado de políticas fiscales al conocerse la incidencia del gravamen al consumo.

151 A d a m é M a r t ín e z , Francisco David, op. cit., p . 427.152 P la zas V e g a , Mauricio. El IVA en Colombia. Editorial Temis. Bogotá 1989, p . 3 3 .153 Ibidem.


Sin embargo, estudios realizados por R in g , en 1989, en los Estados U nidos de A m érica d o n d e se aplican el im puesto sobre las ven tas minoristas, han constatado que tam bién las em presas adquieren bienes en el comercio minorista, representando alrededor de un 40% de las ventas de ese sector, con lo que el efecto piramidación se produce. Normalmente se da respecto de los servicios públicos y los combustibles. Por ello, no necesariam ente un im puesto en la etapa m inorista es equivalente a un impuesto al consumo.”154

La Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal asigna a los Estados como tributo de delegación amplia al denominado Im puesto a las Ventas M inorista. Este tributo coexiste con el IVA, sin que entre ellos m edie ninguna relación, más allá de la coordinación en tre los niveles de sus alícuotas para evitar excesos en las cargas que recaerán sobre los vendores minoristas en ambos tributos. Se produce la disminución de la alícuota del IVA, de manera que quienes sean consum idores finales no se vean excesivamente incididos, por la concurrencia de ambos impuestos.

E sta alternativa, reg istrará diferencias en cuanto a los niveles de recaudación entre Estados según el nivel de operaciones que en su territorio se produzca, situación esta que corresponderá solventar al Fondo de Com pensación In terterritorial.

Los Estados no sólo podrán legislar sobre los elem entos técnicos del tributo, sino que tam bién asumirán su recaudación. Cada Estado sancionará su ley, en donde se establecerán los bienes y servicios gravados y exentos; así com o ta m b ié n , los d em ás e le m e n to s té c n ic o s , ta le s com o la determ inación del tributo, voluntaria y de oficio, definiciones precisas, declaración y pago, registro de contribuyentes, emisión de documentos y registros contables, entre otros, no establecidos en la ley de delegación.

La ley nacional sancionada el 11 de marzo de 2004, concibe al tributo en los siguientes términos, constituyéndose ello en una limitación para el Poder Legislativo Estadal:

- H echo im ponible: Lo constituye de acuerdo con el artículo 38 de la Ley, la venta de bienes muebles corporales, incluida la de partes alícuotas en los derechos de propiedad sobre ellos; así como la prestación, a título

1 5 4 K a p l a n , Hugo. Impuesto al Consumo. Tratado de Tributación. Tomo II. Política y economíatributaria. Volumen 1. Astrea. Buenos Aires 2204, p. 309.


oneroso, de servicios independientes ejecutados o aprovechados en el territorio del Estado, a consumidores finales. En esa misma disposición como en el artículo 39 “ejusdem”, se indica que “las transferencias” sólo se referirán a productos terminados y no a materias primas o a insumos para su elaboración.

El empleo en el artículo 38 del térm ino “transferencia” de bienes, debió haberse sustituido por venta puesto que podría prestarse a confusión el alcance del hecho imponible, ya que la venta es solamente una de las varias modalidades de transferencia de bienes.

“En el caso del IVA, se especifica que el térm ino “venta” se refiere a cualquier “transmisión de propiedad a título oneroso, cualquiera que sea la calificación que le otorguen los interesados”. Para los “servicios” (la L ey del Im puesto al Valor Agregado), d ice que incluyen “cu a lq u ie r actividad independiente en la que sean principales las obligaciones de hacer. También... los contratos de obras mobiliarias o inmobiliarias..., los suministros de agua, electricidad, teléfono y aseo... los arrendam ientos de bienes muebles...” y otros. No está claro si las “ventas” y los “servicios” que podrán ser gravados por los Estados, son los mismos que abarca el IVA, o deben quedar excluidos algunos. E n este sentido, creemos que se debe excluir el servicio eléctrico, pues este servicio ya está soportando un im puesto específico al consumo, cuya recaudación se está entregando a los M unicipios. La im plem entación del im puesto a las ventas por parte de los Estados, sobre este servicio, implicaría una te rce ra carga al consum o del mismo, lo cual luce exagerado y contribuiría a crear conflictos entre el Estado y sus Municipios.”156

D e la lectura del artículo 38 “ejusdem”, así como del 39 de esa misma Ley, relativo este último a la base imponible, lucen en principio gravables las ventas de bienes como los licores y cigarrillos, en tanto no han sido expresamente excluidos y por señalarse que a efectos del cálculo de la base imponible han de ser excluidos los impuestos selectivos al consumo.

No obstante que la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal podría d a r a en ten d er lo anterior, a efectos d e defin ir el alcance real de ese in s tru m en to en m ateria d e l tr ib u to bajo análisis, re su lta necesario considerar lo dispuesto en el num eral 12 del artículo 156 constitucional,

lss Observaciones presentadas por la Asociación Venezolana de Derecho Tributario a la Asamblea Nacional, respecto del Proyecto de Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal propuesto por la Comisión Permanente de Finanzas para su Segunda Discusión.

D e s c e n t r a l i z a c i ó n F i s c a l E s t a d a l e n V e n e z u e l a 3 0 5

según el cual, es com petencia exclusiva del Poder Nacional la creación de im puestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, lo que sin em bargo no excluye el que se produzca algún tipo de delegación puntual respecto de ellos.

No cabe duda que el impuesto a las ventas minoristas grava el consumo de bienes, de la misma manera que lo hace el Im puesto al Valor Agregado, aun cuando p o r razones prácticas en ambas se conciba ju ríd icam ente como contribuyente al vendedor o prestador del servicio y como hecho im ponible la venta o prestación del servicio, en lugar del consumo. Por tal razón la situación antes descrita en m ateria de alcoholes y cigarrillos, puede suscitar fuertes controversias que am eritarán aclaratorias de los órganos jurisdiccionales, al menos que se entienda ella como expresión de delegación de poder tributario de la República a los Estados.

Del artículo 38, conjuntam ente con el artículo 39 de la Ley, se puede concluir que tam bién serán gravados con este im puesto, los servicios provenientes del exterior, utilizados o aprovechados en el territorio de un Estado en específico. A tales efectos se sigue la misma normativa de la Ley del IVA en lo que respecta a la base imponible, sin embargo, se deja un vacío con respecto a la necesidad que habría, a tales fines, de constituir al consumidor final en un responsable del tributo porque, de lo contrario, no habrá posibilidad para que el prestador de servicios desde el exterior pueda pagarlo. P retender constituir al contribuyente final en responsable, es prácticam ente una ilusión, ya que será sumamente difícil el control del cumplimiento de sus obligaciones como tal por parte de los Estados.

- Periodicidad: Mes calendario- C ontribuyente: Se considera minorista aquél que está ubicado en la

penúltim a fase de la cadena de comercialización, que transfiere bienes o presta servicios a consumidores finales ubicados en la últim a fase de dicha cadena, sean éstos contribuyentes ordinarios o no del im puesto tipo al valor agregado. El monto del impuesto deberá ser soportado por el consumidor que sea el comprador o usuario final.

- Base Im ponible: Es el precio de venta al público de los productos y el valor de los servicios prestados, según el caso, deducidos el im puesto tipo al valor agregado y los impuestos tipo selectivos al consumo. La base im ponible del im puesto en los casos de venta de bienes m uebles, de


contado o a crédito, es el precio facturado del bien, siempre que no sea m enor del precio corriente en el mercado, en este caso, la base imponible será este último precio. E l precio corriente en el mercado de un bien será el que norm alm ente se haya pagado por bienes similares en el día y lugar do n d e ocu rra el hecho im ponib le como consecuencia de una ven ta efectuada en condiciones de libre com petencia entre un com prador y un vendedor no vinculados entre sí.

En la prestación de servicios, ya sean nacionales o provenientes del exterior, la base im ponib le será el p recio total facturado a títu lo de contraprestación y, si dicho precio incluye la transferencia o el suministro de bienes muebles o la adhesión de éstos a bienes inmuebles, el valor de los bienes muebles se agregará a la base imponible en cada caso.

C uando se tra te de b ienes incorpóreos proven ien tes del exterior, in c lu id o s o a d h e r id o s a un s o p o r te m a te ria l, é s to s se v a lo ra rán separadam ente para la aplicación del impuesto de acuerdo con la normativa establecida en la Ley. Parece contradictorio con lo previsto en el artículo 38 de la Ley que circunscribe el gravamen a la venta de bienes corporales, el que el artículo 39 relativo a la base imponible haga mención a los bienes incorpóreos, salvo que se entienda que lo que se busca es separar, para efectos de su valoración a ambos tipos de bienes, para sólo gravar el corpóreo que contiene al incorpóreo, lo que no luce tampoco muy lógico.

Cuando en la transferencia de bienes o prestación del servicio el pago no se efectúe en dinero, se tendrá como precio del bien o precio transferido el que las partes le hayan asignado, siem pre que no fuere inferior al precio corriente en el mercado antes definido.

- Alícuota im positiva: No podrá exceder de un cinco por ciento (5%) sobre la base im ponib le , y se rá e s tab lec id a cada año en la Ley de Presupuesto del Estado para el correspondiente ejercicio fiscal. Cada Estado fijará la alícuota dentro del margen que establece la ley nacional, que es, entre 0% y 5%.

Con la finalidad de evitar que los contribuyentes del IVA que coinciden con los contribuyentes del Im puesto a las Ventas Minoristas no se vean excesivamente gravados, el artículo 85 de la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004 prevé que el impuesto nacional disminuya a partir de 2005 como mínimo en 1% interanual, hasta un máximo de 5%, proporción esta que determ inará la progresión en la cual se fijará el tributo estadal.


- Factor de Conexión: lugar de ejecución del servicio o el lugar de su aprovecham iento.

Resulta indispensable para el buen funcionamiento de este tributo a nivel estadal, hacer una adecuada selección del factor de conexión que legitime su cobro por un determ inado Estado. El factor de conexión no debiera ser, como lam entablem ente ocurrió con la Ley Orgánica de H acienda Pública Estatal, el lugar de ejecución del servicio o el lugar de su aprovecham iento, po rque se estaría propiciando la configuración de situaciones de doble o múltiple imposición, por cuanto el servicio pudiera ser prestado, por ejemplo, en el Estado M iranda y aprovechado en el Estado Aragua teniendo entonces, ambas entidades, derecho a cobrarlo.

Lo ideal hubiera sido que el factor de conexión estuviese dado por el domicilio fiscal del minorista, para lo que deb iera haberse establecido que quedaban sometidos al impuesto las ventas efectuadas y los servicios p restados p o r personas ju ríd icas dom iciliadas o residenciadas en el territorio del Estado, aun cuando el consumo, que es lo que en el fondo pretende gravarse, lo efectúe un sujeto distinto al vendedor o prestador del servicio posiblem ente con diferente domicilio fiscal, pero de muy difícil po r no decir que de imposible control e instrumentación.

B .1.2. Im p u esto sob re T ran sm isio n es P a trim o n ia le s y A ctos Jurídicos D ocum entados

En vista de los contratiempos suscitados por los términos en que fue conferida a los Estados la com petencia en m ateria de tim bre fiscal, dentro de los que cabe destacar la pretensión que aquellos han tenido de gravar servicios prestados por el P oder N acional, así como a los problem as conceptuales que ya venía registrando este ramo de ingresos, la Ley O rgánica d e H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de m arzo de 2004, abordó d icha situación, adoptando p o r una parte , m edidas de armonización y coordinación; y por la otra, delegando com petencias de ese mismo Poder Nacional al Estadal, que se traducen en la instrumentación del llamado Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Con esta m edida se pretende entre otros fines, la exclusión del ramo de tim bre fiscal al impuesto del 1 x 1000 por la emisión de pagarés y letras de cam bio por instituciones bancarias y financieras, que nunca debió


formar parte de ese ramo de ingresos, y que podía perfectam ente encuadrar dentro de la categoría de actos jurídicos documentados.

H abrá quienes consideren que ese im puesto del 1 x 1000, no puede ser objeto de delegación del Poder N acional al E stadal por haberle sido atribuido, constitucionalm ente, al citado en últim o térm ino. Ante tal planteam iento reafirmamos que, en nuestro ordenam iento jurídico, nunca ha existido precisión en cuanto a lo que com prende el ramo de tim bre fiscal.

La emisión de pagarés y letras de cambio por instituciones financieras, no obstante ser un impuesto y no una tasa, ha venido formando parte de aquel ramo, constituyéndose de hecho en la fuente más atractiva por su potencial recaudador. Si bien hemos sostenido que los térm inos en que fue atribu ida por la C onstitución aquella com petencia a los Estados, apareja todas las deformaciones que ese ramo tributario había registrado y, dentro de ellas, la inclusión en su ley reguladora de los pagarés y letras de cambio, así como del impuesto de salida del país; la Constitución en sus artículos 156.13 y 167.5 permite a la República, con fines de armonización, coordinación y equidad interterritorial, modificar e incluso suprimir el Poder Tributario originario de los Estados, sujeto a que previamente se haya hecho una transferencia de ramos tributarios a su favor.

Al efectuarse a través de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal la asignación de fuentes de ingresos tributarios adicionales a los Estados, es p e rfec tam en te posib le e fec tu a r reco rte s , restricc io n es e incluso exclusiones de poder tributario originario.

E l Im puesto sobre Transm isiones Patrim oniales y Actos Juríd icos Documentados, constituye una segunda categoría de tributos de delegación amplia, cuyos elem entos técnicos quedaron regulados en los siguientes términos por la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal:

- H echo im ponible: Está constituido por la celebración de negocios jurídicos con carácter oneroso no sometidos a condición suspensiva y que, por disposición de la ley o por la voluntad de las partes se docum enten o hayan de autenticarse por ante N otaría Pública, protocolizarse por ante Oficinas Subalternas de Registro (a partir del D ecreto-Ley de Registro Público, sancionado en 2001 bajo la Ley Habilitante, esas Oficinas pasan a denominarse de “Registro Civil”) o Registros Mercantiles, o inscribirse ante los registros administrativos especiales que figuren, claro está, como hechos imponibles en las respectivas leyes estadales.


E n vista de que es posible que muchas de esas operaciones no lleguen a perfeccionarse, al encontrarse condicionadas, como podría ser el caso de una venta sujeta a una condición suspensiva, éstas se consideran no sujetas al gravamen, el cual sólo podrá aplicarse una vez perfeccionada la operación. Cabe al respecto destacar las dificultades que habrá para controlar el tributo en aquellos casos en los que habiéndose autenticado o protocolizado el acto condicionado, no haya necesidad de una segunda inscripción una vez cumplida la condición.

E n los té rm inos q u e e s tab lezca la ley estadal, se co n sid e ra rían transmisiones patrimoniales sujetas, excepto cuando se trate de negocios que recaigan sobre la vivienda principal del otorgante, conform e a la certificación que em ita la Administración Tributaria Nacional:

a. Las onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas,

b. La constitución de derechos reales, préstam os, fianzas, a rrendamientos, pensiones y concesiones.

c. La ampliación posterior de un derecho que implique para su titu lar un increm ento patrimonial, caso este en el que el aum ento patrimonial servirá de base para la exigencia del tributo.

E l Im puesto sobre Transm isiones Patrim oniales y Actos Juríd icos D ocum entados, cuando se refiera a transacciones inm obiliarias, será recaudado y controlado por el respectivo municipio dentro de la jurisdicción estadal del sujeto activo del tributo, conforme a los convenios que se suscriban entre ellos.

Lo anterior obedece a la com petencia atribuida al Poder Nacional por el n um era l 14 d e l artícu lo 156 de la C onstitu c ió n de la R epúb lica B o liv a rian a de V enezuela, d e c re a r y o rg a n iz a r im p u esto s so b re transacciones inmobiliarias, en tanto su recaudación y aprovecham iento son reconocidos a los M unicipios por esa misma norma.

Esta disposición pareciera dar a en tender que será una ley nacional y no una estadal la que cree el tributo, o en últim o caso, como pareciera ocurrió con la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal, que aquella se lim ite a d e legar ese P oder T ribu tario a los E stados, y que sean los Municipios quienes recauden y adm inistren su producido.

La ley nacional a través de la cual se ha debido contem plar un tributo sobre las transm isiones patrim oniales que tengan p o r objeto b ienes


inmuebles, ha debido ser la Ley de Registro Público o la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Al respecto se destaca, que el referido im puesto a las transacciones inmobiliarias, a nuestro parecer, sólo com prende una parte de los tributos previstos en la derogada Ley de Registro Público, ahora D ecreto con Fuerza de Ley de Registros y Servicios de Notariado, que son, básicamente, los representados por el impuesto que se exige en función del im porte de la operación docum entada a ser protocolizada, más no ha de incluir a las tasas que se exigen con ocasión de ese servicio.

D entro de los hechos imponibles del tributo se incluye, adicionalmente, la emisión o descuento por parte de instituciones financieras domiciliadas en Venezuela de letras de cambio y pagarés bancarios o títulos similares, en cuyo caso el poder tributario corresponde al Estado en el que se produce el hecho imponible, es decir, donde la persona física o jurídica que sea el librado o prestatario, tenga su domicilio fiscal.

No son gravadas con este im puesto la emisión o libramiento de letras de cambio para la cancelación de obligaciones derivadas de la adquisición de viviendas, artículos para el hogar, de vehículos automotores no definidos como de lujo en la legislación estadal y de maquinarias y equipos agrícolas.

Como ya dijéramos, un grave e rro r que registra la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004, es el de la duplicidad de este hecho imponible, en tanto de m anera muy similar es tam bién contemplado respecto del tim bre fiscal.

- Sujetos Pasivos: E n el caso de la em isión de pagarés y letras de cambio, el contribuyente del im puesto es el prestatario, sin embargo los institutos de crédito a que se refiere la Ley General de Bancos y Otras In s titu c io n es F inanc ie ras o cu a le sq u ie ra o tras regu ladas p o r leyes especiales que em itan o acepten los pagarés o letras de cambio en comento, actuarán como agentes de retención debiendo abonar en una cuenta especial a nom bre del Estado en el que esté el domicilio fiscal del librado o p restatario , el im porte del im puesto que corresponda a la operación efectuada. Los bancos y demás instituciones financieras a que se refiere esta disposición, serán solidariamente responsables de aplicar y recaudar el monto que corresponda.

E n el resto de los hechos im ponibles, estará obligado al pago del im p u e s to a tí tu lo d e c o n tr ib u y e n te , y c u a le sq u ie ra q u e sean las estipulaciones establecidas por las partes:


a. E n las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, salvo en el caso de aportes al capital de sociedades; el adquirente.

b. E n los aportes de bienes, dinero o cualquier clase de derechos al capital de una sociedad; quien efectúe el aporte.

c. E n la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice el acto.d. E n la constitución de préstam os de cualquier naturaleza cualquiera

sea la forma de su documentación; el prestatario.e. E n la constitución de fianzas; el deudor afianzado.f. E n la constitución de arrendamientos; el arrendatario.g. E n la constitución de pensiones; el pensionista.h. E n la concesión administrativa; el concesionario.i. E n los actos y contratos administrativos equiparados a la concesión; el

beneficiario.Se considerarían subsidiariamente responsables del pago del impuesto:

a. E n la constitución de préstamos; el prestam ista si percibiera total o parcialm ente los intereses o el capital o la cosa prestada, sin haber exigido al prestatario justificación de haber satisfecho este Impuesto.

b. E n la constitución de arrendamientos; el arrendadoi; si hubiera percibido el primer canon de renta sin exigir al arrendatario igual justificación.Asimismo, responderá del pago del im puesto de forma subsidiaria el

funcionario público que autorice una transm isión gravada y no hubiera exigido, previamente, el pago del mismo.

E n v ista del am plio u n iverso de su p u esto s que p u e d e n q u e d a r com prendidos dentro del hecho im ponible del tributo en comentarios, lucía prudente la inclusión de una norma residual a efectos de definir el tem a de los factores de conexión.

- Base Im ponible: Está constituida por el valor de mercado del objeto del acto. Se presum e como valor de mercado, el declarado en el docum ento de que se trate. Sólo en caso de que existan fundados indicios de que el valor declarado no es au tén tico , p od rá la A dm inistración T ribu taria estimarlo, para lo cual tomaría en cuenta, entre otros criterios, el promedio del valor dado a bienes de similares características en cuanto a ubicación, tamaño y clase, que hayan sido objeto de autenticación o protocolización durante los últimos seis (6) meses anteriores a la transacción gravada. La Administración Tributaria deberá motivar debidam ente su estimación.


Ú nicam ente serán deducibles las cargas que disminuyan el valor de mercado de los bienes, pero no las deudas aunque estén garantizadas con prenda o hipoteca.

Los actos jurídicos docum entados a los cuales por su naturaleza, no sea posible atribuir un valor de mercado o no especifiquen un contenido económico, tal como podría ser el caso de un poder, causará el pago de un im puesto expresado en Unidades Tributarias.

Cuando un mismo acto o contrato comprenda bienes muebles e inmuebles sin especificación de la parte de valor que a cada uno de ellos corresponda, se aplicaría el tipo de gravamen de los inmuebles, a menos que se trate de una operación de inmuebles no sujeta, en cuyo caso se excluiría de la base imponible el valor que se estime con respecto a los bienes inmuebles y, el gravamen, recaerá solamente sobre el valor de los muebles.

Vemos aquí nuevam ente, cómo se presta a confusión el tratam iento dado al tributo en cuanto por una parte, a la gravabilidad de transmisiones y actos que versen sobre inm uebles y, por la otra, a quien corresponde legislarlo en ese caso específico.

No dice nada la Ley para aquellos actos o contratos que com prendan varias transmisiones patrimoniales o actos jurídicos sujetos, caso en el cual se h a d eb id o e s ta b le c e r que e l im p u esto se ca lcu la ría de m an era indep en d ien te , como si se tratase de transm isiones o actos ju ríd icos efectuados por separado.

- A lícuotas: E n tre 0,1 y 3% del m onto de la negociación o de la operación que constituya el hecho generador del tributo.

Luce inapropiado disponer que las alícuotas de este tributo oscilarán en tre 0.1% y 3%, sin ningún criterio respecto de su fijación, en uno u otro extremo, por la diversidad de supuestos gravables con ese tributo.

Por otra parte, el techo de 3% representa un im portante increm ento en lo que era el máximo cobrado por impuestos similares a nivel nacional que ascendía a 1%.

B.1.3. Im puestos a la Exploración y Explotación de M inerales no M etálicos no R eservados p o r la C onstituc ión al P oder N acional, Salinas y O strales de Perlas

El numeral 5 del artículo 163 de la Constitución de 1999, m ediante el cual se atribuye como com petencia estadal el régim en y aprovechamiento


de minerales no metálicos no reservados al Poder Nacional, las salinas y ostrales, nos conduce a las mismas dudas que se suscitaron con ocasión al alcance de las competencias transferidas por la LO D D T de 1989 a esas entidades territoriales, por la terminología en las que fueron consagradas.

M ientras en el num eral 2 del artículo 11 de la LO D D T se reconocía como com petencia exclusiva de los Estados, el régimen, administración y explotación de los m inerales en él enum erados, así como tam bién la organización, recaudación y control de los im puestos respectivos, en la C arta M agna vigente tan sólo se hace referencia como parte integrante de esa com petencia “el régimen y aprovechamiento” de tales recursos.

Dos son las posibles in terpretaciones de esa normativa; una, la de considerar incluida dentro de lo que es el “régimen” lo relativo al poder tributario; otra, la de sostener que el régim en se lim ita al ejercicio de competencias regulatorias que la propia Constitución distingue del poder tributario, como ocurre en su artículo 180.

Partiendo de la interpretación restrictiva que exigen las normas atributivas de poder tributario, del tratam iento diferencial que se registra entre el numeral 5 del artículo 163 de la Carta Magna en comparación con el de otros num erales de esa misma norma y del artículo 11.2 de la LO D D T de 1989 y de la atribución de la residualidad tributaria a la República, consideramos pertinen te la adopción de una posición conservadora, que es la que ha motivado a la calificación del tributo de exploración y explotación de esos recursos naturales como propios de la República que, sin embargo, de transfieren en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal bajo la categoría de delegación amplia a los Estados.

Esta posición fue sostenida por el Tribunal Suprem o de Justicia en decisión dictada el 04 de marzo de 2004, con Ponencia del M agistrado Antonio G arcía G arcía, en la que se decidió:

“Tanto en el numeral 16 como en el 23 (Art. 156) se observa que no se hace mención alguna a la tributación sobre las aguas, sino sobre su ‘conservación, fomento y aprovechamiento’, así como a sus ‘políticas nacionales y legislación. De esos términos el único que podría prestarse a confusión es el de ‘aprovechamiento’, pues éste puede darse tanto por parte de quien hace uso de las aguas como de la propia República, su propietaria, que exija tributos por ello. Ahora bien, debe insistirse, paralo que se remite la Sala al apartado correspondiente, que la presente causa no versa sobre ‘aprovechamiento’ de aguas, sino sobre actividades realizadas en áreas cubiertas por aquellas.


Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración de aguas, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de poderes implícitos...( . . . om issis ...)Debe ser entendido como principio general que las competencias enumeradas en el artículo 156 de la Constitución, atribuidas al Poder Nacional, sólo pueden ser consideradas de manera restrictiva, por lo que no puede presumirse poder tributario alguno por el hecho de que el Poder Nacional cuente con la atribución de regular determinado sector.”Con esta decisión, el Máximo Tribunal abandonó la postura previam ente

adoptada en sentencia que no compartimos, de fecha 22 de julio de 2003, en la que en m ateria de alcoholes, no obstante el artículo 180 y que el artículo 156 de la Constitución únicam ente atribuye al Poder Nacional los impuestos que recaigan sobre el consumo de alcoholes, según la cual bastó con que el Poder Nacional en la Ley de Im puesto sobre el Alcohol y especies Alcohólicas, sujetara al alcohol etílico y las especies alcohólicas a los tributos en ella previstos, para que quedara vedada la posibilidad para los Municipios de exigir el impuesto a las actividades económicas.

Es así como en esa sentencia del 22 de julio de 2003, se señaló que:“Tal como se desprende de los artículos citados, el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la ‘regulación y ‘potestad tributaria’ sobre alcohol y especies alcohólicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna.”Los elem entos técnicos de los impuestos de exploración y explotación

de minerales no metálicos no reservados por la Constitución al Poder Nacional, salinas y ostrales de perlas, pueden describirse de la siguiente manera:

- H echos Im pon ib les: La exploración en busca de m inerales no m etálicos no reservados por la Constitución al Poder Nacional, salinas y ostrales de perlas, así como también la explotación que de dichos recursos naturales se efectúe.

En vista del silencio guardado por el texto constitucional en cuanto a lo que debe entenderse por minerales no metálicos no reservados al Poder


Nacional, se acordó em plear la misma enumeración a que alude el artículo 11 de la LO D D T en su num eral 2; es decir, la conformada por las piedras de construcción, adorno o de cualquier especie, que no sean preciosas, el mármol, pórfido, caolín, magnezita, las arenas, pizarras, arcillas, calizas, puzolanas, turbas y sustancias terrosas.

Si bien acoge el listado de m inerales no metálicos contenido en la LO D D T de 1989, deja por fuera al fósforo, que es un mineral no metálico sobre el cual ya no existe reserva a favor del Poder Nacional, como ocurría bajo la Constitución de 1961, por lo tanto debió ser incluido como objeto de este tributo estadal.

- Sujetos Pasivos: Con carácter de contribuyentes, los concesionarios de derechos para la exploración y/o explotación comercial de las minas, salinas y ostrales de perlas. Parecía p ruden te tom ando en cuen ta los esquem as con base en los cuales h a operado la in d u stria p e tro le ra venezolana, haber incluido expresam ente dentro de esta categoría a los entes jurídicos de las Administraciones Descentralizadas Nacional, Estadal o Municipal e incluso del sector privado a quienes se autorice a realizar actividades de exploración y explotación de minerales no metálicos, sin que medie necesariamente un régim en de concesión.

- Bases im ponibles: E n el caso del im puesto de exploración está constituida por la extensión de territorio concedido en exploración. El im puesto de explotación por su parte, se calculará sobre el valor comercial del recurso explotado.

Válida es la crítica expuesta p o r la C ám ara M inera de V enezuela respecto de la escogencia hecha por el legislador del valor comercial del recurso explotado en lugar del valor del b ien en boca de mina. La adopción del primero pareciera ser apropiado para un gravamen al consumo, mas no a un gravamen a la actividad económica en referencia.

D e acuerdo con el artículo 56 de la Ley Orgánica de H acienda Pública E s ta d a l, “La le g is la c ió n e s ta d a l, e n a te n c ió n a los p r in c ip io s constitucionales relativos al deber del Estado de fortalecer las actividades económicas de los pueblos indígenas en el marco del desarrollo local sustentable, podrá estab lecer ventajas fiscales con respecto al tribu to previsto en esta Sección, cuando los hechos generadores definidos en los artículos 52 y 53 se realicen en te rrito rios dem arcados como háb ita t indígena, por parte de los propios miembros de la com unidad indígena que ocupe dicho territorio , definiendo las condiciones o regulaciones relativas a dichas ventajas fiscales.”


B.1.4. C ontribuciones Especiales“Está plenam ente aceptado hoy en la doctrina del D erecho Tributario

el concepto que podemos denom inar -c lásico - de contribución especial, com o contribuciones de mejoras ocasionadas por el despliegue de una actividad administrativa, concretam ente la realización de una obra pública o servicio del mismo carácter, realizada en in terés público, pero que proporciona ventajas concretas o beneficios especiales a determ inados individuos propietarios de bienes inm uebles.”136

Para el jurista venezolano Onéximo G ern ica P rato las contribuciones especiales “...son tributos que por su naturaleza y características propias y singulares que las diferencia de las otras dos categorías -impuestos y tasas- , consisten en una prestación pecuniaria obligatoria establecida por Ley -o con arreglo a la Ley-, destinada a la financiación de obras o servicios públicos, basada en el beneficio especial que experim entan los bienes de los sujetos pasivos como consecuencia de la ejecución, establecimiento o ampliación de tales obras o servicios públicos”157.

Señala Francisco C lavijo que “Una de las características esenciales de las contribuciones especiales es la de su carácter de tributo afectado, ya que su exacción sólo puede tener como finalidad la financiación de la obra o del establecimiento del servicio que justifica su establecimiento.”138

La Constitución de la República Boliviarana de Venezuela, contem pla la figura de las contribuciones especiales en una de sus variables cuando reconoce como fuente de ingreso municipal en su artículo 179, num eral 2, a “... las contribuciones especiales sobre plusvalías de las p rop iedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.”

E l numeral 3 del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal del 15 de junio de 1989, ya contemplaba como ingreso de los municipios a:

“La contribución por mejoras sobre inm uebles urbanos que directa o in d ire c ta m e n te se b e n e f ic ie n con la c o n s tru c c ió n d e o b ras o el156 C la v ijo H e r n á n d e z , Francisco. “Las Contribuciones Especiales”. Tratado de Derecho

Financiero y Tributario Local. Marcial Pons. Madrid, 1993. p. 560.157 G a r n ic a P r a t o , Onéximo. Las Contribuciones Especiales en España y en Venezuela. Plaza

Universitaria Ediciones. Salamanca 2001, p. 91.138 C la v ijo H e r n á n d e z , Francisco. Las Contribuciones Especiales. Tratado de Derecho

Financiero y Tributario Local. Marcial Pons. Madrid 1993, p. 560.


establecimiento de servicios por el Municipio y que sean de evidente interés para la comunidad, de acuerdo a lo que determ ine la ley nacional de la m ateria y las Ordenanzas respectivas (...)

Igual porcentaje corresponde al Municipio por mayores valores que adquieran las propiedades en virtud de los cambios de uso de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidos por planes de ordenación urbanística, observándose al respecto lo establecido en la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio”.

E n la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal sancionada el 11 de marzo de 2004, como una categoría de tributos de delegación amplia se encu en tran previstas las llam adas C ontribuciones E specia les, cuyos elementos técnicos podemos describir como sigue:

- Hecho Im ponible: Lo constituye la obtención por el sujeto pasivo de un aumento del valor de sus bienes inmuebles, que exceda de 60%, como consecuencia de la realización de una obra pública o de la prestación de un servicio público financiado por el Estado. Dicha obra pública o servicio, debe ser de evidente interés para la comunidad.

E n lo que respecta al e lem ento objetivo del hecho im ponible, se considerarán obras y servicios financiados por los Estados:

1. Los que ejecuten total o parcialm ente los Estados dentro del ámbito de sus competencias para cum plir los fines que les estén atribuidos, a excepción de los que realicen a título de propietarios de sus bienes patrim oniales.

2. Los que realicen los Estados por haberles sido atribuidos o delegados por la Nación y aquellos cuya titularidad hayan asumido de acuerdo con la ley.

3. Los q u e re a lic e n o tra s e n tid a d e s p ú b lic a s o p r iv a d a s o concesionarios, con aportaciones económicas del Estado.

Tal vez valdría la pena hacer la aclaratoria que efectúa el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de España, en cuanto a que no pierden el carácter de obra o servicio público, aquellas que sean realizadas por organismos autónomos; en nuestro caso, Institutos Autónom os, o sociedades m ercan tiles cuyo capital social p e rten ezca íntegram ente a una entidad local, por concesionarios con aportaciones de dicha entidad o por asociaciones de contribuyentes.


El surgimiento del hecho imponible se hace especialm ente complejo, porque amerita de un estudio técnico que perm ita arribar a la conclusión irrefutable de que el valor del bien ha aum entado por lo menos en 60% respecto del que tenía antes de la ejecución de la obra o la prestación del servicio.

Por ser propio de las contribuciones especiales su carácter de tributo afectado, la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal reconoce que su producido sólo podrá destinarse a sufragar los gastos de la obra o servicio por cuya razón se hubiesen exigido, lo que se encuentra totalm ente en línea con lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, aplicable supletoriam ente a los Estados.

- Sujetos Pasivos: Se requiere ser propietario de un bien inm ueble que se beneficie de la ejecución de una obra o de la prestación de un servicio público, beneficio este que vendrá dado por el aumento no m enor de 60% del valor de su propiedad. E l beneficio producto de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio debe favorecer particularm ente a determ inada categoría de sujetos, más allá del beneficio colectivo que aquella actuación pública suponga.

A o b je to de d e lim ita r la c a te g o ría d e su je to s p asivos d e las contribuciones especiales, la Ley en comentarios rem ite al artículo 22 del Código Orgánico Tributario, en el que se encuentran enum eradas las distintas categorías de sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria quienes, obviamente, habrán de verse especialm ente beneficiados en su condición de propietarios de bienes cuyo valor se vea increm entado por el establecimiento o ampliación de los servicios estadales que originan la obligación de contribuir.

No obstante, la ley pudo contem plar tam bién dentro de esa categoría no sólo a los propietarios de bienes inmuebles, sino tam bién a empresas que realizaran determ inadas actividades que, después de ejecutada la obra o prestado el servicio, vieran incrementado su lucro, disminuido su riesgo empresarial o simplificada su actividad; es el caso, por ejemplo, de las empresas de seguros cuando se amplían los servicios públicos de extinción de incendios.

O n é x im o G arnica al referirse al tratam iento similar que confiere al sujeto pasivo de este tributo la legislación española formula la interrogante de “¿Porqué se desconoce a otros posibles beneficiados, como puede ser el usufructuario, el usuario, el arrendatario, e tc ...? . ¿Es que se p iensa


que el único beneficio tangible es el aumento de valor del bien y por ello sólo se grava al propietario?”159

- Base Im ponible: La base para el cálculo de las cuotas a repartir por concepto de contribución especial está constituida como máximo por 60% del costo que el Estado soporte por la realización de las obras o por el establecimiento o ampliación de los servicios pero, en cualquier caso, la cuota que corresponda sufragar a cada contribuyente no podrá exceder del 25% del mayor valor que resulte para los bienes de su propiedad o para su explotación empresarial. E l costo en referencia estará integrado, entre otros, por los siguientes conceptos:

1. El costo de los proyectos, estudios, planes y programas técnicos.2. El im porte de las obras a realizar o de los trabajos de establecimiento

o ampliación de los servicios.3. El precio de los terrenos que ocupasen perm anentem ente las obras

o servicios salvo que se trate de bienes de uso público o de terrenos cedidos gratuitam ente al Estado.

4. Las indem nizaciones procedentes por expropiación o derribo de construcciones, obras, plantaciones o instalaciones, así como las que correspondan a los arrendatarios de los bienes que hayan de ser derruidos u ocupados.

5. El interés del capital invertido cuando se haya apelado al crédito para financiar la totalidad o parte de la obra o de la ampliación o mejoramiento del servicio.

Al costo total presupuestado, según los parámetros antes señalados, le reconoce la ley solamente carácter de previsión. Si el costo real llegara a exceder al previsto, se tom ará el prim ero a efectos del cálculo de las cuotas tributarias correspondientes.

Parece exagerado som eter al tributo a casos en los cuales el aumento de valor del bien como consecuencia de la obra o beneficio que obtenga del Estado, exceda de 60%. Un porcentaje de mayor valor, como condición para el establecimiento del tributo, de hecho no existe en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

La base imponible de las contribuciones especiales se repartirá en tre los sujetos pasivos beneficiados, teniendo en cuenta la clase y naturaleza159Ibidem, p. 147.


de las obras y servicios, con sujeción, conjunta o separada, entre otras, a los siguientes criterios: la ubicación de los inmuebles, los metros lineales de fachada, sus superficies, el volumen edificable de los mismos y el valor catastral a efectos del Im puesto sobre Inm uebles Urbanos o del Im puesto sobre Predios Rurales.

E n el supuesto de que las leyes o tratados internacionales concedan beneficios fiscales, las cuotas que puedan corresponder a sus beneficiarios, no serán distribuidas entre los demás contribuyentes.

E n cuanto a la determ inación de la cuo ta co rrespond ien te a cada contribuyente, el Estado levantará un plano parcelario de las propiedades colindantes o inmediatas a la obra o servicio y procederá a la tasación de los inm uebles que, según tal determinación, sean susceptibles de la aplicación de la contribución porque se presum a van a ser afectados favorablemente en su valor económico como consecuencia de la obra o servicio financiados estadalmente.

El resultado de tal tasación o avalúo y la determinación de la contribución especial podrán ser recurridos por vía jerárquica, en los términos establecidos en el Código Orgánico Tributario.

Por tratarse de un tributo cuyo hecho generador no se puede considerar configurado hasta tanto la obra o servicio se haya concluido o prestado, p u e d e d ec irse q u e sólo se rá a p a r t i r de ese m om en to q u e p u e d a considerarse nacida la obligación de contribu ir. Si las obras fueran fraccionables, el hecho im ponible se producirá para cada uno de los sujetos pasivos desde que se hayan ejecutado las correspondientes a cada tramo o fracción de la obra que directam ente los beneficie.

No obstante lo anterior, una vez aprobada la ley de creación de la contribución especial concreta, el Estado podrá exigir por anticipado el pago de las contribuciones especiales en función del im porte del costo previsto para el año siguiente. No podrá exigirse el anticipo de una nueva anualidad sin que hayan sido ejecutadas las obras para las cuales se exigió previam ente otro anticipo.

E l momento en que se considera ocurrido el hecho imponible de las contribuciones especiales se tendrá en cuenta para determ inar la p e rsona obligada al pago, aún cuando para el m om ento de la en trada en vigencia de la ley de creación figurase como sujeto pasivo otra persona y se le haya impuesto a dicha persona el pago de cuotas por anticipado.


Si los pagos anticipados hubieran sido efectuados por personas que no tuvieran la condición de sujetos pasivos en la fecha del acaecimiento del hecho imponible o bien excedieran de la cuota individual definitiva que les corresponda, la Administración Tributaria del Estado practicará, de oficio o a petición de parte, la devolución pertinente.

Cuando la persona que haya figurado como sujeto pasivo para el pago an tic ipado d e las cuotas tran sm ita sus derechos sobre los b ien es o explotaciones, las obligaciones p en d ien tes de pago se tran sm iten al adquiriente pero quien transm ita los referidos derechos está obligado a dar cuenta a la Administración Tributaria estadal de la transmisión efectuada, dentro del plazo que fije la ley estadal. Si no lo hiciera, dicha Administración podrá dirigir la acción para el cobro, contra quien figuraba como sujeto pasivo en el respectivo expediente.

Cuando las obras y servicios de la com petencia estadal sean realizadas o prestados por un Estado con la colaboración económica de otra entidad, y siempre que puedan ser impuestas contribuciones especiales con arreglo a lo dispuesto en la Ley, la gestión y recaudación de las mismas se hará por la entidad que convencionalmente tome a su cargo la dirección de las obras o el establecim iento o ampliación de los servicios. En cualquier caso, las entidades involucradas deberán uniform ar criterios y efectuar una sola determ inación al contribuyente.

C) Participaciones en los tribunales nacionalesC .l. De la Participación en la Recaudación Nacional por Concepto

de Impuesto sobre la Renta de las Personas NaturalesEl artículo 74 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal sancionada

el 11 de marzo de 2004, reconoce a los Estados el derecho a participar en la recaudación nacional por concepto de im puesto sobre la renta de las personas naturales contemplado en la normativa nacional reguladora del Im puesto sobre la Renta.

E l monto total de la referida participación equivale a un mínimo de veinticinco por ciento (25%) del producto de la recaudación nacional. La participación correspondiente a cada Estado se determina mediante la aplicación del porcentaje del producto fiscal efectivamente generado en esa jurisdicción estadal por concepto de impuesto sobre la renta de las personas naturales.


E n relación con esta participación vale destacar, que si bien constituye expresión de una de las alternativas previstas en la C onstitución para fortalecer el proceso de descentralización, no es menos verdad que es la expresión de m enor impacto, en tanto no supone esfuerzo alguno para el ente menor, traduciéndose simplemente en una transferencia más del tipo del tradicional situado constitucional, salvo que a través de convenios de cooperación con el SENIAT los Estados puedan cum plir roles dirigidos a m ejorar los niveles de recaudación del tributo en el que tienen interés. La regulación que la ley da a esta participación, registra una serie de fallas que dificultarán su instrum entación de m antenerse inalteradas, después del veto presidencial, en tre ellas:

- No queda claro cómo se determ inará la aportación que ha hecho cada Estado en el total recaudado a nivel nacional. Pareciera que lo lógico sea con base en el domicilio fiscal del contribuyente porque, p re ten d er hacerlo con base en el factor de conexión territorial, supondría grandes dificultades para precisar la fuente de dicha ren ta por no decir imposibilidad.

- D ebe definirse la noción de “producto fiscal efectivamente generado en cada jurisdicción estadal”. Esto va a requerir entre otras cosas, precisar el impacto que, por ejemplo, tendrán los reintegros y repeticiones que en m a te r ia de im p u e s to so b re la r e n ta se p ro d u z c a n , a s í com o el reconocimiento de créditos fiscales por efecto de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y de los tratados para evitar la doble tributación suscritos por Venezuela y de las retenciones y demás anticipos practicados y pagados.

- No se especifica la oportunidad en la que el Poder Nacional tendrá que remitir esa participación a los Estados. La dependencia del Poder Estadal a los designios del Poder Central en cuanto a la transmisión de esos recursos, reeditará las experiencias vividas con el Situado, LAE y FID ES.

C.2. De la Participación en la Recaudación Nacional por Concepto del Impuesto al Consumo de Combustibles Derivados de Hidrocarburos

E l artícu lo 76 de la Ley O rgánica de H ac ienda P ública E stadal, consagra a favor de los Estados una participación en la recaudación nacional por concepto de impuesto al consumo de combustibles derivados


de hidrocarburos, por ventas realizadas con fines de distribución a las estaciones de servicios. A los efectos de este tributo se consideran combustibles derivados de hidrocarburos la gasolina y el diesel.

Por su parte el artículo 77 “ejusdem”, establece que el monto total de la participación es equivalente a 25% del producto de la recaudación n ac io n a l p o r c o n c e p to d e l re fe r id o im p u e s to . La p a r tic ip a c ió n correspondiente a cada Estado se determ inará mediante la aplicación del porcentaje del producto fiscal efectivamente generado en esa jurisdicción estadal por el concepto indicado. Al monto total de la recaudación nacional por ese concepto le serán deducidos los cargos que correspondan a la e n tid a d p o r co n c e p to d e su b sid io s al consum o de d e riv a d o s de hidrocarburos.

La participación contem plada en esta norm a no se traduce en algo esen c ia lm en te d is tin to a lo q u e a c tu a lm en te existe en m ate ria de a s ig n ac io n es económ icas e sp e c ia le s . R eco rd em o s q u e la L ey de Asignaciones E conóm icas E speciales para los E stados y E l D istrito M etropolitano de Caracas Derivadas de Minas e Hidrocarburos, establece una transferencia de 25% del monto de los ingresos fiscales recaudados durante el respectivo ejercicio presupuestario, por concepto de tributos previstos en la Ley de Hidrocarburos y de Minas, una vez deducidos de dichos ingresos el porcentaje correspondiente al Situado Constitucional.

D entro de esos tributos se encuentran bajo la vigencia a partir del I o d e e n e ro d e 2002 d e l D e c re to con F u e rz a de L ey O rg á n ic a de H idrocarburos, los llamados im puestos: (i) superficial; (ii) al consumo propio, y (iii) al consumo general.

La referida participación por un monto tam bién de 25% de lo recaudado a nivel nacional, puede considerarse como una transferencia adicional a LAE, sólo que se distribuye bajo criterios distintos (ventas realizadas en cada E stado) y se calcu la con base en uno de los varios concep tos considerados a efectos de las asignaciones económicas especiales.

Esta participación, no contribuirá en mayor m edida a profundizar la descentralización fiscal, manteniéndose el esquem a que tantos problemas han suscitado las asignaciones económicas, ante el control que m antiene el Poder Nacional en su distribución y transferencia a favor de los Estados, porque sería una participación territorializada, algo más sofisticada en sus criterios de repartos que la asignación económica actual.

En m ateria de impuestos al consumo, bajo el D ecreto con Fuerza de Ley Orgánica de H idrocarburos se establece, en el numeral 3 de su artículo


48, el llamado im puesto de consum o general aplicable a cada litro de producto derivado de los hidrocarburos vendidos en el mercado interno de en tre treinta y cincuenta por ciento (30% y 50%) del precio pagado por e l co n su m id o r final, cuya a lícu o ta e n tre am bos lím ites se rá fijada anualm ente en la Ley de Presupuesto.

La Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal al consagrar la referida participación no deja claro, entre otros, los siguientes aspectos:

a) Si la porción del Situado Constitucional que se nutre del impuesto nacional en com entarios, se excluirá a efectos de de te rm in ar la participación, como ocurre en las asignaciones económicas especiales, o por el contrario, ante el silencio del legislador, servirá tam bién de base de cálculo de la participación estadal.

b) Como participación que es, ésta no contribuirá en mayor m edida a profundizar la descentralización fiscal, manteniéndose el esquem a que tan tos problem as ha suscitado con respecto a las asignaciones económicas, ante el control que m antiene el Poder Nacional en su distribución y transferencia a favor de los Estados. La Ley no indica la oportunidad en la que deberá ser entregada a cada Estado la referida participación.

c) E n el tributo que sirve de base al cálculo de la participación, es decir, el general al consumo, si b ien el contribuyente económico es el consumidor final, los contribuyentes de derecho son las operadoras de PDVSA Petróleo, S.A., lo que implicará llevar un control muy exacto del consumo que se produce en cada Estado, lo que sería posible, enfocándolo hacia las distintas estaciones de servicios y plantas de llenado, aunque siem pre habrá un m argen de descontrol por el contrabando que, de gasolina y diesel, siem pre se produce.

D) Opciones planteadas en la versión del Proyecto de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal aprobada en Primera Discusión por la Asamblea Nacional y descartadas en la Ley Sancionada el 11 de marzo de 2004D .l. Im puesto al Consumo de Com bustibles D erivados de

HidrocarburosE n vista de que siempre había constituido una dem anda de los Estados,

el ten e r participaciones adicionales en la ren ta petrolera, caracterizadas


por una mayor autonomía en su captación, en la versión del Proyecto de L ey O rg án ica de H a c ie n d a P ú b lica E stad a l ap ro b ad a e n P rim era Discusión por la Asamblea Nacional el 30 de marzo de 2001, se incorporó como un impuesto de delegación amplia el relativo al Consumo de Com bustibles Derivados de H idrocarburos que, como se vio, fue transformado en una m era participación.

E n la versión de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal aprobada en Prim era Discusión se contem plaba como hecho im ponible del impuesto el expendio de combustibles al detalle, tanto a través de plantas de llenado como de estaciones de servicio.

No estaban sujetas a este im puesto las ventas de combustibles derivados de hidrocarburos realizadas con fines de distribución a las estaciones de servicios, con la finalidad de evitar la acumulación del tributo en la venta hecha al distribuidor en la planta y, la posteriorm ente realizada al detalle al consum idor final en la estación de servicios.

La base imponible para el cálculo del impuesto era el precio oficial al que se produjera la venta del combustible derivado de hidrocarburos de que se tratara. El monto del impuesto debía ser soportado por el comprador, sin que constituyera un obstáculo en este sentido, para la fijación de precios máximos oficiales para la venta del combustible objeto de la operación gravada

Calificaba como contribuyente del impuesto toda persona que realizara ventas gravadas y, cada Estado determ inaba la alícuota del Im puesto al Consum o de Com bustibles D erivados de H idrocarburos la cual, al ser aplicada a la base imponible en ningún caso podía resultar en un impuesto que represen tara menos de un tercio o más de la totalidad del precio oficial del combustible de que tratase.

Para evitar el aumento del precio de los combustibles, y estando vigente para aquel entonces (30-3-01) el artículo 43 de la Ley de Hidrocarburos, se red u c ía a la m itad el tr ib u to nacional en él con tem plado el cual coexistiría con el estadal previsto en el Proyecto de Ley O rgánica de H acienda Pública Estadal.

E l factor de conexión em pleado para la atribución de la recaudación tributaria, era el lugar de ubicación de las plantas de llenado o d e las estaciones de servicio, según se tratara, con la finalidad de lograr una efectiva descentralización. Para los efectos de este tributo se consideraban combustibles derivados de hidrocarburos la gasolina y el diesel.


E n relación con impuestos estadales que tuvieran por hecho imponible el consumo de derivados de hidrocarburos, resulta in teresante referirse adicionalmente a la evolución que esta idea experimentó a lo largo de la historia democrática venezolana.

Bajo el imperio de la Constitución de 1961, y específicamente a raíz de la entrada en vigencia del numeral 4 del artículo 11 de la LODDT, uno de los planteamientos que se formuló en relación con el ejercicio del poder tributario en dicha norm a reconocido a los Estados en materia de impuestos específicos al consumo, lo constituyó el de la creación por su parte de un impuesto al consumo de gasolina.

La determ inación de la viabilidad de esta propuesta obligaba en aquel contexto en p rim era instancia al análisis, p o r una parte, del llam ado impuesto de manufactura o refinación previsto en el artículo 43 de la Ley de Hidrocarburos de 1967, y muy especialm ente lo relativo a su calificación como un impuesto específico al consumo; y por la otra, a la determ inación del carácter de hidrocarburo de la gasolina y de su sujeción a la reserva contemplada a favor del Poder Nacional en los ordinales 8o y 10° del artículo 136 de la Constitución de 1961.

Al respecto debem os señalar que, en opinión de algunos, la posibilidad por parte de los Estados de crear un im puesto al consumo de gasolina, tomando en cuenta su carácter de impuesto específico al consumo, em anaba precisam ente del numeral 4 del artículo 11 de la LODDT, siendo por lo tanto un p o d er tribu tario derivado, aunque para otros, los im puestos específicos al consumo distintos de los que expresamente atribuía el texto constitucional de 1961 al Poder Nacional o que habían sido asumidos por la República o los municipios, form aban parte del poder tributario re sidual que podía ser ejercido por los Estados, no requiriéndose por tanto que mediara delegación alguna.

E n relación con la creación de un im puesto al consumo de gasolina por parte de los Estados, ante todo cabía señalar, la existencia del llamado “im puesto de m anufactu ra o refinación”, denom inado co m únm en te impuesto al consumo, previsto en el artículo 43 de la entonces vigente Ley de Hidrocarburos.

La norm a c itada establecía, que “los concesionarios que e jerzan actividades de manufactura o refinación de conformidad con los artículos 28 y 29 de esta Ley, pagarán por los productos manufacturados o refinados


enajenados o utilizados en el país para el consumo interno el 50% de los d e rech o s de im portac ión que h ab rían p ro d u c id o si h u b ie se n sido im portados.”

Si b ien es c ierto que el obligado al pago de este tr ib u to , e ra el concesionario que ejerciera actividades de manufactura y refinación, es decir, las operadoras de Petróleos de Venezuela, S.A., denom inada hoy en día, “PDVSA Petróleo, S.A.” y las em presas surgidas de los Convenios de Asociación, el hecho imponible del mismo lo constituía la venta o utilización en el país, para consumo interno de productos manufacturados o refinados. E ste último elemento de la relación jurídico-tributaria, fue precisam ente el que hizo que en la práctica al referido tributo se le denom inara “impuesto al consumo.”

El cálculo del impuesto se efectuaba, sobre la base del volum en de combustible consumido mensualmente en el mercado interno, multiplicado por 50% del arancel de aduana que, para cada tipo concreto de combustible, hubiera sido fijado por el E jecutivo Nacional para productos de esta misma naturaleza pero, de origen foráneo.

En el caso del im puesto al consumo, la operadora de Petróleos de Venezuela, S.A. o las empresas surgidas de los Convenios de Asociación, d eb ían p a rtic ip a r al M inisterio de E n erg ía y M inas (M .E.M .), en te encargado de la determinación y liquidación del tributo, el volumen de productos enajenados o utilizados en el mercado interno mensualmente.

El impuesto era trasladable al comprador, y ello se evidenciaba en el reintegro que se acordaba a este último en el artículo 43 de la precitada L ey de H idrocarburos, en caso de que el producto se d estinara a la exportación o a una ulterior refinación.160

Por otra parte, era claro que en el momento en el que el M.E.M. fijaba el precio máximo de venta de los combustibles, tomaba en consideración el efecto traslativo del referido impuesto, de m anera que la operadora de

160 Art. 43 de la Ley de Hidrocarburos: “...Si los productos manufacturados o refinados enajenados o utilizados para el consumo interno fueren exportados por sus adquirentes, se reintegrará a estos lo que por tal respecto hubiesen pagado.En caso de que un producto manufacturado o refinado, enajenado o utilizado para el consumo interno fuere objeto de ulteriores refinaciones, los productos definitivos que se obtengan pagarán, al ser enajenados o utilizados para el consumo interno, el impuesto que le corresponde según este artículo, pero deducidos los que hubiere pagado el producto manufacturado o refinado del que provenga.”


Petróleos de Venezuela, S.A. o las empresas surgidas de los Convenios de Asociación, pudieran obtener los niveles de ganancia esperados, sin que tuv iera por tanto incidencia alguna sobre las mismas, el im puesto en re fe renc ia . E ra el consum idor final d e l p ro d u c to , q u ien te rm in ab a soportándolo, no obstante que, jurídicam ente hablando, fueran aquellas em presas quienes calificaran como contribuyentes.

La doctrina patria sostuvo en forma pacífica, que el fundam ento de este im puesto no era otro, que la necesidad que existió de m an tener ingresos fiscales (aranceles de aduana), que de otra m anera se hubieran visto disminuidos, por la sustitución de las importaciones, cuando se inició la producción de este tipo de bienes, en un país donde tales productos siem pre habían sido de origen foráneo.

E n cuanto a la viabilidad del ejercicio del poder tributario en referencia bajo ese régimen jurídico, esto es, la creación por parte de los Estados de un impuesto específico al consumo de gasolina, formulábamos las siguientes observaciones con ocasión a nuestra intervención en las IV jomadas venezolanas de Derecho Tributario celebradas en Puerto La Cruz en el año 1998:

- D e conformidad con el artículo 136 ordinal 8° de la Constitución de 1961, era com petencia del Poder Nacional, la organización, recaudación y control de los impuestos a las minas e hidrocarburos.

“La simple lectura del num eral 8o del artículo 136 pone de manifiesto que el constituyente originario reservó en forma absoluta al Poder Nacional, bajo la técnica de com petencia exclusiva, los tribu tos en m ateria de h idrocarburos, sin necesidad de que lo d e te rm in e una ley form al, a diferencia de lo que sucede con la materia de alcoholes, licores, cigarrillos, fósforos y salinas. La reserva en m ateria de hidrocarburos, no solamente está referida a aquellos impuestos que gravan la producción y el consumo, como el caso de los bienes antes señalados, condicionando su existencia a la previsión de una ley, sino que abarca cualquier manifestación rentística q u e p u d ie ra ago tar e l e je rc ic io d e l P o d er T rib u ta rio in c lu y en d o , obviamente, la producción y consumo de bienes.”161

Adicionalmente, debe tenerse presente lo previsto en el ordinal 10° del artículo 136 de la Constitución, según el cual: “Es de la Com petencia del Poder Nacional:

161 A r a u jo , Federico- P a l a c io s , Leonardo. Análisis Constitucional del Poder Tributario en materia de Hidrocarburos. Torres, Plaz & Araujo. Caracas 1995, p. 80.


(... omissis ...)10° El régim en y administración de las minas e hidrocarburos...”.“E sta reserva general, referida al régim en y adm inistración de los

hidrocarburos, debe entenderse como una competencia exclusiva que abarca todo lo relacionado con la legislación, reglam entación y ejecución, con exclusión de cualquier otra instancia o entidad pública de base territo rial, las cuales, por tal reserva, se en cuen tran im pedidas de e je rcer cu a lq u ie r tipo de regu lación de na tu ra leza norm ativa o de con tro l adm inistrativo.

Los vocablos “régimen” y “administración”, fueron empleados por el constituyente originario en la redacción del numeral 10° del artículo 136, en todo el sentido y extensión del vocablo “régimen”. Ello abarca cualquier tipo de regulación y control administrativo, organizativo y de naturaleza tributaria.

La Constitución de 1961 establece, en consecuencia una com petencia exclusiva y un régim en de D erecho Administrativo y Tributario en beneficio del Poder Nacional en todo lo atinente a materia de hidrocarburos.”162

Visto los efectos de la aplicación conjunta de los ordinales 8o y 10° del artículo 136 d e la C onstitución de 1961, cabía p reg u n ta rse sobre la calificación de la gasolina como un hidrocarburo, con la finalidad de concluir, si la imposición sobre la misma quedaba com prendida dentro de la reserva consagrada a favor del Poder Nacional.

No obstante que el artículo I o de la Ley que Reserva al Estado la Explotación del Mercado Interno de los Productos Derivados de H idrocarburos (Ley de M ercado In terno), calificaba a los com bustibles como “derivados de hidrocarburos ”, así como también lo hacía la Ley Orgánica de A pertura al M ercado In terno de la Gasolina y otros C om bustibles derivados de los H idrocarburos para uso de Vehículos A utom otores (LAMI), ello parecía no im pedir la sujeción de la gasolina a las disposiciones constitucionales en comento.

Por hidrocarburos ha de entenderse, todo “compuesto químico formado so lam ente de carbono e h id ró g en o .”163 E l petró leo y m uchos de sus

162 A r a u jo , Federico- P a l a c io s , Leonardo, op. cit. p. 72_.163 La Industria Venezolana de los Hidrocarburos. Tomo I. Ediciones CEPET, Caracas 1989,

p. 5-612.


productos son extrem adam ente complejos pero, básicam ente, consisten de dos elementos principales: carbono (C) e hidrógeno (H), a los cuales deben el nombre de hidrocarburos. Hay otros elementos que pueden estar presentes en muy pequeñas cantidades en los hidrocarburos pero, pueden ser ignorados a los efectos de su calificación de tales.

La m anufactura de los diversos productos del petróleo se realiza a través de dos procesos principales, que son físicos o de separación (Ej: destilación), y quím icos o de conversión. M ed ian te el p rim ero , los hidrocarburos presentes en la materia prim a son simplemente separados en productos técnicamente útiles, sin sufrir cambios en su composición química. El proceso químico implica alteraciones en la estructura química de los h idrocarburos más com plejos, para convertirlos en productos técnicam ente útiles y de mayor valor comercial.

La gasolina de m otor “es una mezcla de las corrientes obtenidas de d iferentes procesos, a la cual se le puede agregar un com puesto para m ejorar su calidad antidetonante. G eneralm ente se le agrega tetraetilo de plom o (TEP). Tam bién se ob tiene por la m ezcla de com ponentes producidos por diferentes procesos (destilación atmosférica, reformación catalítica, desintegración catalítica y/o hidrodesintegración, polimerización y alquilación); adicionalmente, se pueden mezclar butano, gasolina natural y aditivos para m ejorar su calidad antidetonante.”164

D esd e el p u n to d e v ista d e sus p ro p ied ad es a n tid e to n an te s , el ingrediente más im portante de las gasolinas es el plomo tetraetil. Aun cuando en las gasolinas para m otores de automóvil sólo figura en muy pequeña proporción (menos de 0,1 por ciento por volumen).

“Las gasolinas de m otor son fracciones del petróleo, libres de agua, sedimentos y materiales sólidos en suspensión, específicamente logradas m ediante procesos de refinación, para ser utilizadas como combustibles en motores de combustión interna.”165

El Diccionario de la Lengua Española define a la gasolina como “mezcla de hidrocarburos, líquida, incolora, muy volátil, fácilm ente inflamable, producto del prim er período de destilación del petróleo.”

Por lo hasta ahora expuesto, y de los comentarios hechos por químicos especialistas en la m ateria, es posib le sostener que la gasolina es un164 La Industria Venezolana de los Hidrocarburos. Tomo I. Ediciones CEPET, Caracas 1989.

Pp. 5-476.165 Ibidem, pp. 8-116.


h id ro c a rb u ro , p o rq u e re su lta d e un p ro ceso físico de re fin ac ió n , m anteniendo inalterada su composición de carbonos e hidrógenos. Los ad itivos q u e con fines de m ejo ra r su calidad an tid e to n an te le son incorporados, especialm ente el te traetileno de plomo, coexisten con la gasolina en tan pequeña proporción, que no se consideran un elem ento que desvirtúe su carácter de hidrocarburo.

L a tendencia es sin em bargo la de p roducir las llam adas gasolinas reformuladas con la finalidad de disminuir los efectos contaminantes de dicho producto, para lo cual está siendo sustituido el plomo por oxigenados, que se mezclan con la gasolina en proporciones de hasta 10%, casos estos en los cuales com ienza a h acerse dudosa la p rese rv ació n de l ca rác te r de hidrocarburo del producto comercializado como combustible de motores.

Dada la naturaleza de hidrocarburo que tradicionalmente se le ha imputado a 1a gasolina su gravamen quedaba sujeto a la Reserva del Poder Nacional, en virtud de las tantas veces citadas disposiciones constitucionales de 1961.

Sin embargo, con fines m eram ente académicos, resultaba conveniente precisar si el impuesto de manufactura o refinación previsto en la derogada Ley de Hidrocarburos, era efectivamente un impuesto específico al consumo, ya que en caso de serlo, por haber sido creado por el Poder Nacional, quedaba en opinión de muchos, adicionalmente excluido del poder tributario residual en cabeza de los Estados, en virtud de lo previsto en los artículos 17 ordinal 7o de la Constitución y 11 ordinal 4° de la LODDT.

Un impuesto sobre el gasto o al consumo, es aquel que, desde el punto de vista económico, afecta la renta gastada por consumo y no ahorrada. “Dos modalidades puede revestir el impuesto en función de los consumos: la de impuesto directo sobre los gastos, o la de impuesto indirecto en la modalidad de impuestos específicos (sisas) o “generales” sobre las ventas, con trasladación hacia adelante del tributo.”166

Los impuestos indirectos al gasto, “Afectan el gasto del sujeto pasivo económico con base en hechos aislados (consumos), y en forma indirecta, de manera que la persona en quien repercute el impuesto (consumidor- sujeto pasivo económico) difiere en quien responde por su pago ante el Estado (responsable-sujeto pasivo-jurídico), y el üibuto no deja al descubierto la fuente de la renta consumida (de capital, de trabajo o mixta).”167

166P lazas V e g a , Mauricio A. np. cit. p. 13.167Ibidem, p. 17.


D ada la traslación del tributo al consumidor de gasolina, así como al carácter de sustituto que consideramos tenía la operadora de PDVSA o la em presa creada con ocasión a los Convenios de Asociación, pareciera estarse en presencia de un verdadero impuesto específico al consumo, que excluía a los Estados del ejercicio del poder tributario bajo análisis, en virtud de lo previsto en el ordinal 7o del artículo 17 constitucional y num eral 4 del artículo 11 de la LODDT.

Por otra parte, en tanto parecía dar a en tender la posibilidad de que los en te s m enores p u d ie ran c re a r im puestos al consum o, p a ra que coexistieran con el creado por el Poder Nacional en el artículo 43 de la Ley de Hidrocarburos (1936), resultaba importante tener presente a esa misma disposición, cuando señalaba que “Fuera del impuesto que establece este artículo y el que exigieren los E stados y las M unicipalidades al o frecerse al consumo las sustancias m anufacturadas o refinadas, no se cobrará ningún otro a las empresas de manufactura o refinación....”

La vigencia de esta norm a a la luz de la reserva al Poder Nacional consagrada con posterioridad a la República en los comentados ordinales 8o y 10° del artículo 136 de la Constitución de 1961 se tom aba dudosa, salvo que resultara posible desde el punto de vista químico dejar de calificar como hidrocarburos, a otros productos distintos de la gasolina que se obtuvieran de procesos de manufactura o refinación del petróleo, caso en el cual, sólo en cuanto a ellos era posible aplicar tal disposición.

Con la finalidad de seguir exponiendo los obstáculos que presentaba nuestro ordenamiento jurídico a la creación de un impuesto al consumo de gasolina por parte de los Estados, y más específicamente a aquel que pretendía crearse a nivel de la venta de dicho producto por las estaciones de servicio, había que referirse adicionalmente a lo dispuesto por la derogada LAMI.

D e acuerdo con el artículo 3 de la precitada ley, dentro de las actividades que se realizaran en el mercado interno de la gasolina se encontraban las de su transporte, almacenamiento, distribución y expendio.

E n impuestos específicos al consumo, es prácticam ente una regla que el productor o vendedor del bien gravado se constituya en contribuyente, a pesar de que quien soporta económicamente el tributo es el consumidor. Bajo estas premisas y a la luz de la reserva contenida en la LAMI, las operadoras de PDVSA (Deltaven-PDV) junto a empresas privadas (Shell, Trébol, BP), estaban legitimadas para vender la gasolina y para actuar como contribuyentes; en este caso, aunque lo eran de derecho (sustituto), se


presentaba como obstáculo para el ejercicio del poder tributario en cuestión respecto de las primeras, el artículo 7 de la LOREICH, según el cual ‘las operadoras de PDVSA no estarán sujetas a ningún impuesto estadal o municipal”.

Esta situación implicaba posiblem ente, un trato desigual a las ventas realizadas por unas y por otras, con distinta incidencia para el consumidor, derivada de la causación en unos casos y en otros no, del tributo que se pretendía crear.

Otro planteam iento que se hizo en relación con la creación de fuentes de ingresos para los Estados vinculadas con el impuesto de manufactura o refinación durante la vigencia de la Constitución de 1961, la constituyó la form ulada por la Asociación de G obernadores en enero de 1998, en el Proyecto de Reforma Parcial de la LODDT, elaborado por esa organización.

En dicho Proyecto se pretendió reformar al artículo 11 de la LODDT, incluyendo en su numeral 9 como competencia para ser transferida a los Estados, “La administración del producto del impuesto que se cobra a las em presas encargadas de la m anufactura o refinación de hidrocarburos po r la enajenación o consum o en el m ercado in terno , previsto en el com entado artículo 43 de la Ley de H idrocarburos. El producto del im puesto se distribuirá en tre los estados, atendiendo al lugar donde se efectúe la venta al detai o consumo de dichos productos y derivados.”

En relación con esta propuesta había que observar que no parecía necesario recurrir al mecanismo del artículo 137 de la Constitución de 1961 para instrum entar un sistem a de transferencia de recursos de la República a los Estados. Partiendo de que la administración de recursos, fueran estos originarios o provenientes de una transferencia, por ejemplo, el Situado Constitucional, era propia de estos entes político territoriales, p o r así disponerlo el ordinal 3o del artículo 17 de la C arta Magna, el planteam iento en comento no tenía porqué ser incluido en el artículo 11 de la LODDT, como si se tratase de una transferencia de un poder con el que no contaban los Estados.

Si bien es cierto que esa propuesta perm itía salvar los obstáculos que presentaba la creación por parte de los Estados del impuesto al consumo de gasolina, en tanto el poder tributario lo seguía ejerciendo la República, resultaba necesario evaluar cuidadosamente su incidencia en las finanzas públicas nacionales, así como la distribución y coordinación del destino de esos recursos.


Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se reconoce en su artícu lo 12 la p e rten en c ia a la R epúb lica de los yacim ien tos de h id rocarburos y en su artículo 156, num eral 12 la tribu tac ión sobre hidrocarburos, lo que hace innegable la atribución exclusiva y absoluta de poder tributario en esta materia a ese ente político territorial, quedando vedado todo ejercicio de poder tributario a los Estados en m ateria de hidrocarburos, sin que m edie delegación del Poder Nacional.

Al igual que bajo la Constitución de 1961 y de la Ley de Hidrocarburos de 1943 (reformada en 1967), bajo la vigencia de la Carta Magna de 1999 y del D ecreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, la posibilidad para los Estados de crear o recaudar tributos vinculados a la actividad de exploración, explotación, industria lización o com ercialización de hidrocarburos está supeditada a que m edie un acto legal de transferencia, pudiendo haber sido éste la Ley Orgánica de H acienda Pública Estadal.

D.2. Recargo al Impuesto sobre la Renta a las personas naturalesBajo esta categoría, el Proyecto de Ley Orgánica de H acienda Pública

aprobado en Prim era Discusión por la Asamblea Nacional el 30 de marzo de 2001, contemplaba la posibilidad de que los Estados dictaran actos de rango legal m ediante los cuales establecían un recargo a las tarifas previstas en la Ley de Im puesto sobre la R enta con respecto a las personas naturales sujeto a los términos previstos en la ley de delegación.

Las leyes estadales que establecieran el recargo resultaban aplicables en func ión d e la re s id e n c ia q u e tu v ie ra n en u n a e n tid a d fed e ra l determ inada las personas naturales que calificaran como contribuyentes del impuesto sobre la renta.

E l recargo consistía en increm entos porcentuales sobre cada uno de los tramos que conforman la Tarifa 1 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, sin que el recargo específico del último de los tramos pudiera exceder de la alícuota máxima contemplada en ese instrumento legal, en ese entonces de 34%. El recargo por parte de los Estados, conjuntamente con la imposición nacional, debía preservar la progresividad del tributo. Las rentas de las personas naturales que de acuerdo con la Ley de Impuesto sobre la Renta eran gravadas con la tarifa proporcional, no eran objeto del recargo.

La cuota líquida tributaria a pagar en un Estado por recargo o alícuota adicional sobre el impuesto sobre la renta de las personas naturales, sería la


parte del impuesto auto liquidado que las personas naturales residentes en ese Estado hubieran consignado en tal concepto en las respectivas d e c la ra c io n e s d e im p u esto sob re la r e n ta en la o p o rtu n id a d q u e correspondiera, según lo dispuesto por la Administración Tributaria Nacional, deducidos de dicha cuota de impuesto estadal auto liquidado los montos que correspondieran proporcionalmente por rebajas y créditos a que tuviera derecho el contribuyente.

El impuesto sobre la renta debía ser autoliquidado, declarado y pagado por el contribuyente, persona natural en los términos establecidos en la ley nacional, aplicando únicamente el recargo, lo que arrojaría una cantidad com plem entaria a pagar, reflejada esta en una casilla especia lm ente prevista, para tales efectos, en la planilla de declaración.

Las rebajas por inversión, las cargas familiares y otros conceptos de similar naturaleza previstos en la ley se im putarían proporcionalm ente a la cuota a pagar a la República y a los Estados.

Las retenciones sólo serían im putables a la porción pagadera a la República, puesto que sería sumamente complejo que agentes de retención ub icados a los largo y ancho del país al m om ento de e fe c tu a r las retenciones, tuvieran que tom ar en consideración la sobretasa estadal en función de la residencia del contribuyente, así como tam bién indicar, al enterar la retención, la porción que correspondía a cada Estado.

Al efectuarse la declaración del im puesto, la planilla p resen tada al banco receptor de fondos, perm itía que éste depositara en las cuentas que correspondiera la cuota parte de la que era beneficiaría la República y de la que era titu lar el Estado de que se tratara. D e esta m anera, se evitaría el tener que supeditar el ingreso al tesoro estadal de las cantidades percibidas por concepto de la sobretasa.

Uno de los aspectos que am eritaba ser regulado en relación a esta propuesta era el relativo al impacto que tendría el régimen de acreditación de im puesto sobre la renta pagado en el exterior, con respecto al im puesto sobre la renta pagado en Venezuela.

VIL CONSIDERACIONES ECONÓMICAS RESPECTO DE LA LEY ORGÁNICA DE HACIENDA PÚBLICA ESTATAL

A los efectos de abordar el tem a indicado en el epígrafe nos basaremos fundam entalm ente en el Informe presentado por la Oficina de Asesoría


Económica y Financiera de la Asamblea Nacional (OAEF) de febrero 2004, identificado como Serie IE0204-194, que si bien estuvo basado en el Proyecto de la Ley presentado para Segunda Discusión por la Comisión Perm anente de Finanzas del Parlamento (PLOHPE2), aplica perfectam ente para el instrum ento finalm ente sancionado, que prácticam ente no experim entó ningún cambio en relación con dicha versión.

La OAEF’ considera que el instrum ento analizado norm a el tema de las com petencias de ingresos de los estados, pero lim ita los demás temas de la co-responsabilidad fiscal, de la coordinación macroeconómica, de disciplina fiscal y de la com pensación in terterrito rial, con base en argumentos legales y no de eficiencia económica. Con ello se pierde la oportunidad de integrar la normativa sobre la descentralización con miras a la corrección de los p rinc ipa les prob lem as estru c tu ra les que ésta presenta en la actualidad.”168

Compartimos en buena m edida lo indicado por la OAEFJ especialm ente en lo que respecta al carácter de ley marco en todo lo relativo a la materia financiera, tan to e n sus com ponen tes, com o en su adm in istrac ión . Independientem ente de que reconozcamos que muchas de esas materias h an de se r ob jeto de leyes d is tin ta s , e n tre todas d e b e ex is tir una interconexión que dé coherencia y fluidez a las diversas m aterias por ellas reguladas, rol este que ha debido corresponder a la Ley Orgánica de H acienda Pública Estatal, pero que lam entablem ente no cumplió.

En lo que respecta al impacto que a nivel de ingresos representará la ley para los Estados la OAEF considera que “... aunque ellos perm itirán dism inuir levem ente la dependencia de los estados de las transferencias de recursos por parte del G obierno C entral, no alterarán de m anera significativa los desequilibrios interterritoriales existentes en la actualidad, y q u e su p e rs is te n c ia seg u irá c o n stitu y en d o un in cen tiv o p a ra el m an ten im ien to de una re lac ión E stad o s-G o b ie rn o C e n tra l basada exclusivamente en el objetivo de búsqueda de rentas y no en el objetivo de desarrollo armónico de las regiones.”169

168 Informe solicitado por el Diputado Guillermo Palacios sobre el Proyecto de Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal a los efectos de su segunda discusión. Febrero 2004. Serie: 1E 0204-194. Caracas, p. 2.

1(19 Informe solicitado por el Diputado Guillermo Palacios sobre el Proyecto de Ley Orgánica de Hacienda Pública Estadal a los efectos de su segunda discusión. Febrero 2004. Serie: IE 0204-194. Caracas, p. 3.


“Efectivamente, con la propuesta del PLO H PE2, los ingresos propios de los estados subirían su participación en el total de sus ingresos de 6% a 13,4%, increm ento que obedecería a la recaudación de tasas, tim bres fiscales, contribuciones especiales, im puesto a las ventas m inoristas, im puesto a la exploración y explotación de m inerales no m etálicos e im p u e s to so b re tra n sm is io n e s p a tr im o n ia le s y ac to s ju r íd ic o s documentados. Esta participación de 13,4% (0,8% del PIB), subirá a 24% (1,5% del PIB), cuando el impuesto a las ventas minoristas alcanzase el máximo de su alícuota (5%).

Ese increm ento de los ingresos propios de los estados es insignificante, si se le compara con el esfuerzo que en esta m ateria se evidencia en otros países. Por ejemplo, para el año 2002, en Argentina, los gobiernos sub- naeionales son responsables del 63% del gasto público y generan ingresos propios por el 34% de dichos gastos; m ientras que Venezuela, con la vigencia de la ley propuesta, sólo generaría el 25% de los ingresos propios para cubrir gastos, que sólo representan el 20% del gasto público total.”170

“El impacto fiscal de la LO H PE2 se estim a entre 0,5% del PIB y 1,2% del PIB, carga que corresponde a las alícuotas mínimas (1%) y máxima (5%) del Im puesto a las Ventas Minoristas, y cuyo increm ento implicará una disminución en la misma cuantía de la alícuota del IVA. El costo fiscal de esta ley está representado por la disminución en la recaudación del IVA, en vista de la im plem entación del Im puesto a las Ventas Minoristas en los estados, y por la transferencia a los estados del 25% de la recaudación fiscal d e l IS L R y d e l Im p u e s to so b re C o n su m o d e C o m b u stib le s de H idrocarburos.”171

D e acuerdo con la OAEE si se estimara con fecha I o de enero de 2004 el potencial recaudador que ten d ría la p uesta en vigencia de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Estatal, los resultados serían los siguientes:

170 Idem.171 Ibidem.

Recaudación Estimada a precios de 2004

Millones de Bs. % del PIB Estructura1


Impuestos Asignados 870,235 0.5 35.8Contribuciones Especiales 167,521 0.1 6.9Impuestos a las ventas minoristas (alícuota 1%) 355,750 0.2 14.6Impuesto a la exploración y explotación de mineralesno metálicos 5,578 0.0 0.2Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos JurídicosDocumentados 341,386 0.2 14.0

Impuestos Constitucionales 483,208 0.3 19.9Timbre Fiscal 466,809 0.3 19.2Tasas 16,399 0.0 0.7

Participación en ImpuestosNacionales 1,077,304 0.6 44.3

Participación ISLR (Estimadode Ley de Presupuesto 2004) 1,000,463 0.6 41.2Participación Impuesto Consumo Combustiblesde Hidrocarburos (LP-2004) 76,841 0.0 3.2

Total 2,430,747 1.4 100

Estimaciones OEAEF y Ley de Presupuesto 2004

Según la OAEF puede observarse que 44,3% de los nuevos ingresos provendrá de la participación en la recaudación de impuestos nacionales, monto que representa parte del sacrificio fiscal del Gobierno Central (0,74% del PIB).

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Base Imponible

Mili, de Bs.

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'.ACION VEN NOLANA DE DERECHO TRIBUTARI:)

Ediciones^paredes

Descentralización fiscal estadal en Venezuela

Con la obra, “Descentralización Fiscal Estadal en Venezuela”, bajo la autoría de Juan Cristóbal Carmona Borjas, se da comienzo a la colección “Monografías Tributarias” creada por el Fondo Editorial de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario (AVDT).La evolución histórica del financiamiento del proceso descentralizador y del tratamiento conferido al poder tributario de los Estados bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 1989, así como bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, son abordados a profundidad por el autor.El análisis crítico a las acciones acometidas en el país en materia de descentralización fiscal, y la formulación de propuestas con miras a efectuar un aporte científico para el pleno aprovechamiento de las bondades que aquella herramienta ofrece, son abordados en la obra, resaltando el autor, el rol histórico que corresponde a la Asamblea Nacional de respetar, cumplir y desarrollar la letra constitucional, y a los Gobernadores, Alcaldes y a la sociedad civil en general, de promover, defender e instrumentar debidamente el proceso descentralizador.La responsabilidad de hacer descender la descentralización del mero formalismo y llevarla a su real materialización, constituye un imperativo que ha de cumplirse mediante la puesta en vigor de una serie de instrumentos legales en los que se desarrollen con pleno apego al Texto Fundamental todos los institutos y principios en él consagrados. A estos instrumentos se dedica especial atención en la presente obra, concibiéndolos como un entramado de leyes interrelacionadas, que ameritan una visión de conjunto al ser concebidas.La obra “Descentralización Fiscal Estadal en Venezuela” constituye sin lugar a dudas un importante aporte en la búsqueda del sendero que debe tomar tan sensible tema, que no ha de ser otro que el de la anhelada consolidación de la democracia, a través de la participación ciudadana, el desarrollo integral del país y la elevación de la política como esencia cultural de nuestro pueblo.

ISBN: 980-6143-97-3

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