DERGİSİBu yaklaşımla zaten her sayıda 11.000 adet basan Ankara Barosu Dergisi’nin yaklaşık...

DERGİSİYıl: 68 Sayı: 2010/3 ISSN 13009885

ANKARA BAROSU

ANKARA BAROSU DERGİSİÜç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın

Ankara Barosu Başkanlığı, 2010Tüm hakları saklıdır.

ISSN 1300 9885Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir.

Ankara Barosunu bağlamaz.

Sahibi Ankara Barosu adınaAv. Prof. Dr. Metin FEYZİOĞLU

Sorumlu Yazı İşleri MüdürüAv. Ramiz Erinç SAĞKAN

Yayın Kurulu BaşkanıProf. Dr. Muharrem ÖZEN

Genel Yayın YönetmeniAv. Prof. Dr. A. Mehmet KOCAOĞLU

EditörAv. Dr. iur. Serhat Sinan KOCAOĞLU

Yayın Kurulu

Av. İbrahim AKGÜLAv. Şerafettin AKKAYAAv. Melih AKKURTAv. Zeynep ALEMDAROĞLUAv. Hasan Oğuz ALTINKAYNAKAv. Tuğba Gül ATEŞAv. M. Fatih ÇALIŞKANAv. Şamil DEMİR

Av. Oğuz Emre KILIÇ Av. Kumru KILIÇOĞLUStj. Av. Ş. Elif KOCAOĞLUAv. Yasemin OĞUZAv. Salih ÖNDERAv. İlknur Sezgin TEMELAv. Gülşah YEŞİLOĞLUStj. Av. Nur YILMAZ

Grafik - Tasarım[Ankara Barosu] Mustafa HORUŞ

Basım Tarihi: 21 Aralık 2010

Baskı ve CiltSistem Ofset

İvedik Organize Sanayi Ağaç İşleri Yapı Kooperatifi 521. Sokak No: 32/34 Yenimahalle / ANKARA

Tel: [0.312] 395 81 12

İletişim AdresiAnkara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhıye/Ankara

Tel: [0.312] 416 72 00 [Pbx] • Faks: [0.312] 309 22 37http://www.ankarabarosu.org

e-mail : [email protected]

YAYIN DANIŞMANLARI

Mustafa AKKAYA, Prof. Dr. • Müslüm AKINCI, Doç. Dr. • Yusuf AKSAR, Prof. Dr. • Tuğrul

ARAT, Prof. Dr. • Ramazan ARSLAN, Prof. Dr. • Zehrettin ASLAN, Prof. Dr. • Zühtü

ASLAN, Prof.Dr. • İbrahim AŞIK, Yrd. Doç. Dr. • Süleyman BAŞTERZİ, Doç. Dr. • Sanem

BAYKAL, Doç. Dr. • Herdem BELEN, Doç. Dr. • Halil CİN, Prof. Dr. • Nami ÇAĞAN, Prof.

Dr. • Tacar ÇAĞLAR, Av. • Yusuf ÇALIŞKAN, Doç. Dr. • Anıl ÇEÇEN, Prof. Dr. • Selma

ÇETİNER, Prof. Dr. • N. İlker ÇOLAK, Doç. Dr. • Mehmet DEMİR, Doç. Dr. • İsa DÖNER,

Yrd. Doç. Dr. • Ali İhsan ERDAĞ, Yrd. Doç. Dr. • Mustafa Ruhan ERDEM • Fikret EREN,

Prof. Dr. • Doğu ERGİL, Prof. Dr. • Uğur ERİŞ, Yrd. Doç. Dr. • Muzaffer EROĞLU, Yrd.

Doç. Dr. • Erzan ERZURUMLUOĞLU, Prof. Dr. • Metin FEYZİOĞLU, Prof. Dr. • Neslihan

GÖKTÜRK, Yrd. Doç. Dr. • Celal GÖLE, Prof. Dr. • Levent GÖNENÇ, Doç. Dr. • Devrim

GÜNGÖR, Yrd. Doç. Dr. • Nadi GÜNAL, Prof. Dr. • Metin GÜNDAY, Prof. Dr. • Kudret

GÜVEN, Prof. Dr. • Levent KORKUT, Yrd. Doç. Dr. • Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR, Prof. Dr.

• Gülin GÜNGÖR, Prof. Dr. • Zeki HAFIZOĞULLARI, Prof. Dr. • Hasan İŞGÜZAR,

Prof. Dr. • İbrahim Özden KABOĞLU, Prof. Dr. • İbrahim KAPLAN, Prof. Dr. • Ahmet

KILIÇOĞLU, Prof. Dr. • Çiğdem KIRCA, Prof. Dr. • Arif B. KOCAMAN, Prof. Dr. • A.

Mehmet KOCAOĞLU, Prof. Dr. • N. Kağan KOCAOĞLU, Dr. Iur • S. Sinan KOCAOĞLU,

Dr. Iur • Fahrettin KORKMAZ, Prof. Dr. • İonna KUÇURADİ, Prof. Dr. • Akif KURTULUŞ,

Av. • Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, Prof. Dr. • Maksut MUMCUOĞLU, Prof. Dr.

• Zehra ODYAKMAZ, Prof. Dr. • Erdal ONAR, Prof. Dr. • Ergun ÖZBUDUN, Prof. Dr.

• Fatma ÖZCAN, Yrd. Doç. Dr. • Muharrem ÖZEN, Prof. Dr. • Yekta Güngör ÖZDEN,

Av. • İzzet ÖZGENÇ, Prof Dr. • Bahri ÖZTÜRK, Prof. Dr. • Hüseyin PAZARCI, Prof.

Dr. • Engin SAYGIN, Yrd. Doç. Dr. • Atila SAV, Av. • Doğan SOYASLAN, Prof. Dr. •

Cumhur ŞAHİN, Prof. Dr. • Kemal ŞENOCAK, Doç. Dr. • Ayhan TAN, Prof. Dr. • Süha

TANRIVER, Prof. Dr. • M. Ayhan TEKİNSOY, Yrd. Doç. Dr., • Erdal TERCAN, Prof. Dr. •

Durmuş TEZCAN, Prof. Dr. • Betül TİRYAKİ, Yrd. Doç. Dr. • Bilgin TİRYAKİOĞLU, Prof. Dr.

• Asuman TURANBOY, Prof. Dr. • Nur ULUŞAHİN, Yrd. Doç. • Gülriz UYGUR, Doç. Dr.

• İlhan ÜZÜLMEZ, Doç Dr. • Turan YILDIRIM, Prof. Dr. • Ejder YILMAZ, Prof. Dr. • Aynur

YONGALIK, Prof. Dr. • Recep YÜCEL, Yrd. Doç. Dr. • Yahya ZABUNOĞLU, Prof. Dr.

7

İçindekiler

Başkandan........................................................................................................9

Hakemli.Makaleler.(Peer.Reviewed.Articles)................................................11

The Free Movement of Judgments within the European Union ....................... 13Doç. Dr. Yusuf ÇalışkanAv. Zeynep Çalışkan

Kültürel Savunma: Kavram ve Argümanlar .................................................... 23Yrd. Doç. Dr. Saim Üye

Intuitu Personae” veya İmtiyaz Sözleşmelerinde İdarenin İmtiyazcıyı Seçme Hakkı Üzerine... ................................................. 49Dr. Sedat Çal

Tarihsel Perspektifi ile Batı Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi ............. 117Dr. iur. Serhat Sinan Kocaoğlu

Development of Competition Policy in The Turkish Banking Sector: 1994-2005 ..................................................... 135Dr. Necip Kağan Kocaoğlu, Esq.

Avrupa Patent Sözleşmesi’nin Avrupa Patentinin Koruma Kapsamının Tespitine İlişkin 69’uncu Maddesi ve Buna İlişkin Protokol ........................... 181M. Aslı Küçükgüngör

Alman Temyiz Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin İstinaf Derecesinde Yeni Vakıa İleri Sürülmesine İlişkin 27.3.2007 Tarih ve 123/06 Sayılı Kararı ........................................................... 201Çev.: Dr. iur. Cenk Akil

Makaleler..........................................................................................................205

Bilgi Çağı Lideri ...............................................................................................207Dr. Birol Kırmaz

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/3

8

Avrupa Toplulukları Hukuku, Uluslararası Hukuk, Kıbrıs Cumhuriyeti ve KKTC İç Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Nezdinde Başvurulabilecek Yargı Yolları................................ 223Ferhat Aznevi

Mernis Projesi ve Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi Çevresinde 7201 Sayılı Tebligat Kanunu ve Bu Kanuna Dayalı Çıkarılan Tebligat Tüzüğünde Yapılması Gerekli Değişiklik Önerisi ............................ 249Av. H.Erdal DemirAv. Ertuğrul BayramStj. Av. Burak Kocaoğlu

Adli Sicil ve Arşiv Kayıtlarının 5352 Sayılı Yasaya Göre Silinmesi .................................................................. 253Nejat Özkan

Anonim Şirketlerin Kısmi Bölünmelerinde Değerleme Sorunu ve Azınlık Hakları ........................................................... 263Av. Ömer Gören

Avukatlık Kimliği veAvukatın Yargı Sistemi İçindeki Yeri ............................................................. 275Av. Fahrettin Kayhan

Ölüm Sigortası ................................................................................................. 289Av. Çiğdem Yorulmaz

Adli Muhasebe Kavramı ve Adli Müşavirlik Mesleği .................................... 311

Selçuk Gülten

Tarihi Gelişimi, Kurumları ve İşleyişi Bakımından Yeni Zelanda Devleti’nin Hükümet Sistemi .................................................... 321Av. Kerem Canbazoğlu

Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Türkiye’nin Durumu .................................. 335Müge Çetin

9

Başkandan

Kıymetli.Meslektaşlarım,

“Ankara. Barosu. Dergisi”, Türkiye’nin en büyük ikinci barosunun dünyaya açılan penceresidir. Yılda dört kere yayımlanan (quarterly) bu bilimsel derginin asıl amacı, uygulama ve kuramı bir araya getirerek hukuk sistemimizi evrensel standartlara ulaştıracak kilometre taşlarını belirlemektir.

Hakemli bir bilimsel dergi olan Ankara Barosu Dergisi’nde, birbirinden kıymetli avukat, akademisyen, hakim ve savcılar yıllardır ülkemiz için önem arz eden pek çok konu üzerinde inceleme ve araştırma yapmakta ve böylece sorunları birinci elden tespit ederek çözümler getirmeye çalışmaktadır.

Bu çerçevede Baro Dergisi’nin var olan yüksek çıtasını daha da zirvelere taşımak; bu şekilde derginin nitelik ve niceliğini arttırmak için uzunca bir süredir beyin fırtınası yapmakta idik. Ankara Barosu’nun yönetimine seçildiğimiz 10. 10. 2010 tarihinden itibaren sadece baromuz üyelerine değil, bütün ülke hukukçularına hitap edebilecek; daha ulaşılabilir, etkin ve etkili bir baro dergisi için bir takım yeni yaklaşımları hayata geçirmeyi hedefledik.

Öncelikle Ankara Barosu Dergisi’ni “Türkiye Bilimsel ve Teknoloji Araştırma Kurumu” (TÜBİTAK) tarafından kurulmuş olan üniversiteler ve araştırma kurumlarını birbirine bağlayan akademik bilgi ağı olan “Ulusal Akademik Ağ ve Bilgi Merkezi”ne (ULAKBİM) başvurusunu geçtiğimiz haftalarda yaptık.1 Önümüzdeki sene TÜBİTAK tarafından dergimizin çeşitli bilimsel yayın kriterlerine uygunluğu denetlenecek ve umarız ki sonuçta bu bilimsel veri tabanına üye, nadir ulusal hakemli hukuk dergilerinden birisi haline geleceğiz. Hedefimiz bir sonraki adımda, dergimizi uluslararası tanınırlığa sahip bir niteliğe kavuşturmaktır.

Baro Dergisi’nin sadece avukatlara değil, bütün hukukçu meslektaşlarımıza da ulaşılabilirliği meselesi, aynı zamanda derginin içeriğindeki bilgilerin özümsenebilmesini; bu bağlamda da dergide çeşitli yazarlar tarafından işlenen önemli konuların ülkemizde uygulamada etkin ve etkili hale gelmesini sağlayacaktır.

Bu amaçla, bu sayı dahil olmak üzere, Ankara Barosu Dergisi’ni yüksek mahkemelerin (Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi, Yargıtay,

1 “ULAKBİM, ülkemizdeki tüm akademik kurumları birbirine ve küresel araştırma ağlarına bağ-layan Ulusal Akademik Ağ alt yapısını işletmekte ve bu ağ üzerinden yeni ağ servisleri sunarak, bir yandan ağ için araştırma geliştirme yapmakta, diğer yandan araştırmacıların ağı Ar-Ge yap-mak için kullanmalarını sağlamaktadır. Ayrıca, ülkemizdeki en zengin bilimsel basılı ve elekt-ronik bilgi kaynaklarına sahip olan Cahit Arf Bilgi Merkezi aracılığı ile ülke çapında yaygın bilgi ve belge erişim hizmetleri sunmaktadır.” Daha geniş bilgi için bkz. http://www.ulakbim.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 10. 11. 2010).


10

Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi) Başkan, Başsavcı, Daire Başkanı, Üye, savcı, raportör gibi meslektaşlarımıza gönderme kararı aldık.

Buna ek olarak, ideoloji veya siyasi görüş ayrımı yapmadan, hızla değişen siyaset ve dolayısıyla da hukuk gündemine meslektaşlarımızın bakış açısını medya kanalı ile yansıtabilmek için ülkemizin kanaat önderi pozisyonundaki bütün gazete köşe yazarlarına; ayrıca Türkiye’de ve KKTC’de bulunan bütün hukuk fakültelerindeki öğretim üyelerine de birer nüsha göndermeyi, bilginin nurunu geniş kesimlere yayabilmek için elzem bir yaklaşım olduğunu düşünmekteyiz.

Bu yaklaşımla zaten her sayıda 11.000 adet basan Ankara Barosu Dergisi’nin yaklaşık 12.500-13.000 adet ile ülkemizin en çok basılan ve dağıtılan bilimsel ve hakemli hukuk dergisi haline gelmesini sağlamış durumdayız.

Yukarıda sayılan özellikler ile Ankara Barosu Dergisi’nin düşüncelerini kamuoyu ile paylaşmak isteyen pek çok hukukçu için bir cazibe merkezi haline geleceğine inancımız tamdır.

Bu samimi niyetler ile, baromuzun 2010/3 sayılı dergisini siz kıymetli meslektaşlarımızın istifadelerine sunarken, eli kalem tutan ülkemizin bütün hukukçularını, dergimizde hukuki meselelere dair düşüncelerini, Ankara Barosu avukatları, Yüksek Mahkeme hakimleri, akademisyenler ve köşe yazarları ile paylaşabilecekleri, fikri çalışmalarının karşılığını hem manen ve hem de madden alabilecekleri keyifli bir bilimsel platforma çağırıyoruz.

Çünkü Latinlerin dediği gibi “söz.uçar,.yazı.kalır”2.

Tek dileğimiz, Ankara Barosu Dergisi’nin ülkemiz hukuk hayatına her açıdan katkı sağlayabilmesidir.

Dileriz öyle olur!

Saygılarımla,

Av. Prof. Dr. Metin FEYZİOĞLUAnkara Barosu Başkanı

2 [lat.] Verba Volant, Scripta Manent

Hakemli Makaleler

Peer Reviewed Articles

13

The Free Movement of Judgments within the European Union*

Doç. Dr. Yusuf Çalışkan**

Av. Zeynep Çalışkan***

I.. Introduction

The main objective set out in the Treaty of Rome (1957) was to establish common markets and to create the European Economic Community through providing four freedoms: free movement of goods, services, capital and person.1 For the free movement of goods, services and capital, it is necessary to provide legal certainty and legal security in the EU. Thus, the free movement of judgments between Member States should be regulated. In fact, the European States and later on the European Union Institutions have been working to harmonize the European Union conflicts of laws.2 The EC Commission has promulgated a Regulation on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters known as “Brussels I” which replaces the Brussels Convention. The main goal of the EC Council Regulation no 44/2001 (Brussels I Regulation) is to facilitate the free movement of judgments between Member States. This study will examine as to what extent the Brussels I Regulation achieved the “free movement of judgments” between the Member States of the EU. In order to find out to what extent the Regulation achieved its aim mainly free movement of judgment, this study first of an analyzes the main principles of Brussels I Regulation. Then, it examines the grounds for refusal of recognition and enforcement, and the procedure of recognition and enforcement.

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. (This Article has been peer reviewed.)** Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Öğretim

Üyesi*** İstanbul Barosu Avukatı, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bölü-İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bölü-

mü Doktora Öğrencisi, University of Exeter, LLM.1 Kathryn A. Russell, Exorbitant Jurisdiction and Enforcement of Judgments: the Brussels System

as an Impetus for United States Action, 19 Syracuse J. Int’l L. & Com. 57, Spring, (1993). 2 Ronald A. Brand, The European Union’s New Role in International Private Litigation, Loyola

University Chicago International Law Review, Spring/Summer 2005; Susan M. Nott, For Bet-ter or Worse? The Europeanization of the Conflict of Laws, Liverpool Law Review, January 2002, 3-17.

Hakemli (Peer Reviewed)


14

II..The.Main. Principles. of. the. Brussels. I. Regulation. for.Recognition. and.Enforcement.of.Judgments

One might rightly argue that the Brussels I Regulation is based on the mutual trust of the EU Member States for their judicial system and basically for their court decisions. In fact, the Paragraph 16 of the Brussels Regulation provides that “Mutual trust in the administration of justice in the Community justifies judgments given in a Member State being recognized automatically without the need for any procedure except in cases of dispute.”3 The European Court of Justice rightly concluded that the mutual trust should exist between the courts of EU Member States so as to simplify for the recognition and enforcement of judgments.4 Moreover, mutual trust “is the implication that Member States of the European Union not only respect, but also blind trust in each other’s court.”5 For example, in Gasser case, the European Court of Justice stated that Member States have to trust each other’s legal system.6

The Regulation constitutes uniform rules on jurisdiction and recognition and enforcement which are effective among the Member States. One rightly may assert that the Regulation scheme is simple, single and unified. Thus, the regulation facilitates the free movement of judgements.

It can be argued that the aim of the Chapter II (Jurisdiction) of the Regulation is to simplify Chapter III (Recognition and Enforcement).7 It can be asserted that the uniform rules on jurisdiction are “prerequisite for abrogating exorbitant bases of jurisdiction” within the EU, in order to eliminate the review of personal jurisdiction at the recognition and enforcement procedure.8 Thus, it is necessary to abolish the exorbitant bases of jurisdiction in order to facilitate the free movement of judgments within the EU. Indeed, the Regulation does not have exorbitant bases of jurisdiction provisions.

The uniform rules on jurisdiction of the Regulation significantly facilitate the recognition and enforcement of judgments within the EU. Nationality of the defendant is not deemed as a connecting factor in the jurisdiction. The general rule for jurisdiction under the Brussels I Regulation is that persons should be sued in the courts of Member States in which they are domiciled. However, there

3 Council Regulation (EC) No.44/ 2001.4 Thalia Kruger, “The Anti-Suit Injunction in the European Judicial Space”, International and

Comparative Law Quarterly, 2004, p.1034.5 Ibid, p.1035.6 Ibid.p. 1036.7 C.M.V. Clarkson, Jonathan Hill, The Conflict of Laws, Third Edition, Oxford University Pres,

2006, p.160.8 Peter Gottwald, Principles and Current Problems of Uniform Procedural Law in Europe Un-

der the Brussels Convention, Saint Louis- Warsaw Transatlantic Law Journal, 1997,p.141.

15

Yusuf ÇALIŞKAN • Zeynep ÇALIŞKAN • The Free Movement of Judgments within the European Union

Hakem

li

are various provisions regarding the alternative jurisdiction.9 In these provisions, there are several connecting factors that are utilized in order to either protect the weaker party in the transactions. Moreover, Article 23 of the Regulation includes the prorogation of jurisdiction issue which addresses the freedom of contract principle in the civil procedural law. In cases where the parties to the contract agreed on a certain jurisdiction in settling any dispute that may arise with respect to this specific relationship, the courts of that jurisdiction shall have exclusive jurisdiction unless the parties agreed otherwise.10 This agreement can be “any communication by electronic means which provides a durable record of the agreement.” This is remarkable provision since it may increase the electronic commerce. Overall, it can truly be said that after the evaluation of the rules on jurisdiction of the Brussels Regulation, the free movement of judgments is achieved.

It must be noted that the same substantive requirements apply to both recognition and enforcement.11 However, there is one additional substantive condition for enforcement that is to say the judgment should be enforceable in the original country in order to be enforced in other Member States.12 Nevertheless it is immaterial whether the judgment can in reality be enforced in the State of origin. The Court in the Coursier v Fortis Bamk Case13 spelled out that “The term enforceable in Art.38 refers solely to the enforceability, in formal terms, of foreign decisions and not to the circumstances in which such decisions may be executed in the State of origin”.

A..Conditions.Related.to.Judgments

The followings are the substantial requirements for the recognition and enforcement of judgments the under Brussels I Regime: 1. A judgment of Member State and the scope of the judgment, 2. The meaning of the judgment, and 3. The exceptional aspects of the jurisdiction

1.. A.Judgment.of.Member.State.and.the.Scope.of.the.Judgment

The judgment must be rendered by a court of Member State so as to be recognized and enforced in other EU Member States. In addition, the scope of the Brussels Regulation is limited by its terms to “civil and commercial matters”.14 Therefore,

9 Koji Takahashi, “Jurisdiction in Matters Relating to Contract: Article 5 (1) of the Brussels Convention and Regulation”, 27 E.L.Rev. 530 (2002).

10 Louise Merrett, The Enforcement of Jurisdiction Agreements within the Brussels Regime, International and Comparative Law Quarterly, 2006, p.323.

11 Peter Stone, EU Private International Law Harmonization of Laws, Edward Elgar Publishing, 2006, 210.

12 See Article 38, Article 45, 34-36.13 Case C-267/97, (1999) ECR I-2543.14 See Article 1 of the Regulation.


16

a judgment which falls within the scope of the regulation must be recognized and enforced in the courts of every member state. On the contrary, a judgment that is outside of the scope of the regulation is not be recognized or given effect under the Brussels I Regime. Thus, the determination of civil and commercial matters is important since it may reversely affect the recognition and enforcement of judgments. However, the regulation does not define “civil and commercial” matters. That is why, it is so significant to interpret and know through judicial practice what the civil and commercial matters mean under the Brussels I Regime. Moreover, the Regulation expressly excludes “revenue, customs or administrative matters, the status or legal capacity of natural persons, rights in property arising out of a matrimonial relationship, wills”, and does not apply to the bankruptcy proceedings, social security and arbitration.15

2.. The.Meaning.of.the.Judgment

Article 32 of the Regulation gives a very wide meaning to “judgment”. Pursuant to this article, “any judgment rendered by a court or tribunal of a member state whatever the judgment may be called including a decree, order, decision or writ of execution as well as the determination of costs or expenses by an officer of the court”.16 Thus, it is not important what the judgment may be called and there is no distinction made between judgments in personam and judgments in rem.17 In the Maersk Olie & Ga v.de Haan & de Boer Case18, the European Court decided that the admiralty judgment ordering the establishment of a limitation of fund can be recognized. In the Solo Kleinmotoren v. Bosch Case19, the European Court held that a court settlement does not fall within the Chapter III of the Brussels Regulation, even though a court settlement is essentially ended the legal proceedings. However, there are special rules on the enforcement of court which settlements are laid down on the Regulation.

As have been mentioned above, “judgment” is very broadly defined. The importance of this is that proceedings for recognition and enforcement under the Brussels I Regulation are not limited to money judgments.20 The Brussels I Regulation varies considerably from the national laws and international treaties on recognition and enforcement. Pursuant to Article 32, every decision rendered by a court of Member State must be recognized or enforced irrespective of its forms or the kind of procedure applied. In addition, the judgment should not necessarily

15 See Article 1 of the Regulation16 See Article 32 of the Regulation.17 C.M.V. Clarkson, Jonathan Hill, The Conflict of Laws, Third Edition, Oxford University Pres,

2006, p.158.18 Case C-39/02, (2004) ECR I-9657.19 Case C-414/92, (1994) ECR I- 2237.20 Peter Stone, p. 208.

17


Hakem

li

be final decision for recognition and enforcement.21 However, if there is a review or appeal at the original court jurisdiction, Article 37 and 46 ensure that a court may decide stay in proceedings. Therefore, the preliminary and interlocutory judgments can be recognized and enforced in other Member States. However, the following judgments are not considered “judgment” in the sense of Article 32:

a) Interlocutory decisions which regulate conduct of proceedings;

b) provisional measures which are not given under article 31 of the Regulation, and

c) provisional measures that are granted without notice for the defendants.22

3.. The.Exceptional.Aspects.of.the.Jurisdiction

Unlike bilateral treaties and national laws on the recognition and enforcement of judgments, the Brussels I Regulation did not require that the original court should have a competent jurisdiction. In other words, the reviewing of the jurisdiction of original courts is not required as a condition for the recognition and enforcement of judgments under the Brussels I Regime. On the other hand, there are three exceptional situations which require the court to review the jurisdiction of the original court and to refuse recognition and enforcement of judgments, if the original court do not have jurisdiction under the Regulation. These exceptions are:

1. The exception for insurance, consumer contracts and exclusive jurisdiction by subject matter. (These exceptions were stipulated in Articles 8-14, 15-17 and 22 of the Regulation),

2. The exception for existing agreements with external countries (Article 72 of the Regulation),

3. The transitional exception (Article 66(2) (b) of the Regulation.23

B..Essential.Issues.Regarding.Recognition.and.Enforcement

The Regulation has also specific provisions that are really essential for the free movement of judgments. Especially, Article 36 of the Regulation stipulates that there is no review of substance. The defendant in the enforcement case may not contest the essential validity of the original court judgment (the prohibition of revision au fond principle). It should be noted that it does not matter whether the error done in original courts is related the fact or law.24 For example, the court in the Renault v Maxicar Case25 held that the recognition can not be refused due to the fact that the original court did wrongly apply the Community Law.

21 Peter Stone, p. 208.22 Peter Stone, p. 208-209, C.M.V. Clarkson, Jonathan Hill, p.158-159.23 Peter Stone, p.219-22224 Peter Stone, p.215.25 Case C-38/98, (2000) ECR I-2973.


18

One of the most important aspects of the Brussels I Regulation regarding the facilitation of free movement of judgments is that the recognized judgment has the same conclusive effect of the original court judgment. Indeed, the court in the Hoffmanv Krieg26 Case stated that “a judgment which is recognized under Chapter III must in principle have the same effects in the State addressed as it has in the State in which it was given”.

III..Grounds.for.Refusal.of.Recognition.and.Enforcement.

As has been indicated above, the foreign judgment cannot be reviewed on its merits. Nevertheless, Articles 34 and 35 contain a number of grounds on which recognition and enforcement shall be refused. The grounds for refusal of recognition and enforcement are exhaustively spelled out in the Brussels I Regulation. The recognition and enforcement can be refused if it violates public policy in the Member State in which recognition is sought, or if a judgment by default has been given because the complaint has not been correctly served to the defendant, or if a judgment is irreconcilable with an earlier judgment.

The first ground for refusing of recognition is the concept of public policy. A judgment shall not be recognized, if such recognition is manifestly contrary to the public policy in the State in which recognition is sought. However, it is commonly accepted that this ground must be narrowly construed For example; the European Court has interpreted the public policy issue narrowly in Duyn v Home Office27 (1974) Case. Article 34(1) provides that a judgment shall not be recognized if such recognition is manifestly contrary to the public policy in the State in which recognition is sought. Nevertheless, the Regulation does not indicate under what circumstances the concept of public policy will be violated. The European Court in the Krombach v Bamberski 28Case elucidates the limits of public policy concept stating that “a rule of law regarded as essential in the legal order of the state in which enforcement is sought or a right recognized as being fundamental within that legal order”. It is also important to note that for refusal of recognition or enforcement, it is the recognition of the judgment that the original judgment must be clearly contrary to public policy. Moreover, there are some issues that the invoking public policy exception is not allowed. The first one is that Article 35 (3) of the Regulation explicitly prohibits utilizing of public policy to extend jurisdictional review. The Second one is that public policy exception does not apply if any other paragraphs of Article 34(2) (on notification of the defendant) and 34(3) (on irreconcilability with a local judgment) of the Regulation already apply.29

26 Case 145/86, (1988) ECR 645.27 Van Duyn v Home Office [1974] 1 W.L.R. 1107 [197428 Case C-7/98, (2000) ECR I-1935.29 Peter Stone, p.224.

19


Hakem

li

The aim of Regulation is to ensure that the procedural rights of defendant are provided. Pursuant to Article 34 (2) of the Brussels I Regulation, recognition and enforcement of a judgment must be refused when the original court failed to respect certain procedural rights of defendant. This is the most commonly raised refusal grounds for recognition and enforcement.30 For recognition to be refused under Article 34 (2), the judgment must have been rendered in default of appearance and the defendant was not served with the documents instituting the proceedings, and the defendant had no sufficient time to enable him to arrange for his defense, unless the defendant has failed to commence proceedings to challenge the judgment when it was possible for him to do so.31

One of the essential developments on the Regulation is that unlike the Brussels Convention, the defense of invalid service is no longer applied under the Regulation. This situation is helpful for the facilitation of free movement of judgment within the EU. Indeed, the Court in the Application of Enforcement of Portuguese Judgment Case32 stated that “By contrast, Art.34 (2), last half sentence of the Brussels I Regulation contains significant change from the previous rule. The provision expresses the wish of author of the Regulation to restrict the defences available in enforcement proceedings and thereby to achieve a more efficient cross-border enforcement of the judgments of courts.”

This case deals with the conditions for non-recognition mainly default judgment. The appellant Portuguese creditor (C) obtained a default judgment in the Lisbon District Court on July 10, 2000 against the defendant debtor (D), who was resident in Germany. When (C) applied for enforcement order in Germany, (D) argued that he had not been properly served with the application, since it had been sent by post as a recorded delivery without any translation into German. The appeal court had rejected the application for enforcement since C’s claim was made before the Regulation came into force. Thus, in this case Article 27 of the 1968 Brussels Convention applied pertaining to the default judgment. D had not been properly served, so C can not enforce the Portuguese decision in Germany. However, if this case is occurred after the March 1 2002, date of entry into force of the Brussels I Regulation, the result would have been different based on the fact that, the defense of invalid service is no longer applied.

The Regulation tries to avoid contradictory judgments. There are various kinds of conflicts in this issue and Articles 34 (3) and (4) and 45 (1) of the Brussels I Regulation cover the problem of irreconcilable judgments. If the judgment is irreconcilable with a judgment given in a dispute between the same parties in the State in which the recognition is sought, the recognizing court give

30 Ilse Couwenberg, Recognition and Enforcement of Judgments, Practical Issues, www.era.int31 Peter Stone, p.22932 Re Enforcement of Portuguese Judgment, 2005 I.L.Pr. 28.


20

preference to its own judgment. In the Hoffmann v Krieg33 Case the European Court applied Article 27 (3) (of the Brussels Convention) and held that a foreign decision ordering a husband to pay maintenance to his wife was irreconcilable with a national decision decreeing a divorce between the same parties. The Court in the Solo Kleinmoteren v. Boch34 Case decided that Article 27 (3) (of the Brussels Convention) must be strictly interpreted. According to Article 34 (4), the requirements to refuse recognition or enforcement are: “the judgments are between the same parties and must involve the same cause of action, they must be irreconcilable, and the judgment given in another Member State or in a third State is from an earlier date than the judgment of which enforcement is sought.”35

IV..The.Procedure.of.Recognition.and.Enforcement

The Brussels I Regulation introduces a new and more expeditious procedure for recognizing and enforcing foreign judgments. It should be worthwhile to note that the recognition of a judgment given in one court of an EU Member State is automatic in another Member State unless challenged. Likewise, a declaration that a judgment is enforceable is nearly automatic after only formal checks of the documents. The enforcement can only be refused by the exceptional circumstances that exhaustively laid down in the Regulation. Thus, this procedure is simple, useful and expeditious for providing and facilitating the free movement of judgments in the EU.

The recognition of foreign judgments is automatic and directly effective in other Member States since the Regulation does not require any formal and special procedure for recognition proceedings. It should be noted that only the person who seeks recognition of a judgment could file an application for recognition. However, the party opposing recognition could present his/her grounds of refusal in later stage. Namely, the Chapter III (Recognition and Enforcement) procedure can not be utilized in obtaining a declaration of non-recognition.36 As the First Instance Court of Athens truly concluded in the Application by National Organisation System SA Case37 that the applicant, a Greek company can not apply for a finding that an order issued by the High Court of England and Wales had no legal effect in Greece since the application for non-recognition by judgment debtor not admissible according to Article 33 of the Regulation. The result of this case indicates that the Brussels I Regulation without allowing a declaration of non-recognition brings about the freedom of movement of judgments within EU Member States.

33 Case 145786, (1988) ECR 645.34 C-414/92, Solo Kleinmotoren GmbH v. Boch (1994) E.C.R. I-2237.35 Ilse Couwenberg, Recognition and Enforcement of Judgments, Practical Issues, www.era.int 36 Peter Stone, p.239.37 Re an Application by National Organization System Sa (Decision 3265/2003), [2005] I.L.Pr. 52

21


Hakem

li

The Regulation has detailed and effective provisions on enforcement proceedings. These provisions are exclusive, thus additional requirements for the enforcement procedure cannot be imposed by Member States. Article 41 of the Regulation provides that “the judgment shall be declared enforceable immediately on completion of the formalities…without any review under Articles 34 and 35.” Namely, the defendant to the enforcement proceedings do not at this stage have an opportunity to argue that one of the exceptions to enforcement is applicable38. However, the person against whom enforcement is sought can lodge an appeal on this basis according to Article 43. Thus, this system is much faster and simpler than the enforcement procedures of most countries.39

It is worthwhile to mention that the enforcement procedure stipulated in Articles 38-56 is exclusive. Therefore, a claimant who got a judgment which is enforceable in another member state under the Brussels I Regulation in one Member State cannot file an ordinary action in latter state against the same defendant regarding the same cause of action.40

It must also be noted that according to Article 51 of the Regulation, no security or deposit is required in proceeding for recognition and enforcement. This provision not only simplifies the enforcement process but also secures swift enforcement process.

V.. Conclusion

The Regulation on jurisdiction and enforcement of judgments in civil and commercial matters ensures the free movement of persons and capitals since it allows the free flow of judgments among Member states of the EU. So as to provide free movement of judgment, the Brussels I Regime, creates a legal environment in the EU that facilities recognition and enforcement of judgments.

The main idea behind the Regulation is that there will be a simple way to recognize and enforce judgments of the national courts within the EU. Chapter III of the Regulation lays down the rules on recognition and enforcement. It must be noted that the judgment to be recognized and enforced must be within the scope of Article 1 of the Regulation. However, the issues that are not within the scope of the Regulation are regulated in other legal instruments. For example, the EC Council has adopted a Regulation No.1347/2000 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Matrimonial Matters and in Matters of Parental Responsibilities for Children of Spouses, known as “Brussels II”. Thus, the free movement of judgment can be achieved in these matters as well.

38 Johathan Harris, The Brussels Regulation, Civil Justice Quarterly,2001, p.223.39 Peter Gottwald, p. 162.40 Peter Stone, p.211.


22

The regulation has a fast procedure for the recognition and enforcement of judgments since judgment given in EU Member State must be recognized without any special procedure being required. The grounds for refusal to recognition and enforcement are exclusively laid down in the Regulation and they are narrowly construed by the courts. Thus, this situation shows that the Brussels I Regulation achieved its aim of the free movement of judgments to a great extent.

In the light of the examinations of the conditions related to the judgment, and the procedure with respect to recognition and enforcement, it can be conclude that the Regulation’s scheme is contemporary, simple and expeditious. Thus, it successfully provides the free movement of judgments within the EU Member States to in a great extent.

BIBLIOGRAPHY

Peter Stone, EU Private International Law Harmonization of Laws, Edward Elgar Publishing, 2006.

C.M.V. Clarkson, Jonathan Hill, The Conflict of Laws, Third Edition, Oxford University Pres, 2006, p.160.

Kathryn A. Russell, Exorbitant Jurisdiction and Enforcement of Judgments: the Brussels System as an Impetus for United States Action, Syracuse Journal of International Law and Commerce

Ronald A. Brand, The European Union’s New Role in International Private Litigation, Loyola University Chicago International Law Review, Spring/Summer 2005.

Susan M. Nott, For Beter or Worse? The Europenisation of the Conflict of Laws, Liverpool Law Review, January 2002

Thalia Kruger, “The Anti-Suit Injunction in the European Judicial Space”, International and Comparative Law Quarterly, 2004, p.1034.

Louise Merrett, The Enforcement of Jurisdiction Agreements within the Brussels Regime, International and Comparative Law Quarterly, 2006,

Peter Gottwald, Principles and Current Problems of Uniform Procedural Law in Europe under the Brussels Convention, Saint Louis- Warsaw Transatlantic Law Journal, 1997.

Koji Takahashi, “Jurisdiction in Maters Relating to Contract: Article 5 (1) of the Brussels Convention and Regulation”, 27 E.L.Rev. 530 (2002).

Ilse Couwenberg, Recognition and Enforcement of Judgments, Practical Issues, www.era.int

Jonathan Harris, The Brussels Regulation, Civil Justice Quarterly, 2001, p.223.

23

Kültürel Savunma: Kavram ve Argümanlar*

Yrd. Doç. Dr. Saim Üye**1

ÖZET

Bu makale hukuk literatüründe “kültürel suç” ve “kültürel savunma” kavram-larına verilen anlamları ve kültürel savunma lehine ya da aleyhine geliştirilen argümanları konu edinmektedir. Konuya ilişkin tartışma hukuki fikirlerin çatışan öncüllerini, bunlar arasında denge kurmanın ve bu dengeyi çağdaş çokkültürlü toplumların ceza mahkemelerinde gerçeğe dönüştürmenin zorluklarını ortaya koymaktadır. Kültürler çatışmasının yarattığı sorunların üstesinden gelmeye yö-nelik ihtiyaç, hukuk sistemlerini değişmeye ya da çokkültürlü sosyal gerçeklikle uyum halinde olan yeni yorum biçimlerini benimsemeye zorlamaktadır.

Anahtar Kelimeler: Hukuk ve Kültür, Kültürel Suç, Kültürel Savunma, Çokkül-türlülük, Kültürel Çoğulculuk.

Cultural Defense: Concept and Arguments

Abstract

This article deals with the meanings attributed to the concepts of “cultural offen-se” and “cultural defense” in the legal literature, and with the arguments raised in favor of or against the recognition of the cultural defense. The debate surroun-ding the issue figures out the conflicting premises of the legal ideas, the difficulty in balancing them and in realizing that balance in the criminal courts of contem-porary multicultural societies. The compelling need to overcome the problems of clush of cultures forces the legal systems to change or to adopt new forms of interpretation in line with multicultural social reality.

Keywords: Law and Culture, Cultural Offense, Cultural Defence, Multicultura-lity, Cultural Pluralism

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi ABD

Hakemli


24

Giriş

İngiltere’de Nijerya kökenli bir kadın (Adesanya) oğullarının yüzlerini jiletle ka-zıyarak onlara fiziksel zarar vermek suçlamasıyla karşılaştı. Adesanya savunma-sında, mensubu bulunduğu Yoruba kabilesinin sembolünü çocukların yüzlerine çizdiğini, bunun kültürel bir gereklilik olduğunu, kendi kültüründe bunu yap-mamanın çocukları kimliksiz bırakarak onlara zarar vermek olarak algılandığı-nı ileri sürdü.1 Kaliforniya’nın Fresno kentinde Laos kökenli Hmong kabilesine mensup Kong Moua, aynı kabileden bir kadını zorla kaçırmak ve tecavüz et-mekle suçlandı. Sanık savunmasında, eyleminin Hmong kültüründe olağan kabul edilen bir evlilik ritüeli (zij poj niam – marriage by capture) olduğunu iddia etti. Yerel kültürde yaygın olduğu anlaşılan bu uygulamaya göre, kadının kaçırılmaya direnmesi de, erkeğin bu direnci kırmak için güç kullanması da ritüel gereğiydi.2

Yakın geçmişte ABD’de ve Avrupa’da örnekleri çoğaltılabilecek bu türden da-valarla karşılaşılması hukuk literatüründe kültür odaklı tartışmaların yoğunlaş-masına yol açtı. İçerik bakımından değişseler de, bu tür davalarda ortak bir özel-liği saptamak mümkündür. Azınlık kültürüne mensup failler kendilerini içinde yaşadıkları toplumun hukuk düzeninin talepleri ve aidiyet halinde bulundukları kültürün gereklilikleri arasında sıkışmış durumda bulmaktadırlar. Mahkemele-rin böyle bir olayla karşılaştıklarında nasıl davranmaları gerektiği, makalenin başlığının ifade ettiği sorunun özünü oluşturmaktadır. Kültür temelli gerekçeler dikkate alınmadan, aynı eylemi gerçekleştiren egemen kültür mensubu diğer her-hangi bir fail için nasıl karar verilecekse öyle mi karar verilmelidir? Yoksa failin sorumluluğunu saptarken onun eylemini yönlendiren özgün kültürel normları hesaba katmak, dolayısıyla eylemi farklı bir kategoride değerlendirmek adaletin bir gereği midir? Hukuk doktrinini giderek daha fazla meşgul ettiği anlaşılan bu sorunun3 ilk bakışta görünenden daha derin bazı felsefi tartışmaları bünyesinde barındırdığı açıktır. Ahlak ve hukuk ilişkisi, cezanın amacı, kanun önünde eşit-lik, kültürel çoğulculuk, hakkaniyet, ahlaki rölativizm gibi konular bu bağlamda sözü edilebileceklerden birkaçıdır.

Konuyu tartışmak üzere Avrupa doktrininde genellikle ayrı bir suç kategorisini ifade etmek üzere “kültürel suç” terimi kullanılmakta iken, ABD doktrininde

1 Alison. D. Renteln, The Cultural Defense, Oxford University Press, 2004, s. 49-50.2 Ayrıntılar için bkz. Deidre Evans-Pritchard & Alison D. Renteln,, “The Interpretetation and

Distortion of Culture: A Hmong “Marriage by Capture” Case in Fresno, California”, South California Interdisciplinary Law Journal, 4/1, 1994-1995, s. 8-13. İntihar eden kadının küçük çocuklarını da kendisiyle birlikte öldürmesini gerekli gören kültürel norm gereğince çocuk-larını öldüren, fakat kendisi kurtarılan Japon kökenli Kimura’nın davası için bkz. Saim Üye, “Amerikan Hukuku ve Asya Kültürü: Bir Karşılaşma”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arki-vi, 17, 2007, s. 109 vd.

3 Sorun üzerine tartışmalar ABD, İngiltere, Belçika, Hollanda, Kanada, Avustralya gibi ülke-lerde yaygın biçimde görülmektedir. Bkz. Alison Dundes Renteln, “The Use and Abuse of the Cultural Defense”, Canadian Journal of Law and Society, 20/1, 2005, s. 47; Alison D. Renteln & Rene Valladares, “The Importance of Culture for the Justice System”, Judicature, 92/5, 2009, s. 194.

25

Saim ÜYE • Kültürel Savunma: Kavram ve Argümanlar

Hakem

li

“kültürel savunma” teriminin tercih edildiğini görüyoruz.4 Bu bir ölçüde, Kıta Avrupası hukuk sistemi ile common law geleneğindeki tarihsel biçimleniş fark-lılıklarının sorunlara yaklaşım tarzını belirleyişine bağlanabilir. İçtihadilik ni-teliğinin ağır bastığı common law geleneğinde faillerin yargılama sürecindeki savunma pratiklerinin gözleminden hareket edilerek fikir üretimine girişilirken, yasamaya ve kodlara öncelik tanıyan Avrupa yaklaşımında eylemin mevzuat ba-kımından suç oluşturma potansiyelinin öncelikle dikkat çektiği ve odak farklılaş-masının bundan kaynaklandığı düşünülebilir. Bu farklılık üzerinde yoğunlaşmak gerekli değildir; zira bu iki terimin birbirini gerektirdiği açıktır. Aynı olgu, fail tarafından bakıldığında bir savunma tarzı, hukuk sistemi tarafından bakıldığında bir suç türü olarak görünür hale gelmektedir. Dolayısıyla, bu iki terimin aslında aynı deneyime işaret ettiği, gerçekliğin iki farklı görünümünü ifade ettiği ve hat-ta birbirini tamamladığı söylenebilir.

Mahkemelerin karara ulaşırken kültürel aidiyeti hesaba katmalarının gerekip ge-rekmediği sorusu üzerine tartışma, esasen kültürün insan davranışını yönlen-dirme yeteneğine dair tartışmayla bağlantılıdır. Bu uygulamaya taraftar olmanın temel öncülü, kültürün birey davranışı üzerinde güçlü bir etkiye sahip olduğu, onu kültürlenme sürecinde kendisine öğretilen tarzda davranmaya yönlendirdiği fikridir.5 Aşağıda öncelikle bu noktadan hareket edilecek, kültür ve suç algısı arasındaki bağlantıya değinildikten sonra, kültürün hukuken hesaba katılabilir-liğine ilişkin soruya olumlu ve olumsuz cevap geliştirenlerin dayandıkları temel argümanlara yer verilecektir.

I..Kültür.ve.Suç

Bir eylemi salt “sosyal” olmaktan çıkarıp ona “kültürel” olma niteliğini kazandı-ran husus, onun gerçekleştirilme nedeninde ve tarzında belli ideallerin, inançla-rın ya da değerlerin rol oynamış olmasıdır. Bu farklılık, gündelik davranış rutin-lerinin ürettiği kalıplar ile gereklilik duygusunu değerlerden ve ideallerden alan kültürel normlar arasında bir ayrım yapılmasını olanaklı kılar. Bunlardan ilkinin ikincisine dönüşmesi elbette mümkündür. Her durumda, kültürel normlar değer-lerden aldıkları güç sayesinde bireyden daha ciddi bir itaat ve bağlılık talep eder. Ceza hukukunun ihlalini yaptırıma bağladığı belli kuralların bu türden kültürel değerleri güvenceye aldığı ve onlara kalıcılık kazandırdığı düşünülür. Eylemin değer ihlali nedeniyle cezai sorumluluk doğurması, suç algısının kültürel boyutu-nu ortaya koyar. İki kültür arasında suç algısının farklılaşması, daha genel düzey-de kültürler çatışması olarak adlandırılan olgunun ceza hukuku alanındaki somut yansımasına işaret eder.

4 Jeroen Van Broeck, “Cultural Defence and Culturally Motivated Crimes (Cultural Offences)”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 9/1, 2001, s. 1.

5 Renteln (2004), s. 10; (2005), s. 48.


26

I.1..Kültür.ve.Bireysel.Davranış

Kültür, en geniş anlamıyla bireyin bir toplumun üyesi olmak sıfatıyla hayatında yer alan, bilgi, sanat, inanç, ahlak, gelenek gibi tüm olguları kapsar. Elbette daha dar anlamda tanımlar da üretilebilir. Ancak hangi tanım kabul edilirse edilsin, her bir kültürün özgün bir anlamlar ve simgeler sistemi oluşturduğu üzerinde uzlaşılabilir. Simgenin asli niteliği, bir kültürü biçimlendiren farklı anlamların aktarımını sağlayan bir araç olmaktır.6 Öznelerarası bir simgeler sistemi olarak kültür, bireye kendine ve kendi dışındaki dünyaya yönelik olarak özgün bir bakış sağlar. Bu simgeler sisteminin hem bilişsel hem de değerlendirici işlevleri bulu-nur. Bilişsel işlev dış dünyanın algısını ortaya koyan zihinsel inşanın kategorileri ile işlerken, değerlendirici işlev belli normlara göre yorumlama ve yargılama ola-nağı sağlar. Bunu, normal kabul edilen bir dizi ortak idealler, değerler ve davranış standartları üreterek yapar.7

Kültürel antropologlar, kültürün değer boyutunu hesaba katarak, bireyin maddi davranışı ile bu davranışın temelinde yatan zihinsel süreci birbirinden ayırmak-tadırlar. Kültürün etkisi, gözlemlenen maddi davranışın bizatihi kendisinden zi-yade, bu davranışın yansıtmakta olduğu inançlarda ve değerlerde bulunur.8 Ne kadar ortaklaşmış olsalar da, bu inançlar ve değerler açık ve net biçimde tanım-lanmış ya da tek bir biçim almış olmak zorunda değildirler; bunlar farklı toplum-larda değişebileceği gibi, aynı toplumun alt katmanları arasında da değişebilir. Kültürel grubun üyelerinin aynı değerleri paylaşmaları, her birinin aynı durumda aynı biçimde davranacağı anlamına gelmez. Diğer yandan kültür, kuşaktan ku-şağa aktarılırken dönüşüme uğrayabilir. Her türlü özcü tanımdan, değişmezlik ya da tek biçimlilik vurgusundan uzak kalınsa da, her kültürün bireyleri bir arada tutan kendine özgü bir iç mantığa ve sistemli bir yapıya sahip olduğunu belirtmek yanlış olmaz.9

Kültürün bireyin davranışı üzerindeki yönlendirici etkisinin gücüne ve kapsamı-na dair farklı görüşler vardır. Bunlar, faile atfedilen özgür davranma yeteneğinin derecesine, tersinden söylenirse kültürün failin davranışı üzerindeki kontrol gü-cünün düzeyine bağlı olarak farklılaşmaktadır.10 Bu görüşler bir düşünsel yelpaze üzerine yerleştirilirse, bu yelpazenin bir ucunda bireyin davranışlarının kültürel koşullanmadan bağımsız olduğu düşüncesi yer alır. Bu fikre göre kişi, yetiştiği kültürün öğrettiklerinden bağımsız olarak belli eylemlerin bizatihi kötü oldukla-rını görebilir ve bu yüzden bunları gerçekleştirdiğinde sorumlu tutulması meşru-

6 Michael Richardson, Experience of Culture, Sage, 2001, s. 4.7 Richardson, s. 5; Broeck, s. 8.8 Michael Fischer, “The Human Rights Impications of a Cultural Defense”, S. California Inter-

disciplinary Law Journal, 6, 1997, s. 669.9 Kay L. Levine, “Negotiating the Boundaries of Crime and Culture: A Sociolegal Perspective

on Cultural Defense Strategies”, Law and Social Inquiry, 28/1, 2003, s. 76.10 Levine, s. 46.

27


Hakem

li

dur. Dahası, içinde yaşadığı toplumun farklı ilkeler temelinde örgütlenebileceğini düşünme yeteneği her insanda doğallıkla vardır; kişi kendi kültürüne eleştirel bir gözle dıştan bakarak onun bazı uygulamalarının yanlış olduğunu saptayabi-lir ve bunları gerçekleştirmekten kaçınabilir. Dolayısıyla, bu görüşe göre, belli bir kültür içinde yetişmiş olmak kişiyi ahlaki ve hukuki sorumluluktan bağışık tutmaz.11 Yelpazenin diğer ucunda ise, kültürün birey davranışı üzerinde doğru-dan mutlak belirleyici etkisinin olduğuna dair fikir bulunur. Bu çerçevede kültü-rel bağlamın kişinin davranışını koşullandırdığı ve ona başka biçimde davranma olanağı bırakmadığı düşünülür. Bu kaçınılmazlık elbette eleştirilemezliği bera-berinde getirir ve kişiyi eylemi nedeniyle ahlaken ve hukuken sorumlu tutmanın doğru olmadığı sonucuna ulaştırır.12 Determinizm ve özgür irade tartışmaları-na girmeden bu noktada belirtilebilir ki, gündelik hayatımıza yerleşik ahlaki ve hukuki sorumluluk algılarımızı anlamsızlaştıran her tür determinist görüş gibi, bireysel seçime olanak tanımayan bu son görüş de olağan kabullerimizle örtüş-memektedir.

Determinist yaklaşım gibi, kültürel koşullanmanın her türünü reddeden mutlak irade özgürlüğü yaklaşımı da düşünürlerin çoğunluğunca benimsenmemektedir.13 Kültürün bireysel davranış üzerindeki etkisinden söz ederken bu iki uç görüşten birini kabullenmek elbette zorunlu değildir. Davranış yönlendirme hedefine yö-nelik fiziksel bir zorlama söz konusu olmasa bile, bu, söz konusu etkinin ihmal edilebilir düzeyde olduğu sonucuna ulaştırmaz. Kültürel normlar birey farkın-da olmadan onun kimliğinde ve eyleminde etkin biçimde yer edinebilirler; bun-lar bireyi mutlak biçimde yönlendirmeden veya onun davranışlarını kaçınılmaz biçimde programlamadan da ciddi bir etkide bulunabilir. Sonuçta kültür birey tarafından üretilmemekte, içine doğulan toplumda hazır bulunmakta ve türlü kültürlenme biçimleriyle öğrenilmektedir. Kültürlenme süreci bireyin algılarını biçimlendirmekte ve davranışlarını etkilemektedir. Bu, büyük ölçüde bireyin far-kındalığının dışında işleyen bilinçdışı bir süreçtir.14 Hangi davranışın meşru ve kabul edilebilir sayıldığına dair birçok normatif yargı öğrenme yoluyla dışarıdan edinilir. Kültürel normlar kişiyi kabul edilebilir biçimlerde davranmaya yönlendi-rirken, gerek başkalarının davranışlarının yorumlanmasında gerek onların değer-lendirilmesinde, dolayısıyla onlara gösterilecek olumlu ya da olumsuz tepkinin biçimlenmesinde kişiye normatif dayanak sağlar. Aynı şekilde, kültür bireye belli koşullar altında kullanabileceği belli araçlar sunar; birey bu araçlardan dilediğini seçmekte özgür sayılsa bile, araçların kapsamları ve nitelikleri kültür tarafından belirlenmiştir. Kültür, belli davranış tarzlarına dair bir doğallık ve normallik duy-

11 Mark Tunick, “Can Culture Excuse Crime? Evaluating the Inability Thesis”, Punishment and Society, 6/4, 2004, s. 397, 398.

12 Alison D Renteln., “A Justification of the Cultural Defense as Partial Excuse”, S. Cal. Review of Law & Women’s Studies”, 2, 1992-1993, s. 445; Levine, s. 44; Tunick, s. 401.

13 Levine, s. 45.14 Renteln (2004), s. 12; (2005), s. 47-48; Renteln & Valladares, s. 194; Tunick, s. 400.


28

gusu yaratarak bireyi bu biçimlerde davranmaya yönlendirir; dolayısıyla, bire-yin özgürlüğünü kullanabileceği alanın sınırları kültür tarafından belirlenmiştir ve dahası, bu alan kültür tarafından yapılaştırılmıştır. Bu durum, kişinin eylemi nedeniyle ahlaken ve hukuken sorumlu sayılıp sayılamayacağı değerlendirilir-ken, onun aidiyet hissettiği kültürel normların davranışları üzerindeki etkilerinin konu dışı görülmemesi için yeterli bir gerekçe sağlar.15

I.2..Kültürler.Çatışması

Kültürler çatışması terimi, farklı değerlere, normlara ve davranış standartlarına sahip iki ayrı kültürün karşılaşması halinde ortaya çıkan çatışma durumunu ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Kültür bireylerin davranışlarıyla somutlaştığına göre, burada önemli olan, kendini bu çatışma ortamında bulan bireyin konumu-dur. Literatürde kültürler çatışmasının en görünür ve güncel hali olarak, ekono-mik ya da politik nedenlerle kendi ülkelerini terk edip Batı ülkelerine yerleşen göçmenlerin durumuna işaret edilmektedir. Diğer yandan, sömürgecilik döne-minde sömürge yönetiminin dayattığı kültür ile yerel kültür arasında ortaya çık-mış olan karşıtlığa değinilmektedir. Sömürge yönetimlerinin sona ermesinden sonra da, sömürgeci devletle ilişkilerini sürdüren yerel elitlerin yönetimi altında benzer bir çatışmanın devam ettiği belirtilmektedir.16 Ancak, kültürler çatışma-sından söz etmek için mutlaka bu türden bir göçmenlik ya da sömürge saptaması yapmak zorunlu değildir. Pekala bünyesinde farklı kültürlerin bulunduğu tek bir toplum içinde bu tür bir çatışma söz konusu olabilir. Hangi şekilde oluşursa oluş-sun, kültürel çatışma durumunda, egemen bir kültür ile bir azınlık kültürünün ya da azınlık kültürlerinin bireyin hayatını yönlendirmede yarışması söz konusudur.

İki kültürün karşılaştığı her durumda mutlaka çatışma sonucunun doğacağını dü-şünmek gerekmez. Kültürler arasındaki benzerlikler farklılıklardan daha çok ola-bilir ve bu bir çatışmaya vücut vermeyebilir. Avrupa’dan ABD’ye göç etmiş olan-ların ya da Türkiye’ye yerleşmiş olan Azerilerin durumunda bunu gözlemliyoruz. Veya farazi olarak, belli azınlık kültürleri egemen kültür içinde eriyip dönüşebi-lir. Ancak yaşanan deneyim, bu dönüşümün çok kolay olmadığını göstermekte-dir. Araştırmalar belli merkezi kültürel değerlerin oldukça dirençli ve kalıcı oldu-ğunu ortaya koymaktadır. Çalışmalar, egemen bir grupla karşı karşıya kaldığında bir azınlık grubunun kendi geleneksel değerlerini hemen kaybetmediğini, hatta kimi durumlarda onlara olan bağlılığını daha da güçlendirdiğini göstermektedir. Bir azınlık grubu içinde belli değerler egemen kültürün etkisiyle ortadan kaybol-sa da, belli çekirdek değerler korunur ve hatta daha da güçlendirilir. Azınlık gru-bunun etnik ve kültürel kimliğini biçimlendiren ve ona bir tür kalıcılık sağlayan bu merkezi değerlerin değişmesi oldukça zordur. Egemen kültürün küçümseyici ve dışlayıcı tavrı söz konusu ise, değerleri somutlaştırdığına inanılan belli dav-

15 Levine, s. 46; Renteln (1992-1993), s. 445; Renteln & Valladares, s. 195; Tunick, s. 402. 16 Broeck, s. 11.

29


Hakem

li

ranış tarzlarına olan bağlılığın daha da güçlendiği anlaşılmaktadır. Dışlama pra-tiği bireyi grubuna daha da bağımlı hale getirmektedir. Diğer yandan, özellikle sosyal ve ekonomik olanaklara erişim bakımından daha alt durumda olan azınlık gruplarında, kültürel aidiyet birey için tek korunak olarak önem kazanmaktadır. Bu türden nedenlerle aidiyet halinde bulunduğu sosyal gruptan dışlanmayı göze alamayan birey için bu grubun kültürel normlarının zorlayıcılığı, dolayısıyla bi-reyin özgürlüğünü kısıtlayıcı özelliği güçlü biçimde varlığını sürdürmektedir.17

Kültürler çatışmasından söz edebilmek için kültürler arasında mutlak ve kapsayı-cı bir çatışma halinin aranmaması gerektiğini belirtmek gerekir. Böyle olabilece-ği gibi, tedrici bir farklılaşma da söz konusu olabilir. Önemli olan husus, bir eyle-min değerlendirilme ölçütlerinin ve ona yüklenen anlamların iki kültür arasında derece itibariyle farklılaşması ve bunun, seçim yapmak durumunda olan bireyin konumunu etkilemesidir.18 Kültürler çatışmasının konumuzu ilgilendiren boyutu suç algısının kültürler arasında değişebilmesi ve bunun “kültürel suç” terimiyle ifade edilen olguyu ortaya çıkarmasıdır. Çatışma hukuk sisteminin ilgi alanında-ki konulara dahil olup yargılama sürecinde gündeme getirildiğinde, mahkemeler failin kültürel aidiyetinin sonucu etkileyecek biçimde dikkate alınmasının gere-kip gerekmediği sorusuyla karşı karşıya kalmaktadırlar.19

I.3..Kültürel.Suç.

Kültürler arasında hangi eylemin cezayı hak ettiğine, dolayısıyla hangi eylemlerin suç sayılması gerektiğine dair algı farklılaşabilir. Egemen kültürel kodların hukuk sisteminde ifade bulması, kültürel çatışmaya hukuki bir boyut katar. Bir ülkenin ceza kanunlarında suç sayıldığı belirtilen eylemlerin o toplumdaki egemen kül-türel normların bir yansıması olduğu düşünülürse, o topluma sonradan katılan veya suç algısı değişik olan diğer kültürler ile ceza kanunları arasında bir çatışma çıkması beklenebilir.20 Bu durum, kültürel çatışmanın hukuki boyutunun bugün göçmenlik nedeniyle Batı’da yaygın biçimde görünürlük kazanan ve dolayısıyla en çok dikkat çeken türüne işaret etmektedir. Diğer yandan, böyle bir sonradan katı-lım söz konusu olmasa bile, farklı kültürlerin bir arada bulunduğu aynı toplumda egemen konumda olan kültürün ceza kanunlarına yansıdığı düşünülürse, bu kez egemen kültürel kodların yasal ifadesi ile azınlık durumundaki kültürel grupların suç algısı arasında bir çatışma ortaya çıkabilir. Kültürel türdeşliğin bulunmadığı her toplumda böyle bir durumla karşılaşmak mümkündür. Egemen kültürün top-lumu oluşturan bireylerin çoğunluğunca paylaşılan kültür olduğu varsayılabilir, ama bunun bir zorunluluk olmadığını belirtmek gerekir; eğer ceza kanunlarını

17 Broeck, s. 12-13.18 Broeck, s. 16.19 Renteln (1992-1993), s. 438.20 John C. Lyman,, “Cultural Defense: Viable Doctrine or Wishful Thinking?”, Criminal Justice

Journal, 9, 1986, s. 87-88.


30

belirleme yetkisi belli bir grubun elinde bulunuyorsa, pekala bu grubun kültürel kodları kanunlar aracılığıyla egemen bir konum kazanabilir. Hatta hukuk siste-mini iktibas yoluyla oluşturmuş ülkelerde, hukuk sistemine yerleşik değerlerin kökenini bir başka ülkenin kültüründe bulmak da mümkün olabilir. Böyle anla-şıldığında, egemen kültür terimi ceza kanunlarının ideolojik dayanağını oluşturan kültürü ifade eder. Dolayısıyla, ceza kanunlarında ifade bulan kültürün, çoğun-lukça paylaşılsın ya da paylaşılmasın, yerel olsun ya da olmasın, egemen kültür olduğu düşünülebilir.21 Bu son durum, kültürel çatışmanın hukuka dair sonuçlar üreten görünüm biçimini daha belirgin biçimde ortaya koymaktadır.

Bu açıklamalar, “kültürel suç” teriminden ne anlaşılması gerektiği konusunda bazı ipuçları sunmaktadır. Ceza kanunlarının suç saydığı bir eylem kültürel ba-kımdan onaylanan bir eylem ise, birey kendisi üzerinde bağlayıcılık iddiasında buluna iki ayrı kodlama karşısında seçim yapmak durumunda kalır. Eğer seçimini kültürden yana yaparsa, ortaya çıkan eylem pozitif hukuka göre suç teşkil eder; ancak kültürel değerler tarafından motive edilmiş olması onu diğer suçlardan ayı-rarak “kültürel suç” haline getirir. Belçikalı bir hukukçunun tanımına göre;

“Bir kültürel suç, azınlık kültürünün bir üyesi tarafından gerçekleştirilen ve egemen kültürün hukuk sistemi tarafından suç olarak görülen bir eylemdir. [Söz konusu] eyleme failin içinde bulunduğu kültürel grup tarafından göz yumulmakta, o normal bir davranış olarak kabul edilmekte ve onay gör-mekte, hatta belli durumlarda desteklenmekte ve teşvik edilmektedir.”22

Tanımdan anlaşıldığı üzere, ceza kanunları tarafından suç sayılan eylem, failin aidiyet halinde bulunduğu kültürel grup tarafından ya görmezden gelinmesini haklı gösterecek kadar basit sayılmakta, ya normal ve olağan olduğu düşünül-mekte, ya da onun belli koşullar altında “olması gereken” statüsüne hak kazandı-ğı kabul edilmektedir. Burada belirtilmesi gereken husus, kültürel suç teriminin suç kültürü ya da suç üreten kültür gibi bir takım imalara sahip olmadığıdır; her toplumda bir suç algısının varlığı anlamında suç olgusunun evrenselliği anlaşı-labilir bir durumsa da, neyin suç oluşturduğu konusunda göreceli bir durumun egemen olduğu açıktır. Dolayısıyla, kültürel suç terimi ile ifade edilen husus, her ikisi de kendine özgü değerlere ve ideallere sahip iki kültürün normları arasında-ki uyuşmazlıktan daha fazlası değildir. Özetle, söz konusu terimin, bir azınlığın kültürel normlarının (yukarıda bahsedilen anlamda egemen kültürün bir yan-sıması olan) yürürlükteki hukuk kuralları tarafından meşru sayılmaması halini kavramsallaştırdığı söylenebilir. Başka deyişle, kültürel suç, failin pozitif hukuk sistemi tarafından benimsenmeyen bazı kültürel normlara bağlılıkla eylemde bu-lunmuş olmasından kaynaklanır.23

21 Broeck, s. 6.22 Broeck, s. 5.23 Broeck, s. 15.

31


Hakem

li

Diğer yandan, buradan hareketle kültürel suç olarak adlandırılan olgunun unsur-larını saptamak mümkündür. Her şeyden önce, ortada kültürel grup olarak teşhis edilecek bir grubun var olması ve bu grubun kendine ait özgün kültürel davranış kodlarını bünyesinde barındırması gerekir. Bu davranış kodları belli eylemleri kabul edilebilir saymakta, dahası belli koşullarda belli eylemlerin gerçekleştiril-memesini değer ihlali olarak kabul etmekte ve buna türlü biçimlerde tepki gös-termektedir. Bu tepki öldürmekten grup dayanışmasından dışlamaya kadar de-ğişebilir. Kültüre dayalı bu saikle, ya da tepki korkusuyla gerçekleştirilmiş olan eylem pozitif hukuk sistemi tarafından suç sayılmakta ve onun karşılığı olarak cezai yaptırım öngörülmektedir.24

Kültürel suçun saptanmasının, yani bir suçun bir “kültürel suç” sayılmasının ceza hukuku açısından önemi ne olabilir? Ceza hukuku bilindiği üzere özgür irade ve bireysel sorumluluk ilkeleri üzerinde yükselir. Failin farklı biçimde dav-ranma olanağı bulunduğu halde suç oluşturan eylemi gerçekleştirdiği, bu nedenle bu iradi seçiminin sonuçlarından bireysel olarak sorumlu olması gerektiği düşü-nülür. Dolayısıyla davranış serbestisinin varlığından söz edilemeyen durumlarda sorumluluk da doğmaz. Diğer yandan, eylemin içinde gerçekleştiği koşulların bağlamı da cezai sorumluluğun saptanmasında dikkate alınır; meşru müdafaa, zorunluluk hali ya da haksız tahrik hallerinde olduğu gibi. Sorun, failin eylemin gerekçelendirilmesinde kültürel normlara başvurması durumunda, tüm bu sayı-lanların kültürel bağlam çerçevesinde yeni bir değerlendirmeye tabi tutulması ihtiyacının doğmasıdır.25

Saik saptamasının ceza hukuku açısından taşıdığı önem açıktır. Esasen bu önem, genel olarak hukuk ve ahlak, özel olarak hukuki suçluluk ile ahlaki suçluluk arasında kurulmak istenen bağdan kaynaklanmaktadır. Saikin hukuken hesaba katılabilirliği, onun ahlaki bir içeriğe sahip olmasına bağlıdır. Zenginden çalıp yoksula veren bir hırsızın eylemi ahlaken kınanabilir olma özelliğini koruyabilir-ken, çocuğunu beslemek için hırsızlık yapan birini ahlaken suçlu bulmakta biraz zorlanırız. İlkinin saikinin hukuken hesaba katılmaması gerektiğini, ikincininse ceza almaması ya da daha az ceza alması gerektiğini savunurken kullandığımız argüman tamamen ahlaki bir argümandır.26 Hukuki suçluluk ile ahlaki suçluluk arasındaki boşluğu doldurmak üzere saikin dikkate alındığı başka bazı kurumlar da vardır. Faruk Erem’in ifadesiyle:

“Herhangi bir hükmün doğru ve haklı olarak kabul edilebilmesi, suçlunun psikolojik bakımdan anlaşılmış olmasını, yani “Suç Saikleri”nin bilinmesini gerektirir. Aynı fiili, saikine göre haklı veya haksız buluruz. Meşru müdafaa halinde adam öldürme haklı, hırsızlık için adam öldürme haksız sayılmak-

24 Broeck, s. 19.25 Levine, s. 46.26 Renteln (1992-1993), s. 443.


32

tadır. […] Haklılık ve haksızlık hususunda hüküm, suçlunun saikine göre değişir. Saik bilinmeksizin, herhangi bir fiil hakkında hüküm verilemez.”27

Kültürel suç saptaması yapıldığında, bir başka deyişle failin saikinin kültürel boyutu dikkate alındığında, sorumluluğun belirlenmesinde bu durumun hesaba katılması gereği ortaya çıkar. Burada dikkatten kaçmaması gereken husus, kül-türel suça asli niteliğini kazandıranın, kültürel normların özellikle suçun manevi unsurunun oluşumunda koşullayıcı bir etkisinin bulunuşudur. Maddi unsuru sap-tamanın çok güç olmadığı durumlarda bile, manevi unsuru saptamak her zaman bir tür yorum gerektirir.28 Failin zihnine, en azından güncel teknik koşullarda, nüfuz etmek mümkün olmadığına göre, eylemin gerçekleştirilme tarzından ve somut sonuçlarından hareketle manevi unsurun varlığını saptamaya girişmek ka-çınılmazdır. O halde sorun, bu yorum sürecine kültürel koşullanmanın dahil edi-lip edilmeyeceği sorunudur ki, bunun yapılması durumunda, olgunun öteki yüzü, yani kültürel savunma uygulaması kendiliğinden karşımıza çıkacaktır.

II..Kültürel.Savunma.

Yukarıda açıklanan özellikler doğrultusunda kültürel suç olarak kabul edilen bir eylemi gerçekleştirmiş olan bir fail, savunmasında eyleminin kültürel uygunluk, gereklilik ya da koşullanmışlık nedeniyle işlenmiş olduğu yönünde bir tez ileri sürebilir. Bir başka deyişle, aidiyet halinde bulunduğu grubun kültürel normlarını savunmasının bir parçası haline getirebilir ve cezasızlık ya da daha az cezaya muhatap olma talebinde bulunabilir. Bu durumda failin savunması “kültürel sa-vunma” niteliğindedir.29

Literatürde kültürel savunma kavramının farklı biçimlerde ifade edildiğini görü-yoruz. Örneğin Harvard kaynaklı anonim bir yorumda, kavramdan “faillere ait kültürel zeminde temellenen […] savunma” olarak söz edilmektedir.30 Coleman’ın tanımına göre, kültürel savunma “Sanığın ve mağdurun aynı kültürden olduğu ceza davalarında […] geleneklerin cezadan kurtulmaya yönelik delil olarak […] sunumunu” ifade eder.31 Lyman ise, şöyle bir tanım öngörmektedir: “Kültürel sa-vunma, eylemlerin failin kültürel mirasına veya geleneğine bağlı olarak uygun-luklarına ilişkin makul ve iyi niyetli bir inançla gerçekleştirilmeleri durumunda, ceza sorumluluğunun ortadan kaldırılmasını ya da azaltılmasını sağlar.”32

27 Faruk Erem, “Psikanalizm Açısından Ceza Hukuku”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 44, 1995, s. 485, 486.

28 Elaine M. Chiu, “Culture as Justification, Not Excuse”, American Criminal Law Review, 43, 2006, s. 1319.

29 D. L. Coleman,, “Individualizing Justice Through Multiculturalism: The Liberals’ Dilemma”, Columbia Law Review, 96/5, 1996 s. 1094; William Torry, “Multicultural Jurisprudence and the Cultural Defense”, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 44, 1999, s. 128.

30 Note, “The Cultural Defense in the Criminal Law”, Harvard Law Review, 99, 1985-1986, s. 88.31 Coleman, s. 1100.32 Lyman, s. 88.

33


Hakem

li

Tanımlarda betimleyicilik niteliği ön planda bulunsa da, son tanımdaki örtülü normatif gönderme dikkatten kaçmamalıdır. Kültürel savunma tartışmalarına asli niteliğini kazandıran da esasında budur; kültüre dayalı savunmanın mahke-mede dinlenmesinin gerekip gerekmediği, delil değeri taşıyıp taşımadığı ve din-lenebilirliği kabul ediliyor ise bunun tarzının ne olacağı, tartışmanın ana eksenini belirlemektedir.

Bu noktada kültür temelli savunmanın dar anlamda ve geniş anlamda kabulü ara-sındaki farka da işaret etmek gerekir. Dar anlamda kabul söz konusu olduğunda, özel kast yokluğu veya hukuka uygunluk nedenlerinde hata gibi diğer savunma-larda kullanılan klasik savunma olanaklarına kültürel savunmayı da içeren yeni bir yorum getirilebileceği öngörülmektedir.33 Bu durumda olay büyük ölçüde bir yorum sorunu olarak ortaya çıkacaktır. Geniş anlamda kabul ise, klasik savunma olanaklarının yanı sıra, kültürel savunma olanağının ayrı bir hukuki kategori olarak benimsenmesi gerektiği anlamını içermektedir. Klasik savunma olanakla-rının kültürel sorunlarda yetersiz kalacağını düşünenler, geniş anlamda kabulün ayrı bir doktrin olarak resmen onaylanması, hatta bunun bir yasa aracılığıyla ifa-de edilmesi ve böylece mahkeme salonlarının kültür temelli delillere açılmasının hukuki güvence altına alınması gerektiğini ileri sürmektedirler.34 Elbette, kültü-rel savunma olanağının kabulünün istenmeyen etkilere yol açacağı tahmininden hareketle, kabule karşı çıkan görüşler de bulunmaktadır.35 Süregelen tartışmala-ra bakıldığında, normatiflik içeren iddiaların olumlu ve olumsuz sonuca varan türlerinin herhangi biri üzerinde öğretide ve uygulamada halen bir uzlaşmaya ulaşılamadığı anlaşılmaktadır. Aşağıda görüleceği üzere, her iki yönde de ciddi argümanlar ileri sürülmektedir.

Özetle, kültürel savunma, ceza kanunlarına göre suç teşkil eden bir eylemin, failin aidiyet halinde bulunduğu kültür tarafından olağan, meşru ya da gerekli sayıldığı-nın anlaşılması halinde, bu durumun failin ceza sorumluluğunu tamamen ortadan kaldıracak ya da azaltacak bir faktör olarak kabul görmesi gerektiği yönündeki dü-şünceye taraf olanlar ile karşıt olanlar arasındaki tartışmanın konusu durumundadır.

II.1..Kültürel.Savunma.Karşıtı.Argümanlar

Kültürel savunma karşıtları, suçluluğun ve cezai sorumluluğun değerlendiril-mesinde failin kültürel aidiyetinin hesaba katılmasına çeşitli gerekçelerle karşı çıkmaktadırlar. Karşıtlıklarını haklılaştırmak üzere, ceza hukukunun kamu dü-

33 Lyman, s. 115; Taryn F. Goldstein, “Cultural Conflicts in Court: Should the American Cri-minal Justice System Formally Recognize A ‘Cultural Defense’?”, Dickinson Law Review, 99, 1994-1995, s. 167; Carolyn Choi, “Application of A Cultural Defense in Criminal Procee-dings”, UCLA Pac. Basin Law Journal, 8, 1990, s. 88.

34 Linda F. Ramirez, “The Virtues of the Cultural Defense”, Judicature, 92/5, 2009, s. 207; Note, s. 1294-1295; Renteln (2005), s. 49; Evans-Pritchard & Renteln,, s. 35-37.

35 J. Tom Morgan & Laurel Parker, “The Dangers of the Cultural Defense”, Judicature, 92/5, 2009, s. 206.


34

zenini sağlama işlevine, ceza uygulamasının caydırıcılığına ve önleyiciliğine, bu görüşe taraftarlığın kültüre dair birtakım yanlış genellemeler ve varsayımlar üze-rinde kurulu olmak bir yana, grup içindeki bireyin durumunu göz ardı etmek gibi istenemez yan etkilere sahip olacağına değinmektedirler.

II.1.1..İlkeye.Dayalı.Argümanlar

A. Kamu Düzeni Sorunu

Bu argümana göre, hukukun ve özel olarak ceza hukukunun birincil ve asli iş-levi kamu düzenini sağlamaktır. Belli eylemleri suç sayıp bunlar için yaptırım öngörmek, her şeyden önce, kamu düzenini koruma kaygısından kaynaklanır. Bu doğrultuda ceza hukuku caydırıcılık sağlama gereğinden vazgeçemez. Kültürel savunmanın kabulü, gerek genel önleme gerek özel önleme anlamında caydırıcı-lık hedefini zayıflatır. Kişinin eylemi kültürel gerekçelerle suç olmaktan çıkarılır ya da cezası hafifletilirse, gerek o kişinin gerek onun aidiyet halinde bulundu-ğu kültürün diğer üyelerinin benzer eylemleri gerçekleştirmekten kaçınmalarını sağlamak zorlaşır. Bunun da ötesinde, kendilerini bu tür bir hukuki teminat al-tında hissedenler aynı eylemi gerçekleştirmek üzere daha cesaretli de davranabi-lirler. Dolayısıyla, bu yolla kültürel gerekçelerle suçun meşrulaştırılması gibi bir sonuç doğabilir ki, bu durum kamu düzeninin bozulmasına ve hatta anarşiye yol açabilir.36

B. Hukukun Üstünlüğü

Kültürel savunma karşıtlarının diğer argümanı hukukun üstünlüğü ilkesine da-yalıdır. Buna göre, bireylerin ve grupların öznel değerlendirmelerinden bağımsız olarak herkesin uyması gereken bir hukuk sisteminin kurulması bir zorunluluk-tur. Bireylerin ve grupların ancak kendi değer yargılarıyla uygun olduğu ölçü-de hukuka uygun davranmaları kabul edilirse, bu hukukun üstünlüğü ilkesinin sonunu getirip geleneğin üstünlüğüne yol açar. Bir toplumda yaşamayı seçenler o toplumun hukukuna saygı göstermek, onu kendi hayatlarına uyarlamak, do-layısıyla ona uymak zorundadırlar. Hiç kimsenin kültürel aidiyetine bakılarak hukukun üstünde sayılması kabul edilemez. Hukukun üstünlüğü ilkesi kültürel savunma olanağının reddini gerektirir.37

C. Kanun Önünde Eşitlik

Aleyhteki görüşlerin bu dayanağına göre, ceza sorumluluğunun kişilerin öznel inançları, kültürel aidiyetleri ya de gelenekleri hesaba katılarak farklı biçimlerde belirlenmesi, kişilerin hukuk düzeni tarafından eşit biçimde korunmaları gereği-

36 Goldstein, s. 160; Evans-Pritchard & Renteln, s. 28; Malek-Mithra Sheybani, “Cultural De-fense: One Person’s Culture is Another’s Crime”, Loy. L.A. Int’l & Comp. Law Journal, 9, 1986-1987, s. 780; Julia P. Sams, “The Availability of the ‘Cultural Defense’ as an Excuse for Criminal Behaviour”, Ga. J. Int’l & Comp. Law, 16, 1986, s. 348.

37 Lyman, s. 97, 115; Sams, s. 337.

35


Hakem

li

ni göz ardı etmek anlamına gelir. Dahası, aynı eylemler ceza hukukuna kaynaklık eden egemen kültüre aidiyet halinde bulunanlar bakımından suç olmayı sürdüre-ceğine göre, bu durumun onlar aleyhine bir ayrımcılık yaratması kaçınılmazdır. Oysa eşitlik ilkesi azınlık kadar çoğunluğu da korumalıdır.38 Hukuki ayrımcı-lığın her türü kabul edilemez ise, azınlık lehine ve çoğunluk aleyhine olan bu ayrımcılık türünün de kabul görmemesi gerekir. Bireylerin hukukla eşit biçimde muhatap olmalarını gerektiren kanun önünde eşitlik ilkesi ve dolayısıyla ayrım-cılık yasağı, kültürel savunmanın reddini gerektirir.39

D. Ortak Değerlerin Korunması Gereği

Karşıt argümanlar arasında, değerlerin işlevselci sosyolojik analizinden hareket-le hukuk sisteminin bazı ortak değerleri güvenceye alma işlevine değinenler de bulunmaktadır. Her toplumun kendi varlığının temelini oluşturan bir ortak değer algısına ihtiyacı vardır. Bu değerlere bağlılık kişiler arasında güçlü bir birliktelik duygusu yaratarak toplumun varlığını ve devamını mümkün kılar. Ceza huku-kunda somutlaşan ahlaki eylem standartları bu değerleri koruma altına alır. Bun-dan çıkarılacak sonuç, kültürel farklılığa göre değişen farklı hukuki uygulamala-rın değer ortaklığına zarar verme potansiyeli taşıdığıdır. Dolayısıyla azınlığa ait kültürel değerlerin hukuki anlam taşımasını sağlayan kültürel savunma, huku-kun ortak değerlerle olan bağını kopartarak bu türden bir zarara yol açar. Kültürel savunmanın kabulü, Pandora’nın kutusunu açmak gibidir.40

II.1.2..Yanlış.Varsayım.ve.Yan.Etki.Argümanları

A. Özcü Kültür Varsayımı

Bu görüşe göre, kültürel savunma uygulamasının kabulü kültürlerin öz bakımın-dan birbirinden farklı niteliklerini ön plana çıkaran bir kültür algısına dayanmak durumundadır. Oysa her bir kültür, basit davranış modellerinden aileye, müba-deleye, yönetime ve inançlara kadar birçok değişik unsuru bünyesinde barındırır. Bu bütünsellik onu oluşturan unsurlara indirgenemez ve ondan bir öz çıkarıla-maz. Özcü anlayış, yanlış biçimde birtakım klişelere dayanır. Bir kültürü özü itibariyle belirlemeye çalışmak onu gerçekliğinden kopararak yapay hale getirir. Hangi tekil davranış modelinin ya da değerin bir kültürü asli biçimde tanımladı-ğını saptamak olanaksızdır. Bu tutum, kültürün etnisite, din, ahlak ya da gelenek bakımında sahip olduğu içsel çeşitliliği ve canlılığı yadsımakla kalmaz, ona bir tür kalıcılık ve değişmezlik atfı yapmayı da gerektirir. Oysa her bir kültür dina-mik ve değişkendir; sabit bir öze sahip değildir. Kültürler birbirinden etkilenerek

38 Lyman, s. 116; Goldstein, s. 161; Sams, s. 351.39 Morgan & Parker, s. 206; Lyman, s. 113; Choi, s. 87.40 Lyman, s. 92, 109; Bazı yazarlar kültürel savunma olanağının “farklılığı fetişleştirmek” an-

lamına geldiğini ileri sürmektedirler̀ ; bkz. Leti Volpp, “(Mis)identifying Culture: Asian Wo-men and the Cultural Defense”, Harvard Women’s Law Journal, 17, 1994, s. 72.


36

değişir ve gelişirler. Kültürel savunma ise, kültürleri birbirinden ayıran ontolojik varsayımı nedeniyle bu türden bir etkileşimin yolunu tıkayarak aradaki uzaklığın korunmasına yol açar.41

B. Seçicilik

Diğer yandan, eğer her kültür kendi içinde bir çeşitlilik içeriyorsa, kültürel sa-vunma sürecinde bunlardan bir bölümünü seçip yargılama gündemine taşımak zorunlu olacaktır. Yargılama failin eylemini gerekçelendirmek üzere başvurduğu kültür doğrultusunda şekilleneceğine göre, birçok kültürel unsur arasından olay-la ilgili ve ona uygulanabilir olanlar seçilmiş olacaktır. Seçimi yapan kişi, yani yargılayan, bu kez kendi değer ölçütleriyle hareket etmek durumunda kalacak-tır. Seçilen unsurlar özgün kültürde o unsurun taşıdığı sahici otantik anlamı ve önemi yansıtmayabilir. Dışlanan unsurları önemsizleştiren bu uygulama ise, yine kültürün çeşitlilik içindeki bütünsellikten kaynaklanan özgün anlamını bozmak-tan başka bir işe yaramaz.42

C. Kültürü Yargılamak

Kültürel savunmanın kabulüne karşı olanlar arasında, bu uygulama yoluyla kül-türün yargılama konusu yapılması gibi bir yan etkinin ortaya çıkacağını ileri sü-renler de bulunuyor. Bunlara göre, ceza hukuku fail ile eylem arasındaki maddi ya da manevi bağ üzerinde odaklanmak durumunda iken, eylemin kültürel teme-lini ön plana çıkarmak, bir bakıma kültürü sanık sandalyesine oturtmak anlamı-na gelir. Bu durumda yargılamanın odağı fail ve eylem arasındaki bağ olmaktan uzaklaşıp kültürel değerlere kayar. Faili suça iten neden olarak kültüre işaret et-mek kültürü suçlamak demektir. Sonuçta sorumluluğun şahsiliğinden uzaklaşan bu tutum kültürün yargılanmasını meşrulaştırmaktadır.43

D. Birey Hakları

Kültürel savunma karşıtlığında en çok yararlanılan argüman, bu yolla birey hak-larının ihlal edilmesinin yolunun açılacağıdır. Her bir kültür kendi içinde çeşitli-lik içerdiği gibi, aynı kültürel gruba aidiyet halinde bulunan her bir bireyin kül-türel normlara karşı geliştirdikleri tavır da çeşitli olabilir. Bir kültürel aidiyete sahip olmak o kültürün tüm normlarını onaylamış olmayı gerektirmez. Kültür belli normları benimsemeyen bireyler üzerinde ciddi biçimde baskı uygulayabilir ve onların özgürlüklerini sınırlayabilir. Yapılan araştırmalar özellikle kadınların ve çocukların bu anlamda mağdur olduklarını ortaya çıkarmaktadır. Ataerkil bir kültür kadına yönelik şiddeti meşru sayabilir ya da şiddeti çocukların eğitimi için

41 Anthony Good, “Cultural Evidence in Courts of Law”, Journal of the Royal Anthropological Institute, 14, 2008, s. 52; Alison Matsumoto, “A Place for Consideration of Culture in the American Criminal Justice System: Japanese Law and the Kimura Case”, Journal of Int’l Law & Practice, 4, 1995, s. 528-529.

42 Morgan & Parker, s. 206; bkz. yuk. dn. 40.43 Lyman, s. 92, 101-103; Goldstein, s. 166; karş. Levine, s. 80.

37


Hakem

li

bir araç olarak kullanmayı uygun görebilir. Kültürel savunma yoluyla faillerin aklanması, bu tür durumlarda kültürün mağdurlarının seslerini duyulmaz hale getirir; haklarını kullanmaktan alıkoyarak onların ezilmişliklerinin devamını sağlar. Bu, mevcut mağdurların ve potansiyel mağdurların menfaatlerinin faille-rin menfaatlerine kıyasla daha az korunmaya değer görülmesi demektir. Hukuk böylece güçlüden yana tavır alarak ayrımcılığı pekiştirmiş olur. Bu yüzden kül-türel savunma olanağı, hukuki korumanın toplumun daha zayıf üyelerine ulaştı-rılması amacıyla çelişen bir yan etki üretme tehlikesi taşır.44

E. Pratik Sorunlar

Diğer yandan, kültürel savunmayı mümkün kılan unsurların varlığını objektif biçimde saptamanın zor olduğu belirtilmektedir. Kültür tanımlarındaki çeşitlilik ve tanımlarda içerilen kavramlardaki muğlaklık, hangi grubun “kültüre” sahip bir grup olarak niteleneceğine dair objektif bir ölçüt bulunamayacağını göste-rir. Örneğin bir yoksulluk kültüründen ya da gecekondu kültüründen bahsetme-nin mümkün olup olmadığı sorusu açıkta kalır. Benimsenen kültür tanımı bazı azınlık gruplarının dışarıda tutulmasına yol açabilir. Bunun gibi, hangi kültürel normların eylemin meşru gerekçesini oluşturacağı ya da failin kültürle bütün-leşme derecesi gibi hususları objektif olarak saptamaya yarayan ölçütler yoktur. Yine, samimi savunmalar ile ceza normlarını dolanmak maksadıyla eylemini kültürle gerekçelendirmek isteyen kötüye kullanımları birbirinden ayırt etmek gerekecektir. Yargılamada delillendirme ve delilleri değerlendirme sürecinin hangi araçlarla ve nasıl işleyeceği de bir başka pratik sorundur.45

II.2..Kültürel.Savunma.Lehinde.Argümanlar

Kültürel savunma taraftarı olanlar ise bir yandan aleyhteki argümanları çürüt-meye çalışmakta, diğer yandan uygulamayı haklılaştıran alternatif bazı ilkelerin varlığını ileri sürmektedirler. Aşağıda önce bunlardan ilkine, sonra ikincisine de-ğinilecektir.

II.2.1..Karşıt.Argümanlara.Yanıtlar

A. Kamu Düzeni, Hukukun Üstünlüğü, Eşitlik ve Ortak Değerler

Kültürel savunmanın kabulüne taraf olanlar, bu olanağın kamu düzenine ve ce-zanın suçu önleme işlevine zarar vereceği iddiasının tartışılabilir olduğunu ileri sürmektedirler. Hukuken suç sayılan kültür temelli bir eylem bir kişinin haya-tında çok sık yer edinen bir eylem değilse, bir başka deyişle benzer eylemin aynı kişi tarafından tekrarlanma olasılığı çok düşük ise ki, genellikle böyledir, kamu

44 Coleman, s. 1095; Goldstein, s. 162-163; Choi, s. 89; Jishering Li,, “The Nature of the Offense: An Ignored Factor in Determining the Application of the Cultural Defense”, University of Hawaii Law Review, 18, 1996, s. 773.

45 Choi, s. 89; Sams, s. 345-348.


38

düzeninin tehlike altında olduğu varsayımı dayanaksız kalır. Bu durum ayrıca özel önleme arayışını önemsiz hale getirir. Diğer yandan, eğer kültürel zorlama nedeniyle eylem gerçekleştirilmiş ise, failin cezalandırılmasının, aynı biçimde motive edilmiş diğer bireyler üzerindeki caydırıcılığı ancak marjinal düzeyde kalır. Önleyici etki gerek özel bakımdan gerek genel bakımdan marjinal düzey-de kaldığına göre, kültürün bir mazeret olarak hesaba katılmasının kişileri suç işlemeye teşvik edeceği iddiası ileri sürülemez. Eğer bu iddia kabul edilirse, tu-tarlılık adına aynı tezin hukuken meşru kabul edilen diğer mazeretler için de söz konusu olabileceğini kabul etmek ve onları da reddetmek gerekecektir. Ayrıca, taraftarlarına göre, kültürel savunma olanağı failin ancak hak ettiği kadar ceza almasını gerektiren suç ile ceza arasındaki orantılılık ilkesinin bir gereğidir.46

Bu düşüncedekilere göre, kültürel savunmanın kabulü kamu düzenini bozmak yerine onun bozulmasının engellenmesine hizmet eder. Kültürel savunmanın dinlenilebilir sayılmaması azınlık grubunun kültürel değerlerinin küçümsendiği algısını doğurabilir; bu grubu içinde yaşadığı topluma yabancılaştırabilir. Bu ya-bancılaşma ise düşmanlık üreterek gruplar arası çatışmalara yol açabilir ki, sonuç tam da bu durumda kamu düzeninin bozulması olur.47

Kimi yazarlara göre, hukukun üstünlüğü fikri bir gerçekliğe değil, bir efsaneye dayalıdır. Çünkü bu fikir, hukuka ve devlete toplumdaki tüm bireylere ve grupla-ra aynı mesafede duran objektif ve tarafsız bir olgu olma özelliğini atfeden bir ön-cülü bünyesinde barındırır. Aslında bunlar, belli dünya görüşlerini tüm topluma yaygınmış gibi gösteren, bu anlamda onları olağanlaştıran ve normalleştiren ku-rumlardır. Dolayısıyla her bir hukuk sistemi üretilmiş olduğu toplumun egemen kültürel değerlerini, hatta eğer çoğunluğun temsilcisi değillerse, hukuk üretme yetkisine fiilen sahip olanların benimsediği kültürel değerleri kendisine eklemle-miş durumdadır. Bu durumda, hukukun üstün olduğunun savunulması, aslında hukuka yansımış olan belli kültürel değerlerin diğerleri aleyhine desteklenmesi anlamına gelir. Kültürün hukuk üzerindeki kurucu etkisinin farkına varılırsa, hukuka gizemli bir üstünlük tanıyan fikrin gerçekliği ifade etmediği ortaya çıkar. Dolayısıyla hukukun üstünlüğü fikri, kültürel savunma olanağının reddini gerek-tiren, sanıldığı kadar sağlam bir dayanak teşkil etmez.48

Kültürel savunma taraftarlarına göre, kanun önünde eşitlik ilkesi bu olanağın red-dini değil, aksine kabulünü gerektirir. Zira kanun önünde eşitlik ilkesinin orantı-sal bir boyutu da vardır; aynı eylemi gerçekleştirenlere içinde bulundukları farklı koşullara bakılmaksızın aynı kuralların katı biçimde uygulanması eşitliği sağla-mak yerine ona zarar verebilir. Koşullardaki bu farklılık pekala kültürel temelden

46 Note, s. 1303, 1304; Renteln (1992-1993), s. 442; Li, s. 769; Evans-Pritchard & Renteln, s. 35.47 Note, s. 1305.48 Ramirez, s. 210; Levine, s. 69. Bir yorumda, mahkeme salonunda “kültür” tartışmasına karşı

çıkanların aslında kendi hukuk sistemlerini “kültürler-üstü” gibi algılama yanlışına düştük-leri belirtiliyor; bkz. Volpp, s. 81.

39


Hakem

li

de kaynaklanabilir.49 Yazarlar kültürel savunma olanağının azınlık konumunda bulunanlara tanınmasının çoğunluk aleyhine bir ayrımcılık oluşturduğunu dü-şünmenin, akıl sağlığı bozuk olanlara yapılan farklı hukuki muamelenin akıl sağlığı yerinde olanlar aleyhine bir ayrımcılık oluşturduğunu düşünmek kadar saçma olduğunu vurgulamaktadırlar.50 Diğer yandan, yukarıda belirtildiği üze-re, eğer hukukun belli kültürel değerleri diğerleri aleyhine benimsemiş olduğu doğru ise, kanun önünde eşitlik ilkesi de tartışmalı hale gelir. Bu, kanun önünde eşitlik ilkesinin hukuk kurallarının içeriğiyle ilgili olmamasından kaynaklanır. Eğer şekli hukuki eşitliğin sınırlarından kurtulup maddi eşitliği sağlamaya yö-nelmek isteniyorsa, hukukun kültürel farklılıklara duyarsız kalmaması gerekir. Farklı kültürlerin sesini duyulur kılan kültürel savunma olanağı, bu anlamda maddi eşitlik arayışının bir parçası olarak görülmelidir.51

Ortak değerlerin korunmasına duyulan ihtiyaca gelince, çoğunluktan kopuk biçimde kendi etnik grubunda yetişmiş ve ortak değerlere bağlılığı sağlaya-cak sosyalleşme kurumlarından yoksun kalmış kişilerin durumu sorgulamaya açılmaktadır.52 Diğer yandan hukukun ortak değerler etiketi altında sadece belli değerleri bünyesinde barındırdığı doğru ise, ortak değerleri korumakta olduğu pek söylenemez. Bundan söz etmek, ancak hukuk sisteminin oluşturuluşunda farklı değerlere sahip farklı kültürlerin kendi katkılarını özgürce sunmuş olmaları duru-munda anlamlı olur. Değerlerin ortaklığı esasen bir kültürün diğerini görmezden gelmesi ya da onu asimile etmeye çalışmasıyla değil, farklı kültürler arasındaki doğal entegrasyon sürecinde ortaya çıkacak bir durumdur. Kültürel savunma ola-nağının kabulü böyle bir entegrasyon sürecinin varlığına katkıda bulunacaktır.53

B. Özcülük, Seçicilik, Kültürü Yargılamak

Tüm bunlar, kültürel savunma taraftarlığının özcü kültür tanımlarını kabullen-meyi, seçiciliği benimsemeyi ve kültürü yargılama konusu yapmayı gerektirme-diğini de gösterir. Her şeyden önce, bu tür sorunların görüldüğü mahkemelerde gerekli duyarlılık gösterilerek klişeleştirici ifadelerden kaçınılabilir; o kültürün değişmez bir öz içerdiği ve o kültüre mensup olan herkesin aynı durumda aynı

49 Ramirez, s. 209; Note, s. 1298-1299.50 Ramirez, s. 210; Li, s. 769.51 Ramirez, s. 209; Evans-Pritchard & Renteln, s. 34. Nitekim Dworkin eşit muamele ile eşit ola-

rak davranılma arasında fark gözetiyor: “[Vatandaşların] sahip olduklarının söylenebileceği iki farklı türde hak vardır. Birincisi, bir olanağın, kaynağın veya yükün eşit dağıtımı olan eşit muamele [equal treatment] hakkıdır. … İkincisi, eşit olarak davranılma [treatment as an equal], bir yükün veya yararın aynıyı alma değil de, herhangi biriyle aynı saygıyı ve ilgiyi görerek davranılma hakkıdır. … [e]şit olarak davranılma hakkı… temel ve eşit muamelenin türevi[dir] …Bazı koşullarda eşit olarak davranılma hakkı eşit muamele hakkını içerecektir, ancak hiçbir şekilde her koşulda değil.” Ronald Dworkin, Hakları Ciddiye Almak, çev: Ahmet Ulvi Türkbağ, Dost Kitabevi, 2007, s. 272.

52 Note, s. 1299, dn 34.53 Note, s. 1306.


40

biçimde davranacağı yönünde örtülü bir anlamın topluma iletilmesinin ve böyle-ce klişelerin devamının önüne geçilebilir. Ayrıca, entegrasyonu mümkün görmek kültürlerin değişmezliği varsayımı ile bağdaşmaz. Kültürel savunma olanağı, dışlama yoluyla farklılıkları keskinleştirmeyi değil, entegrasyonun önünde engel oluşturan hukuki unsurları temizlemeye yarar.54

Diğer yandan, seçicilik, yukarıda belirtilen argümanlar ışığında değerlendirilir-se, hukuk sisteminin özünde zaten vardır. Hukuk sistemi belli değerleri halihazır-da seçmiş ve korunmaya değer saymış durumdadır. Yine, kültürel savunmanın reddinin kişinin tüm kültüründen değil, sadece onun egemen sistemin suç saydığı unsurlarından uzaklaşmasını istediği düşünülebilir. Ancak bu da bir seçiciliktir ve sisteme karşıt durumdaki değer kişinin kültürel kimliğinin asli bir parçasını oluşturuyor olabilir. Bu durumda kişinin kültürel kimliğindeki bütünlüğü boz-madan bu unsurlardan uzaklaşmasının mümkün olup olmadığı sorgulanabilir. Diğer yandan, her bir kültürün kendi içinde de bir çeşitlilik barındırdığı doğru-dur. Zaten kültürler çatışmasını mutlaklıktan tedriciliğe kaydıran budur. Azınlık kültürünün içinde egemen kültürün kabule ihtiyaç duyacağı ya da yararlanacağı unsurlar da pekala bulunabilir. Kültürel savunmanın reddi bu olumlu unsurların da dışlanması sonucunu doğurabilir.55

Ayrıca, kültürel savunmanın kabulünün kültürü yargılamak anlamına geldiğini düşünmek abartılıdır. Yargılanan bir kültür değil, o kültürün gereği olarak ortaya çıkmış olan eylemin kendisidir. Yargılama sonunda ilgili kültüre dair bir değer yargısı üretilmez; kültür burada sadece failin saikinin değerlendirilmesinde hesaba katılan bir faktör olarak devreye girer. Ayrıca bu uygulamada söz konusu edilen, bütün olarak bir kültür değil, o kültürün sadece bir parçasını oluşturan bir normdur ve bunun yanlış anlamalara yol açmamak üzere özellikle vurgulanması gerekir.56

C. Birey Hakları Sorunu

Kültürel savunma taraftarlarının bu uygulamayla grup içi bireylerin haklarının tehlikeye gireceği iddiasını abartılı buldukları anlaşılmaktadır. Onlara göre, her şeyden önce bu uygulamanın sadece kadına ya da çocuğa yönelik şiddet içeren olaylarla ilgili olduğunu düşünmek hatalıdır. Bu türde olmamakla, yani bu so-nuçları doğurmamakla birlikte ceza hukukuyla çelişen başka kültürel pratiklerin de bulunması mümkündür. Bazı yazarlar, kadına yönelik şiddeti meşrulaştırdığı gerekçesiyle kültürel savunma olanağına kökten karşı çıkanları, kadının sadece “kadın” değil, aynı zamanda “etnik aidiyet sahibi” olduğunu görememekle eleş-tirmektedir. Bu bağlamda, kimi kültürel normların kadınlar lehine sonuç doğu-rabileceğine işaret edilmektedir.57

54 Volpp, s. 100; Renteln (2005), s. 64-65.55 Bkz. yuk. dn. 52, 53.56 Renteln (2005), s. 65.57 Volpp, s. 81; Li, s. 773.

41


Hakem

li

Diğer yandan kültürel savunma olanağının yargılamada kabulü bu olanağın her durumda faili mazur göstereceği anlamına gelmez. Yani, tıpkı diğer savunma olanaklarında olduğu gibi, her durumda kültürel savunmanın fail lehine sonuç doğurması kaçınılmaz değildir. Kabul edilebilir düzeyin ötesinde hak ihlaline neden olmuş olaylarda, kültürel gerekçelerin dava sonucuna hiçbir etkide bulun-mamasının sağlanması pekala mümkündür.58 Başka deyişle, kültürel savunmanın (aşağıda değinilecek) sınırları vardır.

D. Bilirkişi Olarak Kültürel Antropolog

Yukarıda kültürel savunma karşıtlarının işaret ettiklerini belirttiğimiz pratik so-runların çözümü için, kültürel savunma taraftarları bir çözüm önerisi getiriyor-lar. Bir grubun kültür diye nitelenmeyi hak eden bir pratiğe sahip olup olmadığını saptayacak, sahip ise bu grubun kültürel kodlarını açığa çıkaracak kişiler, bunu bilimsel temelde yapmaya yetkin oldukları düşünülen kültürel antropologlardır.59 Dolayısıyla, kültürel suçun varlığı belirlenirken bu kişilere görev düşecektir. Bilgi kaynağı olarak kendilerine başvurulabilecekler arasında azınlık gruplarının örgüt temsilcilerine de yer verilmektedir. Bu yolla failin eyleminin kültürel gerekçeler temelinde açıklanıp açıklanamayacağı sorusunun objektif biçimde yanıtlanabile-ceği düşünülmektedir. Aynı şekilde, belli etnik ya da dini kültür grupları üzerine çalışarak uzmanlaşmış kişilerin oluşturacağı profesyonel örgütlerin ve bünyesin-de ilgili birimleri barındıran üniversitelerin de mahkemelere yardımcı olabileceği ifade edilmektedir. Nitekim uygulamada bu yollara başvurulduğu, kültürel antro-pologlara davalarda bilirkişi sıfatıyla görev verildiği görülmektedir.60

II.2.2..İlkesel.Argümanlar

A. Adaletin Bireyselleştirilmesi

Ceza hukuku bağlamında adaletin bireyselleştirilmesi ilkesinin nihai hedefi ön-görülen ceza ile failin kişisel kusurluluğu arasında uyum sağlamaktır ve bu, so-rumluluk derecesinin ve yaptırımın saptanmasında failin içinde bulunduğu öz-gün durumun hesaba katılmasını gerektirir. Kültürel savunmadan yana olanlar bu ilkenin failin eylemini yönlendiren kültürel faktörlerin hesaba katılmasını ge-rektirdiğini savunmaktadırlar.61 Zira farklı bir kültürel aidiyete sahip olan birine maddi ceza hukuku kurallarını katı biçimde uygulamak adaletsiz sonuçlar doğ-masına yol açabilir. Kişi, yetiştiği kültür kendisini öyle davranmaya zorlamış ol-duğu için belli bir biçimde davranmış olabilir ve hakkaniyet gereği bu durum göz

58 Renteln (1992-1993), s. 501; Evans-Pritchard & Renteln, s. 35.59 Broeck, s. 26. Konuya ilişkin bir metodoloji tartışması için bkz. Good, s. 55-57.60 Öneriler arasında hukuk fakültelerinde farklı kültürleri tanıtan dersler verilmesi ve aynı ko-

nuda yargıçların meslek içi eğitime tabi tutulmaları da bulunmaktadır. Bkz. Renteln (2005), s. 65-66; Evans-Pritchard & Renteln, s. 33-34.

61 Note, s. 1299; Sheybani, s. 782; Choi, s. 86; Li, s. 769.


42

önünde bulundurulmalıdır.62 Hukuk sisteminin etkinliği bireylerde kendisine yö-nelik bir ahlaki bağlılık hissi yaratması durumunda artar. Eğer kültürel normlar bu bağlılığı mevcut hukuk sistemine kıyasla daha güçlü biçimde sağlamış iseler, bundan birey sorumlu tutulmamalıdır. Nitekim özellikle ceza hukuku kurallarıy-la çatışma halinde olan kültürel normların en temel ahlaki sorunlarla ilgili olarak ortaya çıktığı görülmektedir. Böyle bir boyuta sahip kültürel normlarla çatışma halindeki hukuk kurallarına uymasını beklemek bireyden yapabileceğinin ötesin-de bir tavır beklemek anlamına gelir.63

Bu görüş taraftarları, failin kültürel aidiyetinin hesaba katılmasının, yargılamada failin örneğin yaşının hesaba katılmasından çok da esaslı bir farklılık içermediği-ni belirtmektedirler. Bu nedenle eylemi yönlendiren kültürel normlar, bir hukuk sisteminin göz ardı edemeyeceği, adalet düşüncesinin ve onun bir paçası olan adaletin bireyselleştirilmesi ilkesinin bir gereği olarak ortaya çıkar.64

Kültürel savunma taraftarlarının vurguladıkları önemli bir nokta, faili yönlendi-ren kültürel normların hesaba katılması isteğinin, kişinin eyleminin onaylanması ve bu normların “iyi” ya da objektif biçimde “meşru” sayılması anlamına gelme-diğidir. Eylemin veya normların iyiliği ya da kötülüğü üzerine bir tartışma, failin somut koşullar içerisinde ne ölçüde cezai sorumluluğa tabi tutulmasının adil ola-cağına dair bir tartışmadan bağımsızdır.65 Adaletin bireyselleştirilmesi bunların ilkiyle değil ikincisiyle ilgilidir.

B. Hukuki Yükümlülükler

Kültürel savunma taraftarları iddialarına normatif bir gerekçe olarak uluslararası insan hakları hukukunu göstermektedirler. Bu çerçevede, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 22. maddesinde geçen “herkes onur ve kişiliğinin serbestçe ge-lişimi için gerekli olan ekonomik, sosyal ve kültürel haklarının gerçekleştirilmesi hakkına sahiptir” cümlesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesin-de yer alan adil yargılanma hakkına ve en güçlü formülasyon olarak Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 27. maddesine işaret etmekte-dirler. Adil yargılanma hakkı kişiye davanın esasına ilişkin olayları mahkemeye sunma ve bunların göz önüne alınmasını isteme olanağı sağlar ki, bunlar kültür temelli de olabilir. Adı geçen sözleşmenin 27. maddesine göre ise, “Etnik, dinsel ya da dil azınlıklarının bulunduğu devletlerde, bu azınlıklara mensup olan kişiler, kendi gruplarının diğer üyeleriyle birlikte, kendi kültürlerinden yararlanma […] hakkından yoksun bırakılmayacaklardır.” Buradan hareketle, taraf devletlerin

62 Bazı yazarlar geleneğin etnik gruplar üzerindeki gücünü ve önemini fark edemeyen hukukçu-ları “miyopluk” terimini kullanarak eleştiriyorlar. Evans-Pritchard & Renteln, s. 32, dn. 121.

63 Note, s. 1301. Bu noktada Fuller’in hukukilik ilkeleri arasında “kurallar onlardan etkilenecek kişilerin güçlerinin ötesinde davranışları gerektirmemelidir” ilkesine yer verdiği hatırlanabi-lir; Lon L. Fuller, The Morality of Law, Yale, 1963, s. 39.

64 Note, s. 1299; Renteln (2005), s. 48; Sheybani, s. 782; Choi, s. 87.65 Tunick, s. 403.

43


Hakem

li

kültürlerin korunmasına yönelik olarak hukuki bir yükümlülük altında olduk-larını ve bu yükümlülüğün, diğerlerinin yanısıra, kültürel savunma olanağının tanınmasını da içerdiği ileri sürülmektedir.66

C. Kültürel ÇoğulculukBir başka güçlü dayanak, çoğul kültürel yapının korunmaya değer olduğu düşüncesidir.67 Bu görüşe göre, çağdaş değerlerin asli bir boyutu toplumda kül-türel çeşitliliği bir zenginlik olarak görmeyi ve onu yaşayabilir durumda tutmayı gerektirmektedir. Kültürel çeşitlilik topluma zayıflık getirmez, aksine ona güç kazandırır.68 Farklı kültürel temellere sahip bireylerden oluşan bir toplumda ki-şilere kendi değerlerine uygun yaşama olanağı sağlamak kültürel bakımdan ço-ğulcu bir topluma vücut verir. Her azınlık grubunun kendi değerini gerçekleşti-rebilmesinin ve böylece kendi kimliğini oluşturabilmesinin yolunu açan kültürel çoğulculuk, özgürlük ve eşitlik ilkelerinin de bir gereğidir. Her bir kültürel gru-bun farklı olma hakkına saygı gösterilmesi, özgürlük değeriyle ilgilidir ve bu anlamda çeşitlilik özgürlük idealine bağlılığın bir göstergesidir. Diğer yandan etnisiteye ya da dine dayanan farklı kültürel gruplar arasında eşitlik, çoğunluğun azınlığı sadece farklı olduğu için cezalandırmamasını gerektirir69. Kültürel sa-vunmanın reddi ise buna olanak sağlar. Bir azınlık grubundan eşit davranılmak için kendi kültürel değerlerinden vazgeçmesini, onları egemen değerlerle değiş-tirmesini beklemek adaletsizliktir. Kişinin aidiyet halinde bulunduğu kültürün normlarına uygun davranmış olması nedeniyle cezalandırılması, o kültürün de aşağılanması anlamına gelir. Dolayısıyla kültürel kimlik çeşitliliğine ve çoğulcu-luğa bağlılık, yargılamada kültürel savunma olanağının tanınmasını gerektirir.70

Robert. Post, farklı grupların bir arada yaşadığı, dolayısıyla kültürel bakımdan türdeş olmayan bir toplumda hukuk düzeni için ulaşılabilir tepki türlerini analiz etmektedir. Post böyle bir durumda hukuk düzeni için üç farklı seçenek olduğunu ileri sürmektedir: Hukuk sistemi ilk olarak, öngördüğü yaptırımları egemen gru-bun kültürel perspektifine yerleştirip diğerlerini dışlayabilir; ikinci olarak, farklı grupların bu türden bir tahakkümden sıyrılarak kendi farklı değerlerini yaşayabile-cekleri bir rejim üretebilir; son olarak, grup değerlerini ve yaklaşımlarını tamamen reddedip sadece bireysel taleplere tanınma sağlayabilir. Post, bu seçenekleri sıra-sıyla asimilasyon, çoğulculuk ve bireycilik olarak adlandırmaktadır. Hukuk düzen-lerinin uygulamada bunların bir bileşimini içerebildiğini, örneğin belli bir konuda bireyci olurken diğer bir konuda asimilasyonu benimseyebildiğini eklemektedir.71

66 Renteln (2005), s. 48-49; Renteln & Valladares, s. 195-196.67 Coleman, s. 1119.68 Note, s. 1300; Sheybani, s. 781.69 Note, s. 1301.70 Note, s. 1302; Choi, s. 87; Li, s. 770; Evans-Pritchard & Renteln, s. 2. Yazarlar bunun yapıl-

maması halinde kültürel çoğulculuğun bir yanılsama olarak kalacağını ileri sürüyorlar, bkz. agm. s. 36.

71 Robert Post, “Cultural Heterogeneity and Law: Pornography, Blasphemy, and the First Amendment”, Californa Law Review, 76, 1988, s. 299, 300.


44

Bu analizde, asimilasyonu benimseyen hukuk sistemi toplumu tek bir egemen grubun kültürel değerleri etrafında birleştirmeyi hedeflerken, çoğulculuğu be-nimseyen hukuk sistemi çeşitli ve potansiyel olarak rakip grupların kendi farklı kimliklerini koruyarak bir arada var olmayı sürdürebilecekleri temel kuralları üretmeye çalışır. Bu temel kurallar devletin farklı kültürel gruplar karşısında ta-rafsız oluşundan gruplar arasında karşılıklı saygıyı gerekli kılan normların icra-sına kadar değişen bir yelpazede bulunabilir. Post’a göre, çoğulcu yaklaşım iki temel öncüle dayanmaktadır: (1) Çeşitlilik farklı grupların değişik perspektifleri-nin doğasında vardır ve (2) bu çeşitlilik korunmalıdır. Bu öncüllerden ilki tanın-mazsa asimilasyon yaklaşımı, ikincisi tanınmazsa bireyci yaklaşım ortaya çıkar. Çoğulcu yaklaşımda grup bireye göre öncelik taşımakta ve grupların kendi farklı değerlerini yaşayabilmeleri koruma altına alınırken, bireyci yaklaşım bireylerin gruba karşı korunmasına odaklanır. Başka deyişle, çoğulculuk kültürlerin çeşitli-liğini değerli sayarken bireycilik kişilerin çeşitliliğini ön plana çıkarır.72 Kültürel savunma taraftarları farklı kültürlerin bir arada var olmalarına olanak sağlayan çoğulcu yaklaşımı benimsediklerini ve böylece dinamik, yaratıcı ve evrim içinde bir kültürden yana tavır aldıklarını belirtmektedirler.73

Diğer yandan, kültürel çoğulculuğun birey haklarının görmezden gelinmesini zorunlu kılmadığı, birey hakları zedelenmeden de çoğulculuğun korunabilece-ği ileri sürülmektedir. Bu görüşte olanlara göre önemli olan kültürel savunma olanağının sınırlarını doğru belirlemektir; zira o her durumda sınırsız biçimde kullanılabilecek bir olanak değildir.

III..Kültürel.Savunmanın.SınırlarıKültürel savunmanın bağımsız bir hukuki kategori olarak kabulünden yana tavır alanlar bu uygulamanın sorunsuz işleyeceği gibi bir iddiaya sahip değildirler; ancak bunların üstesinden gelinebileceğini iddia etmektedirler. Bu bağlamda en önemli kaygı, kültürün görünmez mağdurları olan kadınların ve çocukların bu yolla mağduriyetlerinin dolaylı olarak meşrulaşmasını ve devamını önlemektir. Ayrıca, ortada kültürel savunmayı haklı gösterecek bir durumun var olup olma-dığını objektif biçimde saptamak ve dolayısıyla sorumluluktan kurtulmak üzere her failin kültürel bir dayanak göstermesinden kaynaklanacak olası kötüye kulla-nımların önüne geçmek gereği doğmaktadır.

Konuya ilişkin literatürde, bir eylemin “kültürel suç” olarak nitelenip niteleneme-yeceğini belirlemek üzere izlenebilecek üç aşamalı bir yol önerildiği görülmek-tedir. Buna göre, ilk aşama olan öznelleştirme aşamasında failin eylemini haklı göstermek üzere kültürel normlara atıf yaptığının saptanması söz konusudur. Bu

72 Post, s. 302-305. Bazı yazarlar kişinin bulunduğu ülkenin kurallarına koşulsuz uymak zorun-da oluşunu belirtmek üzere yaygın biçimde kullanılan “Roma’da isen Romalılar gibi davran” sözünün örtülü bir asimilasyon imasına sahip olduğunu savunuyorlar. Bkz. Renteln & Valla-dares, s. 195.

73 Note, s. 1301; Li, s. 770.

45


Hakem

li

atıf doğrudan olabileceği gibi dolaylı da olabilir. Yani, fail eylemini haklı göste-ren bir kültürel norma doğrudan işaret edebileceği gibi, açıklamasından eylemin yorumunda kültürel normlara başvurmuş olduğu dolaylı olarak da çıkarılabilir. Sadece eylemin değil, onun içinde gerçekleştiği koşulların da kültürel anlamının hesaba katılmasında, kültürün yukarıda söz edilmiş olan bilişsel işlevine dair bir kabulün yansımasını görmek mümkündür. İkinci aşama olan nesnelleştirme aşa-masında, failin saiki ile ilgili bulunan öznelliğin daha nesnel bir bağlama yerleş-tirilmesi gündeme gelir. Bunun yolu da, grup normunun saptanmasından geçer. Fail ile aynı kültürel normları paylaşan diğer grup üyelerinin eylemi ve eylemin koşullarını fail gibi yorumlamakta ortak bir kanaate sahip oldukları saptanır ise, nesnel bağlam ortaya çıkmış demektir. Burada aranan kültürel normlara dair bir konsensüs değil, eylemin kabul edilebilirliğine dair genel bir algının varlığıdır. Böyle bir algı var ise, eylemin dayanağının bir kültürel norm olduğu sonucu çı-karılabilir. Failin kendi kültüründe (güncel olarak) hoşgörüyle karşılanmayan davranışlar kültürel savunma konusu olamazlar. Bu saptamaların yapılmasında, yukarıda belirtildiği üzere, uzman kültürel antropologlara iş düşecektir. Üçüncü aşamada ise, saptanmış olan bu kültürel norm ile hukuk sisteminde ifade bulan egemen kültürel norm arasındaki farklılığın derecesinin belirlenmesine sıra gelir. Farklılığın fazlalığı kültürel suçun saptanması için güçlü bir dayanak oluşturur.74

Dolayısıyla, mahkeme failin özgün bir kültürel grubun mensubu olduğunu, bu grubun geleneksel normlara sahip bulunduğunu ve failin eylem sırasında bu normların etkisinde kaldığını objektif biçimde saptamak üzere dikkatli davranır-sa, olası kötüye kullanma durumlarını engelleyebilir. Bu saptamalardan herhangi biri eksik ise kültürel savunma olanağı tanınmayacaktır.75

Diğer yandan, kültürel bir suçun varlığının ve kültürel savunmanın olanak dahi-linde olduğunun bu şekilde saptanmış olması, ileri sürülen gerekçelerin davanın sonucunu her zaman failin lehine dönüştürmesini gerektirmez. Bu noktada ilgili kültürel normların içerikleri ve eylemin sonuçları bir değerlendirmeye tabi tutula-caktır. Böylece, kültürel aidiyete verilen önemin masum insanların zarar görme-lerini haklılaştıracak düzeye ulaşmaması sağlanacaktır.76 Kişinin kendi kültürü-nü yaşama hakkı bir değer olarak kabul edilse de, daha önemli ilkeler ve değerler karşısında bu hakkın ikincil konuma düşmesi kaçınılmazdır. Şiddet içeren suçlar söz konusu olduğunda mağdurların hakları kültürel savunma olanağına göre ön-celik taşıyacaktır. Bu bağlamda, bir başkasının hayatına ya da vücut bütünlüğüne zarar veren kültürel normlar yargılama sonucunu fail lehine etkilemeyecektir. En genel anlamda, kültürel savunma olanağının insan haklarının korunmasını risk altında bırakacak düzeye ulaşmasının önüne geçilecektir. Örneğin, aile içi şiddet, namus cinayetleri gibi gelenekler meşru kapsamın dışında tutulacaktır.77

74 Broeck, s. 23-24; bkz. Li, s. 783; Good, s. 54. 75 Renteln (2005), s. 49-50; Renteln & Valladares, s. 196-197.76 Tunick, s. 404.77 Renteln (2005), s. 50, 63; Renteln & Valladares, s. 196, Li, s. 782-783.


46

Eylemi yönlendiren normun ilgili kültür için merkezi bir önemi haiz olup olma-dığı, eylemin şiddet içerip içermediği, tekerrür ihtimali, bir mağdurun varlığı ya da yokluğu, eğer var ise onun eyleme yönelik rızasının varlığı ya da yokluğu, sonucun mağdurda ciddi bedensel veya duygusal zarara yol açıp açmadığı gibi ölçütler, her somut olayda mahkeme tarafından hesaba katılacak ölçütler olarak önerilmektedir.78

Sonuç

Kültürel savunma argümanlarına ilişkin tartışmanın, değişik nedenlerle hemen tüm ülkelerde giderek daha da belirginleşmeye başlayan çokkültürlü toplum ya-pısının egemen ulusal hukuk düzenleri için doğurduğu sorunlarla ilgili olduğu açıktır. Sorunların kapsamına, çözüm önerilerine ve çözümleri hayata geçirecek hukuki araçların saptanmasına yönelik farklı görüşler olsa da, tartışmayı anlamlı kılan asli husus, kültürün bireyin davranışlarını ciddi biçimde etkileyen bir olgu olduğuna, farklı kültürler arasında doğal ve hiyerarşik bir sıralamanın bulunma-dığına ve bundan da önemlisi, hukuk sistemlerinin bu duruma kayıtsız kalama-yacağına dair farkındalık halidir. Her türlü toplumsal bağlamdan arınmış soyut birey algısını zayıflatan bu farkındalık, ahlaki ve dolayısıyla hukuki bir yönelim edinmekte de gecikmemektedir. Zira sözü edilen tartışmanın temelinde, içinde yetiştiği özgün kültürün etkisi altında eylemde bulunan bir failin, bu etki altında olmadan eylemde bulunan bir diğerine kıyasla ahlaken daha az kınanabilir oldu-ğuna dair fikir yatmaktadır. Öte yandan, hassasiyetleri uzlaştırmanın, insan hak-ları ve çoğulculuk gibi ilkeleri olgulara uygulanabilecek biçimde dengelemenin, kültürel farklılıkları her tür farklılığı kutsallaştırıp fetiş haline getirme tehlikesi-ne düşmeden tanımanın hukuki yolları üzerinde halen bir uzlaşıya ulaşılamamış olduğu görülmektedir.

Çokkültürlü toplum yapısının hukukçuları yerleşik hukuk kalıpları üzerinde ye-niden düşünmeye, onları mevcut durumu dikkate alan yeni bir yoruma tabi tut-maya yönlendirişi, sosyal gerçekliğin hukuk düşüncesini değişime zorlayışının güncel bir örneği olarak, olanca ciddiyetiyle gündemde bulunmaktadır.

78 Note, s. 1309; Renteln (1992-1993), s. 503. Kültürel savunmanın kadınlar aleyhine so-nuç doğurmayacak biçimde kullanılabileceğini savunanlar, bu bağlamda bir değer olarak ikincilleştirme-karşıtlığı (untisubordination) ilkesini öneriyorlar; bkz. Volpp, s. 99. Faillerin kendi kültürlerini yaşamalarındaki menfaatleri ile mağdurların ve potansiyel mağdurların hukuk tarafından eşit biçimde korunmalarındaki menfaatleri arasında dengeyi ikinciler lehi-ne çözen bir tartışma için bkz. Coleman, s. 1097 vd.

47


Hakem

li

KAYNAKÇA.

BROECK Van Jeroen, “Cultural Defense and Culturally Motivated Crimes (Cul-tural Offences)”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 9/1, 2001.

CHIU Elaine M., “Culture as Justification, Not Excuse”, American Criminal Law Review, 43, 2006.

CHOI Carolyn, “Application of A Cultural Defense in Criminal Proceedings”, UCLA Pac. Basin Law Journal, 8, 1990.

COLEMAN D. L., “Individualizing Justice Through Multiculturalism: The Libe-rals’ Dilemma”, Columbia Law Review, 96/5, 1996.

DWORKIN Ronald, Hakları Ciddiye Almak, çev: Ahmet Ulvi Türkbağ, Dost Ki-tabevi, 2007.

EREM Faruk, “Psikanalizm Açısından Ceza Hukuku”, Ankara Üniversitesi Hu-kuk Fakültesi Dergisi, 44, 1995.

EVANS-PRITCHARD Deidre & RENTELN Alison D., “The Interpretetation and Distortion of Culture: A Hmong “Marriage by Capture” Case in Fresno, Ca-lifornia”, S. California Interdisciplinary Law Journal, 4/1, 1994-1995.

FISCHER Michael, “Human Rights Implications of A Cultural Defense”, S. Ca-lifornia Interdisciplinary Law Journal, 6, 1997-1998.

FULLER Lon L., The Morality of Law, Yale, 1963.

GOLDSTEIN Taryn F., “Cultural Conflicts in Court: Should the American Cri-minal Justice System Formally Recognize A ‘Cultural Defense’?”, Dickinson Law Review, 99, 1994-1995.

GOOD Anthony, “Cultural Evidence in Courts of Law”, Journal of the Royal Anthropological Institute, 14, 2008.

LEVINE Kay L., “Negotiating the Boundaries of Crime and Culture: A Socio-legal Perspective on Cultural Defense Strategies”, Law and Social Inquiry, 28/1, 2003.

LI Jishering, “The Nature of the Offense: An Ignored Factor in Determining the Application of the Cultural Defense”, University of Hawaii Law Review, 18, 1996.

LYMAN John C., “Cultural Defense: Viable Doctrine or Wishful Thinking?”, Criminal Justice Journal, 9, 1986.

MATSUMOTO Alison, “A Place for Consideration of Culture in the American Criminal Justice System: Japanese Law and the Kimura Case”, Journal of Int’l Law & Practice, 4, 1995.


48

MORGAN J. Tom & PARKER Laurel, “The Dangers of the Cultural Defense”, Judicature, 92/5, 2009.

NOTE: “The Cultural Defense in the Criminal Law”, Harvard Law Review, 99, 1985-1986.

POST Robert, “Cultural Heterogeneity and Law: Pornography, Blasphemy, and the First Amendment”, Californa Law Review, 76, 1988.

RAMIREZ Linda F., “The Virtues of the Cultural Defense”, Judicature, 92/5, 2009.

RENTELN Alison D. & VALLADARES Rene, “The Importance of Culture for the Justice System”, Judicature, 92/5, 2009.

RENTELN Alison D., “The Use and Abuse of the Cultural Defense”, Canadian Journal of Law and Society, 20/1, 2005.

RENTELN Alison D., The Cultural Defense, Oxford University Press, 2004.

RENTELN Alison D., “A Justification of the Cultural Defense as Partial Excuse”, S. Cal. Review of Law & Women’s Studies, 2, 1992-1993.

RICHARDSON Michael, Experience of Culture, Sage, 2001.

SAMS Julia P., “The Availability of the ‘Cultural Defense’ as an Excuse for Cri-minal Behaviour”, Ga. J. Int’l & Comp. Law, 16, 1986.

SHEYBANI Malek-Mithra, “Cultural Defense: One Person’s Culture is Another’s Crime”, Loy. L.A. Int’l & Comp. Law Journal, 9, 1986-1987.

TORRY William, “Multicultural Jurisprudence and the Cultural Defense”, Jour-nal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 44, 1999.

TUNICK Mark, “Can Culture Excuse Crime? Evaluating the Inability Thesis”, Punishment and Society, 6/4, 2004.

ÜYE Saim, “Amerikan Hukuku ve Asya Kültürü: Bir Karşılaşma”, Hukuk Felse-fesi ve Sosyolojisi Arkivi, 17, 2007.

VOLLP Leti, “(Mis)identifying Culture: Asian Women and the Cultural Defen-se”, Harvard Women’s Law Journal, 17, 1994.

49

“Intuitu Personae” veya İmtiyaz Sözleşmelerinde İdarenin İmtiyazcıyı Seçme Hakkı Üzerine...*

Dr. Sedat Çal*1

Güle gûş ettiremez yok yere bülbül inler,

Varak-ı mihr-ü vefayı kim okur kim dinler.

Karamanlı Kami

ÖZET

Altyapıya ilişkin hizmetlerin özel hukuk kişileri eliyle yerine getirilmesi, Osmanlı İmparatorluğu’nun son dönemlerinde uygulamaya girmiş olup, bilahare özellikle 1980’li yıllarda benimsenen özelleştirme yanlısı iktisadi politikalar eşliğinde hız kazanan bir süreç içerisinde yeniden ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda özel kişilerce imzalanan sözleşmelerin kapitülasyon kavramıyla da izdüşüm içerdiği görülür. Cumhuriyet döneminde hukukumuzda imtiyaz sözleşmesi olarak yerini alan bu sözleşmelerin özel bir hukuksal rejime bağlı kılındığı bilinmektedir. Özel önem atfedilen bu sözleşmelerde imtiyaz verilmesine yönelik yöntemlerin neler ola-cağı, özellikle idare tarafından imtiyaz verilecek kişinin nasıl belirleneceği bu kapsamda öne çıkmaktadır. Fransız hukukunda yer verilen “intuitu personae” il-kesine istinaden, hukukumuzda idarenin imtiyazcıyı dilediğince belirleyebileceği yönünde öğretide fikir birliğinin bulunduğu görülmektedir. Bu çalışmada, anılan ilkenin imtiyaz sözleşmelerinde uygulanmasının neden yanlış olduğu, giderek ne tür sorunlar yaratabileceği ve dolayısıyla neden uygulanmaması gerektiği husu-sunun değerlendirilmesi amaçlanmaktadır.

Anahtar Kelimeler: “Intuitu Personae”, İmtiyaz Sözleşmeleri, Rekabet, Anaya-sal Ekonomik Hak ve Özgürlükler, İdarenin Üstün Yetkileri.

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Kıdemli Uzman - Yatırımlar Direktörlüğü, Enerji Şartı Sekretaryası (Senior Expert - Invest-

ment Directorate, Energy Charter Secretariat), [email protected] veya [email protected].

Hakemli


50

“Intuitu Personae” or on Discretionary Power of the Administration in Selecting the Concessionare in Concession Contracts

Abstract: Provision by private sector of services relating to infrastructure has been witnessed towards the end of the Ottoman Empire, and this application has gained momentum and resurfaced again especially during the late 1980s in line with the economic policies favoring privatization. Contracts signed in this process with private parties also have repurcussions in the context of the concept of capitulation. These contracts which were labeled in the Republican era as concessions have indeed been subject to a special legal regime. Determination of procedures under which a concession may be given through concession contracts which are attached the utmost importance, and especially how to select the concessionaire becomes the most tricky issue in this context. Based on the French administrative law principle of “intuitu personae”, there seems to be concensus in the Turkish doctrine that the concessionaire may be chosen with absolute discretion of the administration. This study aims at providing an evaluation as to why applying such principle to the concession contracts can not be justified, also, what kind of problematic results may arise thereto, and finally, why this approach which is accepted unanimously by the Turkish doctrine should not be embraced and therefore abondoned.

Key Words: “Intuitu Personae”, Concession Contracts, Competition, Constitutional Economic Rights and Liberties, Dominant Power of Administration.

51

Sedat ÇAL • “Intuitu Personae” veya İmtiyaz Sözleşmelerinde İdarenin İmtiyazcıyı Seçme Hakkı Üzerine...

Hakem

li“De te nabula narratur”1

Horace

1..Giriş2

İmtiyaz sözleşmeleri üzerinden kamu hizmetinin özel sektöre gördürülmesi, uy-gulamaya mehaz teşkil eden Fransa’da ilk kez 1554 yılında görülmekle beraber3, ülkemizde daha ziyade Osmanlı İmparatorluğu’nun son dönem uygulamalarıyla ortaya çıkmış ve kapitülasyon kavramıyla da izdüşümler içeren bu alan, daha son-ra Cumhuriyet devrinde özel düzenlemelere bağlı kılınmıştır. Cumhuriyet’in ku-ruluş yıllarından itibaren imtiyaz kavramına verilen önem o derece belirgindir ki, 1924 Anayasası’nda imtiyazların verilmesi, münhasıran yürütme organının teke-linde bırakılmayacak kadar özenli bir tutuma maruz bırakılmış ve ancak Meclis’in onayından sonra geçerlik kazanabilmesine izin verilmiştir.

Daha sonraki dönemlerde, Meclis’in bu yetkisine son verildiği görülmektedir. Ancak, hemen aynı zamanda bir yargısal denetleme mekanizması kurgusu içe-risinde, imtiyaz sözleşmelerinin idarece imzalanmadan Danıştay’ın ön inceleme-sinden geçirilmesi, giderek bu sözleşme nedeniyleki uyuşmazlıkların da Danıştay tarafından görülmesi yoluna gidilmiştir.

Bilahare 1980’li yıllarda gündeme gelen özelleştirme veya altyapı hizmetlerinin özel girişimciler eliyle gördürülmesi yaklaşımı çerçevesinde, özellikle enerji sek-töründeki bu türden sözleşmelerin yargı organları tarafından imtiyaz sözleşmesi niteliğinde addolunması sonucuyla karşılaşılmıştır. Bu bağlamda anılan sözleş-melerde uyuşmazlıkların idari yargı yerine tahkim yoluyla çözümlenebilmesine yönelik hükümlere yer verilebilmesi hususunda sorunlar doğmuştur.

Bu yöndeki engelleri aşmak üzere 1999 yılı Anayasa değişiklikleriyle imtiyaz söz-leşmelerinde tahkime gidilebilmesi, giderek imtiyaz sözleşmesinin kurucu unsuru sayılan kamu hizmetinin özel sektör eliyle görülmesine yönelik sözleşmelerin ya-sama tasarrufuyla özel hukuk sözleşmesi olarak belirlenebilmesinin önü açılmıştır.4

1 “Bu öyküde senin sözün ediliyor” (aktaran: Marks, Karl; Kapital – Kapitalist Üretimin Eleşti-rel Bir Tahlili, (Çev. Alaattin Bilgi), Eriş Yayınları, 2003, s. 16). Bahsekonu ifadeyi “bu, senin hikayendir” olarak aktarmanın daha uygun olacağı da söylenebilir.

2 Bu çalışmanın ilk taslağı üzerindeki görüşlerini benimle paylaşan bir dostumun ilk sorusu, “neden üç nokta?” oldu. Bu yöndeki olası sorulara –dolaylı yoldan- yine olası bir yanıt için, Ahmet Turan Alkan’ın “Üç Noktanın Söylediği” başlıklı kitabına bakılabilir (bkz. Ahmet Turan Alkan, Üç Noktanın Söylediği, 7. Baskı, Ötüken Neşriyat, İstanbul, 2004).

3 Bkz. Financing of Major Infrastructure and Public Service Projects – Public-Private Partners-hip (Eds. Jean-Yves Perrot / Gautier Chatelus), French Ministry of Public Works, Transport and Housing, 1999, s. 7. Fransa’daki bu ilk altyapı hizmeti imtiyazı, bir özel girişimci tarafın-dan kanal inşaatına ilişkindir (bkz. İbid).

4 Bu sürece ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Çal, Sedat; Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) Yayını, Ankara, 2008.


52

İmtiyaz sözleşmelerine verilen bu önem karşısında, dikkati çeken bir özellik, im-tiyazcının idare tarafından belirlenmesi sürecinde uygulanacak ilke ve kurallar konusunda ortaya çıkmaktadır. Öğretide, idarenin imzalayacağı imtiyaz sözleş-mesinin karşı tarafını oluşturacak özel girişimcinin kim olduğunun önem taşıdığı, idarenin kamu hizmetlerinin görülmesi sürecinin genellikle gerektirdiği uzun sü-releri içeren bu ilişkisinde, imtiyaz verilecek kişiyi serbestçe belirlemesine ihtiyaç duyulacağı anlayışının benimsendiği görülmektedir.5

Bununla birlikte, aynı zamanda –yine, öğretide dile getirildiği üzere-, idarenin idari sözleşme niteliğinde sayılan sözleşmelerinde “sözleşmenin karşı tarafını teş-kil eden özel kişiyi belirlerken mutlak serbesti içerisinde hareket edemeyeceği” de kabul edilmekte, giderek idarenin mal veya hizmet alımına ilişkin ihale kurallarını içeren yasal düzenlemeler bu anlayışa dayandırılmaktadır.6

Dolayısıyla, bizatihi kendisi –üstelik en mütekâmil- idari sözleşme sayılan imti-yaz sözleşmeleri ile imtiyaz sözleşmesi niteliğinde sayılmayan diğer idari sözleş-meler arasında, öğretide ne gibi bir ayrım yapılabildiği sorusu gündeme gelmek-tedir. Giderek, idareye imtiyaz sözleşmelerinde imtiyazcıyı seçmek üzere tanınan serbestinin olası sonuçları düşünüldüğünde, öğretideki bu yaklaşımın irdelenmesi gereği açıkça ortaya çıkmaktadır. Başka bir deyişle, imtiyaz sözleşmeleri nede-niyle, idarenin ve idare üzerinden dolayısıyla –veya halka sunulan hizmetlerde doğrudan- halkın uğrayabileceği malî yükümlülüklerin olası ciddi boyutları, bu serbestiyi daha da sorgulanmaya muhtaç hale getirmektedir.Mehaz Fransız hukukundan devşirildiği görülen bu serbestinin, kaynak hukuktaki “intuitu personae” ilkesi7 aracılığıyla ülkemizde idare hukuku öğretisine egemen bir görüş halinde –hâlen- geçerliliğini sürdürüyor olması, bize göre bu hususta gözden kaçırıldığı düşünülebilecek kimi hususlara işaret etmektedir. Bu itibarla, münhasıran bu hususu irdeleyen bir çalışmaya gitmenin uygun, giderek gerekli olduğu kanısındayız.Çalışmanın 2 ve 3 no.lu bölümlerinde, imtiyaz ve kamu hizmeti kavramları çerçe-vesinde imtiyazcıyı seçmeye yönelik serbestiye esas teşkil eden ilke ve yaklaşım-lara kısaca yer verilmekte ve akabinde “intuitu personae” ilkesinin daha ayrıntılı biçimde irdelemesine gidilmektedir. Bu itibarla, anılan ilkeye değinirken, kaçı-nılmaz olarak idare hukuku kavramlarının başlıcaları ele alınmak durumunda ka-lınmıştır. Bununla beraber, anılan kavramların ayrıntılı bir incelemesi, bir makale hacminin çok ötesine taşma istidadında bulunmakla, oldukça sınırlı bir kapsam dahilinde irdelenme zorunluluğuyla karşılaşıldığı açıktır. Bu itibarla değinmek

5 Bu yöndeki görüşler için bkz. Bölüm 4.6 Bkz. Gözler, Kemal; İdare Hukuku, C. II, 1. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003, s. 96, 97.7 Anılan ilke, idarecilerin bir kamu hizmetinin işletilmesine yönelik olarak, işletmeciyi kar-

şılıklı güven esası çerçevesinde, serbestçe seçebilmeleri özgürlüklerinin bulunduğuna dair yasal yetki sahibi olduklarına ilişkindir (bkz. Amaral, Miguel / Saussier, Stéphane / Yvrande-Billon, Anne; Auction Procedures and Competition in Public Services: The Case of Urban Public Transport in France and London, Şubat, 2008, s. 9 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1109115).

53


Hakem

li

gerekirse, çalışmamızın konusu ve etrafında kümelenen temel kavramların, daha geniş kapsamlı tahlillere gidilebilmesini teminen, her bir hukuksal unsur temelin-de müstakil incelemelere tâbi kılınması yararlı olacaktır.

2..İmtiyaz.Kavramı

İmtiyaz sözleşmelerinde idarenin imtiyaz vereceği özel hukuk kişisini seçmesine ilişkin yöntemleri ve bu bağlamdaki idare hukuku ilkelerini inceleyebilmek için, imtiyaz kavramının ne olduğu üzerinde kısaca durmak gereği açıktır. Bu itibarla, bu bölümde anılan kavramın hukukumuzdaki açılımına –tanım ve kapsamla sınır-lı olarak- özetle yer vermekteyiz.

2.1. Tanım

İmtiyaz, yahut bir başka deyişle imtiyaz sözleşmesi kavramı, hukukumuzun temel –belki de tarihsel- kavramlarından birisidir8. Klasik idari sözleşmelerin kaynağını ve prototipini oluşturan9 bu kavram, Osmanlı dönemindeki imtiyaz sözleşmeleriy-le bağlantı içerisinde hukukumuzdaki yerini almıştır.

İmtiyaz, klasik bir tanıma göre, bir kamu hukuku kişisinin bir gerçek veya tüzel kişiye (özel hukuk veya kamu hukuku tüzel kişisi olabilmektedir), belirli bir süre için kamu hizmetini görme işini bir sözleşmeyle, kâr-zararı kendisine ait olmak, hizmetin finansmanını hizmetten yararlananlardan bir bedel almak üzere kendisi sağlamak ve hizmeti idarenin denetimi ve gözetimi altında yürütmek kaydıyla vermesidir.10

İdare hukukunun duayeni “bilge”11 Onar’a göre de, imtiyaz sözleşmesi bir kamu hizmetinin her türlü masraf ve hasarı kendisine ait olmak üzere, idare tarafından konulacak şartlar, sağlanacak yetkiler ve taahhüt edilen malî menfaatler karşılı-ğında özel bir kişi tarafından ifasını tazammun eder.12

Ne var ki, imtiyazın klasik tanımındaki kimi ögelerin zaman içinde önemini yitir-diği, hatta aranmaz hale geldiği de bir gerçektir.13 Nitekim, özellikle tekel konusu

8 Soysal, Mümtaz; içinde İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim – Panel, (19 Temmuz, 1999 tarihinde düzenlenmiştir), TBB Yayını, Ankara, 1999, s. 47.

9 Bkz. Uler, Yıldırım; Sözleşmeli Personel İdari Sözleşmeler, AÜHFD, C. 22, Sy. 1, 1965, s. 235. 10 Gözübüyük, A. Şeref / Tan, Turgut; İdare Hukuku, C. 1, 4. Bası, Turhan Kitabevi, 2006, s.

687.11 Tâbir, Özay’a aittir (bkz. Özay, İl Han; Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004,

s. XV.)12 Onar, Sıddık Sami; İdare Hukukunun Umumi Esasları, Hak Kitabevi, İstanbul, 1966, s. 536.13 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, op. cit., s. 688. Yazarlar, burada Danıştay’ın imtiyazın te-

mel özelliklerinden riskin imtiyaz sahibince üstlenilmesi ilkesini uygulamaya devam ettiği görüşünü ifade etmekte, buna dayanak olarak da, Danıştay 1. Dairesi’nin 16 Aralık, 1998 tarih ve E. 1998/267, K. 1998/481 sayılı kararında otoyol imtiyaz sözleşmesindeki imtiyaz sahibine Boğaz Köprüsü gelirlerinin finansman desteği olarak verilmesine karşı çıkmasını göstermektedir. Oysa, burada sözkonusu olan, Danıştay tarafından “finansman desteğinin verilmesine” karşı çıkılmasıdır ve bu bağlamda yazarların “finansman bulma” ile “risk” ko-


54

kılınan alanlardaki imtiyaz sözleşmelerinde idarenin tüm üretimi satın almak zo-runda kalması sonucunda imtiyaz sahibine dolaylı yoldan risksiz bir ortam yara-tılmış ve bir nevi kâr garantisi sağlanması nedeniyle bu unsurun önemini yitirmiş olması, buna örnek gösterilebilir. Bununla birlikte, bir başka açıdan, bu durumun “imtiyaz”, yani “ayrıcalık” sağlama niteliğini daha da belirginleştirdiği ve keza, imtiyaz sözleşmesini “daha bir imtiyazlı” duruma getirdiği veçhile, bu tür sözleş-melerde kamu adına korunma sağlayacak mekanizmalarına duyulan gereksinimi artırdığı da söylenebilir.

Yine bu meyanda, imtiyaz sahibinin hizmetin finansmanını idarenin yakın dene-tim ve gözetimi altında (idarenin onaylayacağı bir tarifeyle belirlenmek şeklinde) hizmetten yararlananlardan bedel tahsil etmek suretiyle karşılaması da ayırdedi-ci nitelikte bir ölçüt olmaktan çıkmıştır14. Zira, bilindiği gibi, enerji sektöründeki yap-işlet-devret (YİD) sözleşmelerinde öngörülen kurgu içerisinde, üretilen elekt-rik halka değil, idarenin kendisine satılmakta ve karşılığı da halktan değil, idare-den tahsil edilmektedir. Bununla beraber, otoyol yahut ülkemizdeki gümrük kapısı terminal işletmeciliği veya Kayseri ili ve civarı elektrik dağıtımı hizmetlerinin özel kişilerce imtiyaz sözleşmeleri çerçevesinde yürütülmesi örneklerinde görüleceği üzere, özel hukuk kişilerince hizmetten yararlananlardan bedel tahsil etmek sure-tiyle yatırım –ve işletme- maliyetlerinin karşılanması da sözkonusu olabilmektedir.

İmtiyaz, öğretide ve yargıda neredeyse hemen tamamen bir kamu hizmetinin gö-rülmesi koşuluna bağlanmaktadır. Buna göre, bir imtiyaz sözleşmesinin konusu, kamu hizmetinin işletilmesidir.15 Fransız hukuku öğretisi de bu yöndedir, “(o)rta-

nularını kanımızca hatalı biçimde aynı kapsamda değerlendirdikleri görülmektedir. Zira, bir otoyol imtiyaz sözleşmesinde temel risk, araç trafiği (yani talep) riskinin girişimci tarafın-dan üstlenilip üstlenilmeyeceğidir. Şayet, bahsekonu risk kamu üzerinde bırakılmakta ise, bu proje için imtiyaz sahibi tarafından finansman sağlanmasıyla ilgili olarak, artık herhangi bir riskin varlığından söz edilemez.

14 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, op. cit., s. 572.15 Öğretide, kamu hizmeti niteliği bulunmayan ve fakat imtiyaz sözleşmesi olarak nitelendirilen

kimi sözleşmelerin bulunduğuna da değinilmektedir. Bunlara örnek olarak, maden veya or-man gibi milli servetlerin işletilmesine yönelik sözleşmeler gösterilmekte ve gerekçe olarak da bu alanlarda devletin hüküm ve tasarrufu ve gözetim ve denetimi altında bulunmaları” ileri sürülmektedir; zira, bunların işletilmesi “kişiler arasında yapılan özel hukuk sözleşmele-rinden farklı ve İdareye özgü bir düzenlenişe gereksinim gösterir” (bkz. Günday, Metin; İdare Hukuku, 8. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2003, s. 169, 175). Öğretiden bir diğer görüşte de, maden işletmeciliği ister özel sektör tarafından ister kamu eliyle yapılsın, ekonomi ve sanayi için kamu yararı taşıyor olmakla beraber, bu faaliyetin doğrudan bir ortak ihtiyacı gidermeye yönelik bir kamu hizmeti boyutunun bulunmadığı savlanmaktadır (Bkz. Gülan, Maden İdare Hukukumuzun Ana İlkeleri ve Temel Müesseseleri – Mevzuat ve Yargı Kararları Işığında Eleştirel Bir Yaklaşım Denemesi, op. cit., s. 166). Dolayısıyla, milli servetler bakımından getirilen bu yöndeki açıklamaların imtiyaz kavramının doğmasına neden olan koşulları ne öl-çüde dikkate aldığı tartışmalı olmakla beraber, burada asıl vurgulamak istediğimiz husus, bu istisnai imtiyaz sözleşmeleri dışında, milli servet konusuyla bağlantısız hizmet alanlarındaki imtiyaz sözleşmesi algılaması bakımından “kamu hizmeti” kavramına birebir bağlılığın öğ-retide devam ediyor olmasıdır. Diğer yandan, kimi yazarların kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olmayan konulardaki bu sözleşmeleri imtiyaz sözleşmesi kapsamının dışında tutup, sadece “idari sözleşme” nitelendirmesiyle tanımladıkları da görülmektedir (bkz. Gözler, İda-re Hukuku, op. cit., s. 70, 71).

55


Hakem

li

da bir kamu hizmeti yoksa, kamu hizmeti imtiyazı da olamaz.”16 Bir diğer görüşe göre de, ticari ve sınai faaliyetlere ilişkin hizmetlerin özel kişilerce görülmesine yönelik olarak idareyle imzalanan sözleşmelerin hukukumuzda özel hukuk söz-leşmesi niteliğinde sayılması örneğinde görüldüğü üzere, “... kamu hizmeti kav-ramı, her zaman bir sözleşmenin idari olması için yeterli koşul değildir.”17 Buna göre, kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olmak, imtiyazın “gerekli” ve ancak “yeterli” olmayan bir koşulu halinde algılanmaktadır.

Bize göre, imtiyazın kamu hizmetine doğrudan bağlantılı kılınması, nedenleri an-cak tarihsel arka plandaki gelişmeler irdelendiğinde daha iyi görülebilecek bir izdüşüm içerir. Altyapı hizmetlerinde kamu hizmeti niteliği bulunduğu gerekçe-sinden hareketle, bu hizmetlerin özel sektöre gördürülmesi dolayısıyla imtiyaz kavramına gereksinim duyulduğunu sanmak, doğru fakat eksik bir analizdir. Zira, resmin sadece bir yanını gösterir. “Madalyonun diğer tarafında” ise, kamu hizmeti niteliği normal koşullarda hiç de sözkonusu edilmeyebilecek alanlardaki kapitü-lasyon uygulamaları uyarınca ortaya çıkan hususlar yatar.18

İşte bu yüzden, kanımızca imtiyazın özü, “ayrıcalıklar” yaratılıp yaratılmadığın-da belirir; daha da önemlisi, halkın doğrudan veya kamu maliyesine verilecek zararlar üzerinden tehlikeye19 maruz bırakılmamasını, güvenliğinin sağlanmasını temine yöneliktir. Bu “öz” ve nihai amaç dikkate alınmadığı takdirde ise, teknik hukukun yaklaşımlarıyla konunun irdelenmesi ve imtiyazın “felsefesinin” unu-tulması sonucu doğar, ki bunun ne tür hatalara neden olabildiği ülkemizin son 20 yıllık tahkim serüveninde gözlenebilir.20 Bir örnekle konuyu bağlamak gere-kirse: Kamuya sunulan hiçbir hizmetin özellikle ve kasten sözkonusu edilmediği

Bu konuyu ayrıntılı biçimde bir başka çalışmada ele almaya değer gördüğümüz için ve keza işbu makalenin hacmini daha fazla artırmama saikinden hareketle, şu kadarını söylemekle yetinmek istiyoruz: Kanımızca, kamu borçlanma (istikraz) sözleşmelerinin veya maden işlet-me sözleşmelerinin “imtiyaz sözleşmesi” niteliğini taşıyor sayılmasında, imtiyaz kavramının hangi kamusal menfaat dengesini korumaya matuf olduğu hususunun gözden ırak kalmasının etken olduğu söylenebilir (bu yönde “Kamu Borçlanma Sözleşmelerinin Hukuksal Niteliği Üzerine Notlar” başlığı altında hazırlanarak yayımlanmak üzere Nisan 2009 tarihi itibariyle AÜHFD’ne gönderilen bir çalışmamız, halihazırda hakem değerlendirmesi sürecinde bulun-maktadır).

16 Meschériakoff ((Alain Serge), Droit des services publics, Paris, PUF, 1991, s. 344)’dan akta-ran: Gözler, İdare Hukuku, op. cit., s. 371.

17 Giritli, İsmet / Bilgen, Pertev / Akgüner, Tayfun; İdare Hukuku, 2. Basım, Der Yayınları, İstanbul, 2006, s. 908.

18 Bu yönde değerlendirilmek üzere uygulamadan bir örnek için bkz. Çal, Sedat; Bakü-Tiflis-Ceyhan Petrol Boru Hattı Projesi Kapsamındaki Anlaşmaların Hukuki Yönden Değerlendi-rilmesi, AÜSBFD, Sy. 63(4), 2008.

19 Buradaki “tehlike”nin ne olduğu hususuna kısaca değinmekte yarar olabilir: İmtiyaz sözleş-mesi niteliğinde sayılabilecek bir kurguya istinaden, egemenliğin sözleşmelerdeki hukuksal kısıtlardan dolayı, yahut, özellikle tahkime bağlı kılınan uyuşmazlıklar nedeniyle maruz ka-lınabilecek tazminatların boyutu itibarıyla, idarenin kamusal yararı korumaya yönelik ha-reket serbestisinin pratik anlamda kısıtlanması olasılığından söz edilebilir. Bu yöndeki bir örnek ile buna dair özellikle yabancı literatürdeki düşündürücü eleştiriler için bkz. İbid..

20 Bu hususların topluca ve ayrıntılı biçimde değerlendirildiği bir çalışma için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit..


56

Bakü-Tiflis-Ceyhan (BTC) Boru Hattı Projesi’ne ilişkin olarak, ülkemizin taraf olduğu ikili uluslararası andlaşmalar kapsamında ilgili özel şirketlerle imzaladığı sözleşmelerin kapitülasyonlar dönemini anımsatan, imtiyaz sözleşmesi niteliği-ni taşıdığı düşünülebilecek kimi hükümleri21, kamu hizmetinin imtiyazın kurucu unsuru olduğu yönünde –öğretide üzerinde hemen tamamen fikir birliği bulunan - görüşün isabetini sorguya muhtaç kılmaktadır.

Öğretide bazan bu yönde kimi değinmeler olduğuna dair emarelerin ortaya çıktığı söylenebilir. Aşağıda bu yöndeki bir görüşten uzunca bir alıntıya gitmekte yarar görüyoruz. Buna göre:

“... Osmanlı döneminde yapılan sözleşmelerin (imtiyazların)... imtiyazın temel-lendirilmesinde referans olarak kullanılması, Cumhuriyet sonrası imtiyaz uygu-lamalarında bunlardan ilham alınması mümkün görülmemektedir... (H)er yerde ve her dönemde geçerli bir imtiyaz kavramının ve uygulamasının varolduğunu düşünmek yanıltıcıdır... (G)eçmişte uygulanan bazı yöntemlerin “imtiyaz” adını taşıması, bunların bugün kullanılan anlamda “imtiyaz”la, aynı nitelikte olmala-rı bir yana, akrabalıklarını tartışmasız kabul etmemizi gerektirmez... Farklı dö-nemlerde farklı çözüm yolları benimsenebilir... (İ)dare hukuku öğretimizde pek işlenmemiş olsa da, imtiyazın tamamlanmış tek tip bir yöntem olduğu da kabul edilmemelidir. Hukuksal kurumlar zaman içinde farkılaşabilir, değişik anlamlar yüklenebilir ve bunlara yeni unsurlar eklenebilir. Türk hukukunda “imtiyaz”dan genellikle kamu hizmeti imtiyazı (ve sözleşmeleri) anlaşılmaktadır. Oysa bu kav-ramın çok daha geniş bir anlamda kullanılması ve kamu hizmetiyle bağlantılı olmakla birlikte farklılık içeren türleri kapsayan bir genişlik ve esnekliğe kavuş-turulması mümkündür.”22

Anılan görüşte ilgi çekici değerlendirmelere yer verildiğini söylemek mümkün-dür. Ne var ki, imtiyazın Osmanlı dönemindeki görünümüyle günümüzdeki teza-hürlerinin farklı boyutları olabileceğine sadece değinilmekte ve fakat bu farkların neler olduğuna ve niçin böyle sayılacaklarına dair analitik bir tahlile ise yer veril-memesinin tercih edildiği yönünde bir görünüm belirmektedir. Dolayısıyla, anılan yaklaşıma esas alınan farkılılığın ne olduğunu sarahaten bellirleyebilme olanağı da bulunmamaktadır. Yine, imtiyaz kavramının daha geniş kapsamlı kullanılabile-ceğine ve kamu hizmeti bağlantısının daha esneklik içerisinde algılanabileceğine değinilmekte, maamafih, bu esnekliğin ne gibi sonuçlar doğuracağı yahut hangi düşünsel temelde bu türden bir farklılaştırmaya gidilebileceği de irdelenmemek-tedir. Önerilen “farklı çözüm yollarının” neler olduğu bir yana, bu farklı yolların neye ve nasıl, hangi felsefe yahut anlayış nedeniyle çözüm getireceği yönündeki bir tahlilden de sarfı nazar edildiği görülmektedir.

21 Bkz. Çal, Bakü-Tiflis-Ceyhan Petrol Boru Hattı Projesi Kapsamındaki Anlaşmaların Hukuki Yönden Değerlendirilmesi , op. cit..

22 Bkz. Tekinsoy, Ayhan; İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri, AÜSBE, Doktora Tezi, Ankara, 2002, s. 155-157 (www.yok.gov.tr) (Erişim: 11 Ocak, 2008).

57


Hakem

li

2.2..Kapsam

Öğretiden bir görüşe göre, hukukumuzda imtiyaz, kamu hizmetlerinin özel kişi-lere sözleşmeyle gördürülmesinin klasik biçimi olup ve bir “tip” olarak bu türden tüm sözleşmelerin genel adı veya üst başlığı şeklinde kullanılmaktadır.23 Ancak, buna karşı yönde görüşler de bulunmaktadır.

Bu meyandaki bir görüşe göre, “konusu kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmelerin” kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olarak tanımlanması yanlıştır, zira bunlar idari sözleşmenin tanımı kapsamına girebilir; böylece, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın imtiyaz söz-leşmesini idari sözleşmelerin yegâne tipi olarak tanımlıyor olması ve diğer idari sözleşmeleri dikkatten kaçırması “vahim bilgi eksikliğini” gösterir ve ülkemizde-ki “imtiyaz sözleşmesi saplantısı”na delalet eder.24

Yine, benzer bir görüşe göre;

“Anayasa Mahkemesinin imtiyaz usulünü, kamu hizmetlerinin sözleşme ilişkisi çerçevesinde özel kişiler eliyle görülmesinin tek yöntemi olarak görmesi… doğru

23 Bkz. Karahanoğulları, Onur; Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), Turhan Kitabevi, Ankara, 2002, s. 321, 328.

24 Gözler, Kemal; İdare Hukuku Dersleri, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa, 2007, s. 447, 448. Yazarın bu yöndeki görüşlerinin daha ayrıntılı olarak işlendiği geniş hacimli bir diğer eserinde yine aynı yönde ifadelerde bulunulmakta ve yargı organlarınca imtiyazın idari sözleşmelerin teknik bir türü olarak görülmeyip bir torba kav-ram olarak değerlendirilmiş olması vurgulu biçimde eleştirilmektedir. Buna göre, imtiyaz sözleşmesi torba kavram olarak kulanıldığında, “... iltizam, müşterek emanet ve vekâlet (gibi) sözleşmelerin nasıl tanımlanacağını ... (veya) ne işe yaradığını sormak gerekir” (bkz. Gözler, İdare Hukuku, op. cit., s. 373; eleştirilerin geneli için ise, bkz. İbid. s. 372-378). Ne var ki, anılan eserde idari sözleşmelerde –özel hukuk sözleşmelerinin aksine- idarenin sözleşmenin karşı tarafını seçerken serbestitisinin önemli ölçüde kısıtlandığı, zira idareye sözleşme ser-bestisinin mutlak olarak tanınmasının kayırmacılığa yol açabileceği haklı olarak belirtilmek-te; bundan dolayı da, idarenin sözleşmeci kişiyi seçmesine yönelik kamu ihale kurallarının oluşturulduğuna değinilerek, hemen akabinde bu kuralların yer aldığı Kamu İhale Kanunu değerlendirilmektedir (bkz. İbid., s. 96, 97). Bu itibarla, anılan eserdeki görüş uyarınca im-tiyaz sözleşmesi dar anlamıyla ele alınıp, iltizam ve müşterek emanet gibi diğer sözleşmeler imtiyaz sayılmayarak sadece “idari sözleşme” addolunacak ise, bu anılan sözleşmelerin de –idari sözleşme olmaları nedeniyle - kamu ihalesine ilişkin kısıtlayıcı kurallara bağlı kılınması gerekeceği açıktır. Bu durumda da, iltizam benzeri sözleşmelerde idare sözleşmeciyi ihale kuralları kısıtları altında seçmek zorunda kalırken, benzer özellikler taşıdığı çok açık olan dar anlamdaki imtiyaz sözleşmelerinde idareye “intuitu personae” ilkesine dayanılarak tama-men bir serbesti bahşediliyor olacaktır. Varılan bu sonucun doğal karşılanması ise, herhalde savunulabilir olmaktan çok uzaktır ve kendi içinde çelişkilidir.

Kanımızca, anılan eserlerde imtiyaz sözleşmesi münhasıran teknik bir bakış açısından hare-ketle incelenmekte ve konunun kavramsal boyutunu, kavramın çıkış nedenlerini ve koruma-ya yöneldiği amacı, özetle tarihsel arka planı dikkate alınmayarak sonuçta bütünsel bir değer-lendirmeye gidilmemekte, böylece de resmin tamamını gözden ırak tutmuş olmak sonucuyla karşılaşılmaktadır. Bu itibarla, bu eserlerde belirtilen bahsekonu görüşlere iştirak etme ola-nağından mahrumuz. Metin içerisinde değindiğimiz gibi, yüksek mahkemelerimiz imtiyaz kavramına ilişkin geniş bir yoruma giderek, fevkalade isabetli bir tahlil yapıldığını düşündü-recek denli doğru teşhiste bulunmuştur. Buna dair ilave bilgi için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 50-53.


58

değildir… Nitekim bu durum Anayasa koyucunun devreye girmesine sebebiyet vermiştir.”25

Öğretiden aynı yöndeki bir diğer görüşe göre de;

“... kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesinde değişik sözleşme türleri uygu-lanabilmektedir. Dolayısıyla, “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi”ni kamu hizmeti-ni özel kişiye gördürmenin tek hukukî yöntemi olarak veya değişik sözleşme türle-rini kapsayan bir şapka kavram olarak görmek yanıltıcı sonuçlara götürebilir.”26

Yazar, bu ifadesinde değindiği “yanıltıcı sonuçların” neler olduğuna ise değinme-mektedir. Keza, aynı yazarın bir diğer akademisyenle birlikte yazdığı başka bir eserinde de benzer yöndeki görüşlere tesadüf edilmektedir. Buna göre;

“... imtiyaz usûlünün kendisinin belirlenmesinde güçlük çekilirken, ona benzer gö-rünen usûlleri imtiyazın hukuki rejimine tabi tutmak gerçekçi görünmemektedir. Dolayısıyla, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde değişik yöntemle-rin olabileceğini kabul (etmelidir).”27

Ancak, yazarların devamla “(bahsekonu yöntemlerin kullanılmasına ilişkin) söz-leşmelerin yapılmasında açıklık ve rekabetin sağlanması gibi bazı ortak noktaların belirlenerek bunların hukuki rejiminin belirlenmesine çalışmakta yarar vardır”28 şeklinde, rekabet ve saydamlık unsurlarına yer vermek bakımından doğru, imtiyaz tanımlamasının sonucunda ortaya çıkan yargısal denetime değinmemek açısından ise eksik kalan bir saptamada bulunduğu da kaydedilmek gerekir.29

İmtiyazı dar anlamda ele alan bu ikinci grup yaklaşımda, imtiyaz yöntemine sadece bir “etiket”, kamu hizmetini gördürme yöntemlerinin “sıradan bir çeşidi” gibi yak-laşıldığı, imtiyazın kavram olarak neyi oluşturması gerektiği hususuna değinilme-diği ve keza, kavramın tarihsel, iktisadi ve siyasal arka planının değerlendirilmesine de gereksinim duyulmadığı söylenebilir. Dolayısıyla, yüzeysel bir yaklaşım içerdi-ği savlanabilir ve bu itibarla anılan yaklaşımda isabet görmek, kanımızca zordur.

25 Tiryaki, Refik; Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008, s. 285. Anılan görüşte, Anayasa koyucunun devreye girmesine neden olduğu gerekçesiyle AYM’nin eleştirilmesi, kanımızca yersizdir ve ilerleyen paragraflarda Yüksek Mahkeme’nin bu hususta fevkalade isabetli karar vermiş olduğuna değindiğimiz üzere, AYM’ne bir nevi bühtanda bu-lunmuş olma sonucunu doğurmaktadır. Kanımızca AYM’nin imtiyaz kavramını –kararlarında anılan kavramın tarihi boyutuna ve geniş biçimde yorumlanma gereğine sarahaten değinmiş olmasa da- yerinde bir yorumla geniş biçimde, bir üst başlık yahut kavram şeklinde yorumla-mış olması sonucunda Anayasa koyucunun devreye girerek 1999 yılı Anayasa değişikliklerine gitmiş olması, asıl hatalı işlem olmuştur (bu hususta geniş bilgi için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 53, 70, 357, 358, 407- 412).

26 Tan, Turgut; İdare Hukukunda Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi, içinde Yap-İşlet-Devret Mode-linin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu – Bildiriler-Panel, BTHAE, Ankara, 1996, s. 28.

27 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, op. cit., s. 557.28 İbid.29 Bu hususta ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın

Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 38-72.

59


Hakem

li

Bize göre, imtiyaz kavramının hukukumuzda ortaya çıkış biçimlerini, geçmişten bu yana gerek ülkemizde ve gerek yabancı ülkelerdeki uygulamalarını, hangi ihti-yaçları karşılamak üzere kullanıldığını, özetle, hangi “çıkarlar dengesi” içerisinde kurgulandığını araştırmaksızın, dar veya geniş bir kapsam tayin etmek yanlış ola-caktır. Öğretiden bir görüşle ifade edersek, “(h)iç şüphesiz, ilmî bir tetkik, me-tinler üzerinde değil, her hâdisenin sebeplerini ve neticelerini araştırmak suretile yapılabilir.”30

Dolayısıyla, imtiyazın özellikle Osmanlı dönemi kapitülasyonlarını anımsatan çağrışımlar içerdiği; bu meyanda, ülkemizde imtiyazların verilmesinin uzun süre ciddi ve ağır koşullara bağlandığı, hatta bir dönem itibarıyla ancak Türkiye Bü-yük Millet Meclisince (TBMM) verilebildiği, bilahare yürütme organına devre-dilen bu yetkiye karşın hemen denge anlamında yargı organının (Danıştay) ön incelemesine ve uyuşmazlıkları çözme yolunda yargı yetkisine bağlı kılındığı hatırlanmalıdır.31 Bütün bu gelişmelere nazar atfetmeksizin yapılacak irdelemele-rin ise, “analitik” olmaktan daha ziyade “sentetik” bir değerlendirme niteliğinde olacağı söylenebilir.

Öğretideki yukarıda belirtilen farklı görüşlere karşın, AYM’nin kararlarında bi-rinci grupta belirtilen yorumun egemen olduğu ve imtiyazın “torba” bir kavram niteliğinde, kamu hizmeti sözleşmelerinin özel sektöre gördürülmesinin kavram-sal yahut genel adı biçiminde algılandığı görülmektedir. Buna göre;

“Kamu hizmetinin, sermaye, kâr, hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi altında genellikle çok uzun süreli bir idari sözleşme uyarınca özel hukuk kişilerince yürütülmesine imtiyaz denir... Konusu, kamu hiz-metinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşme-ler kamu hizmeti imtiyazı olarak tanımlanmaktadır.”32

Danıştay’ın bakış açısı da aynı yönde olmuştur. Buna göre;

“... kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari bir sözleş-meyle bir girişimciye devredilmişse kamu hizmetinin imtiyaz usulüyle yürütülmesi sözkonusudur.”33

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında imtiyaz sözleş-meleri en genel ve kapsayıcı yöntem olarak değerlendirilmekte ve imtiyaz söz-leşmeleri tüm diğer kamu hizmetinin gördürülmesi sözleşmelerini içerir biçim-

30 Derbil, Süheyp; İdare Hukuku, AÜHF Neşriyatı, Seri II, C. I, Sy. 20, Ankara, 1940, s. 8.31 İmtiyazların ülkemizdeki tarihsel gelişimi, ortaya çıkış biçimleri ve kapitülasyon uygulama-

larıyla bağlantısı hakkında ayrıntılı bir inceleme için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 66-71.

32 Bkz. AYM’nin 1 Aralık, 1994 tarih ve E.1994/43, K.1995/42-2 sayılı ve keza 28 Haziran, 1995 tarih ve E.1994/71, K.1995/23 sayılı kararları.

33 Danıştay 1. Dairesi’nin 24 Eylül, 1992 tarih ve E.1992/232, K.1992/294 sayılı kararı, DD, Sy. 87.


60

de yorumlanmaktadır.34 Buna ilişkin öğretiden bir görüşe göre de, “Anayasa’da imtiyaz kavramı, sadece bir sözleşme biçimini anlatmak üzere değil, kamu hiz-metinin özel kişilere sözleşmeyle gördürülmesi kategorisini ifade edecek şekil-de kullanılmıştır.”35 Öğretiden bir diğer görüşte de, “imtiyazın somut bir sözleş-me değil, kamu hizmetlerine özel kişilerin katılması anlamını taşıyan bir genel yöntem olarak değerlendirilmesi mümkündür”36 denilmektedir. Bununla birlik-te, atıf yapılan bu son kaynak, Yüksek Mahkemelerin yukarıdaki torba kavram yaklaşımının “katı olduğu” ve kendi ifadesindeki yöne “evrilmesinin olanaksız göründüğü”nü de ifade etmektedir. Bunun sonucunda ise, imtiyaz kavramının anı-lan mahkemelerce genel kapsamlı bir torba kavram şeklinde algılanmasının neyi ifade ettiğini yeterince tahlil etmekten uzak görünmektedir.

Kanımızca, yüksek mahkemelerin konuya ilişkin kararlarında –konunun iktisadi boyutu değerlendirilmediği veçhile önemli eksiklikler görülmekle beraber- esas olarak Anayasa’da yeterince açıklıkta belirtilmemiş imtiyaz kavramını tarihi perspektifiyle algılama becerisini gösterdiği söylenebilir. Dolayısıyla, ülkemizde özellikle enerji sektöründe gözlenen uygulamalar bağlamında, anılan kavramın yüksek mahkemelerce geniş biçimde yorumlanmak suretiyle son derece yerinde davranıldığını düşünüyoruz.

Öte yandan, değinmek gerekirse, öğretide imtiyaz kavramının iltizam veya müş-terek emanet gibi diğer benzer nitelikteki diğer sözleşmeleri kapsayan şekilde kullanılamayacağını belirten yazarların, bu sözleşmeleri her halükarda idari söz-leşme olarak addettikleri söylenebilecekse de, irdelenmeden ortada kalan soru, bu yöndeki değerlendirmelerine ne gibi bir sonuç bağlayacakları hususunda dü-ğümlenmektedir. Bilindiği üzere, imtiyaz sözleşmeleri 1999 yılı Anayasa deği-şiklikleri öncesindeki yargı kararlarında ifadesini bulan kapsamıyla Danıştay’ın ön incelemesine tâbi tutulmaktaydı. İmtiyazın dar kapsamda değerlendirmesine gidildiği takdirde, kapsam dışında kalan ve fakat idari sözleşme olduğunda da tereddüt bulunmayan diğer sözleşmeler bakımından aynı ön incelemeye bağlı kı-lınma zorunluluğunun doğup doğmayacağı hususunda, öğretide dar kapsamlı yo-rum yanlısı görüş beyan eden pek çok yazarın açıklık getirmediği gözlenmektedir. Nitekim, öğretiden bu hususa değinen –ve açıklamalarından imtiyaz kavramını dar kapsamda algıladığı görülen- bir yazara göre de;

“Devlet tarafından kurulmuş faaliyetlerin işletilmesinin devrinin, bu faaliyetlerin kurulması ve işletilmesi için verilen imtiyazlardan farklı olduğu ve bu itibarla, bu işletme hakkının devri sözleşmesinin Danıştay’ın incelemesinden geçirilmesinin gerekli olmadığı, söylenebilecektir.”37

34 Aynı yönde bkz. Yerelleştirme, Özelleştirme, Yabancılaştırma; KİGEM/DİSK/Genel-İş Ya-yını, Ankara, 1998, s. 17.

35 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit., s. 334.36 Tekinsoy, İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri, op. cit., s. 199.37 Ayaydın, Cem; 82 Anayasası’na Göre Devletin Faaliyet Alanı, MÜSBE, Doktora Tezi, İstan-

bul, 1998, s. 396, 397 (www.yok.gov.tr) (Erişim: 11 Ocak, 2008).

61


Hakem

li

Oysa, bu eksiklik, ön incelemenin işlevi itibarıyla önem arz etmektedir. Bununla birlikte, anılan yazarların dar kapsamlı yorum lehindeki görüşlerini ifade ederken, diğer idari sözleşmelerin bu bağlamdaki akıbetini ayrıntılı biçimde irdelememiş olmaları, konunun genel felsefesinin irdelenmesine gidilmediği ve imtiyaz bağ-lamında tarihsel süreçte oluşan korunma gereksinimlerine nazar atfedilmediği yönünde bir yoruma cevaz verebilmektedir. Nitekim, imtiyaz kavramını geniş kapsamıyla benimsediği görülmekle birinci grupta yer aldığı söylenebilecek bir yazarın, Anayasa değişiklikleri öncesindeki dönemde yaptığı bir konuşmasındaki ifadesiyle;

“.... Danıştayın Birinci Dairesinin, sözleşmeleri ön incelemeden geçirme yetkisi, sadece imtiyazlara münhasır olarak addedilemez. Müşterek emanette de bu usul kabul edilir, kanaatimce kabul edilmesi lazımdır. Hatta... yap-işlet-devret ise... Danıştayın ön incelemesinden geçirilmesi zorunluluğu karşımıza çıkacaktır.”38

Ne var ki, özel hukuk konusunda uzman bir başka öğretim üyesinin görüşünde, “ileri teknoloji ve (yüksek) maddi kaynak gerektiren”39 yap-işlet-devret (YİD) sözleşmelerinin özel hukuka bağlı kılınması gerekliliği ileri sürülmektedir. Dola-yısıyla, kimi sözleşme türleri bakımından idari sözleşme dahi sayılmayabileceği anlayışının da benimsenebildiği görülmektedir.40

Keza, Onar’ın görüşü uyarınca “(h)izmet, taahhüt ve iltizam mukavelelerinin mahiyetinde gör(ülen) şüpheli durum yani bu mukavelelerin, âmme hizmetle-riyle alâka ve irtibatlarına rağmen, birer hususî hukuk mukavelesi olabilmeleri ihtimali(nin)”41 de geçerli sayılabilmesi olasılığı düşünüldüğünde; öğretide iltizam sözleşmesi bakımından imtiyaz sözleşmesini torba kavram kapsamında değerlen-dirmeyenlerin dahi idari sözleşme olarak nitelendirdiği görülen kimi sözleşmele-rin, özel hukuk sözleşmesi sayılmasına yol açılabilmesi imkan dahiline girebile-cektir. Oysa, öğretiden bir görüşte belirtildiği üzere, “... bir hizmetin özel kişiye gördürülmesinin kamu hukuku çerçevesinde mi yoksa, özel hukuk sözleşmesiyle mi olacağı konusu, “teknik” bir soruna indirgenemeyecek boyutlara sahiptir.”42

Giderek, imtiyazın dar kapsamlı yorumlanması sonucunda imtiyaz kavramının felsefî arka planı gözden kaçırıldığında, geride kalan kimi sözleşmelerin idari söz-

38 Azrak, Ülkü; içinde İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim – Panel, (19 Temmuz, 1999 tarihinde düzenlenmiştir), TBB Yayını, Ankara, 1999, s. 35.

39 YİD sözleşmeleri kapsamında tahkime gidilebilmesine yönelik tartışmalar sürecinde sıklıkla gündeme gelmiş olan bu terim ve kavramların, aslında konuyla ilintisinin neden kurulamaya-cağı yönünde bir değerlendirme için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönü-şüm Öyküsü, op. cit., s. 153-155, 232 vd.

40 Kaplan, İbrahim; içinde İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim – Panel, (19 Temmuz, 1999 tarihinde düzenlenmiştir), TBB Yayını, Ankara, 1999, s. 69, 70.

41 Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, op. cit., s. 536.42 Ataay, Faruk; Kamu Yönetimi Reformu ve Kamu Hizmetlerinin Metalaştırılması, 29 Eylül,

2005 (www.sendika.org) (alıntılandığı belirtilen kaynak: Ataay, Faruk (2005), Kamu Refor-mu İncelemeleri, Ankara, Ankara Tabip Odası Yayını).


62

leşme derecesine indirilmesi ve bilahare türlü nedenlerle bu idari sözleşmelerin de özel hukuka tâbi tutulması gibi bir uygulama imkan dahiline girebilecektir. Nite-kim, metin içerisinde değinildiği üzere, Fransa’da idari sözleşme olarak uygulan-makta bulunan bayındırlık yapım sözleşmeleri, ülkemizde “pratik gerekçelerle” idare hukuku alanından çıkarılarak özel hukuka bağlı kılınmaktadır. Dolayısıyla, imtiyazı genel bir kavram adı olarak ele almanın, bu bağlamda da kamu yararını daha etkin koruyabilme amacına hizmet etmiş olacağı açıktır.

2.3..İmtiyaz-idari.sözleşme.ayrımı

İdari sözleşmeler ile imtiyaz arasındaki ilişkiye geçmeden önce, idari sözleşme kavramı üzerinde kısaca durmak istiyoruz. Zira, öğretide kimi görüşlerde belir-tildiği üzere, idarenin sözleşme ilişkisi içerisinde bulunmasının kavramsal olarak güçlükler içerdiği öne sürülebilmektedir.43

Bu meyanda, sözleşmenin bir özel hukuk kavramı olduğuna değinen bir görüşten hareketle değinilirse;

““idare” ile “sözleşme” kavramlarının yanyana gelmesi belirli bir sorun alanı-na da kaynaklık etmektedir... İdare hukuku alanında “sözleşme”den bahsetmek, kuşkusuz idare ile ilgililer arasında ilişkilerin dönüşümüne –en azından farklı bir biçimine- de işaret etmektedir. İdare, yalnızca kamu hukuku kaynaklı yetkiler kul-lanmayıp sözleşmenin doğurduğu haklara ve yükümlülüklere sahip olacaktır. Bu durumda, en genel ifadesiyle kamu yararını gerçekleştirmeyi hedefleyen idarenin, (klasik ifadeyle) “idare edilenler” karşısındaki konumuna ve bunun temellerine ilişkin algılayış, sözleşmenin bu alandaki konumuna ilişkin yaklaşımı da belirle-yecektir. İdare, kamu yararı ve toplumsal gereksinimler (kavramları) arasındaki ilişki, kamu hukukunun temel kuralları ve sözleşme ilkeleri çerçevesinde kamu gücünün kullanımı açısından farklı bir dengeye ulaşabilir.”44

Bu husustaki bir diğer görüş olarak, bilge Onar’ın ayrıntılı açıklamalarını aşağıda-ki paragrafta özetleyerek sunmak istiyoruz:

Bir görüşe göre, Alman öğretisinde kabul gördüğü üzere45, bir özel hukuk kurumu olan sözleşme, idare hukukuna yabancı bir kavramdır ve sözleşme kavramının eşitler arası ilişkileri gerektirmesi dolayısıyla, idarenin üstün yetkiler kullana-bilmesi gereği karşısında, idare hukukunda sözleşmeden söz edilemez. Fransız öğretisinden Duguit de aynı görüşü paylaşmaktadır. Ancak, zaman içerisindeki gelişmelerin bu görüşü teyid etmediği ve kamu hizmetlerinde görülen artışların etkisiyle sözleşme kurumunun idare hukukunda cevaz görmeye başladığı; ancak, diğer kimi kurumlar gibi, özel hukuktaki kavramların idare hukukuna geçiş ya-

43 Bkz. Odyakmaz, Zehra; Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri, GÜHFD, C. 2, Sy. 1-2, Haziran-Aralık, 1998, (Prof. Dr. İhsan Tarakçıoğlu’na Armağan, 1999), s. 148.

44 Tekinsoy, İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri, op. cit., s. 7, 8.45 Aynı yönde bkz. Azrak, İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim – Panel, op. cit., s. 32.

63


Hakem

li

parken mahiyetini değiştirerek kamu hizmetlerinin ve idare hukukunun bünyesine uygun bir hal aldığı savunulmaktadır.46

Bu noktada, idari sözleşmeler ile imtiyaz kavramlarının ilişkisine dönersek: Genel kabul gören yaklaşıma göre, imtiyaz, idari sözleşmelerin en tipik47 ve tam48 ola-nıdır. Dolayısıyla, her imtiyaz sözleşmesi bir idari sözleşmedir; ancak, her idari sözleşme bir imtiyaz sözleşmesi niteliğini kazanmaz. Giderek, Fransız hukukunda olduğu gibi hukukumuzda da idari sözleşme anlayışının imtiyaz uygulamaların-dan kaynaklanarak, bilahare türlü diğer konularda geliştirildiği ifade edilmekte ve özetle, şu yargıya varılmaktadır: “İdari sözleşme, imtiyazdan türetilmiştir.”49

Bununla beraber, yargıda ve öğretinin bir bölümünde, imtiyaz sözleşmesinin idari sözleşme olarak sayılan iltizam, müşterek emanet, vb. gibi pek çok diğer sözleş-menin üst başlığı şeklinde algılandığına yukarıda değinmiştik. Kuşkusuz, bu algı-lama içerisinde dahi, imtiyaz sözleşmesi niteliğinde sayılmayan idari sözleşmeler hâlâ vardır; nitekim, idari hizmet sözleşmeleri bunlara örnek gösterilebilir. Şu halde, her imtiyaz sözleşmesi bir idari sözleşme olduğuna göre, idari sözleşmelere ilişkin olarak bu çalışma içerisinde belirtilecek her bir unsur veya özellik, doğal olarak aynı zamanda imtiyaz sözleşmelerini de kapsıyor olacaktır.

İdari sözleşmeleri özel hukuk sözleşmelerinden ayıran başlıca özellikler, bir tara-fının idare olması, konusunun kamu hizmetine ilişkin olması ve nihayet, sözleş-mede idareye özel hukuku aşan yetkiler ve üstünlüklerin tanınmış olmasıdır.50 Bir diğer görüşte de;

“(İ)darî sözleşmenin ölçütü olarak, idarenin üstün ve ayrıcalıklı yetkilere sahip olması veya tarafların hak ve yükümlülükler açısından eşit durumda bulunmaması da, aslında sözleşmenin idare hukuku veya özel hukuk rejimine bağlı tutulmasının bir göstergesi olmaktadır”51 denilmektedir. Zira, bir görüşe göre idare, hizmetin sözleşmede yer alan hükümlere ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olarak yü-rütülüp yürütülmediğini gözetlemek durumundadır.52

Bahsekonu üstünlüğün, sözleşmede münhasıran ve ayrıca belirtilmiş olmasına gerek bulunmadığı söylenebilir. Bunlar, sözleşmeye konu olan faaliyetin konu-sundan ileri gelen ve bu itibarla sözleşme konusunun (yani kamu hizmeti olan

46 Bkz. Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, op. cit., s. 1591.47 DDDK’nın 11 Aralık, 1970 tarih ve E.1968/41, K.1970/648 sayılı kararı, DD, Sy. 3, 1971, s.

150.48 Onar, imtiyazı (ve keza –“tam” olma keyfiyetiyle sınırlı olmak üzere- müşterek emaneti de)

“idari mukavelelerin en tam ve mükemmel bir tipi” şeklinde nitelemektedir (bkz. Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, op. cit., s. 536, 1592, 1595).

49 Tekinsoy, İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri, op. cit., s. 198.50 Günday, İdare Hukuku, op. cit., s. 167-170.51 Tan, İdare Hukukunda Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi, op. cit., s. 30. 52 Tan, Turgut; Kamu Hizmeti İmtiyazından “Yap-İşlet-Devret” Modeline, AÜSBFD, C. 47, Sy.

3-4, Haziran-Aralık, 1992, s. 309.


64

faaliyetin) kendi mahiyetinde mündemiç olan unsurlar biçiminde ortaya çıkabil-mektedir.

Öğretide de benzer görüşlere tesadüf edilmektedir; buna göre, imtiyaz şartname ve sözleşmelerinde belirtilmemiş dahi olsa, idare üstün yetkilere sahiptir.53 Aynı yöndeki bir başka görüşe göre de;

“... idarenin kamu gücü ayrıcalıklarının doğasında karşı tarafın iradesine gerek kalmadan kullanılabilme özelliği bulunduğuna göre, bunların bir de sözleşmede belirtilmiş olması gerekli değildir; ayrıca, karşı tarafın rızasıyla kullanılan hak-ların kamu gücü ayrıcalıkları olduğundan da söz edilemez.”54

Aynı yöndeki bir diğer görüşe göre de;

“(i)dare, sözleşmede bir hüküm olmasa bile karşı tarafın bir kusuru olup olma-dığını aramaksızın bu (ayrıcalıklı ve üstün) yetkileri kullanabilir, bu yaptırımları uygulayabilir.”55

Ancak, yargı kararlarında farklı bir içtihadın oluştuğu ve idari sözleşme sayıla-bilmek bakımından sözleşme konusunun mahiyeti itibarıyla üstün yetkileri ge-rektirmesinin değil, sözleşmenin kendisinde bu üstün yetkilere müracaat edilip edilmediğinin belirleyici olacağı anlayışına itibar edildiği söylenebilir. Sözgelimi, Danıştay’ın, mezbaha hizmetlerinin yürütülmesi için belediye ile Et Balık Kuru-mu arasında imzalanan bir sözleşmeyi, “idarenin gerektiğinde kullanmak üzere üstün yetkilerle donatıldığını gösteren bir hüküm bulunmadığı” gerekçesiyle özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirdiği görülmektedir.56

Giderek, Fransız öğretisinde de “sözleşme konusunun kamu hizmeti olmasını tek yeterli özellik sayan, kamu gücü ayrıcalıkları unsurunun bulunmasını aramayan bir içtihat gelişmiştir.”57

Ancak, bu noktada bir aykırı görüş, İdare Hukuku’nun duayeni Onar’dan gelmek-tedir. Buna göre;

“(İ)darenin bir nafia (bayındırlık) işinde veya diğer bir âmme hizmetinde kendi-sine res’en hareket salâhiyetini verecek bir idarî mukavele akdetmek kudretine mâlik iken bu salâhiyetini kullanmayarak adî bir mukavele, bir medenî hukuk mu-kavelesi akdedebileceği kabul edilmekte(dir)... Demek oluyor ki akdî sahalarda da idarî bir mukavele ile re’sen hareket edip etmemek hususunda idare, muhay-

53 Günday, İdare Hukuku, op. cit., s. 327. Aynı yönde görüş beyan eden Odyakmaz’a göre de, “(i)dareye tanınan bu üstünlük ya kanunlarda yer alan bir hükme ya da kamu hukukunun ilkelerine dayanır” (bkz. Odyakmaz, Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri, op. cit., s. 151).

54 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit., s. 326.55 Odyakmaz, Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri, op. cit., s. 152.56 Bkz. Danıştay 8. Dairesi’nin 16 Ocak, 1985 tarih ve E.1984/495, K.1985/46 sayılı kararı, DD,

Sy. 60-61, 1986, s. 352’den aktaran: Tan, İdare Hukukunda Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi, op. cit., s. 31.

57 İbid., s. 325.

65


Hakem

li

yer (serbest) sayılmakta, idarenin isterse medenî bir mukavele akdederek hususî hukuk usulünü ihtiyar edebileceği (seçebileceği), re’sen hareket salâhiyetini kullanmaktan kendi rızasiyle feragat eyleyebileceği kabul olunmaktadır.”58

Bu görüş kabul edilecek olursa, idarenin özel hukuk kişisiyle imzaladığı sözleş-mede üstün yetkilere yer vermemesi durumunda, idarenin bilerek ve isteyerek bu yetkilerden feragat ettiği sonucuna varılabilecek ve böylece anılan yetkilerin uygulanamaması yönünde bir olasılık doğabilecektir. Şu halde, idarenin üstün yetkilerine sözleşmede yer verilmemesi halinde, anılan yetkilerin idare hukuku uygulanmak suretiyle zaten ve kendiliğinden uygulanmasının –esasen- sözkonusu olacağı anlayışı, bu bağlamda benimsenecek yaklaşıma göre doğru veya yanlış bir görüş biçiminde değerlendirilmeye elverişli olabilir.

Şu halde, kamu gücü ayrıcalıklarının veya bir başka deyimle idarenin üstün yetki-lerinin, yahut yine bir başka deyişle idarenin tek yanlı hareket edebilme yetkisinin varlığının, idarenin tarafı olduğu ve kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin bir sözleşmeyi idari sözleşme yapmaya yeterli olacağında bir kuşku bulunmadığı hu-susu, öğretide baskın görüş olarak belirmektedir. Bu itibarla, bahsekonu keyfiye-tin bir “yeter” unsur olduğu açık olmakla beraber, bu noktada sorulması gereken, bunun aynı zamanda bir “gerek” unsur olup olmadığıdır.

Şayet, yukarıda atıfta bulunulan görüşte belirtildiği üzere, idarenin üstün yetkile-rinin sözleşmede bulunması idari sözleşme sayılmak için gerekli görülmeyecekse, bu takdirde ortada bir sorun vardır. Zira, anılan görüşün aksine, öğretide59 ve yargı kararlarında60 neredeyse daima, bir sözleşmenin idari nitelikte olması bakımından şu üç unsurun birlikte61 yer almasının gerekli olduğu vurgulanmaktadır: Sözleş-

58 Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, op. cit., s. 1465 (“vurgu” tarafımıza aittir).59 Bkz. Gözler, İdare Hukuku, op. cit., s. 45; Giritli / Bilgen / Akgüner; İdare Hukuku, op. cit., s.

911; Kutlu, Meltem; İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci, DEÜHF Yayını, 1997, s. 31.60 Bkz. AYM’nin 9 Aralık, 1994 tarih ve E.1994/43, K.1994/42-2 sayılı ve keza, 28 Haziran,

1995 tarih ve E.1994/71, K.1995/23 sayılı kararları; Danıştay 10. Dairesi’nin 29 Nisan, 1993 tarih ve E.1991/1, K.1993/1752 sayılı kararı.

61 Gözler’e göre, bir sözleşme kanunla idari sözleşme olarak nitelendirilmemiş ise, bahsekonu unsurlardan (sözleşmenin bir tarafını idarenin oluşturması gibi doğal olarak diğer iki unsurla imtizaç etmesi zorunlu bulunan birincisi dışında, ki buna “organik şart” da denilmektedir) “sözleşmenin konusunu bir kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olması” ile “sözleşmenin özel hukuku aşan hükümler içermesi” gibi “maddi şartlar”ın sözleşmede birlikte bulunması zorunlu değildir; bu iki unsurdan herhangi birisinin varlığı, sözleşmeyi idari sözleşme yapma-ya yetecektir (bkz. Gözler, İdare Hukuku, op. cit., s. 23-33, 45-47). Bu görüşün karşılaşması olası zorluk ise şu noktadadır: Kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olma keyfiyeti tek başına bir sözleşmeyi idari sözleşme yapabilecek ise, özel girişimcilerce yerine getirilen ve kamu hizmeti niteliğinde , kimi yazarlarca “virtüel kamu hizmeti” olarak tanımlanan hizmetlerin sadece “idare ile imzalanmış bir sözleşme” yerine “idareden alınan ruhsata” istinaden yürü-tülmesinden dolayı “idari sözleşme” sayılmaması sonucu doğabilecektir. Dolaysıyla, idarenin bir kamu hizmeti alanını isterse sözleşmeye bağlı kılarak idari sözleşme rejimi içerisinde, isterse ruhsata bağlı kılarak özel hukuk rejimi içerisinde yürütülmesine neden olabileceği söylenebilir. Kaldı ki, idareye bu yönde bir takdir yetkisinin verilmesiyle, istenilen faaliyet alanlarının idare hukuku rejiminden çıkarılması böylece olanak dahiline girmiş olacaktır. Kuşkusuz, bu durum “demokratik” rejimin gereği olarak algılanabilir ve böylece kendi içe-risinde bir nevi tutarlılık sağlanabilir ise de, bize göre idarenin bu anlamdaki takdir yetkisi


66

menin bir tarafının idare olması, konusunun kamu hizmetinin yürütülmesine iliş-kin olması ve nihayet, idareye üstün yetkiler tanınması. Dolayısıyla, üstün yetki-lerin varlığı, yeter koşulun ötesinde gerek koşul olarak da değerlendirilecekse, bu defa anılan üstün yetkilerin idari sözleşmeyi belirleyen ölçüt olmaktan çıkması sözkonusudur. Bu ise bizi, idareyle sözleşme bağı bulunmaksızın “ruhsat” altında özel girişimciler tarafından yürütülen faaliyetlerde de, kamu hizmeti niteliğinin görülebilmesine bağlı olarak üstün yetkilerin kullanılabilmesine ilişkin açıklama-larımıza atıf yapmaya yöneltmektedir.

Keza, yerel idare yapılarının Fransa’ya benzerliğine karşın altyapı hizmetlerinin özel sektör tarafından görülmesine yönelik ihalelerde –hukuksal düzenlemeleri gereği- rekabetçi bir sistem uygulamak zorunda kalan İtalya ve Portekiz’e kıyasla, Fransa’nın Avrupa’da bu bağlamdaki tek örnek olduğuna da değinilmektedir.62 İdareye üstün yetkiler tanınması ilkesi üzerinden idarenin imtiyazcıyı63 dilediğin-ce seçebilmesi uygulamasının Fransa’da ortaya çıkan bir gelişme olmasının arka planında, anılan ülkeye mahsus koşulların yer aldığı, sözgelimi, gerek sözleşme-lerde yer alan belirsizliklerin idare yargısı eliyle düzeltilebilmesi olanağının var-lığı ve gerek özel gerek kamu sektöründe yer alan uygulayıcıların aynı kamusal eğitim anlayışına sahip “ekol”den gelmeleri sonucunda bir uyuşma kültürünün ortaya çıktığı; Amerikan uygulamasında ise münhasıran sözleşmeye dayanılarak uyuşmazlıkların çözümü yaklaşımı hakim olmakla farklı bir kültürden bahsedile-bileceği yönünde değerlendirmeler de bulunmaktadır.64

Bununla birlikte, bu türden bir hukuksal yapı içerisinde altyapıya ilişkin projelerin gerçekleştirilebilmesini teminen özel sektör tarafından finansman bulunabilmesi

Anayasal sınırlarla kısıtlıdır ve gerek kamu yararı gerek hukuk devleti ilkeleri, bu bağlamda takdir yetksini sınırlayıcı niteliktedir. Nitekim, Özay’a göre de, “(i)dare... “sözleşme”ler ya-pabilirse de, ne özel hukuk sözleşmesi ile idari sözleşme arasında bir seçenek olanağına, ne de, bunlardan hangisini yapması yasal olarak gerekirse gereksin, izleyeceği usül, bağlı kala-cağı yöntem ve şekil bakımından herhangi bir sınırsız takdir yetkisine sahip bulunmaktadır (bkz. Özay, Günışığında Yönetim (2004), s. 523). Keza, demokratik ilkeler, seçimle gelen mutlak iktidarı değil, anayasal kısıtlar altında bir iktidar kullanımını öngörür. Zira, çoğulcu demokrasilerde “... “milli irade”nin sadece seçimle oluşan tek bir Yasama meclisinin tekelin-de olmayacağını da kabul etmek zorunluluğu vardır... Çağdaş toplum içinde yer alan, meslek kuruluşları, bilimsel ve kültürel kamu kurumları, çalışanların özgürce kurdukları sendikal örgütler, basın ve kamuya yararlı dernek ve vakıfların da, en azından siyasal partiler kadar demokrasinin vazgeçilmez unsurları olduğunun bilincine varmamız gerekir... (Giderek, bu bağlamda belirtmek gerekirse) demokrasimiz, herşeyden önce “çoğulcu”luk niteliğine sahip bulunmamaktadır” (bkz. Özay, Günışığında Yönetim (2004), op. cit., s. 9, 10).

Sonuçta, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, bir sözleşmenin idari mi, özel hukuk rejimine mi tâbi tutulacağının belirlenmesinde bir mantık terimi olarak “totoloji”nin gündeme geldiği söylenebilir.

62 Huet, Freddy / Saussier, Stéphane; Contractual Arrangements and the Provision of Public Interest Services: A Transaction Cost Analysis, s. 7 (http://grjm.net/documents/Stephane-Saussier/wp-EBOR-2003.pdf).

63 İmtiyazı alan özel hukuk kişisine “imtiyaz sahibi” veya “imtiyazcı (”concessionaire”) denir (bkz. Gözler, İdare Hukuku, op. cit., s. 370).

64 Desrieux, Claudine; Revisiting Relational Contracting in public-private partneships – A com-parison of French and American local public services, Colloque International, Etat et Regula-tion Sociale, 11-13 Eylül, 2006, s. 5, 6.

67


Hakem

li

de –sözleşmelerdeki imtiyaz kurgusu nedeniyle belirsizlikler ve dolayısıyla yük-sek riskler bulunması nedeniyle- çok güç olmaktadır.65

Öte yandan, eski tarihli yüksek mahkeme kararlarında bahsekonu unsurlara ilave-ten getirilmiş olan, sözleşmede bir genel şartnamenin ekli bulunması ve sözleş-menin uzun süreli olması gibi koşullar, zamanla ortadan kalkmıştır.66 Ancak, imti-yaz sözleşmelerinde “uzun süre” unsurunun muhtelif yargı kararlarında açıkça ve önemli bir öge olarak görülmeye devam edildiği de zikredilmelidir.67

Bununla birlikte, “uzun süre” koşulunun imtiyaz haricindeki idari sözleşmeler iti-barıyla artık sözkonusu edilmediği söylenebilir. 1950 yılına kadar sözleşmenin idari nitelikte sayılabilmesi için uzun süreli bir şartnameye bağlı olması da ara-nırken ve böylece sadece kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi bu türden sayılırken, sonraki tarihlerde verilen yargı kararlarıyla iltizam, istikraz ve hizmet sözleşme-lerinin de idarî nitelikte olduğu kabul edilmiş olmakla, süre ve şartname unsurla-rının ortadan kalktığı belirtilmektedir.68

Sözleşmede idareye üstünlük tanınması, yani sözleşmede idarenin tek taraflı hare-ket etme yetkisinin varlığı ve sözleşmenin bir tarafını oluşturan idareye diğer taraf olan özel kişiye karşı kamu gücüne dayanan yetkiler kullanabilmesi durumunda, özel hukuku aşan yetkinin var olduğu kabul edilmektedir.69 Bu bağlamdaki bir görüşe göre, “... idarenin... tek yanlı değiştirme, denetleme, ceza verme, işletmeye el koyma ve satın alma gibi... özel hukuk sözleşmelerinde görülmeyen birtakım üstünlük ve ayrıcalıklarla donatılmış olması... idari sözleşmelerle düzenlenen ko-nuların niteliği gereğidir.”70

2.4..İmtiyaz-kamu.hizmeti.ilişkisi

İmtiyaz kavramına yönelik yukarıdaki paragraflarda yer verilen açıklamalarda, anılan kavramın öğretide kamu hizmeti kavramıyla doğrudan bağlantı içerisinde açıklandığı görülmektedir.71 Bu itibarla, kamu hizmetine yönelik olarak öğretide

65 Scales, Tim / Chahid-Nourai, Noel; Project Finance in France, International Financial Law Review (IFLR), 9 Temmuz, 2001.

66 Sızlı, Gülhanım Erol; Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde İmtiyaz Yöntemi ve Türkiye Uy-gulaması, DPT Uzmanlık Tezi, DPT Yayını, 1999, s. 46.

67 Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 9 Aralık, 1994 tarih ve E. 1994/43, K. 1994/42-2 sayılı kararı (24 Ocak, 1995 tarih ve 22181 sayılı RG’de yayımlanmıştır); yine, Danıştay 1. Dairesi’nin 24 Eylül, 1992 tarih ve E.1992/232, K.1992/294 sayılı kararı, DD, Sy. 87, 1993, s. 33 vd.. Danıştay’ın anılan kararında, “... kamu hizmeti imtiyazı daima belli ve uzun bir süre için verilir... bu karakterlerden son ikisi, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini diğer idarî sözleş-melerden ayıran önemli unsurlardır” denilmektedir. Süre unsuruna ilişkin ayrıntılı bir değer-lendirme için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 39, 40, 43, 70-72, 93, 94, 160, 368.

68 Bkz. Duran, Lütfi; İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1982, s. 430.69 Ayhan, Önder; İdari Sözleşmeler, DD, Y. 9, Sy. 32-33, 1979, s. 110.70 Günday, İdare Hukuku, op. cit., s. 170.71 Oysa, imtiyaz ile kamu hizmeti arasında birebir bağlantı kurulamayacağı ve kamu hizmetine

yönelik olmayan faaliyetlerin de imtiyaz olarak addolunabileceği görüşündeyiz. Buna yöne-


68

vurgulanan hususlara ayrıca kısa biçimde değinmek yerinde olacaktır. Zira, he-men aşağıda görüleceği üzere, kamu hizmeti kavramının açıklanması sırasında da, –doğal olarak- imtiyaza benzer şekilde, idareye tanınan üstün yetkiler kavra-mından yararlanılmaktadır.

Öğretiden bir görüşe göre, kamu hizmetleri kısaca şu üç ögeden oluşmaktadır:

“1. Ortak, genel yani kollektif ve karşılanmamış72 bir gereksinimin bulunması;

2. Bu ihtiyacın bir kere giderilmekle tükenmeyip süreklilik göstermesi ve

3. Giderilmediği, daha doğrusu topluma haz vererek giderilmediği, yani tatmin edilmediği takdirde de bir huzursuzluğun başgöstereceği ve böylece kamu düzeninin bozulabileceği öngörüsü.”73

Kamu hizmetini en geniş şekliyle tanımlayan74 bu görüş, organik unsuru zorunlu kabul etmeyerek idare tüzel kişiliğinin dışında kalan kamu hizmetlerini idare hu-kukuna bağlı kılması bakımından “objektif nazariye” olarak adlandırılmaktadır.75

Görüldüğü üzere, bu yaklaşımda “faaliyetin kamusal usüllerle yürütülüp yürü-tülmemesi başlıbaşına belirleyici bir faktör değildir.”76 Böylece, kamu iktisadi teşebbüslerince özel hukuk kurallarına göre yerine getirilen77 ve hatta özel sektör tarafından yürütülen kimi hizmetler de kamu hizmeti olarak kabul edilebilecektir.

Nitekim, Onar’a göre de, “hususî hukuktakinden ayrı bir usûl ile görülmesini âmme hizmetinin umumî bir karakteri ve unsuru saymak, âmme hizmeti oldu-ğunda bugün şüphe edilemeyen sınaî ve iktisadî âmme hizmetleri(nin) bu ma-hiyetlerini inkâr (anlamına gelecektir)... (Bu itibarla) “âmme hukukuna mahsus usûller ve üstün salâhiyetlerle görülmesi... âmme hizmetinin mahiyetinden çıkan bir netice ve âmme hizmetlerinde ekseriyetle tesadüf edilen ve âmme hizmetine mahsus olan bir vasıf (olmakla) beraber... ayrılmaz bir unsur ve zarurî bir vasıf (değildir).”78

lik ayrıntılı bilgi için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 41, 42.

72 Toplumda halihazırda özel sektör eliyle yürütülmekte olan kimi faaliyetlerin bu gereksinimi karşılamakta olması da muhtemeldir; dolayısıyla, “karşılanmamış” ibaresiyle sadece halen böyle bir tatmin durumunun sözkonusu olmadığı hallerin kastedildiği ve dolayısıyla “karşı-lanmakta” olan hizmetlerin de kapsam dahilinde bulunduğu kabul edilmek gerekir. Bu anla-yış, Anayasa’nın 47. maddesinde yer verilen “özel teşebbüs tarafından yerine getirilen kamu hizmetleri” ifadesiyle de uyumludur.

73 Özay, İl Han; Türkiye’deki Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı: “Çok Yaşa” ya da “A Tes Amour”, İÜHFM, C. 56, Sy. 1-4, 1998, s. 295.

74 İbid.75 Bkz. Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, op. cit., s. 47.76 Özay, Türkiye’deki Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı: “Çok Yaşa” ya da “A Tes Amour”, op. cit.,

s. 295.77 İbid.78 Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, op. cit., s. 25, 26.

69


Hakem

li

Aksi yönde görüşler de –kuşkusuz- bulunmaktadır, buna göre “... kamu hizmeti-nin belirleyici özelliği, üstün yetkilerle donatılmış olmasıdır.”79 Bir diğer görüşe göre de, “… kamu hizmeti kurulması bir faaliyetin hukuksal rejimini değiştir-mektir… değiştirmekten kasıt (ise) faaliyetin hukuki rejiminin özel hukuk rejimi dışına çıkarılmasıdır…”80 Yine, öğretiden bir başka görüşe göre de;

“… bir faaliyetin “kamu hizmeti” statüsüne kavuşturulması, o hizmetin piyasa faaliyetlerinden farklı bir hukuksal statüye tabi kılınması anlamına gelmektedir. Bu durumda, söz konusu hizmetin konusuyla ilgili olarak bir yandan girişim ve mülkiyet özgürlüklerine belirli kısıtlamalar getirilmekte, bir yandan da kamu gü-cüne özgü belirli ayrıcalıklar tanınmaktadır.”81

Öte yandan, bahsekonu yaklaşım çerçevesinde organik unsur koşulu reddedil-mekle beraber, bu defa başka bir sorun ortaya çıkmaktadır. Bu soruna değinmeyi teminen, öğretiden bir görüşe aşağıda yer vermek istiyoruz:

“Bazı kereler... Devlet bir faaliyetin kurulmasını ve işletilmesini kamu hizmeti olarak kendisi üstlenir, bu kamu hizmetinin kişiler tarafından yürütülmesini ku-ral olarak yasaklar, özel usüllere bağlar. Örneğin, Belediye Kanununun 19 uncu maddesinin 5 inci bendinde olduğu gibi: Buna göre, Belediye hudutları içinde belli bölgeler arasında otobüs işletmek bir kamu hizmeti olarak kurulmuş, kişile-re yasaklanmış ve bu ilişilerin faaliyeti yürütmeleri için bir imtiyaz veya ruhsat alınması şart koşulmuştur.82

Görüldüğü gibi, bu defa bu kişilerin bu faaliyeti yürütmeleri artık bir kamu öz-gürlüğünün kurulması olarak kabul edilmemiştir. Araya ruhsat veya imtiyaz söz-leşmesi gibi bir hukuki işlem girmektedir. Belediyenin yetkileri kolluk yetkilerini aşmakta, İdare ile kişiler arasında bir iç ilişki kurulmakta, İdare’nin yetkileri denetim ve gözetim seviyesine ulaşmaktadır. Kişiler bu faaliyeti artık kamu hiz-metinin tabi olduğu kurallara göre yürütmek zorundadır.”83

Yukarıdaki görüş ışığında, üstün yetkiler veya kamu hukuku usûlleri altında yü-

79 Çırakman, Birsen; Kamu Hizmeti, AİD, C. 9, Sy. 4, 1976, s. 88.80 Tiryaki, Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, op. cit., s. 241. Ne var ki, bu görüş kabul edilecek

olursa, özel hukuka bağlı olarak ifa edilegelen ve fakat kamu hizmeti niteliğinde bulundukları Anayasamızın 47. maddesinde açıkça belirtilen türden hizmetlerin nasıl olup da kamu hizme-ti sayılacakları sorusu yanıtsız kalmaktadır.

81 Ataay, Faruk; Neoliberalizm ve Devletin Yeniden Yapılandırılması – Türkiye’de Kamu Re-formu Üzerine İncelemeler, 2. Baskı, De Ki Yayınları, Ankara, 2006, s. 36.

82 Burada belirtilen görüşe katılamıyoruz; zira, imtiyaz bir yana, ruhsat almak için dahi bir faaliyetin özel girişime yasaklanmış –ve bilahare idarenin özel girişime özel koşullar altında izin veriyor- olması, gerekli bir ölçüt değildir. Ruhsat vermek, idarenin kolluk niteliğinde bir faaliyetidir ve bilindiği üzere, kamu hizmeti niteliği belirgin olmayan yahut iddia edilmeyebi-len pek çok özel sektör faaliyeti, idarenin olağan sağlık veya güvenlik denetimini yapabilmesi gibi nedenlerle idareye başvurularak ruhsat alınmasını müteakiben gerçekleştirilebilmekte-dir.

83 Bilgen, Pertev; Kamu Hizmeti Hakkında, İHİD, Yıl 1-5, Sy. 1-3, Mart 1980-84, s. 113, 114.


70

rütülmeyen (giyim eşyası üretimi gibi84) kimi özel sektör faaliyetlerinin –devletin yetkilerinin denetim ve gözetim seviyesine ulaşmadığı gerekçesiyle- kamu hiz-meti olmayacağını ileri sürmek, fakat aynı faaliyet devletçe özel sektörle bera-ber birbirine paralel olarak yürütüldüğünde devletin bu faaliyetini kamu hizmeti olarak kabul etmek, organik unsurun koşul olarak reddedilmesi bağlamında bize göre bir çelişki yaratmaktadır. Zira, devletin bu örnekteki (giyim eşyası üretimi) faaliyetine kamu hizmeti diyebilmek için, organik unsuru kullanmaktan başkaca bir çözüm ortada görünmemektedir.

Yine, Onar’a göre, bir teşebbüsün sırf ticaret hukuku usûl ve kaidelerine göre ça-lışması, kâr gayesi takip etmeyen müessesenin tacir sayılmasını gerektirmeyeceği gibi, devletle ve toplumla ilişkisinde kamu hukukunun tesirinden kurtulmasını veya işletme aşamasında kamu hizmetlerinin murakabesi altında kalmasını gerektirmez; nitekim, imtiyazlı şirketler aracılığıyla görülen kamu hizmetleri, gerek şirketin kuruluşu ile iç faaliyeti ve gerek hizmetten yararlananlarla arasındaki işlemlerin görünüşü itibariyle özel girişim ve faaliyetlerle benzerlik içinde olmasına karşın, kamu hizmeti mahiyetini kaybetmemektedir.85 Böylece, kamu hizmetlerinin sadece kamu veya özel hukuka bağlı olmayıp, konu ve amaçlarına göre her ikisine de tâbi tutularak karma bir hukukî rejim içerisinde görüleceği sonucuna ulaşılmaktadır.86

Kamu hizmeti olarak belirlenmenin en karakteristik niteliği ise, akdi esaslar yeri-ne kanun veya yönetmelik gibi bir statüye dayanması ve bu hizmeti gören kişilerin kamu hukuku usûllerini kullanabilmeleri, böylece hizmetin teşkilat ve usûllerinin kamu kararı uyarınca değişikliğe tâbi tutulabilmeleri ve kamu yararının özel çıka-ra üstün tutulmasıdır.87

Öte yandan, “giderilmediği takdirde huzursuzluğun başgöstereceği ve kamu dü-zeninin bozulacağı” derece toplumda “önem kazanmış olma”88 unsuru da tartış-malıdır. Sözgelimi, Onar’a göre “(b)ir faaliyetin âmme hizmeti sayılabilmesi için sebebini teşkil eden ihtiyacın ve temin edilecek menfaatin bir zaruret derecesi-ne çıkması(na) lüzum olma(yıp)... alelâde bir ihtiyacın karşılanması ve sadece umumî bir menfaatin temini de âmme hizmeti sayılması için kâfi(dir).”89

Keza, ruhsat usûlünde de, bu yöntemle özel hukuk kişisine gördürülen kamu hiz-metinin “asıl sahibi ve sorumlusu” idare olduğundan, idarenin hizmeti gören özel hukuk kişisi üzerinde geniş bir denetim ve gözetim yetkisi bulunduğu öğretide genel kabul görmektedir.90

84 İbid, s. 114.85 Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, op. cit., s. 25.86 Duran, İdare Hukuku Ders Notları, op. cit., s. 306.87 Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, op. cit., s. 26, 27.88 Gülan, Aydın; Kamu Hizmeti Kavramı, İHİD (Prof. Dr. Lütfî Duran’a Armağan Özel Sayısı),

Yıl 9, Sy. 1-3, 1988, s. 149.89 Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, op. cit., s. 32.90 Günday, İdare Hukuku, op. cit. s. 327; Sızlı, Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde İmtiyaz Yön-

temi ve Türkiye Uygulaması, op. cit., s. 33.

71


Hakem

li

Sözgelimi, eğitim alanında özel girişimcilerce yerine getirilen eğitim hizmetleri Anayasa’da da düzenleme altına alınmıştır. Anayasamızın 42. maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne göre, eğitim hizmeti özel kişilere gördürüldüğünde, bu hizmet devletin denetim ve gözetimi altında yapılır. Yine, aynı maddenin altıncı fıkrasına göre, özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı olduğu esaslar, devlet okullarıyla erişilmek istenen seviyeye uygun olarak kanunla düzenlenir.

Öğretideki bir görüşe göre, özel hukuk kişilerince yerine getirilen bu türden hiz-metlerle ilgili olarak, kamu hizmetlerinin değişkenliği ilkesi gereği, idare kamu hizmetinin asli sahibi ve sorumlusu olarak gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili olup, hizmeti gören kişinin bu değişikliklere katlanması zorunludur.91 Görülece-ği üzere, ruhsat yönteminde de, imtiyaz yönteminde olduğu gibi, konusunun bir kamu hizmeti olmasına dayandırılarak, idarenin üstün güç ve yetkilerle mücehhez olduğu ileri sürülmektedir. Böylece, bu konuda imtiyaz ile ruhsat yöntemleri ara-sında bir farklılık bulunmadığı hususu ortaya konulmuş olmaktadır.

3..İmtiyazcının.Seçimi.Sorunu

Bilindiği üzere, idari sözleşmeler de dahil olmak üzere, idarenin her türlü sözleş-melerine ihale ilkesi hakimdir.92 (Ancak, hemen değinmekte yarar gördüğümüz üzere, ihale ilkesinin, idarenin bir faaliyeti özel sektöre gördürmesinin yöntemi olmadığı, bunun sadece idarenin anılan faaliyetini gerçekleştirmesi sırasında uy-guladığı süreç şeklinde algılanması gerektiği de belirtilmektedir.)93

Bununla birlikte, öğretide hemen neredeyse tamamen hakim olduğu görülen yak-laşım, ilginç bir resim ortaya koymaktadır. Buna göre, bir yandan idarenin tüm sözleşmelerinde açıklık ve rekabet ilkelerinin uygulanması zorunluluğuna deği-nilerek bu bağlamda idarenin rekabeti gerçekleştirmeye yönelik kurallar dizisi ayrıntılı biçimde irdelenirken, diğer yandan da idarî sözleşmelerin en gelişmiş ve tipik94 örneği olarak gösterilen imtiyaz sözleşmeleri bu kuraldan ayrı tutulmakta ve idarenin imtiyaz sözleşmelerinde karşı tarafı serbestçe belirleyeceği vurgulan-maktadır.

Oysa, pazar içerisinde rekabetin belki sektörün niteliği gereği mümkün olmaya-bileceği bir alanda dahi, pazar için rekabete gidilebilmesi olanak dahilindedir. Giderek, yabancı literatürde özel sektörün altyapı hizmetlerinde işlev görebilme-sine yönelik olarak idareyle imzalayacağı imtiyaz sözleşmelerinde, uygulanacak

91 Günday, İdare Hukuku, op. cit. s. 323.92 Sızlı, Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde İmtiyaz Yöntemi ve Türkiye Uygulaması, op. cit.,

s. 51.93 Bkz. Karahanoğulları, Onur; Özelleştirme Yöntemi Olarak İhale, ÇYYD, C. 7, Sy. 1, 1998,

s. 104-109. Bize göre bu husus, ihale terimine bağlanan anlamın ne olduğuna bağlı olarak değişiklik gösterebilecektir.

94 Bkz. Tan, Turgut; İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler, AÜSBFD, C. 50, Sy. 3-4, Haziran-Aralık 1995, s. 292.


72

temel esasın rekabetin kurgulanması hususu olduğu, çok açık biçimde ve hiçbir tereddüde yer bırakmayacak yalınlıkta vurgulanmaktadır.95 Bu itibarla söylenebi-lir ki, bu görüşlerin ülkemize bir türlü sirayet edememiş olmasını nasıl açıklamak gerekeceği büyük bir muamma halinde kalmaktadır.

Dolayısıyla, idareye sözleşmenin karşı tarafını dilediğince belirleyebilme olana-ğını tanımak, idarenin bir özel girişimci lehine tercihte bulunmak suretiyle tekel yaratmasına ve bu bağlamda da diğer girişimcilerin özgürlüğünü kısıtlaması veya ortadan kaldırması anlamına gelebilecektir. Bu itibarla, özel sektörün faaliyette bulunabileceği bir alanı, sektöre giriş anlamında tekelci bir yapıya büründürme ve böylece kamusal girişim özgürlüğünü yok etme sonucu doğabilir. Bu durumda ise, öğretiden bir görüşte belirtildiği ve bizim de tamamen iştirak ettiğimiz üzere, “... Anayasa ile teminat altına alınmış teşebbüs hürriyetinin özüne dokunulmuş olur!”96 Bu itibarla da, “… temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında öngörü-len ilkelere evleviyetle muhatap olacakları ve anayasaya uygunluk denetimlerine özen gösterilmesi gerektiği… unutulmamalıdır.”97

Oysa, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, idarenin tekel yaratabileceği yö-nünde değerlendirmelerde bulunulduğuna da tesadüf edilmektedir. Buna göre, idarenin hangi faaliyet alanlarında tekel kuracağı bir “yerindelik” sorunudur ve yargı kararlarıyla müdahale edilebilmesi olanak dışıdır. Daha vahimi, Yüksek Mahkemeye göre gelir yaratma amacıyla da idarenin tekel alanları oluşturması mümkündür.98

95 Sözgelimi, bkz. Novogrodsky, Tobias / Kapoor, Rakesh / Raj, Ashok; Best Practices in Priva-te Sector Participation, (Martin de Graaf’ın gözetimi altında hazırlanmıştır), Reference and Resource Manual, Public Sector Reform No. 3, Arcadis BMB Yönetim Danışmanlığı Şirketi Yayını, Arnhem, 2003, s. 32-35.

96 Ayaydın, 82 Anayasası’na Göre Devletin Faaliyet Alanı, op. cit., s. 224.97 Tiryaki, Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, op. cit., s. 249.98 Bkz. AYM’nin 27 Mart, 1986 tarih ve E.1985/31, K.1986/11 sayılı kararı (9 Mayıs, 1986 tarih

ve 19102 sayılı RG’de yayımlanmıştır). Karar, belirli sınırlar altındaki kaçakçılık uygulama-larında, idarece tekel konusu kılınmış mallar sözkonusu ise hürriyeti bağlayıcı ceza verilme-sini, tekel konusu dışındaki kaçakçılık eylemlerinin ise para cezasıyla tecziyesini öngören yasa hükmünün Anayasa’ya aykırılığına yönelik iddiayı irdelemektedir. Olay, bir kahvehane-de tekel konusu kılınan oyun kağıtlarının idare dışında temin edilmiş bulunduğu görülmekle kaçakçılık suçunun işlendiği ve hapis cezası verilmesi gerektiği konusuna ilişkindir. Bu kara-ra, önemine binaen aşağıda kısaca yer vermekte yarar görüyoruz:

“Tekel kapsamına alınmak, irdelenmediğine, bunun yarar ya da zararı ya da gerekip gerek-mediği üzerinde durulmadığına; böyle bir incelemenin... kaçınılması gereken yerindelik incelemesi olacağı gözetilerek, Devletin, tekel maddelerini ayrıcalık kuralıyla koruma al-tına alması tekel amacına uygun bulunmuştur... Kaçakçılık konusu malın türüne göre, toplu kaçakçılık yapanlara hürriyeti bağlayıcı cezanın belirli bir oranda uygulanmaması... (buna karşın) gümrük eşyası kaçakçılığını belli koşullarda ekonomik suç kabul ederek... kaçakçılık konusu malın türüne ve değerine göre para cezasına ek olarak hapis cezası eklenmesinin, Anayasa’nın suç ve ceza yönünden koyduğu ilkelere aykırı yönü bulunmadığı (düşünülmek-tedir)... (E)şitlik, her yönüyle aynı hukuksal durumda bulunanlar arasında söz konusu ola-bileceğinden benzer suçları işleyenlerin cezalandırılmasında, yasa önünde eşitlik ilkesinin çiğnenmiş sayılabilmesi için, eşitliği bozar gibi görülen kuralın; haklı bir nedene dayanma-ması ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmamış olması gerekir. Devlet tekeline bağ-lanmanın değişik nedenleri vardır. Kimi maddelerin üretim, yapım, satımının devlet tekeline

73


Hakem

li

Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda yer verdiğimiz bu yaklaşımının kabul edileme-yeceği kanısındayız. Nitekim, aynı yönde öğretiden isabetli bir görüşe göre;

“(s)osyal bir Devletin, gelirlerini artırmak amacıyla faaliyette bulunabilmesi ol-gusu ve bu amacı gerçekleştirmek için tekel yaratması, yani özel teşebbüs hakkı-nın özüne dokunması, mümkün görülmemelidir.”99

Öğretide bir diğer görüşte de aynı yönde değerlendirmeye gidildiği görülmekte-dir. Buna göre;

“sözleşme ve çalışma özgürlüklerinin Anayasamızda 2001 yılında yapılan değişik-lik sonrasında kazandıkları hukuki rejim (=sınırlama sebebi içermeyen bir hükümle düzenleniyor olmaları (sonucunda)) ... Anayasamız hiçbir alanı özel kişiler lehine kamu hizmetlerine kapatmadığı gibi, sözleşme ve çalışma özgürlüklerinin düzenlen-mesi bakımından hiçbir alanda (idare lehine) tekel biçiminde kamu hizmeti de ku-rulamayacaktır. Aynı sonucun özel kişiler için de geçerli olduğu, bir kamu hizmeti alanının özel kişilere de tekel biçiminde gördürülemeyeceği kabul edilmelidir.”100

bağlı kılınması devlet gelirini artırmak, gelirleri daha etkin kılmak yanında toplumun sağlı-ğını koruma amacına da bağlanabilir. Sağlığa zarar verecek maddelerin kullanımında ölçü ve denge arayışı, yapım ve satımını tekele bağlamakla olanaklıdır. Daha tehlikeli ve daha yaygın bulunan maddeleri bir düzey ve oran gözetmeden ekonomik suç dışında düşünmek ve buna uygun düzenleme getirmek eşitlik ilkesine aykırı düşmemektedir... Gümrük malları ile tekel maddelerinin benzerlikleri bulunmadığı gibi devlet için değerleri, suç konusu olarak toplu ka-çakçılıklarının sonuçları da aynı değildir. Sosyal yardım amacıyla konulmuş tekel uygulama-ları da bu görüşü doğrulamaktadır: Kimsenin zararına bir ayrıcalık, bir ayrık hüküm değil, devletin ve toplumun yararına bir düzenleme vardır. Bu niteliğiyle sosyal devlet ilkesine de uygundur. Nitekim, tütünün ekonomimizdeki etkin yeri ve insan sağlığını bozucu özellikleri gözönünde tutulup devlet tekeli kapsamına alınarak toplu kaçakçılığının öbür tekel maddele-riyle birlikte ağır hapis yaptırımına bağlı kılınmasında bir aykırılık yoktur. Yasakoyucunun ekonomik ve sosyal nedenlerle, kamu yararını, insan sağlığını ve tarımın gelişmesini gö-zeterek tekel kapsamındaki maddelerin toplu kaçakçılığı suçunu ekonomik suç saymaması olgusu, devletin, tekel kaçakçılığında uğradığı maddî zararın gümrük kaçakçılığından çok fazla olmasını önlemek, toplumu korumak, tarımda öbür ülkelerle rekabette geri kalmamak amacına dayanmaktadır. Oyun kağıtları hakkındaki yasal düzenleme tekelin ekonomik gücü yönünden devleti yakından ilgilendirmektedir. Oyun kağıtları konusundaki tutum sosyal ve ekonomik ilkelere ters düşmeyen bir yasama takdiridir. Kamu yararının birkaç yönden göze-tildiği düzenlemede Anayasa’nın 10. maddesine aykırılık bulunmamaktadır.”

Karara muhalif kalan ve Sayıştay kökenli olmakla konuya hakimiyetinin çok daha fazla oldu-ğu gözlenen AYM üyesi Mehmet Çınarlı’nın karşıoyunda ise, fevkalade isabetli gördüğümüz bir değerlendirmeye gidildiği görülmektedir:

“Bin liralık tekel maddesi kaçakçısı 8 seneden 12 seneye kadar ağır hapis ve ayrıca ağır para cezasına çarptırılma durumu ile karşı karşıya bulunurken, 30 milyonluk diğer eşya kaçakçısı sadece ağır para cezası ödemekle kurtulacaktır. Kanunun toplu kaçakçılık saydığı bir suçu işleyen iki kişi arasında, ceza uygulaması bakımından, bu kadar büyük bir farklılık yaratıl-masında, daha önce verilmiş Anayasa Mahkemesi kararlarında varlığı şart koşulan, “haklı bir sebebi” bulmak mümkün değildir. Tekel maddesi kaçakçılığı da, gümrüğe tabi diğer eşya kaçakçılığı da, sonuç olarak, devlet gelirlerini ziyana uğratmaktadır. Bazı maddelere tekel uygulanmasının, devlete gelir sağlama dışında, daha büyük, daha önemli sebepleri bulun-duğuna inanmak bugün son derece zorlaşmıştır. Mesela, sağlığa aynı derecede –hatta daha fazla- zararlı bazı maddeler tekel dışına çıkarılmışken, tekel uygulamasında toplum sağlığı endişesini aramak ve tekel maddesi kaçakçılarına ötekilerle kıyaslanamayacak kadar ağır bir ceza verilmesini bu sebeple haklı görmek imkansızdır.”

99 Ayaydın, 82 Anayasası’na Göre Devletin Faaliyet Alanı, op. cit., s. 220.100 Tiryaki, Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, op. cit., s. 267.


74

Özetle, yukarıdaki paragraflarda belirtilen, idarenin imtiyazcıyı dilediğince se-çebilmesine yönelik takdir yetkisinin bulunduğu yönündeki görüşler bağlamın-da, çok açık bir çelişki bulunduğunu düşünüyoruz. Dolayısıyla, öğretide imtiyaz sözleşmelerini ayrıksı biçimde açıklık ve rekabet kurallarından bağışık tutma yö-nünde beliren yaklaşımın hangi anlayışa dayandırıldığı üzerinde ayrıntılı biçimde durmak yararlı olacaktır.

3.1..İmtiyazcının.seçimi-ihale.yasaları.ilişkisi

İdarenin sözleşmeleri konusu ele alınırken, öğretide genel olarak idarenin imti-yaz, müşterek emanet, iltizam, idari hizmet, orman ve maden işletme ile istikraz (borçlanma) sözleşmelerine değinilmekte; hemen akabinde ise, idarenin münha-sıran bayındırlık alanındaki yapım sözleşmeleri ve sair mal alım sözleşmelerine uygulanmak üzere açıklık ve rekabet ilkelerine yer veren ihale yasalarına ilişkin düzenlemeler ele alınmakta, ne var ki, bu bölümün ilk gruba ilişkin sözleşmeleri de kapsamına aldığı hususuna yönelik hiçbir değinmede bulunulmamaktadır.101 Giderek, öğretiden bir görüşte daha açık bir ifadeyle vurgulandığı üzere, “... kamu ihale usulü izlenerek yapılan sözleşmeler öğretide ve yargı kararlarında özel hu-kuk sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir.”102

Nitekim, Danıştay’ın bir kararında103, ilgili yasalarında idarenin ihaleye çıkması yönünde bir zorunluluk öngörülmediği veçhile imtiyazcının serbestçe belirlendiği bir imtiyaz sözleşmesi dolayısıyla, kamu hizmetlerinin verimli ve etkin biçimde işletilmesi gereği çerçevesinde imtiyazcıyı belirleyecek idarenin teknik ve mali koşullar gibi unsurları ön plana almak suretiyle, bu serbesti yetkisini kamu yararı-na uygun kulllanması gerektiği vurgulanmaktadır.

İlk grupta yer alan sözleşmeler içerisinde yer alan imtiyaz sözleşmesi bakımından, idarenin karşı tarafı serbestçe belirleyeceğine değinilirken; bu gruptaki diğer söz-leşmeler bakımından, bahsekonu serbestiye yönelik herhangi bir değerlendirmeye –genellikle- rastlanmamaktadır. Bunun bir nedeni olarak, imtiyaz tabirinin geniş biçimde yorumlandığı ve bu gruptaki diğer tüm sözleşmeleri de kapsayan bir nite-lik içerdiği düşünülebilir. Ancak, imtiyaz terimine geniş anlamıyla yer vermeyen

101 Bkz. Odyakmaz, Zehra / Kaymak, Ümit / Ercan, İsmail; Anayasa Hukuku – İda-re Hukuku, 1. Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 2006, s. 281-295 (anılan eserde, kamu ihalelerine ilişkin yasal düzenlemeler, idarenin özel hukuk sözleşmeleri bölüm alt baş-lığı altında incelenmektedir. Bununla birlikte, anılan yazarlardan Odyakmaz’ın müstakilen yayımladığı bir makalesinde aksi yönde görüş belirtildiği ve “idare ister özel hukuk sözleş-meleri olsun, ister idarî sözleşmeler olsun; sözleşme yapabilmek için bazı kurallara uymak zorundadır. Bu kurallar çeşitli mevzuatta yer almış olmakla beraber temel kanun (Devlet İhale Kanunu)dur” denildiği de görülmektedir (bkz. Odyakmaz, Genel Olarak İdarenin Söz-leşmeleri, op. cit., s. 165); Giritli / Bilgen / Akgüner; İdare Hukuku, op. cit., s. 913-915; Atay, Ender Ethem; İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s. 452 vd.; Koçak, Yüksel; Türk Hukukunda İdari Sözleşmeler ve Bunlardan Doğan Uyuşmazlıklar, Yüksek Lisans Tezi, İÜS-BE, İstanbul, 1997, s. 65-73 (www.yok.gov.tr) (Erişim: 11 Ocak, 2008).

102 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, op. cit., s. 577.103 Bkz. Danıştay İDDGK’nun 7 Mayıs, 1999 tarihli kararı (aktaran: Gözübüyük / Tan, İdare

Hukuku, op. cit., s. 579, 580).

75


Hakem

li

kimi yazarların104 da aynı ikili grup değerlendirmesine gittiği görülebilmektedir ve bahsekonu yazarlar için bu varsayımın geçerli olamayacağı açıktır.

Şu halde, özellikle anılan yazarlar bakımından, (dar anlamıyla) imtiyaz sözleş-melerinde imtiyazcının serbestçe belirlenebilmesi savunulurken, ilk grubun imti-yazın dışındaki diğer sözleşmelerinde sözleşmenin karşı tarafının belirlenmesine dair hangi anlayışa yer verdikleri hususunun belirsiz kalması sonucu doğmaktadır.

İkinci grupta yer alan sözleşmelerden bayındırlık yapım sözleşmeleri, bilindiği üzere Fransız hukukunda idari sözleşme olarak kabul edilirken, hukukumuzda –daha çok pratik düşünceler ve bu kapsamdaki uyuşmazlıkların adli yargı yerle-rince çözümlenmesinin kolaylığı gerekçesiyle105- idari uygulamalarda görüldüğü ve yargı kararlarında da belirtildiği gibi, idari sözleşme sayılmamakta106 ve özel hukuka tâbi tutulmaktadır107. Öğretide, bir yandan “idari sözleşmelere hakim olan ilkeler” başlığı altında ihale kuralları ayrıntılı biçimde irdelenmekte ve açıklık ile rekabet ilkelerine ayrıntılı biçimde yer verilmekte, diğer yandan da çelişki-li biçimde ihale kurallarının ikinci gruptaki sözleşmelere şamil tutulduğu görül-mektedir. Sözgelimi, öğretiden bir görüşte “(i)darenin özel hukuk sözleşmelerine örnek olarak, Devlet İhale Kanununa göre yapılan sözleşmeler” gösterilmekte ve böylece rekabete dayalı ihaleye dair yasal düzenlemelerin idarenin özel hukuk sözleşmelerine münhasır kılındığı görülmektedir.108

Yine, öğretiden bir başka görüşte, şöyle bir ifadeye rastlanmaktadır:

“Her iki kanun da (Devlet İhale Kanunu (DİK) ve Kamu İhale Kanunu (KİK)), idarenin özel hukuk sözleşmelerine uygulanmaktadır. Kamu hizmeti imtiyaz söz-leşmeleri ile idarenin öteki idari sözleşmelerine, doğal olarak bu iki kanun uy-gulanmayacaktır... Bu nedenlerle, ihalenin oluşma sürecine değinirken, sadece Kamu İhale Kanununda öngörülen hükümler dikkate alınmış ve Devlet İhale Ka-nunundaki yöntemler ayrıntılı olarak ele alınmıştır.”109

Buna karşın, yazarlar devamla ihale sürecini ve oluşum aşamasını anlatırken, “ida-ri sözleşmelerin koşulları, idare tarafından tümüyle tek yanlı olarak hazırlanır”110

104 Bkz. Azrak, A. Ülkü; Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki (Kuruluşlara) Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti Konusunda Görev ve İşletme Hakkı Verilmesi Esasları Hak-kında Bilimsel Görüş (yayımlanmamıştır), s. 11, 12’den aktaran: Özay, İl Han; Ortak Yararlı İşletme Ya Da Nam-ı Diğer “Müşterek Emanet”, İÜHFM, C. LIV, Sy. 1-4, 1991-1994, s. 69.

105 Yayla, Yıldızhan; İdare Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1985, s. 122.106 Giritli / Bilgen / Akgüner, İdare Hukuku, op. cit., s. 914.107 Bu hususta öğretide eleştiriler de getirilmektedir. Sözgelimi, Özay tarafından, bu sözleşmele-

rin idari nitelikte sayılmasının hem kamu yararı hem de idare açısından sayısız yararlar sağla-yacağı, çıkacak uyuşmazlıkların aynı kavramlara daha yakın olan idarî yargıda bakılmasının daha hakkaniyetli olacağı savunulmaktadır (bkz. Özay, İl Han; (İkinci Bine Kavuşurken) Günışığında Yönetim, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, 1994, s. 478).

108 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, op. cit., s. 533.109 Giritli / Bilgen / Akgüner, İdare Hukuku, op. cit., s. 914, 915.110 İbid, s. 916.


76

ifadesine yer vermekle, çelişkiye düşmektedir. Zira, yazarların bir yandan “ihale yasalarının idarenin özel hukuk sözleşmelerine uygulan(acağını)” belirtirken, di-ğer yandan aynı ihale yasalarında yer alan ihale oluşum sürecini açıklamayı temi-nen “idari sözleşmeler”e yer vermesi, anlamsız kalmakta ve çelişki yaratmaktadır.

Benzer yöndeki bir diğer görüşte de, ihale kanunlarının idarenin kamu hizmeti sözleşmelerini de kapsamına alıp almadığına dair kesin bir ayrıma gidilmediği görülmekle beraber, ihale öncesindeki, sözleşmenin imzalanmasına değin yürü-tülen hazırlık işlemlerinin idari yargıya tâbi olacağı, “(s)özleşmenin uygulanması aşamasında çıkan uyuşmazlıkların ise, adli yargıda görülüp çözüme kavuşturul-ması gerek(tiği)” belirtilmekte, böylece dolaylı yoldan, kamu hizmetine dair olup olmadığına bakılmaksızın ihale yasalarına bağlı olarak imzalanmış sözleşmelerin görülmesi sırasında ortaya çıkacak uyuşmazlıkların idari yargıya tâbi tutulmaya-cağının savunulduğu görülmektedir.111

Öğretide hakim olduğu görülen bu görüşe karşın, son derece isabetli gördüğümüz ve tamamen katıldığımız ayrıksı bir görüşe burada yer vermekte yarar görüyoruz. Buna göre;

“... (KİK), kapsama giren bütün sözleşmelere, bu sözleşmeler ister idarî sözleşme olsun, isterse idarenin özel hukuk sözleşmeleri olsun... uygulanır. Dolayısıyla, Kamu İhale Kanunu, münhasıran idarî sözleşmelere uygulanan bir kanun değil-dir; idarenin özel hukuk sözleşmelerine de uygulanır... Kamu İhale Kanununun sadece idarenin özel hukuk sözleşmelerine uygulandığı... sanılmamalıdır... Kamu İhale Kanununa göre akdedilen sözleşmeler, idarî sözleşmelerin genel krtiterleri-ni taşımak kaydıyla kanımızca idarî sözleşme olarak kabul edilebilirler.”112

Yine, aynı yöndeki bir başka görüşte de113;

“2886 sayılı Yasadaki usul izlenerek yapılan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olacağı yönündeki kategorik değerlendirmenin yanlışlığı açıktır. Böyle bir düşün-ce, kamu hizmeti imtiyazında idarenin imtiyaz vereceği kişiyi seçme konusunda takdir yetkisinin varlığına, yasa aksini öngörmedikçe istekliler arasında yarışma-yı sağlayacak ihale usüllerine başvurma zorunda olmayışına dayandırılıyorsa bu da açıklık ve şeffaflık sağlamaya yönelik düzenlemelerden sonra değişmiştir.114

111 Bkz. Akgül, Aydın; Devlet İhale Kanunu’ndan Kamu İhale Kanunu’na, DD, Yıl 2006, Sy. 111 (http://www.danistay.gov.tr).

112 Bkz. Gözler, İdare Hukuku, op. cit., s. 98, 99.113 Tan, İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler, op. cit., s. 297.114 Yazarın buradaki görüşü, hemen bu bölümde metin içerisinde değinildiği üzere, öğretide he-

nüz –ve maalesef- egemen görüş haline gelememiş durumdadır. Hatta, öğretide daha sonraki dönemlerde tam aksi yöndeki görüşün halen egemenliğini korumakta olduğuna dair bir örnek meyanında yer vermek gerekirse; imtiyaz sözleşmeleri bağlamında yolsuzluğun önlenmesi ve şeffaflığa ilişkin Fransa’daki yasal düzenleme çerçevesinde, “... idareye seçimini yapmadan önce alenilik ve rekabete ilişkin kurallara uyma zorunluluğunun getirildiği ve bunun aslın-da taraflar arasındaki diyaloğu sağlayarak güven ilişkisini ve dolayısıyla “intuitu personae” ilkesini güçlendireceği”nin savunulduğu görülmektedir (bkz. Burak Öztürk, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, AÜSBE, Ankara, 2000, s. 65,

77


Hakem

li

Sözleşmenin nitelenmesinde belirleyici, sözleşmenin yapılmasında izlenen usul değil, sözleşmenin konusu ve ona bağlı olarak sözleşmenin içeriği olmak gerekir”

şeklinde isabetli bir diğer yoruma tesadüf edilmektedir.115

Öte yandan, öğretide yukarıdaki bu iki görüş arasında nisbeten ortada yer alan bir görüşe daha yer vermek istiyoruz. Buna göre, ihale yasaları idarenin özel hukuka tâbi sözleşmeleri bakımından uygulanacak olsa da, bu sözleşmeler bakımından dahi idarenin özel hukukta rastlanan tam bir serbestiye sahip kılınmadığı ve söz-leşmenin karşı tarafını seçmek hususu da dahil olmak üzere ihale yasalarıyla be-lirli kısıtlara maruz bırakıldığı görülmekte olup, “... bazı öğeleri yönünden Kamu Hukuku kayıt ve şartlarına tabi oldukları açıktır.”116

Rekabeti öngören ihale yasalarının idarenin özel hukuk sözleşmelerine uygula-nacağı yönünde öğretide hakim olduğu görülen yaklaşımın nedeni, muhtemelen anılan sözleşmeler özel hukuka bağlı kılınmakla idarenin sözleşmede tek yanlı değişiklik yapma yetkisinin artık sözkonusu edilemeyeceği ve dolayısıyla idare hukuku ilkelerinin geçerli kılınamaması karşısında kamu yararının korunması-na yönelik bir korunma mekanizmasını işler kılmak şeklinde yorumlanabilir. Bu varsayımdan hareket edilecek olursa, ilk gruptaki sözleşmeler bakımından idare hukuku ilkelerinin uygulanabilmesiyle yeterli koruma alanının var olduğu ve bun-dan dolayı da idarenin sözleşmenin karşı tarafını serbestçe belirleyebilmesinde sorunla karşılaşılmayacağı; ikinci grupta yer alan bayındırlık yapım sözleşme-lerindeyse, özel hukuka bağlı kılınmakla artık karşı tarafı serbestçe belirlemenin sözkonusu edilemeyeceği yönünde bir analize gidilebilir.

Ne var ki, ilerleyen paragraflarda ayrıntılı olarak değerlendirdiğimiz üzere, ida-renin üstün yetkilerinin bu yönde bir koruma sağlayacağı anlayışının dikkatlice tartışılması gerekir. Hemen değinmek gerekirse, öğretide açıklık ve rekabet il-kelerinin değerlendirmesine geniş yer ayırmak ve fakat bu yöndeki değerlendir-meleri sadece yapım sözleşmelerine münhasır kılmak suretiyle imtiyaz sözleş-melerini anılan ilkelerden bağışık ve ayrıksı tutmak, doğru bir yaklaşım olarak görülemez kanısındayız. Nitekim, öğretide imtiyaz sözleşmeleri ile ilgili olarak açıkça belirtildiği üzere, “... idarenin özel kişiyi seçerken sahip olduğu geniş tak-dir yetkisi(nin), “yarışma” ve “rekabeti sınırlayıcı” özellikleri de içerdiği kabul edilmektedir.”117

66). Kaldı ki, aynı yazarın bir diğer akademisyenle birlikte yazdığı “İdare Hukuku” adlı geniş kapsamlı eserde de bu yönde bir değinmeye ve “intuitu personae” ilkesinin kabul görmemesi gerektiği yolunda bir değerlendirmeye de tesadüf edilmemektedir.

115 Hemen bir önceki dipnotta belirttiğimiz hususa benzer şekilde, yazar, “İdare Hukuku” adlı or-taklaşa yazılmış eserinde ise, farklı bir görüş serdetmekte ve “(i)darenin özel hukuk sözleşme-lerine örnek olarak, Devlet İhale Kanununa göre yapılan sözleşmelerle abonman sözleşmeleri ele alınacaktır” ifadesine yer vermek ve ayrıca anılan eserde yukarıda alıntıladığımız görüşü-ne değinmemek suretiyle, kendi söyledikleri arasında çelişkiye yol açıyor görünmektedir.

116 Günday, İdare Hukuku, op. cit., s. 179-181, 200, 201.117 İbid.


78

Nitekim, çöp toplama veya şehir içi otobüs işletmeciliği gibi, kamu hizmeti niteliği üzerinde hiç duraksama bulunmayan118 kimi hizmetlerin, son yıllarda yerel idareler tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu çerçevesinde ve rekabetçi ihale yönte-miyle özel sektöre devredilmesi yönündeki uygulamalar dikkat çekicidir.119 Yerel idarelerin rekabet içerisinde gerçekleştirdiği ve imtiyaz niteliği taşıdığı söylenebi-lecek hizmetlerin, genel idare tarafından “intuitu personae”120 ilkesine dayanılarak serbestçe belirlenmesine cevaz verilmesi, herhalde kabul görememelidir.

Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalarda da belirtildiği üzere, öğretide ittifak edil-diği görülen görüşe göre, idare, imtiyaz vereceği özel kişiyi serbestçe seçme hakkına sahiptir ve böylece, dilediği kişiyle imtiyaz sözleşmesi imzalayabilir.121 Hatta, daha da ileri giden bir görüşe göre, “(i)mtiyaz yönteminin en önemli özelliği intiutus personna dır.”122 Giderek, idarenin imtiyazcıyı seçerken takdir yetkisinin mutlak olduğu ve açık takdir hatası denetimine dahi tâbi olmayacağı savunulmaktadır.123 Bu serbestinin gerekçesi olarak ise, kamu hizmetinin görül-mesi imtiyaz sözleşmesiyle özel kişiye verilmekle birlikte, idarenin bu hizmetin ifa edilmesinden dolayı sorumluluğunun sürmesi (ve dolayısıyla, bu meyanda sahip olduğu üstün yetkilerle imtiyaz sözleşmesine müdahale edebilmesi) göste-rilmekte; bu nedenle de, idareye imtiyaz verilecek kişiyi seçmekte takdir yetkisi tanınması gerektiğinin savunulduğu görülmektedir.124

118 Bkz. Özay, Günışığında Yönetim (2004), s. 249; Tan, İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Göz-lemler, op. cit., s. 296. Ayaydın ise, şehir içi otobüs işletmeciliğinin, şehirlerarası otobüs işlet-meciliği münhasıran özel girişimcilerce yapılabildiğine göre, kamu hizmeti niteliğinin tartış-malı olduğu yolunda görüş beyan etmektedir (bkz. Ayaydın, 82 Anayasası’na Göre Devletin Faaliyet Alanı, op. cit., s. 220-225).

119 Bu yöndeki uygulamalara ilişkin ilave bilgi için bkz. Gözübüyük / Tan; İdare Hukuku, op. cit., s. 536.

120 Bahsekonu ilke, ileride Bölüm 4’te ayrıntılı olarak incelenmektedir.121 Bkz. Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit., s. 340. Gözler,

İdare Hukuku Dersleri, op. cit. s. 381.122 Bkz. Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit., s. 340, 396 no.lu

dipnot.123 Bkz. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit. s. 381.124 Sızlı, Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde İmtiyaz Yöntemi ve Türkiye Uygulaması, op. cit.,

s. 51. (Oysa, aynı yazar, imtiyaz yönteminde kamu hizmetlerini yürütme yetkisini almak için özel kişilerin kendi aralarında rekabet edeceklerini de dile getirmekle (bkz. İbid, s. 41), kendi ifadesiyle çelişkiye düşmektedir. Zira açıktır ki, idarenin imtiyazcıyı dilediği gibi seçme hak-kını tanıyan bir görüşten hareket edildiğinde, artık ortada özel kişilerin rekabete girişecekleri bir alandan bahsetme olanağı da kalmamış olacaktır; yeter ki idarenin bu “hakkı”ndan feragat ederek imtiyaz işlemlerini ihaleyle gerçekleştirmesi gibi (uygulamada enerji sektörüne iliş-kin 3096 sayılı Kanun’da görüleceği üzere, büyük çoğunlukla tam aksinin yaşandığı görülen (bkz. Uğur Emek, içinde İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim – Panel, (19 Temmuz, 1999 tarihinde düzenlenmiştir), TBB Yayını, Ankara, 1999, s. 74; Cem Kükey, Enerjide Özel-leştirme ve Yolsuzluklar, EMD, Sy. 423, Kasım 2004, s. 53; Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 162, 163, 165, 240, 263, 264, 269, 276, 319, 320) bir durumdan sözedilmiyor olsun. Yine, yazar, kamu hizmeti imtiyazının genellikle demiryolu, gaz, su ve elektrik gibi doğal tekellerin sözkonusu olduğu hizmetlerde uygulanan bir yöntem olduğunu vurgularken, hemen akabinde de kamu hizmeti imtiyazında tekel oluşturma düü-şüncesinin değil, serbest rekabet fikrinin egemen olduğunu söylemekte ve böylece kanımızca açık bir çelişkiye düşmektedir. Zira, –genellikle doğal tekel alanlarında verildiği anılan yazar

79


Hakem

li

Öğretide, bahsekonu serbestinin gerekliliği yönünde benzer başka görüşlere de rastlanmaktadır: Buna göre “... diğer idari sözleşmelerden farklı olarak İdare imti-yaz vereceği özel kişiyi serbestçe seçer ve dilediği ile sözleşme yapabilir. Çünkü hizmetin sorumluluğu İdare üzerinde kalmakta ve sürmekte; dolayısiyle imtiyaz sahibini seçmekte takdir yetkisi gerekmektedir.”125

Dikkat edilirse, anılan görüşe ilişkin her iki örnekte de, imtiyaz sözleşmelerinin diğer idari sözleşmelerden farklı olarak idare tarafından serbestçe verilebilme-sindeki gerekçe bağlamında, idarenin hizmetin asıl sahibi olması ve bu meyan-da sorumluluğunun devam etmesi zikredilmektedir. Oysa, idarenin özel kişinin yürüttüğü hizmetten dolayı sorumluluğunun devam etmesi, sadece imtiyaz söz-leşmelerine münhasır bir özellik olmayıp, metin içerisinde müteaddit kereler değinildiği üzere, hukukumuzda idarenin sözleşmelerinden hangisinin özel, han-gisinin idari sözleşme olduğuna yönelik belirlemede en önemli ölçüt olarak de-ğerlendirilmektedir. Bu itibarla da, gerek imtiyaz sözleşmelerinde ve gerek diğer idari sözleşmelerin tamamında uygulanır. Nitekim, Özay da “(i)dari sözleşmeleri belirleyen en önemli ölçüt, İdareye tanınan ve özel hukuku aşan yetkilere ilişkin hükümler nedeniyle hizmetin yürütüldüğü sırada bir takım yeniliklerin yapılma-sını isteyebilmek ve elde etmek(tir)” ifadesine yer vermek suretiyle, bu hususa değinmiş olmaktadır.126

Giderek, idarenin hizmetten sorumlu olmasına dair bahsekonu nitelik, sadece ida-ri sözleşmelere de mahsus olmayıp, ruhsat yöntemiyle idarenin verdiği izne daya-narak özel girişimcilerle yürütülen ve kamu hizmeti niteliğinde görülen faaliyetler bakımından da geçerlidir.127 Bu itibarla, anılan yazarların gerekçe olarak göster-diği “idarenin hizmetten sorumluluğu” hususuna itibar edilecek olursa, diğer idari sözleşmelerde ve ruhsat verilen bahsekonu niteikteki faaliyetlerde de aynı ser-bestinin idareye tanınması, yahut bu ikinci gruptakilere tanımadıkları anlaşılan serbestinin imtiyaz sözleşmelerinde de sözkonusu edilememesi gerekir.

Şu halde, öğretide kimi yazarlarca savunulan bahsekonu yaklaşımda, idarenin so-rumluluğunun devam ettiği anlayışından hareketle, bireylerin uğrayacağı zararla-rın yine idare tarafından karşılanacağı veçhile idarenin imtiyaz sahibini “serbestçe ve dilediğince” belirlemesinde bir sakınca görülmediği anlaşılmaktadır. Dahası, “idarenin hizmetin görülmesinden dolayı sorumluluğu devam ediyor” gerekçe-sine istinaden imtiyazcının idare tarafından serbestçe belirlenmesinin “gerekli olduğu” yönünde de vurgu yapılmaktadır ki, kanımızca tamamen bağlantısız ve giderek yanlıştır.

tarafından da vurgulanan- imtiyazlarda, rekabet oluşturacak biçimde bir başka girişimciye de aynı alanda imtiyaz verilerek rekabetin oluşturulması, şebeke hizmeti öngören (elektrik dağıtımı gibi) veya tekel konusu olan (havalimanı gibi) sektörlerde olanak dışıdır.) Keza, bkz. Duran, İdare Hukuku Ders Notları, op. cit., s. 334.

125 Duran, İdare Hukuku Ders Notları, op. cit., s. 334.126 Bkz. Özay, Günışığında Yönetim (2004), op. cit., s. 251.127 Bkz. İbid, s. 250.


80

Ne var ki, yukarıda yer verdiğimiz bu görüşün, bahsekonu serbestiyet nedeniyle kamu maliyesinin uğrayabileceği maddi zararların veya muhtemel yolsuzlukların dolaylı olarak halka yansıtılacağını gözden ırak tuttuğu görülmektedir.128 Bahse-konu analojiye esas tutulan “sorumluluğun idare üzerinde kalması” ile “serbestçe ve dilediğince” imtiyaz sahibini belirlemek anlayışı arasında bir illiyet bağı gör-mek, bize göre olanaksızdır. Daha vahimi, idarenin sorumluluğunun devam ettiği düşünülen alanlardaki sözleşmelerin (yani, öğretideki görüşe göre, imtiyaz söz-leşmelerinin), idarenin diğer sözleşmelerine kıyasla daha uzun süreleri içermesi ve genellikle ağır mali koşullar içerebilen alanları kapsaması düşünüldüğünde, evveliyetle rekabetçi koşullar altında veriliyor olması beklenir.

Şu halde, özetle belirtmek gerekirse, buradaki argüman, kanımızca idare hukuku-nun kavramsal tartışmalarında iktisadi boyutun yeterince değerlendirilmemesinin bir örneği olduğunu düşündürmeye elverişlidir. Zira, idarenin sorumluluğunun devam etmesi, ancak ve sadece bahsekonu hizmet alanında imtiyazcı özel sektör kişisi tarafından yürütülen hizmet sırasında doğabilecek eksiklikler dolayısıyla, idarenin bu eksik işleyişe müdahalesi veya zarar gören bireylerin tazmin edilmesi anlamında sözkonusu –belki- edilebilir.

Oysa, bu yaklaşımın doğruluğu –hemen aşağıdaki paragraflarda irdelendiği üze-re- tartışmalı olduktan başka, daha farklı bir eleştirinin yanıtını vermekten uzak kalmaktadır: İmtiyazcının idare tarafından ihalesiz biçimde seçilmesi dolayısıyla, rekabet eksikliğinden ötürü kamu adına mali anlamda yüksek bedellerle sözleşme imzalanması; bunun mali sonuçlarının ise, idare aracılığıyla –veya hizmet halka sunuluyor ise doğrudan- topluma yanısıtılıyor olacağı gerçeği.

İşte, bu hususta ortaya çıkacak mali yükün, hizmetin yürütülmesinden dolayı ida-renin sorumluluğunun devam ediyor olacağı savıyla karşılanabilecek bir yönü –kanımızca- bulunmamaktadır. Zira, idarenin –süreceği iddia olunan- sorumlu-luğunun varlığı, işin başında imtiyazcıyı ihalesiz olarak –rekabete vermeksizin - doğrudan ve dilediği biçimde seçmesinin neden olacağı maliyet artışından doğa-cak olumsuz sonuçların halka yansıtılmasına engel olamayacaktır.

Öte yandan, bahsekonu ilke uyarınca bu türden bir seçim yapılmasının, her zaman maliyet artışına neden olmayacağı da –kuşkusuz- savlanabilir. Ancak, kanımız-ca bu iddianın “kıymeti, kendinden menkuldür”. Kaldı ki, uygulamada elektrik enerjisi üretimine yönelik santral projelerinin, gerek yabancı ülkelerle imzalanan “ikili işbirliği protokolleri” adı altında klasik finansman yöntemiyle ve gerek 3096 sayılı Kanun uyarınca yap-işlet-devret (YİD) modeliyle ihalesiz biçimde gerçek-leştirilmesi129 dolayısıyla, bu yöndeki eksikliğin kamuya ne denli yüksek mali fa-

128 Yolsuzlukların zorunlu olarak halka yansıtılmak durumunda bulunduğu ile ne tür siyasi ge-lişmelere yol açabildiği hususunda bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönü-şüm Öyküsü, op. cit., s. 132, 133, 239- 241, 283.

129 Bkz. Yılmaz, Osman; Yap-İşlet-Devret Modeli ve Türkiye Uygulaması, DPT Uzmanlık Tezi, DPT Yayını, Ankara, 1999, s. 112. Ayrıca, bkz. Emek, Uğur; Uluslararası Ticari Tahkim,

81


Hakem

li

turalara neden olduğu130, yakın tarihimizde acı biçimde tecrübe edilmiştir.

Esasen, bir mal veya hizmetin düşük veya yüksek maliyetle olduğu yönündeki her iddia, ancak ve ancak rekabetçi koşullarda yapılacak bir ihaleyle belirlenebi-lir. Zira, “değer” sorunu, nesnel değil, öznel nitelikten kaynaklanır. Bu sorunun çözümlenebilmesinin tek yolu, rekabet sonucunda belirli bir zaman diliminde, sa-dece o an için geçerli olacak bir “bedel”in belirlenmesi şeklinde olabilir. Bunun dışındaki her sav, kaçınılmaz olarak aynı oranda doğru ve yanlış olacaktır. Bir fiyatın doğru veya yanlışlığı, düşük veya yüksekliği, ancak yarışmacı bir düzenle-me içerisinde ortaya çıkacak sonuçla turnusol vazifesini görebilir.131

Dolayısyla, idarenin devam eden denetim ve sorumluluğunu, daha ziyade idare tarafından gerek fiyat belirlenmesi ve gerek hizmetin kaliteli ve sürekli biçimde sunulmasına yönelik tedbirlerin alınabileceği, zira idare hukuku ilkelerine göre idarenin bu hakka sahip kılındığı söylenebilecektir. Öte yandan, imtiyaz sözleş-melerinin sözkonusu edildiği alanlar dikkate alındığında, mahiyeti gereği pek çok hususta belirsizlikler içereceği (“incomplete contract”) ve bu itibarla sözleşmenin uygulanacağı genellikle uzun süre boyunca yeniden müzakerelerin kaçınılmaz bi-çimde gündeme gelebileceği132, işte bu nedenle de idareye üstün yetkilerin tanın-ması gerektiği savunulabilir.

Ancak, üstün yetkilerin gerekliliğine yönelik bu çıkarım da eleştiriye açıktır. Zira, bu türden bir yetkinin varlığı veya etkinliği, sözleşme imzalanması ve bu sözleşme nedeniyleki uyuşmazlıkların idarî yargı yerine tahkime gidilerek çözümlenebilme-si olanağının tanınabilmesi karşısında, sorgulanmak durumundadır. Bu bağlamda, 1999 Anayasa değişiklikleri sonrasında gerek imtiyaz sözleşmelerine tahkim koşu-lunun getirilmiş olması ve gerek kamu hizmetlerinin özel hukuka bağlı olacak söz-leşmeler imzalamak suretiyle gerçekleştirilebilmesi hususları dikkate alınmalıdır.

Bu durumlarda, idarenin üstün yetkilerinin kullanım alanı bulamayacağını ön-görmek, sanırız yanlış olmayacaktır. Öte yandan, sözleşme idarî yargıya tabi tu-tulmamakta ise, idare hukukunun ilkelerinin sözleşmenin uygulanması sürecinde etkinlik kazanması da mümkün olmayacaktır. Nihayet, sözleşme idare hukukuna bağlı tutulsa veya sözleşmede tahkim koşuluna yer verilmemiş olunsa dahi, idare-nin müdahalesine ilişkin bir olası uyuşmazlığın, yatırımların karşılıklı teşviki ve

YİD Projeleri, İmtiyaz Kavramı ve Anayasa; Sorunlar ve Çözüm Önerileri; Vergi Dünyası, Ağustos, 1999, s. 9.

130 Bkz. Arıcı, Erdem; Optimal Capital Structure for Build-Operate-Transfer Power Projects, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Orta Doğu Teknik Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Fakültesi, Temmuz 2003, s. 96; Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öy-küsü, op. cit., s. 246, 248; keza, özellikle bkz. Elektrik Enerjisi Üretimi Alanında Sürdürülen Yap-İşlet-Devret (YİD), Yap-İşlet (Yİ) ve İşletme Hakkı Devri (İHD) Uygulamaları Hakkın-da Araştırma Raporu Özeti, Devlet Denetleme Kurulu (DDK)’nun 21 Temmuz, 2003 Tarihli Raporu (www.tccb.gov.tr) (Erişim: 23 Nisan, 2005).

131 İlave bilgi için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 277, 824 no.lu dipnot.

132 Competition Policy and Concessions, OECD, Policy Brief, Mayıs 2007, s. 6.


82

korunması (YKTK) andlaşmaları üzerinden yine de tahkime götürülmesi müm-kündür. Uygulamada, Konya-Ilgın projesi nedeniyle hakem heyetince karara bağ-lanarak ülkemizin tazminata mahkum edildiği ICSID (“International Convention on Settlement of Investment Disputes”) tahkimi, bu yönde yakın zamanlardan bir örnek olarak gösterilebilir.133

Öte yandan, yukarıda belirtilen tüm bu irdelemelerin dışında, idarenin nihai so-rumluluğunun ve denetiminin devam etmekte olduğuna dayanmak bir başka açı-dan da yeterli bir güvence sağlamayacaktır: İdarenin bu durumlarda sorumluluğu, ancak idarenin kusurlu bulunduğu hallerde ve hatta giderek ağır kusur sözkonu-su ise gündeme gelebilmektedir. Dolayısıyla, bu kapsama giremeyecek vakalar bakımından idarenin sorumluluğuna güvenmek, kişiler –veya zararın boyutları itibarıyla toplumun geneli bakımından- yeterli bir güvenceyi davet etmekten uzak görünmektedir.

3.2..İdarenin.üstün.yetkileri

İdarenin imtiyazcıyı dilediğince seçebilmesine yönelik temel gerekçeler içerisinde, idarenin kamu hizmetini yürüten özel kişiye karşı üstün yetkilerle donatılmış oldu-ğu savına yer verildiğinden, bahsekonu yetkilerin üzerinde durmayı gerektirmek-tedir. Aşağıdaki paragraflarda buna yönelik bir irdelemeye gitmeyi öngörüyoruz.

Bilindiği üzere, Anayasamızda da belirtildiği gibi, özel kişilerce yerine getiril-mekte olan ve fakat kamu hizmeti niteliğinde oldukları kabul edilen hizmetler bulunmaktadır. Buna yönelik 47. madde metninin ilgili kısmı şöyledir:

“Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.”

Nitekim, Anayasa’nın yukarıdaki düzenlemesi kapsamında, bunun koşullarını be-lirlemeyi teminen 1984 yılında çıkarılan 3082 sayılı Kanun’a134 göre de;

“... özel teşebbüsler, ancak aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi halinde dev-letleştirilebilir:

a) Devletleştirilecek özel teşebbüsün, yaptığı hizmet veya üretimin ülke ça-pında kamu ihtiyacına hitap etmesi,

b) Bu hizmet veya üretimin, kontrol, rekabet, ikame veya başka yollardan sağlama imkanının bulunmaması,

133 Bahsekonu tahkim davasına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Peterson, Luke Eric; Emerging Bi-lateral Investment Treaty Arbitration and Sustainable Development (www.iisd.org/pdf/2003/trade_bits_disputes.pdf); Dost, Süleyman; Adil ve Hakkaniyetli Davranış Yükümlülüğü Bağlamında PSEG/Konya Ilgın Elektrik-Türkiye Tahkim Kararı (ICSID), İBD, C. 81, Sy. 3, 2007, s. 1072.

134 20 Kasım, 1984 tarih ve 3082 sayılı Kamu Yararının Zorunlu Kıldığı Hallerde, Kamu Hizme-ti Niteliği Taşıyan Özel Teşebbüslerin Devletleştirilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanun (1 Aralık, 1984 tarih ve 18592 sayılı RG’de yayımlanmıştır).

83


Hakem

li

c) Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde kamunun büyük zarar görmesi.”

Görüldüğü üzere, bu düzenlemede özel sektör tarafından yürütülen kimi hizmet-lerin kamu hizmeti niteliğini taşıyabileceği ikrar edilmektedir.135

Bu hizmetlerin, idarece ruhsat verilmek suretiyle yürütülmekte oldukları hususu dikkate alındığında, yukarıda belirtildiği şekliyle idarenin üstün yetkilerinin özel sektör tarafından yürütülmekte olan bahsekonu hizmetler bakımından da geçer-li olacağı ve uygulanması gerekeceği söylenebilir. Nitekim, kamu hizmetlerinin ruhsat yöntemiyle görülebileceğini savunan Özay’a göre;

“(i)zin vermek suretiyle özel hukuk kişilerinin de yapabilmesi sözkonusu olan hiz-metler alanında değişmeyen tek ilke bu faaliyetlerin asıl sahibi ve sorumlusunun “İdare” olmasıdır... Bu konumu nedeniyle İdare, hizmetin düzenlenmesinde ve gerekli görülen değişiklikler konusunda da görevli ve yetkilidir. Özel teşebbüs de bu genel düzenlemelere uygun davrandığı sürece o etkinliği sürdürebilir. Aksi halde ruhsatın iptal edilerek o faaliyete süresiz son verilmesi de dahil olmak üze-re, yasal düzenlemelerin öngördüğü tüm idari yaptırımlar doğrudan uygulanabi-leceği gibi, adli bir cezanın sözkonusu olduğu durumlarda bu yola başvurabilme-si de mümkündür.”

Bu noktada, bir husus dikkat çekmektedir: İdarenin imtiyaz sözleşmelerini “ihale zorunluluğu olmaksızın” ve “dilediğine” verme yetkisine sahip olduğu yaklaşı-mının gerekçesi olarak “idarenin kamu hizmetlerinden sorumluluğunun devam etmesi” ve “üstün yetkilerle donatılmış olduğu” hususları ileri sürüldüğüne göre, aynı sorumluluğun ve üstün yetkilerin geçerli olduğu söylenebilecek “halihazırda özel kişilerce yürütülmekte olan” kamu hizmetlerinin de, ruhsat yöntemi yerine, imtiyaz kurgusu içerisinde düzenlenmesi ve rekabete yer vermeyen bir serbest belirlemeyle, idare tarafından keyfi biçimde ihsan edilmesine yönelik bir kapı ara-lanabilecektir.

Kamu hizmetinin ruhsat yöntemiyle görülebilmesine yönelik olarak öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Kimilerine göre “... kolluk yetkisinin kullanılma yöntemlerinden olan ruhsat (izin), kamu hizmetinin özel kesime gördürülmesi yöntemi olarak kabul edileme(yecek iken)”136, başka görüşlerde ise –eğitim ve sağlık alanlarında ruhsat alarak faaliyet gösteren işletmeler örneğinde görüldüğü üzere- kamu hizmetinin görülmesi yöntemlerinden birisi şeklinde değerlendirile-bilmektedir137. Bununla beraber, cep telefonu işletmeciliğinde olduğu üzere, bu yöntemin kamu hizmetlerinin görülmesinde geçerli olduğunun yargı kararlarında

135 Bahsekonu yasal düzenlemeyle ilgili ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 212, 213.

136 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit., s. 318-320.137 Bkz. Günday, İdare Hukuku, op. cit., s. 326; Özay, Günışığında Yönetim (2004), op. cit., s.

248, 249; Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, op. cit., s. 675-677.


84

da kabul edilmiş bulunması karşısında, pratik bakımdan bu hususta artık kuşku kalmamış durumdadır.

Öte yandan, idarenin ruhsat yöntemiyle veya imtiyaz yahut diğer isimsiz sözleş-meler yoluyla kamu hizmetinin görülmesine yönelik idari sözleşmeler imzalaması bağlamında, bu yöntemlerden herhangi birini –yasal bir zorunluluğun münhasıran belirtilmemiş olması kaydıyla- tercih edebilmesi mümkündür. Dolayısıyla, ruhsat yöntemiyle kamu hizmetinin görülmesi yerine aynı hizmeti imtiyaz sözleşmesi aracılığıyla gördürmeye yeltenebilecek bir idareye, mahut “intuitu personae” il-kesi üzerinden tam bir serbestinin tanınması olanaklı hale gelmektedir. Böylesi bir imkandan yararlanmak isteyeceklerin yaratabileceği bir furyanın olası sakıncala-rını düşünmek de zor olmasa gerektir.

Esasen, buna yönelik olarak, son zamanlarda “hizmet özelleştirmesi”138 tabirinin gündeme gelmiş olması dikkat çekmektedir. Dahası, ruhsat vermek yerine bir hizmetin imtiyaz niteliğinde görülebilecek biçimde bir sözleşme üzerinden özel girişimciye verilmiş olması örneği, halihazırda araç muayene istasyonları işlet-meciliği bağlamında karşımızdadır ve her nasılsa öğretide ve uygulamada tartışıl-mamaktadır139 (bahsekonu örneğe hemen ilerleyen paragraflarda değinmekteyiz). Hatta, tersine, anılan uygulamaya yönelik eleştirimiz üzerine, bir idare hukuku uzmanınca, “idare, “intuitu personae” ilkesi gereği, imtiyazcıyı istediği gibi be-lirleyebilir” denilmek suretiyle, bahsekonu işlemde bu bakımdan bir eleştiriye yer olmadığı belirtilmekteydi.

Dolayısıyla, sözgelimi, özel hastane veya okul işletmeciliğine yönelik olarak, talepte bulunan her girişimciye mevzuatın öngördüğü teknik ve sair koşulları taşıması kaydıyla rekabetçi koşullar altında ve kuşkusuz kamu denetimine tabi tutulmak suretiyle ruhsat vermek yerine, anılan kamu hizmetlerinin yerine getiril-mesini teminen idarenin “dilediğiyle imtiyaz sözleşmesi imzalamak suretiyle” fa-aliyette bulunma yetkisini tanıma yoluna gitmesi gündeme gelebilecektir. Anılan ilkeye hâlâ geçerlik tanınanacak olursa, idare, varsayımsal olarak bu yetkiyi kısıtlı sayıda girişimciye verebileceği gibi, tekel veya oligopol piyasası oluşturacak bi-çimde kısıtlı sayıda girişimciye münhasır da tutabilecektir.

Bu durumun, halihazırda ruhsat yöntemiyle yetki verilmesinden başlıca ve temel farkı şudur: Ruhsat yönteminde, talep eden her girişimciye –koşulları taşıması durumunda- yetki verilmek suretiyle, faaliyetin olabildiğince rekabetçi koşullar

138 Özelleştirme İdaresi Başkanı Metin Kilci, basına yaptığı bir açıklamada, kamu mallarının özelleştirilmesinden sonra “artık sıranın hizmette özelleştirmeye geldiğini” beyan etmekte-dir (Boyacıoğlu, Hacer; Bu yoğunlukta Tekel’i satamam, sıra hizmette özelleştirmeye geldi, Referans Gazetesi, 17 Nisan, 2007).

139 Buna yönelik kayda değer bir irdelemeyi içeren yegane örnek, bilebildiğimiz kadarıyla, üste-lik de uygulamanın sonuçlandırıldığı zamandan yaklaşık 10 yıl öncesinde, bir doktora çalış-masında göze çarpmaktadır. Bu bağlamda, anılan çalışmadaki isabetli görüşleri dolayısıyla yazarını içtenlikle kutlamak isteriz (bkz. Ayaydın, 82 Anayasası’na Göre Devletin Faaliyet Alanı, op. cit., s. 427, 428).

85


Hakem

li

altında yürütülmesi ve Anayasal girişim özgürlüğünden yararlandırılması müm-kün olabilmektedir; yeter ki, ruhsat verilecek sektörün nitelikleri belirli sayıda girişimciye ruhsat verilmesini zorunlu ve gerekli kılmasın140. Oysa, imtiyaz söz-leşmesi kurgusuna gidildiğinde, “intuitu personae” ilkesi uyarınca idareye imti-yazcıyı seçme özgürlüğü ve keyfiyeti tanındığından, girişimcilerin idarece nesnel değil, öznel biçimde seçilmesi sonucu ortaya çıkabilecektir. Bu durum ise, kanaa-timizce herşeyden önce Anayasamızda ifadesini bulan girişim özgürlüğünün ihlal edilmesi anlamına gelebilecektir.141

Özetle, ruhsat verme idarenin yetkisinde olmakla birlikte, ruhsat vermenin nesnel koşullarını taşıyan veya yerine getiren herkes, mevcut durumda ruhsat almaya hak kazanmaktadır ve bu anlamda idarenin keyfiliğinden söz edilemez. Sözgeli-mi, kamu hizmeti niteliği taşıdığı söylenebilecek diş tedavi kiliniği hizmetlerinde, idarenin belirlediği nesnel koşulları yerine getiren bir girişimciye ruhsatın veril-memesi düşünülemez. Yahut, yine kamu hizmeti niteliği taşıdığı söylenebilecek ekmek üretimine yönelik bir girişime ruhsat verilmesi örneğinde, idare tarafından serbestçe belirleme veya takdir yetkisinden bahsedilemez.

Bu varsayımsal durum, aslında analiz yapabilmek için tahayyül edilen yahut dü-şünsel temelde kurgulanan bir husus olmaktan çıkmış ve uygulamaya da yansıtıl-mış durumdadır. Bilindiği üzere, ilk kez “hizmet özelleştirmesi” adıyla tanımla-nabilecek bir “ilginç” uygulamayla, 2007 yılında başlamak üzere ülkemizde araç muayene istasyonlarının kurulması ve işletilmesi için ülke genelinde iki bölge-den oluşan bir tekel yaratılmış ve işletmede bulunma ruhsatı (yahut, “tekel”i) her iki bölgede de aynı özel girişimciye verilmek suretiyle, –imzalanan sözleşmeyi görmek olanağından mahrum bulunmakla beraber- özel hukuk sözleşmesi olarak gerçekleştirilmiş olduğunu tahmin ettiğimiz, ancak bize göre imtiyaz niteliği son derece belirgin bir kurguya gidilmiştir.

Her ne kadar, bahsekonu “imtiyaz sözleşmesi” için idare, öğretinin kendisi-ne “bahşettiği” serbestiden –takdir edilecek biçimde- yararlanmamış ve ihale-ye çıkmak suretiyle “imtiyazcıyı” seçmiş ise de, buradaki analizimiz açısından önemli olan husus, normal koşullar altında her bir girişimciye –talebine istinaden ve gerekli teknik koşulları taşıması kaydıyla- verilebilecek olan bu yetkinin142,

140 Cep telefonu işletmeciliği gibi, yatırım teknolojisi icabı doğal tekel veya oligopol olması ge-reken sektörlerde, özel sektöre sınırlı sayıda kurma ve işletme ruhsatı vermek gerekebilmek-tedir (bkz. Cansen, Ege; Devlet Batıran Aysel’ler, Hürriyet Gazetesi, 11 Eylül, 2002).

141 Girişim özgürlüğünün ihlal edilmesi durumunda, keyfiyetin insan hakları bakımından da özellikle değerlendirilmesi gereğine ilişkin bir inceleme için bkz. Çal, Sedat; Araç Muayene Hizmetinin “Özelleştirilmesi”, AÜHFD, C. 57, Sy. 2, 2008, s. 63-113.

142 Uluslararası uygulamada buna ilişkin çok sayıda örnek vardır. Sözgelimi, rekabet konusun-daki duyarsızlığıyla bilinen Fransa’da dahi, bahsekonu hizmet için aynı bölgede birden fazla sayıda özel girişimciye yetki (ruhsat) verilmiştir (Fransa’nın rekabet kavramına ne denli uzak olduğunun, Cumhurbaşkanlarının son dönemlerdeki bir ifadesiyle, “rekabet, bir ideoloji, bir dogma olarak Avrupa’ya ne vermiştir ki?” şeklinde veciz bir retorikle dile getirildiği görül-mektedir (bkz. Bounds, Andrew; EU trade chief to rebut Sarkozy in Paris, Financial Times, 30 Haziran-1 Temmuz, 2007, s. 3)). ABD’de ise daha da serbest –ve kanımızca yerinde- bir


86

kanımızca imtiyaz niteliği taşıdığında kuşku duyulmaması gereken bir kurguya dönüştürülerek, ülke çapında tekelci bir yapı içerisinde tek bir girişimciye verile-bilmiş olmasıdır. Bu durumun, giderek herhangi bir iktidar tarafından, rekabetçi koşullar altında özel sektör tarafından yerine getirilebilecek nitelik ve mahiyetteki herhangi bir faaliyet alanına da teşmil edilebilmesi olasıdır. Böylesi bir olasılık nedeniyle, bahsekonu uygulamanın günlük yaşam içerisinde ne denli olumsuz bir uygulamanın öncüsü olabileceği ise, dikkatle takdir edilmek durumundadır.

Bu itibarla, aynı kurgudan hareketle, ileride özel hastanelerin veya okulların da benzer bir imtiyaz kurgusu içerisinde verilmesi yönünde bir uygulamaya geçilme-si, olanak dahilindedir. Böylesi bir gelişme durumunda ise, idareye imtiyazcıyı dilediğince seçme hakkının tanınıyor olması, son derece isabetsiz olmaktan başka, ayrıca kamu çıkarının ne ölçüde korunduğu bakımından sorgulanmaya açık bir zemin yaratacağı gibi, Anayasamızın 48. maddesinde açık biçimde ifadesini bu-lan girişim özgürlüğü açısından da talihsiz bir nitelik taşıyacaktır kanısındayız.143 Önemi açısından, “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” başlıklı bahsekonu maddeye aşağıda yer veriyoruz:

“Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşeb-büsler kurmak serbesttir.

Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.”

Bu itibarla, imtiyazcıyı serbestçe belirlemeye olanak tanınmasının, anılan Anaya-sa hükmü karşısında sorgulanması gerektiği açıktır kanısındayız.

Giderek, kamu hizmeti kavramının hukukumuzdaki belirsizliği144 dikkate alındı-ğında, ileride herhangi bir idarenin pek çok hizmeti önce kamu hizmeti kapsamın-da değerlendirmesi, hemen akabinde bu kamu hizmetini imtiyaz sözleşmeleriyle ve fakat ihalesiz olarak dilediğine vermesi gibi bir uygulamaya gidebilmesi ola-sılığını da değerlendirmek gerekebilir. Nitekim, araç muayenesi istasyonu işlet-meciliği, bu yoldaki bir düşünce egzersizinin temelsiz veya afâki –yahut hayâli- olacağı yönünde olası iddialara karşı, halihazırdaki uygulamadan verilebilecek somut bir örnektir.

uygulama görülmekte olup, gerekli koşulları taşıyan her girişimcinin bu hizmeti yerine getir-mek üzere yetki alabilmesine olanak tanınmaktadır.

143 Bahsekonu uygulamanın ayrıntılı bir eleştirisi için bkz. Çal, Araç Muayene Hizmetinin “Özel-leştirilmesi”, op. cit., s. 63-113. Yine benzer bir eleştiri için bkz. Ayaydın, 82 Anayasası’na Göre Devletin Faaliyet Alanı, op. cit., s. 427, 428.

144 Sözgelimi, bir devlet dairesinde memurların “çay, kahve gereksinimlerinin karşılanması” kamu hizmeti olarak görülmeyip özel hukuk alanında kabul edilirken, yurtdışı temsilcilikle-rimizdeki aşçılık hizmetinin “dışişleri personelinin sağlık ve güvenlikleri açısından büyük bir önemi olduğu” gerekçesiyle kamu hizmeti niteliğinde addolunabildiği, böylece, “çay iç-mek” adî sözleşme konusu sayılırken “yemek yemenin” kamu hizmeti konusu kılınabildiği görülmektedir (konuya ilişkin Uyuşmazlık Mahkemesi ve Yargıtay kararları için bkz. Tan, İdare Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler, op. cit., s. 294.

87


Hakem

li

Kaldı ki, herhangi bir iktidarın, ekonomik olanaklar sağlamak üzere, kendine ta-raftar cezbetme veya yandaş taban oluşturma düşüncesinden hareketle bu olanağı kullanma yoluna gitmeye meyledebileceği hususu da, muhtemel bir düşünce alanı kapsamında değerlendirilmek gerekir.

Kamu hizmetini konu edinen imtiyaz sözleşmelerinde veya idarî sözleşmelerin geneli itibariyle idareye üstün yetkilerin verilmiş olması kabûlüne nereden ve ne-den gelinmiştir? Bu sorunun yanıtı, analizimiz açısından fevkalâde önem taşımak-tadır. Bu itibarla, aşağıda buna yönelik bir irdelemeye gitmeyi yararlı görüyoruz.

Öncelikle belirtmek gerekirse, idarenin güncel hayatın pek çok alanında müdaha-lede bulunma yetkisinin varlığı açıktır. Anayasal sınırlar dahilinde idare, kanun ve sair mevzuatla kendine verilen sağlık, güvenlik ve benzeri gerekçelerle güncel hayata müdahale etmeye hak sahibidir ve toplumsal hayatın gerekli kıldığı düzen arayışı, burada temel etkendir. İdare, bu amaçlara uygun olarak, toplumda genel sağlığı korumak ve asayişi etkin kılmak adına yasal çerçevede kamu gücünü uy-gulayarak her türlü tedbiri almakla da yükümlüdür.

Önemle belirtmek gerekirse, idarenin toplumsal alandaki müdahalesi her zaman kamu hizmeti niteliğindeki hususlara da münhasır kılınacak nitelikte görülemez, zira aykırı örnekler –çok sayıda- bulunmaktadır. Sözgelimi, özel kişiler arasın-daki kira sözleşmelerine yönelik olarak, devlet tarafından yasal düzenlemeler getirildiği ve sözleşmelerin kira artış oranlarına yönelik zorunlu hükümlerle –üstelik mevcut sözleşmelere de uygulanmak üzere- müdahalelerde bulunulduğu bilinmektedir.145 Yine, sermaye piyasalarında işlem gören şirketlerle ilgili olarak ayrıntılı hükümler üzerinden piyasa düzenlemelerine gidilmekte olması dikkat çekmektedir. Oysa, salt bu türden ayrıntılı düzenlemeler nedeniyle bahsekonu alanların kamu hizmeti niteliğinde oldukları yönünde öğretide bir değerlendirme-ye rastlanmamaktadır, ki kanımızca da kamu hizmetinin görülmesiyle bir ilgisi bulunmamaktadır.146

Öte yandan, üstün yetkilerin, her tür kamu hizmetinde ve her zaman sözkonu-su olmak zorunluluğu da bulunmaz. Sözgelimi, idare tarafından bizatihi yerine getirilen bir kamu hizmeti, özel girişimcilerle aynı koşullarda rekabet esasları dahilinde yürütülmekte ise, bunların işletilmesinden doğan uyuşmazlıkların idarî yargıya değil, adlî yargıya tabi olacağına dair, idare hukukumuzun kaynağını teş-

145 Bkz. Altaş, Hüseyin; Kira Parası Artışlarının Sınırlandırılması, AÜHFD, C. 49, Sy. 1-4, 2000, s. 97-99; keza, bkz. Ayrancı, Hasan; Sözleşme Kurma Zorunluluğu, AÜHFD, C. 52, Sy. 3, 2003, s. 229-238.

146 Kuşkusuz, bu cümleden muradımız, öğretideki genel yaklaşım çerçeevsinde kamu hizmeti-nin algılandığı çerçeve itibarıyla yapılacak bir değerlendirmeyi içermektedir. Yoksa, kamu hizmetinin ne olduğu hususunda çok farklı yaklaşımlar sözkonusu edilebilir ve giderek “her şey bir kamu hizmetidir ve keza belki hiçbir şey kamu hizmeti değildir” de denilebilir (bahse-konu ifade ile öğretide bu bağlamda serdedilen görüşler için bkz. Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 304).


88

kil eden147 Fransız hukuku nedeniyle, Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi’nin “Bac d’Eloka” kararı dikkat çekmektedir.148

Görüleceği üzere, bir alanda kamu hizmeti niteliği olmakla beraber, bahsekonu hizmetin rekabetçi koşullarda yürütülmesi durumunda idarenin üstün yetkileri-ni kullanarak müdahelesini gerektirecek bir unsurun varlığına gerek duyulma-yabilmekte ve buradan hareketle bahsekonu kamu hizmetinin yürütülmesi idarî yargı alanından çıkarılabilmektedir. Ancak, hemen belirtmek gerekirse, burada-ki örnekte idarenin kamu hizmetini bizatihi yürütümesi sözkonudur. Şayet, aynı hizmet birden fazla özel kişiye sözleşmeyle veriliyor olsaydı, bu sözleşmelere –belirli konular itibarıyla rekabetçi koşullarda faaliyet gösteriliyor olsa dahi- mü-dahale gereğinin –özellikle anılan özel kişilerin eylemleri sonucunda rekabetin aksayabileceği bir piyasa yapısı sözkonusu ise- doğması olasılığından bahsetmek mümkündür ve bu anlamda üstün yetkilere olan ihtiyacın bu örnekle sınırlı olarak ortadan kalkmayacağı da söylenebilir.

Sonuç olarak, kamu hizmetlerinde üstün yetkilerin varlığı, buna yönelik toplum-sal bir gereksinimin doğması kaydıyla ortaya çıkabilecek veya kendisini göstere-bilecektir. Aksi halde, sırf kamu hizmeti olmasından dolayı bir faaliyet nedeniy-le idarenin üstün yetkilerinin varlığı, mutlak koşul olmaktan çıkmış hale geliyor denilebilir. Zira, rekabetin varlığına bağlı olarak, kamu hizmetinin özel hukuk kişilerince yürütülmesi sırasında toplumsal gereksinimlerin yeterli biçimde kar-şılanıyor olması imkan dahilindedir ve bu anlamda, idarenin üstün yetkileriyle müdahale etmesini gerektirecek bir ortamın sözkonusu olmayabileceği de düşü-nülebilir.

Şu halde, rekabetin varlığı durumunda idarenin üstün gücünü kullanarak müda-halede bulunması gereği tartışmaya açıktır. Yine de, bu bakış açısını bir an için bir yana bırakmak kaydıyla, genel olarak kamu hizmetleri sözkonusu olduğunda kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerince yürütülmesi bağlamında idarece ted-birler alınması hususunun daha da bir önem arz edeceği açıktır. Zira, kamu hiz-metlerinin kesintisiz biçimde halka arzedilmesi yaşamsal önem taşıyabilmektedir. Sözgelimi, elektrik hizmetinin kesintili biçimde arz edilmesi, yahut kuduz aşısı üretiminde sorunlarla karşılaşılması, toplumsal yaşamı alt-üst etmeye yeterli ge-lebilmektedir.

Burada bir ayrıma gitmekte yarar görüyoruz: Anayasamızın 47. maddesinde be-lirtildiği üzere, “kamu hizmeti niteliğindeki” faaliyetlerin halihazırda pek çok

147 Bkz. Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit., s. 7 ve 81-84, Ulusoy, Ali; Perşembe Konferansları, RK Yayını, Ocak 2003, s. 42; yine aynı yönde bkz. Gülan, Aydın; Conseil D’Etat’ın Kamu Yararı Kavramına Yaklaşımı, içinde 2000 Yılında İdari Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayını, Ankara, 2000, s. 23; Duran, İdare Hukuku Ders Notları, op. cit., s. 19; keza, Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, op. cit., s. 14; yine, Özay, Gü-nışığında Yönetim (2004), op. cit., s. 24, 40 no.lu dipnot; aynı yönde, Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, op. cit., s. 87.

148 Bkz. Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit., s. 300.

89


Hakem

li

alanda özel sektör tarafından yürütülmekte olduğu dikkate alındığında, anılan faaliyetler nedeniyle idare ile ilgili özel kişiler arasında bir sözleşme bağının bu-lunmadığı hususu vurgulanmalıdır. Bu gibi durumlarda idare, –idare hukukunda kabul edildiği şekliyle- var olduğu savunulan üstün yetkilerine dayanarak, kamu hizmeti niteliğinde oldukları hususunda görüş belirtilmeyebilen diğer sektörlerde uyguladığı genel sağlık ve asayiş denetiminin daha ötesinde bir denetim ve müda-hale içerisine girebilmektedir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin eğitim hizmetlerine diğer devlet faaliyetleri arasında özel bir önem verilmesi gereğini vurgulayarak verdiği bu yöndeki bir kararı da, keyfiyeti teyid etmektedir, buna göre;

“Devlete ait bu denli önemli bir kamu hizmetinin yütülmesinde çok az da olsa pay sahibi kılınan özel okulların konumunu bir çeşit kamu hizmeti imtiyazına benzet-mek mümkündür.”149

Öte yandan, kimi kamu hizmetleri bakımından, idarenin özel kişilerle sözleşmesel bir bağ kurgusu içerisinde konumlandırmaya gitmesi de sözkonusudur. 1999 Ana-yasa değişiklikleri öncesi itibariyle, anılan türden sözleşmeler öğretide ve yar-gı kararlarında ittifak edildiği üzere imtiyaz sözleşmesi olarak addolunurken150, bilindiği üzere, bahsekonu değişikliklerle artık idarenin –ilgili kanununda cevaz verilmiş olması kaydıyla- bir kamu hizmetini özel kişilere özel hukuk sözleşmesi olarak gördürmesi de olanak dahiline girmiş durumdadır.

Özel hukuk sözleşmesi şeklinde bir kurguyla özel kişilere gördürülen kamu hiz-metlerinde, idarenin üstün yetkilerinin varlığı tartışmalı olacaktır. Bir defa özel hukuka bağlı kılındıkta, artık idare hukukunun etken olacağı bir alandan bahset-mek151 –belki zorlayarak da olsa hukuk tekniği bakımından sözkonusu edilebilse dahi- , pratik anlamda bunun hiçbir kıymeti yoktur. Zira, özel hukuka bağlı kılı-nan bir sözleşmede tahkime yer verilmesi durumunda, uyuşmazlık doğduğu tak-dirde hakem heyetince tazminata karar verildikten sonra, idari yargının vereceği bir kararın önemi ve uygulanabilirliği kalmayacaktır.

Öte yandan, idarenin kamu hizmeti olmadığı kabul gören diğer sektörlerdeki de-netim yetkisinin, bu sözleşmeler bakımından da varlığını devam ettireceği, ancak, imtiyaz sözleşmelerindeki yoğunlukta bir içerik denetiminin ise artık sözkonu-

149 AYM’nin 12 Nisan, 1990 tarih ve E.1990/4, K.1990/6 sayılı kararı (17 Haziran, 1990 tarih ve 20551 sayılı RG’de yayımlanmıştır).

150 Bkz. Bölüm 2.1 ve 2.2.151 Ayrılabilir işlem kuramı uyarınca idarenin sözleşmenin imza aşamasına kadar olan işlemleri

aleyhine açılacak davalar ile üçüncü kişilerin sözgelimi sözleşmenin iptaline ilişkin açtıkları davalar idari yargıda görülebilecek olsa dahi, iptal kararı verilmesi halinde “önemli sorunlar doğabileceğinden” (bkz. Ali Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, Ankara, 2004, s. 156) başka, bu durum tahkim heyetinin tazminat kararına varmalarını da engelleme-yecektir. Böylesi bir tazminat kararının yurt dışındaki ülke varlıkları aleyhine uygulanabil-mesi olanağı ise, “kararı zor kullanarak uygulama gücünün “imperium” her zaman devlette kaldığı yolundaki görüşü (İbid., s. 156, 157) etkisiz, giderek geçersiz kılmaktadır.


90

su olmayacağı da ileri sürülebilir. Nitekim, öğretiden bir görüşte yer verilen, “... idari sözleşmelere (imtiyaz sözleşmesi) oranla idare için dezavantajlı olan ve bu bağlamda kamu hizmetlerinin sürekliliği ve değişkenliği ilkesiyle bağdaştırılması her zaman kolay olmayan özel hukuk sözleşmesiyle özel kişilere kamu hizmeti gördürülmesi…”152 ifadesinden, idarenin içerik denetiminde bulunabileceği bir denetim ve gözetim yetkisinin artık kalmadığı sonucunun dolaylı olarak çıka-rılabileceği savunulabilir. İmtiyaz sözleşmesi kurgusu içerisinde gördürülmeye devam edilen kamu hizmetleri bakımından ise, eskiden beri devam eden üstün yetkiler, varlığını koruyor olacaktır.

İşte bu noktada, değişik sorunların doğması imkan dahilindedir. İlk olarak; ya-sal düzenlemeyle özel hukuk sözleşmesi olabilme yetisi kazandırılmış alanlarda-ki sözleşmelerin, münhasıran bir yasal düzenlemeyle –açık biçimde- özel hukuk sözleşmesi olarak belirlenebileceği öngörülmemiş, ancak Anayasamızın 47. mad-desinde belirtildiği üzere özel sektör tarafından yerine getirilmekte olan kamu hizmeti niteliğindeki faaliyetler üzerindeki üstün yetkiler bakımından bir farklılık var mıdır? Bu soruya olumlu yanıt verilecek olursa, bu farklılık ne şekilde açık-lanabilecektir?

Öte yandan, aynı alandaki bir kamu hizmeti faaliyetinin yasanın verdiği izne bağlı olarak özel hukuk sözleşmesi, diğerinin ise imtiyaz sözleşmesi kurgusu içerisinde yapılmış olması durumunda; ilkinde idarenin üstün yetkilerinin bulunmaması ve fakat ikincisinde eskiden beri kabul edilegelen üstün yetkilerin varlığını devam ettirmesi anlayışı nasıl açıklanabilecektir?

Bu aşamada yine kavramsal analize dönersek: Kamu hizmetleri sözkonusu olduk-ta, üstün yetkilere gereksinim duyulması, esasen toplumsal yaşamın devam ettiri-lebilmesi için gerekli görülen bir müdahale yetkisinin tanınmış olmasından başka bir özellik arzetmez. Bundan dolayıdır ki, öğretide idarî sözleşmelerin –ve bu bağ-lamda özellikle imtiyaz sözleşmelerinin- en önemli niteliklerinden birisi olarak gösterilen üstün yetkiler ve kamu gücünün kullanımı, idarenin özel kişilerle bir sözleşme bağı içinde yer almadığı –yukarıda da belirtildiği üzere, Anayasamızın 47. maddesi bağlamında kamu hizmeti niteliğinde adddolunan- özel faaliyetler için de sözkonusu edilmektedir.

Nitekim, öğretide bir görüşte, Fransız Danıştay’ının içtihatlarına dayalı olarak geliştirilen “virtüel (sanal)” kamu hizmeti kuramına göre, özel girişimciler tara-fından gerçekleştirilen kimi faaliyetlerin, teknik ve dar (organik) anlamda kamu hizmeti olmamakla beraber, kamu hizmeti olma istidadını bünyesinde taşıyan ni-telikte kabul edileceği, bunların üzerinde idarenin yoğun denetiminin bulunduğu ve keza, bunun “kolluk ötesinde bir içerik denetimi halinde cereyan ettiği”153 de

152 İbid., s. 37, 72.153 Bkz. Tan, Kamu Hizmeti İmtiyazından “Yap-İşlet-Devret” Modeline, op. cit., s. 309.

91


Hakem

li

belirtilmektedir.154 Şu halde, bahsekonu hizmetler de aynı üstün yetkilerin kap-samında tutulduğuna göre, sözü edilen üstün yetkilerin idarî sözleşmelerin –ve dolayısıyla da imtiyaz sözleşmelerinin- ayırdedici bir özelliği olarak sunulması hususu, çelişkiye neden olmaktadır. Nitekim, öğretiden bir diğer görüşte de belir-tildiği üzere, “... faaliyetin niteliğinde herhangi bir değişiklik olmadığı (takdirde bu faaliyeti) yürütmenin idare içinde veya özel sektörde yer alması fazla önemli değildir.”155

Öğretiden aynı yöndeki bir görüşte de benzer yönde bir vurgulamaya gidildiği görülmektedir. Buna göre, “(s)özleşmede idarenin kullanabileceği kamu gücü ay-rıcalıklarından kaynaklanan haklarının gösterilmiş olması gerekli bir unsur değil-dir. Bir tarafın idare, konusunun kamu hizmeti olması sözleşmenin idarî sözleşme olması için yeterli olmalıdır.”156 Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında, üstün yetkilerin idarî sözleşmelerin koşulu olarak değerlendirildiğine tesadüf edilmektedir; buna göre:

“Öğretide de kabul edildiği gibi bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu veya kuruluşu olması; sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması ve yönetime, özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması koşullarının varlığı gereklidir.”157

Bahsekonu AYM kararına rağmen, öğretideki görüşle de koşut olarak yukarıda belirtilen açıklamalarımızdan hareketle söylenebilir ki, idarî nitelikteki (veya, bir başka deyişle, imtiyaz niteliği taşıyan) sözleşmelerde üstün gücün kullanılacağının belirtilmiş olması, bu yetkilerin başka alanlarda ve yerlerde olmadığını göstermez. Bunların anılan sözleşmeler nedeniyle varlığının özellikle vurgulanması ise, ka-naatimizce şu basit gerçekten kaynaklanmaktadır: Sözleşme bağı (ve dolayısıyla kısıtı) içerisinde yer almayan kamu hizmetleri bakımından, kamunun müdahale-sinde –ilgili yasal zemine dayandırılmak kaydıyla- bir hareket serbestisinin varlığı.

Dolayısıyla, bahsekonu ifadeden, sözleşmelerde üstün güce ilişkin hükümlere yer verilmesi halinde idari sözleşme niteliğinin ancak doğabileceği anlayışında isabet görmek zor olup, burada daha ziyade “sözleşmelerin kamu hizmeti niteliğinde bulunması durumunda idarenin üstün gücünün var olacağı” anlayışının benimsen-mesi yerinde olacaktır. Bu yaklaşımın bizi getirdiği nokta ise, kaçınılmaz olarak “kamu hizmeti” kavramının belirleyiciliğidir. Ne var ki, idare hukukuyla iştigal edenlerce iyi bilindiği üzere, “kamu hizmeti”, tanımlanması güç bir kavramdır; üstelik, sadece hukuksal alanda kalınarak tanımlanabilecek bir kapsam olmaktan da çok uzaktır.

154 Bkz. Özay, Günışığında Yönetim (2004), op. cit., s. 226 vd..155 Özay, İl Han; “Başlar Mısın Başlayalım mı?” Televizyonda Devlet Tekelinden Özelleşmeye:

İtalya ve Türkiye, AÜSBFD, C. 49, Sy. 3-4, 1994, s. 354, 355.156 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit., s. 326.157 AYM’nin E.1994/43, K.1994/42-2 sayı ve 9 Aralık, 1994 tarihli kararı, AMKD, C. 1, Sy. 31, s.

300.


92

Esasen, öğretiden bir görüşte de belirtildiği üzere, “... idarenin kamu gücü ay-rıcalıklarıının doğasında karşı tarafın iradesine gerek kalmadan kullanılabilmesi özelliği bulunduğuna göre, bunların bir de sözleşmede belirtilmiş olması gerekli değildir; ayrıca, karşı tarafın rızasıyla kullanılan hakların kamu gücü ayrıcalık-ları olduğundan da söz edilemez.”158 Devlet, sözgelimi bir özel hastanenin bağlı olacağı işletmeye dair kurallarını genel sağlık ve sair gerekçelerle her zaman de-ğiştirme ve uygulama yetkisine sahiptir. Bunlar, en nihayetinde ruhsat verilirken yürürlükte bulunan –varsa- şartnamede belirtilmiş olabilirler ve değiştirilmeleri halinde bundan zarar gören işletmecinin sahip olacağı hukuki korunma hakları, kamu hizmeti algılamasına tabi tutulmamış diğer sektörlerden (sözgelimi bir oto-motiv fabrikası işletmesinden) daha farklı olmayacaktır.

Oysa, özel kişilerle sözleşme bağı içerisinde bir kamu hizmetinin yürütülmesi söz-konusu ise, artık idarenin bu sözleşmede belirtilen çerçevenin dışına çıkan her tür faaliyeti, sözleşmeye dayalı aykırılık iddialarını ve tazminat taleplerini gündeme getirebilecektir. Esasen, üstün yetkilerin bu tür akdi ilişkilerde varlığı yönündeki görüşlerin, işte bu eksikliği veya ihtiyacı karşılamak için ortaya konulduğu düşü-nülebilir. Böylece, sözleşmeye dayanarak özel hukuk kişisinin idarenin kamusal düzene dayalı olabilecek müdahalelerine karşı gelebilmesi olanağı zayıflatılmakta ve böylelikle kamusal gücün etkinliği vurgulanmış olmaktadır.

Öte yandan, konunun “kamusal alana taşınma” boyutunda dikkat çekici değerlen-dirmelerin yapılabildiği de görülmektedir. Sözgelimi, Karahanoğulları’na göre;

“.... herhangi bir girişimcinin gerekli izinleri aldıktan sonra ... otomobil fabrikası, elektrik santrali açıp... piyasa kuralları çerçevesinde üretim yapması ile.. değişik sözleşme tipleri ve ruhsat yöntemleri (altında) üretim ve ticaret tekeli alması, be-lirli ayrıcalıklardan yararlanması, devletin girişimciyi piyasa risklerinden kurta-racak şekilde uzun süreli alım güvencesi vermesi, mallarını tekel altında, devletin belirleyeceği ve her zaman kârı garantileyecek bir tarifeden satışı imkanına sahip olması... kamulaştırma ... imkânı verilmesi gibi durumlar arasında fark olduğu açıktır. Birincisinde faaliyet tamamen piyasa ilişkileri alanında kalırken, ikinci durumda belirli oranda siyasallaşmakta, kamusallaşmaktadır... Konu olarak ben-zer faaliyetleri kamu hizmeti-özel hizmet olarak farklılaştıran da bu durumdur.”159

Yazarın “siyasal alana aktarılma” ve böylece kamu hizmeti olarak betimleme ba-kımından “piyasa koşullarından ayrıcalık yaratılmış olmaya” işaret etmesi, bizim de vurgulamak istediğimiz başlıca husustur.

Bununla birlikte, öğretide bu ayrıcalıklardan dolayı imtiyaz kavramına geçişin açık (net) biçimde yapıldığına rastlamıyoruz. Yukarıda belirtilen “belirli ayrı-calıklardan yararlanma”, sözgelimi halihazırda Fransız hukukunun aksine bizde idarenin özel hukuk sözleşmeleri şeklinde değerlendirilen bayındırlık yapım söz-

158 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit., s. 326.159 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavramsal ve Hukuksal Rejim), op. cit., s. 64.

93


Hakem

li

leşmeleri bağlamında, işletme aşamasını kapsamayan bir elektrik santali yapım işinin ihalesiz-rekabetsiz biçimde ve böylece piyasa koşullarına bağlı kılınmaksı-zın gerçekleştirilmesi halinde, bu durumun sözkonusu yapım faaliyetini kamu hiz-meti haline getireceği, imtiyaz kavramı altında değerlendirilmeyecekse dahi, en azından “siyasal alana dahil edilmekle kamu hizmeti niteliği kazanmış olması”na istinaden, yapım işine dair idare ile girişimci arasındaki sözleşmenin “idarî söz-leşme” addolunması gerekeceği savunulabilecek midir?

Yukarıda da değinildiği üzere, hukukumuzda idarenin kamu hizmetlerine (kara-yolu veya baraj yahut elektrik santrali yapımı gibi altyapı faaliyetlerine) ilişkin (bayındırlık hizmetleri olarak da adlandırılan) yapım sözleşmeleri –Fransız uygu-lamasının aksine- özel hukuka tâbi kılınmaktadır.160 Dolayısıyla, burada verdiği-miz örnek türünden uygulamaların, imtiyaz kavramına geçiş yapılmak istenmese dahi, hiç olmazsa idarî sözleşme addolunarak idarî yargıya tâbi kılınması, bu “si-yasal alana” aktarmanın doğal sonucu olarak algılanacaktır ümidindeyiz. Kaldı ki, bize göre bu türden ayrıcalıklar, yineleyegeldiğimiz üzere, bir imtiyaz kavramı etrafında yargısal korunmaya kavuşturulması gereken konuları teşkil etmektedir.

4..“Intuitu Personae”.İlkesi

İmtiyaz uygulamasında idarenin, bahsekonu kamu hizmetinin kesintisiz ve kaliteli biçimde sunulmasını temin etmekle yükümlü olması karşısında, hizmeti sunacak özel teşebbüsün seçiminde son derece dikkatli davranması gereğinin bulunduğu ve bu meyanda ihaleye çıkılmasının bu amacın gerçekleşmesine engel olacağı ile-ri sürülebilecektir. Buna bir gerekçe olarak, bu tür faaliyetlerde hizmeti sunacak olan özel teşebbüsün kimliğinin ve yeteneğinin öne çıktığı savunulabilir.

Nitekim, özellikle Fransız öğretisinde bu yönde bir eğilime tesadüf edilmektedir. Sözgelimi, altyapı hizmetlerinin belediyelerce özel sektöre gördürülmesine yöne-lik sözleşmelerde “intuitu personae” ilkesinin uygulandığı ve bu meyanda bele-diyelerin ihale duyurusunda bulunmak zorunda olmakla beraber, seçimin hangi nesnel veya öznel ölçütlere göre yapılacağını belirtmelerinin yasal olarak zorun-lu tutulmadığı, böylece belediyelerin farklı altyapı hizmetlerinin yürütülmesine yönelik olarak aynı şirketi keyfi biçimde belirleyebildiklerine değinilmektedir.161

160 Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, op. cit., s. 529; Tan, İdare Hukuku ve Tahkim, op. cit., s. 9, 10; Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit., s. 315. Öğre-tideki bu baskın görüşe ve ülkemizdeki halihazırda gözlenen uygulamaya karşın Gözler, bu sözleşmelerin Devlet İhale Kanunu’na göre yapılması dolayısıyla otomatik olarak özel hu-kuk sözleşmesi sayılmasının yanlışlığına değinmekte; bahsekonu sözleşmelerde özel hukuku aşan nitelikte hükümlere yer verilmesi veya –karayolu yapım işlerinin taahhüt şirketlerine ihaleyle verilmesine yönelik sözleşmelerde olduğu gibi- konusunun bir kamu hizmetinin ifa-sına yönelik olması hallerinde, bunların idarî sözleşme olarak kabul edilmeleri gerektiğini savunmaktadır (bkz. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s. 470-473).

161 Bkz. Desrieux, Claudine / Chong, Eshien / Saussier, Stéphane; Horizontal Integration & Re-putation: An application to local public services, s. 21 (http://www.aeaweb.org/annual_mtg_papers/2008/2008_269.pdf).


94

Bunun sonucunda ise, idarecilerin herhangi bir teknik veya finansal ölçütler dizi-si yerine, bu süreçte hizmetin sunulduğu halkın göreli tatmin olma duygusunun seçimlerde yansıması yolundaki siyasi ölçüye dayandırıldığı belirtilmektedir.162 Yine, belediye ölçeğindeki yapım faaliyetlerinin yanı sıra, ülke çapında uygula-nan altyapı faaliyetlerinde de aynı ilkeye geçerlik tanınmakta ve idarenin imtiyaz-cıyı serbestçe belirlemesinde etken olacağı hususuna değinilmektedir.163

Rekabetçi anlayışın daha ziyade hakim olduğu Anglo-Sakson geleneğine kıyasla Fransa’da rekabet kavramının çok daha geri planda kalmış olduğu hususu dikkate alındığında, bu durum pek de şaşırtıcı sayılmamalıdır kanısındayız.164 Buna göre, imtiyaz kişiye bağlı (“intuitu personae”) bir işlemdir ve kural olarak idarenin im-tiyazcı özel kişiyi seçme konusunda serbestiye sahip olduğu kabul edilmektedir; dolayısıyla, idare ihale, pazarlık gibi bir yöntem kullanmak zorunda değildir.165 Fransız Danıştayı’nın bir kararına atıfta bulunan Gözler’e göre, “(d)ahası, idare-nin imtiyazcı özel kişiyi seçme konusunda takdir yetkisinin mutlak olduğu kabul edilmektedir. İdarenin bu takdir yetkisi, açık takdir hatası denetimine dahi tâbi değildir.”166

Oysa, bilindiği üzere, idarenin kamu kaynaklarını harcarken rekabet kuralları-na uyması, temel kabuldür. Bu amaçla devlet harcamalarında etkinliğin sağla-nabilmesini teminen ihale yapılmasını öngören yasal düzenlemeler getirilmiştir. Ülkemizde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu167 ile daha sonraki tarihte “Avrupa Birliği’nin kendi içinde yaptığı düzenlemelerden hareketle yaptığı baskılar sonu-cunda ve uyum adı altında”168 çıkarılan 4 Ocak, 2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,169 bunun en güzel örneklerinden birisidir. Öte yandan, kamu elinde-

162 Bkz. Claude Martinand, Private Financing of Public Infrastructure: The French Experience, Ministry of Public Works, Transportation and Tourism, 1994’ten aktaran: Attie, Zaid Nicolas; A Comparative Analysis of Public Infrastructure Development in France and the UK, Yüksek Lisans Tezi, Massachusetts Institute of Technology (MIT), Haziran 1997, s. 7.

163 Bkz. Bezançon, Xavier; The Concessionary Contract: A Framework, A Process, A Contract, içinde Financing of Major Infrastructure and Public Service Projects – Public-Private Part-nership, op. cit., s. 47.

164 Nitekim, daha yakınlarda Fransız Cumhurbaşkanı tarafından “rekabet, bir ideoloji, bir dog-ma olarak Avrupa’ya ne vermiştir ki?” şeklinde bir retoriğin ifade edilmiş olması, bu bağ-lamda dikkat çekmektedir (bkz. Bounds, Andrew; EU trade chief to rebut Sarkozy in Paris, Financial Times, 30 Haziran - 1 Temmuz, 2007, s. 3).

165 Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s. 542.166 Gözler, İdare Hukuku, op. cit., s. 381. Ancak, yazar hemen devamla bu “her türlü yargısal

kontrolden bağışık” takdir yetkisinin, yine Fransa’da kanunla sınırlandırılabildiği, bu meyan-da imtiyaz verilmesi sürecinde aleniyet ve serbest rekabetin zorunlu kılındığı hususularına da yer vermektedir. Dolayısıyla, Fransa’da imtiyazın kontrolsüz takdir yetkisi içerisinde ve-rilmekteyken birdenbire rekabete ve aleniyete tâbi tutulmasının ayrıntılı bir çözümlemesine gidilmesinden sarfınazar edilmiş olması, ciddi bir eksiklik şeklinde belirmektedir.

167 10 Eylül, 1983 tarih ve 18161 sayılı RG’de yayımlanmıştır.168 Giritli / Bilgen / Akgüner, İdare Hukuku, op. cit., s. 914169 22 Ocak, 2002 tarih ve 24648 sayılı RG’de yayımlanmıştır. Bahsekonu Kanun ile getirilen

reformist ve rekabetçi ihale düzeni hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Akgül, Devlet İhale Kanunu’ndan Kamu İhale Kanunu’na, op. cit.

95


Hakem

li

ki işletme ve/veya taşınır/taşınmaz malların özel sektöre devredilmesine yönelik düzenlemeler içeren 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu’nda da rekabetçi esasların öngörüldüğü bilinmektedir.

Giderek, Fransa’daki uygulamada, her ne kadar anılan ilke çerçevesinde imtiyaz-cının serbestçe belirlenmesi genel bir ilke olarak ele alınıyor –ve hatta Fransa’nın itirazları nedeniyle AB’nin kamu ihaleleri sürecinde kamu hizmeti imtiyazları kapsam dışına çıkarılmaya çalışılıyor170- olsa da, ülkemiz öğretisinde algılandığı şekliyle “tam bir takdir yetkisinin” her zaman sözkonusu edilmediği ve belirli ölçüde rekabetçi bir uygulamaya gidildiği de anlaşılmaktadır. Buna göre, idare, ilk aşamada muhtemel girişimcileri klasik rekabetçi ihale yöntemine göre belir-leyecek ve giderek bu amaçla ilanda bulunarak hangi teknik özelliklerin aran-dığını duyuracak isteklileri davet etmek suretiyle süreçte saydamlığı sağlaya-cak171, akabinde ikinci aşamada bunlarla müzakerelere girmek suretiyle süreci sonuçlandıracaktır.172

Bu yöntemin, ülkemizde ihaleye yönelik yasal düzenlemelerdeki “belirli kişiler arasında pazarlık suretiyle ihale” yöntemine benzediği de söylenebilir. Özet-le, Fransız öğretisinde dahi, bizdeki algılamanın tersine, tam ve mutlak bir ser-bestiden bahsedilmediği görülmekte; olası adayların belirlenmesini münhasıran idarenin tercihine bırakmayarak ilan edilmesini zorunlu tutmakta, sonuçta ikinci aşamada idareye teknik yeterlilikleri bulunduğu belirnemiş olan adaylar arasından hangisinin seçileceğinde takdir yetkisi tanısa da, ilk aşamada rekabete –kısmen de olsa- yer vermekte olduğu söylenebilecektir. Bu itibarla, anılan uygulamanın ülkemize de ilham vermesi ümid edilir.

Ülkemizin de üyesi bulunduğu Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı (“Orga-nisation for Economic Cooperation and Development” - OECD) yayınlarında da vurgulandığı üzere, “pazar içerisinde rekabet (“competition in the market”)” an-layışının uygulanamamasından dolayı özelleştirmenin sözkonusu edilemeyeceği şebeke (bir başka ifadeyle doğal tekel) niteliğindeki altyapısal hizmet alanlarında ise, geçmişten bu yana imtiyaz sözleşmeleri olarak da bilinen düzenlemeler çer-çevesinde “pazar için rekabet (“competition for the market”)” yaklaşımıyla hare-ket edilmeye ve etkinlik sağlanmaya çalışılmaktadır.173 İmtiyazcının belirlenmesi ise, “pazar için rekabet”in sağlanabileceği en kritik aşamadır ve ekonomi kuramı,

170 Bkz. Le Jeune, Alexandra; The public tendering process in the Belgian legal system, 2 Hazi-ran, 2004 (http://www.businessandlaw.be/article738.html).

171 Bkz. Yvrande-Billon, Anne; The Attribution Process of Delegation Contracts in the French Urban Transport Sector: Why is Competitive Tendering a Myth?, Eylül, 2005, s. 5 (http://idei.fr/doc/conf/veol/yvrande.pdf).

172 Bkz. Saussier, Stéphane; Public-Private Partnerships and Prices: Evidence form Water Dsit-ribution in France, s. 10 (http://esnie.u-paris10.fr/pdf/ws_2004/SAUSSIER.pdf); keza, bkz. Chong, Eshien / Huet, Freddy / Saussier, Stéphane; Auctions, Ex Post Competition and Prices: The Eficiency of Public-Private Partnerships, Annals of Public and Cooperative Economics, Sy. 77, No. 4, 2006, s. 526.

173 Bkz. Competition Policy and Concessions, op. cit., s. 1.


96

imtiyazların verilmesinde ihaleye gidilmesinin en etkin yöntem olduğunu söy-lemektedir; kaldı ki, yolsuzluğun önlenebilmesi için de rekabetçi, açık bir ihale sürecinin kurgulanması gereklidir.174

Nitekim, kamu hizmeti niteliğini taşıdığında tereddüt görülemeyecek olan şehiri-çi su şebekesi işletmeciliği bağlamında, anılan hizmetin özel sektör eliyle görül-mesine yönelik süreçte ilgili özel sektör girişimcisinin belirlenmesinin rekabetçi bir yaklaşımla yapılması halinde, malî açıdan daha olumlu sonuçlar elde edildiği belirtilmektedir.175

Ne var ki, imtiyazcının –“güzellik yarışmasında (“beauty contest”176) olduğu gibi”177- bireysel özelliklerinin önem taşıması gerekçesiyle idare tarafından ser-best bir tercih içerisinde belirlenmesinin gerekebileceği yönünde oluşan yaklaşım, herhangi bir kamu hizmetini sunacak olan özel teşebbüsün, idare tarafından keyfi olarak belirlenmesiyle –ancak- ortaya çıkarılabileceği yönünde bir kabule olanak vermemektedir. Keza, bu anlayış, “şeffaflığın bulunmaması ile siyasi müdahale-lere yol açabilmesi yolundaki iddialara”178 da yol açmaktadır.

Zira, açıktır ki, gerekli teknik ve finansal koşulları taşıyan özel teşebbüslerin bir veya birden fazla sayıda olup olmadığı, ancak bahsekonu koşulların önceden tes-bit ve ilan edildiği bir rekabetçi ihale sonrasında belirlenebilir. İdarenin ihale-siz ortamda imtiyazcı özel hukuk kişisini belirlemesine yönelik olarak bir özel teşebbüsün ortaya çıkması sürecinde, rekabetçi ihale yönteminin uygulanması –kuşkusuz- bir engel teşkil edemez. İdarenin tercihiyle bulunabilen ve dolayı-sıyla piyasada en azından bir tane de olsa var olduğu kanıtlanan bir imtiyazcının, teknik-finansal koşulları belirlenmiş bir ihaleye çıkılması durumunda da ortaya çıkacağı hususu, normal mantık kurallarının bir gereği olarak herhalde düşünül-mek icap eder. Yeter ki, devletin kendi takdiriyle piyasaya giriş için yarattığı tekel önlensin.

Nitekim, geleneksel olarak rekabet anlayışından nisbeten uzak bir algılama içeri-sindeki Fransız uygulamasında dahi, bu yönde bir esnekliğin kurgulandığına rast-

174 İbid, s. 3, 4. Aynı yönde –üstelik Fransız öğretisinden- bir diğer değerlendirmede de, imtiyaz-cının belirlenmesi aşamasında “intuitu personae” ilkesine yer verilmesinin, altyapı hizmet-lerinin özel sektöre gördürülmesi sürecindeki başlıca olumsuzluk kaynağını oluşturduğu ve yanlış seçimlere yol açabildiği, giderek –her zaman rastlanmayabilse dahi- yolsuzluğa neden olabildiği vurgulanmaktadır (bkz. Saussier, Public-Private Partnerships and Prices: Evidence form Water Dsitribution in France, op. cit., s. 12).

175 Bkz. Lobina, Emanuele / Hall, David; Public-Public Partnerships as a catalyst for capacity building and institutional development: Lessons from Stockholm Vatten’s experience in the Baltic region, The University of Grenwich, Public Services International Research Unit (PSI-RU), 15 Ağustos, 2006, s. 15.

176 Competition Policy and Concessions, op. cit., s. 5.177 Pézon, Christelle; Water Supply Regulation in France from 1848 to 2001: a jurisprudence

based analysis, Working Paper, 7th Annual Conference of the International Society for New Institutional Economics (ISNIE) (ISNIE’nin 7. Yıllık Konferansı), Budapeşte, Macaristan, 11-13 Eylül, 2003, s. 4.

178 Competition Policy and Concessions, op. cit., s. 6.

97


Hakem

li

lanmaktadır. Ancak, bu durumun Fransa’daki iç dinamiklerin bir sonucu olarak ortaya çıkmadığı ve “AB’nin zorlaması neticesinde”179 gerçekleştiği bilinmekte-dir. Nitekim, AB Komisyonu tarafından, kimi üye ülkelerin imtiyazcının belirlen-mesinde AB’nin rekabete ilişkin kurallarının uygulanmaması gerektiği yolunda iddialarda bulunulduğu fakat gerek AB Andlaşması’nın rekabete ilişkin kuralları ve gerek AB Adalet Divanı (“European Court of Justice”) kararları ışığında bu savın kabul görmediği, şeffaflık ve rekabet ilkelerinin genel kural olarak uygulan-masının zorunlu kılındığı hususlarına değinilmektedir.180

Bu gelişmelerin zorlamasıyla, yolsuzluğun önlenmesi ve şeffaflığa ilişkin olarak, Fransa’da 1993 yılında çıkarılan bir yasal düzenleme (“loi Sapin”)181 çerçevesinde “... idareye seçimini yapmadan önce alenilik ve rekabete ilişkin kurallara uyma zorunluluğunun getirildiği ve bunun aslında taraflar arasındaki diyalogu sağlaya-rak güven ilişkisini ve dolayısıyla “intuitu personae” ilkesini güçlendireceği(nin) savunulduğu”182 görülmektedir.

Kaldı ki, imtiyazın hukuki teorisinden yola çıkarak bahsekonu ilkenin geçerliği-ni savunmak, imtiyaz sözleşmesi olarak addolunan YİD sözleşmelerine istinaden enerji sektöründeki sözleşmelerin ihalesiz biçimde gerçekleştirilmelerine yol aça-bilmekte ise, idare hukuku teorisyenlerinin bu durumu bir kez daha değerlendir-melerinde büyük yarar vardır. Zira;

“(i)mtiyaz yönteminin en temel özelliği intuitu personae dır. Yani sözleşmeci ta-rafı kamu hizmetlerinin gerekleri doğrultusunda serbestçe seçme”183 şeklindeki yargı, idare hukuku teorisyenlerinin belki de farkında olmadıkları, vahamet de-recesinde keyfi uygulamalara neden olabilmektedir. Bu durumun malî açıdan ne denli ciddi kamu zararlarına neden olduğu ise, ülkemizin yakın geçmişinde sara-haten görülebilir.184

179 Bkz. Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit, s. 340, 396 no.lu dip not.

180 Bkz. AB Komisyonu, Commission Interpretative Communication on concessions under Community law (AB Hukuku Tahtında İmtiyaz Sözleşmelerine İlişkin Yorumlayıcı Bildiri), 12 Nisan, 2000, s. 14 vd.

181 Desrieux, Revisiting Relational Contracting in public-private partnerships – A comparison of French and American local public services, op. cit., s. 5.

182 Öztürk, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri, op. cit., s. 65, 66.183 Karahanoğulları, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), op. cit, s. 340, 396 no.lu dip

not; yine aynı yönde bkz. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s. 542.184 Özellikle enerji sektörüne ilişkin olarak ülkemiz uygulaması nedeniyle, YİD yöntemi kapsa-

mında idare ile özel sektör kuruluşları arasında imzalanmış sözleşmelerde fevkalade yüksek elektrik enerjisi bedelleriyle karşılaşılmış olunması, kimi görüşlere göre, tahkim uygulaması-na gidilememesinden kaynaklanmaktadır (bkz. Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, op. cit., s. 148, 149). Oysa, bu ifade kanımızca gerçekçi değildir. Zira, belirtilen dönemdeki sözleşme-lerde ortaya çıkan yüksek bedellerin, daha ziyade bu sektördeki uygulamalarda ihaleye çıkıl-maması nedeniyle karşılaşılan rekabet eksikliğinden kaynaklandığı söylenebilir ve aslında bu keyfiyet devletin kimi raporlarında sarahaten de vurgulanmaktadır (bkz. Yap-İşlet-Devret ve Yap-İşlet Modeli Kapsamında Yaptırılan Enerji Projeleri Hakkında Sayıştay Raporu (Enerji Raporu) Hakkında Özet Bilgi, Sayıştay Başkanlığı, 2004 (www.sayistay.gov.tr)). Nitekim,


98

Esasen, öğretide ortaya konan bu husus, kimi zaman uygulayıcıların arayıp da bu-lamadıkları bir dayanak noktasını teşkil etmeye ve dolayısıyla suiistimale elveriş-lidir. Yukarıda belirtildiği gibi, Fransız uygulamasında dahi şeffaflık ve rekabetçi bir yöntemin kurgulanmasına doğru gidilirken, ülkemizde bu ilkenin savunulmak-ta olmasını anlayabilmek, gerçekten fevkalade güçtür.

Üstelik, ülkemizdeki enerji sektörü uygulamasında bu savı çütüren örnekler de vardır. Kendi içerisinde çelişkili bir ugulamayla ortaya çıkan bu gelişme, şöyle cereyan etmiştir: Enerji sektöründe elektrik üretilmesi ve uzun dönem boyunca kamuya satılmasına yönelik olarak, idare ile özel sektör tüzel kişileri arasında imzalanan ve her ikisi de imtiyaz sözleşmesi niteliğinde bulunan yap-işlet-devret sözleşmeleri ile yap-işlet sözleşmeleri, tamamen farklı biçimde gerçekleştirilmiş-tir. 3096 sayılı Kanun kapsamında ihalesiz olarak gerçekleştirilen birincisi ile 4283 sayılı Kanun kapsamında ve fakat pazar için rekabeti sağlayacak şekilde re-kabetçi ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ikincisi arasında, doğal olarak, rekabetin getirdiği fiyat farklılıkları önemli dereceye varmıştır.185

Dolayısıyla, ikisi de aynı konuya ilişkin imtiyaz sözleşmesinden birisi, bağlı ol-duğu yasada ihale zorunluluğu bulunmadığından rekabetsiz koşulda yapılabil-miştir ve bu durum, idare hukuku öğretisine kulak verilirse, “intuitu personae” ilkesine göre savunulabilecek haldedir. Oysa, imtiyazın bu uygulamadaki ikinci örneği, teknik koşullar ayrıntılarıyla belirlenerek tamamen rekabetçi ihaleye çı-kılması suretiyle gerçekleştirilebilmiştir.186 Bu anlamda, bahsekonu idare hukuku ilkesinin gerçeklerle veya idarenin her işleminde kamu yararının bulunması ilke-si ve kamu yararının yargı denetimiyle korunması anlayışıyla ne denli bağdaştığı herhalde düşünülmelidir.

Giderek, ülkemizde altyapı hizmetlerine yönelik YİD veya İHD sözleşmeleri bağ-lamındaki imtiyazların (3096 sayılı Kanun uyarınca) 99 yıla kadar verilebilmesi olanağı tanınmış olması dikkati çekmektedir.187 Oysa, 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanunu öncesindeki haliyle elektrik enerjisi sektöründe pazar içerisinde rekabetin zaten sözkonusu edilmediği düşünülürse, “pazar için rekabet”in de mahut ilkeye istinaden bertaraf edilmesi, vahim bir uygulama anlamına gelmelidir. Nitekim, üyesi olmaya yöneldiğimiz AB’nde, bu türden altyapı hizmetlerine yönelik söz-leşmelerde “pazar için rekabet”i sağlamayı teminen sürelerin 10-15 yıllık üst sı-

atıfta bulunulan yazarın daha sonraki tarihlerde görüşünü değiştirdiği ve “... tahkimin yatı-rım ortamının uygunluğu için sadece mütevazı bir katkıdan, “çorbadaki tuzdan” ibaret oldu-ğu” kanısına vardığı da görülmektedir (bkz. Ali Ulusoy, Elektrik Dağıtım Özelleştirmelerine Hukuki Bakış, Elektrik Dağıtım Hizmetleri Derneği (ELDER) Yayını, Ankara, 2005, s. 29).

185 Bkz. Lekesiz, Gediz; içinde Enerji Politikaları ve Özelleştirme – Forum, (12 Eylül, 1997 ta-rihlidir), TMMOB - EMO Ankara Şubesi Yayını, Ankara, 1997, s. 13.

186 İbid.187 Sözgelimi, ülkemizde bir elektrik dağıtım bölgesinin “görevlendirme sözleşmesi” adı altında

İHD sözleşmesiyle –üstelik de 1988 yılında- imtiyazcıya 70 yıllık süre için verilebilmiş ol-ması, durumun vahametini ifadeye yeterlidir sanıyoruz (bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 266).

99


Hakem

li

nırlarla kısıtlandığı, böylece en azından daha kısa sürelerde yeniden “pazar için ihale”ye çıkılmak suretiyle tüketiciye daha rekabetçi ve uygun koşullarla hizmet verilmesine çalışıldığı görülmektedir.188

Kaldı ki, Fransa öğretisinden bir ilkeyi Türk hukukuna ithal ederken, bu ilkenin ülkemiz gerçeklerine ne denli uyum sağlayacağının öncelikle ve özellikle tetkiki de gereklidir. Fransa için sakıncalar yaratmayabilecek bir ilke, Türkiye için son derece zararlı sonuçlar doğurmaya elverişli bir nitelik arz edebilir. Sözgelimi, ka-pitülasyon uygulamaları Fransa açısından hassasiyet yaratmayacak bir konu ola-bilirken, ülkemiz için geçmiş dönemlerde ne denli sakıncaların yaşandığı ve hatta Lozan görüşmelerinde en çok sıkıntı yaşanan konunun kapitülasyonların kaldı-rılması olduğu bilinir.189 Nitekim, bu yöndeki bir görüşte, “Osmanlı Devleti’nin sonunu hazırlayan nedenlerden biri de, yabancıların Osmanlı topraklarındaki ya-tırımları vasıtasıyla elde ettikleri büyük imtiyazlar, devlet yargısından bağışık ay-rıcalıklı bir konuma sahip olmaları, yani hepimizin belki de çok sevimsiz olarak karşıladığı kapitülasyonlardır”190 ifadesine yer verilmektedir.

Kaldı ki, Fransa’da idari sözleşme sayılan bayındırlık yapım işlerinin ülkemizde özel hukuka tâbi olması örneğinde görüleceği üzere, Fransız hukukundaki kimi ilkelerin ülkemizde yeri geldiğinde tam tersi yönde uygulanması sözkonusu ola-bilmektedir. Yine, “Fransa’da tipik idari sözleşme sayılan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi... Alman hukukunda, Fransa’dan örnek alınmasına karşın, özel hukuk sözleşmesi sayılıp adli yargının görevine sokulmaktadır.”191 Şu halde, salt Fransız öğretisinde yer verildiği gerekçesiyle “intuitu personae” ilkesine Türk hukuku uygulamasında geçerlik tanınması kabul göremez. Kanımızca, anılan kavramın kamu çıkarının korunması bakımından fevkalade önemi dikkate alındığında, Fransız öğretisinden birebir iktibas yerine bu konunun özellikle ele alınıp incelen-

188 Bkz. Water Liberalization Scenarios (AB tarafından finanse edilerek, Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne’nın bilimsel eşgüdümü altında 2003-2005 yılları arasında gerçekleşti-rilen Euromarket Araştırma Projesi (“Euromarket Research Project”) kapsamında elde edilen sonuçlar bağlamındaki nihai raporlara ilişkin olarak yapılan yayının bir kısmını teşkil etmek-tedir), s. 14 (http://www2.epfl.ch/webdav/site/mir//shared/import/migration/D5_AnnexB.pdf).

189 Bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, s. 55. Konuya iliş-kin olarak “Halaskâr Gazi” Atatürk’ün sözlerine yer vermek, kapitülasyon konusunun ne denli önemli bir yer işgal ettiğini tesbit bakımından yerinde olacaktır: “Kapitülasyonların Konferans’ta (Lozan) birçok toplantıyı işgal etmesinin nedenini bir türlü anlayamıyoruz. Bu sorunun sözkonusu edilmesi ve görüşülmesi bile ulusal onurumuza yöneltilmiş bir haka-rettir. Kapitülasyonların Türk Ulusu için ne derecede nefret duyulan bir şey olduğunu size tanıtmaya gücüm yetmez. Bunları başka ad ve biçimlerde gizleyerek bize kabul ettirmeyi başaracaklarını sanan veya hayal edenler, bu konuda pek çok aldanıyorlar. Çünkü Türkler, kapitülasyonların sürdürülmeleriyle kendilerinin pek az bir vakitte ölüme yöneleceklerini pek iyi anlamışlardır. Türkiye köle olarak mahvolmaktansa, son nefesine değin dövüşmeye, uğraşmaya and içmiştir” (bkz. Atatürk’ün Söylev ve Demeçleri, C. III, Türk İnkılap Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1961, s. 49’dan aktaran: Pamir, Aybars; Kapitülasyon Kavramı, AÜHFD, C. 51, Sy. 2, 2002, s. 116-117).

190 Tiryakioğlu, Bilgin; Doğrudan Yabancı Yatırımlara İlişkin Uluslararası Düzenlemeler, içinde Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, TCMB Yayını, Ankara, 2001, s. 166.

191 Tan, İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler, op. cit., s. 292.


100

mesi, Fransız uygulamasında sorun çıkıp çıkmadığına bakılması, ülkemizde ne tür sorunlara yol açabileceğinin ve buna dair olası önlemlerin –en azından- irdelen-mesi gerekirdi. Özay da bu yöndeki eksikliğe değinen bir eleştirisinde konuyu ele almakta ve kimi hukukçular bakımından, “Fransız öğretisi düşüyle yaşayıp, içinde bulundukları ortamı hiç anlamadılar ve ona birşeyler verebilme çabasını da galiba duymadılar” ifadesine yer vermektedir.192

İmtiyazcıyı seçerken idareye serbestiyet tanınmasının gerekliliği yönünde öğreti-de başka ilginç görüşlere de rastlanmaktadır. Buna göre “... diğer idari sözleşme-lerden farklı olarak İdare imtiyaz vereceği özel kişiyi serbestçe seçer ve dilediği ile sözleşme yapabilir. Çünkü hizmetin sorumluluğu İdare üzerinde kalmakta ve sürmekte; dolayısiyle imtiyaz sahibini seçmekte takdir yetkisi gerekmektedir.”193 Bu yaklaşımdan, idarenin sorumluluğunun devam ettiği anlayışıyla bireylerin uğrayacağı zararların yine idare tarafından karşılanacağı veçhile, idarenin imti-yaz sahibini “serbestçe ve dilediğince” belirlemesinde bir sakınca görülmediği anlaşılmaktadır. Ne var ki, bu anlayışın, bahsekonu serbestiyet nedeniyle kamu maliyesinin uğrayabileceği maddi zararların veya muhtemel yolsuzlukların halka dolaylı yoldan yansıtılacağı gerçeğini gözden ırak tuttuğu görülmektedir.

Bahsekonu analojiye esas tutulan “sorumluluğun idare üzerinde kalması” ile “ser-bestçe ve dilediğince” imtiyaz sahibini belirlemek anlayışı arasında bir illiyet bağı görmek, bize göre olanaksızdır. Buradaki argüman, kanımızca idare hukukunun kavramsal tartışmalarında iktisadi boyutun yeterince değerlendirilmemesinin bir başka örneği olduğunu düşündürmeye elverişlidir.

Bununla birlikte, Anayasa değişiklikleri öncesinde imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğu Anayasa Mahkemesince tescil edilmiş bulunan enerji sektöründeki YİD sözleşmeleri bağlamında, “... Devlet İhale Kanunu dışındaki yasa ile özel bir iha-le usûlü kabul edilmiş olsa bile, bu prosedürün tatbikinde de İdare Hukukunun genel ilke ve kuralları uyarınca işlem yapılmalıdır. Bu çerçevede, yürütme ve idare imtiyaz veya görev vereceği kişi ya da şirketi seçerken açıklık, objektiflik rekabet ve kamu yararına en uygun koşulları sağlayacak şekilde hareket etmek durumundadır”194 görüşü de savunulmaktadır. Zira, açıktır ki, burada gerçekleşti-rilmek istenen amaç kamu yararıdır ve harcanan para kamu parasıdır.195 Dolayısıy-la, “... idarenin kamu yararı amacıyla harket etmek zorunda oluşu... ve kamunun mali (parasal) kaynaklarını kullanması, kendisini sözleşmenin konusunu belirle-me ve sözleşmenin karşı tarafını seçme açılarından serbest bırakmamaktadır”.196 Bunun ise, idarenin rekabet esasına göre hareket etmek zorunluluğu bulunduğu anlayışıyla –ancak- mümkün olabileceği açıktır.

192 Özay, Günışığında Yönetim (2004), op. cit., s. XV.193 Duran, İdare Hukuku Ders Notları, op. cit., s. 334.194 Duran, Lûtfi; YAP-İŞLET-DEVRET, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C. XLVI, No. 1-2,

Ocak-Haziran 1991, s. 166.195 Günday, İdare Hukuku (1998), op. cit., s. 146.196 Giritli / Bilgen / Akgüner, İdare Hukuku, op. cit., s. 914.

101


Hakem

li

Dolayısıyla, öğretiden isabetli bir görüşte belirtildiği üzere, “... özel hukuk sözleş-melerinde dahi, sözleşmenin karşı tarafının belirlenmesinde idarenin irade serbes-tisine sahip olmayışını açıklamakta dayanılan kamu yararının, idari sözleşmeler bakımından öncelikle geçerli olacağında kuşku yoktur. Kamu yararının bir gere-ği olarak... açıklık, tarafsızlık ve rekabetin sağlanacağı bir usûlün uygulanması gerekir.”197

Nitekim, Danıştayımızın bir kararında da benzer yönde değerlendirmeye gidildiği görülmektedir. Buna göre, “... idarenin hizmeti gördüreceği kişiyi seçerken kamu hizmetinin en verimli ve etkin biçimde işletilmesi gereğinden hareketle mali ve teknolojik olanakları, güvenilirlik, deneyim gibi bazı nitelikleri ön planda tuta-rak kullanması gereken takdir yetkisini bu çerçevede kullanıp kullanmadığının belirlenmesi”198 yargı merciince değerlendirilmesi elzem bir husustur. Bu yakla-şımdan hareketle konuyu ele alan Danıştay, AKTAŞ şirketine 3096 sayılı Kanun kapsamında ihalesiz, açıklık ve rekabet sağlanmaksızın İHD sözleşmesi kapsa-mında görev verilmiş olmasını gerekçe göstererek, idare ile anılan şirket arasın-daki İHD sözleşmesinin iptali yönünde hüküm vermiştir.199

Tarafımızca diğer ülkelerdeki imtiyaz düzenlemelerinin kapsamlı bir incele-mesine gidilmemiş olmakla birlikte, kurumsal yapısını henüz kurmakla meş-gul olan ve geçmiş deneyimleri itibariyle rekabet kavramına göreli olarak çok daha yabancı olması beklenebilecek bir az gelişmiş ülke konumundaki Kırgı-zistan Cumhuriyeti’nin, imtiyazların verilmesini düzenleyen 6 Mart, 1992 tarih ve 58 sayılı yasasında, imtiyazların rekabetçi ihalelerle verileceği kayıt altına alınmaktadır.200

Yine, bu konuya ilişkin olarak dünyadaki uygulamaya bir örnek vermek gerekir-se, Endonezya’da enerji sektöründe özel sektör eliyle gördürülecek projelere iliş-kin sözleşmeler bağlamında, belirli bir nominal değerin üzerindeki sözleşmelerin -yolsuzluğu önlemeyi teminen- ya tam açık ihale veya en azından beş seçilmiş katılımcı ile gerçekleştirilmesinin yasal zorunluluk olduğu; bunun gerekçesi ola-rak da altyapı projelerinde rekabetin daha da fazla önem taşıdığı, zira halkın daha fazla ödemede bulunmak veya temel hizmetlerden mahrum bırakılmak keyfiye-tinden beri tutulması gerektiği belirtilmektedir.201 Bu bakımdan, ülkemizde enerji

197 Akın, Ümit; Elektrik Üretim, İletim ve Dağıtım Tesislerinin İşletme Hakkının Devri ve İşlet-me Hakkı Devir Sözleşmeleri, DD, Sy. 102, Ankara 2000, s. 45.

198 Danıştay İDDGK’nun 7 Mayıs, 1999 tarih ve 1999/226 sayılı kararı (aktaran: Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, op. cit., s. 573, 396 no.lu dip not).

199 Bkz. Özay, Günışığında Yönetim (2004), s. 528, 529; Gözler, İdare Hukuku, op. cit., s. 204, 205.

200 Bkz. Enerji Şartı Sekreteryası, Kyrgyzstan - Review of the Investment Climate and Market Structure in the Energy Sector, 2007, s. 54 (www.encharter.org).

201 Bkz. Mills, Karen; Corruption and Other Illegality in the Formation and Performance of Contracts and in the Conduct of Arbitration Relating Thereto, içinde International Commer-cial Arbitration: Important Contemporary Questions, International Council for Commercial Arbitration Congress Series No. 11, Kluwer Law International, 2003, s. 290.


102

sektörüne ilişkin YİD uygulamaları ile anılan ülkedeki mevzuat ve uygulamalar arasındaki fark, gerçekten dikkat çekici ve hüzün vericidir.

Bu teorik arka plana uygulamadan bir başka örnekle açıklık kazandırmak gerekir-se: Filipinler’de enerji santrallerinin pazarlık usûlüyle özel şirketlere devredilmesi yerine ihale sistemine geçildiğinde, devletin satın almayı yükümlendiği elektrik enerjisinin bedeli 13 cent/kWh’dan 6-7 cent/kWh aralığına kadar düşmüştür.202 Dolayısıyla, teorik temelde devletin imtiyazcıyı ihale süreci olmaksızın belirle-mesinde sakınca görülmeyebileceği, zira imtiyaz sahibinin kamu hizmetini yü-rütecek olması gerekçesine dayanarak, sıradan bir mal veya hizmet alımı gibi re-kabetçi ihale usûlüne bağlı kılınmaması gerektiği anlayışının, kanımızca kabul edilebilecek yahut tutar bir yanı yoktur. İmtiyaz sahibi şirketin sahip olması ge-reken özellikler ihale şartnamesine kaydolunmak suretiyle, aynı endişeleri karşı-layacak ve fakat rekabetçi ihale sisteminden veya bu meyanda kamu yararından vazgeçmeyecek bir uygulama, kuşkusuz mümkündür. Yukarıda yer verdiğimiz sınırlı sayıdaki örneklerden hareketle, bu türden uygulamaların “istenilen” ülke-lerde başarıyla uygulandığı da görülmektedir.

Öte yandan, bu yönde uygulamalar için gelişmiş bir ülkenin hukuk düzeni kurgu-suna sahip olunması da bir önkoşul sayılamaz. Yine anılan örnek ülkeler dikkate alındığında, gelişmekte olan, hatta az gelişmiş ülkelerde dahi bu yönde bir kurgu-nun oluşturabildiği hususu çarpıcı biçimde karşımıza çıkmaktadır. Şu halde, iste-nildiği takdirde ülkemizde buna dair düzenlemelere gidilmesi için hiçbir engelden bahsedilememesi gerekir.

Buna karşın, ülkemizde idare hukuku teorisyenlerinin dahi imtiyazcıyı belirle-mede idareye keyfilik tanımak hususunda bir sakınca görmemesi, kanımızca va-him derecede yanlıştır. Kanımızca, ülkemizde öğretide gözden kaçırılan hususun, daha ziyade aşağıdaki paragraflarda açıklamaya çalışacağımız nedenlerden dolayı ortaya çıktığı düşünülebilir.

Altyapıda özel sektör verimliliğinden yararlanılabilmesi amacıyla rekabet yak-laşımını göreli olarak daha yoğun biçimde esas alan ve sözleşme temelindeki bir hukuk anlayışına dayanan Anglo-Sakson hukukunun uygulandığı ülkelerde hız kazanan “altyapı hizmetlerinin özel sektöre sözleşmeyle gördürülmesi” uygula-ması, Fransız geleneğindeki imtiyaz sözleşmesi kurgusu ve bu ülkede egemen olan hukuki felsefeyle farklılıklar içermektedir. Yukarıdaki paragraflarda vur-gulandığı üzere, Fransız uygulamasında idare hukuku ilkeleri uyarınca idareye sözleşme üzerinde tek yanlı değişiklikler yapma yetkisinin tanınmakta olması, giderek Fransız uygulamasını yürüten kamu veya özel sektör görevlilerinin aynı hukuk öğretisi felsefesi içerisinde eğitiimden geçmiş olup benzer hukuksal kültü-re maruz bırakılmış olmaları, uygulama içerisinde daha az sorunlarla karşılaşma-ya yol açabilmektedir.

202 Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı – Rekabet Hukuku ve Politikaları Özel İhtisas Komisyo-nu Raporu, DPT Müsteşarlığı Yayını, No. DPT:2501, ÖİK: 522, Ankara 2000, s. 52, 53.

103


Hakem

li

Nitekim, Fransız öğretisinden etkilendiği görülen hukukumuzda da, muhtemelen bu nedenle, imtiyaz sözleşmeleri konu edildiğinde, idarenin tek yanlı değişiklik-ler yapabilme yetkisinin bulunduğu hususuna istinaden, Fransa’daki “intuitu per-sonae” ilkesi uyarınca imtiyazcının idare tarafından –“güzellik yarışması”ndaki gibi- serbestçe seçilebileceği hususunun neredeyse hemen doğrudan savunulduğu görülmektedir.

Oysa, belirttiğimiz üzere, Anglo-Sakson hukuku çerçevesinde, rekabetin altyapı sektörüne “tanıştırılması” anlayışına ve bu amaçla özel sektörle imzalanacak söz-leşmenin esas kılınacağı bir yaklaşıma geçiş yapıldığında, artık Fransız hukuku kaynaklı “idarenin tek yanlı değişiklik yapma yetkisi”nin uygulanabilirliği tartış-malı olacaktır. Kuşkusuz, Anglo-Sakson geleneğindeki –altyapı sözleşmelerine de uygulanan- sözleşme esaslı yaklaşımın hukukumuzda benimsenmesi zorunlu-luğunun bulunmadığı ve ülkemiz mahkemelerinin “idarenin üstün gücü” ilkesine itibar edeceği; dolayısıyla, Fransa’dan devşirme mahut “intuitu personae” ilkesin-den hareketle imtiyazcıyı rekabetsiz seçmenin son tahlilde sorun yaratmayacağı da ileri sürülebilir.203

Ancak, imtiyaz sözleşmelerinde tahkime yer verilmesi, bu bağlamda asıl sorun yaratan husus olmuştur. Zira, uyuşmazlıkları çözmeye yetkili kılınan tahkim he-yetleri öncelikle ticari ilişki temelinde konuya yaklaşmakta, buna göre de idare hukuku yaklaşımını değil, ticari hukuk yaklaşımını esas almaktadır.204 Dolayısıy-

203 Bahsekonu anlayışa geçerlik tanınsa dahi, imtiyazcının rekabetsiz seçilmesi ile idarenin tek yanlı değişiklik yapma yetkisinin bulunması arasında birebir zorunlu bir bağın sözkonusu olmadığı hususuna metin içerisinde sarahaten değindiğimizi burada yeniden anımsatmakta ve vurgulamakta yarar görüyoruz.

204 Tahkim heyetlerince imtiyaz sözleşmelerinde yerli hukukun uygulanması ve böylece ülkemiz bakımından idare hukuku ilkelerine geçerlik tanınması hususunun savunulduğu görülmekle beraber (bkz. Derya Deviner Erguvan, İdare Hukuku’nda Tahkim Yolu, DEÜSBE, Yüksek Lisans Tezi (yayımlanmamıştır), İzmir, 2003, s. 90-92 (www.yok.gov.tr) (Erişim: 11 Ocak, 2008)), bu husus, kanımızca “iyimser” bir isteğin dile getirilmesinden öte gidememektedir ve uygulamada hakem heyetlerinin bu yaklaşımdan tamamen uzak olduğu da bilinmektedir. Özellikle yatırım tahkiminde, sıradan ticari uyuşmazlıklara kıyasla, usule ve esasa uygula-nacak hukuk bakımından uluslararası hukukun dikkate alınması yönünde çok daha güçlü bir eğilim bulunmaktadır (bkz. Julian D. M. Lew / Loukas A. Mistelis / Stefan M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, s. 764). Nitekim, kimi uluslararası tahkim davalarında tahkim heyetlerince genel olarak yerli hukuk uygulanmakla beraber, uluslararası hukukun hükümleri ile yerli hukukun çeliştiği noktalarda (yatırım sözleşmesinde yerel hukukun uygulanacağı sarahaten belirlenmiş olmasına rağmen) uluslararası hukukun dikkate alınacağı yönünde hükme varıldığı görülmektedir (bkz. Chris-topher S. Gibson / Christopher R. Drahozal, Iran-United States Claims Tribunal Precedent in Investor-State Arbitration, Journal of International Arbitration 23(6), 2006, s. 534). Bu husus-ta ilave örnek ve açıklamalar için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, s. 59-61.

Kaldı ki, hakem heyetleri, uyuşmazlıkları ticari anlayışla çözmek üzere yetkilendirilmiş ha-kemlerden teşkil olunmaktadır; yatırım tahkiminin mevcut kurgu itibarıyla ticari tahkime benzetilmiş olması bağlamında esas itibariyle eleştriye açık olduğu can alıcı noktası da, esa-sen tam bu konuya münhasırdır denilebilir.

Öte yandan, imtiyaz sözleşmelerinin özel hukuka tâbi kılınması halinde dahi, kamu hukuku-nun hâlâ uygulama alanı bulacağını savunanlara da tesadüf edilmektedir (bkz. Ali Ulusoy; Yeni Anayasal Durumda Kamu Hizmeti ve Kamu Hizmetlerinin Görülüş Usülleri Kavram-


104

la, idarenin üstün gücü, yahut idari hukuk felsefesinden geçmiş uygulayıcıların varlığı gibi gerekçelere dayanabilme olanağı da kalmamaktadır.

Kanımızca, imtiyaz sözleşmelerinde tahkime gidilebilmesi yönünde ülkemizde 1999 Anayasa değişiklikleri öncesinde süregelen hararetli tartışmalarda, bu hu-susun gözden kaçırıldığı söylenebilir.205 Ülkemizde imtiyazcının serbestçe seçil-mesinde sakınca görülmez ve bu kapsamda idare ile imtiyazcı arasında bağlayıcı sözleşmelerde altyapı hizmetlerinde sözkonusu olabilecek “pazar için rekabet” hususu böylece ortadan kaldırılırken, OECD’nin bir yayınında şu uyarıların yapıl-dığı dikkat çekiyor: “Şayet rekabet imkansız veya etkisiz yahut servis sağlayıcının hizmetin kalitesizliğinden dolayı kendi itibarını koruma hususunda özensizliği206 sözkonusu ise, hizmetin kamu tarafından yerine getirilmesinin tercih edilmesi daha doğru olabilir.”207

ları, içinde Hukuk-Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti (Ed. Ali Ulusoy), Liberte Yayınları, 1. Basım, Ekim 2001, s. 15-19; keza, bkz. Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, op. cit., s. 54-56). Yine bu meyanda, elektrik sektöründe 4628 sayılı Kanun çer-çevesinde lisans (ruhsat) verilerek elektrik hizmetlerinin özel sektör tarafından görülmesiyle ilgili olarak, dağıtım sektöründe işletme hakkının devri sözleşmeleriyle özel sektör tarafın-dan bahsekonu faaliyetin yürütülmesinin kamu hizmeti niteliğinde olacağı veçhile, devletin hizmetin yürütülmesi sırasında denetim ve sorumluluğunun, dolayısıyla kamu müdahalesi-nin sözkonusu olduğu ileri sürülmektedir (bkz. Yeliz Şanlı, Elektrik Piyasası ya da Elektrik Kamu Hizmeti, MD, C. 26, Sy. 254, Bahar 2007, s. 59, 60, 62-66, 69, 70). Ancak, bu görüş-lerde pratik anlamda isabet görmek zor olacaktır. Zira, doğal olarak, idare ile özel girişimci arasında özel hukuka tâbi bir sözleşme ilişkisine girildiği andan itibaren, aradaki ilişkiyi münhasıran bu sözleşmenin hükümleri belirleyecek ve idarenin bu kapsamda öngörülmemiş her türden müdahale girişimi, tahkim mahkemelerinin tazminat yaptırımıyla karşılaşmaya aday olacaktır.

205 Sözgelimi, tahkim tartışmalarının gündemi işgal ettiği dönemlerde öğretide ortaya konulan bir görüşe göre, “(h)akemlerin, imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkları İdari yar-gı mercileri kadar adil ve rasyonel çözümleyemeyeceklerine dair hiçbir bilimsel dayanak bulunmamaktadır” (bkz. Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, op. cit., s. 169). Bu görüşte, hakem heyetlerince idare hukuku ilkelerinin uygulanmasının sözkonusu olmadığı hususunun gözden kaçırıldığı söylenebilir.

206 Rekabetin eksik olduğu alanlarda özel girişimcilerin bu durumu kötüye kullanabilmeleri, as-lında ülkedeki kültürel yapıyla da ilintilendirilebilecek bir kayfiyettir. Nitekim, sözgelimi, ABD’de yapılan bir araştırmada iletişim sektöründe faaliyet gösteren 3.000 şirketten sadece yaklaşık 60 adedinin sözleşmelerindeki altyapı hizmeti olmaktan kaynaklanan hukuki boş-lukları istismar ettiği belirlenmiş, bunun arkasındaki temel neden olarak ise şirketlerin itibar-larını korumaktaki eğilimleri gösterilmiştir (bkz. Klein, Michael ve Roger, Neil; Back to the Future, içinde Public Policy for the Private Sector Infrastructure, Special Edition, The World Bank, Haziran 1996, s. 16).

Oysa, ülkemizdeki uygulamaların aksi yönde bir eğilimi içerdiği savlanabilir. Nitekim, ülke-mizde YİD modeliyle yaptırılan bir içme suyu projesi ile ilgili olarak, yerli ve yabancı büyük şirketlerden oluşan ortak girişim şirketinin bu konuda hiç de özen göstermediği ve arıttığı suyun büyük oranda tüketilmeyeceği daha baştan belli olan bir projenin içerisinde yer al-makta sakınca görmediği gibi, sözleşmedeki boşluklardan yararlanarak projeye dair verilmiş bulunan Hazine garantisi çerçevesinde idarece ödenen su faturalarına “çevre günü piknik giderleri, kravat ve gömlek hediyeleri ile 244 kg. çikolata alımı” gibi ilgisiz harcamaların konulması dahil kimi usulsüzlükler içine girebildiği de gözlenmiştir (bkz. Şenyüz, Hanife; Sadece Dokuz Suçlu mu Var?, Radikal Gazetesi, 22 Nisan, 2006; keza, bkz. Yap-İşlet-Devret Modeli ile Yapılan “İzmit Şehri Kentsel ve Endüstriyel Su Temini Projesi” Hakkında Sayıştay Raporu, Nisan 2002, s. 5, 12, 13, 20, 28, 29, 30 (www.sayistay.gov.tr)).

207 Bkz. Competition Policy and Concessions, op. cit., s. 2.

105


Hakem

li

Bu itibarla, öğretide konunun süratle yeniden gözden geçirilmesine acilen gerek-sinim duyulduğu inancındayız. Umulur ki, yargı mercilerinde de aynı yönde bir hareketlenme gözlenebilmesi için daha fazla zaman yitirilmesin.

5..Sonuç

Ülkemizde, geçmiş dönemlerde –ve büyük oranda halihazırdaki- mevzuatın yeterli açıklıkta kurgulanmış olmaması karşısında, gerek YİD ve gerek klasik finansman modeli uygulamalarında rekabete yer verilmemesi, kamu yararının gerçekleşme-sinde ciddi sıkıntıları beraberinde getirmiştir. Önceki dönemlerde gerçekleştiril-miş veya sözleşmeleri imzalanmış bulunan projelerin, piyasa fiyatlarının çok üze-rinde bir maliyetle karşılaşılması sonucunu doğurduğu görülmektedir.

Bu çerçevede, YİD projelerinde “USD (ABD Doları) bazında % 85’lere varan yüksek oranlarda getiri”208 elde edildiği, yine, klasik finansman usulüyle yaptı-rılan “baraj, otoyol ihalelerinin 5 ila 8 misli fiyatlarla gittiği”209 hususları, dikkat çekici bir saptama halinde ortaya konulmaktadır.

Ülkemizde mevzuatın türlü gerekçeler yahut bahaneler çerçevesinde zorlanarak, işlerin ihalesiz ve keyfilik içerisinde yapılabilmesine zemin hazırlanabilmesi bir

208 Bkz. Yap-İşlet-Devret ve Yap-İşlet Modeli Kapsamında Yaptırılan Enerji Projeleri Hakkında Sayıştay Raporu (Enerji Raporu) Hakkında Özet Bilgi, op. cit.

209 Süsoy, Yener; Tek Kişilik Partiyim (Recep Yazıcıoğlu ile Yapılan Söyleşi), Hürriyet Gazetesi, 25 Mayıs, 1999. Yazıcıoğlu, “bir kişi 12 devlet işinden 100 trilyon kazandığını söylediği zaman bütün 65 milyon ayağa kalkacak ve bu işin sonu alınıncaya kadar oturmayacak... Kimin parası bu 100 trilyon? Bu işin sonu toplumsal patlamalardır” değerlendirmesinde bulunmaktadır.

Yine aynı minvalde, bir başka yazarın daha –oldukça çarpıcı ve önemle dikkae alınması ge-rektiğini düşündüğümüz- değerlendirmeler yaptığı görülmektedir: “Vatandaşın günlük sohbe-tine girecek düzeye taşınmış rekabetsiz ihale uygulamaları yasal düzeyde meşruluk taşısa dahi kamu vicdanında aklanmıyor. Toplum, özdeşleşeceği değer sıkıntısı içinde kıvranıyor. De-mokratik tüm değerlerin hızla tüketildiği bir ortamda sarılacak bir ip, tutunacak bir dal arayan insanlar, önlerine demokrasi diye sunulan sistemin yağmacılık olduğunu yaşayarak öğrenince doğal olarak demokrasi dışı çözümler arıyorlar. İnsanları sistem dışı çözüm arayışına kendi el-leriyle iten sözde demokrasi yandaşları ise, kendi uygulamalarının sonuçları karşısında sistem dışı bir söylem görünce, demokrasinin temelinde olan kaymada kendi sorumluluğunu arayıp bulmak yerine, karşıyı demokrasi düşmanı ilan etmekle aklanacağı kanısına kapılıp, işlediği demokrasi suçunu katmerleştiriyor” (bkz. Turhan, Seyfettin; Devlet İhaleleri ve Rekabetsiz İhale Uygulamaları, Sayıştay Dergisi, Sy. 22, Temmuz-Eylül 1996, s. 29).

Keza, yapılan tüm anketlerde güven duyulan kurumlar sıralamasında Türk Silahlı Kuvvet-lerinin daima yüksek bir yüzdeyle en başta gelmesi, buna karşın politikacıların ve siyasi kurumların listenin alt sıralarından bir türlü kurtulmayı başaramaması dikkat çekicidir. Ni-tekim, son yıllarda yolsuzluklardan dolayı kuvvet komutanınlarının dahi yargı önüne çık-tığının görülmüş olmasına karşın, siyasi sorumlulukları olanların neredeyse hemen daima yargıdan bağışıklıklarının görülmesi, halkın bu kanaatinin daha da pekişmesine yardımcı olmaktadır denilebilir.

Diğer yandan, Paraguay’da sırf yolsuzluklara karşı ahlaki yapılarına güven duyulduğu an-layışından hareketle, inanç odaklı bir cemaatten (“the Mennonits”) üç kişinin ekonomik ve malî işlerle ilgili bakanlıklara atanmış olması (bkz. Benedict Mander, Mennonits find a place in modern Paraguay, Financial Times, 8 Ağustos, 2006), yolsuzlukları önleyebilmeyi temi-nen demokratik rejimin korunmasına dair kimi hassasiyetlerin gözardı edilebilmesi anlamın-da ilginçtir ve anlamlı sonuçlar çıkarmaya elverişlidir. Bu meyanda, yolsuzluklar nedeniyle bir ülkede halkın çoğulcu demokratik rejim ile olası karşıtları arasında kimi zaman tercihe zorlanması sonucunu doğurmaya uygun bir zeminin ortaya çıkabildiği de söylenebilir.


106

gerçeklik olarak karşılaşılmaktayken,210 idare hukuku öğretisinde Fransa kökenli “arkaik” yaklaşımların etkisiyle “intuitu personae” ilkesine halen geçerlik tanın-masında isabet görülemez. Kaldı ki, bu yaklaşımın –AB’nin zorlamasıyla olsa da- Fransa’da dahi artık rağbet gören bir uygulama olmaktan çıkması yönündeki eğilimlere rağmen, bu felsefenin ülkemize henüz intikal edememiş bulunması, kanımızca çok ciddi bir eksikliktir. Böylece, uygulayıcıların rekabete yönelik ser-besti yönündeki olası eğilimlerine öğretiden altın bir dal uzatılmış olunması so-nucuyla karşılaşılmaktadır. Bize göre, bu vahim bir yanlışlıktır ve çalışmada yer verilen görüşler ışığında öğretideki bu algılamanın yeniden gözden geçirilmesi yönünde bir hareketin gözlenmesi, kamu çıkarının etkin biçimde korunabilmesi bakımından en büyük temennimizdir.

Nihayet, bir hususa daha değinmek istiyoruz. Bu çalışmada ele aldığımız konu ve kavramlar, idare hukukunun en netâmeli alanlarından birini oluşturmaktadır. Cumhuriyet dönemi Türk hukukunun gelişmesinde derin felsefi yaklaşımıyla öne çıkan Derbil, eski dönemlerde idare hukukunun meri mevzuatı ve mahkeme içti-hatlarını birebir ele alarak, madde madde açıklama yoluna gittiğini, buna karşın “zaman, mekan ve ihtiyaç bakımlarından muhakeme, mukayese ve tenkit” yönte-minin daha yerinde olacağını belirtiyor.211 Bu meyanda, çalışmamızda idare huku-kunun kimi kavram ve ilkelerini değerlendirirken benzer bir yaklaşımı esas tutma-ya gayret ettiğimizi, en azından bu niyetle hareket ettiğimizi ifade etmek isteriz.

Kuşkusuz, Derbil’in ifadesiyle, eleştiri “hukukçuya düşen işlerin en incesi” ve “hukukçunun en cılız yeri” olsa da, “tehlikesi ne olursa olsun” eleştiri yapılmalı-dır; zira, “tenkit ederken yanlışlık yapılsa bile bunda kazanç vardır. Çünkü, başka bir hukukçu böyle bir tenkit yanlışlığını düzeltirken gerçekliğe, yani topluluğun doğru buluşma ve ihtiyaçlarına uygun bir düşünüşe daha çok yaklaşabilir”.212 Do-layısıyla, “çok mal haramsız, çok söz yanlışsız olmaz” şeklinde alıntılayabileceği-miz halk sözünden ilham alarak, çalışmamızda ele aldığımız konuların değerlen-dirilmesindeki olası –belki de kaçınılmaz- hataların, bu bağlamda daha doğrunun ortaya çıkmasına hizmet edebilmesi yegâne tesellimiz olabilir.

210 Bu yöndeki uygulamalardan kimi örnekler için bkz. Çal, Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmti-yazın Dönüşüm Öyküsü, op. cit., s. 245-247, 252, 278-280.

211 Bkz. Derbil, İdare Hukuku, op. cit., s. VI.212 İbid., s. 7.

107


Hakem

li

KAYNAKÇA

Kitap,.Makale.ve.Basın.Haberleri.ile.Kurum.Raporları:

AB Komisyonu, Commission Interpretative Communication on concessions un-der Community law (AB Hukuku Tahtında İmtiyaz Sözleşmelerine İlişkin Yo-rumlayıcı Bildiri), 12 Nisan, 2000.

Akgül,.Aydın; Devlet İhale Kanunu’ndan Kamu İhale Kanunu’na, DD,.Yıl 2006, Sy. 111 (http://www.danistay.gov.tr).

Akın,.Ümit; Elektrik Üretim, İletim ve Dağıtım Tesislerinin İşletme Hakkının Devri ve İşletme Hakkı Devir Sözleşmeleri, DD,.Sy. 102, Ankara 2000.

Altaş,.Hüseyin; Kira Parası Artışlarının Sınırlandırılması, AÜHFD,.C. 49, Sy. 1-4, 2000.

Amaral,.Miguel / Saussier,. Stéphane / Yvrande-Billon,.Anne; Auction Pro-cedures and Competition in Public Services: The Case of Urban Public Trans-port in France and London, Şubat, 2008 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1109115).

Arıcı,.Erdem; Optimal Capital Structure for Build-Operate-Transfer Power Pro-jects, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Orta Doğu Teknik Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Fakültesi, Temmuz 2003.

Ataay,.Faruk; Neoliberalizm ve Devletin Yeniden Yapılandırılması – Türkiye’de Kamu Reformu Üzerine İncelemeler, 2. Baskı, De Ki Yayınları, Ankara, 2006.

Ataay,.Faruk; Kamu Yönetimi Reformu ve Kamu Hizmetlerinin Metalaştırılma-sı, 29 Eylül, 2005 (www.sendika.org) (alıntılandığı belirtilen kaynak: Ataay, Fa-ruk (2005), Kamu Reformu İncelemeleri, Ankara, Ankara Tabip Odası Yayını).

Atay,.Ender Ethem; İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006.

Attie, Zaid Nicolas; A Comparative Analysis of Public Infrastructure Develop-ment in France and the UK, Yüksek Lisans Tezi, Massachusetts Institute of Tech-nology (MIT), Haziran 1997.

Ayaydın,.Cem; 82 Anayasası’na Göre Devletin Faaliyet Alanı, MÜSBE, Doktora Tezi, İstanbul, 1998 (www.yok.gov.tr) (Erişim: 11 Ocak, 2008).

Ayhan,.Önder; İdari Sözleşmeler, DD, Y. 9, Sy. 32-33, 1979.

Ayrancı,.Hasan; Sözleşme Kurma Zorunluluğu, AÜHFD, C. 52, Sy. 3, 2003.

Azrak,.Ülkü; içinde İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim – Panel, (19 Tem-muz, 1999 tarihinde düzenlenmiştir), TBB Yayını, Ankara, 1999.

Bezançon,.Xavier; The Concessionary Contract: A Framework, A Process, A Contract, içinde Financing of Major Infrastructure and Public Service Projects


108

– Public-Private Partnership, (Eds. Jean-Yves Perrot / Gautier Chatelus), French Ministry of Public Works, Transport and Housing, 1999.

Bilgen,.Pertev; Kamu Hizmeti Hakkında, İHİD, Yıl 1-5, Sy. 1-3, Mart 1980-84.

Bounds,.Andrew; EU trade chief to rebut Sarkozy in Paris, Financial Times, 30 Haziran-1 Temmuz, 2007.

Boyacıoğlu,.Hacer; Bu yoğunlukta Tekel’i satamam, sıra hizmette özelleştirmeye geldi, Referans Gazetesi, 17 Nisan, 2007.

Burak.Öztürk, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri, Yayımlanmamış Yüksek Li-sans Tezi, AÜSBE, Ankara, 2000.

Cansen,.Ege; Devlet Batıran Aysel’ler, Hürriyet Gazetesi, 11 Eylül, 2002.

Cem.Kükey, Enerjide Özelleştirme ve Yolsuzluklar, EMD, Sy. 423, Kasım 2004.

Chong,.Eshien / Huet,.Freddy / Saussier,.Stéphane; Auctions, Ex Post Compe-tition and Prices: The Eficiency of Public-Private Partnerships, Annals of Public and Cooperative Economics, Sy. 77, No. 4, 2006.

Christopher.S. Gibson / Christopher R. Drahozal, Iran-United States Claims Tri-bunal Precedent in Investor-State Arbitration, Journal of International Arbitration 23(6), 2006.

Competition Policy and Concessions, OECD, Policy Brief, Mayıs 2007.

Çal,.Sedat; Araç Muayene Hizmetinin “Özelleştirilmesi”, AÜHFD, C. 57, Sy. 2, 2008.

Çal,.Sedat; Bakü-Tiflis-Ceyhan Petrol Boru Hattı Projesi Kapsamındaki Anlaş-maların Hukuki Yönden Değerlendirilmesi (bahsekonu makale, olumlu hakem raporuna istinaden AÜSBFD’nin 2008 yılı 4. sayısında yayımlanmak üzere Yayın Kurulunca 1 Eylül, 2008 tarihi itibarıyla kabul edilmiştir).

Çal,.Sedat; Türkiye’de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm Öyküsü, TOBB Yayını, Ankara, 2008.

Çırakman,.Birsen; Kamu Hizmeti, AİD, C. 9, Sy. 4, 1976.

Derbil,.Süheyp; İdare Hukuku, AÜHF Neşriyatı, Seri II, C. I, Sy. 20, Ankara, 1940.

Derya.Deviner Erguvan, İdare Hukuku’nda Tahkim Yolu, DEÜSBE, Yayım-lanmamış Yüksek Lisans Tezi, İzmir, 2003 (www.yok.gov.tr) (Erişim: 11 Ocak, 2008).

Desrieux,.Claudine / Chong, Eshien / Saussier, Stéphane; Horizontal Integration & Reputation: An application to local public services (http://www.aeaweb.org/annual_mtg_papers/2008/2008_269.pdf).

109


Hakem

li

Desrieux,.Claudine; Revisiting Relational Contracting in public-private partnes-hips – A comparison of French and American local public services, Colloque International, Etat et Regulation Sociale, 11-13 Eylül, 2006.

Dost,.Süleyman; Adil ve Hakkaniyetli Davranış Yükümlülüğü Bağlamında PSEG/Konya Ilgın Elektrik-Türkiye Tahkim Kararı (ICSID), İBD, C. 81, Sy. 3, 2007.

Duran,. Lûtfi; YAP-İŞLET-DEVRET, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, C. XLVI, No. 1-2, Ocak-Haziran 1991.

Duran,.Lütfi; İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1982.

Elektrik Enerjisi Üretimi Alanında Sürdürülen Yap-İşlet-Devret (YİD), Yap-İşlet (Yİ) ve İşletme Hakkı Devri (İHD) Uygulamaları Hakkında Araştırma Raporu Özeti, Devlet Denetleme Kurulu (DDK)’nun 21 Temmuz, 2003 Tarihli Raporu (www.tccb.gov.tr) (Erişim: 23 Nisan, 2005).

Emek,.Uğur; Uluslararası Ticari Tahkim, YİD Projeleri, İmtiyaz Kavramı ve Anayasa; Sorunlar ve Çözüm Önerileri; Vergi Dünyası, Ağustos, 1999.

Energy Charter Secretariat, Kyrgyzstan - Review of the Investment Climate and Market Structure in the Energy Sector, 2007 (www.encharter.org).

Financing of Major Infrastructure and Public Service Projects – Public-Private Partnership (Eds. Jean-Yves Perrot / Gautier Chatelus), French Ministry of Public Works, Transport and Housing, 1999.

Giritli,.İsmet / Bilgen, Pertev / Akgüner, Tayfun; İdare Hukuku, 2. Basım, Der Yayınları, İstanbul, 2006.

Gözler, Kemal; İdare Hukuku Dersleri, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bas-kı, Ekin Kitabevi, Bursa, Şubat 2007.

Gözler, Kemal; İdare Hukuku, C. II, 1. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003.

Gözübüyük, A. Şeref – Tan, Turgut; İdare Hukuku, C. 1, 4. Bası, Turhan Kita-bevi, 2006.

Gülan, Aydın; Conseil D’Etat’ın Kamu Yararı Kavramına Yaklaşımı, içinde 2000 Yılında İdari Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayını, Ankara, 2000.

Gülan, Aydın; Kamu Hizmeti Kavramı, İHİD (Prof. Dr. Lütfî Duran’a Armağan Özel Sayısı), Yıl 9, Sy. 1-3, 1988.

Gülan, Aydın; Maden İdare Hukukumuzun Ana İlkeleri ve Temel Müesseseleri – Mevzuat ve Yargı Kararları Işığında Eleştirel Bir Yaklaşım Denemesi, Lamure Yayınları, İstanbul, 2008.

Günday, Metin; İdare Hukuku, 8. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2003.

Huet, Freddy / Saussier, Stéphane; Contractual Arrangements and the Provision


110

of Public Interest Services: A Transaction Cost Analysis (http://grjm.net/docu-ments/Stephane-Saussier/wp-EBOR-2003.pdf).

Julian.D. M. Lew / Loukas A. Mistelis / Stefan M. Kröll, Comparative Internati-onal Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003.

Kaplan, İbrahim; içinde İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim – Panel, (19 Temmuz, 1999 tarihinde düzenlenmiştir), TBB Yayını, Ankara, 1999.

Karahanoğulları, Onur; Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), Turhan Kitabevi, Ankara, 2002.

Karahanoğulları, Onur; Özelleştirme Yöntemi Olarak İhale, ÇYYD, C. 7, Sy. 1, 1998.

Klein, Michael ve Roger, Neil; Back to the Future, içinde Public Policy for the Private Sector Infrastructure, Special Edition, The World Bank, Haziran 1996.

Koçak, Yüksel; Türk Hukukunda İdari Sözleşmeler ve Bunlardan Doğan Uyuş-mazlıklar, Yüksek Lisans Tezi, İÜSBE, İstanbul, 1997 (www.yok.gov.tr) (Erişim: 11 Ocak, 2008).

Kutlu, Meltem; İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci, DEÜHF Yayını, 1997.

Le.Jeune, Alexandra; The public tendering process in the Belgian legal system, 2 Haziran, 2004 (http://www.businessandlaw.be/article738.html).

Lekesiz, Gediz; içinde Enerji Politikaları ve Özelleştirme – Forum, (12 Eylül, 1997 tarihlidir), TMMOB - EMO Ankara Şubesi Yayını, Ankara, 1997.

Lobina, Emanuele / Hall, David; Public-Public Partnerships as a catalyst for ca-pacity building and institutional development: Lessons from Stockholm Vatten’s experience in the Baltic region, The University of Grenwich, Public Services In-ternational Research Unit (PSIRU), 15 Ağustos, 2006.

Mander, Benedict; Mennonits find a place in modern Paraguay, Financial Times, 8 Ağustos, 2006.

Marks, Karl; Kapital – Kapitalist Üretimin Eleştirel Bir Tahlili, (Çev. Alaattin Bilgi), Eriş Yayınları, 2003.

Mills, Karen; Corruption and Other Illegality in the Formation and Performance of Contracts and in the Conduct of Arbitration Relating Thereto, içinde International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions, International Council for Commercial Arbitration Congress Series No. 11, Kluwer Law International, 2003.

Novogrodsky, Tobias / Kapoor, Rakesh / Raj, Ashok; Best Practices in Private Sector Participation, (Martin de Graaf’ın gözetimi altında hazırlanmıştır), Refe-rence and Resource Manual, Public Sector Reform No. 3, Arcadis BMB Yönetim Danışmanlığı Şirketi Yayını, Arnhem, 2003.

111


Hakem

li

Odyakmaz, Zehra; Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri, GÜHFD, C. 2, Sy. 1-2, Haziran-Aralık, 1998, (Prof. Dr. İhsan Tarakçıoğlu’na Armağan, 1999).Odyakmaz, Zehra / Kaymak, Ümit / Ercan, İsmail; Anayasa Hukuku – İdare Hu-kuku, 1. Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 2006.Onar, Sıddık Sami; İdare Hukukunun Umumi Esasları, Hak Kitabevi, İstanbul, 1966.Özay, İl Han; (İkinci Bine Kavuşurken) Günışığında Yönetim, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, 1994.Özay, İl Han; “Başlar Mısın Başlayalım mı?” Televizyonda Devlet Tekelinden Özelleşmeye: İtalya ve Türkiye, AÜSBFD, C. 49, Sy. 3-4, 1994.Özay, İl Han; Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004.Özay, İl Han; Ortak Yararlı İşletme Ya Da Nam-ı Diğer “Müşterek Emanet”, İÜHFM, C. LIV, Sy. 1-4, 1991-1994.Özay, İl Han; Türkiye’deki Klasik Kamu Hizmeti Anlayışı: “Çok Yaşa” ya da “A Tes Amour”, İÜHFM, C. 56, Sy. 1-4, 1998.Pamir, Aybars; Kapitülasyon Kavramı, AÜHFD, C. 51, Sy. 2, 2002.Peterson, Luke Eric; Emerging Bilateral Investment Treaty Arbitration and Sus-tainable Development (www.iisd.org/pdf/2003/trade_bits_disputes.pdf).Pézon, Christelle; Water Supply Regulation in France from 1848 to 2001: a ju-risprudence based analysis, Working Paper, 7th Annual Conference of the Inter-national Society for New Institutional Economics (ISNIE) (ISNIE’nin 7. Yıllık Konferansı), Budapeşte, Macaristan, 11-13 Eylül, 2003.Saussier, Stéphane; Public-Private Partnerships and Prices: Evidence form Water Dsitribution in France, s. 10 (http://esnie.u-paris10.fr/pdf/ws_2004/SAUSSIER.pdf).Sayıştay Başkanlığı, Yap-İşlet-Devret Modeli ile Yapılan “İzmit Şehri Kentsel ve Endüstriyel Su Temini Projesi” Hakkında Sayıştay Raporu, Nisan 2002, s. 5, 12, 13, 20, 28, 29, 30 (www.sayistay.gov.tr).Scales, Tim / Chahid-Nourai, Noel; Project Finance in France, International Fi-nancial Law Review (IFLR), 9 Temmuz, 2001.Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı – Rekabet Hukuku ve Politikaları Özel İh-tisas Komisyonu Raporu, DPT Müsteşarlığı Yayını, No. DPT:2501, ÖİK: 522, Ankara 2000.Sızlı, Gülhanım Erol; Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde İmtiyaz Yöntemi ve Türkiye Uygulaması, DPT Uzmanlık Tezi, DPT Yayını, 1999.Soysal, Mümtaz; içinde İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim – Panel, (19 Temmuz, 1999 tarihinde düzenlenmiştir), TBB Yayını, Ankara, 1999.


112

Süsoy, Yener; Tek Kişilik Partiyim (Recep Yazıcıoğlu ile Yapılan Söyleşi), Hür-riyet Gazetesi, 25 Mayıs, 1999.

Şanlı, Yeliz; Elektrik Piyasası ya da Elektrik Kamu Hizmeti, MD, C. 26, Sy. 254, Bahar 2007.

Şenyüz, Hanife; Sadece Dokuz Suçlu mu Var?, Radikal Gazetesi, 22 Nisan, 2006.

Tan, Turgut; İdare Hukukunda Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi, içinde Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempoz-yumu – Bildiriler-Panel, BTHAE, Ankara, 1996.

Tan, Turgut; İdare Hukukunda Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi, içinde Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempoz-yumu – Bildiriler-Panel, BTHAE, Ankara, 1996.

Tan, Turgut; İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler, AÜSBFD, C. 50, Sy. 3-4, Haziran-Aralık 1995.

Tan, Turgut; Kamu Hizmeti İmtiyazından “Yap-İşlet-Devret” Modeline, AÜSBFD, C. 47, Sy. 3-4, Haziran-Aralık, 1992.

Tekinsoy, Ayhan; İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri, AÜSBE, Doktora Tezi, Ankara, 2002 (www.yok.gov.tr) (Erişim: 11 Ocak, 2008).

Tiryaki, Refik; Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008.

Tiryakioğlu, Bilgin; Doğrudan Yabancı Yatırımlara İlişkin Uluslararası Düzen-lemeler, içinde Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, TCMB Yayını, Ankara, 2001.

Turhan, Seyfettin; Devlet İhaleleri ve Rekabetsiz İhale Uygulamaları, Sayıştay Dergisi, Sy. 22, Temmuz-Eylül 1996.

Uğur.Emek, içinde İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim – Panel, (19 Tem-muz, 1999 tarihinde düzenlenmiştir), TBB Yayını, Ankara, 1999.

Uler, Yıldırım; Sözleşmeli Personel İdari Sözleşmeler, AÜHFD, C. 22, Sy. 1, 1965.

Ulusoy, Ali; Elektrik Dağıtım Özelleştirmelerine Hukuki Bakış, Elektrik Dağıtım Hizmetleri Derneği (ELDER) Yayını, Ankara, 2005.

Ulusoy, Ali; Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, Ankara, 2004.

Ulusoy, Ali; Perşembe Konferansları, RK Yayını, Ocak 2003.

Ulusoy, Ali; Yeni Anayasal Durumda Kamu Hizmeti ve Kamu Hizmetlerinin Görü-lüş Usülleri Kavramları, içinde Hukuk-Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tah-kim ve Kamu Hizmeti (Ed. Ali Ulusoy), Liberte Yayınları, 1. Basım, Ekim 2001.

113


Hakem

li

Water Liberalization Scenarios (AB tarafından finanse edilerek, Ecole Polytech-nique Fédérale de Lausanne’nın bilimsel eşgüdümü altında 2003-2005 yılları ara-sında gerçekleştirilen Euromarket Araştırma Projesi (“Euromarket Research Pro-ject”) kapsamında elde edilen sonuçlar bağlamındaki nihai raporlara ilişkin olarak yapılan yayının bir kısmını teşkil etmektedir) (http://www2.epfl.ch/webdav/site/mir//shared/import/migration/D5_AnnexB.pdf).

Yap-İşlet-Devret ve Yap-İşlet Modeli Kapsamında Yaptırılan Enerji Projeleri Hakkında Sayıştay Raporu (Enerji Raporu) Hakkında Özet Bilgi, Sayıştay Baş-kanlığı, 2004 (www.sayistay.gov.tr).

Yayla, Yıldızhan; İdare Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1985.

KİGEM/DİSK/Genel-İş Yayını; Yerelleştirme, Özelleştirme, Yabancılaştırma, Ankara, 1998.

Yılmaz, Osman; Yap-İşlet-Devret Modeli ve Türkiye Uygulaması, DPT Uzman-lık Tezi, DPT Yayını, Ankara, 1999.

Yvrande-Billon, Anne; The Attribution Process of Delegation Contracts in the French Urban Transport Sector: Why is Competitive Tendering a Myth?, Eylül, 2005, s. 5 (http://idei.fr/doc/conf/veol/yvrande.pdf).

Yargı.Kararları:

AYM’nin 12 Nisan, 1990 tarih ve E.1990/4, K.1990/6 sayılı kararı (17 Haziran, 1990 tarih ve 20551 sayılı RG’de yayımlanmıştır.

AYM’nin 27 Mart, 1986 tarih ve E.1985/31, K.1986/11 sayılı kararı (9 Mayıs, 1986 tarih ve 19102 sayılı RG’de yayımlanmıştır.

AYM’nin 28 Haziran, 1995 tarih ve E.1994/71, K.1995/23 sayılı kararı.

AYM’nin 9 Aralık, 1994 tarih ve E.1994/43, K.1994/42-2 sayılı kararı (24 Ocak, 1995 tarih ve 22181 sayılı RG’de yayımlanmıştır).

Danıştay 1. Dairesi’nin 16 Aralık, 1998 tarih ve E.1998/267, K. 1998/481 sayılı kararı.

Danıştay 1. Dairesi’nin 24 Eylül, 1992 tarih ve E.1992/232, K.1992/294 sayılı kararı, DD, Sy. 87, 1993.

Danıştay 8. Dairesi’nin 16 Ocak, 1985 tarih ve E.1984/495, K.1985/46 sayılı ka-rarı, DD, Sy. 60-61, 1986.

Danıştay 10. Dairesi’nin 29 Nisan, 1993 tarih ve E.1991/1, K.1993/1752 sayılı kararı.

Danıştay İDDGK’nun 7 Mayıs, 1999 tarih ve 1999/226 sayılı kararı.

DDDK’nun 11 Aralık, 1970 tarih ve E.1968/41, K.1970/648 sayılı kararı, DD, Sy. 3, 1971.


114

KISALTMALARAB : Avrupa BirliğiABD : Amerika Birleşik DevletleriAİD : Amme İdaresi DergisiAMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları DergisiAÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk FakültesiAÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi DergisiAÜSBE : Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler EnstitüsüAÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi DergisiAYM : Anayasa MahkemesiATAD : Avrupa Topluluğu Adalet DivanıBkz. : BakınızBTC : Bakü-Tiflis-CeyhanBTHAE : Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma EnstitüsüC. : CiltÇev. : ÇevirenÇYYD : Çağdaş Yerel Yönetimler DergisiDD : Danıştay DergisiDDK : Devlet Denetleme KuruluDDKD : Danıştay Dava Daireleri KuruluDEÜHF : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk FakültesiDEÜSBE : Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler EnstitüsüDİSK : Devrimci İşçi Sendikaları KonfederasyonuDPT : Devlet Planlama TeşkilatıE. : EsasELDER : Elektrik Dağıtım Hizmetleri DerneğiEMD : Elektrik Mühendisliği DergisiEMO : Elektrik Mühendisleri OdasıICSID : International Convention on Settlement of Investment DisputesIFLR : International Financial Law ReviewİBD : İstanbul Barosu Dergisi

115


Hakem

li

İbid : Aynı yerdeİDDGK : İdari Dava Daireleri Genel KuruluİHD : İşletme Hakkı DevriİHİD : İdare Hukuku ve İlimleri DergisiİÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi MecmuasıİÜSBE : İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler EnstitüsüK. : KararKİGEM : Kamu İşletmeciliğini Geliştirme MerkeziMD : Mülkiye DergisiMIT : Massachusetts Institute of TechnologyMÜSBE : Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler EnstitüsüOECD : Organization for Economic Cooperation and Development (Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü)Op. cit. : Aynı kaynakPSIRU : Public Services International Research UnitRG : Resmi GazeteRK : Rekabet KurumuS. : SayfaSy. : SayıTBB : Türkiye Barolar BirliğiTBMM : Türkiye Büyük Millet MeclisiTCMB : Türkiye Cumhuriyet Merkez BankasıTMMOB : Türk Mühendis ve Mimar Odaları BirliğiTOBB : Türkiye Odalar ve Borsalar BirliğiUSD : ABD DolarıVb. : Ve bununVd. : ve devamıYİ : Yap-İşletYİD : Yap-İşlet-DevretYKTK : Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması

117

Hakemli

Tarihsel Perspektifi ile Batı Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi*1

Dr. iur. Serhat Sinan Kocaoğlu**

ÖZET

Batı Medeniyeti, temellerini Antik Yunan ve Kadim Roma medeniyetleri üzerine inşa etmiştir. Tarihsel ve siyasi evrim süreci içerisinde Yahudi-Hristiyan inancı Batı dünyası hukukçularını ve haliyle de Batı hukuk sistemini birlikte etkilemiştir. Common Law ve Kıta Avrupası sistemleri bu anlayışın doğal sonucudur. 1923 yılında Cumhuriyet’in ilanından sonraki süreçte Kıta Avrupası sisteminin bir parçası haline gelmiş olan Türkiye, batı hukuk anlayışına hala adapte olmaya çalışmaktadır. Bu yüzden ülkemizin hukuk akademisyenleri ve uygulamacıları, hukuk kurumlarına Batının tarihsel bakış açısı ile bakabilmek mecburiyetindedirler.

Bundan dolayı, elinizdeki çalışmada savunma hakkı ve müdafi gibi iki önemli ceza muhakemesi olgusuna yukarıda açıklanmış olan mercek vasıtası ile bak-maya çalıştık. Ülkemizde müdafilik tekeli avukatlık mesleğine ait olduğu için, avukatlığı ve onun meslek örgütü olan baroları da bu araştırmaya dahil etmek bir gereklilikti.

Anahtar Sözcükler: Antik Yunan, Şehir Devletçikleri, Roma İmparatorluğu, Sa-vunma Hakkı, Ordeal ile Yargılanma, Yemin, Logographos, Advocatus, Patro-Logographos, Advocatus, Patro-nus, Subscriptores, Orator, Rhetor, Barolar, Hukuk, Avukat, Cicero, Engizisyon, Katolik Kilisesi, İtham Sistemi, Tahkik Sistemi, İşbirliği Sistemi, Common Law, Civil Law, Anglo-Saxon, Continental Europe, Hakim, Savcı, Müdafi.

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Avukat, Ankara Barosu. LL. M. (Brussels), LL. D. (Ankara).


118

Right to Defense & Counsel For the Defense

In the Western Historical Perspective

ABSTRACT

Western civilization finds its very roots in the Ancient Greek city states as well as the Roman Empire. Through the historical and political evolution process the Judeo-Christian belief affected the western jurists and thus the legal system together. Two most important legal systems namely the Adversarial (Common Law) and the Inquisitorial (Civil Law) systems were natural results of this mind-set. Turkiye, as being a part of the Continental Europe, has been trying to adapt herself to the western understanding of law since 1923, i.e. the proclamation of the Turkish Republic. Hence it is a prerequisite for the Turkish legal scholars and law practicers to have an in dept understanding of the Turkish legal institutions in its western historical perspective.

In this study we tried to put the right to defense and the counsel for the defense under the aforementioned historical lens. However in order to achieve this goal, it was peremptory for us to focus on the development of the concept of professional advocacy.

Key Words: Ancient Greece, City States, Roman Empire, Right to Defense, Trial by Ordeal, Oath, Logographos, Advocatus, Patronus, Subscriptores, Orator, Rhetor, Bar Associations, Lawyer, Law, Cicero, Inquisition, Catholic Church, Common Law, Civil Law, Anglo-Saxon, Continental Europe, Judge, Prosecutor, Counsel for the Defense.

119

S. Sinan KOCAOĞLU • Tarihsel Perspektifi ile Batı Hukukunda Savunma Hakkı ve Müdafi

Hakem

li

I..Genel.Olarak.

Kavramlar da insanlar veya devletler gibi doğar ve evrimleşirler. Olgusal olarak ceza muhakemesi, savunma ve müdafi kavramları da tarih içerisinde değişik top-lumlarda farklı şekillerde oluşmuş, süreç içerisinde toplumların birbirleri ile olan ilişkileri neticesinde bir takım ortak ve benzer usullere sahip olmuştur.

Savunma ceza muhakemesinin içerisinde var olan bir kurumdur. Ceza muha-kemesi ile savunma arasında adeta organ-organizma ilişkisi vardır.1 Zira ceza muhakemesinin tarihsel evrim süreci içerisinde savunma hakkı ve savunma ku-rumunun gereklerini toplumsal amaçlarla yerine getiren kimse olan müdafi de ileriye gitmiş ya da gerilemiştir.2

Antik çağların en sofistike ceza yargılama sistemleri ve haliyle de ceza savun-ması Yunan ve Roma’da hayata geçmişti.3 Batı Medeniyeti ve bu medeniyetin doğal sonucu olan Batı hukuk sistemi, kendisini tarihsel olarak Greko-Romen ve kültürel olarak da Judeo-Christian temeller üzerine inşa etmiştir. 1839 Tan-zimat Fermanı’nı ile başlayarak kendisini Batı Medeniyeti’nin bir parçası olarak konumlandırmaya çalışan Osmanlı Devleti, 1923 yılında Cumhuriyetimizin ku-ruluşu ile birlikte Batı Hukuk Sistemine dâhil çeşitli ülkelerden pek çok kanun iktibas ederek, bütün hukuk sistemini Kıta Avrupası hukuk metodolojisinin üze-rine bina etmiştir. Yunan ve Roma uygarlığında kabul edilen usul sistemi aşağıda ayrıntısıyla ince-leyeceğimiz üzere “itham sistemiydi”.4 Belirtmeliyiz ki itham sistemi sayesinde savunma mesleği gelişmişti.5 Buna ek olarak, Yunan ve Roma hukukları yazılı kaynakların yoğunlaştığı dönemlere ait oldukları için, avukatlık mesleğinin de şekillenmeye başladığı evrelerdir.6 Dolayısıyla tarihsel olarak Antik Yunan şehir devletçiklerinden başlayarak savunma hakkının ve müdafiin olgusal-kavramsal gelişimini irdelemenin bu kavramların günümüzdeki yerini daha iyi anlayabil-memiz ve bu kavramları daha olumlu yöne doğru geliştirebilmemiz için elzem olduğu düşüncesindeyiz.

II..Antik.Yunan.Hukukunda.Müdafi Antik Yunan’da M.Ö. VII. Yüzyıl’da Solon, bireylere ve devlete karşı saldırılar-da, her vatandaşa bir takım suçları itham edebilmesi hakkını tanımıştır.7 Haliyle

1 CENTEL Nur Başar, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi”, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 21.

2 Ibid.3 GOLDBERG Nancy Albert- HARTMAN Marshall J., “The Public Defender in America”, “The

Defense Counsel”, Editor: William F. MCDONALD, Sage Publications, California, 1983, s. 68.4 EREM Faruk, “Savunma Hakkının Tarihsel Gelişimi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 47, Sayı:

2, Ankara, Nisan 1990, s. 211. 5 Ibid.6 Ibid. s. 206.7 CALHOUN George Miller, “The Growth of Criminal Law in Ancient Greece”, Third Print-CALHOUN George Miller, “The Growth of Criminal Law in Ancient Greece”, Third Print-

ing (2008), The Lawbook Exchange Ltd., Clark, New Jersey, 1999, s. 6.


120

itham hakkının tanınması ile birlikte, kendini bu ithama karşı savunma hakkı da doğup gelişmeye başlamıştır. Bu bağlamda M.Ö. 399’da ise kendisini bir halk mahkemesinin önünde sözü kesilmeden ve tam bir özgürlük içerisinde savunabil-miş olan Sokrates’in ve hatiplik sanatının ilk güzel örneklerinin verildiği Antik Yunan’da savunma kurumunun altın çağını yaşadığı belirtilmektedir.8

Ceza davasının açılmasının yani ithamın yapılmasının bir kamu görevlisine değil de sıradan vatandaşa tanınması Atina şehir devletinde bir kural haline getirilmişti.9 Bu itham, esasında vatandaşlığı iade edilmişlerden olmayan her öz-gür erkek demek olan “dileyen.herkes” (ho boulomenos) tarafından, halka açık alanda başkasına ait malın hırsızlığı eyleminin suçüstü halinde yakalanmasının soruşturulması veya hak etmediği bir yetkiyi kullanan kişinin yakalanması gibi “toplumsal.dava” (dikai demosiai) veya ithamcının kişisel olarak aldatıldığının iddia edilmesi gibi “özel.dava” (dikai idiai) yöntemi ile iki şekilde yapılabilirdi.10 Antik Yunan’da geçerli olan jüri ile yargılanma sisteminin temelinde, ithamcı ve savunan tarafların tansiyonu yükselterek kontrol dışına çıkmadan dikkatlice yapılması gereken hitabet sanatına dayanmaktaydı.11Her sene yaşı 30’un üzerin-deki vatandaşlardan oluşan 6000 kişilik bir “halk.jürisi” (dikasteria) seçilirdi ve görülecek davanın niteliğine göre yargılamaya katılacak jüri sayısı değişirdi.12 Antik Yunan’ın ilk dönemlerinde “çile. ile. imtihan. edilme/yargılanma” (trial by ordeal) suçun tespiti için kullanılan önemli bir yöntemdi.13 Örneğin su ile yargılanmada sanık eğer batarsa, bu durum sanığın suçsuz olduğunu delili olarak sayılmaktayken, suyun üzerine yükselme yani su tarafından reddedilme suçlu-luğun delili olarak kabul edilmekteydi.14 Daha sonraki dönemlerde ise ceza yar-gılaması yazılı delillere dayanan davanın bir jüri heyeti tarafından dinlenilmesi şeklinde yapılmaya başlamıştı.15

Antik Yunan’da tanıklara çapraz sorgu yapılması gibi bir usul olmadığı için, beyanlarının doğruluğu tanıklara jürinin önünde yemin ettirilme yöntemi ile anlaşılırdı.16 Yargılama usulü olarak yemin etmek, elzem bir durum olarak kabul

8 Centel: Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, s. 21.9 Calhoun: s. 7. Antik Yunan’da en iyi bilinen hukuk sistemi Atina şehir devletidir (WILSON

Nigel Guy, “Encyclopedia of Ancient Greece”, Encyclopedias of the Middle Ages Series, Routledge Publishing, Madison Avenue, New York, 2006, s. 418). Antik Yunan’da bilinen ilk kanunlaştırma hareketi Epizephyrii (M.Ö. 650), müteakiben Draco (M.Ö. 621/620) ve Draco’nun kanunlarının yerini cinayet suçu hariç alacak olan Solon (M.Ö. 594/593-Atina) tarafından yapılmıştır (id. s. 401, 418).

10 Wilson: s. 400.11 FARENGA Vincent, “Citizen and Self in Ancient Greece: Individuals Performing Justice and

the Law”, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, s. 175.12 Wilson: s. 401. 13 Goldberg/Hartman: s. 68.14 Ibid.15 Ibid.16 Ibid.

121


Hakem

li

edildiğinden dolayı, sadece tanıklar değil yargıçlar ve davacılar da her biri kendi statülerine özel yeminlerini ayrı ayrı etmek zorundaydılar.17 Bu yüzden Homer döneminde dahi Antik Yunan’da bireyler arasındaki anlaşmazlıkları örfi usullere dayanan bir şekilde çözmeye çalışan bir ceza yargılamasının varlığından bahse-debilmek mümkündür.18

İtham eden ve savunanın (davacı ve davalı taraf), eğer açıkça kendilerini ifa-de edemeyecekleri anlaşılan kişilerden değillerse, kendilerini temsil etmeleri beklenirdi. Ancak eğer isterlerse kendi lehlerine konuşmaları için arkadaşları-nı (synegoroi) davet edebilirlerdi.19 Kadınlar ve çocuklar en yakın ergin erkek akraba tarafından savunulurdu.20 İtham eden kişinin hitabını, suçlanan kişinin hitabı izlerdi.21 Bu konuşmaları genellikle meslekleri profesyonel konuşma ya-zıcıları (logographos) yazardı.22 Konuşmaların bitmesi gereken süreyi gösteren su saati durduğunda yani konuşmalar sona erdiğinde, mahkeme kâtibi kanunları ve diğer belgeleri yüksek sesle okurdu.23 Dava için bir delil kaynağı olmaktan çok, tarafların destekçisi niteliğinde olan tanıklar sözlü olarak beyanlarda bulu-nabilirlerdi ve bunların sorgulanmasını sadece duruşmaya çağırmış olan taraf yapabilirdi.24 Vatandaşlık hakkı geri alınmışlar, kadınlar ve çocuklar tanık olarak çağırılamazdı.25 Kölelerin tanıklığı ise, uygulamada az görülmekle beraber, ifade ancak iki tarafın anlaşması üzerine işkence ile alınırsa kabul görürdü.26 Daha sonra bir suçluluğu, diğeri de suçsuzluğu simgeleyen iki kapdan birisine jürinin kanaatini belirten çakıl taşını atması ile yargılama sona ererdi.27

Özetle Antik Yunan’da genel bir kural olarak hem ithamcı ve hem de suçlana-nın kendi adına konuşma yapması gerekmekteydi.28 Temsil edilmek üzerine bi-linen herhangi bir yasaklanma yoktu ancak bu durum gelenek olarak pek hoş karşılanmıyordu.29 Tarafların daha sonra duruşmada kendisinin okuyacağı bir konuşma metnini bir tür yazıcı veya arzuhalci sayılan “logographos”lara hazır-latmak veya kendisine destekçi konuşmalar yaparak su saatinde kendisinin kul-

17 PLESCIA Joseph,“The Oath and Perjury in Ancient Greece”, Florida State University Press, Florida, 1970, s. 101.

18 Calhoun: s. 1.19 Wilson: s. 401.20 Ibid.21 Ibid.22 Ibid.23 Ibid.24 Ibid.25 Ibid.26 Ibid.27 Ibid.28 BAUMAN Richard A., “Political Trials in Ancient Greece”, Routledge Publishing, New York,

1990, s. 7.29 Ibid.


122

lanmadığı süreyi tüketmek üzere duruşmaya “synegoroi” leri çağırmak gibi iki seçenekleri mevcuttu.30 “Synogoros”lar ya kısa bir “son.söz” (epilogue) söyler-lerdi veya önemli davalarda kendisine vekâlet veren tarafın ana konuşmada öne sürdüğü noktaları öne çıkartırlardı.31

Neticede, “logographos”lar, birer “avukat” haline geldiler ve böylelikle bili-nen ilk baro Atina’da kurulmuş oldu.32 Fakat, avukatlığı sadece hür kişiler icra edebilirlerdi.33 Yani esirlerin (kölelerin) avukatlık yapma hakkı yoktu.34 Çünkü, avukatlık gibi soylu bir görevi, esirler yerine getiremezdi.35 Ana babalarına say-gısızlıktan cezalandırılanlar, vatan savunmasını veya bazı yasal görevleri yeri-ne getirmekten kaçınanlar, ahlâka aykırı işlerle uğraşanlar, sefahat yerlerinde görülenler, miras yoluyla kendilerine kalan serveti lüks içinde yiyip bitirenler avukatlık yapamazlardı.36 Utangaç ve mahcup oldukları düşüncesiyle kadınlar da baroya kabul edilmezlerdi”.37

III..Roma.Hukukunda.Müdafi

Erken Roma Dönemlerinde suç kavramı insan ile tanrılar arasındaki ilişkinin bozulması olarak tanımlanıyordu.38 Bu yüzden savunma yapılmasında rahiplerin yardımı savunmanın gerçekleştirilmesi için gerekli görülüyordu.39 Daha sonrala-rı Roma hukuk sisteminin gelişmeye başlaması ile kamu avukatı rahiplerin yerini aldı.40 Böylelikle avukatlar zamanla ceza yargılamasında hukuki danışmanlığa ihtiyacı olan kişilere tavsiye vermeye ve onları davalarda savunmaya başladı.41

30 Ibid. M.Ö. 5. Yüzyıl’da Atina’da yaşamış olan Antiphon, bilinen ilk ve en en meşhur logographos’tur (id.).

31 Ibid. Logographos’lara savunma yazdıran kişilerin genelde okuma, yazma bilmedikleri ve hi-tabet sanatlarında da iyi olmadıkları düşünülünce, logographos’ların yazdıkları savunmaları duruşmada kimin okuduğu sorusu akla gelmektedir (WORTHINGTON Ian, “Greek Oratory and the Oral/Literate Division”, “Voice Into Text: Orality and Literacy in Ancient Greece”, Editor: Ian WORTHINGTON, Mnemosyne, Supplements Series, Volume: 157, E.J.BRILL Print House, Leiden, The Netherlands, 1996, s. 165–179). Eğer logographos’un yazdığı savun-mayı bir synegoros okumayacaksa, bu yazılı savunmanın birisi tarafından yüksek sesle suç-lanan kişiye yüksek sesle tekrar edilerek okunduğu ve böylece savunmanın sözlü bir şekilde suçlanan kişiye öğretilerek, bu şekilde yazılı metni öğrenen kişinin duruşmada savunmayı hafızasından yaptığı tahmin edilmektedir (id.).

32 YILMAZ Ejder, “Bir Meslek Olarak Dünden Yarına Doğru Avukatlık”, Ankara Hukuk Fa-kültesi Dergisi, Cilt: 44, Sayı: 1, 1995, s. 193. Ayrıca benzer açıklamalar için bkz. Erem: Savunma Hakkının Tarihsel Gelişimi, s. 206, 207.

33 Ibid.34 Ibid.35 Ibid.36 Ibid.37 Ibid.38 Goldberg/Hartman: s. 68.39 Ibid.40 Ibid.41 Ibid.

123


Hakem

li

Ancak, bu dönemde taraflar mahkeme salonunda hiçbir zaman yüzleştirilmiyor-lardı ve tarafların kölelerine tanık kürsüsünde işkence yapılarak gerçeğe ulaşıl-maya çalışılıyordu.42

Yargılama jürinin seçilmesi, yemin etmesi ve ithamcının suçlamanın doğası ve delillerin niteliğini açıkladığı bir konuşma ile başlardı.43 Duruşmada genellikle birkaç tane “ithamcı” (subscriptores) olurdu ve bu durumlarda, eğer isterlerse, her bir ithamcı ayrı ayrı konuşabilirdi.44İtham adına yapılan bu konuşmaları savun-ma adına yapılacak konuşmalar izliyordu. Bu durumda savunma adına sanığın şahsen kendisi ya da seçmiş olduğu patronus veya patroni konuşabiliyordu.45Bu konuşmalar çok uzun olduğu için, Antik Yunan ceza muhakemesine benzer şekil-de, mahkemeye clepsydra denilen ve belirli bir zamanda içindeki suyu altındaki delikten boşaltan kovalardan oluşan su saatleri getiriliyordu.46 Böylelikle gerek itham ve gerek savunma adına yapılan konuşmalar yargıç tarafından süre sınırla-masına tabi tutuluyordu.47

Roma’nın başlangıcında, bugünkü modern anlamıyla hakiki bir avukatlık hiz-metinden söz edilemez.48 Taraflar, savunmalarını kendileri yapabilecekle-ri gibi, davadan önce veya dava sürecinde kendilerine tavsiyelerde bulunan ve duruşmada kendilerini savunan bir kişi (patronus, advocatus) aracılığı ile de yapabilirlerdi.49Cumhuriyet döneminde advocatus kavramı davacıya du-ruşmada tavsiyede bulunmak için mahkemeye giden davacının arkadaşı için kullanılıyordu.50

42 Ibid.43 BURDICK William Livesey, “The Principles of Roman Law and their Relation to Modern

Law”, The Lawbook Exchange Ltd, Clark, New Jersey, 2004, s. 690.44 Ibid.45 Ibid. s. 690, 691. İlk dönemlerde sadece patrisienler ile din adamları din kurallarını bildikleri

için bir patron bir plebe yardımı kabul ederse onu her alanda korur ve adalet huzunda savu-nurdu ve bu bir patron için en onurlu vazife olarak kabul edilirdi (Erem: Savunma Hakkının Tarihsel Gelişimi, s. 208). M. Ö. 350’de, patrisien Appius Cladius’un yardımcısı Caius Flavi-us, onun evrak ve formüllerini gizlice aldı ve kitap halinde yayımladı. Hal böyle iken patron ile pleb (müşteri) arasındaki ilişkiler de zayıflamış olduğu için plebler, kendilerini savunacak olanları yani müdafilerini diledikleri gibi seçmekte özgür hale geldiği için “patron”un yerini, “avukat” aldı (id. 209; Yılmaz: Bir Meslek Olarak Dünden Yarına Doğru Avukatlık, s. 195).

46 Ibid. s. 69147 Ibid. 48 Yılmaz: Bir Meslek Olarak Dünden Yarına Doğru Avukatlık, s. 194.49 MOUSOURAKIS George, “The Historical and Institutional Context of Roman Law”, Laws

of the Nations Series, Ashgate Publishing Ltd., Hampshire, England, 2003, s. 212. Patronus causae, daha çok erken Roma dönemlerinde ve advocatus yerine kullanılmış bir terimdir (Berger: s. 623). Bu terimlerin Roma Cumhuriyet ve İmparatorluk Dönemlerinde kullanımları için bkz. infra note 422.

50 SHERMAN Charles Phineas, “Roman Law in the Modern World”, Volume: 2, The Boston Book Company, Boston, 1917, s. 451. Doğu Roma (Bizans) döneminde bugünkü anlamda kullanılmaya başlanmış olan “avukat” adı ise, özellikle cinayet davalarında, sanıkların, yan-larında bulunmaları ve kendilerine yardımcı olmak üzere arkadaşlarını çağırmaları durun-munu betimleyen “advocare” kelimesinden gelmektedir (Yılmaz: Bir Meslek Olarak Dünden Yarına Doğru Avukatlık, s. 194).


124

Bu kişiler M.Ö III. Yüzyılın ortalarına kadar profesyonel avukatlar değillerdi.51 Erken Roma döneminde sadece rahiplerin ve daha sonra dönemlerde teorik olarak her Roma vatandaşının yapabildiği ancak genellikle senatörler ve yüksek sınıftan kişiler tarafından icra edilen bir görev olan advocatus, M.S. II. Yüzyıl’dan sonra sadece retorik ([Lat.]oratores: hitabet; güzel konuşma) sanatında özel eğitim gö-ren kişilerden (orator, rhetor)seçilmeye başladılar.52 Bu yüzden Cumhuriyet Dö-neminde gerek ceza ve gerek hukuk yargılamalarından avukatlık mahkemelerde hatiplik ve ikna yeteneğinin en güzel örneklerinin sergilendiği bir meslek haline geldi.53 Bundan dolayı davalarda başarılı bir avukat olmak, parlak bir siyasi ka-riyerin kapısını açacak bir anahtar olarak algılanmaya başladı.54Bu kişiler her ne kadar hukuk mesleğinin içinde algılansa da teknik anlamdaki hukukçulardan ( jurist) oldukça farklıydılar.55Cumhuriyet Dönemi’nde Çiceron (Cicero), Princi-pate Dönemi’nde ise Pliny (Plinius) önemli ceza ve hukuk davalarında görev ya-pan advocatus mesleğinin temsilcileriydi.56 Orator veya advocatus konumundaki kişiler isterlerse elbetteki hukuk öğrenimi alabilirlerdi.57

Ancak genellikle bu kişilerin hukuk bilgileri güçlü değildi.58 Her ne kadar mes-leğin icra edilebilmesi için hukuk eğitiminin gereklikliliğini savunan “rhetor”lar bulunsa da, uygulamada genellikle normal şartlarda dava vekili olan kişi davayı bir hukukçu ( jurist) veya uygulamacıya (pragmaticus) gösterip davayla ilgili hu-kuki bilgi edinirdi.59 Roma’da, her ne kadar mesleğe orator veya advocatus olarak başlamış “jurist”ler de mevcut olmuş olsa da, mesleğin üstatları sayılan Çiceron ve Quintilian dâhil olmak üzere, hukukçuluk ( jurist) mesleği orator veya advo-catus mesleğinden aşağı olarak görülürdü.60

Romalı bir avukat her hukuk davasına başlarken adaletin zaferini sağlamak, mü-vekkilinin haklarını eksiksiz savunmak, dürüstlük yolundan ayrılmamak üzere yemin ederdi.61 Lakin, suç zaten haksız bir hareket olduğu için ceza davalarında avukat yemin etmezdi.62

51 Ibid. Hukukçu Ulpian’ın anlatımıyla, kadınların bu görevleri üstlenmeleri Praetor emriyle yasaklanmıştı (id. s. 452). “Cumhuriyet döneminde patronus causae, suçlanan bir kişiyi sa-vunmak maksadıyla konuşan kişiydi. Advocatus ise sırf hukuk davalarında kişiye tavsiyede bulunan bir arkadaşıydı. İmparatorluk Dönemleri’nde advocatus müşterisi lehine davalarda savunma yapan kişi haline gelmiştir” (Burdick: s. 691, dn. 64).

52 Mousourakis: s. 212.53 Ibid.54 Ibid.55 SCHILLER Arthur A., “Roman Law: Mechanisms of Development”, Mouton, Publishers,

Malta, 1978, s. 281.56 Ibid.57 Ibid.58 Ibid.59 Ibid.60 Ibid.61 Erem: Savunma Hakkının Tarihsel Gelişimi, s. 209.62 Ibid.

125


Hakem

li

Klasik dönem sonrası Roma’da yargılama esnasında deliller ikame edilir, ve taraf-lar iddialarını mahkemeye genellikle “advocates”leri aracılığı ile sunardı.63Sözlü tanıklık ve bununla kıyaslandığında daha muteber kabul edilen yazılı deliller ile ispat geçerliydi.64 Yazılı delil kategorisi bir kamu otoritesinin tuttuğu belgele-re (insinuatio actis) veya taraflardan birisinin talebi ile ilgili kamu bir organı-nın huzurunda hazırlanmış olan belge (apud acta) gibi çeşitli kamu kayıtlarına (instrumenta publica) yahut çeşitli kişisel yani özel kayıtlara dayanmaktaydı.65 Instrumenta publice confecta olarak adlandırılan bu özel kayıtlar, noterler (ta-belliones) tarafından hazırlanan belgeler, yazılı beyanlar (cautiones), mektuplar (chriographa) ve benzeri kayıtları kapsıyordu.66 Tanıklar mahkeme tarafından çağrılmakta ve genelde kendilerinden duruşmada hazır bulunacaklarına dair kefil isteniyordu.67 Tanıklar mahkeme başkanı tarafından sorguya çekilmekte ve ta-nıkların cevapları kaydedilmekteydi.68 Tanıkların doğruyu söyleyeceklerine dair yemin etmeleri gerekiyordu.69 Duruşmada karakter tanıklığına izin verildiği gibi, tanınmış kişilerden gelen suçlanan kişinin muteber bir insan olduğuna şahadet eden mektuplar da okunabilirdi.70 Ayrıca, açılış konuşmalarından sonra ve fakat delillerin sunulmasından önce, ithamcı ve suçlanan kişi (veya patronus) arasında suçlama ve bu suçlama ile ispat edilmek istenilen meseleye dair soru ve cevaplara dayanan bir atışma (altercatio) evresi de yaşanırdı.71

Her ne kadar yargılamanın hemen bitirilmesine yol açmasa da, diğer bütün delil türleri arasında ikrarın oldukça özel bir konumu vardı.72 Bir diğer delil ise, her ne kadar değeri ve önemi yargıç tarafından takdir edilse de, “yemin”di.73 Taraflar-dan birine yargıcın emri ile yemin verdirilebileceği gibi (iusiurandum iudiciale), taraflardan birisinin yemini diğer tarafa yargıcın onayını alarak dayatması (iu-siurandum in iure veya necessarium) ile de verdirilebilirdi.74Mahkeme başkanı, delillerin değerlendirilmesinde oldukça geniş bir özgürlüğü olduğu gibi, duruş-malarda çok etkin bir rol oynardı.75 Ancak yargıç bir devlet memuru olmasının neticesinde hiyerarşik olarak amirlerinin emirleri ile de bağlıydı.76

63 Mousourakis: s. 370; Burdick: s. 691.64 Mousourakis: s. 370.65 Ibid. 66 Ibid. 67 Ibid. 68 Ibid. 69 Burdick: s. 691.70 Ibid.71 Ibid.72 Mousourakis: s. 370, 371.73 Ibid.74 Ibid. s. 371.75 Ibid.76 Ibid.


126

Cumhuriyet döneminde “advocates”ler hizmetlerine karşılık herhangi bir ücret al-masalar da, Principate döneminde tedricen ücret almalarına müsaade edilmiştir.77 Bu dönemde “jurist”lerin aksine “advocatus” ve “orator”ların savunma hizmeti karşılığında ücret almaya başladıklarının altı çizilmelidir.78 M.S. 359 yılından itibaren Roma’da avukatlar topluluklar halinde örgütlenmeye başladı.79 Bu ör-gütlenmeden daha sonralarında ise en kıdemli avukatı başkanı sayıldığı ve üye sayısı sınırlı olarak resmen belirlenen barolara rastlanılmıştır.80

IV..Ortaçağ.ve.Yakınçağ.Avrupa.Hukukunda.Müdafi. (Muhakeme.Süjeleri.Arasındaki.İlişkiye.Göre.Savunma.Hakkının.Gelişimi.

ve.Müdafi)

1..Genel.Olarak

Tarihsel süreç içerisinde iddia, savunma ve yargılama makamları ceza muhake-mesi sistemi içerisinde bugünkü bulundukları özel konumlarına adeta evrimleşe-rek gelmişlerdir. Bu evrim içerisinde, daha ilk başlangıçta, ceza vermenin devlete ait bir yetki olarak kabul edilmediği ilkel toplumlarda suçluların cezalandırılması bireysel öç ya da yargılama olmadan infaz gibi uygulamalarla bireylerin veya toplumun keyfi metotları ile sağlanılmaktaydı.81 Bu yüzden bu dönemde herhangi bir ceza muhakemesinin ve haliyle de herhangi bir ceza muhakemesi süjesinin varlığı kabul edilememektedir.82

Zamana, mekâna ve içinde bulundukları topluma göre ceza muhakemesinin üç süjesinin hak, yetki ve yükümlülükleri devlet ve toplum ile bireyin çıkarları ara-sında kurulmak istenen denge neticesinde oluşmuştur.83 Aşağıdaki kısa inceleme-mizde anlaşılacaktır ki, Eski Yunan ve Roma’yla başlayan müdafilik/avukatlık mesleğinde, Ortaçağ’da hiçbir gelişme görülmemiştir.84 Çünkü bu çağ suçların işkence ile itiraf elde edilen ve “savunma hakkı”na karşı olan bir çağ idi.85 İtham sistemini kabul eden Yunan ve Roma hukukun aksine, Ortaçağ’da Engizisyon kabul edildiği için yeni yeni tomurcuklanmaya başlamış olan müdafilik/avukatlık

77 Berger: s. 352.78 Schiller: s. 281.79 Erem: Savunma Hakkının Tarihsel Gelişimi, s. 210.80 Ibid.81 Koca: s. 7.82 Ibid.83 CENTEL Nur-ZAFER Hamide, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, 5. Bası, Beta Yayınevi, İs-

tanbul, 2008, s.104; KUNTER Nurullah, “Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhake-mesi Hukuku”, 7. Bası, Kazancı Matbaacılık Sanayi, İstanbul, 1981, s. 45,46; TOROSLU Nevzat-FEYZİOĞLU Metin, “Ceza Muhakemesi Hukuku”, Savaş Kitap ve Yayınevi, An-kara, 2006, s. 39.

84 Erem: Savunma Hakkının Tarihsel Gelişimi, s. 210.85 Ibid.

127


Hakem

li

mesleği adeta ortadan silinmiş ve yok olmuştur.86 Bu dönemde müdafilik/avu-katlık mesleğinde oluşan kayda değer en önemli gelişmeler Rönesans esnasın-da avukatların “yumuşak,. sakin,. Tanrı’dan. korkan,. hakikati. seven” olarak tanımlanması ve Fransız temyiz mahkemeleri (parlaman/parlement) kurulunca başka şehirlere giderek savunma yapmaları nedeniyle, avukatların halk arasında “adaletin.gezici.şövalyeleri” olarak adlandırılmalarıdır.87

Yine de ortaçağ ve erken yakınçağ dönemindeki ceza muhakemesi sistemlerinin incelenmesinin, savunma hakkı ve dolayısıyla müdafiliğin gelişimi üzerine biz-lere ipuçları vereceği kanaatindeyiz. Ortaçağ ve yeniçağda muhakeme süjeleri arasındaki ilişkiye göre sırasıyla itham, tahkik ve işbirliği olmak üzere üç ana sis-tem oluşmuştur. Aşağıda bu sistemlerin özelliklerini özetle açıklamaya çalıştık.

2..İtham.Sistemi.(Taraf.Muhakemesi).Bilinen ilk ve en eski ceza muhakemesi sistemi olan itham sistemi, gerçeğin araş-tırılmasını bireylerin şahsi meselesi olarak ele alan ve bundan dolayı da daha çok günümüzün medeni muhakemesi ile benzeşen bir yargılama sistemiydi.88 Bu sis-temde, bireysel iddia ve savunma makamları, yargılama makamından daha bas-kın olarak kurgulanmıştı ve maddi gerçek değil sadece şekli gerçek önemliydi.89

Ortaçağın ilk yarısında kamu otoritesinin zayıflığından dolayı suç olgusunun toplumu değil, sadece bireyleri ilgilendirdiği erken Roma İmparatorluğu’nda ve Avrupa şehir devletlerinde uygulanan itham sisteminde, kişisel intikamın işlenen suçların tek yaptırımı olduğu kabul görmekteydi.90 Tarihsel ilk şeklinden çokça ödün verilmiş bir şekilde hala öz olarak Anglo-Sakson hukukunda ve bu hukuku model olarak alan ülkelerde uygulanan itham sisteminde, bir kişinin cezalandırı-labilmesi için başka bir kişi tarafından suçlanarak itham edilmesi ve itham eden kişinin ithamının gerçekliğini ispat etmesi esası uygulanmaktadır.91

86 Ibid. s. 211.87 Ibid.88 Kunter s. 46; SOYASLAN Doğan, “Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku”, Yetkin Yayınları,

Güncelleştirilmiş 3. Bası, Ankara, 2007, s. 66; ÖZTÜRK Bahri - ERDEM Mustafa R.- ÖZGE Sırma - SAYGILAR Yasemin F., “Ceza Muhakemesi Hukuku-Temel Bilgiler”, Yeni Ceza Mu-hakemesi Kanununa Göre Yenilenmiş 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s. 5; EREM Faruk, “Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku”, Işın Yayıncılık, Altıncı Baskı, Anka-ra 1986, s. 61;Toroslu/Feyzioğlu: s. 40.

89 Zafer: Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, s. 262.90 Kunter s. 46; Soyaslan: s. 66, 6791 Toroslu/Feyzioğlu: s. 40. Tosun, öğretinin geneli gibi, itham sisteminin, demokratik prensip-

lerin ceza yargılamasına etkili olmasının neticesi olduğunu düşünmektedir (TOSUN Öztekin, “Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Genel Kısım”, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1608-Hukuk Fakültesi Yayınları No: 353, Sulhi Garan Matbaası Varisleri Koll.Şti, İstanbul, 1971, s. 49). İtham sistemi ve demokrasi ilişkisi üzerine en olumlu görüş ise, tahkik sistemi-nin kalıntılarını taşıyan işbirliği sistemini terk edip tamamıyla itham sistemine dönülmesini savunan Erem’den gelmektedir (bkz. Erem: Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, s. 27–31; 60–66).


128

İtham sisteminin belli başlı özellikleri şu şekilde özetlenebilir:92

i. Ceza muhakemesi sistemini harekete geçirmek için bir özel şahsın itham-da bulunması gerekliydi;

ii. Hâkim de aynen ithamcı gibi kamu görevlisi değildi, özel bir şahıstı;

iii. Yargılamada alenilik, çekişmelilik ve sözlülük ilkeleri geçerliydi;

iv. Muhakeme itham eden ve edilen taraflar arasındaki münazara şeklinde geçerdi;

v. Yargıç tarafların ortaya koyacakları deliller ile bağlıydı ve vicdani kana-atine ters bile düşse tarafların delillerini dikkate alarak karar vermek zo-rundaydı;

vi. İtham eden, itham edilen ile eşitti;

vii. Yargıç adeta maçtaki hakem konumundaydı ve suç yargıcın vicdani kana-atine göre işlenmiş veya işlenmemiş sayılırdı.

Bu sistemde, ithamda bulunan kişiler bir yandan intikam almak gibi insan doğa-sından kaynaklanacak saiklerle ceza muhakemesi sistemini olmayacak şekilde harekete geçirerek itham konusunda aşırı davranabilirlerken, diğer yandan korku, tatmin gibi saiklerle sistemi hiç tetiklemeyerek suçluları cezasız bırakabilirlerdi.93 İtham sisteminin aşırı şekilciliğinin yumuşatılması ve tarafların muhakemede kendilerine bildirilen konuları anlayabilmeleri için, müdafilik sistemi gelişmiş çeşitli hak ve yetkilere sahip bir taraf olarak müdafi, ceza muhakemesinde var olmaya başlamıştır.94

92 YURTCAN Erdener, “Ceza Yargılaması Hukuku”, 8. Baskı, Kare Yayınları, İstanbul, 2002, s. 43; Kunter: s. 46; Toroslu/Feyzioğlu: s. 40, 41; Soyaslan: s. 66, 67; Centel/Zafer: s. 26; Erem: Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, s. 60-62; Tosun: s. 48, 49.

93 Kunter: s. 47; Toroslu/Feyzioğlu: s. 41.94 ZAFER Hamide, “Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu”, Beta Yayınları,

İstanbul, 2004, s.262. “İtham sisteminin vatanı olan İngiltere’de 18. Yüzyıl’a kadar adam öldürme, tecavüz, kundakçılık, gasp ve hırsızlık suçları gibi ciddi suçlarda yani ‘cürüm’ yar-gılamalarında müdafiin rolü yok denilecek kadar azdı. Hatta bu suçlardan yapılan yargılama-larda sanıkların müdafi ile irtibata geçmesi bile yasaktı. Kabahatler ve daha az ciddi suçlarda ise sanıklar müdafiye danışma hakkına sahiptiler. Suçların en büyüğü olarak kabul edilen va-tana ihanette ise, 1696 yılında, sanıklara müdafi ile savunma yapabilme hakkı verildi. Ancak, vatan hainliği suçlamalarından yargılanan sanıklara verilen bu hak, cürümden yargılanan-lara hala tanınmamıştı. Cürümle suçlanan sanıklar, davasındaki hukuki konularda veya bir savunma ileri sürebilmek için bir avukatın fikrini alabilirdi. Fakat eğer bu sanıklar iddianın delillerini sorgulamak veya bir savunma ileri sürmek isterlerse, bunu kendi başlarına yapmak zorundaydılar. Cürmün mağduru olan kişi zaten çoğunlukla iddia makamını dolduruyordu ve davasını sunabilmesi için kendisine isterse bir avukat tutabiliyordu. Fakat, uygulamada çok az mağdur böyle bir şey yapıyordu. Bundan dolayı genellikle cürüm yargılamalarında duruşmada profesyonel eğitim sahibi tek katılımcı mağdurun avukatı oluyordu. Hakimler duruşma salonunu yönetiyor ve duruşmanın kalbi olan mağdur ile mağdurun suçladığı sanık arasındaki sözlü karşılaşmayı bir orkestra şefi gibi idare ediyordu” (BEATTIE J. M., “Scales of Justice: Defense Counsel and the English Criminal Trial in the Eighteenth and Nineteenth Centuries”, Law and History Review, 9 Law & Hist. Rev. 221 [1991], s. 221).

129


Hakem

li

3..Tahkik.Sistemi.(İddia.Muhakemesi) [Inquisitionsprinzip]

Ortaçağın ikinci yarısında otoriter devletlerin kurulması, devlet yapısının çok güç-lenmesi ve cari olan Kilise Hukuku’nu etkisi ile itham sistemi yerini sanığı daha ziyade bir muhakeme objesi olarak gören ve Engizisyon olarak da bilinen tahkik sistemine bırakmıştır.95 Erken Roma İmparatorluğu döneminde kölelere karşı da uygulanan tahkik sistemi, Roma Katolik Kilisesi’nin Tanrı’nın sonsuz gücünün temsilcisi olduğundan dolayı hata yapmayacağı yaklaşımından dolayı, XIII. Yüz-yılda Papa III. Innocent’in emri ile kilise ceza usul hukuku olarak benimsenmiştir.96

Tahkik sistemi, itham sistemindeki tarafsız bir yargıcın kendisine sunulan delil-ler arasında edilgen bir hakem konumunda olması yerine, delilleri araştıran bir konumda olmasının gerekli olduğu teorisine dayanmaktaydı.97 Tanıkların yüzleş-tirilmesine izin verilmemekteydi ve iki tanığın şahadeti sanığın suçlu bulunarak cezalandırılması için yeterliydi.98

Tahkik sisteminde yargıç re’sen tutuklama ve arama kararı verebilmekte, yalnız-ca araştıran ve karar veren bir yargıç ile yargıcın muhakeme faaliyetlerinin objesi durumunda olan bir sanık bulunmaktaydı.99 Bu sistemde, gerçeği araştırarak tez, anti-tez ve sentez yapma görevi bir arada yargılama makamına verilmiş, bu duru-ma mukabil iddia ve savunma makamları yargılama makamına kıyasla çok sönük hale getirilip, adeta ikinci plana atılmıştır.100

95 Öztürk/Erdem/Sırma/Saygılar: s. 5; Centel/Zafer: s. 105; Kunter: s. 47; Şahin: Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, s. 95; Toroslu/Feyzioğlu: s. 42. Engizisyon sistemi için ayrıca bkz. SEVİĞ Vasfi Raşit, “Engizisyon Muhakeme Usulü”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 18, Sayı: 1, 1961, s. 3 vd. Engizisyon yargıcı, “Tanrı’nın.bağını.harap.eden.tilkileri.yok.etmeye.hevesli” kutsal görevli bir kişi olduğu için, insanların kalplerinde taşıdıkları sırrı ortaya çıkarabilmek vazifesinin zorluğu, suçlu bir kişinin cezalandırılamaması ihtimalinin gerçekleşmesinden ise yüz masum kişinin kurban edilmesini onaylayan olağanüstü yetki-ler verilmesini gerektiriyordu (CHRISTENSON Ron, “Political Trials: Gordian Knots in the Law”, Second Edition, Transaction Publishers, New Brunswick, New Jersey, 1999, s. 16).

96 Soyasalan: s. 54; SEVİĞ Vasfi Raşit, “Engizisyon Muhakeme Usulü ve 1670 Emirnamesi”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 16, Sayı: 1, 1959, s. 6 ; Koca: s. 60.

97 Goldberg/Hartman: s. 69.98 Ibid.99 Centel/Zafer: s. 105. Engizisyon yargılaması, suçlanan kişinin bütün sorulara doğru olarak

cevap verileceğine, bütün tanıdığı kâfirleri reddedeceğine, bütün kefaretleri icra edeceğine dair bir yemin etmesi ile başlıyordu (Christenson: s. 16). Bu yeminin etmekten kaçınılması kâfirliğin, inkârcılığın ve kiliseye karşı dikbaşlılığın kabulu anlamına geldiği için kişini ıslah edilmesi gerekiyordu (id.). Bu bağlamda engizisyon tutuklularının içtenliklerinin ispatlanma-sı için sorgulanmaları ve baskıya maruz bırakılmaları gerekliydi (id. s. 17). Hile ve işkence engizisyon hâkimlerinin tereddüt etmeden başvurdukları araçlardı (id.). İkrar elde edebilmek için kefaret olarak uzun süreli tutukluluk/hapis çok rastlanılan bir uygulamaydı (id.). Guillem Salavert isimli bir sanığın yapmış olduğu ikrarın uygun stardartlarda olmaması nedeniyle 1299–1316 yılları arasında tam 17 yıl hapsedildiği, en son olarak 1319 yılında yapmış olduğu ikrarın engizisyon itiraf kabul esaslarına uyduğu için 20 yıllık hapis kefaretinin engizisyon yargıcı tarafından kabul görmesi bu konuda verilebilecek tarihsel bir örnektir (id.). İkrarın hızlı bir şekilde elde edilmesi için bu kadar uzun sürecek bir hapsin masrafları ve sıkıntılarını çekmek yerine, sanığa doğrudan işkence yapılması engizisyon yargılamasının en belirgin karakterlerinden birisiydi (id.).

100 Toroslu/Feyzioğlu: s. 42; Kunter: s. 47.


130

Tahkik sistemini özelliklerini şu şekilde özetlemek mümkündür:101

i. Yargıç savcı gibi, haber aldığı her işe re’sen el koyabilir;ii. Yargıç istediği her delili toplayabilir, ne iddianın ve ne de savunmanın

delilleri ile bağlı değildir;iii. Muhakemenin her aşamasında yazılılık ve gizlilik ilkelerinin uygulanma-

sı asıldır;iv. Zaten ithamcı olan yargıç ile itham edilen arasında eşitlik olmadığı için,

tarafsız kararlar ortaya çıkmaz;v. Hem soruşturmayı yapan ve hem de hükmü veren aynı kişi yani yargıç

olduğundan dolayı, çelişme ilkesi ile maddi gerçeğin bulunması çabası yoktur. Bundan dolayı hatalı karar verilme riski oldukça yüksektir;

vi. Tahkik sisteminin olumlu tarafı, davacıya gerek olmadığından dolayı suçların cezasız kalmamasıdır;

vii. Tahkik sisteminin olumsuz tarafı ise, sanığın tamamen savunmasız durumda olmasıdır. Sonuçta, suç işlememiş kişilerin ceza alma ihtimalleri hayli yüksekti.

Tahkik isteminde sanık bizatihi bir delil aracı olarak kabul edildiği ve delille-rin her türlü olanaklardan yararlanılarak bulunabileceği kabul gördüğü için, sa-nığın ikrarının alınması için işkence başta olmak üzere her türlü metot meşru sayılmıştı.102 İkrarı elde etmek için sanığın aşırı kaynar veya çok soğuk suya konması, zorla kızgın demir üzerinde yürütülmesi gibi teknikler kullanılırdı ve bu uygulamalar yapılırken eğer sanık masum ise zaten Tanrının sanığa hiç zarar vermeyerek onu koruyacağına inanılırdı.103 Son sorgu esnasında yargıç, delilleri mahkûmiyet için kâfi görmezse sanığın ikrarını elde etmek için işkenceye konul-masına hükmedebilir veya yargıç delilleri sanığın beraat etmesi için yeterli gör-mezse yeniden tahkike karar verebilirdi.104 İşkencede açıkladıktan sonra sanık ikrarını tekrarlamazsa, işkence ile alınan ikrarın değeri kalmazdı; “suçlu”nun ikrarını elde etmek için daha da ağırlaştırılmış işkence uygulanırdı.105

101 Kunter: s. 47, 48; Toroslu/Feyzioğlu: s. 43; Centel/Zafer: s. 105; Erem: Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, s. 62; Tosun: s. 49; Koca: 60–65; Yurtcan: Ceza Yargılaması Hukuku, s. 42.

102 Şahin: Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, s. 95. Tahkik sisteminde işkence konusu ile ilgili olarak ayrıca bkz. SEVİĞ Vasfi Raşit, “X uncu Asırdan Günümüze Kadar Ceza Muhake-meleri Usulü ve Gelişmesi”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 13, Sayı: 3, 1956, s. 325 vd.

103 Soyaslan: s. 67. Düşüncenin ve bilimin ağır din baskısı altında olduğu Ortaçağ’da savunma esas olarak bedenseldi ve sanık “tanrısal.sınav” da (ordalie) ağır işkencelere dayanabilirse, kendisini savunmuş olur ve beraat ederdi; bu yüzden bu dönemde gerçek savunma hakkının olmadığı rahatlıkla ileri sürülebilir (Centel: Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, s. 11). Antik Yunan’da farklı şekillerde yapılan bir ordalie/trial by ordeal uygulaması için bkz. sup-ra note 13.

104 Seviğ: Engizisyon Muhakeme Usulü ve 1670 Emirnamesi, s. 41.105 YENİSEY Feridun, “Hazırlık Soruşturması ve Polis”, Beta Basın Yayım Dağıtım A.Ş., İstan-

bul, 1987, s. 58.

131


Hakem

li

Tahkik sisteminde yani engizisyon usulünde, savunma hakkı 13.Yüzyıl’dan sonra olabildiğince kısıtlanmış ve müdafi savunma yapan değil, adeta sanığın ikrarını sağlamaya çalışan bir araç haline getirilmişti.106

Bu yüzden tahkik sisteminde gerçek manasıyla bir savunma makamından ve haliyle de müdafiden bahsedebilmek mümkün değildir. Ancak, Almanya’nın ilk ceza/ceza usul kanunu olan 1532 tarihli Carolina’nın107 88. maddesinde sanığın talebi ile hem kararın verildiği önsoruşturmada ve hem de kararın açıklandığı duruşma da müdafiden yararlanma hakkı tanınmıştır.108

iv..İşbirliği.Sistemi.(Karma.Sistem)

İtham sistemi bireysel iddia ve savunma makamlarına üstünlük tanırken, tah-kik sistemi yargıçlık makamına birincil rolü tanımıştı.109 Batıda Aydınlanma Çağı’nın neticesinde, 18. Yüzyılın ikinci yarısından sonra insanın doğuştan gelen ve ayrılmaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu düşüncesi ile tahkik sistemi-ne duyulan tepki birleşerek ceza muhakemesi alanını da doğal olarak daha iyiye doğru etkilemişti.110 Böylece, ortaya çıkan işbirliği sistemi bu yeni gelişen insan hakları fikirlerinin çerçevesinde itham ve tahkik sistemlerinin iyi yönlerinin alın-ması ile karma bir ceza muhakemesi sisteminin oluşması neticesini vermiştir. 111

Hukuk devleti fikri geliştikçe, bireysel ve toplumsal makamlar arasındaki işbirli-ği esasına dayanan ceza muhakemesi sistemi de gelişmiştir.112 Suç şüphesi altında olan kişiler, “suçsuzluk.karinesi” (sanığın kesin hükme kadar suçlu sayılmaması

106 Centel: Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, s. 21.107 Constitutio Criminalis Carolina-Die Peinliche Gerichtordnung. 1532 senesinde V.Karl zama-

nında yürürlüğe giren ve Engizisyon Usulünün bütün özelliklerini bünyesinde barındıran Carolina, müşterek hukukun ceza muhakemesi kurallarını oluşturmuş ve işkenceyi adeta kurumsallaştırmıştır (KOCA Mahmut, “Hazırlık Soruşturmasında Sanığın Savunma Hak-kı”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü (Yayınlanmamış Doktora Tezi), İstanbul, 1998, s. 61, 62).

108 Zafer: Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, s.264, 265; Öztürk/Erdem/Sırma/Saygılar: s. 6.

109 Kunter: s. 48.110 Centel/Zafer: s. 105; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu: s. 79. Mutlakiyet rejimlerinde ve kilise huku-

kunda gelişmiş olan tahkik sistemi olmasaydı bütün usul hukuku itham sisteminin gelişmiş bir şekli olacağını düşünen Erem’e göre işbirliği sistemi (karma sistem) usul hukukunda bir gerileme veya bir duraksamadır (Erem: Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, s. 27). Amerikan hukukçuları da benzer şekilde, Kıta Avrupası’nda uygulanmakta olan ceza yargı-lamasının, temeli iki karşıt tarafın rekabetine dayanan bir yargılamadan çok bir kovuşturma olduğu ve tamamen yargılama makamını işgal eden hakimlerin adil ve iyi niyetli oldukları inancına dayanan engizisyonvari bir muhakeme biçimi olduğunu ileri sürmektedirler (Gold-berg/Hartman: s. 69).

111 Toroslu/ Feyzioğlu, s.43. Centel, sanığın ağır işkencelere tabi tutulduğu dönemden günümüze savunma hakkına ulaşmayı kültürel-demokratik gelişmenin zaferi olarak nitelendirmektedir (Centel: Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, s. 11).

112 Kunter: s. 48; Centel/Zafer: s. 105; DONAY Süheyl, “İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakla-rı ve Türk Hukuku”, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 2955, Hukuk Fakültesi Yayınları No: 647, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982, s. 111-113.


132

ilkesi)/“masumiyet.karinesi” (presumption of innocence), altında sanık olarak kabul edilmişlerdir.113 İşbirliği sisteminde, iddia, savunma ve yargılama makam-ları arasında elbirliği ile yapılan bu ceza muhakemesinde itham sistemine benzer yoğunlukta tarafların diyaloğu olmadığı gibi, tahkik sistemindeki şekilde sadece yargıcın monoloğu da değildir; bilakis bu üçünün karışımının gerçekleştirdiği bir kollokyumdur.114

İşbirliği sisteminin özellikleri şu şekilde listelenebilir: 115

i. Muhakemeyi başlatacak ve toplumsal iddia görevini yerine getirmesi için savcılık makamı ihdas edilmiştir;

ii. Dolayısıyla yargıç, kendiliğinden işe el koyamaz ve tarafların delilleri ile de bağlı değildir;

iii. İki safhadan oluşan ceza muhakemesinin ilk safhası olan soruşturma aşa-masında tahkik sistemi gibi muhakeme yazılı, gizlidir ve çelişme sınırlıdır;

iv. Muhakemenin ikinci safhası olan kovuşturma safhasında ise, itham siste-mindeki gibi sözlülük, açıklık ve tam çelişme vardır;

v. Sanığın hakları ve yükümlülükleri siyasi rejime göre değişkenlik ve fark-lılık göstermektedir.

Bugün ülkemizde ve Kıta Avrupası’nda uygulanan sistem, işbirliği sistemidir.116 İş-

113 Kunter: s. 48; Centel/Zafer: s. 105; Donay: İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, s. 111-113.

114 Toroslu/Feyzioğlu: s. 43.115 Kunter: s. 49; Toroslu/Feyzioğlu: s. 43, 44; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu: s. 80; Soyaslan: 69, 70;

Centel/Zafer: s.106; Erem: Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, s. 63-66.116 Kunter/Yenisey/Nuhoğlu: s. 79; Toroslu/Feyzioğlu: s. 43; Soyaslan: s. 65; Kunter: s. 49. “İş-

birliği. sistemi” yerine “karma. sistem” terimini kullanan Erem’e göre “İtham sisteminin büyük hususiyetlerinden biri de itham eden ile edilen arasında tam bir eşitliğin olması idi. Bu-gün itham, Devletin bir organı olan savcıdan gelmektedir. Bu itibarla savcı ile sanık arasında eşitliğin tam manası ile mevcut olduğu ileri sürülemez. Savcı tarafsızdır, bu hususiyeti sanık ile eşit olmamasının haklı sebebini sağlar. İtham usulünde itham edilen bir vatandaştı ve tarafsız sayılamazdı. O halde savcılık karma (işbirliği) sisteminde makul bir üstünlük iddia edebilmek için tamamıyla tarafsız olmak zorundadır. Bu ise ancak ‘bağımsız savcılık’ teşki-latının kurulması ile mümkün olabilir. Savcıların amirini ‘Adalet Bakanı’ olarak kabul eden sistemlerde savcını tarafsızlığından daima şüphe edilmiştir ve edilecektir. Bağımlı savcının, sanığa eşit olmayan mevkie hakkının olmadığı düşünülmektedir.

Aynı şekilde, savunma, bir makam haline getirilmelidir. Karma (işbirliği) sisteminde taraf-sızlığı sağlanmış bir savunma makamı mevcut olmadıkça ‘tahkik usulü’nün haksız tarafları giderilmiş olamayacaktır.

Engizisyon sisteminin bütün kalıntıları ile reddi prensip olarak kabul edilmedikçe memleke-timizde ceza usulünde ideal reform mümkün olamayacaktır.

Mantığa aykırı, insanlık kurallarını savsayan karma (işbirliği) usulünün ‘bir çok uygar mem-leketlerde bir buçuk yüzyıl nasıl yaşayabildiği, reform teşebbüslerine nasıl karşı koyabildiği’ şaşırtıcı bir gözlemdir. Engizisyondan tamamı ile kurtulma çabalarını önlemek, etkisiz hale getirmek için icat edilmiş karma (işbirliği) sistemi, taviz vererek engizisyonu yaşatabilmiş-tir” (Erem: Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, s. 65).

Böylece, karma (işbirliği) sisteminin, tahkik sistemini yaşatmak için icat edildiğini, tahkik sisteminin bütün kalıntılarının ise reddedilmesi gerektiğini düşünen Erem’e, aksi görüş, tah-kik sisteminin bütün kalıntıları reddedildiğinde “o zaman geriye itham sistemi kalmaz mı? Yani hâkim dava dışında kalsın, kendiliğinden delil araştırmasın, kesin hükme kadar sanık

133


Hakem

li

birliği sisteminde ceza muhakemesinin nesnesi olduğu kadar öznesi de olan bireysel savunma makamı ortaya çıktığı gibi, şüpheli veya sanığın yanında ve toplumsal id-dia makamının karşısında tamamlayıcı bir savunma unsuru olarak çelişmeyi sağla-yacak bir toplumsal savunma makamı olarak müdafilik kurumu ihdas edilmiştir.117

SONUÇ

Çalışmamızda Antik Yunan ve Kadim Roma hukuk sistemlerinde ceza yargıla-ması mekanizmalarını; Yunan ve Roma yargılama sistemlerinin içerisinde savun-ma kurumunun rolünü ve savunmanın ete kemiğe bürünmüş hali olan müdafii inceledik. Araştırmalarımız neticesinde Yunan ve Roma ceza yargılamasının sis-temlerinin itham sistemi yani taraf muhakemesi sistemine dayandığını tespit ettik.

İtham, tahkik ve işbirliği sistemlerinin tarihsel evrimini irdeledik. Savunma hak-kının ve müdafiin konumunu diğer ceza yargılaması süjelerinin gelişimi ile mu-kayese ettik. Bu tarihsel karşılaştırma neticesinde rahmetli üstadımız Av. Prof. Dr. Faruk EREM’in iddia ve savunma arasındaki serbest rekabete dayanan bir ceza yargılaması muhakemesi sürecinin, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ama-cını gerçekleştirilmesinde diyalektiği daha etkin olarak sağlayacağı tezinin doğ-ruluğunu göstermiştir.

Bizce hukuki barışı daha etkin şekilde sağlayabilmek ve savunmanın diğer ceza muhakemesi süjelerine nazaran daha ikincil durumda kalmasını engelleyebilmek için ceza yargılaması sistemimize itham sisteminden ödünç çeşitli kurumlar alın-malıdır. Bu teklifimiz esasen bize de ait değildir. Kıta Avrupası sistemine ait pek çok ülke, ceza yargılaması mekanizmalarına itham sisteminden ceza muhakeme-si araçları ödünç alarak mevcut sistemlerini melezleştirme yoluna gitmektedirler. Örneğin İtalya’nın çapraz sorguyu tam anlamı ile ceza muhakemesi sistemine içselleştirmesi, bu yaklaşımın bir neticesidir. İşbirliği sisteminin yada Erem’in nitelendirmesi ile karma sistemin, engizisyon artığı yargılama ve iddia makamla-rına güven duyulması gerektiği dogmasından itham sistemine yaklaşarak kurtul-malıdır. İtham sisteminden ne gibi araçların ödünç alınacağı ise ülkemiz hukuk araştırmacılarının çalışma konularından birisi olmalıdır.

Aksi takdirde uygulamada duruşmada savunma yapan müdafilerin sözünü de-vamlı olarak kesen hakimlerden oluşan Türkiye’ye mahsus ceza yargılaması sistemi ile bizlerden binlerce yıl önce medeniyet kurmuş ve sözlü savunmanın yapılması için su saatine bağlı olarak savunmanlara süre tanıyan GrekoRomen medeniyetten bile savunma hakkı ve müdafiin konumu bağlamında geri kalmış bir ülke olarak yaşamaya devam etmesine artık toplum olarak izin vermemeliyiz.

tutuklanmasın. Erem bunu mu ister?” şeklinde sorarak Erem’in yaklaşımına şüphe ile yaklaş-maktadır (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu: s. 78, dn. 11).

117 Zafer: Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, s. 265, 266; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu: s. 81.

135

Development of Competition Policy in The Turkish Banking Sector: 1994-2005*1

Dr. Necip Kağan Kocaoğlu, Esq.**

SUMMARY

Increased concentration due to bank failures and government takeovers in the banking market causes profitability in Turkish banking sector. Moreover, priva-tization of state banks has been a failure for three decades Lack of competitive forces in the Turkish banking industry attracted significant foreign entry into the market.

Key.Words.:.banking regulation, competition policy, trade liberalization, Euro-pean union, political economy of Turkey

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. (This Article has been peer reviewed.)** Member of New York & Ankara Bar Associations; J.S.D. (Georgetown), LL.M. (Virginia),

LL.M (Ankara). [email protected]

Hakemli (Peer Reviewed)


136

Absent absolute necessity, no intervention to the markets

shall be undertaken. However, markets shall not be left unattended.1

Kemal Atatürk

§.1..Introduction

Competition policy plays a significant role in banking industry although banking business is built on efficiency and scale economies. This article seeks to analyze the role of competition policy in the Turkish banking sector between 1994 and 2005. This research studies on the interaction between the Competition Act and Banking Act. This goal requires further discussion on effect of the enforcement cases decided in the Turkish Competition Authority on competition policy in banking. Finally, the research evaluates the impact of privatization and restructuring program on banking competition.

Turkish banking and competition policy are relatively new. Turkish banking has a history of nearly nine decades and competition policy has a history of 15 years. Their intersection, competition policy in Turkish banking sector, has developed in two phases. The fist phase unfolded between 1994 and 2005. In 1994, Turkey established its competition authority in the midst of an economic crisis. Turkey seized 11 banks until the establishment of Banking Regulation and Supervision Agency (“BRSA”) in 1999. A second wave of failing banks triggered the economic crisis in 2001. Banking regulators focus has been primarily market restructuring, capital adequacy and asset management during the course of the economic crisis. Turkish government took control of the banking market by adding private banks to its portfolio, which already consisted of several state banks.

Bank failures and government takeovers increased concentration in the banking industry. Turkish public opinion view bank profits as an indicator of the health of financial system.2 Individual banks became profitable due to increased

1 Kemal Ataturk’s, the founder of the Republic of Turkey, statement in his commencement speech to the Turkish parliement in 1937 (<http://www.epdk.org.tr> (in Turkish)).

2 Recep Tayyip Erdoğan, Prime Minister of Turkey, told Banks announced their results. All of them earned great profits.” (<www.aksam.com.tr/.../_evet__cikarsa_tusiad_hangi_yuzle_ka-tilacak.html> (in Turkish) (Last visited on 9/14/2010)). At a meeting with banking industry on 5/19/2010, Ali Babacan, Deputy Prime Minister, told that Turkish banks are profitable and this an indicator of the system’s health. (<http://www.milliyet.com.tr/-oligopol-calismasi-bddk-da-sektoru-zora-sokmayacagiz-ekonomi/haberdetay/20.05.2010/1240139/default.htm> (in Turkish) (Last visited on 9/14/2010)).

137

N. Kağan KOCAOĞLU • Development of Competition Policy in the Turkish Banking Sector: 1994-2005

Hakem

li

concentration in banking market. Global financial conditions were friendly and increase in the profit margins resulting from lessened competition attracted significant foreign entry to banking industry. Turkish government started paying attention to the competition policy after the economy got back on track and the second phase in Turkish competition policy is still unfolding.3

The first section of this work discusses the development of the Turkish competition policy and the factors underlying this progress and studies the relevant dynamics such as Turkish accession to the European Union, liberalization movement and failed attempts to adopt a competition policy. The next section examines the regulatory network over the competition policy in the Turkish banking sector. This section scrutinizes the concurrent jurisdiction of the government agencies and application of the Competition Act to state banking units. The third section evaluates banking practices that have been subject to Turkish Competition Authority’s review. The subsequent section delves deeper into Turkish Competition Authority’s decisions to figure out government delineation of the geographic markets and figuring out the relevant undertaking in the relevant market. Examination of concerted practices and abuse of dominance in banking follows that inquiry. Analysis would be incomplete without shedding light on merger control and the International Monetary Fund (“IMF”) backed restructuring program on both private and government banks and its effects on competition policy on banking. The last section contains an overall analysis and suggestions for future.

The author presented this paper at the Antitrust for Transition Economies seminar held under the supervision of Prof. John D. Graubert at Georgetown University Law Center located in Washington, D.C. on 5.1.2005. Author subsequently revised and updated the paper. Errors belong to author.

§.2..The.Development.of.the.Competition.Policy.in.Banking.

I..Implementation.of.Competition.Policy.

1..The.Role.of.the.EFTA.and.the.EU

Turkish commitment to the competition policy is an example of hard convergence. Turkey is under international obligation to implement competition policy. The Free Trade Agreement between the EFTA and Turkey prohibits concerted practices4 and abuse of dominant position.5 This agreement made in 1991 did not

3 Ali Babacan, Deputy Prime Minister, told that the BRSA is working on an internal study on regulation of banking oligopolies. He added that the results of the study will not cause trouble. <http://www.milliyet.com.tr/-oligopol-calismasi-bddk-da-sektoru-zora-sokmayacagiz-eko-nomi/haberdetay/20.05.2010/1240139/default.htm> (in Turkish) (Last visited on 9/14/2010).

4 Art. 17(1)(a) of the Agreement between the EFTA States and Turkey (Geneva, Dec. 10, 1991).5 Art. 17(1)(b) Id.


138

envisage adoption of competition legislation or creation of an agency. EFTA’s role in Turkish competition policy is limited because of lack of enforcement in this treaty.

Turkey and the European Economic Community (“EEC”) established an economic association with the Treaty of Ankara of 1963.6 This treaty aimed economic integration through a customs union. The Second Financial Protocol7 established the first phase of the customs union in 1973.8 Association Council’s decision called “Customs Union Resolution” implemented the final phase of the customs union in 1995.9 Customs Union Resolution prohibits certain anticompetitive practices incompatible with the operation of the customs union (art. 32 and 33).10 Customs Union Resolution sets forth that the prohibitions in art. 32 and 33 will be assessed by the criteria arose from the application of the art. 85 and 86 of the Rome Treaty establishing the European Economic Community.11

Turkey follows European model in competition law. With the Customs Union Resolution, Turkey undertook to make its competition legislation compatible with the E.U. acquis,12 to enforce the E.U. acquis effectively13 and to establish a competition authority14. The Customs Union Resolution requires on the part of Turkey to conform with principles laid down in the E.U. jurisprudence and the E.U.’s block exemption regulations.15 The Turkish Council of State, the highest

6 Convention Establishing an Association Between the European Economic Community and Turkey, Sept. 12, 1963, 3 I.L.M. 65 (1963).

7 Memorandum of Understandings are called as Protocols in Europe. 8 Additional Protocol and Financial Protocol Signed on 23 November 1970, Annexed to the

Agreement Establishing the Association Between the European Economic Community and Turkey and on Measures to Be Taken for Their Entry into Force, 1972 O.J. (L 293) 4.

9 EC-Turkey Association Council Resolution 1/95, 1996 O.J. (L 35) 1 [hereinafter “Customs Union Resolution”]. See David A. Kanarek, Turkey and the European Union: The Path to Accession, 9 Colum. J. Eur. L. 457, 462 (Summer, 2003) (describing the Turkey-E.U. relation). See for an extreme view, Kemal Baslar, The Legal Status of the Customs Union “Agreement”, 4 Ankara European Studies Rev. (2003) (alleging that Customs Union Resolution is unconsti-tutional, null and void)).

10 Customs Union Resolution prohibits (art. 32): (1) price fixing, (2) supply reduction, (3) mar-ket division, (4) price discrimination, (5) tying arrangements. Any agreements or decisions thereof will be null and void (art. 32(1)). However, these practices will not be illegal if they contribute to improve the production or distribution of goods or to promote technical or eco-nomic progress, which allow consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not: (a) impose restriction more than necessary in achieving the relevant goals, and (b) elimi-nates competition in substantial part of the market. Customs Union Resolution prohibits abuse of dominant position (art. 33) and provides a few examples of abuse of dominant position.

11 Amsterdam Treaty alters the article numbers 85 and 86 with 81 and 82 (art. 12). 12 Turkey promised to adopt competition law with the conditions set forth in art. 85 and 86 of the

Treaty of Rome before the customs union’s effective date (art. 39(2)(a) of the Customs Union Resolution ).

13 Art. 39(1) of the Customs Union Resolution. 14 Id. at art. 39(2)(b).15 Id. at art. 39(2)(a).

139


Hakem

li

administrative court, ruled that Turkish Competition Authority’s decisions should be in line with the E.U. Commission’s practices and precedents of the European Court of Justice.16

2..Promulgation.of.Turkish.Competition.Law

Legislation of a competition law sat on Turkish government’s agenda for more than three decades. Turkish Constitution protects freedom to establish private enterprises.17 In order to protect this right, the Constitution also sets forth that the government is under affirmative duty to prevent the formation, in practice or by agreement, of monopolies and cartels in the markets.18 Various draft competition legislations emerge in 1971, 1975, 1980, 1980, 1983 and 1984.19 However, these attempts were not successful because of the weak coalitions in governments. A bill was introduced to the Turkish Parliament (Grand National Congress of Turkey) in 1985, the bill lapsed due to upcoming elections.20

Turkish Grand National Assembly promulgated the Act on the Protection of Competition in 1994 during the Customs Union negotiations conducted with the E.U.21 The Competition Act modeled primarily after the European competition regime. Some aspects of the American antitrust law have mingled in the legislation as well.22 The Customs Union Resolution and the EFTA free trade agreement are silent on merger control. Although Turkey is under no international obligation to engage in merger control, Turkey undertook merger control to implement the Constitutional mandate effectively.

3..Overview.of.the.Competition.Law

The prohibitions in the Competition Act focus on “undertaking” (enterprise) concept similar to its European counterparts.23 Undertakings are units that constitute an economic unity and that act independently in markets. Competition Act applies to actual distortion and potential threats to competition processes

16 Council of State, 10th Cir., Decision No. 4468 (2003), Matter No. 1441 (2001), Decision Date: 11/18/2003.

17 Art. 48(1) of the 1982 Constitution (The Constitution of the Republic of Turkey, Act No. 2709, Adoption Date: 11/7/1982.).

18 Id. at art. 167(1). The government shall take measures to protect the consumers, small traders and craftsmen (Id. at art. 172 & 173).

19 The Turkish Competition Authority Year 2002 Report, at 3 (2002).20 The bill has been not debated or voted on Turkish Parliament’s floor (Id., at 3).21 Act No. 4054, Adoption Date: 12/7/1994; Official Gazette/Journal [Hereinafter “O.J.”], Date:

12/13/1994, No. 22140 [hereinafter Competition Law]. 22 See infra FN. 141 et seq. and accompanying text. 23 See Competition Authority 2002 Report, supra note 19, at 4. The prohibitions in the Rome

Treaty apply to undertaking(s), association(s) of undertakings (See art. 85 and 86 of the Treaty Establishing the European Community (Rome, Mar., 25, 1957)).


140

by undertakings.24 Competition Act prohibits cartel agreements and concerted practices,25 abuse of dominant position26 and controls mergers.27

Criminal liability does not attach for infringement of competition. Nevertheless, the administrative sanctions prescribed in Competition Authority are deterrent. Injured parties can pursue their private rights of action.28 Courts can award compensation up to treble damages incurred or profits gained (or could have been earned) if the injury is a result of an agreement, decision of the parties or gross negligence of the parties.29 The treble damages provision fortifies the private rights of action. Treble damages provision is modeled after American antitrust law unlike the rest of the Competition Act following the European regime.

II..Liberalization.of.Banking.in.Turkey

Ottoman Empire had a liberal trade policy and granted many concessions to foreign traders. Foreign bankers dominated the banking industry of the Ottoman Empire.30 Even, the central bank was foreign owned.31 Turkish banks flourished in republican era. After eight decades of import substitution, Turkish government liberalized financial system beginning in 1980.32

24 OECD Report, at 1, available at <http://www.oecd.org/dataoecd/3/53/1823532.pdf> (1997) (citing art. 1 of the Competition Law).

25 The Competition Act prohibits cartel agreements, decisions and concerted practices which impair competition (Art. 4). Competition Act gives some examples of cartelistic behavior (Ibid).These examples are not exhaustive. Competition Authority issued “Communiqué of the Competition Board on the Procedures and Principles for Notification of Agreements, Con-certed Practices and Decisions of Associations of Undertakings Pursuant to the Article 10 of the Act” on this matter.

26 Abuse of dominant position is prohibited in the art. 6 of the Competition Law. This provision brings a concerted practice presumption where the defendants carry the burden of prove the contrary.

27 Competition Act provides the Administration with broad authority over mergers (Art. 7). Competition Authority’s merger regulations are: (1) Communiqué on the Mergers and Ac-quisitions Calling for the Authorization of the Competition Commission and Communiqué No: 1997/2 (2) Communiqué Regarding the Methods and Principles to be Pursued During the Course of Pre-Notifications and Applications for Authorization Made to the Competition Authority in order to Acquisitions via Privatization to be Legally Valid .

28 Art. 57 of the Competition Law. 29 Art. 58 of the Competition Law.30 Islam prohibits interest. However, Courts of Ottoman Turkey honored credit transactions with

interest and enforced them. In the 17th century, Greeks and Armenians flourished as the lead-ing financers (Sevket Pamuk, The Evolution of Financial Institutions in the Ottoman Empire, 1600–1914, 11.1 Financial History Review 7, 21 (2004)). Commercial Bank of Smyrna, estab-lished in 1847 as the first bank. This bank was chartered in London and has been closed down due to the 1847-48 financial crisis (Id., at 27).

31 Banque Impériale Ottomane (Ottoman Bank) was founded in 1863 by British and French capital. Although Ottoman Bank was a foreign bank, the government granted it central bank privileges (See Pamuk, supra note 36, at 24). Ottoman Bank’s central bank privileges continued until 1935.

32 Erol Balkan & Erinc Yeldan, Peripheral Development under Financial Liberalization: The Turkish Experience, at 2 (2001) available at <http://www.hamilton.edu/academics/Econ/workpap/01_01.pdf>

141


Hakem

li

Liberalization of interest rates in June 1980 is the first step to open Turkish banking to competition.33 Banking legislation gives the Cabinet de jure authority to set maximum interest rates applicable to loans and deposits.34 Turkish Cabinet has not exercised this de facto authority since 198735 and relevant regulations set all rates free.36 Nevertheless, Turkish government owns significant stake in the banking market and has de facto power to influence banking market.

§.2..Regulatory.Network

Concurrent regulation of the credit institutions by the banking authorities and antitrust authorities leads to jurisdictional problems. There are two approaches on how to regulate the competition in banking. The French Competition Authority (Conseil de la Concurrence) decided that French competition law is applicable to banks although banking is subject to its own specific regulation.37 On the other hand, Court of Appeals of South Africa decided that the banks are only subject to the South African Banks Act.38 Competition Authority applies the Competition Act to the banks and it protected its jurisdiction against explicit language in the statute.39 Turkish approach is the one in the middle. Competition Act is applicable to banks. However, Competition Authority’s jurisdiction is merger review is restricted.

I..Turkish.Competition.Authority.

Competition Authority is the statutory authority to implement the Competition Act40 and established a specialized sub-department in order to carry out the relevant regulations in the financial sector.41

The law establishes an independent agency entitled Competition Authority42 and

33 İbrahim Ekmen, Competition in Banking Sector and Market Structure, Banking Regulation and Supervision Agency Expert Dissertation (Ankara 2004) at 2.

34 Banking Act. art. 144 (2005); Banks Act art. 20(1) (1999) (repealed). 35 OECD Reviews of Regulatory Reform, Regulatory Reform in Turkey: The Role of Competi-OECD Reviews of Regulatory Reform, Regulatory Reform in Turkey: The Role of Competi-

tion Policy in the Regulatory Reform, at 22 (Nov. 2002).36 See, Council of Ministers Ordinance (No. 87/11921 and 2002/3707); CBRT Communiqué

(No. 91/1 and 2002/1). Banks may freely pass expenses to their customers according to a Council of Ministers’ Decision (Decision Concerning Benefits other than Interest Obtained by the Banks and Collection of the Expenses in Credit Transactions, Council of Ministers Decision No. 92/3469; O.G.; Date: Oct. 3, 1993, No. 21364.).

37 OECD Report France 2000.38 OECD Global Forum on Competition, Peer Review of South Africa, at 32 (Feb. 11, 2003).39 See infra FN. 212-213 and accompanying text.40 Art. 27(a) of the Competition Law.41 “Technical Department No: 4” is the service department in Competition Authority which is

assigned to fulfill the tasks concerning competition in the financial services sector including banking, insurance and other financial organizations among other duties (See Competition Authority , <http://www.rekabet.gov.tr/e4nolu.html>) .

42 Competition Authority is independent and no organ, person may give commands and orders in order to impact the final decision of Competition Authority (art. 20(3) of the Competition Law).


142

its independent decision-making authority entitled Competition Commission. The Act makes removal of the commissioners from their posts more difficult than impeachment of judges to fortify this independence.43 Judiciary, the Ministry governing [Turkish] State Planning Office, Ministry of Industry and Commerce and federation of trade chambers, and Competition Authority’s career personnel have representatives at the commission level.44 The Parliament amended the law in 2005 to remove the seat of representative sent by universities and shrank the size of the commission.45

Competition Authority is more than self-sufficient and is not dependant on the national government for funding. The financial independency of Competition Authority comes from its collection of franchise taxes. Incorporated entities bear mandatory minimum capital requirements. All the corporations and limited liability companies must pay certain portion of their capital to Competition Authority in their incorporation/establishment stage and subsequent capital promotions.46 This transfer is the primary funding source of Competition Authority in addition with the administrative fines levied.47 Competition Authority’s relative success among other developing nations derives from its financial capacity. Competition Authority was able to build the necessary enforcement capacity with the generous funding opportunity granted by the Parliament. National government attached

43 Only a court or the commission itself may remove the commissioners from their posts based on limited grounds: (1) Loss of the qualifications necessary for appointment, (2) Insider trad-ing, (3) Business activity, and (4) Shareholding (Id., at art. 24(2)). Compared to the judges, the revocation of the commissioners’ title is harder.

44 The law reserves each seat at the Competition Board for a particular organization. Competi-The law reserves each seat at the Competition Board for a particular organization. Competi-tion Board is a seven-member-panel. The law reserves: (1) one seat for Ministry of Industry and Commerce, (2) one seat for the State Ministry (which is responsible for State Planning Authority), (3) two seats for the Competition Authority, (4) one seat for Court of Cassation (ap-peals court for civil affairs), (5) one seat for Council of State (appeals court for administrative affairs), (6) one seat for Turkish Union of Chambers and Commodity Exchanges. Each orga-nization chooses two nominees for their seats and the Cabinet appoints one commissioner.

45 Act No. 5388, art. 3 (Date of Passage at the Parliament: 7.2.2005). Previously, Competition Board was an eleven-member-panel (Id., at art. 22(1) (modified)). Formerly, Interuniversity Council also had one seat, Competition Authority had four seats and the Ministry of Industry and Commerce had two seats. The Commission consists of a staggered board and commis-sioners serve for six years (Competition Act, art. 24(2)).

46 Since 2004, incorporating and capital promoting limited companies and corporations are obliged to pay 4/10000 of their statutory capital (par value capital) to Competition Author-ity (art. 39(1)(c) of the Competition Act inserted by art. 29(1)(a) of the Act No. 5234). See also “Principles Regarding Payments by Corporations and Limited Companies Pursuant to Act No. 4054” (Competition Authority ) O.J., No. 25600, Date 10/1/2004. Before 2004, the major source of Competition Authority’s funds was the Consumer Protection Fund. The Law on Consumer Protection established Consumer Protection Fund obliging all corporations incorporating or increasing their subscribed capital are obliged to pay 2/1000 of their par value capital to the Fund. Competition Authority can utilize 95% of this fund along with the administrative fines (Art. 29 of the Law on Protection of Consumers (Act No. 4077), Date of Passage: 2/23/1995; O.J., No. 22221, Date. 3/8/1995).

47 Competition Authority can impose 10% of the annual gross revenue to undertakings, associa-Competition Authority can impose 10% of the annual gross revenue to undertakings, associa-tions and real persons who constitute their management (each of them) as administrative fines for the violations of the Competition Act (art. 16(2), (3) of the Competition Law).

143


Hakem

li

Competition Authority’s surplus funds and cash after the earthquake catastrophe in 199948 and in 2005.49

In some countries, administrative authorities can remand the decisions of competition agencies. For instance, the German Federal Minister of Economics may permit a concentration prohibited by the Federal Cartel Office50 or the South African Minister may remove a banking consolidation from the jurisdiction of Competition Act.51 Unlike these examples, no administrative authority can remand the decisions of Competition Authority. However, the decisions of Competition Authority are subject to judicial review. Parties can appeal to the Council of State, the highest administrative court, against the decisions of Competition Authority.52

The unfair competition cases are not in the jurisdiction of Competition Authority. Unfair competition is a civil matter in Turkey. Business courts review unfair competition cases and apply the unfair competition provisions of the Turkish Commercial Code.53 In the early years of competition enforcement, business community confused unfair competition with competition. Therefore, the Competition Authority received many unfair competition complaints in the beginning. Competition Authority rejected a provincial chamber of commerce’s complaint alleging that they encounter “unfair competition” from insurance companies.54 Competition Authority ruled that alleged violations of Competition Act through banking advertisements do not fall within the scope of the Competition Law.55

48 The Parliament authorized the national government to take the surplus money in their funds which accumulated in the Consumer Protection Fund on behalf of Competition Authority after two major earthquakes (art. 15 of the Statute Amending Tax Laws and Creating New Obligations with the Purpose of Recovery of the Economic Losses Resulted from the Earthquakes on 8/7/1999 and 11/12/1999 in Marmara and its Neighboring Regions). Except privatized institutions (Privati-zation Act art. 27(c)) all other companies should submit these fees to Competition Authority.

49 Provisional Art. 2 of the Act No. 5398 entitled “An Act Amending Several Laws and Ordi-Act No. 5398 entitled “An Act Amending Several Laws and Ordi-nances” (O.G. # 25,882 (7.21.2005)).

50 See the Act against the Restraints of Competition (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkun-gen) § 42 (2005).

51 OECD Global Forum on Competition, Peer Review of South Africa, (Feb. 11, 2003) p. 32 (cit-OECD Global Forum on Competition, Peer Review of South Africa, (Feb. 11, 2003) p. 32 (cit-ing South African Competition Act §18 (2005)).

52 Council of State is a hybrid court similar to the U.S. Article I courts. Council of State is the plenary appellate court over the decisions of Tax Courts and Administrative court. Council of State can also give advisory opinions.

53 Turkish Commercial Code (TCC) defines unfair competition. According to the art. 57 of the TCC, unfair competition are actions incompatible with good faith involving (1) Discrediting competitors, (2) Giving misinformation about others, (3) Using false titles, (3) Attempting to confuse products and services of others, (4) Seducing the employees of others in order to obtain trade secrets, (5) Failing to comply with the laws and regulations which her rivals are also subject to. These examples are not exhaustive (Turkish Competition Code, Act No. 6762, O.J., No 9353, Date: 7/9/1956).

54 Gaziantep Chamber of Commerce alleged that bank branches and car dealerships became agents of insurance companies (The Turkish Competition Authority Year 2001 Report, at 25 (2001) (quoting Gaziantep Chamber of Commerce, Decision Date: 12/11/2001, No. 01-59/531-167)).

55 Dışbank A.Ş., Decision Date: 11/27/2001, No. 01-57/595-153 (See Competition Authority 2001 Report, supra note 54, at 24).


144

II..Banking.Regulation.&.Supervision.Authority.(BRSA)

In order to meet the structural performance criterion imposed by the IMF, the Banks Act of 1999 created the BRSA56 and it became operational in August 2000. Before the IMF program, there was a split of jurisdiction between the Turkish Treasury and the Turkish Central Bank on banking supervision.57 IMF program also abolished Turkish Cabinet’s authority to engage in banking supervision to render BRSA independent.58 Turkish Parliament amended Banks Act frequently59 and the legislation became a complex pile of laws. The Parliament replaced this pile finally with a manageable legislation called “Banking Act” of 2005.60

The BRSA Commission is the decision authority of the BRSA. The priority of BRSA commissioners is banking issues rather than competition related matters.61 Banking Act of 2005 authorized BRSA to develop strategies to maintain competition among financial sector actors.62

Channels of communication exist between the BRSA and Competition Authority. Banking Act of 2005 established an advisory panel entitled Financial Sector Commission within the BRSA. Financial Sector Commission meets at least once in every six months and advises the Turkish Cabinet. Competition Authority can share its competition concerns in this commission through its representative in the commission.63 Competition Authority constantly shares its opinion with the BRSA on draft banking regulations.64

56 Banks Act, Act No. 4389 (repealed), Date of Passage: 06/18/1999, O.J.; Date: 6/23/1999, No. 23734. See for the IMF criterion art. 48 of the Letter of Intent to the IMF (Dec. 18, 2000).

57 Art. 52 of the Letter of Intent to the IMF (Dec. 9, 1999).58 Art. 53 of the Letter of Intent to the IMF (Dec. 9, 1999).59 Turkish Parliament amended the Banks Act eight times: (1) Act No. 4491 (12.19.1999), (2) Act

No. 4672 (05.25. 2001), (3) Act No. 4684 (06.20.2001), (4) Act No. 4743 (01.31. 2002), (5) Act No. 4842 (04.09. 2003), (6) Act No. 5020 (12.12.2003), (7) Act No. 5189 (6.16. 2004), (8) Act No. 5228 (7.16. 2004).

60 Banking Act, Act No. 5411, No. 25983, O.J.; Date: 10/19/2005,.61 Initially, various industry associations and government regulators nominated candidates to

the commission and the Cabinet appointed commissioners from these nominees. The Coun-cil of Ministers appointed commissioners from the candidates nominated by Central Bank, Undersecretariat of Treasury, Ministry of Finance, State Planning Organization, Banks As-sociation of Turkey and Capital Markets Board (Banks Act art. 3(3) (repealed)). At that time, Competition Authority did not have the authority to nominate candidates as other regulatory agencies had. The Parliament repealed commissioners origin requirement in 1999 (art. 1 of the Act No. 4491 (1999)).

62 Banking Act art. 94(1) (2005). 63 Competition Authority has a representative in this commission along with representatives

from other regulators and industry associations (Banking Act art. 99(1) (2005)). 64 Banking Act art. 95(1)(b) (2005).

145


Hakem

li

III..The.Savings.Deposit.Insurance.Fund.(SDIF)

In 1983, the Council of Ministers established the Savings Deposit Insurance Fund (SDIF) in order to insure the savings deposits in Turkey.65 Initially, the Central Bank then the BRSA governed the SDIF.66 Legislative changes in 2003 rendered the SDIF independent.67 SDIF members consist of deposit accepting banks.68 Investment and development (I&D) banks may not accept deposits so they are not under SDIF jurisdiction.69 To protect the stability of the Turkish banking system, the SDIF has authority to take over and reorganize deposit-accepting banks.70 According to the Turkish government, seizing the insolvent banks is a significant discipline on the banking market and this threat protects the assets on behalf of the depositors and other creditors.71 The primary mandate of SDIF is to insure deposits. After seizing significant number of banks, its function shifted to asset management.72

IV..Privatization.Administration.(TPA)

According to the Turkish Constitution, privatization process shall be prescribed in a statute.73 Turkish Parliament enacted the Privatization Act of 1994.74 Privatization Act aims that privatization shall prevent the negative effects of monopolies. To

65 Too big to fail concerns led to many countries to insure the deposits in order to bear the bur-Too big to fail concerns led to many countries to insure the deposits in order to bear the bur-den of the bank failures (John H. Boyd, Chun Chang & Bruce D. Smith, Moral Hazard Under Commercial and Universal Banking, Federal Reserve Bank of Minneapolis Research Depart-ment Working Paper at 13, 14 available at <http://minneapolisfed.org/research/WP/WP585.pdf> (1998)). Turkish government established the SDIF with the Decree No. 70 on Banks Law (abolished) (See the BRSA 2002 Report, infra note 260, at 3).

66 Neslihan Özdemir, Deposit Insurance and Differential Premium System in Turkey, at 5, Pre-sented at IADI Annual Conference (October 22, 2003) available at

<http://www.bddk.org.tr/turkce/yayinlarveraporlar/sunumlar/22102003_nozdemir.ppt>67 Banking Act art. 111(1) (2005); Act No. 5020 amending the Banks Act of 1999.68 See Ozdemir, supra note 66, at 7.69 <http://www.turkishembassy.org/businesseconomy/bankinginfo.htm>70 Banking Act, Art. 65-72, and Provisional Art. 11 (2005). 71 Art. 55 of the Letter of Intent to the IMF (Dec. 9, 1999). Ali Babacan, State Minister on Econ-Art. 55 of the Letter of Intent to the IMF (Dec. 9, 1999). Ali Babacan, State Minister on Econ-

omy, explained that SDIF is like a disciplining mechanism for the people who do not perform their work truthfully. He added that SDIF became an execution institution for the bankers who commit wrong. (taraf.com.tr (Last visited 9.18.2010) (in Turkish))

72 The BRSA initially considered to develop an asset management company in order to deal with these assets (Art. 18 of the Letter of Intent to the IMF (Jul. 30, 2002)).Asset manage-ment and collection departments will become operative in Aug. 2000 (Art. 28 of the Letter of Intent to the IMF (Jun. 22, 2000)). This unit became operative in Aug. 2000 as promised in the previous Letter of Intent to the IMF (Art. 48 of the Letter of Intent to the IMF (Dec. 18, 2000)). The nonperforming loans will be transferred to this department (Art. 55 of the Letter of Intent to the IMF (Dec. 18, 2000).; Art. 14 of Memorandum of Economic Policies to the IMF (May 3, 2001)).

73 Art. 47(3) of the Turkish Constitution. 74 The Statute on Implementation of Privatization and Amending Certain Laws and Decrees

Having the Force of Statue (Act No. 4046), Date of Adoption: 11/24/1994, O.J., No. 22124, Date. 11/27/1994 [hereinafter “Privatization Law”]. A courtesy translation is available at <http://www.oib.gov.tr/baskanlik/yasa_eng.htm>.


146

prevent the anticompetitive effects after privatization, the law prohibits restraints on competition.75

Competition Authority is the final authority for consummation of virtually for all privatizations. Competition Authority receives a pre-notification to prepare the relevant government economic unit to privatization process. Privatization Administration must notify the Competition Authority and obtain its opinion to prepare the auction of economic unit before the privatization negotiations initiated if the undertaking privatized has legal or de facto privileges stemming from its governmental status76 or its market share exceeds 20% threshold,77 or its annual turnover exceeds 20 Mil. TRY. (Approximately 14.4 M. US$)78 Privatizations are consummated with Competition Authority’s final authorization: (1) if the transaction is subject to pre-notification, or, (2) if transaction exceeds 25% market share, or, (3) if annual turnover exceeds 25 Mil. TRY (Approximately $18 Mil.).79 Thus, privatization of government banks through Privatization Administration is subject Competition Authority review, as these privatizations will pass the third test.

The most important feature in a liberalization program is privatization of state banks. However, the privatization of Turkish government banks has been a total failure. Corruption and government reluctance to privatize state banks factor in this failure.80 Privatization Administration merged two government banks into other government banks in 1992.81 Then, Privatization Administration privatized

75 Art. 16(1) of the Privatization Law prohibits certain restrictions of competition after the fi nal-Art. 16(1) of the Privatization Law prohibits certain restrictions of competition after the final-ization of privatization process: (1) Market division, (2) Creation of entry barriers, (3) Price discrimination, (4) Tying arrangements. The Statute also gives authority to the Ministry of Industry and Trade to take the necessary measures against concerted practices and M&A ac-tivities substantially lessen competition (Art. 16(2) of the Privatization Law). The Law grants the Turkish Ministry of Industry and Commerce authority to issue a regulation in order to implement these provisions (art. 16(3) of the Privatization Law).

76 Legal or de facto privileges mean all privileges as a result of the undertaking’s public organi-Legal or de facto privileges mean all privileges as a result of the undertaking’s public organi-zation status; being based on a statute or other legal regulation or formed as de facto including the monopoly rights not had or expected to be able to be not had by other undertakings operat-ing in the same relevant product market for the purposes of the 1998/4 Communiqué (art. 3(2) of the 1998/4 Communiqué).

77 If the undertaking’s market share exceeds 20% or turnover exceeds 20 M. TRY.s then this privatization should be notified to the Competition Authority (art. 3(1) of the 1998/4 Com-muniqué).

78 Art. 3(1) of the Communiqué Regarding the Methods and Principles to be Pursued During the Course of Pre-Notifications and Applications for Authorization Made to the Competition Authority in order to Acquisitions via Privatization to be Legally Valid [Competition Author-ity ], Communiqué No. 1998/4, O.J., No. 23461, Date. 9/12/1998 [hereinafter “Privatization Communiqué”].

79 Art. 5(1) of the Privatization Communiqué.80 The tripartite collation government (57th government) collapsed due to the revelation of the

secret dealings with a potential purchaser during the Turkbank privatization (Metin R. Ercan & Ziya Onis, Politics within the State: Institutions and Dilemmas of Turkish Privatization in Comparative Perspective, at 32 (Sept. 2000) available at <http://home.ku.edu.tr/~zonis/priva-tization.PDF>).

81 Privatization Administration transferred the Teachers Banks of Turkey to the People’s Bank of Turkey and Maritime Bank to the Real Estate Bank of Turkey in 1992 (All banks men-

147


Hakem

li

four government owned banks in 1998.82 Two years later, the SDIF seized two of the privatized banks back due to undercapitalization. SDIF reorganized and consolidated them and sold these banks to private banks again in 2001. This tragedy may be consistent with Keynesian theories, but apparently is not efficient.

V..Application.of.Competition.Act.to.Turkish.Government.Instrumentalities

The Competition Act is applicable to economic units and does not cover government units acting in an administrative (sovereign) capacity.83 EFTA-Turkey Free Trade Agreement foresees that the competition policy is applicable to the government enterprises.84 The Turkish Competition Act does not distinguish government economic units from private enterprises.85 The Council of State also confirmed this approach in its judgments.86

State immunity can be a problem to maintain competition. Different regulatory agencies may distort competition. For instance, Turkish Energy Market Regulation Agency’s (EMRA) Natural Gas Sector Distribution and Customer Services Regulation87 required guarantee letters brought by covered companies should be from the largest 10 banks (based on asset sizes). Several banks and the BAT filed complaints with Competition Authority against this regulation. Competition Authority responded that this discriminating regulation unduly distorted competition in banking, but it has no jurisdiction over EMRA. After Competition Authority’s notification, EMRA repealed the relevant part of its regulation.88 In this case, the corporate body of EMRA hedged its transactional

tioned are government). Turkish Government consolidated the Real Estate Bank’s assets with the People’s Bank in 2001. See TPA website available at <http://www.oib.gov.tr/port-foy/1985-2003_portfolio.htm>

82 The Privatization Administration privatized government ownership in fi ve banks (Anadolu-The Privatization Administration privatized government ownership in five banks (Anadolu-bank, Denizbank, Sumerbank and Etibank). The Administration sold minority shares of the government in four banks (Caybank (49%), Sekerbank (10%), Industrial Development Bank of Turkey (8.24%) and Turkey Is Bank (12.3%)) (See, Privatization Administration, Com-pleted Privatizations, available at

<http://www.oib.gov.tr/program/uygulamalar/completely_privatized.htm>).83 OECD Peer Review of Turkey’s Competition Act and Policy at 33 (Mar. 24, 2005), available

at <http://www.rekabet.gov.tr/pdf/OECD%20Peer%20Review%20Report.pdf> 84 Art. 17(2) of the EFTA-Turkey Free Trade Agreement.85 Some authors suggest that the Competition Law’s silence on its application to the government

enterprises creates some degree of ambiguity (Ayşe Mumcu & Ünal Zenginobuz, Competi-tion Policy in Turkey, at 10 available at <http://www.erf.org.eg/html/Trade_8th/Competition-inTurkey-Zenginobuz&Ayse.pdf> (2001) (describing Turkish competition policy in general)). Silence means that there is no exception to the competition policy for government enterprises.

86 The activities of the government enterprises are subject to competition rules. However, ac-The activities of the government enterprises are subject to competition rules. However, ac-cording to the Council of State, competition rules does not apply, if the implementation of the primary function of government enterprises create superior interest than preservation of competition (Council of State, 10th Cir., Decision No. 4770 (2003), Matter No. 4817 (2001), De-cision Date: 12/05/2003). Thus, Council of State erroneously created a public interest defense which the Court does not possess a legal authority to do so.

87 O.J., No. 24925, Date: 11.3.2002.88 Competition Authority notifi ed the EMRA the consequences of relevant regulation thereaf-Competition Authority notified the EMRA the consequences of relevant regulation thereaf-


148

risk affecting supply and demand forces of the market. Consequently, Competition Authority could have decided that EMRA is not acting with sovereign capacity, but it decided to take a low profile action to solve competition problem.

Competition Authority continued to reject cases against administrative units89 and administrative regulations.90 For instance, Competition Authority considers a State Highway Administration tender allocating World Bank loans for a particular project does not fall under the Competition Act.91 Government procurement activities consist of purchases that affect the supply and demand.92 Except the exercise of the police duties stemming from sovereignty, government activities should be subject to competition rules. Turkish Public Procurement Law that states administrative units are responsible to maintain competition in public tenders also supports above interpretation.93

VII..Central.Bank

Turkish Central Bank is a government owned bank with monopoly on monetary issues. The primary objective of Turkish Central Bank is to achieve and maintain price stability.94 The Competition Act applies to the Central Bank. German competition law explicitly excludes application of competition law to German central bank.95

VIII..Trade.Liberalization.as.a.Regulatory.Instrument.in.Banking

Trade liberalization is a perfect substitute for competition policy.96 From an historic perspective, maintaining constant supply in markets was paramount in Ottoman

ter (Natural Gas Sector Distribution and Customer Services Regulation, Decision No. 04-47/624-155, Date. 7.15.2004). See OECD (Peer Review 2005), supra note 83, at 37.

89 See, The Industrial Development Bank of Turkey̧ Competition Authority , Decision Date: 5/29/2001, No. 01-25/241 (See Competition Authority 2001 Report, supra note 54, at 19).

90 See, Natural Gas Sector Distribution and Customer Services Regulation, Decision No. 04-47/624-155, Date. 7.15.2004

91 Turkish Competition Authority, Decision Date: 2/12/02, No. 02-08/82-37 (See, Competition Authority 2002 Report, supra note 19, at 22).

92 Undertaking definition seems to encompass the enterprises in the activities of “production, market and sale”. However, sale and purchase activities are inseparable. As a result, govern-ment procurement consisting of purchasing goods and services from the market shall also abide the competition rules.

93 Art. 5 of the Public Procurement Statute, Act No. 4734, Adoption Date: 1/4/2002, O.J., No. 24648, Date. 1/22/2002.

94 Republic Central Bank Act, Art. 4 (Act No. 1211 (1.14.1970)) as amended by Act No. 4651 (4.25,.2001).

95 See the Act against the Restraints of Competition (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) § 130.

96 According to Cooter, “[b]est antitrust policy is free trade”. Cooter sees foreign competition more pro-competitive than an antitrust bureaucracy (See Robert D. Cooter, Market Moderniza-tion of Law: Economic Development through Decentralized Law, in ECONOMIC DIMEN-SIONS OF INTERNATIONAL LAW at 306 (Jagdeep S. Bhandari & Alan O Sykes eds., 1997)).

149


Hakem

li

Turkey. For instance, Ottoman Empire’s Food Regulation of 1502 aimed to take on black market by preventing supply shortages and ordered bakeries to retain flour and supplies necessary to last for a month of operation.97 As a result, Ottoman Turkey was ultra liberal in its trade policy. Central bank of Turkey was foreign incorporated and owned and it was not a monopoly. Ottoman Sultan granted the Bank of Turkey exclusive right to issue paper bank notes within the Empire and then granted the same privilege to the Ottoman Bank. Bank of Turkey filed an injunction against the Ottoman Bank in Britain to enforce its privileges in Turkey. British judiciary rejected the claims of the Bank of Turkey on sovereign immunity and added that the result would be the same even if the incident happened in Britain.98 Historically, there has been no discrimination against foreign banks in Turkey if they abide prudential regulations.99 Republic era Turkish governments are also well aware of the benefit of trade liberalization as a market disciplining mechanism. Turkish government has not allowing red meat imports due to health and safety concerns. People became restless because domestic red meat prices sky rocketed. Turkish government rushed into foreign markets to suppress red meat prices.100

There were only 18 foreign banks operating in Turkey with a very miniscule market share as of the end 1998. Thus, foreign banks could not initiate a contest in banking. Commentators report that foreign banks market share increased to 28.3% as of 2004. Foreign stake comes to 50% considering securities purchased at the stock exchange.101 A global wave of foreign banking acquisitions occurred prior to the global recession and academic and regulatory discussions on trade liberalization in banking sector still ensuing. Studies reveal that foreign entry increased competition in Latin American102 and Indian103 banking sectors. However, not all foreign entry is beneficial. Commentators argue that foreign ownership minority stakes at banks

97 See, Mehmet Yüksel, On Ahi Fraternities and Artisans’ Week, Grand national assembly, 23rd ConG., 5th leG. yr., 6th session, 1st mtnG. (October 13, 2010).

98 Gladstone et al v. The Ottoman Bank, 8 L. Rep. 162 (V.C. Wood’s Court, 2.27.1863).99 Foreign banks operating in Turkey shall abide Turkish prudential regulations. The banking li-Foreign banks operating in Turkey shall abide Turkish prudential regulations. The banking li-

cense of a foreign bank’s branch consisting of one office in Turkey was revoked in September 2000 and the branch is being liquidated (Art. 49 of the Letter of Intent to the IMF (Dec. 18, 2000)).

100 Red meat imports to resume amid health concerns in market, <http://www.todayszaman.com/tz-web/news-208569-red-meat-imports-to-resume-amid-health-concerns-in-market.html> (9.19.2010).

101 See Ahmet Faruk Aysan & Şanlı Pınar Ceyhan, Globalization of Turkey’s Banking Sector: Determinants of Foreign Bank Penetration in Turkey, 15 Int’l Res. J. Fin. & Econ. 90, 94 (2008). Bankers expect that the foreign banks’ market share increase to 15-20%, if the im-pending merger negotiations finish successfully (Erol Sabanci, The Foreign entry is healthy, not a risk for domestics <http://www.milliyet.com.tr/2005/04/19/ekonomi/axeko02.html> (in Turkish)).

102 See Ekmen, supra note 33, at 26 (citing Yelati Levy & Alejandro Micco, Bank Competition in Latin America, OECD Latin American Competition Forum (April 7-8, 2003) ).

103 See Ekmen, supra note 33, at 26 (citing S.P. Talwar, Competition, Consolidation and Systemic Stability in the Indian Banking Industry, BIS Papers, No. 4 (2001)).


150

are not beneficial as majority ownership.104 Some commentators ask what should be maximum rate of foreign banks in domestic banking markets.105 A total foreign ownership will not create a problem for Turkey if government employs a sound competition policy. A lax competition policy creates supra profits which pulls foreign banks into Turkey. After foreign banks are locked in, government can apply competition policy to eliminate excessive profits.

BRSA management encourages Turkish banks lay out their operations in bordering countries.106 Branching outside Turkey is beneficial for Turkish banks. Certainly, there are also drawbacks. Turkish banks face significant political risk in neighboring countries. For instance, Business Bank of Turkey opened its first international branch in Alexandria, Egypt in 1932. Socialist government nationalized the branch in 1959. Turkey Business Bank reopened a representative office in 2010.107

§.3..Banking.Practices.&.Competition.Enforcement

Banking cases represent a small percentage in Competition Authority’s practice until 2005.108

I..Relevant.Geographic.Market.

Turkish banks are national and there is no chartering of local banks as in America.109 The Competition Act’s application is limited to undertakings “operating in” or “affecting markets” within the geographical boundaries of the Republic of Turkey.110 Competition Authority does not slice the market into homogenous geographical markets for banking cases despite the fact that Competition Authority’s own Merger Communiqué prescribes principles for

104 Bettina Hagmayr & Peter Haiss, Foreign banks in Turkey and Other EU Accession Countries – Does Minority vs. Majority Ownership Make the Difference?, in Proceedings of the International Finance Symposium 2006 on “Financial Integration Review and Steps Ahead”, (Niyazi Berk ed.) (Istanbul, May 25-26, 2006) at 649 (studying countries negotiating with the E.U. for accession).

105 See Aysan & Ceyhan, supra note 101, at 92.106 Tevfik Bilgin, BRSA President, drew attention to the fact that Turkey’s neighbors do not have

a developed banking system and a bank can become operational in these markets with $30 Mil. capital. (milliyet.com.tr (9.16.2010) (in Turkish)).

107 Turkey Business Bank is in Egypt, <http://www.sabah.com.tr/Ekonomi/2010/06/22/is_banka-si_misirda> (Last visited 6.22.2010) (in Turkish).

108 Out of the 38 competition violations, only one was concerned about the financial sector in 2002 (See Competition Authority 2002 Report, supra note 19, at 17). Banks filed one out of 21 negative clearance applications filed to Competition Authority in 2000 (See Competition Authority 2002 Report, supra note 19, at 5). Two out of 66 negative clearance applications were filed to Competition Authority by banks in 1999 (The Turkish Competition Authority Year 1999 Report, at 10 (1999)).

109 Ihsan Isik & M. Kabir Hassan, Technical, Scale and Allocative Effi ciencies of Turkish Bank-Ihsan Isik & M. Kabir Hassan, Technical, Scale and Allocative Efficiencies of Turkish Bank-ing Industry, 26 J. Bank. & Fin. 719, 721 (2002) (evaluating the efficiency of the Turkish bank-ing sector for the years of 1988, 1992 and 1996).

110 Art. 2 of the Competition Law.

151


Hakem

li

delineation of the geographic markets. such as One of the criteria is appreciable differences of the market shares between neighboring areas.111 Competition Authority usually considers the entire Turkey as geographical market in the banking cases considering competition conditions are similar in whole country.112

Competition Authority’s analysis will differ if it delineates sub-geographical markets. Turkish bank branches are more scattered than in Europe. As of 2005, the number of branches per bank in Turkey (113) is far higher than European (36) and candidate countries negotiating with the E.U. (33).113 Small banks stay in urban areas and do not compete with the bigger banks in the rural areas.114 Marmara Sea region and Central Anatolia region represent 67.2% of total deposits between 1995 and 2002.115 Top three cities of Turkey (Ankara, Istanbul, and Izmir) represent 68% of total deposits in the same period116 and 45% of bank branches are located in these cities.117 These facts are also applicable to loan markets.118 Thus, the structure of banking market in urban areas is much different from that of rural regions. Consequently, a local geographical test shall be employed to analyze competition case and controversies.

Competition Authority applied national market perception even to miniscule transactions. Despite the fact that the each merger partner only had only one branch in Turkey, Competition Authority did not disaggregate the geographic market and determined that the relevant geographic market is the whole country.119 In another merger case, one of the merging Banks did not have any activities/branches in Turkey.120 However, geographical market definition stayed the same. Other Competition Authority decisions advise that if a foreign bank acquires a Turkish bank their market share will not change.121 Competition Authority review for acquisition of Turkish banks becomes just rubber-stamping due to the national market concept. The decisions of Competition Authority will be more insightful if Competition Authority evaluates the scope of the geographical markets and reveal its analysis thereof.

111 Art. 4(4) of the Merger Communiqué.112 J.P. Morgan Chase & Co. and Bank One Corporation Merger, Decision No. 04-26/307-70,

Date. 4.15.2004. See also KVK, Decision No. 03-64/768-355, Date. 10.2.2003 at 4.113 Ceyla Pazarbasioglu, Costs of EU Accession: The Potential Impact on the Turkish Banking

Sector, at 20 available at <http://www.bddk.org.tr/turkce/yayinlarveraporlar/sunumlar/EU_ACCESSION-IMPACT_ON_THE_BANKING_SECTOR.ppt#256,1,>

114 See Isik & Hassan, supra note 109, at 762.115 See Ekmen, supra note 33, at 73-74 (data source: Banks Association of Turkey Annals).116 See Ekmen, supra note 33, at 74 (data source: Banks Association of Turkey Annals).117 See Ibid., (data source: State Statistics Office).118 See Ibid., (analyzing credit market structure),119 The Chase Manhattan Corporation and J.P. Morgan& Co. Incorporated Merger, Decision;

No. 00-48/509-277, Date: 12.5.2000 AT 2-3. See also Deutsche Bank A.G. /Bankers Trust Corp. Merger, Decision No. 99-33/312-192, Date: 7.6.1999.

120 J.P. Morgan Chase & Co./Bank One Corporation Merger, Decision No. 04-26/307-70, Date. 4.15.2004.

121 Fortis Bank’s acquisition of Dış Bank’s Financial Leasing Subsidiary, Competition Author-ity, Matter No. 2005-4-92, Decision No. 05-32/437-102, Decision Date: 5.15.2005.


152

The lack of geographical market definition may have been resulted from the lack of data. Developing countries antitrust regimes suffer lack of established databases that usable for antitrust enforcement. Competition Authority may not reach now databases operated by other governmental agencies due to confidentiality concerns.122 As of 2005, an agency responsible for protecting access to the essential facilities does not have access to other governmental essential facilities. Competition Authority should have access to BRSA data to enhance antitrust enforcement.

II..Relevant.Product.Market.Relevant market definition is decisive in antitrust cases and controversies. Therefore, defendant firms try to enlarge the relevant market definition as much as they can. This rational behavior is typical in almost every country.123

1..Limits.of.Banking.Business.The outer boundaries of the banking services should be determined in order to determine the relevant market in banking cases. Financial power of banks is capable of restricting competition in non-financial industries. Therefore, banks commercial activities in non-banking sectors are restricted. Restrictions on leveraging into other sectors have been scattered to various statutes and there has been no statutory provision on bank holding companies similar to the U.S. Bank Holding Companies Act (BHCA) in Turkey. Banking Act of 2005 codified a section on financial holding companies. BRSA now has great authority to regulate financial holding companies.124 BRSA can even force bankers to establish financial holding companies.125

Combined financial and media power can entrench and become everlasting through manipulating public opinion. Therefore banking business and media should remain separated. The Law on the Establishment of Radio and Television Enterprises and Their Broadcasts (LERTEB) separates the financial sector from the radio-television broadcasting sector. According to the LERTEB, financial institutions may not obtain radio and television broadcast permits. Banks also shall not affiliate the enterprises having radio and television broadcast permit.126 Competition Authority reported in 2001 about the media groups:

“Despite article 29 of the Act No. 3984 in force, as is also known by the public, each of four groups has happened to own at least one national television channel and national radio channel, two newspapers and one bank. Besides, two groups have digital broadcasting platforms, music and

122 See OECD (Peer Review 2005), supra note 83, at 38.123 See FN. 157 and accompanying text. 124 BRSA issued the Financial Holding Companies Regulation in 2006 (Regulation on Financial

Holding Companies, O.J. # 26,333 (11.1.2006)). 125 Banking Act art. 78(1) (2005). 126 art. 29(a) of the LERTEB (Act No. 3984, Adoption Date: 4/13/1994, O.J., No. 21911, Date:

4/20/1994).

153


Hakem

li

movie production companies and GSM networks, and three groups have a total of four newspaper and magazine distribution companies.”127

The picture depicted in Competition Authority’s above note has changed rapidly until 2005. The last media owned bank (Dışbank) announced on April 12, 2005 that a Belgium bank (Fortis) is going to acquire it.128

Banking Act prescribes banking services that banks can engage in (art. 4(1)).129 Deposit banks may not collect equity funds and engage in financial leasing.130 Deposit banks may not engage in commercial activities.131 Islamic banks may not accept deposits.132 Investment and development banks many not collect deposits and collect equity funds.133 Banking regulations also separate non-financial activities with banking business. Banking Act prescribes certain limits on affiliation with non-financial companies.134 The law also restricts direct bank ownership in real estate.135 Islamic banks are exempt from some these requirements and they can deal more freely in real estate and engage in financial leasing.136

127 See Competition Authority 2001 Report, supra note 54, at 109.128 Fortis, Fortis to acquire Disbank, Turkey’s seventh largest privately owned bank., available at <http://www.disbank.com.tr/en/index.jsp> (Last visited April 13, 2005). 129 Banks may (1) collect deposits, (2) collect equity funds,(3) extend all sort of loans (cash or

non-cash), (4) engage in all kinds of payment and collection transactions, including cash and deposit payments and fund transfer transactions, check accounts, and correspondent bank transactions, (5) check and other commercial bill trading, (6) provide safe-keeping services, (7) issue payment instruments such as credit cards, bank cards and travel checks, and ex-ecuting relevant activities, (8) carry out foreign exchange transactions, trade money market instruments and precious metals and stones and safe keep such, (9) trade and intermediate forward, future and option contracts, simple or complex financial instruments which involve multiple derivative instruments, based on economic and financial indicators, capital market instruments, goods, precious metals and foreign exchange, (10) trade capital market instru-ments and engage in repurchase or re-sale commitments, (10) underwrite public offering of securities, (11) engage in secondary market transaction of securities for intermediation pur-poses, (12) provide guarantee on behalf of third parties, (13) provide for investment counseling services, (14) engage in portfolio operation and management, (15) engage in market making within the primary market established by Treasury, Central Bank and industry associations, (16) engage in factoring and forfeiting, (17) engage in transactions in inter-bank market,(18) engage in financial leasing services, (19) act as insurance agent and provide private pension fund services, (19) engage in other services permitted by BRSA.

130 Banking Act at. 4(2) (2005). 131 Banks cannot participate in real estate and commodities exchange business. BRSA may per-Banks cannot participate in real estate and commodities exchange business. BRSA may per-

mit banks to engage in gold and rare metals exchange business (Banking Act art. 56(2); Banks Act art. 12(2) (repealed)).

132 Banking Act at. 4(2) (2005). 133 Banking Act at. 4(2) (2005). 134 Banks cannot affi liate with a single non-fi nancial company exceeding its 15% equity capi-Banks cannot affiliate with a single non-financial company exceeding its 15% equity capi-

tal. The total amount of non-financial affiliates (and subsidiaries) can not exceed 60% of the bank’s equity capital (Banking Act art. 56(1); Banks Act art. 12(1)(a) (repealed)).

135 Banks may not affiliate with companies exclusively dealing with real estate trading or extend credit to these companies or similar real persons. These prohibitions do not apply to real estate investment companies. Real estate investment companies are particular entities whose activi-ties are governed by the Capital Markets Board of Turkey’s (CMB) regulations (Communiqué on Principles Concerning Real Estate Partnerships (CMB) 6th Serial, No. 11). Moreover, banks may not own real estate more than %50 of its equity capital (Banking Act art. 57(1); Banks Act art. 12(2) (repealed)).

136 Banking Act art. 57(3) (2005).


154

Activities of banks in securities business are subject to the Capital Markets Law and Capital Market Board’s (CMB) relevant regulations. Similar to their American counterparts, Turkish banks may not engage in underwriting according to CMB’s regulations.137 Unlike their American counterparts, Turkish banks can carry out secondary market securities transactions subject to some exceptions.138

Turkish banks can engage in non-bank financial activities. Thus, there is no competition from the non-banks as non-bank financial institutions affiliated with the banks.139

2..American.Approach.to.Figure.out.Relevant.Market.

Americans define product market and the geographic market by demand substitution factors including the SNIP test.140 There are two alternatives in defining the relevant product market for banking purposes in America. The Federal Reserve (FDR) employs cluster market method. The cluster market method analyzes commercial banking market to include all the banking products and services that a hypothetical monopolist can exercise its monopoly power.141 Many authors indicated that the cluster market approach is inapplicable to contemporary market conditions.142 Department of Justice (DOJ), which has concurrent authority over bank mergers, started to employ disaggregation method to segment relevant

137 Banks can not engage in stock trade intermediation on the stock exchange and underwrit-Banks can not engage in stock trade intermediation on the stock exchange and underwrit-ing according to the CMB’s regulations. They can undertake intermediation of repurchase agreements, reverse repurchase agreements, derivative instruments. Non-deposit banks can do underwriting, portfolio management and investment consultancy in addition to the other permitted activities (art. 5 of the Communiqué of the Capital Markets Board Concerning the Principles on Intermediary Activities and Intermediary Institutions (Capital Markets Board) (O.J., No. 24163, Date. 9.7.2000)). However, banks may affiliate with other intermediary insti-tutions doing underwriting work.

138 The U.S. Glass-Steagall Act prohibits national banks (1) Engaging underwriting or dealing in any investment securities except government securities, (2) Trading securities on behalf of their own except certain government securities, (3) Affiliating with companies principally engaged in underwriting and dealing in securities (Craig M. Scheer, Note: The Second Bank-ing Directive and Deposit Insurance in the European Union: Implications for U.S. Banks, 28 GW J. Int’l L. & Econ. 171, 181 (1994) (citing 12 U.S.C. 24(7), 78, 377 & 378)).

139 See Isik & Hassan, supra note 109, at 721.140 Tim McCarthy, Note:Refining Product Market Definition in the Antitrust Analysis of Bank

Mergers, 46 Duke L.J. 865, 870 (February, 1997) (comparing the DOJ’s and FDR’s review process in bank mergers).

141 The Supreme Court of the U.S. articulated the cluster market theory in 1963 in United States v. Philadelphia Nat’l Bank, 374 U.S. 321, 326 n. 5 (1963) (Id. at 868, 872). The best reason-ing for the cluster market theory is the transactional complementarity (Id. at 874 (citing Ian Ayres, Rationalizing Antitrust Cluster Markets, 95 Yale L.J. 109, 111 (1985))). The Court detected the direct competition between commercial banks and the thrifts 10 years thereafter in United States v. Connecticut Nat’l Bank, 418 U.S. 656, 662-663 (Id. at 877). Recognizing this competition, the court still upheld the cluster market theory (Id. at 878). The Supreme Court’s later approach can be explained by the insulation of the banking industry from the non-bank financial institutions (for instance thrifts, finance companies, credit card compa-nies, and insurance companies) (Id. at 877).

142 Id. at 879. Harvey Rosenblum, John Di Clemente, & Kit O’Brien, The Product Market in Commercial Banking: Cluster’s Last Stand?, Fed. Chi. Econ. Pers. 21 (Feb. 1985).

155


Hakem

li

product market. DOJ classified the market according to the lender qualifications as commercial lending to small and medium-sized businesses.143 DOJ’s evaluation has two prongs. DOJ’s Herfindahl-Hirschman Index (HHI) calculation utilizes deposits as an indicator of market share. The DOJ initially calculates the relevant product market under the cluster method. If the prospective merger fails this test, then DOJ makes a new review on submarkets.144

3..Competition.Authority’s.Initial.Market.Designation

Competition Authority recognized existence of the submarkets. Nevertheless, it utilized the cluster market method initially. In one case, Competition Authority analyzed that merger partners are involved in the institutional banking, but then designated banking services as the relevant product market.145 Competition Authority repeated its approach in another case, where Turkish Cabinet extended operational loans to shipyards suffering working capital. The Cabinet used Investment Promotion Fund resources for this transaction.146 Industrial Development Bank of Turkey (“IDBT”) was going to extend those loans to finance hardships. Several shipyards filed complaint about the allocation of the credits by IDBT and they argued that: (1) IDBT acquired dominant position in shipyard financing with Cabinet Resolution, (2) IDBT discriminated shipyards by applying different criteria to extend loans, (3) IDBT’s discrimination distorted competition in shipyard industry. IDBT was to recommend a list eligible for loans for to the Turkish Maritime Administration147 according to a memorandum of understanding signed between Maritime Administration and IDBT. Competition Authority decided that IDBT does not possess decisive authority to act independently to extend loans due to the memorandum of understanding.148 However, the Administration extended credits to the shipyards identical to the list recommended by the Bank without making any amendments. Competition Authority rejected this case on sovereign immunity. Competition Authority did not enter to the substance of the case and did not analyze relevant product.149 Although Commission’s decision lacks remarks on product market, the Reporter of case (Competition Authority personnel) rejected complainant’s product market recommendation (shipyard financing) and

143 Id. at 868.144 Id. at 898.145 See the Chase Manhattan Corporation & J.P. Morgan Merger, supra note 119, at 2-3.146 Council of Ministers Decision; Date: 4.7.2005, No. 2000/308. 147 See Undersecretariat of Maritime website <denizcilik.gov.tr>.148 According to the protocol the Administration has the final authority to decide on loans (Indus-

trial Development Bank of Turkey, Decision; No. 01-25/241-63, Date: 5.29.2000). However, the Administration extended credits to the shipyards identical to the list recommended by the Bank without making any amendments.

149 Competition Authority rejected the application cause the relevant transaction is not between “undertakings” because of the Administration’s de jure authority.


156

allegation of existence of dominance.150 Competition Act is applicable to situations where government affects supply and demand with private law contracts. Here, Competition Authority should have applied the Act.

3..Competition.Authority’s.Relevant.Submarkets.Determination

Segmenting banking into product categories is appropriate for antitrust reviews on banking.151 Table 1 indicates that if loans market is segregated, market shares vary based on bank type. For example, market share of foreign banks in credit cards is very high depending on their relatively small total asset size. Therefore, a cluster market approach is not suitable for the Republic of Turkey. Competition Authority later changed its opinion from cluster market approach to disaggregated markets approach.152

Table.1:.Market.Shares.in.Loans.(Dec.,.2004)

SDIF Banks Private Banks

Foreign Banks I & D Banks Government

Banks1 Discount Loans 0.0% 0.6% 1.4% 0.4% 0.3%2 Export Loans 83.3% 20.6% 28.0% 37.8% 8.0%3 Import Loans 0.0% 0.1% 0.1% 0.0% 0.0%

4 Export Guaranteed Investment Loans 0.0% 0.8% 0.5% 33.1% 5.6%

5 Other Investment Loans 0.0% 5.2% 6.2% 4.4% 1.7%6 Working Capital Loans 0.0% 32.7% 11.5% 2.5% 11.4%7 Specialty Loans 0.0% 0.1% 0.0% 3.5% 16.9%8 Loans from Funds 0.0% 0.1% 0.0% 17.7% 25.1%9 Consumer Loans 16.7% 15.2% 24.9% 0.3% 24.5%

10 Credit Cards 0.0% 24.1% 27.2% 0.0% 6.5%

11 Loans to Costumers to Purchase Security 0.0% 0.1% 0.0% 0.3% 0.0%

12 Valuable Metal Loans 0.0% 0.3% 0.3% 0.0% 0.0%

13 Due from Factoring Operations 0.0% 0.4% 0.3% 0.0% 0.0%

14 Other Loans 33.3% 41.0% 10.2% 23.2% 20.5%15 Total Loans (Million US$) $25 $153,089 $10,428 $7,069 $46,776

Source: BSRA153

150 See the Industrial Development Bank of Turkey, supra note 115.151 Note: The Line of Commerce for Commercial Bank Mergers: A Product-Oriented Redefini-

tion, 96 Harv. L. Rev. 907, 919 (Feb., 1983).152 Competition Authority did not address these theories in its decisions.153 BRSA, Turkish Banking Financial Data for Dec. 2004, available at <http://www.bddk.org.tr/english/publicationsandreports/tables/december2004loan.htm>

157


Hakem

li

a..Cards.Sub-Market

Defendant behavior to enlarge the relevant market is the same in both Turkey and America. The definition of the relevant card market differs slightly between Turkey and America. Competition Authority distinguished credit cards from store cards called “installment shopping cards”154 in Benkar-FIBA merger. According to Competition Authority, installments card market has submarkets as department stores cards.155 The defendant (Benkar) appealed to the Council of State against Competition Authority decision. The defendant alleged Competition Authority determined the relevant product market in error and insisted that Visa and Mastercard are included in relevant market. Turkish Council of State rejected this theory and ruled out that both Visa and Mastercard are not substitutable with installments cards.156

Under American judicial analysis, cards are in a market of their own if network effects are present. Southern District of New York (“S.D.N.Y.”) decided in Visa-Mastercard case that both firms serve in their own market due to network effects and low substitutability.157 To show Visa does not have market power, Visa claimed that it serves in the payment systems market including cash along with other instruments. S.D.N.Y. rejected wide market definition that includes cash.158 Competition Authority and Turkish courts will probably reject this defense either. Although Competition Authority discussed about the network effects of installment card system, Competition Authority did not decide that whether cards serve in a market of their own. Due to the exclusive arrangements in installment cards system, a decision consistent with the U.S. approach would be more helpful.

b..Islamic.Banks.Sub-MarketTurkish government permitted Islamic financing institutions in 1985.159 Turkish Parliament issued legislation concerning Islamic banks in 2001.160 The Parliament

154 Purchase through installments system is a tripartite contract involving stores, consumers and the credit supplier. The Competition Authority determined the market as market of shopping with installment cards (OECD Directorate for Financial & Enterprise Affairs, Note by the Secretariat: Peer Review of Turkey’s Competition Act and Policy, available at <http://www.oecd.org/dataoecd/26/7/34645128.pdf>).

155 Benkar-Fiba Bank Joint Venture (Advantage Card), Decision; No. 00-48/509-277, Date: 12.5.2000 at 3.

156 Council of State, 10th Cir., Decision No. 5295 (2003), Matter No. 693 (2002), Decision Date: 12/23/2003.

157 Eunice A. Moon, Note: Redefining Relevant Markets under the Sherman Antitrust Act: The New York District Court Finds Mastercard and Visa in a Class of Their Own, 34 Rutgers L. J. 797, 814-815, 830 (Spring, 2003) (citing Visa-MasterCard, 163 F. Supp. 2d 322, 335 (S.D.N.Y. 2001)).

158 Id. at 815 (citing 163 F. Supp. 2d 336). 159 Ji-Hyang Jang, The Politics of Islamic Banks in Turkey: Taming Political Islamists by Islamic

Capital, Prepared for Delivery at the 2003 Annual Meeting of the Midwest Political Science Association, Chicago, IL, at 1 available at

<http://mpsa.indiana.edu/conf2003papers/1032222980.pdf>. 160 Act No. 4491.


158

formulated the legislation to meet with demands of IMF and industry. Deposit insurance covers Islamic banks, so they are able to compete with conventional bank. However, competition policy should contemplate a submarket for Islamic financing in relevant market calculations. First, the market share of the Islamic banks in Turkey is miniscule.161 Market shares of Islamic banks erode when mixed with conventional banks. Second, Islamic banks distribute dividends to deposits accounts instead of applying interest. Relevant market calculation regarding the commercial banking sector needs careful consideration because of faith of customers. Significant non-transitory price increases may increase transition of the customers between the commercial banks and Islamic banks. Nonetheless, most of the Islamic banking customers would not use conventional banking. Classical banking services are not substitutable with Islamic financing from their viewpoint.

III..Relevant.Undertaking

The fundamental concept in the Turkish Competition Act is the undertaking concept modeled after Europe. Competition is defined in the Competition Act as a contest between undertakings. Turkish Competition Act defines undertakings as follows:162

“Natural and juridical persons who produce, and sell goods or services in the market, and their units that can act independently and constitute an economic whole.”

Undertaking definition enlarges competition policy’s application. Historically, this concept has developed to deal with German universal banking. Without undertaking concept, market power of the individual banks would seem less than holding group in merger calculations. Under statutory definition, a parent company constitutes single undertaking with its subsidiaries because: (1) Subsidiaries of a parent company may not act independently disregarding the parent’s policies, and (2) The statutory language of “units …that constitute a whole” indicates this result. Thus, this definition is similar to the piercing the corporate veil doctrine in the sense that it disregards the juridical (legal) personality of the subsidiaries evaluates the economic consequences for determining control. Therefore, pursuant to the definition of undertakings and competition in the Competition Law, the competition law applies to banking groups instead of individual banks. This aspect limits the application of Competition Act to intra-holding competition. In several decisions, Competition Authority rejected to initiate investigations against

161 The share of the Islamic financing in the share of deposits varied from 1%-3% in 1991-2001. The share in the loans market fluctuated between 2% and 6%. The five special financing houses provide Islamic banking services. Their total asset size is approximately $3 Bil. which constitutes the 2% of total banking sector (See Ozdemir, supra note 66, at 7).

162 See art. 3 of the Competition Law.

159


Hakem

li

collaboration among subsidiary banks within the same holding company.163 Competition Authority’s approach is consistent with European regulations164 and Turkish Council of State endorses that several appeal cases165

Scope of undertaking is decisive in the outcome of Competition Authority’s decision. If we look at Table 2, Turkish government owns four-partite miniscule shares in the credit card market.166 Considering state banks and SDIF banks under one undertaking, government share in the credit cards market increases to 16.2%, a 185.34 increase in the HHI Index.

Chart.1: Market.Share.-.Credit.Cards.(2005).

Individual Banks’ Government Banks Consolidated

Bank Status Market Share Bank Market

Share1 YKB Private 16.10% 1 Government (6 Banks) 16.20%2 Garanti Private 15.60% 2 YKB 16.10%3 Is Bank Private 11.60% 3 Garanti 15.60%4 Akbank Private 10.80% 4 Is Bank 11.60%5 Finansbank Private 7.00% 5 Akbank 10.80%6 Disbank Private 7.00% 6 Disbank 7.00%7 HSBC Foreign 6.90% 7 Finansbank 7.00%8 Vakifbank Government 6.80% 8 HSBC 6.90%9 Agriculture Bank Government 4.10% 9 Denizbank 3.20%

10 Denizbank Private 3.20% 10 Kocbank 2.00%11 People’s Bank Government 2.70% 11 Other 1.90%12 Pamukbank SDIF 2.60% 12 Oyak Bank 1.40%13 Kocbank Private 2.00% 13 TEB 0.30%14 Oyak Bank Private 1.40%15 TEB Private 0.30%16 Eximbank I&D (Gov’t) 0.00%17 Other 1.90%

Source: Fortis167

163 Oyakbank, Decision No. 04-66/952-230, Date: 10.19.2004.164 See art. 3 of the “E.U. Commission Notice on the Concept of Undertakings Concerned under

Council Regulation (EEC) No 4064/89 on the Control of Concentrations between Undertak-ings” (OJ C 66, 2.3.1998). See also E.U. D.G., Competition Glossary, available at

<http://europa.eu.int/comm/competition/general_info/u_en.html#t62>165 Council of State also endorses this interpretation. Legal independence is not a criterion in

competition law. Units taking economic decisions independently constitute undertaking. Therefore, parent and subsidiary companies establish an economic unity and their relation-ship will not fall under competition law (Council of State, 10th Cir., Decision No. 4374 (2003), Matter No. 4495 (2002), Decision Date: 11/12/2003).

166 According to BRSA, the government’s share in the credit card market is 11% (BRSA, Dec., 2004 Balance Sheets, available at

<http://www.bddk.org.tr/english/publicationsandreports/tables/december2004balance.htm>). 167 See Fortis, Fortis to Acquire Full Ownership of Disbank, Turkey’s 7th Largest Privately


160

IV..Anticompetitive.Practices.

The restraints on competition can be unilateral in form or through collaboration of rivals in the banking market.

1..Concerted.Practices

Cartels are scarce in Turkey as Turkish culture does not appreciate cooperative practices. Competition Authority found most of the complaints filed against banking cartels moot. For instance, a customer complained that “all banks” in Turkey abused their dominant position, overcharged way above their costs and discriminated among customers. Competition Authority transferred this complaint to the BRSA after deciding forum non conveniens.168

2..Decisions.of.Bank.Associations

(a).Banks.Association.of.Turkey

The Banks Act of 1957 founded Banks Association of Turkey (“BAT”).169 It is mandatory for banks to become a member of BAT within one month of their banking license pursuant to law.170 BAT’s main goal is to ensure that banks function in order to meet the necessities of the national economy.171 The BAT also has authority to adopt and implement all measures necessary in order to prevent unfair competition among banks172 and the authority to prescribe the type, style, quality and quantity of notices and advertisements of the banks.173 Banks that do not comply with BAT decisions face administrative fines.174 The statutory status of BAT may seem to have prima facie characteristics of a cartel as BAT controls advertisements of its members and may fine them. However, BAT set the banks free to determine expenditure on their advertisements in 1997.175 Moreover, the statutory limit for maximum amount of fine is 20,000 TRY (approximately

Owned Bank, at 7 (Apr., 2005) available at <http://www.fortis.nl/Aandeelhouders/documenten/UK_Fortis_Disbank_Presenta-

tion_120405.pdf>168 Turkish Competition Authority, Decision Date: 3/26/02, No. 02-16/194-81 (See Competition

Authority 2002 Report, supra note 19, at 26).169 Art. 57 of the Banks Act (1957).170 Banking Act art. 79 (2005); Art. 19(1) of the Banks Act (repealed). 171 Banking Act art. 80(1)(b) (2005); Banks Act art. 19(1)(b) (repealed).172 Banking Act art. 80(1)(e) (2005); Banks Act art. 19(1)(c) (repealed).173 Banking Act art. 80(1)(f) (2005); Banks Act art.19(1)(d) (repealed).174 Banking Act art. 81(2) (2005); Banks Act art. 19(5) (repealed).175 Art. 2 of the Mandatory Principles and Conditions for Banking Notices and Advertisements

(BAT), Communiqué no. 1002, date: 4/14/1997. Banks may not engage in advertisements: (1) resulting in unfair competition, (2) impairing the confidence in the banking sector, (3) impair-ing the confidence of the financial strength of the banks, (4) illegal, immoral or deceptive advertisements, (5) containing statements that some banks are more secure, (6) containing rankings by any criteria other than rankings by international institutions or media.

161


Hakem

li

$13,350), which is very low. BAT has relations with other industry associations. For instance, the BAT and the Turkey Exporters’ Assembly formed a working group to study problems in export sector.176

Virtually all of the Turkish banks are members of the Society for Worldwide Inter-bank Financial Telecommunication (SWIFT) and the Turkish Inter-bank Clearing System (TIC).177 These associations may not reject membership applications as they qualify as an essential facility under the European antitrust jurisprudence (i.e., SWIFT 178).

There are two credit record bureaus in Turkey. In 1995, Turkish banks established a private corporation called “Credit Record Office, Inc. of Turkey” in order to keep track of the defaulting debtors.179 Competition Authority issued an advisory opinion concerning legislation on databases maintained by trade chambers and noted that this practice is not anticompetitive by itself. Competition Authority highlighted the fact that database usage can be part of anticompetitive practices, such as to circulate prices or to fix prices, in violation of Competition Act.180 Thus, mere establishment of databases do not suffice for antitrust violation in Turkey. Banking Act of 2005 established a public entity called Interbank Risk Center to keep track of customers using financial services.181 Credit Record Office and Interbank Risk Center use different criteria and banks use data from both of them while evaluating loan applications. Competition Authority decided on the status of both in 2008. Competition Authority drew attention to the fact that Credit Record Office keeps track of a larger data and therefore, the system is beneficial to reduce risk factors in economy. Competition Authority stated “there are no findings showing information coordination on loan customers” and rejected allegations that Credit Record Office is a cartel.182 However, the Spanish Protection of Competition Tribunal (Tribunal de Defensa de la Competencia) rejected to grant individual exemption to similar arrangement.183 There are no de jure entry barriers to Turkish credit history market but Turkish banks closed competition to credit history market. It is unlikely that a competitor to Credit Record Office and Interbank Risk Center would emerge. It is true that current structure of credit history corporations

176 This group is formed by 3 banks and 4 exporters union. The decisions in the meetings are published online (See <http://www.tbb.org.tr/turkce/cg/cg%5Ftbb%5Ftim.asp> (in Turkish)).

177 The BAT and the Central Bank of the Republic of Turkey (CBRT) established the TIC in April 1992 (See <http://www.turkishembassy.org/businesseconomy/bankinginfo.htm>).

178 The French Postal Service (FPS) applied to the E.U. Commission against SWIFT after SWIFT refused to admit the FPS as a member. The E.U. Commission decided that the telecommunicati-ons network is an essential facility (2-18 Competition Act of the European Community § 18.02).

179 See <http://www.kkb.com.tr> (in Turkish)180 See OECD (Peer Review 2005), supra note 83, at 36.181 Republic Central Bank Act, art. 44 (2005).182 KKB Decision, Turkish Competition Authority, Matter No. 2008-4-215, Decision No. 08-

58/937-380, Decision Date: 10.16.2008. 183 <http://competition.practicallaw.com/8-200-4078>


162

produce some efficiencies. Nonetheless, shutting down competition in credit history market restricts innovations in credit history.

Competition Authority analyzed the status of Banks Association of Turkey several cases. Competition Authority rejected to investigate against allegations of BAT’s Regulation on Trusts creates unfair competition.184 Most significant case on the BAT concerned price fixing. BAT asked for negative clearance for fixing the minimum fees except electronic banking fees from Competition Authority. Competition Act prohibits fixing service prices by industry associations.185 Competition Authority decided that a special legislation establishes BAT, but BAT is within Competition Act’s statutory definition of “association of undertakings”.186 Fixing the minimum fee levels by an industry association is absolutely a decision taken by “association of undertakings”.187 The reasoning of Competition Authority is consistent with its previous TOBB decision188 where Competition Authority decided that trade chambers federation created by legislation is an association of undertakings. Competition Authority decided that this practice constitutes a horizontal restraint distorting competition in banking market and it is a clear violation of the Competition Law. Competition Authority also indicated that the practice violates the E.U. law. Then, Competition Authority declared that BAT resolution is not binding on banks and banks are free to set their fees.189 On the other hand, Finnish Competition Authority (FCA), an European regulator, granted Finnish saving banks a ten-year-long exemption for joint pricing in 2002.190

(b).Equity.Banks.Association.of.Turkey

Amendments of 2001 collected Islamic banks under one umbrella organization entitled “Special Finance Houses Union”.191 The law required Islamic banks to become a member in the association within 30 days of its operational date.192

184 Turkish Competition Authority, Decision Date: 3/12/02, No. 02-13/143-64 (See. Competition Authority 2002 Report, supra note 19, at 24).

185 Art. 4(1)(a) of the Competition Law. 186 See for the definition of association of undertakings, art. 3 of the Competition Act.187 Competition Authority Decision, Decision Date: 4/5/2001, (See Competition Authority 2001

Report, supra note 54, at 91).188 In the Union of Chambers and Exchanges of Turkey (TOBB) case, Competition Authority

defined an umbrella organization which possess public juridical personality established by legislation is an association of undertakings (See Mumcu & Zenginobuz, supra note 85, at 10). Turkish Parliament established the Union of Chambers and Exchanges of Turkey (TOBB) with an statute (Act No. 5590).

189 Turkish Competition Authority, Decision Date: 4/5/2001, (See Competition Authority 2001 Report, supra note 54, at 91).

190 OECD 2002 Report on Competition Policy Development in Finland At.2 available at <http://www.oecd.org/dataoecd/22/4/2509527.pdf> (Last visited April 5, 2005).

191 Art. 20(6) of the Banks Act (1999) amended by Art. 11 of the Act No. 4672 of 2001 amending the Banks Act.

192 Provisional art. 2(b) of the Act No. 4672 of 2001 amending the Banks Act.

163


Hakem

li

Banking Act of 2005 changed the name of the association to “Equity Banks Association of Turkey” and kept the mandatory membership provision.193 The Cabinet granted organization’s charter with an ordinance in 2006.194

2..Abuse.of.the.Dominant.Position

The Competition Act prohibits abuse of dominant position and provides non-exhaustive examples of abusive practices.195 However, Competition Authority’s precedents on abuse of dominant position are scarce as private banks are not generally dominant in any banking product market.

Group banks may act assist in abuse of dominance cases. Three companies that are the subsidiaries of same holding group started a promotional offer where the largest GSM operator (Turkcell) and its affiliated cell phone distributor (KVK) subsidize cell phones through group bank (YKB).196 Other cell phone retailers filed complaint alleging that they did not received this promotional offer.197 Competition Authority decided that relevant undertaking does not possess dominant position so this practice is not anticompetitive.198

a..Exclusive.Dealing

Benkar, a non-bank financial institution, started to offer a combined installments & loyalty card service (Advantage Card) to customers of the major department stores. This card service allowed the customers to purchase through installments. Benkar established a system of mutual exclusivity with the member institutions. In return for preventing rival stores to be members of the system, covered stores will seek to become members of rival card services. Competition Commission cleared this arrangement199 and Competition Authority rejected a complaint filed by a store which is denied membership to Advantage Card system.200

193 Art. 79 and Provisional Art. 3 of Banking Act (2005). 194 Charter of Equity Banks Association of Turkey, Council of Minister’s Decision, O.J., No.

26094, Date: 2.28.2006, 195 See art. 6 of the Competition Law.196 According to the arrangement, if purchases are made from cell phone retailers of the group,

no interest for will be charged for five installments. 197 See KVK, supra note 112, at 1.198 Id. at 4.199 The Advantage Card Negative Clearance, Decision; No. 99-21/177-96, Date: 4.28.1999 (O.J.;

Date: 8.31.2000, No. 24156). Competition Authority later informed that it granted clearance for the exclusive agreement among 20 stores of which half of them are owned by the Benkar group. Competition Authority granted this clearance when the Advantage Card system com-passed only a small fragment of the market (See, the Benkar-Fiba Bank Joint Venture, supra note 155). Under Turkish competition law, exclusive dealing arrangements within the same enterprise do not fall under Competition Authority’s jurisdiction. However, it is very hard to find that Advantage card to constitute a small fragment of the market because the Advantage card is the first to start this market and it has the first mover advantage.

200 Competition Authority rejected this application for following reasons: (1) This is a conglom-Competition Authority rejected this application for following reasons: (1) This is a conglom-


164

FIBA Bank entered into the same market and then signed a merger deal involving acquisition the Advantage Card system through a newly established joint venture.201 Establishment of joint venture invokes merger control. When this matter came before Competition Authority again, Competition Authority revoked its previous negative clearance decision due to change in circumstances.202 This time, Competition Authority decided that the exclusivity system creates entry barriers. Competition Authority also discussed the network effects of this arrangement.203 Then, the Commission authorized the merger with the condition to repeal the exclusivity and also advised rival card services.204

b..Anti-tying.

Banks may impose additional conditions in loans to hedge their credit risks or to maximize their profits. Turkey lacks a special anti-tying statutory provision for banking unlike American antitrust law.205 Nevertheless, Competition Act prohibits tying arrangements imposed by the dominant undertakings (Art. 6(2)(c)).206

Commonly, banks impose mandatory insurance when extending credit facilities. Competition Authority rejected cases involving mandatory insurance in connected with credit facilities in early line of cases. In 1999, several associations of insurance agents filed complaints with Competition Authority alleging that banks impose loan collaterals be insured by certain insurers and this practice violates Competition Act. Competition Authority found no concerted practice or

erate restraint. It is accepted in the antitrust literature that conglomerate agreements do not restrict competition as much as vertical or horizontal restraints. (2) There no entry barriers. Banks can still enter this market very easily. (3) Selective distribution is not a violation of the Competition Law. (4) Benkar is not in a dominant position (Damat Tween v. Benkar, Deci-sion No: 99-21/167-86, Date: 04.28.1999). In another installment card decision, Competition Authority granted negative clearance because it is a conglomerate restraint (Cankart, Deci-sion No. 99-21/188-104, Date: 4.29.1999). Competition Authority took this line of decisions in earlier days of its operation. Thus in the subsequent applications, Competition Authority changed its position and applied law against Benkar this time (See the Benkar-Fiba Bank Joint Venture, supra note 155).

201 Boyner Holding and Fiba Holdings, Inc. stipulated a joint venture agreement in which; 99.99% shares of the Benkar, a consumer financing company, Advantage trademark and Advantage card database will be exchanged for %50 shares of the FIBA Bank.

202 See art. 13(a) of the Competition Law. 203 The Commission determined that the network effects fortified Benkar’s position in the market

(See Benkar-Fiba Bank Joint Venture, supra note 155, at 6).204 Id. at 11-12.205 See 12 U.S.C. 1972. 206 Art. 6(2)(c) of the Competition Act is as follows: “Abusive cases are, in particular, as follows:

(c) Purchasing another good or service together with a good or service, or tying a good or service demanded by purchasers acting as intermediary undertakings to the condition of displaying another good or service by the purchaser, or imposing limitations with regard to the terms of purchase and sale in case of resale, such as not selling a purchased good below a particular price,”.

165


Hakem

li

combined dominances. Therefore, Competition Authority decided that there is no need to open investigation, as the banks do not restrict risks stemming from competition.207 Competition Authority rejected another case where insurance required by commercial banks to extend consumer loans for car sales. Competition Authority decided that the case is not within its jurisdiction.208 Competition Authority did not analyze tying arrangements and did not invoke the anti-tying provision of the Competition Law.

In Koçbank case, a private bank applied to Competition Authority to obtain negative clearance regarding its internal circular directing its branches to accept only insurance policies underwritten by certain insurance companies to extend consumer credits. Majority of the Commission decided that absence dominance in the relevant market, Competition Law does not provide any remedy. Thus, there is no violation of the art. 6 of the Competition Law. However, the Commission noted that this practice is void under insurance law.209 Two Commissioners and one Competition Authority Reporter dissented majority’s decision and asserted that the practice is an explicit violation of the Competition Law.210 Competition Authority’s decision does not change the result under majority’s reasoning based on insurance law or minority dissent based on Competition Act. Mandatory insurance is void anyway. Banks may no longer impose mandatory insurance because of insurance law provisions. On the other hand, Competition Authority could have used the explicit anti-tying provision in the Competition Law. It would be more pro-competitive if Competition Authority assess tying arrangements based on Competition Act in the future. This will also be consistent with Competition Authority’s statutory mandate.

c..Excessive.Pricing

Turkish competition law prohibits from excessive pricing only in abuse of dominance cases. Excessive and divergent fee practices troubles Turkish government which is sensitive to consumer issues. Ali Babacan, State Minister on Economy, warned banks not to assume their customers are captive and to abandon practice of overcharging customers based on this perception.211 Tevfik Bilgin, BRSA President, demanded that BRSA should have jurisdiction over

207 Credit Insurance, Decision no. 99-24/211-124, Date. 5.20.1999.208 Turkish Competition Authority, Decision Date: 2/28/02, No. 02-10/116-48 (See Competition

Authority 2002 Report, supra note 19, at 23). 209 Art. 28(5) of the Insurance Supervision Act (“Sigorta Murakabe Kanunu”, Act No. 7397, O.J.,

No. 10394, Date: 12/21/1959) prescribes contract provisions mandating certain insurers are void210 Kocbank, Competition Authority Decision no. 02-15/165-69, Date. 3.19.2002.211 yenisafak.com.tr (Last visited 9.18.2010) (in Turkish).


166

significant discrepancies among the bank charged to their customers. 212

Previously, Competition Authority rejected the complaint alleging that interest rates applicable to credit card payments are higher than they should have been due to an agreement between the banks.213 President of a regional industry chamber filed complaint to Competition Authority alleging that the banks discriminate against small businesses and do not provide favorable terms. Competition Authority decided they do not have jurisdiction over those claims and no such procedure exists within the Competition Law.214 These decisions are in line with Competition Authority’s mandate to attack monopolistic and cartelistic pricing behaviors. Competition Authority does not have a mandate to control and suppress the prices. Market forces control the prices.

V..Exemptions

Turkey undertook to adopt the principles laid down in E.U.’s block exemption regulations.215 The Competition Act gives Competition Authority the authority to grant block exemptions.216 Competition Authority has issued block exemptions on vertical arrangements and on research and development affairs.

European exemptions concerning the banking industry concern price fixing. German Federal Cartel Office (Bundeskartelamt) has de jure authority to exempt banking cartels and credit syndicates from bans on price and business conditions fixing.217 Finnish Competition Authority granted to Finnish saving banks exemption for joint pricing until 2012.218 Price fixing is per se illegal in Turkey similar to America. Although Competition Authority has the authority to grant block exemptions, it is unlikely to exercise this authority in favor of banking services.219

Exemptions are for a limited period only and may not exceed five years in Turkey. Advantage Card’s membership network of reached 5,000 stores. HSBC

212 yenisafak.com.tr (Last visited 9.18.2010) (in Turkish).213 Competition Authority 2002 Report, supra note 19, at 30 (quoting Competition Authority

Decision, Decision Date: 5/14/02, No. 02-28/334-137).214 See Competition Authority 2002 Report, supra note 19, at 25 (quoting The Chamber of In-

dustry of Agean Region, Competition Authority Decision Date: 3/26/02, No. 02-16/191-78). 215 Art. 39(2)(a) of the Customs Union Resolution .216 See art. art. 5(2) of the Competition Law. 217 See Act Against the Restraints of Competition (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) § 29. 218 OECD 2002 Report on Competition Policy Development in Finland At.2 available at <http://

www.oecd.org/dataoecd/22/4/2509527.pdf> (Last visited April 5, 2005). 219 Turkish Competition Authority’s block exemption regulations are: (1) Block Exemption Com-

muniqué Regarding Vertical Agreements Communiqué No: 2002/2, (2) Block Exemption Communiqué on Research and Development Agreements No:2003/2, (3) Communiqué on Group Exemption Regarding Distribution and Servicing Agreements in Relation to Motor Vehicles.

167


Hakem

li

bank’s acquisition of Advantage Card prompted Competition Authority to revisit installment cards industry. Competition Authority decided that the vertical arrangement exemption is not applicable for an indefinite period and fined HSBC for Competition Act violation.220 The number of exemptions will probably diminish after economic development and entrenchment of competition awareness.

§.4..Merger.Control.

Banking mergers are subject to concurrent authority of the BRSA for prudential review and Competition Authority for competition review if certain thresholds are invoked. Banks should obtain BRSA clearance to consummate merger, sale of assets and transfer of liabilities.221

Competition Authority issued a communiqué in order regulate mergers in all sectors. Competition Act confers authority to Competition Commission to determine via administrative communiqués types of acquisitions subject to clearance.222 Competition Commission used its authority to regulate the mergers activity in 1997.223 Mergers Communiqué defines merger and sets forth presumption for merger.224 The substantive test for merger control is dominance. The law prohibits mergers creating dominant position that result significant decrease in competition.225 This is similar to the new European substantive test concerning mergers.

220 See Advantage Card III, at 33 (Decision No. 03-57/671-304, Date. 8.15.2003). During this proceeding, Benkar raised some efficiency defenses that it also provided members marketing information. Competition Authority evaluated this defense and found this defense baseless (see Id. at 12-17).

221 Art. 5(1) of the Regulation on Merger, Acquisition, Division and Changes in Shares of Banks [BRSA], O.J., No. 26333, Date: 11/1/2006; Art. 19(1) of the Banking Act (repealed) [Former Art. 18(1) of the Banks Act (repealed)].

222 art. 7(2) of the Competition Law. 223 Communiqué on the Mergers and Acquisitions Subject to the Permission of the Competition

Board [hereinafter “Mergers communiqué”] (Communiqué No: 1997/1; Date 1.1.1997; O.J., Date: 08.12.1997, No. 23078). The Mergers Communiqué was amended three times in 1998 and in 2000. A convenience translation is available at <http://www.rekabet.gov.tr/word/tebli-geng1.doc>

224 According to the art. 2(1) of the Mergers Communiqué, these situations are deemed as merg-According to the art. 2(1) of the Mergers Communiqué, these situations are deemed as merg-ers subject to clearance: (1) Merger of the two or more independent undertakings, (2) Acquisi-tion of the control of the undertaking via securities transactions, (3) Joint Ventures not aimed to restrict competition. Undertaking concept is also defines in the Statute. Thus, merger of the subsidiaries of the same holding company will not fall under the merger provision. See for the definition of the control, Id. at art. 2(2).

225 Under art. 7 of the Competition Act, merger of two or more undertakings, aimed at creating a dominant position or strengthening their dominant position, as a result of which, competition is significantly decreased in any market for goods or services within the whole or a part of the country, or acquisition, except acquisition by way of inheritance, by any undertaking or per-son, of another undertaking, either by acquisition of its assets or all or a part of its partnership shares, or of other means which confer it/him the power to hold a managerial right, is illegal and prohibited.


168

1..Change.in.Control

Only change of control between the undertakings trigger merger control. Thus, freeze-outs or squeeze-outs are out jurisdiction of merger control. For example, Competition Authority decided that the consolidation did not trigger the provisions of the Merger Communiqué when acquiring the minority shares of its subsidiary bank.226 Competition Authority continued this approach in subsequent decisions227 while evaluating change of control case-by-case basis.

The merger partners should seek Competition Commission clearance assessing competitive impact prior to consummation. Merger Communiqué prescribes that Competition Authority authorization is necessary, if the consolidated entity exceeds 25% of the relevant market after the merger.228 As of 2005, it was unclear how Competition Authority calculated relevant market shares. Consolidated entities have not exceeded market share threshold in majority of the cases.

The merger partners should also seek authorization from the Commission if their total turnovers exceed 25 Mil. TRY (approximately $18 Mil.).229 Merger Communiqué takes into account sum of consolidated turnovers in the relevant product market.230 The turnover threshold is not in harmony with banking regulations. Banking Act prescribes that every bank has to have a minimum starting capital of 30 Mil. TRY (approximately $20 Mil.)231. Therefore, every merger transaction in banking exceeds the turnover threshold making the transaction subject to Competition Authority review. Competition Authority laid down the calculation of the turnover for banks and other financial institutions for merger purposes by an administrative communiqué issued in 1998.232 Competition Authority sums interest revenues and non-interest revenues stated in income

226 This case concerned acquisition of the 40% foreign shares of a subsidiary bank by a bank holding company which already controlled more than 50% of the bank. (See The Turkish Competition Authority Year 1998 Report, at 15-16 (1998) (quoting Körfezbank/Doğuş B.V. Decision)).

227 HSBC acquired Demirbank’s subsidiary in the securities business after Demirbank was sold to HSBC by SDIF. Competition Authority decided that HSBC’s consolidation of Demir In-vestment Securities, Inc. with HSBC Investment Securities, Inc. did not require its autho-rization as they are within the same undertaking (Demir Investment Securities, Inc./HSBC Investment Securities, Inc. Merger, Decision No. 01-58/605-160, Date. 12.4.2001).

228 See art. 4(1) of the Merger Communiqué. 229 Id., at art. 4(1). The amount in the turnover prong of the test was increased from 10 M. TRY to

25 M. TRY. in 1998. This amendment was made by the Communiqué Concerning Amendment of the 4th Article of the Communiqué on the Mergers and Acquisitions Subject to the Authori-zation of the Competition Commission (Communiqué No: 1998/2).

230 Art. 4(2) of the Merger Communiqué.231 Banking Act art. 7(1)(f) (2005). The former Banks Act prescribed that every bank has to

have a minimum starting capital of 20 Mil. TRY. (approximately $14.4 Mil.) (Art. 7(2)(d) of the Banks Act (repealed)). BRSA Chairman told at a conference held for 10th Anniversary of the BRSA that they hope to have a minimum statutory starting capital of $300 Mil. per bank (www.milliyet.com.tr (Last visited 9.16.2010)).

232 Competition Authority Communiqué No: 1998/6, O.J., No. 23527, Date: 11/18/1998.

169


Hakem

li

statements to find out turnover for merger review.233 The turnover calculation for banks is identical with European standards.234 The statutory undertaking concept has traces in turnover calculation. Holding company turnovers shall be set off and not taken into account in the calculation of the turnover for merger purposes.235 Statutory undertaking concept expedites intra-holding mergers.

Compared to other jurisdictions, the turnover threshold is extremely low.236 European turnover thresholds are significantly higher than their Turkish counterpart. European criteria deal with mergers having an E.U. dimension.237 There is also a noteworthy discrepancy between market share threshold and the turnover threshold. The turnover of a bank that controls 20% of the banking sector is approximately $75 Bil. The relative low amount of the turnover threshold is acceptable as it aims to capture merger transactions as much as it can. Competition Authority could invoke its jurisdiction in many cases based on turnover threshold.238

2..Exceptions.to.Merger.Control.

a..Exception.in.the.Merger.Communiqué

Competition Authority’s Merger Communiqué brings exceptions to the merger control. Government acquisitions based on a statute to liquidate or privatize do

233 The relevant income statement for the calculation of the revenue threshold is the income state-The relevant income statement for the calculation of the revenue threshold is the income state-ment prepared according to the Undersecretariat of Treasury’s regulations with the authority prescribed in the art. 51(5) of the No. 3182 Banks Act. According to the art. 4(4) of the Merger Communiqué, the turnovers of the banks will be calculated factoring in following variables: (1) Interest revenue; (a) Interest from the credit transactions, (b) Interest from Additional Deposit Provisions, (c) Interest from banks, (d) Interest from the interbank money market transactions, (e) Interest from the mobile values accounts, (f) Other interest income, (2) Non-interest revenues, (a) Fees and commission fees, (b) Profit from capital market transactions, (c) Profit of exchange, (d) Dividends from affiliates and subsidiaries, (e) extraordinary revenues, (f) Other extrainterest income.

234 See E.U. Council Directive 86/635/EEC, of Dec. 8, 1986 on the Annual Accounts and Conso-lidated Accounts of Banks and other Financial Institutions. See also E.U. Council Directive 2001/65/EC and E.U. Council Directive 2003/51/EC.

235 Art. 4(3) of the Merger Communiqué.236 Bank mergers consisting of a party with total asset value exceeds 10 Bil. JPY and another

party whose exceeds 1 B. JPY will need to be reported to the Japanese Fair Trade Commission (Eric C. Sibbitt , A Brave New World for M&A of Financial Institutions in Japan: Big Bang Financial Deregulation and the New Environment for Corporate Combinations of Financial Institutions, 19 U. Pa. J. Int’l Econ. L. 965, 1001 (Winter, 1998) (citing art. 15 and 16 of the Antimonopoly Law)).

237 Art. 1 of the E.U. Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings (Council Regulation (EC) No. 139/2004 of Jan. 20, 2004). See also E.U. Council Directive 86/635/EEC, of Dec. 8, 1986 on the Annual Accounts and Consolidated Accounts of Banks and other Financial Institutions. See also E.U. Council Directive 2001/65/EC and E.U. Coun-cil Directive 2003/51/EC.

238 Competition Authority calculated the market share of Chase Manhattan and J.P. Morgan 4%. J.P. Morgan’s market share did not suffice for antitrust jurisdiction. Competition Authority’s jurisdiction is only invoked after the consolidated entities exceeded the relatively low turn-over threshold (Chase Manhattan Corporation/J.P. Morgan Merger, supra note 94, at 3).


170

not trigger merger control under Competition Authority’s Merger Communiqué.239 Therefore, SDIF takeover of banks is not subject to the merger control.

b..Banking.Act.Exception.

Banking industry objects Competition Authority clearance. Banks Association of Turkey recommended to abolish Competition Authority clearance in merger proceedings and suggested to obtain authorization only from BRSA even if transaction exceeds competition law thresholds.240 Taking into account these objections, Turkish Parliament amended the Banks Act in 2001 to exclude application of art.s 7, 10 and 11 of the Competition Act to bank mergers or acquisitions if total consolidated assets do not exceed 20% of the total banking sector.241 Banking Act of 2005 continued to keep this exception.242 This exception does not consider the submarkets within the banking industry. Primary justification of the exception is presence of emergency conditions in the banking sector. OECD indicated that the problems in the banking sector were not due to the problems within competition among banks.243 These problems emanated from the complex regulatory structure, moral hazard rooting from unlimited deposit guarantee244 and bad governance. For mergers exceeding the threshold, Competition Authority and BSRA jurisdiction do not overlap, as the BRSA has no authority in the competition issues.245

Statutory exception reduces the number of transactions subject to Competition Authority’s merger control according to certain scenarios under Table 3, which indicates the market share of individual banks. For instance, Competition Authority will not review the deal, if Akbank with market share 11.2% and Garanti Bank with market share 9% have merged in 2005. OECD recommends abolishing the “exceptions” for banks after the crisis ends.246

239 Acquisition, by a public institution or an organization, according to the law, with the aim of liquidation, winding up, insolvency, cessation of payments, composition, privatization or by any analogous proceedings will not be considered as a merger according to the Merger Com-muniqué (Art. 3(1)(b) of the Merger Communiqué).

240 Ahmet Kirman, Bank Mergers and Acquisitions: Problems, Measures and Suggestions, at 10 (June 2000) (in Turkish) (describing Banks Association of Turkey’s opinion after a conducted survey) available at <http://www.tbb.org.tr/turkce/arastirmalar/tbb%5Fbirlesme%5Fonerileri.doc>

241 Art. 18(1) of the Banks Act amended by the art. 10 of the Act Amending the Banks Act (Act No. 4672) O.J., No. 24416, Date: 5.29.2001.

242 Art. 19(1) of the Banking Act (Act No. 5411. O.J., No. 25983, Date: 11.1.2005).243 See OECD (The Role of Competition), supra note 35, at 22.244 Ibid..245 The FDR and the DOJ has concurrent authority over the bank mergers in the U.S. The FTC

does not have authority over bank mergers.246 See OECD (The Role of Competition), supra note 35, at 31. See also See OECD (Peer Review

2005), supra note 83, at 43.

171


Hakem

li

Table.3:.Asset.Size.of.the.Turkish.Banking.Sector.(2005)

Bank Type Asset Size1 Agriculture Bank Government 18.70%2 Is Bank Private 12.70%3 Akbank Private 11.20%4 Garanti Bank Private 9.00%5 YKB Private 8.40%6 Halk Bank Government 7.40%7 Vakifbank Government 6.80%8 Kocbank Foreign 3.10%9 Finansbank Private 2.60%

10 Disbank Private 2.40%11 Denizbank Private 2.10%12 Oyak Bank Private 2.00%13 HSBC Foreign 1.70%14 Eximbank I&D (Government) 1.60%15 Pamukbank SDIF 1.30%16 Other 65 Banks Various 7.80%

Source: Fortis247

Asset size is not an useful test. For example, assets of government banks and markets share may not be proportional due to inefficiencies. The threshold is not consistent with the market share threshold in the Merger Communiqué and contemporary merger analysis in the developed countries. For instance, DOJ’s HHI calculation utilizes deposits not asset size.248 Because of this inconsistency, dominance may result in submarkets.

OECD and some commentators note that this provision is a de facto exclusion of the mergers in banking sector from the jurisdiction of the Competition Authority.249 BSRA also does not intend to change this provision as it kept the exception in BRSA initiated reforms of banking law.250 E.U. views that the prudential interests and competition policy might conflict. The E.U. Council’s

247 See Fortis, supra note 167, at 7.248 See McCarthy, supra note 140, at 898.249 See OECD (Peer Review 2005), supra note 83, at 15; Mumcu & Zenginobuz, supra note 85, at 12.250 See art. 19 of the Draft for Financial Services Act and art. art. 22(2) of the Draft for Credit In-See art. 19 of the Draft for Financial Services Act and art. art. 22(2) of the Draft for Credit In-

stitutions Statute (version prepared for the 3rd review with the IMF) available at <http://www.bddk.org.tr/turkce/mevzuat/duzenlemetaslaklari/KKKTT_19_08_2004.doc#_Toc80685558> (in Turkish). Former BRSA regulations required banks to obtain permission from the Compe-tition Authority in order the merger to be affirmable in the shareholders’ meeting (See also, Art. 16(2) of the Regulation Regarding Mergers and Acquisitions of the Banks [BSRA], O.J., No. 24445, Date. 27.06.2001 (repealed)).


172

Merger Directive provides that E.U. member states may adopt appropriate measures in order to protect prudential interests.251 Nonetheless, this provision does not bring elimination of merger control in banking mergers. OECD urged that the exception in Banking Act is not in consistent with the European Merger Regulations. Although, Turkey is under no obligation to follow the E.U. merger law, elimination of merger control is not desirable. Competition policy in banking is very important as access to finance problems may create an entry barrier to other sectors.252

Despite Competition Authority’s urging, a bill was not introduced to Parliament to repeal the statutory exception.253 This fact probably stimulated Competition Authority to step forward in order to advocate competition policy. In Textilbank case, Competition Authority decided that it will narrowly construe the exception in Banks Act of 1999. This case involved acquisition of 35.45% shares of a bank by a holding company that fell under the Banks Act exception. Competition Authority indicated that Banks Act of 1999 exception is only applicable to consolidations among banks. Therefore, other transactions including change of control continue to be under jurisdiction of the Competition Law. 254 Although Competition Authority’s declaration of jurisdiction is not consistent with the statutory language excluding “acquisition of banks” from Competition Law’s jurisdiction, Textilbank decision renders that bank acquisitions by non-bank companies continue to be subject to Competition Authority review. In another case, Competition Authority ruled that Competition Act will continue to apply to bank affiliates for instance if they satisfy merger tests.255 Nevertheless, Competition Authority could not give a decision amounting to a total bypass of the statutory exception. That would exceed its authority. Consequently, only merger transactions between two banks fall under the Banks Act exception. This case hardening gives hope for the future of the Turkish competition policy in banking.

3..Substance.of.the.Merger.Control.

The merger analysis regarding the banks has particularities in the U.S. Board of

251 See art. 21(4) of the E.U. Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the Control of Concentrations between Undertakings (the EC Merger Regulation).

252 See OECD (Peer Review 2005), supra note 83, at 43.253 See Id.,, at 15.254 Textilbank, Decision No. 02-38/419-177, Date: 6.13.2002.255 Fortis Bank’s acquisition of Dış Bank’s Financial Leasing Subsidiary, Competition Author-

ity, Matter No. 2005-4-92, Decision No. 05-32/437-102, Decision Date: 5.15.2005, p. 3. Dis-senting opinion in Competition Commission objects application of tests to each bank affiliate independently rather than considering them as a whole. Dissent thinks merger transactions of bank affiliates should be analyzed in the same manner as banks (Dissenting Opinion of Commissioner Süreyya Çakın, Fortis Bank’s acquisition of Dış Bank’s Financial Leasing Subsidiary, Competition Authority, Matter No. 2005-4-92, Decision No. 05-32/437-102, Deci-sion Date: 5.15.2005, p. 4-5).

173


Hakem

li

Governors of the U.S. Federal Reserve System may not approve a merger if the consolidated entity would control 30% of the deposits in any U.S. state or 10% of the entire U.S.256 There is no maximum market share limit for the banks operating in Turkey.257 Lack of limitation leaves a space for Competition Authority’s policy-making. The substantive test for merger control is dominance pursuant to Competition Law. The Law prohibits mergers creating dominant position resulting in a significant decrease in competition.258 This is similar to the new E.U. substantive test looking for transactions “significantly impede effective competition”. For Turkey, it is unclear which mergers constitute significant impediment on competition in banking. As Customs Union Resolution is silent on merger control, Turkey may look at abundant U.S. precedents in merger control on banking.

§.5..Restructuring.Program.

Banking crises cost lost years. Savings and loan collapse in the U.S. was the most costly financial collapse in American history and resulted in the largest spending program in financial industries.259 The global recession is still costing an unprecedented GDP loss. Likewise, the systematic banking crisis did cost 19.3% of the GDP of Turkey.260 IMF approved Turkish economic plan under a standby agreement of February 2002.261 Turkish government submitted a total of 19 Letters of Intent and 2 Memorandum of Economic Policies to the IMF. Neither the letters of intent, nor memorandum of economic policies articulates anything

256 Thomas C. Baxter, Jr. & James H. Freis, Jr., SYMPOSIUM: COMPETING COMPETITION LAWS: DO WE NEED A GLOBAL STANDARD?: Panel Two: A Wider World: Other Anti-Competitive Activities and Visions: Fostering Competition in Financial Services: From Do-mestic Supervision to Global Standards, 34 New Eng. L. Rev. 57, 61 (Fall, 1999) (citing 12 U.S.C. § 1842(d)(2) (1994)).

257 However, Turkish government imposed a maximum market share at a few utility sectors. For instance, total market share of a single private electric generation company and its affiliates shall not exceed 20% of the total installed capacity in Turkey which has been published in the preceding year (Art. 2(a)(2) of the Electric Market Statute (Act No. 4628) (O.J., No. 24335, Date. 3/3/2001)).

258 According to art. 7 of the Competition Law, merger of two or more undertakings, aimed at creating a dominant position or strengthening their dominant position, as a result of which, competition is significantly decreased in any market for goods or services within the whole or a part of the country, or acquisition, except acquisition by way of inheritance, by any under-taking or person, of another undertaking, either by acquisition of its assets or all or a part of its partnership shares, or of other means which confer it/him the power to hold a managerial right, is illegal and prohibited.

259 Timothy A. Canova, The Transformation of U.S. Banking and Finance: From Regulated Competition to Free-Market Receivership, 60 Brooklyn L. Rev. 1295 (Winter, 1995).

260 BRSA, An Overview of the BRSA and its Activities, at 32 (Nov., 2002) available at <http://www.bddk.org.tr/english/publicationsandreports/BRSA_activities.ppt#256,1,>

261 These so-called mandate/duty losses constituted 56% of state bank assets as of 2001. Turkish Parliament cleaned up these losses from balance sheets of state banks with a statute enacted at 2001 (See, Ekmen, supra note 33, at 54 (citing BRSA, Progress Report on Banking Sector Restructuring Program, No. 4 (April 2003) at 3)).

<http://www.imf.org/external/np/tre/tad/extrans1.cfm?memberKey1=980&endDate=2005%2D02%2D28&finposition_flag=YES>


174

on competition policy. These documents focused on the economic efficiency in the banking sector.

I..Reorganization.&.Privatization.of.the.Government.Banks

Government banks still play a significant role in the Turkish banking sector. As of 2005, share of government banks in Turkey (33%) is much higher than E.U. countries (10%) and E.U. candidate countries (24%).262 This result is due to the slow privatization process.

Government banks have a tendency not to focus on profitability. Their profit/capital ratio is very low. For instance, total assets and loans of government banks amounted to 33% of the total banking sector in 1999. However, they produced only 10% of total industry profits in the same year263 and began to incur significant losses thereafter initiating an economic crisis.264 “Mandate/duty losses” term is coined to describe economic losses incurred by government banks while they were trying achieve their statutory mandates.265 So-called “mandate losses” term perfectly describes and covers up the mandate of government banks to incur financial loss. Private banks suffered from policies of government banks as well. BAT reports that the government banks injure competition due to their operations on low profit margins.266 Turkish government shall privatize government banks to bring market forces back to banking industry.

a..Privatization.of.Government.Banks

Government consummation of financial resources267 and state predation problem distort bank competition in Turkey. Turkish Privatization Act states that privatization of government banks has priority over non-bank privatizations and banking sector privatizations shall be implemented promptly.268 Privatization Act

262 See Pazarbasioglu, supra note 113, at 15.263 See BAT (Bank Mergers), supra note 240, at 5.264 The government did not have concerns on profitability state banks before the 2001 economic

crisis, Government banks became a burden on the Turkish economy. Government banks duty losses increased from 44% of the GNP to 58% of the GNP by the end of 1999 (art. 4 of Letter of Intent to the IMF (Dec. 9, 1999)).

265 Government banks duty losses increased from 44% of the GNP to 58% of the GNP by the end of 1999 (art. 4 of Letter of Intent to the IMF (Dec. 9, 1999)).

266 See BAT (Bank Mergers), supra note 240, at 5. The Agriculture Bank, a government bank, offered Significant higher levels of interest to deposit distorting competition. Sometimes, government banks’ interest rates reached to 20 percentage different than private banks’ (C. Emre Alper & Ziya Onis, Soft Budget Constraints, Government Ownership of Banks and Regulatory Failure: The Political Economy of the Turkish Banking System in the Post-Capital Account Liberalization Era, Working paper available at <http://www.econ.boun.edu.tr/staff/kaytaz/courses/ec344/readings/softbudget.pdf> (Jul. 2002)).

267 See Ekmen, supra note 33, at 52, 77-78 (reporting that banks engaged in money market tran-See Ekmen, supra note 33, at 52, 77-78 (reporting that banks engaged in money market tran-Ekmen, supra note 33, at 52, 77-78 (reporting that banks engaged in money market tran-sactions to finance Turkish Treasury rather than extending loans).

268 Art. 2(f) of the Privatization Law.

175


Hakem

li

ordered Privatization Administration to reorganize the government banks until the end of 1996.269 Despite statutory priority, Turkish government extended this transitory period until 1999.270 Privatization Administration could privatize only four banks within the transitory period. SDIF seized two of the privatized banks seized back in 2000 and disposed again in 2002. To address 1999 economic crisis, Turkish Parliament enacted legislation in 2000 ordering largest three government banks be reorganized and privatized.271 Statute of 2000 envisaged completion of privatization until 2003.272 However, the Government could not fulfill statutory mandate. Then, the Government extended privatization period again until 2005.273 Consequently, since the financial market liberalization of 1981, the market share of private banks has not increased.274 Turkish banking industry has not progressed in terms of competition.275

Privatization Act ordered the Privatization Administration to create preferential/privileged shares for Turkish government in privatized enterprises operating in strategic fields. Privatization Administration has the authority to designate strategic industries.276 Privatization Act specifically designates that if more than 49% share of the largest two government banks (People’s Bank of Turkey and Agriculture Bank) can only be privatized with preferential/privileged shares.277 It is hard to understand the strategic value of the banking sector.

Turkish Parliament enacted redundant statutory exceptions to the merger control for individual consolidations between banks during IMF program. IMF Program required one of the weak government banks be merged with other adequate-capitalized government banks.278 Government accomplished this consolidation through legislation, which provides an exception to the

269 Central Bank, People’s Bank and Agriculture Bank is excepted from privatization that time (See temporary art. 3 of the Privatization Law).

270 Temporary art. 16 of the Privatization Law. 271 See Act No. 4603 (“Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim

Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanun”) O.J., No. 24241, Date. 11/25/2000. The reorganization process will be prescribed by the Council of Ministers (art. 2(1)(2) of the Act No. 4603). The Council of Minister also can not give the banks any assign-ment without paying consideration (art. 3(1)). Turkish Government established a commission to reorganize the banks before their privatization (Decision No: 2001/2202 (O.J., No: 24362, Date: 4.3.2001)) and Decision No: 2000/1698 (O.J., No. 24259, Date: 12.13.2000)).

272 Council of Ministers can extend this until 2005 (art. 2(1)(2) of the Act No. 4603). 273 Art. 7(1)(b) of the Act No. 5230 (O.J., No. 25539, Date. 7/31/2004). 274 See Ekmen, supra note 33, at 64, 68.275 See Ibid.276 See art. 2(f) and 13(a) of the Privatization Law.277 See Art. 13(b) of the Privatization Law.278 The assets of the Real Estate Bank of Turkey was consolidated with the other two government

banks and liquidated due to a condition for the completion of the 8th review with the IMF (See art. 11 of Memorandum of Economic Policies to the IMF (May 3, 2001).; Art. 15 of the Letter of Intent to the IMF (Jul. 31, 2001)).


176

Competition Act on merger control.279 However, merger control does not apply to the transactions within the same undertaking. SDIF took over a private bank (Pamukbank) and merged that into a government bank (People’s Bank of Turkey).280 Government completed this consolidation through another piece of legislation containing the same exception.281 Competition Authority’s Merger Communiqué already excludes Acquisition by a Government Organization pursuant to a Statute with the aim of liquidation or privatization from merger control.282 Merger Communiqué already exempts SDIF acquisition of private banks. The subsequent transfer to the People’s Bank also did not also require a statutory exception as it was already exempt. Drafters of these legislations did not check on coherence and redundancy.

b..Joint.Management.of.Government.Banks

In order to ease control over the government banks and due to promises given to IMF, Turkish government appointed joint board of directors managing largest three government banks.283 The joint management was reporting to Turkish Treasury and expected to prepare the banks for privatization.284 The existence of joint management confirms that the government banks are in the same undertaking. At a national newspaper, former president of Competition Authority criticized the joint board of directors as a direct restriction on competition.285 Government banks are under the jurisdiction of Competition Authority for abuse of dominance cases. Shareholders meeting of these banks held on April 12, 2005 ended the joint management era.286 However, with or without joint management, government banks’ collaboration is a substantial impediment to competition in the banking sector.

279 See Art. 7, 10 and 11 of the Competition Act did not apply to the transfer of the Real Estate Bank of Turkey by a statutory exception See temporary art. 3(6) of the Act No. 4603 inserted by art. 2 of the Act No. 4684 (Statute Regarding Amendment of Some Statutes), Date of Pas-sage: 6.20.2001).

280 art. 3 of the Statute on Transfer of Pamukbank to the People’s Bank of Turkey and Amending Certain Laws (Act No. 5230) (Date of Passage: 7.16.2004).

281 Banking legislation exempted this transfer is also from the application of Arts 7, 10 and 11 of the Competition Act (See art. 4 of the Act No. 5230).

282 See art. 3(1)(b) of the Merger Communiqué (Competition Authority ).283 See Art. 10 of Memorandum of Economic Policies to the IMF (May 3, 2001).284 BRSA, Towards A Sound Turkish Banking Sector, at 12 (May 15, 2001) available at <http://www.bddk.org.tr/english/publicationsandreports/brsareports/annex_report_towards_a_

sound_turkish_banking_sector%20.doc>. The new management undertook significant downsizing (See Art. 11 of Memorandum of Economic Policies to the IMF (April 3, 2002).; Art. 21 of the Letter of Intent to the IMF (Jul. 30, 2002)).

285 Aydın Ayaydın, Joint Management in the Government Banks Create Unfair Competition, <http://www.sabah.com.tr/2005/04/01/yaz1356-30-131.html> (04/01/2005) (in Turkish)

286 New CEO of the People’s Bank is from Albaraka <http://www.sabah.com.tr/eko112.html> (Last visited, April 13, 2005).

177


Hakem

li

II..Reorganization.of.the.Depository.Banks.

In order to strengthen and resolve the depository system, SDIF seized and reorganized 20 private depository banks in 1997-2002.287 Similar to the joint management in government banks, SDIF decided to establish joint management on SDIF banks according to the BRSA’s action plan on the sale and resolution of SDIF banks.288

Turkish Parliament brought a separate statutory exception for SDIF on merger control in 1999. If SDIF seizes depository banks, then merger control does not apply if the total asset of the affected bank(s) does not exceed 20% of the total sector.289 This separate exception is no different than the general exception. Therefore, Banking Act of 2005 eliminated this separate exception, as it is contents are not different from the general exception stated at the banks legislation. Competition Authority’s Merger Communiqué already exempts SDIF transactions ab initio. Acquisition by a Government Organization pursuant to a Statute with the aim of liquidation or privatization does not fall to the scope of merger control according to Competition Authority’s own Merger Communiqué.290 In short, Competition Authority had already waived merger control for SDIF without a statutory authorization.

SDIF banks represented 16% of total assets and 15% of total deposits of the system when the financial restructuring program initiated.291 SDIF assets have not exceeded 20% threshold until 2005.

287 The government consolidations were as follows. Three banks (Egebank, Yurtbank, Yaşarbank, Bank Kapital, Ulusal Bank) have been consolidated with the Sümerbank. Two banks (Inter-bank, Esbank) consolidated under Etibank. Etibank merged with the Bayındırbank which is the bridge bank. 4 more banks (İktisat Bankası, Kentbank, EGS Bank, Toprakbank) merged with the bridge bank. Sitebank, Tarişbank, Pamukbank and Sümerbank have been put to sale (See BRSA (An Overview), supra note 217, at 19). A bridge bank was established in order to reorganize the other seized banks to meet the structural performance criterion in Sept. 2000 (Art. 5 of the Letter of Intent to the IMF (Jan. 30, 2001).; Art. 12 of the Letter of Intent to the IMF (Apr. 3, 2002)). SDIF has seized 2 more banks in Oct. 27, 2000 and one more in Dec. 6, 2000 (Art. 49 of the Letter of Intent to the IMF (Dec. 18, 2000)).

288 Art. 1(5) of the “Action Plan on the Sale of SDIF Banks” (11/17/2000) provided establishment of joint management of the 8 SDIF banks in order to: (1) Rehabilitation of banks, (2) Solution of the problems such as providing good management and following up the rights, accounts receivables and litigation of the banks, (3) Implication of the action plan by all SDIF banks in harmony, (4) Effective implication of BRSA and SDIF decisions in harmony. It should be noted that the language that “implication of the action plan” is duplicative as the action plan is also a BRSA decision.

289 Banks Act art. 14(7)(2) (repealed) inserted by the art. 7 of the Act No. 4491, An Act Amending the Banks Act. See also art. 53(1) of the SDIF Regulation (O.J., No. 24482, Date: 8/3/2001).

290 See art. 3(1)(b) of the Merger Communiqué (Competition Authority ).291 The BRSA, Banking Sector Restructuring Program Action Plan, <http://www.bddk.org.tr/english/publicationsandreports/brsareports/BSRP_ACTION_

PLAN.doc> (Sept. 25, 2001)


178

Table.5:.Asset.Sizes.in.the.Turkish.Banking.Sector.(2000-2004)292

Dec. 2000 Dec. 2001 Dec. 2002 Dec. 2003 Dec. 20041 SDIF Banks 8.5% 3.6% 4.4% 2.8% 0.6%

2 Foreign Banks 6.5% 3.1% 3.1% 2.8% 3.4%

3 I&D Banks 4.5% 4.7% 4.4% 4.1% 3.7%

4 Government Banks 34.2% 31.9% 31.9% 33.3% 34.9%

4 Private Banks 46.3% 56.7% 56.2% 57.0% 57.4%

Turkish government extended unlimited deposit insurance after the economic crisis of 1994. Commentators indicate that this unlimited deposit insurance served as a de facto exit barrier and consumers continued to deposit their money to untrustworthy banks.293 Unlimited deposit insurance prevented a bank run in 2001 crisis.294 The asset test is not an appropriate criterion for an exception as a bank run may diminish the assets of the seized banks after the SDIF takes over a depository bank.

III..Aftermath.of.the.Restructuring.Program.

Restructuring program significantly distorted competition in the banking sector. Restructuring program decreased the number of banks through consolidations and liquidation. Concentration ratio was low before the restructuring program. Pre-restructuring program studies calculated HHI index as 957.2 for the Turkish banking sector in 1994 and as 710.2 in 2000.295 Other studies report HHI index (asset size) as 2,247 for year 2000 and 1,950 for 2003.296 HHI index (deposits) is 3,060 for 2000 and 2,161 for 2003.297 For loans, HHI index is 742 for 2000 and 1,203 for 2003.298 In short, concentration in the banking sector increased significantly after the restructuring program299 and it is diminishing.

The test employed by Competition Authority is also decisive in the concentration ratios. If the Competition Authority evaluates the government banks and the SDIF as a single undertaking, then the government banks’ asset share will be 35.8% of

292 Prepared with the data from the Turkish banking sector financial tables available at <http://www.bddk.org.tr/english/publicationsandreports/yayinlarveraporlar_eng.htm#3>

293 See Ekmen, supra note 33, at 50.294 A bank run did not occur even in the midst of 2001 crisis. Tevfik Bilgin, BRSA President,

reminded banks of this fact and asked banks to take public opinion into account (milliyet.com.tr (9.16.2010) (in Turkish)).

295 R. Gaston Gelos & Jorge Roldós, Consolidation and Market Structure in Emerging Markets Banking Systems, IMF at 8 (May 2002) available at

<http://www.worldbank.org/research/conferences/financial_globalization/consolidation2.pdf>. 296 See Ekmen, supra note 33, at 65.297 See Id., at 66.298 See Id., at 67.299 See Competition Authority 2001 Report, supra note 54, at 112.

179


Hakem

li

the total banking sector in 2005. This position clearly indicates a dominant position as largest private bank (İşbank) only had the 18.7% assets of the sector. HHI Index (assets) amounts to 990.24 for 2005.300 According to author’s calculation, HHI index will jump to 1815.64 for 2005 if government banks are deemed as one undertaking. This fact indicates a highly concentrated market under the U.S. DOJ-FTC Horizontal Merger Guidelines.301 Privatization of government banks will decrease the concentration ratios below 1000 in HHI Index terms.

§.6..Conclusion.

The competition policy in Turkey is relatively young. Competition Authority began their operations in 1997 and BRSA in 2000. Competition would be less burdensome in banking sector if the government adopted competition policy earlier.302

It would be more desirable if Competition Authority opened credit history market to competition as in America and applied more flexible market definition tests. Still, Turkish Competition Authority is successful in non-banking sectors. Turkish Competition Authority took brave decisions against statutory constraints to advocate competition policy and eliminated exclusive arrangements in installment cards sector. Competition Authority decision based on non-competition law rendered tying arrangements absolute. Competition Authority could not show its zealous advocacy of competition policy in merger control due to statutory restrictions.

Statutes brought numerous “exceptions” to Competition Act. Nevertheless, structure of the Competition Act modeled after Europe renders these statutory exceptions redundant. Competition policy will be more effective if BRSA and Competition Authority increase cooperation while drafting laws, rules and regulations and taking decisions.303 Turkish Parliament cleaned up the complex banking legislation enacted under emergency conditions but kept the merger control exception. As of 2005, Turkish banking sector operated with a HHI score of over 1800. Anticompetitive practices in banking reduce supply and cause credit crunch.304 The Prime Minister of Turkey and several members of the Turkish Cabinet openly criticized banks for financial crunch. What they ask for is competition on merits in banking. Market forces can start to work after privatization and abolishment of statutory exceptions to merger control.

300 This calculation is made according to the figures in Table 4. See supra. 301 See U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, Horizontal Merger

Guidelines, at 15 (April 8, 1997).302 See Mumcu & Zenginobuz, supra note 85, at 2.303 OECD recommended considering prudential issues with relevant competition issues altogeth-OECD recommended considering prudential issues with relevant competition issues altogeth-

er (See OECD (The Role of Competition), supra note 35, at 31).304 See Ekmen, supra note 33, at 1.

181

Avrupa Patent Sözleşmesi’nin Avrupa Patentinin Koruma Kapsamının Tespitine İlişkin

69’uncu Maddesi ve Buna İlişkin Protokol*

Makbule Aslı Küçükgüngör**1

ÖZET

Avrupa Patent Sözleşmesi’nin 69’uncu maddesi ve buna ilişkin protokol, ulusal patentlerin sağladığı hukuki korumanın kapsamındaki yeknesaklık eksikliğini üye ülkeler açısından gidermek amacıyla hazırlanmıştır. Ancak hakların korunması ve patent hakkının ihlali halinde uygulanacak yaptırımlar, ulusal mahkemelerin inisiyatifinde olduğundan, sözleşmeye taraf olan ülkelerde patent başvuruları söz konusu ülkelerin geleneksel yaklaşımları çerçevesinde sonuçlandırılmaya devam etmiştir. Sözleşmenin 2000 yılı revizyonu kapsamında, patent istemlerinin yorum-lanması konusunda ortaya konulan eşdeğerler kavramı da söz konusu hususa bir çözüm sağlamaktan uzak kalmıştır. Ulusal mahkeme kararlarının ortak bir üst mahkeme tarafından denetimi yapılmadığı sürece, bu farklılıkları bertaraf etmek mümkün görünmemektedir.

Anahtar Sözcükler: Patent, Avrupa Patent Sözleşmesi’nin 69. maddesi, Patent Korumasının Kapsamı, Eşdeğerler Doktrini.

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Başuzman, Sermaye Piyasası Kurulu.

Hakemli


182

Article 69 of the European Patent Convention and Its Protocol on Determining the Scope of Patent Protection

ABSTRACT

Article 69 of the European Patent Convention and the protocol on its interpreta-tion has been prepared in order to eliminate the lack of compatibility in terms of the scope of the legal protection provided by the national patents. However, as protection of rights and the sanctions to be applied in case of patent infringements are at the discretion of national courts, the patent applications in countries that have signed the convention are still being concluded in the old conventional ap-proaches of national courts. The concept of equivalence introduced in order to interpret the claims during the 2000 revision of the convention has been far from being a solution to the problem. Unless there is a common appeal court as a final arbiter to the decisions of the national courts, it does not seem to be possible to overcome the differences of national court decisions.

Key Words: Patent, Article 69 of European Patent Convention, The Scope of Pa-tent Protection, The Doctrine of Equivalents.

183

M. Aslı KÜÇÜKGÜNGÖR • Avrupa Patent Sözleşmesi’nin Avrupa Patentinin Koruma Kapsamının Tespiti

Hakem

li

GİRİŞ

Patentlere ilişkin ulusal düzenlemeleri ortak bir temelde uyumlaştırma çabala-rının önemli bir basamağını oluşturan ve Avrupa ülkelerinin ekonomi ve hukuk politikaları gereği ortaya çıkan Avrupa Patent Sözleşmesi, buluşların korunması-na ilişkin olarak Avrupa devletleri arasındaki işbirliğinin güçlendirilebilmesi için tek ve yeknesak bir prosedür sonucunda verilen patentin sözleşmeye üye devlet-lerin hepsinde aynı hükümlere tabi kılınması amacını taşımaktadır. Bu bağlamda sözleşmenin çekirdeğini Avrupa Patenti verilmesi işlemi oluşturmaktadır.

Avrupa Patent Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesinden önce ulusal bazda verilen bir patente ilişkin korumanın kapsamının belirlenmesi ve dolayısıyla nelerin pa-tent ihlali sayılacağı konusunda Avrupa’da bir uygulama birliği bulunmamak-taydı. Bunun sonucunda aynı icada ilişkin olarak tümüyle aynı ifadelerle tanım-lanmış ulusal patentlerin sağladığı hukuki korumanın kapsamı farklı ülkelerde büyük ölçüde değişiklik göstermekteydi. İşte bu husustaki yeknesaklık eksikliği-ni giderme ihtiyacı sözleşmenin 69’uncu maddesi ve buna ilişkin protokole yön vermiş olup, 2007’de sözleşmenin yürürlüğe girdiği 1973 yılından sonra uygula-mada ortaya çıkan aksaklıklar ve zaafiyetlerin giderilmesi amacıyla bir revizyona da tabi tutulan söz konusu madde, üye devletlerin ulusal yargı organlarına yönelik olarak patent ve patente ilişkin başvurunun korunma kapsamının üye ülkelerde yorumunda birlik sağlanması amacıyla hüküm altına alınmıştır.

Ancak her ne kadar patent hakkının ihlaliyle ilgili temel sorunlardan birisi olan patentin koruma kapsamı hususunda 69’uncu madde hükmü ve buna ilişkin pro-tokol genel çerçeveyi çizmiş olsa da, bu hükümlerin uygulanması ulusal mah-kemelerce gerçekleştirildiğinden çeşitli ülkelerde hükmün uygulanmasıyla ilgili birbirinden farklı kararlar karşımıza çıkmaktadır. Kuşkusuz, patent sahibinin muhatap olacağı korumayı farklı ülke uygulamalarına göre daraltıp genişletebile-ceğinden, bu tür farklı kararların varlığı arzu edilmemektedir.

Çalışmanın birinci bölümünde Avrupa Patent Sözleşmesi’nin imzalanma amacı ve ana ilkeleri, ifa ettiği fonksiyonlar ve bu kapsamda Avrupa Patenti kavramı ele alındıktan sonra, ikinci bölüm sözleşme kapsamında ihdas edilen Avrupa Patenti’nin koruma kapsamını gösteren sözleşmenin 69’uncu maddesi ve mad-denin ayrılmaz parçası olan bu maddeye ilişkin protokol hükümleri ekseninde Avrupa Patenti’nin koruma kapsamının ortaya koyulmasına ayrılmıştır. Bu kap-samda öncelikle 69’uncu maddenin ortaya koyduğu ilkeler, yıllar içinde oluşan ihtiyaca dayanarak geçirdiği değişiklikler ve bu anlamda eşdeğer unsurlar kavra-mı incelenmiştir. Sonrasında İngiltere ve Almanya uygulamaları örneğinde söz konusu hükmün üye ülkelerde ne şekilde uygulandığı, uygulamadaki farklı yak-laşımlara da değinilerek açıklanmıştır. Bu çerçevede, 69’uncu madde hükmünün üye ülkelerde uygulanmasındaki yeknesaklık eksikliği hususu ortaya koyularak, bu durumun ortaya çıkış biçimi ve nedenleri ele alınmıştır.


184

1..AVRUPA.PATENT.SÖZLEŞMESİ

1.1..Genel.Olarak

Avrupa’da çok uluslu bir patent sistemi oluşturmak amacı taşıyan1 Avrupa Patent Sözleşmesi, patentlere ilişkin ulusal düzenlemeleri ortak bir temelde uyumlaştır-ma çabalarının üçüncü ayağını oluşturmakta olup2, 1883 tarihli Paris Antlaşması3 ve 1970 tarihli Patent İşbirliği Antlaşması (PCT)4 hükümleri üzerine kurulu böl-gesel bir patent anlaşmasıdır.

Sözleşme, buluşların korunmasına ilişkin olarak Avrupa Devletleri arasındaki işbirliğinin güçlendirilebilmesi için tek ve yeknesak bir prosedür sonucunda ve-rilen patentin sözleşmeye taraf tüm ülkelerde aynı hükümlere tabi kılınmasını hedeflemektedir. Avrupa ülkelerindeki hem ekonomik hem de hukuki kökenli ihtiyaçların zorlaması sonucu ortaya çıkan sözleşme; üye devletlerde buluşların korunmasını basitleştirmek, ucuzlatmak ve güçlendirmek amacına hizmet et-mektedir5. Tüm üye ülkeler. için ortak olan bu hukuk sistemi, buluşlara patent verilmesine yöneliktir (Md. 1).

Diğer taraftan Avrupa Patent Sözleşmesi, Büyük Avrupa Anlaşması olarak da kabul edilmektedir. Zira sözleşmeye üye olabilecek devletler Avrupa Birliği dev-letleriyle sınırlanmamış olup, sözleşmenin 166. maddesi gereği hazırlanmasına katılmış veya idare organı tarafından katılmaya davet edilmiş tüm Avrupa dev-letleri katılabilmektedir6.

Avrupa Patent Sözleşmesi ile kurulan Avrupa Patent Organizasyonu ve Avrupa Patent Ofisi bir buluşun tek dilde dosyalanan tek bir patent başvurusu ile birçok

1 BUSSE, Y.: “Avrupa Patent Organizasyonuna Genel Bir Bakış”, Patent Sistemleri ve Patent Organizasyonları Uluslararası Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, Anka-ra,1992, s.42.

2 ŞEHİRALİ, F.: Avrupa Patentlerinin Koruma Kapsamı, BATİDER C. XXIV, S. 3, 2008, s. 267-268.

3 Buluşlar, ticaret ve hizmet markaları, sınai tasarımlar, faydalı modeller ticaret unvanları ve coğ-rafi işaretlerin özel olarak düzenlendiği anlaşmanın tüm sınai haklar açısından “Ulusal Muame-le” ve “Rüçhan Hakkı İlkesi” olmak üzere iki önemli temel ilkesi bulunmaktadır. Detaylı bilgi için bkz. T.C.Başbakanlık Devlet Planlama Teşkilatı, Özel İhtisas Komisyonları, Türkiye-AT Mevzuat Uyumu Sürekli Özel İhtisas Komisyonu Raporları Cilt 1: Fikri ve Sınaî Haklar Alt Komisyonu, Ankara, Kasım 1995, s.33-24 (http://ekutup.dpt.gov.tr/ab/uyum/c1e.pdf 15.09.2010).

4 Tek bir uluslararası patent başvurusu ile, PCT’ye taraf 123 ülkede aynı anda patent başvuru-su yapılması ve patent verilmesi aşamasına getirilmesini sağlayan bir başvuru sistemi olan PCT’nin amacı aynı buluşun korunması için dünya ölçüsünde yapılan patent başvurularının ve bu buluşların incelenmesinin ortaya çıkarmış oldukları zorlukları gidermektir. Bu çerçe-vede PCT sistemi, birden fazla ülkeye yapılacak patent başvurularının tek merkezden dosya-lama ve incelemesinin yapılarak tescil kararının ilgili ülke tarafından verilmesini sağlamakta her bir ülkeye tek tek yapılacak başvurulardaki, başvuru yapma, vekil atama, çeviri yapma ve ücret ödeme gibi konulardaki külfetlerin azaltılmasını sağlamaktadır (http://www.avrupa-patent.com/patent_tescili_pct_uluslar.htm 15.09.2010).

5 ORTAN, A. N.: Avrupa Patent Sistemi, Avrupa Patent Antlaşması, Cilt 1,1991, s.28-29; T.C.Başbakanlık Devlet Planlama Teşkilatı, Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı, Fikri Hak-lar Özel İhtisas Komisyonu Raporu, Ankara 2000, s.133-134.

6 ORTAN, s.29.

185


Hakem

li

ülkede korunmasına ve yenilik incelemesinin de tek bir dilde yapılmasına olanak sağlamaktadır7. Belirtmek gerekir ki, sözleşmenin ulusal hukuka katkılarının yanı sıra sağladığı önemli bir avantaj da tek başvuruyla ve son derece düşük ma-liyetle üye ülkelerin tümünde patent koruması elde edilmesi imkanı sunmasıdır. Bu sayede patent alınabilecek buluş faaliyetlerinin özendirilmesi ve patent bilin-cinin oluşturulması hedeflenmektedir8.

Avrupa Patent Sözleşmesi, 178 maddeden oluşmaktadır, ancak; “Sözleşmenin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik”, “Ulusal Mahkemelerin Yetkisi ve Özel-likle Avrupa Patenti’nin Verilmesine Yönelik Taleplerle İlgili Olarak Verilen Ulusal Kararların Tanınmasına İlişkin Protokol”, “Avrupa Patent Organizasyo-nuyla İlgili Ayrıcalık ve Muafiyetler Protokolü”, “Avrupa Patent Sisteminin Mer-kezileştirilmesi ve Uygulanmasına İlişkin Protokol” ve “Sözleşmenin 69’uncu Maddesinin Yorumu İle İlgili Protokol”, sözleşmeyi tamamlar nitelikte ve onun ayrılmaz parçası olup (Md. 164), sözleşme sayesinde patent verilmesi işleminin başvuru sahibinin tayin ettiği devletler açısından merkezileştirilmesi söz konusu olmaktadır. Diğer bir deyişle üye devletler egemenlik haklarını Avrupa Patent Organizasyonu’na devretmektedirler. Bu durum sözleşmenin birinci kısmını oluşturan genel hükümler uyarınca, sözleşmeye egemen olan temel ilkelerde ken-dini göstermektedir. Zira bu ilkeler:

- Patentin verilmesi işlemi ile ilgili ortak hukukun yaratılması,

- Verilecek patentin Avrupa Patenti olarak nitelendirilmesi,

- Avrupa Patenti’nin isteme bağlı olarak üye devletlerden biri veya hepsi için verilebilmesi,

- Avrupa Patenti’nin üye devletlerde, ulusal haklar gibi hüküm ve sonuç do-ğurmasıdır9.

1.2..Avrupa.Patenti.Kavramı

Avrupa Patent Sözleşmesinin 2/1’inci maddesi uyarınca Avrupa Patenti bu söz-leşmenin yetkisiyle verilen patentlere denilmektedir. Sözleşmenin 2. kısmında maddi patent hukuku hükümleri düzenlenmiş olup “Patentlenebilirlik” başlıklı 52/1’nci maddesinde sanayiye uygulanabilen, yeni ve bir buluş basamağını içeren buluşlara Avrupa Patenti verilebileceği hükme bağlanmaktadır. Avrupa Patenti, onun verildiği üye devletlerin her birinde, bu sözleşme içinde aksi ifade edilme-dikçe, o devlet tarafından verilen bir patent gibi aynı etkiye sahip ve aynı şartlara tabi olacak ve herhangi bir devlette verilmiş olan patent gibi bazı unsurları taşı-ması gerekecektir.

7 BUSSE, s.42.8 YAMANKARADENİZ, K.: “Avrupa Patent Sözleşmesinin Türkiye Üzerinde Etkileri”, Sınai

Haklarda Son Gelişmeler, Bildiriler-Tartışmalar, FİSAUM, 2001, s.3.9 ORTAN, s.58-59; DPT, 2000, s. 133.


186

Ancak belirtmek gerekir ki; sözleşmenin çekirdeğini Avrupa Patenti verilmesi işlemi oluşturmakla birlikte Avrupa Patenti ortak bir koruma hakkı olmayıp, ve-rilmesiyle birlikte sözleşmeye üye devletlerde otomatik olarak ve aynı hüküm-lerle korunmamaktadır. Korumanın sağlanabilmesi için korunma kapsamında olunacak olan devletin, başvuru sahibi tarafından patent başvurusu sırasında be-lirtilmiş olması şart koşulmuştur. Ayrıca, Avrupa Patenti’nin geçerliği, korunma çevresi ve korunma süresi gibi konularda Avrupa patent hukukunun bütünlük gösteren hükümleri bağlayıcı olmakla birlikte, bunun dışındaki konularda pa-tent her ülkenin kendi milli hukukuna tabi olmaktadır10. Bu çerçevede, Avrupa Patenti’nin ulusal patent mevzuatında önemli etkileri olmakta, üye devletler ulu-sal mevzuatını sözleşme ile uyumlu hale getirerek patent hakkı sahiplerine bir garanti sağlamaktadır11.

2..AVRUPA.PATENT.SÖZLEŞMESİNİN.KORUMA.KAPSAMI

2.1.. Avrupa. Patent. Sözleşmesi’nin. 69.. Maddesi. ve. Maddenin. Yorumuna................................................İlişkin.Protokol

Avrupa Patent Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesinden önce ulusal kapsamda veri-len bir patente ilişkin korumanın kapsamının belirlenmesi ve dolayısıyla nelerin patent ihlali sayılacağı konusunda Avrupa’da bir uygulama birliği bulunmamak-taydı. Aynı hukuk sistemine dahil veya komşu ülkelerin kendi aralarında etkile-şimi söz konusu olmakla birlikte, bu konularda her ülke kendi hukuk sistemini geliştirmişti. Bunun sonucunda aynı icada ilişkin olarak tümüyle aynı ifadelerle tanımlanmış ulusal patentler, aynı patent ihlali sonucunda, patent sahibine, farklı ülkelerde belirgin şekilde farklı bir koruma kapsamı sağlamaktaydı12. İşte bu hu-sustaki yeknesaklık eksikliğini giderme ihtiyacı sözleşmenin 69’uncu maddesi ve buna ilişkin protokole yön vermiş olup, üye devletlerin ulusal yargı organlarına yönelik olan söz konusu hükümler patent ve patente ilişkin başvurunun korunma kapsamının üye ülkelerde yorumunda birlik sağlanması amacıyla hüküm altına alınmıştır13.

Sözleşmenin “Koruma Alanı” başlıklı. 69’uncu maddesine göre; bir Avrupa Patenti’ne veya bir Avrupa patent başvurusuna sağlanan korumanın kapsamı, patent istemlerinin içeriğine göre belirlenir. Bununla birlikte tarifname ve resim-

10 ORTAN, s.28.11 BUSSE, s. 43.12 PATERSON, G.: The European Patent System: The Law and Practice of the European Patent

Convention, 2nd. Edition, London, Sweet & Maxwell, 2001, s. 573.13 SINGER, M./ STAUDER, D.: European Patent Convention, A Commentary, Volume1, Third

Edition, 2003, s. 238; ORTAN, s.188.

187


Hakem

li

ler, patent istemlerini yorumlamak için kullanılır14. Bu hüküm istemlerin önceliği temel prensibini ortaya koymakta olup, buna göre koruma kapsamının belirlen-mesinde patent istemlerinin içeriği esas alınacaktır. Ayrıca tarifname ve resimler istemlerin yorumlanmasında kullanılmakta birlikte bunların yorumundan çıkan sonuç istemle kurulan bağı koparmamalıdır15.

Sözleşmenin 177’inci maddesi uyarınca istemlerin Almanca, Fransızca ve İngi-lizce yazılması gerekmekte olup, her üç dilde kaleme alınan istemler aynı ölçüde bağlayıcı olmaktadır. Ancak söz konusu diller arasında aynı kavramları karşı-lamak üzere değişik terimlerin kullanılması farklı yorum kriterleri doğurması endişesini ortaya çıkarmıştır16. Nitekim 69’ucu maddede koruma kapsamının istemlerin içeriğine göre belirleneceği hususu açıklanırken içerik terimi için Almanca metinde diğer dillerde olduğundan daha geniş bir anlama sahip olan “inhalt”, İngilizce metinde “terms”, Fransızca metinde ise “teneur” kavramları kullanılmıştır. Her üçü de sözleşme açısından bağlayıcı olan bu dillerde kullanı-lan farklı ifadelerin farklı şekilde yorumlanmasını önlemek gayesi, 69’uncu mad-denin yorumuna ilişkin protokolün hazırlanmasına zemin oluşturmuştur17.

İşte bu amaçla Münih Diplomatik Konferansı’nda hazırlanan 69’uncu maddenin yorumuna ilişkin protokol Avrupa Patent Sözleşmesi’nin 164(1) maddesi uyarınca anlaşmanın bir parçası olup, sözleşme hükümleriyle aynı hukuki geçerliğe sahip-tir. Buna bağlı olarak Strasbourg Anlaşması’nın korumanın kapsamına ilişkin 8/3’üncü maddesi söz konusu hükümle aynen kaleme alınmıştır. Sözleşmeye taraf olan ülkelerden neredeyse tümü bu hükmü ulusal kanunlarına almışlardır18.

2.2..Koruma.Kapsamının.Belirlenmesinde.İstemlerin.Rolü

69. Maddenin Yorumuna İlişkin Protokol’de: “69’uncu madde, Avrupa Patenti ta-rafından sağlanan korumanın kapsamının sadece, patent istemlerinde kullanılan ifadelerin kelimesi kelimesine lafzında belirtildiği şekilde anlaşılacağı, tarifna-me ve resimlerin sadece istemlerdeki belirsizlikleri gidermek üzere kullanılacağı şeklinde yorumlanmamalıdır. Aynı şekilde bu madde patent istemlerinin, sadece bir rehber olarak hizmet verdiği ve sağlanan koruma kapsamının, buluşun ilgili olduğu teknik alandaki bir uzman tarafından tarifname ve buluşu açıklayan re-

14 69’uncu maddenin söz konusu düzenlemesinin İngilizce metni; “The extent of the protecton conferred by a european patent or a European patent application shall be determined by the terms of the claims. Nevertheless, the description and drawings shall be used to interpret the claims” şeklindedir. Bkz. SINGER/ STAUDER, s. 236.

15 DRATHEN, C.V.: Patent Scope in English and German Law Under the European Patent Con-vention 1973 and 2000, International Review of Intellectual Property and Competition Law, Volume: 39, No: 4/2008, pp. 381-506, s. 385.

16 ORTAN, s.189.17 ORTAN, s.189; ŞEHİRALİ, F.: Avrupa Patentlerinin Koruma Kapsamı, BATİDER C. XXIV,

S. 3., 2008, s. 270-271; DRATHEN, s. 385-386.18 SINGER/STAUDER, s. 238.


188

simlerin yorumlanmasıyla patent sahibinin tasarlamış olduğu şeylere kadar uza-nabileceği şeklinde de yorumlanmamalıdır. Aksine, bu iki aşırı görüş arasında, hem üçüncü kişiler için makul ölçüde hukuki güvenlik, hem de patent sahibine yönelik adil bir korumayı kapsayacak şekilde yorumlanır. (Bu protokol Avrupa Patent Sözleşmesi`nin 164’üncü maddesine göre sözleşmenin ayrılmaz bir parça-sıdır.)” denilmektedir.

Protokolün kabulü 69’uncu maddede yer alan prensipleri açıklayıcı hale getir-mektedir19. Buna göre protokolün 1’inci cümlesi uyarınca, 69’uncu maddenin yorumlanmasında ve dolayısıyla istemlerin yorumunda önceki İngiliz uygu-lamalarındakini aksine istemlerin lafzının değil içeriğinin esas alınması, aynı şekilde resimler ve tarifnameden faydalanırken de bu lâfzî yaklaşıma sıkı sıkı-ya bağlılığın önünde geçilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan protokolün ikinci cümlesinde ise önceki Alman uygulamalarında olduğu gibi icadın temelinde yatan temel fikrin korunmasına kadar gidebilen geniş bir yorum tarzı da yasak-lanmaktadır20.

Böylece, hem örneğin İngiliz hukukundaki gibi sınırlayıcı hem de Alman hu-kukundaki gibi genişletici yorum yaklaşımları kabul edilmemekte, aksine her iki uç arasında bir orta yol bulunmaya çalışılmakta olup, hedeflenen yol, ne lâfzî anlamla sınırlı bir yorum ne de istemin özünden tümüyle uzaklaşılmasına yol açacak genişletici bir yorum ve fakat bu ikisinin ortası olmaktadır21. Zira bu amaç protokolün üçüncü cümlesinde açıkça ifade edilmekte ve patent istemine ilişkin içeriğe dayanarak yapılacak yorumlarda iki önemli kriter öngörülmektedir. Buna göre, bir yandan patent sahibine uygun bir koruma sağlanmalı, diğer yandan yo-rum yaparken üçüncü kişilerin hukuki güvenliği yeterince göz önünde bulundu-rulmalıdır.

Patent sahibine adil korumanın sağlanması öncelikle icadın üçüncü kişilerce taklit edilmesini önleyici bir koruma sağlanması amacına yöneliktir. Üçüncü kişiler için hukuki güvenlik sağlanması, konuyla ilgili üçüncü kişilerin patent istemlerinin içeriğinden, patentin koruma kapsamına ilişkin makul ve anlaşıla-bilir sonuçlara varabilmesi, yapılacak yorumun üçüncü kişileri şaşırtacak dere-cede farklılaşmaması demektir22. Gerçekten, patent hukukunun, buluş sahibini motive eden ve ödüllendiren bunun karşılığında ise icadın toplum yararı için kamuya açıklanmasını gerektiren bir rol ifa ettiği dikkate alındığında, metinde geçen “adil koruma” kavramının tam anlamıyla yaratıcı öğrenmenin korunması, “hukuki güvenlik” kavramının ise tarafsız ve iyiniyetli üçüncü kişiler tarafından anlaşılabilir olması gerektiği anlaşılmaktadır23.

19 DRATHEN, s. 386.20 SINGER/ STAUDER, s. 240.21 DRATHEN, s. 386-387.22 ORTAN, s.189-190.23 DRATHEN, s. 386.

189


Hakem

li

2.3.. Sözleşmenin. 2000. Yılı. Revizyonu:. “Koruma. Kapsamının. İçeriği”. ve.“Eşdeğerler”.Kavramları.

Sözleşmenin 1973’te yürürlüğe girmesinden sonra ortaya bazı aksaklıklar ve zayıf yönler ortaya çıkmış, Avrupa Patent Organizasyonu’nun İdari Konsey’i 1998’de sözleşmenin kapsamlı bir revizyonuna karar vermiştir. Revizyon metni-nin temelinin Kasım 2000 tarihli Diplomatik Konferans’a dayanması nedeniyle sözleşmenin 2000 revizyonu olarak anılan değişiklikler Aralık 2007’de yürürlü-ğe girmiştir24. Bu kapsamda sözleşmenin 69’uncu maddesi ve buna ilişkin yorum protokolünde değişikliler yapılmıştır.

Öncelikle 69’uncu maddenin 1’inci fıkrasında yer alan “içerik” sözcüğü (İngiliz-ce metindeki “term”, Almanca’daki “inhalt” ve Fransızca’daki “teneur” ifadele-rine karşılık gelen) madde metninden çıkarılmıştır25. Böylece istemlerin içeriği ve istemlerdeki ifadelere ilişkin üç dilde kullanılan farklı terimlerin belirsizliği ve üç dilde farklı anlamlara gelmesi nedeniyle oluşabilecek karışıklıklar gideril-meye çalışılmıştır26.

Protokole ilişkin olarak, eşdeğer unsurların anlamı ve başvuru veya patent sahi-binin patentin verilmesi sürecinde yaptığı korumayı sınırlandırıcı beyanların pa-tentin geçerliğine etkisi konularında değişiklik yapılması önerisi sadece eşdeğer unsurlar kapsamında kabul görmüş27, böylece protokolün tek maddelik hükmüne eşdeğer unsurlara ilişkin “Eşdeğerler” başlıklı bir fıkra eklenmiştir. Söz konu-su fıkra, “Avrupa Patenti’nin koruma kapsamının belirlenmesinde patent istem-lerinde belirtilen unsurların eşdeğeri olan unsurlar da gerekli ölçüde dikkate alınır.” demek suretiyle patent kapsamının tespitinde esas alınan kuralcı temeli değiştirmiştir28.

2.4..Eşdeğer.DoktriniAvrupa Patenti’nin koruma kapsamının belirlenmesinde eşdeğerler kavramı ile ilişkilendirilmesi hususu sözleşmenin 2000 revizyonu sırasında sözleşmeye gir-miştir. Belirtmek gerekir ki, ne sözleşmenin 69’uncu maddesi ve buna ilişkin protokol, ne de sözleşmenin dayanağını oluşturan Strasbourg Sözleşmesi’nin 8/3’üncü maddesi29

“eşdeğerler” kavramına ilişkin bir açıklama içermektedir. Ancak bu hükümler patent koruması kapsamının tespitinde eşdeğerler kavramını bir şekilde ortaya koyan bir temel oluşturan yegane hükümlerdir30.

24 ŞEHİRALİ, s. 273-274.25 SINGER/ STAUDER, s. 239.26 ŞEHİRALİ, s. 274.27 SINGER/ STAUDER, s. 239; ŞEHİRALİ, s. 274.28 DRATHEN, s. 384. 29 Sözleşmenin 69’uncu maddesi, Strasbourg Sözleşmesi’nin 8/3’üncü maddesini ufak bir farkla

aynen almıştır. Bkz. SINGER /STAUDER, s. 238.30 BRINKOF, J.: Is There a Doctrine of Equivalence, International Review of Intellectual Pro-

perty and Competition Law, Volume: 33, No: 8/2002, pp. 911-1004, s. 914.


190

Eşdeğer kavramı gerek doktrinde gerekse mahkeme kararlarında değişik şekil-lerde tanımlanmıştır. Bir tanıma göre, “Eşdeğerlik objelerin eşit olması ve fakat aynı olmaması anlamını taşımaktadır”31. Diğer bir tanıma göre “aynı olmamakla birlikte makamına kaim oldukları vasıtaların icra ettiği fonksiyonun aynını icra eden araçlar”dır32

. Eşdeğerler kuramının en temel tanımını, Dünya Fikri Mülki-yet Örgütü(WIPO)̀ nün Paris Sözleşmesi’nin Patentlere İlişkin Hükümlerine Ek Sözleşme” için yaptığı 1991 tarihli tasarıda bulmak mümkündür. Buna göre “eş-değer”;

“Bir tecavüz iddiası karşısında,

(i) İstemlerde belirtilen vasıtayla aynı işlevi gören, aynı yolu kullanan ve aynı sonuca ulaşan bir vasıtanın kullanılması veya,

(ii) İstemlerde belirtilen araçların kullanılmasıyla eşdeğer unsurun kullanıl-masının tümüyle aynı sonucu yaratacağının, bu konuda uzman olan bir kişi tarafından rahatlıkla anlaşılabilir olması”

olarak tanımlanmıştır33.

Eşdeğerler doktrininin önemi ve etkisi, esasen doktrini açıklamakta kullanılan yorum teorilerine bağlı kalmakta ve yorum konusunda iki farklı teori bulunmak-tadır. Bunlardan Merkezi Tanım Teorisi (Central Definition Theory) uyarınca istemin lafzı patent korumasının sınırını belirlemektedir. Korunan şey icadın özüdür ve bu istem, tarifname, resimlerden topluca çıkarılacaktır. Dolayısıyla, aslında patente ilişkin koruma kapsamının genişletilmesi için eşdeğerler dokt-rinine ihtiyaç bulunmamaktadır. Aksine eşdeğerler doktrini, patent tarafından sağlanan korumanın sadece istemin lafzında yer alana eşdeğer unsurlarla sınırlı kalmasını sağlayabilmek amacıyla kullanılmaktadır34.

Diğer taraftan Çevresel Tanım Teorisi’ne göre (Peripheral Definition Theory) istemler, icadın bağlayıcı bir tanımı olup, korumanın sınırını belirler ve icadı önceki tüm icatlardan ayırır. Diğer bir deyişle istemin dışında kalan şeyler koru-ma kapsamının da dışında kalmaktadır. Ancak bu kuralın uygulaması istisnasız değildir. Zira istemin başlangıçta, sonradan ortaya çıkacak çok çeşitli ihlallerin hepsini tümüyle kapsayacak şekilde tasarlanmasının güçlüğü ortadadır. Dolayı-sıyla bu teori uyarınca, eşdeğerler doktrini patent sahibine adil koruma sağlan-

31 STEVNİK A.: Protection For Equivalents Under Patentg Law-Theories and Practice, Inter-national Review of Intellectual Property and Competition Law, Volume: 32, No: 1/2001. pp.1-112., s. 3.

32 SARAÇ, T.; Patentten Doğan Hakka Tecavüz ve Hakkın Korunması, 2003, s. 49. 33 SINGER/ STAUDER, s. 246.34 STEVNIK, s. 4; RALSTON W. T.: Foreign Equivalents of The U.S. Doctrine of

Equıvalents:We’re Playing in the Same Key But It’s Not Quite Harmony, Chicago-Kent Jour-nal of Intellectual Property 6 Chi.-Kent J. Intell. Prop. 177, s.185.

(http://jip.kentlaw.edu/art/volume%206/6%20Chi-Kent%20J%20Intell%20Prop%20177.pdf) (15.09.2010)

191


Hakem

li

ması ile üçüncü kişilere makul ölçüde hukuki güvenlik sağlanmasının önemli bir aracı olmaktadır35.

Sözleşme, yorum konusunda bu teorilerden ikincisini esas almış olup, Avrupa Patenti’nin koruma kapsamının, patent istemlerinin içeriğine göre belirleneceği-ni ifade eden 69’uncu madde bunu yansıtmaktadır. Maddede eşdeğerler doktrini açıkça ifade edilmemekle birlikte, bu doktrinin, protokolün, korumanın kapsamı-nın istemin lafzına sıkı sıkıya bağlı olmayacağını belirten ilk cümlesinde yasal dayanağını bulduğu ifade edilmektedir36.

Eşdeğerler doktrini buluşun anlam ve amacından hareketle, patentin koruma kap-samını patent isteminde belirtilmemiş unsurları da içerecek şekilde genişletmek suretiyle patent sahibini patentli icadın aynı fonksiyonu gören farklı araçlar va-sıtasıyla taklit edilmesi tehlikesinden korumaktadır37. Esasen koruma kapsamını tespit için eşdeğerler doktrini patent istemlerinin yorumlanması ile aynı amaca hizmet etmekte, ancak istemlerin yorumu esnasında soyut bir yöntem kullanılır-ken, eşdeğerler doktrininin uygulanması sırasında odak noktası olarak kullanılan araçların işlevleri dikkate alınarak, patentin öngördüğü teknik çözüm fikri ile ih-lal şekli karşılaştırılmaktadır. Bilirkişiler patent istemlerini esas alarak ve buluşa ilişkin tarifname ve resimleri de dikkate alarak ve kendi tecrübelerine dayanarak eşdeğer bir çözüme kolayca ulaşılıp ulaşılamayacağını tespit etmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, karşılaştırma konusu olan araçların buluş faaliyeti niteliğin-de olmaması gerekmektedir. Zira buluş niteliğini haiz ise eşdeğerlikten bahsedi-lemeyecektir. Dolayısıyla yargı organları eşdeğer araçların patente bağlanabilir nitelikle olup olmadığının tespitini yapmakla yükümlüdürler38

2.5..Sözleşmenin.69’uncu.Maddesinin.Üye.Devletlerde.Uygulanması.

2.5.1..Genel.Olarak.

Sözleşmenin 2’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Avrupa Patenti verildiği tüm ülkelerde aynı etkiye sahip olup, ayrıca aksi sözleşmede öngörülmedikçe ve-rildiği ülkelerdeki ulusal patentlerle aynı hükümlere tâbi olacaktır. Diğer taraftan 69’uncu maddede ve yorum protokolünde patentin verilmesinde belirlenen ilkeler sözleşmeye üye tüm ülkeler açısından bağlayıcı olup, ulusal sınırlar içinde bağım-sız ve merkezi bir yaptırım gücü taşımaktadır39. Şöyle ki; Avrupa Patenti’ne teca-vüz nedeniyle bu ilkelerin uygulanması, ulusal patent yasalarında kabul edilmiş olup olmadığına bakılmaksızın zorunludur.

35 STEVNIK, s. 4-5; RALSTON, s. 185-186.36 STEVNIK, s. 6.37 ORTAN, s.191; ZAVAGNIN, A.: The Petent Scope in The U.S. and in the U.K. Doktrine of

Equivalents Versus Catnic/Imrover Test, Erasmus Law Review 1, No:2, June 2004, s. 173-174. (http://www.eler.org/viewarticle.php?id=9) (16.12.2009).

38 ORTAN, s.191-192.39 ORTAN, s. 59.


192

Bu noktada Avrupa Patenti’nin koruma kapsamını belirleyen 69’uncu maddenin üye devletlerde uygulanmasıyla ilgili iki husus karşımıza çıkmaktadır. Bunlar-dan ilki patentin koruma kapsamının belirlenmesinde Avrupa Patentleri ile ulu-sal patentler arasında bir farklılık yaratılıp yaratılamayacağı hususudur40. Her ne kadar sözleşme, Avrupa Patentleri için bağımsız bir hukuk yaratmakta ve üye ülkelerin sözleşme hükümlerini iç hukuklarına aktarma zorunluluğu bulunmakta ise de, Avrupa’da buluşların korunmasına yönelik genel sistemin iyi işleyebilme-sinin ancak onun parçası olan ulusal hukuk sistemleriyle içerik olarak örtüştüğü noktada sağlanabileceği, hukuki belirlilik ve güvenin bu şekilde tesis edilebile-ceği fikrinden hareketle, sözleşmeye üye ülkeler ulusal hukuklarını sözleşme ile uyumlaştırmışlar ve bunun sonucunda milli patent hukuklarında büyük ölçüde birlik sağlamışlardır41.

69’uncu maddenin uygulanmasıyla ilgili ikinci sorun ise, patentin korunmasına ilişkin olarak açılan davalarda, Avrupa Patenti’nin koruma kapsamının tespiti-ni ulusal mahkemeler yapacağından, değişik ülkelerde farklı yargı kararlarının alınabileceği hususudur. Zira 69’uncu madde ve buna ilişkin protokol genel ilke-leri ortaya koymakta ancak patent sahibi ile toplum menfaati arasındaki denge gözetilmek üzere ulusal mahkemelere serbestlik sağlamaktadır. Bu nedenle söz konusu düzenleme üye devletlerde farklı uygulamaya yol açabilmektedir42.

Yukarıda da açıklandığı üzere, protokol, istemlerin yorumlanmasında İngiliz hu-kukunda uygulanan lâfzî ve sınırlayıcı yorum ile Alman hukukunda uygulaması bulunan genişletici yorum arasında bir orta yol izlemeye çalışmaktadır. Her iki uç örneği teşkil etmesi nedeniyle, İngiliz ve Alman hukuklarında sözleşmenin ilgili hükmü kabul edildikten sonra bu iki ülkede maddenin ne şekilde uygulandığını görmek açısından adı geçen ülke uygulamalarına aşağıda yer verilmiştir.

2.5.2..İngiltere

İngiliz Patent Hukuku’nda geleneksel yaklaşım, istemlerin patent korumasının merkezi görevini ifa etmesidir. Bu durum yüksek mahkemede görülen EMI v. Lissen davasında (EMI v. Lissen, (1930) 56 R.P.C. 23) Lord Russel tarafından “ …İstemde yer almayan unsurdan feragat edilmiş demektir… Patent sahibi ica-dındaki bir unsuru isteminde açıkça tanımlamadıkça o unsura ilişkin bir tekel hakkına sahip olamaz…” denilmek suretiyle ifade edilmiştir43.

İngiliz patent mevzuatını Avrupa Patent Sözleşmesi ile uyumlaştırmak amacıyla 1977 tarihli İngiliz Patent Kanunu’nun getirilmiş olup, anılan Kanun’un 125’inci maddesi sözleşmenin 69’uncu maddesini iktisap etmek üzere kaleme alınmış

40 ŞEHİRALİ, s. 278.41 ORTAN, s. 59.42 ŞEHİRALİ, s. 278, 303. 43 BRINKOF, s. 917-918.

193


Hakem

li

olup, anılan madde aracılığıyla 69’uncu madde ve buna ilişkin protokol İngiliz hukukunun bir parçası haline gelmiştir. Patent Kanunu’nun yürürlüğe girme-si sonrasında, Catnic v. Hill & Smith davasında (Catnic v. Hill & Smith, (1982) R.P.C. 183 ) alınan karar, her ne kadar 1949 tarihli patent yasası döneminde ve-rilen bir patente ilişkinse de, yeni patent hukuku kuralları dikkate alınarak ve-rilmiş olduğundan bu gün İngiliz hukunda patent istemlerinin ne şekilde yorum-lanacağını gösteren önemli bir karardır44. Burada Lord Diplock ilkeyi şu şekilde açıklamaktadır:

“…Patentin tanımlanması patent sahibi tarafından kendi cümleleriyle, icat ko-nusunda ilgili olanlara, örneğin, bu konuda ehil kişilere yönelik olarak yapılan, patenin kendisine tekel hakkı verdiği ürün veya yönetim tüm esaslı özellikleriyle açıkladığı, tek taraflı yapılan bir tanımlamadır… Patent tanımlaması tümüyle laf-zi değil, amaçsal yoruma tabi tutulmalıdır…”45

1977 Patent Kanunu sonrasında bahsi geçen bu davada Lord Diplock’un açıkla-dığı bu yaklaşım sözleşmenin 69’uncu maddesi ve buna ilişkin protokolle aynı yaklaşım tarzı olduğu mahkemelerce kabul edilmiştir46. Örneğin Improver v. Re-mington davasında yargıç Hoffmann J. patent sahibinin patenti tanımladığı bir paragrafı yorumlarken, icadın istemde yer alan detaylarla sınırlı olmadığını bun-ların sadece örnekleme kabul edilebileceği, patent kapsamının aynı zamanda eş-değerleri kapsayıp kapsamadığı açısından da incelenmesi gerektiğini belirtmek-tedir. Ancak eşdeğerlik kavramını “İstemlerin Catnic Davası ve Avrupa Patent Sözleşmesi 69’uncu maddesi protokolüne uygun olarak yorumlanması gerektiği” çerçevesinde değerlendirmektedir. Bu bağlamda, “Uzman kişinin patent sahibi-nin istemini belirli bir tanımla sınırlamak istediğini düşünmeye hakkı olduğunu, sadece eşdeğerler maddesine dayanarak farklı bir anlam çıkarmanın onun anla-yışına göre protokolün öngördüğü üçüncü kişiler için yeterli hukuki güvenliğin sağlanması esasını yok saymak anlamına geldiğini” ifade etmektedir47.

Yukarıda atıf yapılan temel davalarda görüldüğü üzere İngiltere’de mahkeme-lerde sözleşmenin 69’uncu madde ve buna ilişkin protokolün kabulünün mevcut İngiliz uygulamasında pek bir değişiklik yaratmadığı kanaati mevcut olup48, is-temlerin lâfzî yorumuna ilişkin geleneksel uygulamalar devam etmektedir. Zira Improver v. Remington davasında yargıcın eşdeğerler üzerine yaptığı yorum bunu desteklemektedir.

Özetle, İngiliz Patent Hukukunda Catnic kararı öncülüğünde uygulanan amaçsal yorum esas alınmıştır. Bunun için konusunda uzman bir kişinin patent belgesin-

44 BRINKOF, s. 918; ŞEHİRALİ, s. 277.45 BRINKOF, s. 918. 46 BRINKOF, s. 918; PATERSON, s. 579; DRATHEN, s. 390.47 Patents Court, 16.05.1989, GRUR Int. 1993, s. 245- Epilady XIX.48 BRINKOF, s. 918.


194

deki açıklamaları ne şekilde anlayacağı tespit edilmektedir. Eşdeğerler doktri-ni açıkça kabul edilmemiş ancak patent istemlerinde yer verilmeyen unsurların istemlerin varlığı amaçsal yorumu çerçevesinde araştırılmaktadır. Dolayısıy-la eşdeğerler doktrini zikredilmese de bir şekilde eşdeğer unsurların varlığının araştırılması tecavüz incelemesinin ilk ve son aşamasında olmaktadır. Şöyle ki; patent istemindeki ifadelerin lafzi anlamı dışında kalan bir unsurun konusunda uzman kişinin değerlendirmesine göre patent içeriğine dahil olup olamayacağı tespit edilmektedir49.

2.5.3..Almanya

Öncelikle belirtmek gerekir ki; doktrinde Alman mahkemelerinin patente ilişkin kararlarının incelenmesi sonucunda, patent hukuku alanında Almanya’nın, mah-kemelerin örnek davalar üzerinden değil ve fakat yazılı hukuk kuralları uyarınca hüküm verdikleri bir Kıta Avrupası ülkesi olmakla birlikte, şaşırtıcı bir biçimde, Anglo-Amerikan sistemine yakın bir şekilde önceki davalarda alınan kararlar sistematiği çerçevesinde hüküm tesis ettiği ifade edilmekte ve bu durum, Alman Federal Yüksek Mahkemesinin patent verilmesi, patenttin ihlali ve geçersizliği gibi hususlarda her yıl ortalama yüz dava ile uğraşmasının etkili olmasına bağ-lanmaktadır. Zira belirli uzmanlaşma gerektiren sınırlı bir alanda yüksek mah-kemenin önüne gelen çok çeşitli dava aracılığıyla daha fazla tecrübe ve bilgisi oluşmakta bu durum hukuk yaratma olanağı sağlamaktadır50.

Bu çerçevede oluşturulan Alman Patent Hukuku, İngiliz sisteminden farklı ola-rak, icadın korunmasını esas aldığından İngiliz hukukunun tersi bir gelişim sü-reci izleşmiş, üç önemli evreden geçerek günümüze gelmiştir. Bu evrelerden il-kinde patent kapsamı istemlerin kapsamına denk sayılmış, ikinci evrede patentin koruma kapsamı istemlerin dilinden bağımsız kabul edilmiş, üçüncü dönemde ise patentin koruma kapsamı patent istemleri esas alınmış ancak geniş yorum-lanmıştır51.

Almanya’da Sözleşme’nin patent korumasının kapsamıyla ilgili olarak yeni hü-kümler getirdiği çabuk kabul görmüş olup, Avrupa Patent Sözleşmesi, Alman mevzuatına 1981 tarihli Alman Patent Kanunu ile dahil olmuştur. Alman Federal Mahkemesi’nin 1986’da aldığı Formstein kararı sözleşmenin iç hukuka aktarıl-ması sonrası uygulamalara öncülük eden bir karar olmuştur. Söz konusu kararda Federal Mahkeme, bu konuda daha önce alınan kararlardan farklı olarak, patent istemlerinin sadece bir başlangıç noktası değil, fakat patent korumasının alanını tespit etmek için temel olduğuna hükmetmiştir. Ayrıca, genel olarak yaratıcı fik-

49 ŞEHİRALİ, s. 297.50 PAGENBERG, J.:The Scope of Art. 69 European Patent Convention: Should Sub-combinations be

protected ? - A Comparative Analysis on the Basis of French and German Law., 1993, s.7.(http://www.bardehle.com/fileadmin/bardehle/sonstiges/Publikationen/Art_69.pdf) (15.09.2010).

51 ŞEHİRALİ, s. 281.

195


Hakem

li

rin korunması terk edilmiş, üçüncü kişiler için yasal belirliliğin sağlanmasının önemi açıkça vurgulanmıştır. Patent korumasının istemin lafzı dışına çıkması tamamen reddedilmemekle birlikte, esasen patent istemlerinin patent koruması için asıl temel olarak kalması kabul edilmiştir52.

Formstein kararı ile ilgili bir diğer önemli husus Alman hukukunda patente teca-vüzün belirlenmesinde istemlerde yer almasa bile istemdekine eşdeğer unsurların da patent koruması kapsamında olacağı ilk kez bu kararda kabul edilmiştir. Eş-değer unsurların varlığı iki şart üzerinden tespit edilmektedir. Öncelikle patent-li icadın konusu olan teknik sorunun giderilmesinde eş etki yaratacak unsurlar kullanılmalıdır. İkinci olarak ilgili konuda uzman kişinin eşdeğer unsuru patent istemlerinin içeriğini başlangıç noktası alarak ortaya koymalıdır53. Bu yönüyle eşdeğerler kavramına atfedilen anlam hem patent sahibi için makul koruma hem de hukuki belirlilik olarak nitelenmiştir54.

İngiltere’deki patent uygulamalarının esasını ortaya koyan Catnic davası ile Almanya’da aynı işlevi Formstein davasında alınan kararlar arasındaki önem-li bir fark, Formstein kararının, uzman kişiye değerlendirmesinde daha çok öz-gürlük tanımakta olmasıdır. Bu durum, Almanya’daki geleneksel yaklaşımın İngiltere’dekinden farklı olmasına bağlanmaktadır. Şöyle ki; İngiliz mahkemeleri daha çok patent başvurusu yaparken patent sahibinin kendisini neyle sınırlamak istediğini tespit etmeye çalışarak, patent sahibinin kamuya açıkladığı şeyi yo-rumlamaktadır. Oysa Almanya’da mahkemeler icat üzerinden, patent sahibinin, kendini ne ile sınırlamak istediğinin yorumundan çok, esasen sahip olması gerek-li olduğu düşünülen korumayı tespit etmek üzerine yoğunlaşmışlardır55. İşte bu temel farklılık Alman uygulamasında istemin yorumlanmasında teknik alandaki uzman kişinin rolünü artırmaktadır. Çünkü uzman kişi resimler ve tarifnameleri de dikkate alarak istemleri yorumlarken istemde kullanılan ifadelerin mantıksal, bilimsel veya dile ilişkin anlamlarıyla sınırlı kalmamaktadır56.

3.. 69’uncu. Maddenin. ve. Buna. İlişkin. Protokolün. Uygulanmasındaki.Yeknesaklık.Eksikliği.ve.Sonuç

Avrupa Patent Sözleşmesi’nin 69’uncu maddesi ve buna ilişkin protokol önemli fonksiyonlar ifa etmek üzere tasarlanmıştır. Şöyle ki; öncelikle patent verilme prosedüründe hem başvuru sahibi hem de Avrupa Patent Ofisi buluşun tanımına ilişkin hangi kısımların ve hangi kriterlerin arzu edilen koruma kapsamına esas teşkil ettiğini bilmek zorundadır. Ayrıca, eğer itiraz davalarında istemlerde de-ğişiklik yapılırsa bu durum kesinlikle koruma kapsamının genişletilmesine yol

52 BRINKOF, s 919.53 BRINKOF, s. 919; ŞEHİRALİ, s. 297.54 BRINKOF, s. 919.55 PATERSON, s. 581.56 ŞEHİRALİ, s. 297.


196

açmamalıdır. Son olarak ve belki de en önemli hedef, Avrupa patentlerinin yo-rumlanmasında tüm üye ülke mahkemelerinde Avrupa standartlarına göre bir birlik sağlanması ve mevcut ulusal farklılıkların ortadan kaldırılmasıdır57.

Bu çerçevede, hukukun pek çok alanında olduğu gibi fikri mülkiyet hukukunda da tek bir ortak pazar yaratma amacına yönelik ortak hedefin bir parçası olarak patent hukuku, Avrupa Patent Sözleşmesi aracılığıyla ve ulusal düzeyde büyük ölçüde uyumlaştırılmış olmakla birlikte söz konusu uyumlaştırma patentin ve-rilmesi konusuyla sınırlı kalmıştır. Hakların korunması ve patent hakkının ihlali halinde yaptırımlar konuları ise ulusal mahkemelerin inisiyatifinde olduğundan söz konusu hususlarda ülkeler halen uyumlaştırmadan çok uzaktır58. Patent hak-kının ihlaliyle ilgili temel sorunlardan birisi olan patentin koruma kapsamı hu-susunda Avrupa Patent Sözleşmesi’nin 69’uncu madde hükmü ve buna ilişkin protokol genel çerçeveyi çizmiş olmakla birlikte, bu hükümlerin uygulanması da ulusal mahkemelerce gerçekleştirilmekte olup, çeşitli ülkelerde hükmün uygu-lanmasıyla ilgili birbirinden farklı kararlar karşımıza çıkmaktadır59.

Sözleşmenin yürürlüğe girmesine rağmen sözleşmeye taraf olan farklı ülkelerde Avrupa patent başvuruları söz konusu ülkelerin geleneksel yaklaşımları çerçeve-sinde sonuçlandırılmaya devam etmiştir60. Bu noktada, Epilady Avrupa Patenti’ne ilişkin olarak patent sahibinin koruma talebinin sözleşme üyesi ülkelerde farklı kararla sonuçladığı Epilady kararları, en çarpıcı örneklerden biridir. Şöyle ki her bir mahkeme sözleşmenin 69’uncu maddesi ve buna ilişkin protokole uygun olan mevzuatı çerçevesinde;

- Avusturya mahkemesi, eşdeğerler yoluyla tecavüzün, iddia edilen ihlal ko-nusu unsurun istemde ifade edilenle esaslı şekilde benzeştiğinin hemen anlaşılabilmesi durumunda var olabileceği,

- Alman mahkemesi istemdeki belli ifadelerin korumayı sınırlamadığına, bu konuda uzman kişi patent isteminden ve patentin kendisinden daha genel bir koruma altında olduğu yorumunu yapabileceği,

- İtalyan mahkemesi, aynı sonucu veren unsurun “icad edici” özelliği olsa bile mevcut patenti ihlal edeceği,

- Hollanda mahkemesi; istemde belirtilen ve genel olarak yaratıcı bir icat kapsamına giren bir aracın, varılan sonuç üçüncü kişilere zarar vermediği ve hukuki belirliliği zedelemediği sürece, ihlal edici olduğu,

57 SINGER/ STAUDER, s. 238.58 PAGENBERG, J.:The Scope of Art. 69 European Patent Convention: Should Sub-combinations

be protected ? - A Comparative Analysis on the Basis of French and German Law, 1993, s. 1. (http://www.bardehle.com/fileadmin/bardehle/sonstiges/Publikationen/Art_69.pdf) (16.09.2010).59 PAGENBERG, s.1; ŞEHİRALİ, s. 268.60 PATERSON, s. 574.

197


Hakem

li

- İngiliz mahkemesi, Catnic Davası Soruları olarak bilinen 3’lü soruyu sor-muş, a) İcat edilen üründeki değişken unsurun ürünün çalışması üzerin-de esaslı bir etkisi var mıdır? Eğer yoksa, b) Değişken unsurun ürünün çalışması üzerinde esaslı bir etkisi olup olmadığını patentin yayımlandığı tarihte bu konuda uzman olan bir kişinin tespit edebilir miydi? Eğer tespit edebilecek idiyse, c) Uzman kişi istemlerdeki ifadelerden patent sahibinin istemdeki birincil anlama çok sıkı bağlı kalmasının icadın esaslı bir şartı olduğunu anlamış mıdır? Anlayamıyor ise ihlalin söz konusu olacağı,

hususları üzerinde durarak birbirinden oldukça farklı yorumlarla sonuçlara ulaş-mıştır. Buradaki en dikkat çekici husus, farklı sonuçlar elde edilmesi bir tarafa, aynı sonuca bile varılsa olayla ilgili muhakeme ve gerekçelendirmenin birbirin-den son derece farklılaşabilmesidir61.

Sözleşmenin 2000 yılı revizyonu kapsamında patent isteminin yorumlanma-sı konusunda ortak bir yorum ve uygulama sağlanabilmesi için ortaya koyulan eşdeğerler kavramının da ülkeler arası uygulama birliğini sağlayamadığı görül-mektedir62. Zira sözleşme maddelerine ilişkin şerhte de üye ülkelerde eşdeğer-ler doktrininin uygulanması konusunda ciddi faklılıklar görüldüğü, örnekleriyle açıkça ifade edilmektedir63.

Eşdeğerler doktrini, patent kapsamını patent isteminin lafzında belirtilenden daha geniş tutulmasına imkan sağladığından, genellikle istisnai mahiyette uy-gulanması gündeme gelmiş, doktrin ve uygulamada görüş ayrılıklarına ve eleşti-rilere konu olmuştur. Belirtmek gerekir ki; patentin koruma kapsamının açık ve belirli olmasından sağlanacak fayda ile patent sahibine adil ve hakkaniyetli bir patent değeri sağlanması arasındaki menfaat dengesinin hangi noktada sağlana-cağına ilişkin verilecek karar önemlidir. Doktrinin tartışmalı yapısı da aslında uygulanabilecek bu farklı patent politikalarından kaynaklanmaktadır64.

Dolayısıyla ülkelerin, korumanın kapsamının belirlenmesine ilişkin farklı yak-laşımları, aslında her patent sisteminde doğal olarak var olan, icad sahibini en geniş anlamda, uygun şekilde koruma fikri ile ticari müesseseler arası rekabet özgürlüğünün desteklenerek, hukuki belirlilik adına patent korumasına yönelik geçici tekellerin çerçevesinin önceden açıkça çizilmesi fikri arasındaki ihtilafı yansıtmaktadır65.

61 FRANZOSI M.: Three European Cases on Equivalence- Will Europe Adopt Catnic?, Inter-national Review of Intellectual Property and Competition Law, Volume: 32, No: 2/2001, pp. 113-266, s. 113-115.

62 DRATHEN, s. 419.63 SINGER/ STAUDER, s. 246.64 ZAVAGNIN, s. 174. 65 PATERSON, s. 573.


198

Kuşkusuz bu tür farklı kararların varlığı patent sahibinin muhatap olacağı koru-mayı farklı ülke uygulamalarına göre daraltıp genişletebileceğinden arzu edil-memektedir. Gerçi protokolün 2’inci maddesinin ulusal mahkemelere açıklayıcı temel ilkeleri hatırlatıcı fonksiyon ifa ederek uyumlaştırmaya katkıda bulunduğu söylenebilirse de66, söz konusu ulusal mahkeme kararlarının ortak bir üst mahke-me tarafından denetimi yapılmadığı sürece bu farklılıkları bertaraf etmek müm-kün görünmemektedir67.

BİBLİYOGRAFYA

KİTAP.VE.MAKALELER:

BRINKOF,. JAN. : Is There a Doctrine of Equivalence., International Review of Intellectual Property and Competition Law, Volume: 33, No: 8/2002. pp. 911-1004.

BUSSE,.YORK.: “Avrupa Patent Organizasyonuna Genel Bir Bakış”, Patent Sis-temleri Ve Patent Organizasyonları Uluslar arası Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, Ankara1992.

DRATHEN,.CHRISTIAN.von.: Patent Scope in English and German Law Un-der the European Patent Convention 1973 and 2000, International Review of In-tellectual Property and Competition Law, Volume: 39, No: 4/2008, pp. 381-506.

FRANZOSI,.MARIO. : Three European Cases on Equivalence- Will Europe Adopt Catnic?, International Review of Intellectual Property and Competition Law, Volume: 32, No: 2/2001, pp. 113-266.

YAMANKARADENİZ,. KEMAL. : “Avrupa Patent Sözleşmesinin Türki-ye Üzerinde Etkileri”, Sınai Haklarda Son Gelişmeler, Bildiriler-Tartışmalar, FİSAUM 2001.

ŞEHİRALİ,.FEYZAN.H..: Avrupa Patentlerinin Koruma Kapsamı, BATİDER, C. XXIV, S. 3, 2008, s. 267-268.

PAGENBERG,.JOCHEN.: The Scope of Art. 69 European Patent Convention: Should Sub-combinations be protected?-A Comparative Analysis on the Basis of French and German Law, 1993.

(http://www.bardehle.com/fileadmin/bardehle/sonstiges/Publikationen/Art_69.pdf ) (15.09.2010).

ORTAN,.ALİ.NECİP.:Avrupa Patent Sistemi, Avrupa Patent Antlaşması, Cilt 1, 1991, s.58.

66 DRATHEN, s. 419.67 FRANZOSI, s. 123-124; DRATHEN, s. 419; ŞEHİRALİ, s.268; STEVNIK, s. 19.

199


Hakem

li

PATERSON,.GERALD.: The European Patent System: The Law and Practice of the European Patent Convention, 2nd. Edition, London, Sweet & Maxwell, 2001.

RALSTON,. WILLIAM. T.. : Foreign Equivalents of The U.S. Doctrine of Equivalents:We’re Playing in the Same Key But It’s Not Quite Harmony, Chicago-Kent Journal of Intellectual Property 6 Chi.-Kent J. Intell. Prop. 177

(http://jip.kentlaw.edu/art/volume%206/6%20Chi-Kent%20J%20Intell%20Prop%20177.pdf) (15.09.2010).

SARAÇ,. TAHİR. : Patentten Doğan Hakka Tecavüz ve Hakkın Korunması, 2003.

SINGER,.MARGARETTE/.STAUDER,.DIETER. : European Patent Con-vention, A Commentary, Volume 1, Third Edition, 2003.

STEVNİK,.ARE. : Protection For Equivalents Under Patent Law-Theories and Practice, International Review of Intellectual Property and Competition Law, Volume: 32, No: 1/2001, pp.1-112.

ZAVAGNIN,.ANNA.: The Patent Scope in The U.S. and in the U.K. Doktrine of Equivalents Versus Catnic/Imrover Test, Erasmus Law Review 1, No:2, June 2004, s. 165-205. (http://www.eler.org/viewarticle.php?id=9) (16.12.2009).

RAPORLAR:.

- T.C.Başbakanlık Devlet Planlama Teşkilatı, Özel İhtisas Komisyonları, Türkiye-AT Mevzuat Uyumu Sürekli Özel İhtisas Komisyonu Raporları Cilt 1: Fikri ve Sınaî Haklar Alt Komisyonu, Ankara, Kasım 1995, s.33-24 (http://ekutup.dpt.gov.tr/ab/uyum/c1e.pdf) (15.09.2010).

- T.C.Başbakanlık Devlet Planlama Teşkilatı, Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı, Fikri Haklar Özel İhtisas Komisyonu Raporu, Ankara, 2000. (DPT, 2000)

(http://www.avrupapatent.com/patent_tescili_pct_uluslar.htm) (15.09.2010).

201

Alman Temyiz Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin İstinaf Derecesinde Yeni Vakıa İleri Sürülmesine İlişkin

27.3.2007 Tarih ve 123/06 Sayılı Kararı*

Çev.: Dr. iur. Cenk Akil*1

ÖZET

Reform Kanunu ile yapılan değişiklikten sonra da yeni iddia ve savunma araç-larının istinaf aşamasında ileri sürülmesi caiz olduğu ölçüde istinaf başvurusu ile ilk derece mahkemesinin kararında yapılmak istenen değişiklik gerekçelendi-rilebilir. Davacının tahliye talebi en erken ilk derece mahkemesi önündeki sözlü yargılamanın bitiminden sonra muaccel hale gelmişse davacı bunu istinaf aşa-masında ileri sürebilir.

Anahtar Sözcükler: Medeni Yargılama Hukuku, kanun yolları, istinaf, istinaf başvurusunun gerekçelendirilmesi, nihai itiraz.

The Decision of the Federal Court of Justı̇ce For the Sı̇xth Civil Senate Dated 27.03.2007 and Numbered 123/06 Regarding the Assertion of New Means of

Offence and Defence in the Instance of Appea

ABSTRACT

After the amendment made with the Reform Bill, the change wanted to be made in the decision of the court of first intance with the recourse of appeal can be justi-fied as long as the assertion of new means of offence and defence in the instance of appeal is permissible, too. If the demand of eviction of the plaintiff becomes due after the end of the hearing in the court of first instance earliest, the plaintiff can assert this in the instance of appeal.

Keywords: Civil procedure law, rights to appeal, appeal, justification of appeal, appeal on a point of law.

* Bu tercüme hakem incelemesinden geçmiştir. * Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı Araş-

tırma Görevlisi

Hakemli


202

AMUK.m..513,.520,.529,.531

Reform Kanunu’nun kabulüyle de ilk derece mahkemesinin kararında yapılması istenen değişikliklerin sadece yeni iddia ve savunma araçlarıyla –bunların istinaf derecesinde ileri sürülmesi mümkün olduğu sürece- gerekçelendirilmesi caizdir. Bu olayda iptali istenen kararın gerekçesinde ileri sürülen görüşlerle tartışmaya girilmesine ihtiyaç yoktur.

Temyiz Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi hâkim Ball başkanlığında, hâkim Dr. Wolst, Dr. Milger, Dr. Koch ve Dr. Hessel’den oluşan üyelerle 27 Mart 2007’de şu kararı verdi:

Davacının nihai itiraz başvurusu üzerine Leipzig 12. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 9 Kasım 2006 tarihli kararı iptal edildi.

Dava, nihai itiraz başvurusundan kaynaklanan masraflar da dâhil olmak üzere yeniden karara bağlanması için Asliye Hukuk Mahkemesi’ne geri gönderildi.

İtiraz bakımından uyuşmazlığın değeri: 11.680.68 Avro’dur.

Gerekçe:

Davacı otoparkıyla birlikte davalıya kiralamış olduğu evin tahliye ve iadesini dava etmiş ve davasını 25 Ekim 2005 tarihli ilk sırada önelsiz; ikinci sırada ise usulüne uygun fesih ihbarına dayandırmıştır.

Sulh Hukuk Mahkemesi, davayı 24 Mart 2006 tarihli kararıyla reddetmiştir. Mah-keme kararını diğer gerekçelerin yanı sıra davacının tahliye talebinin hâlihazırda muaccel olmadığına dayandırmıştır. Kira ilişkisi ilk önce önelsiz fesih ihbarı ile değil; aksine (tali olarak) usulüne uygun fesih ihbarıyla sona ermiştir. Böylelikle kira ilişkisi 30 Nisan 2006 tarihinde sona ermiştir. Bu hükme karşı davacının istinaf derecesi bakımından yetkili vekili, süresi içinde istinafa başvurmuş ve başvurusunu gerekçelendirmiştir. İstinaf davacısı, 29 Mayıs 2006 tarihli gerek-çelendirme dilekçesinde tahliye talebinin şimdi (şu anda) muaccel hale geldiğini ileri sürmüştür.

Asliye Hukuk Mahkemesi, 9 Kasım 2006 tarihli kararıyla davacının istinaf baş-vurusunu caiz olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Mahkeme, gerekçesinde da-vacının ilk derece mahkemesi kararının iptalini talep etmediği için istinafa baş-vurmakta hukuki bir menfaatinin olmadığını, istinaf başvurusunu münhasıran usulüne uygun fesih ihbarına ve bu arada geçen zaman zarfında talebinin muac-cel hale geldiğine dayandırdığını ifade etmiştir.

23 Ekim 2006 tarihinde tebliğ edilen bu karara karşı davacı istinaf mahkeme-sinde dava takip etmeye yetkili vekil aracılığıyla 7 Kasım 2006’da nihai itiraz yoluna başvurmuş ve bunu sürenin (müddetin) uzatılmasından sonra gerekçelen-dirmiştir.

AMUK m. 574, I, c. 1; 522, I, c. 4 uyarınca caiz olan itiraz başvurusu mesmudur

203

Cenk AKİL • Alman Temyiz Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin İstinaf Derecesinde Yeni Vakıa İleri Sürülmesi

Hakem

li

(AMUK m. 574, II/2). İptali istenen karar, davacının usuli temel haklarından olan etkili hukuki himaye hakkını ihlal etmiştir.

Nihai itiraz dava bakımından da haklıdır. İstinaf mahkemesinin görüşünün ak-sine Sulh Hukuk Mahkemesi’nin kararından dolayı davacının menfaatinin ihla-le uğramadığı ya da davacının bu tip bir menfaat ihlalini istinaf başvurusunda dile getirmediği ya da başvurusunu yeterince gerekçelendirmediği ileri sürülerek yaptığı istinaf başvurunun caiz olmadığı sonucuna varılamaz.

Davayı kaybeden davacı bakımından şeklî olarak tespit edilmesi gereken menfaat ihlali Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ilk derece yargılamasında davacının tahliye talebinin reddedilmesiyle ortaya çıkmıştır. Davacı, yaptığı istinaf başvurusunda tahliye talebini tekrarlamakla söz konusu menfaat ihlalini ileri sürmüştür. Dava-cının tahliye talebini istinaf gerekçelendirme dilekçesinde münhasıran kira iliş-kisinin usulüne uygun feshi ihbarına dayandırması istinaf başvurusunun mesmu sayılmasını engellemez. İstinaf mahkemesinin görüşünün aksine olayda iddianın değiştirilmesi (ya da genişletilmesi) söz konusu değildir. Çünkü daha ilk derece yargılaması sırasında, davacı, tahliye talebini, önelsiz fesih ihbarının yanı sıra ihtiyaten dile getirdiği usulüne uygun fesih ihbarı ile gerekçelendirmiştir. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin fesih ihbarının geçerliliği hakkındaki beyanı salt bir “obi-ter dictum”1 olarak değerlendirilebilir ve bu, istinaf başvurusunun mesmuiyeti açısından herhangi bir öneme de sahip değildir.

Bununla birlikte davacının, Sulh Hukuk Mahkemesi’nin gerekçesine hiçbir ba-kımdan karşı koymadığı doğrudur. Sulh Hukuk Mahkemesi, olağanüstü nedene dayalı olarak yapılan fesih ihbarını geçersiz addettiği ölçüde bu görüş, istinaf başvurusu için yapılan gerekçelendirme ile de kabul edilmiş sayılır. Aynı şey, Sulh Hukuk Mahkemesi’nin, usulüne uygun fesih ihbarına dayandırılmış tahli-ye talebinin, hükmün verildiği sırada henüz muaccel olmadığı ve bundan dolayı talebin şimdilik haksız olması nedeniyle reddetmesi bakımından da geçerlidir. Böylelikle ortada fiilen ilk derece mahkemesinin kararının doğru olmadığını ileri süren bir istinaf başvurusu bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu durum dahi is-tinaf başvurusunun mesmu sayılmasını engellemez. İstinafa başvuru suretiyle ilk derece mahkemesi hükmünde yapılması istenen değişiklik de münhasıran yeni iddia ya da savunma araçlarıyla gerekçelendirilebilir. Bu ihtimalde ise ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu hükmün gerekçesine itiraz etmeye ihtiyaç yoktur (BGH, Urteil vom 25. Dezember 1996, VII ZR 108/95, NJW 1997, 859, unter II 1 m.w.Nachw., zu § 519 Abs. III Nr. 2 ZPO a.F.). Aynı şey, Reform Kanunu ile kabul edilen AMUK m. 513, I, Alt.2; 520, III c. 2/4; 529, I hükümleri bakımından da geçerlidir. Ancak bu konuda bir sınırlama getirilmiştir. Buna göre yeni iddia ve savunma sebeplerinin istinaf derecesinde ileri sürülebilmesi için AMUK m. 531, II’de aranan sıkı şartların gerçeklemiş olması aranmaktadır.

1 Hüküm için önemli olmayan bir sorunun mütalaası.


204

Burada davacı, yaptığı istinaf gerekçelendirmesini ihtiyaten ileri sürmüş olduğu usulüne uygun fesih ihbarını, Sulh Hukuk Mahkemesi’nin kendisi bakımdan lehe olan hükümleriyle mutabık kalarak geçerliliği ve etki gösterdiği an bakımından sınırlandırabilir ve bunu tamamlayıcı mahiyette olmak üzere yalnızca ilk derece yargılaması sırasında müeccel olduğu için reddedilen tahliye talebinin bu arada muaccel hale geldiğini ileri sürebilirdi.

Bu hususta davacı, istinaf başvurusunun gerekçesini, ihtiyaten ileri sürülmüş usulüne uygun fesih ihbarının geçerliliği ve tesir zamanı bakımından ilk derece mahkemesinin kendisi bakımından lehte gerekçelerini benimsediği ve buna ila-veten, münhasıran ilk derece mahkemesinde müeccel olduğu gerekçesiyle redde-dilmiş bulunan tahliye talebinin bu arada muaccel hale geldiğini ileri sürmeyle sınırlandırabilirdi. AMUK m. 531, II hükmü bu yeni beyanın dikkate alınmasına engel teşkil etmez. Çünkü tahliye talebi, davacı tarafından itiraz edilmemiş Sulh Hukuk Mahkemesi kararına göre, en erken sözlü yargılamasının bitmesinden sonra 30 Nisan 2006 tarihinde muaccel hale geldiğinden ilk derece yargılaması sırasında ileri sürülmesi mümkün değildir (AMUK m. 531, II, c. 1, Nr. 4).

Bundan dolayı, iptali istenen karar kaldırılarak dava, yeniden karara bağlanmak üzere istinaf mahkemesine geri gönderilmiştir (AMUK m. 577, IV).

KISALTMALAR.CETVELİ

Abs. : Absatz

a.F. : alte Fassung

AMUK : Alman Medeni Usul Kanunu

BGH : Bundesgerichtshof

c. : Cümle

m. : Madde

m.w.Nachw. : mit weiteren Nachweisen

NJW : Neue Juristische Wochenschrift

Nr. : Numara

ZPO : Zivilprozessordnung

ZR : Zivil Recht

Makaleler

207

Bilgi Çağı Lideri

Dr. Birol Kırmaz*1

GİRİŞ

Liderlik, insanlık tarihinin başlangıcından beri var olmuştur. Bir başka deyişle, sosyal bir canlı olan insan gruplarının hayat tarzları ile liderlere her zaman ihti-yaç duyulmuş ve değişik liderlik modelleri ortaya çıkmıştır.

Gerçekten de toplum içinde gücü ele geçirme güdüsü, ya lider olmak ya da li-derleri izlemek şeklinde tezahür eder. İnsanlar, toplum içinde kendilerini yeteri kadar güçlü hissetmezlerse, bu güveni sağlamak için o toplumda birini izleye-ceklerdir. Bu bağlamda lider, içinde yaşadığı toplumu yönlendirme kabiliyetine sahip olan, çalışmalarıyla topluma enerji veren, böylece içinde yaşadığı toplumun hedeflerine ulaşmasında en büyük katkıyı sağlayan insandır.

On sekizinci yüzyılın ortasından beri dünyamızı etkisi altına alan sanayi toplumu uygarlığı, hızlı bir dönüşümle yerini bilgi toplumuna bırakmaktadır. Yeni top-lumsal oluşumda, ekonomik, sosyal, kültürel ve politik yapılarda meydana gelen değişimlere paralel olarak “bilgi temelli” üretim, tüketim, yönetim ve liderlik teknikleri gelişmektedir. Bilgi çağı liderliği, diğer liderlik türlerinden farklı ola-rak gücünü bulunduğu pozisyondan, yasalardan veya sahip olduğuna inanılan olağanüstü güç ve yeteneklerden değil bilgiden almaktadır. Bilgi çağı lideri, ge-lişmeleri takip ederek kendine bir yer edinmek zorundadır. Zira gelişime karşı durmak ya da geri kalmak, liderin sonu olacaktır.

İşte bu çalışma, bilgi ve teknolojik gelişmeler ışığında yönetici ve liderlerin sa-hip olması gereken niteliklerin tespitine yöneliktir. Çalışma, genel olarak liderlik kavramının anlamı, kapsamı, yönetici ve liderlik kavramlarının mukayesesi ile çağımızda hızla değişen ve gelişen; iletişim, bilim, teknoloji, yönetimsel anlayış-lar, insan hakları ve demokratik yaklaşımlar gibi unsurlar ışığında liderlik anla-yışındaki değişimleri içermektedir.

Global dünyada, bilgi çağının geleceğini belirleyecek toplumların ve organizas-yonların, her düzeyde ve çok sayıda lider ile yeniden şekilleneceği düşünüldü-ğünde çalışmanın önemi daha da artmaktadır.

* Yargıtay Cumhuriyet Savcısı


208

1..LİDERLİKa..Genel.Olarak(1).Kavram

Lider kelimesinin ortaya çıkışı on dördüncü yüzyıla kadar uzanmakla birlikte, “liderlik” kavramı, ancak on dokuzuncu yüzyılın başlarında, ilk olarak İngiliz parlamentosunun kontrolünü ve politik etkisini konu alan yazılarda kullanılmaya başlanmıştır.1

Kavram çeşitli şekillerde tanımlanmaktadır:2

Bir tanıma göre liderlik, insanları belirli amaçlara yöneltmeye ikna yeteneği ve grup üyelerini bir araya toplayarak onları grup amaçları doğrultusunda motive etme becerisidir.3

Başka bir tanıma göre ise liderlik, belirli şartlar altında, belirli kişisel veya grup amaçlarını gerçekleştirmek üzere, bir kimsenin başkalarının faaliyetlerini etkile-mesi ve yönlendirmesi süreci olarak tanımlanabilir.4

Bir tanımda da liderlik, hükmetmek değil, insanları ortak bir hedef doğrultusun-da birlikte çalışmaya ikna edebilme sanatı olarak açıklanmaktadır.5

Genel olarak liderlik, otoriteden kaynaklanan gücü olmaksızın insanları ikna etme veya onları yönlendirme kabiliyetine sahip olma, kendisini takip ettirmeyi başarma, grup tarafından liderliği kabul edilme, onlara bir hedef aşılama, bu he-def etrafında izleyenleri canla başla çalıştırma olarak nitelendirilebilir. Bir başka deyişle liderlik, otorite kullanımı değil, insanları güçlendirmektir.6

Lider ise kendisini dıştan kuşatan her türlü sosyal şekillendirici unsur ile içten kuşatan her türlü doğal ya da kazanılmış etkileyici unsura karşı, onları kontrol altına alıp hürriyetini kazanmış, tamamen hür irade ile seçtiği, ideal edindiği bir

1 Gizem Uzun; “Kadın ve Erkek Yöneticilerin Liderlik Davranışları Arasındaki Farklılıklar ve Bankacılık Sektöründe Uygulama”, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Çukurova Üni-versitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Adana, 2005, s.4.

2 Grup sürecinin odağı olarak liderlik, kişilik olarak liderlik, itaati (bağlılığı) sağlama sanatı olarak liderlik, etkileme sanatı olarak liderlik, davranış olarak liderlik, ikna şekli olarak li-derlik, bir güç ilişkisi olarak liderlik, amaçlara ulaşmada araç olarak liderlik, karşılıklı etki-leşimin sonucu olarak liderlik, farklılaşmış rol olarak liderlik, yapıyı oluşturma anlamında liderlik, faaliyetler bütünü olarak liderlik çerçevesinde çok sayıda liderlik tanımı için bkz. Uzun; s.4-8.

3 Eser Nalbant ve Tuncer Özdil; ”Liderlik Nitelikleri ve İşgören Performansı Üzerindeki Etki-leri”, 21. Yüzyılda Liderlik Sempozyumu Bildiriler Kitabı, C.1, Deniz Harp Okulu Basımevi, İstanbul, 1997, s.18.

4 “Yönetici Kavramındaki Değişiklikler, Yöneticilik ve Liderlik, Liderliğin Esası, Liderlik Te-orileri”, s.2, www2.aku.edu.tr/~hozutku/sayfalar/lider.doc, (05.05.2009)

5 Daniel Goleman; Duygusal Zeka, No:525, İstanbul, 1999, s.193.6 İlker Başbuğ; Bilgi Çağı ve Teknolojik Gelişmeler Işığında Toplum, Yönetim, Yönetici ve

Lider Yaklaşımları Sempozyumu Kapanış Konuşması, 13 Mayıs 2005, http://www.tsk.tr/10_ARSIV/10_1_Basin_Yayin_Faaliyetleri/10_1_7_Konusmalar/2005/sempozyum2005kapa-nis_130505.html, (05.05.2009).

209

Birol KIRMAZ • Bilgi Çağı Lideri

yaratıcı hamlenin sorumluluğunu merkezine yerleştirdiği ahlâkî bir hareketi ya-şayan kişidir.7 Liderlik, pek çoklarının düşündükleri gibi liderlerin mistik ve esrarengiz yapı-larından veya onların sahip oldukları karizmatik ve farklı kişilik özelliklerinden kaynaklanmamaktadır. Bazı insanlara lütfedilen bir ayrıcalık da değildir. Lider-lik çoğu kez insanların içinde bulunduğu şartlar ve zaman tarafından biçimlen-dirilen bir süreçtir.8

Liderler, liderlik ettiği unsurlarda var olan potansiyeli gerçeğe dönüştürerek başa-rıyı tetikleyen nihai bir etken olarak rol oynar.Liderliğe ilişkin temel fikirlerin çoğu; kişilik bakımından liderlik, etki şekli ba-kımından liderlik, davranış bakımından liderlik, güç kullanım bakımından li-derlik, amaç gerçekleştirme bakımından liderlik, karşılıklı ilişkiler bakımından liderlik olmak üzere altı ana başlık altında toplanmaktadır.9

(2).Liderlik.ve.YöneticilikLiderlik ve yöneticilik kavramları birbirine yakın görülmekle beraber, eş anlamlı sözcükler değillerdir. En dar tanımı ile yönetici, başkaları vasıtasıyla iş görmektir.10 Bir başka tanı-ma göre ise eldeki kaynakların en verimli biçimde kullanılmasını öğreten bilim dalıdır.11 Son olarak yönetim, insanların gruplar halinde birlikte çalışarak belir-lenmiş amaçları, etkin, becerikli ve rasyonel şekilde gerçekleştirecekleri bir orta-mın yaratılması ve sürdürülmesi sürecidir.12

Yönetici ve lider kavramları arasındaki farkları genel olarak şu şekilde sıralamak mümkündür:13

• Yönetici çoğu zaman başkaları tarafından ilgili göreve getirilirler. Oysa lider men-sup olduğu grubun içinden çıkarak o grubun gösterdiği davranışlara etki eder.14

7 Cihanser Erel; Lider, İstanbul, 2008, s.13.8 Mehmet İnce, Aykut Bedük ve Enver Aydoğan; “Örgütlerde Takım Çalışmasına Yönelik Et-

kin Liderlik Nitelikleri”, www.sosyalbil.selcuk.edu.tr/sos_mak/.../Örgütlerde%20takım%20%20çalışmasına%20%20yönelik%2, (05.05.2009)

9 Geniş bilgi için bkz. Pınar Tınaz ve Neslihan Okakın; ”Liderin Astları İlgilendiren On Özelli-ği ve İnşaat Sektöründe Bir Uygulama”, 21. Yüzyılda Liderlik Sempozyumu Bildiriler Kitabı, C.1, Deniz Harp Okulu Basımevi, İstanbul, 1997, s.8 vd.

10 Orçun Sütçü; “Stratejik Liderlik”, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Projesi), Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kahramanmaraş, 2008, s.30, kutuphane.ksu.edu.tr/e-tez/sbe/T00947/orcun_sutcu_tez.pdf, (05.05.2009).

11 Nuri Tortop ve Eyüp Günay İspir; Yönetim Bilimi, Ankara, 1984, s.7.12 Malik Yılmaz; “Bir Örgüt Olarak Bilgi Merkezlerinde Yönetim ve Yönetici”, http://bilgibel-

ge.humanity.ankara.edu.tr/ogrelfiles/my/yonetimveyonetici.doc, (05.05.2009) 13 Bennis’in, yöneticilik ve liderlik arasındaki temel ayrımları gösterdiği tablo için bkz. Tamer Ke-

çecioğlu; Liderlik & Liderler, İstanbul, 2003, s.12; bu konuda geniş bilgi için bkz. Sütçü; s.34,35.14 Nurullah Genç; Zirveye Götüren Yol Yönetim, İstanbul,1997, s.21.


210

• Lider doğru kararlar alan bir kişiyken yönetici düzenli olarak doğru karar ve-ren bir kişidir.15

• Lider daima geleceği, hedefleri ve stratejiyi düşünür. Yönetici ise sistemin kontrollü bir şekilde yürütülmesi ile ilgilidir.16

• Yönetici, gücünü yasa-yönetmelik gibi biçimsel yapılardan alır. Lider ise için-de bulunduğu koşullar ve kişisel özelliklerinden alır.17

• Lider kötü deneyimlerle yüzleşip gelişirken; yönetici durumu inkâr der ve çarpıtır.18

• Lider otoritesini grup üyelerinden alırken, yönetici bulunduğu gruptan herhan-gi bir otorite almaksızın atama ile bir lider rolünü üstlenmektedir.

• Lider bağlılık yaratırken, yönetici mevkisinin sorumluluklarını yüklenerek güç kullanır.

• Yönetici, belli bir pozisyona sahip olmanın gücü ve avantajıyla yöneticidir. Lider ise sadece pozisyonuyla değil sahip oldukları kişisel niteliklerle de or-taya çıkar.

• Yönetici, planlama, yönlendirme ve karar verme süreçlerinde etkindir. Lider ise daha çok insanlara yönelik faaliyetlere önem verir.

• Lider vizyon sahibi bir kişidir. Yönetici ise sorunlarla başa çıkmak ve yönettiği unsura düzen sağlamak için ortaya ilkeler koyar.

• Yönetici planlama ile sorunların üstesinden gelmeye çalışırken, lider yol ve yöntem belirleyerek değişimi sağlar.

• Yönetici hak ve yetki sahibidir ancak güç ve yetenek, liderde varolan özelliktir. Yani lider; motive ve önderlik eden, politika, ilke ve hedefleri belirleyen, ast-larını eğiten, yol gösteren, işin nasıl yapılacağını öğreten, ekip ruhuna inanan, insanların kendisini duygusal olarak sevdiği ve benimsediği kişi; lider yönetici ise temsil niteliği taşıyan, ekip kuran, sorun çözen, etkin karar veren, hakemlik yapan, koordinatör olan, ilham veren, önerilerde bulunan, örnek olan, öncü, rehber ve insan odaklı olan, hizmet eden ve hizmete önem veren, güvenlik ve işbirliği sağlayan, empati yeteneğine sahip, katılımcı, risk ve sorumluluk alan kişidir.19

15 M. Kemal İmrek; Liderlik Eylemdir Söylem Değil, İstanbul 2004, s.4.16 İmrek; s.4.17 Rana Yiğit; “İyi Bir Lider Olmanın Yolları”, Cumhuriyet Üniversitesi Hemşirelik Yüksek

Okulu Dergisi, 2002/6-1, s.18, www.cumhuriyet.edu.tr/edergi/makale/599.pdf, (05.05.2009); Uzun; s.9.

18 Mehmet Onur Balkan; “Kriz Yönetimi ve Liderlik Üzerine Bir Uygulama”, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İnönü Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Malatya, 2004, s.101.

19 Ebru Özgen; “İletişim ve Liderlik”, Gazi Üniversitesi İletişim Fakültesi Dergisi, S.18, s.113,114, www.ilet.gazi.edu.tr/iletisim_dergi/18/OZGEN.pdf, (05.05.2009).

211


Son olarak liderin yöneticiden ayrıldığı temel nokta, bir otorite ve yöneten figürü olmaktan çok, iletişime açık, çevresindekilere kendi motivasyonuyla esin kayna-ğı olan, yönetmek yerine kendisini de sürecin içine katarak çevresindekileri pe-şinden sürükleyen kişiliğidir. Liderde kimi yöneticilerde eksik olan enerji vardır ve yarattığı sinerjiyle beraber kitleleri harekete geçirebilir.20

Tüm bu belirtilenler ışığında, her liderin iyi bir yönetici olması gerektiği halde, her yöneticinin liderlik özelliklerine sahip olamayabileceğini; buna mukabil, iyi yöneticilerin liderlik potansiyeline sahip olanlar arasından çıkacağını söylemek mümkündür. Ezcümle, yöneticilik rolü olmayan liderler olduğu gibi, liderlik ni-teliklerine sahip olmayan yöneticiler de olabilir. Ancak ideal olanı, yöneticilerin aynı zamanda liderlik niteliklerine sahip olmaları ve liderlerin yaptıkları işleri yapmalarıdır.21 Bir başka deyişle liderlik, yöneticiliğin bir bölümüdür, ancak ta-mamı değildir.22

Bir başka deyişle liderlik onursal bir unvandır. Hiç kimse kendini lider olarak tayin edemeyeceği gibi üst yönetim de böyle bir atama yapamaz. Lider, diğer ta-kım üyeleri ile başarılı ilişkiler sonucunda bu unvanı hak etmiş kişidir.23 Liderin yaptığı en önemli şey, etrafında takım ruhunu yaratmasıdır.24

b..Liderliğin.Özellikleri

Genel olarak liderlik kavramının amaçların gerçekleştirilmesi, çok yönlü etkile-şimlerin varlığı, lidere yöneltilen bazı özellikler gibi bazı ortak noktalar çerçeve-sinde genel karakteristik özelliklerini şu şekilde sıralamak mümkündür:25

• Liderlik, isteklilik, inanç, bağlılık, gönüllülük gibi durumları kapsayan bir sü-reçtir.

• Liderlik, politiktir. Çünkü yetki, güç, kontrol, paylaşım ve politika örgütlerin ve grupların yaşamlarının önemli noktalarıdır.

• Liderlik, kültüreldir. Liderliği anlamlı hale getiren kültürel çevredir. Kültürel çevreye yeni anlamlar katan da liderdir.

• Liderlik, kararlılık, risk alma, kendine güven, etik değerlere önem verme, iyi görünüşlü olabilme, vizyon geliştirebilme gibi tinsel özelliklerin ön plana çık-tığı bir durumdur.26

20 “Yöneticilikten Liderliğe”, http://www.humanresourcesfocus.com/liderlik.asp, (05.05.2009).21 “Yönetici Kavramındaki Değişiklikler, Yöneticilik ve Liderlik, Liderliğin Esası, Liderlik Te-

orileri”, s.2.22 Elif Türker ve Recep Kılıç; “Kalite Çemberlerinde Lider ve Liderlik Fonksiyonu”, Mevzuat

Dergisi, Y.8, S.98, Ocak 2006, http://www.mevzuatdergisi.com/2006/01a/04.htm, (05.05.2009).23 D. Cox ve J. Hoover; Kızışan Ortamda Liderlik, (Çev. Mahmut Tuna), İstanbul, 2003, s.7.24 Türker ve Kılıç; http://www.mevzuatdergisi.com/2006/01a/04.htm, (05.05.2009).25 Ş. Şule Erçetin; Lider Sarmalında Vizyon, Ankara, 2000, s.11-21.26 Liderlik teorilerine dair geniş bilgi için bkz. Uzun; s.10-22; “Liderlik ve Yöneticilik Sunumu”,

http://www.baskent.edu.tr/~fpakdil/SOS%20316/dersnotu8.ppt, (05.05.2009).


212

c..Liderlik.Nitelikleri

Her iyi liderde bulunması gereken nitelikler öncelikle; dürüstlük, yüksek enerji, iş önceliklerini ayırt etmede ustalık, cesaret, çalışkanlık, yenilikçilik ve yaratı-cılık, hedefe yönelik olma, içten gelen heves, mantıklılık, geleceği öngörebilme, başkalarının yetişmesine ve başarmasına yardım isteğidir.27

İyi bir lider; hızlı ve doğru kararlar verebilme yeteneğine sahip olmalı, sorum-luluktan kaçmamalı, tutarlı olmalı, şevk hırs ve hayal gücüne sahip bulunmalı, sıkı çalışma arzusu taşımalı, iyi analiz yapabilmeli, başkalarını anlayabilmeli ve fırsatları teşhis edebilmeli, beklenmedik durumlara göğüs gerebilmeli, değişim-lere hızla uyum sağlayabilmeli, riske gönüllü olarak katlanabilmeli, girişimcilik özelliğine sahip olmalı, açık ve anlaşılır konuşabilme kapasitesi olmalı, kolay iletişim kurabilmeli, pratik zekâya sahip olmalı, sayısal alana yatkın ve soyut düşünebilme yeteneği bulunmalıdır.28

Bir liderde bulunması gereken nitelikleri en sade şekilde, insana değer verme, vizyon sahibi olma, güçlü olma, motivasyon, etkileme, yönetim ve anlaşmazlık-ları çözebilme yeteneklerine sahip olma, güçlü bir ruh yapısı taşıma olarak da sıralamak mümkündür.29

Son olarak liderlik kavramında vurgulanan tek gerçek, liderin takipçileri tarafın-dan sağlanan tatmin ve doyuma ulaşma duygusudur.30

2..BİLGİ.ÇAĞI.LİDERİ

a..Genel.Olarak

İçinde yaşadığımız son yüzyılda en çok konuşulan konuların başında değişim gelmektedir. Gerçekten de bu yüzyıl, toplumsal yapıları kökten değiştirebilecek teknolojileri beraberinde getirmektedir. Dünyada, üretim sistemlerindeki ve bu-nun dayandığı teknoloji tabanındaki köklü değişimlerle bilgi toplumuna geçiş sü-reci yaşanmaktadır.31

Yeni üretim ve iletişim teknolojilerinin, sanal tekniklerin yoğun olarak günlük

27 Cox ve Hoover; s.7.28 İmrek; s.270; öte yandan Bill Gates, sevdiği bir işi seçmiş olması, tüm enerjisini işine ve aile-

sine harcaması, stratejik kararlar alabilmesi, personeliyle organik bağlar geliştirmesi, iş ciddi-yetine ve samimiyetine önem vermesi, işlerini boş bırakmayıp bizzat takip etmesi, kararlı ve sabırlı olması, iş piyasasında dürüst davranması ancak stratejik hatalar da yapmaması, ileriye dönük hedefler koyması, geçmişi gelecekten ayırmayıp, geçmişi geleceğin tarlası olarak gör-mesi, kendisini doğuştan lider kabul etmeyip sahip olduğu her şeyi çalışarak sahip olduğunu ifade etmesi, bilgiye önem vermesi, şirketlerini dijital çağa ayak uyduracak hale getirmesi, becerilerini aktarma fedakârlığı içerisinde bulunması ile başarıya eriştiğini ifade etmektedir, Bill Gates; Bill Gates’in Liderlik Sırları, (Çev. Ö. Faruk Reca), İstanbul, 2006, s.27.

29 Yiğit; s.18,19.30 İmrek; s.24.31 Okan Cangür; “Değişim Gerekliliği”, http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/39/web/

makale/Okan_Cangur1.htm, (05.05.2009)

213


kullanım alanlarına girmesi; doğa, toplum ve bilinç arasındaki karşılıklı bağımlı etkileşimin sonuçlarını hızlandırarak kaotik gelişme süreçlerine dönüştürecek ve giderek önceden kestirilip planlanabilir süreçler olmaktan çıkaracaktır. Değişen çevre koşullarına uyum sağlamak, örgütlerin dinamik yönünü meydana getiren yönetime düşen bir görevdir. Bu görevi ise, ancak teknik bilgi ve becerilerle dona-tılmış, dinamik, değişmelere direnmek yerine onlara uyum sağlayabilen, insanlar arası ilişkileri iyi bilen, bilgi ve karizması ile işgörenleri etkileyip değişim de dâhil karşılaşılan güçlüklerin üstesinden ekip ruhu ile gelebilen ve nihayet örgütü bir bütün olarak görüp onunla ilgili geleceğe yönelik stratejik kararlar alabilen fikri yeteneğe sahip yöneticiler32 yerine getirebilir.33 Bu anlamda liderlik, süratle yaşanmış ve sürekli değişen davranış ve eylem etkilerini eşgüdümleme ve yön-lendirme liderliği olacaktır.34

Yönetim sistemi, insan, yapı ve yöntem boyutlarından oluşan bir bütündür. Bu boyutlardan birinde gerçekleştirilen bir değişim, diğerlerini de etkiler. Bu neden-le, yönetimi geliştirmede kurumu tüm boyutları ile ele alan bir yaklaşıma gerek vardır. Modern teknoloji, paylaşım, anlaşma, iletişim ve bilgi toplumu, farklı bir liderlik ve yöneticilik anlayışını ön planda tutmayı öngörmektedir. Bu cümleden, konusunda bilgili her bireyin verilecek karara katılımı daha fazla olacak, kararlar bir tek liderin yaratıcı zekâsına değil, aynı zamanda gruptaki her bireyin yaratıcı zekâsı ile geliştirilecektir. Ancak, tarihin her döneminde olduğu gibi, geleceğin etkin liderleri de, kendilerini toplumda öne çıkaracak özellikler veya kabiliyetlere sahip olacaklardır.

Öte yandan küreselleşen dünyada kökten ve sürekli teknolojik gelişmeler, her konuda bilgi sahibi olan liderleri imkânsız kılmaktadır. Bu bağlamda bilgi çağı liderleri, yön tayin etmede ve alacakları radikal kararlarla yönettikleri unsurlara hedef tayin etme hususunda öncülük üstlenmekle beraber, kendilerini izleyenler-den mutlak itaat beklemeyecek ve onlara uygulama hevesi aşılayarak izleyenleri-nin yetenek ve öngörülerine güvenip yetki ve sorumluluğunu paylaşacaktır. Bir başka deyişle iyi bir lider, başkalarının beyinlerini gözden çıkarmaz. Liderlerin, başkalarının karşı geldikleri konular dâhil olmak üzere herkesin eteklerindeki taşları dökebilmelerine imkân sağlayacak temel bir güven duygusuna ihtiyaçları vardır. Her şeyi bilen ve herkese ne yapması gerektiğini söyleyen liderler başa-rısızlığa uğrayacaktır. Zira liderlere sağlanan bilgi miktarı artarken, uygulama için gerekli zaman azalmaktadır. Geleceğin liderleri, etkin biçimde bu konulara eğilmek durumundadır.

32 Stratejik liderlik hakkında geniş bilgi için bkz. Sütçü; s.30-83.33 Sütçü; s.1.34 Kerim Edinsel; “Bürokratik Örgütten Kendi Kendine Öğrenen Örgüte Geçişte, Örgüt ve

Liderlik Sorunları”, 21. Yüzyılda Liderlik Sempozyumu Bildiriler Kitabı, C.1, Deniz Harp Okulu Basımevi, İstanbul, 1997, s.51, http://yazarlar.bozuyuknet.com/arin/arin2.html, (05.05.2009).


214

Bilgi çağı lideri, dünün liderinden farklı olarak sürekli ve yeterli biçimde yeni düşünceler geliştirmek için soracak, öğrenecek, izleyecek ve büyüyecektir. Öğ-renmeyi ve büyümeyi sürdürmeyen liderler, yarının sürekli değişen dünyasında modası geçmiş lider durumuna düşecektir. Geleceğin lideri, iş başında değişime uğrayacak ve büyüyecektir.

Buna göre iyi bir lider, araştırmacı, elde ettiği bilgileri iyi bir süzgeçten geçirebi-len, sonuçları iyi değerlendirip neden sonuç ilişkilerini rahatlıkla kurabilen, ana-litik, çözümü anında geliştiren, yaratıcı, iletişime açık ve bilgilerini paylaşmayı bilen, karar mekanizmalarında öncü olabilen kişidir. Hakeza lider, liderlik ettiği organizasyonun gelişimini ve daha iyiye gitmesini sağlarken, bu gelişimin önünü açmak için aynı zamanda kendi gelişimine de zaman ayırmalı ve bunun için çaba göstermelidir.35

Bilgi çağında lider yöneticinin; yeni yönetim tarzlarına göre davranması, çalışan-larının beynindeki bilgileri önemsemesi, emir vermekten uzak durması, insanları peşinden sürükleyebilmesi, müşteri ve çalışanları kendi kurumuna bağlayabilme-si, çalışanlarını heyecanlandırarak motive edebilmesi, mevzuata tamamen bağlı kalmadan çalışanlarına karşı esnek olabilmesi, amacını belirleyerek ona odaklan-ması, vizyoner olması, çalışanlarına emir vermeden onlara vizyon kazandırması, bayrağı arkasından gelen bir kişiye vermeyi bilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.36

Bilgi çağının liderlerini yetiştirebilmek için, eğitim ve öğretimin hedefi, toplu-mun bilgi toplumuna dönüşmesini sağlayabilecek bireylerin yetiştirilmesi olma-lıdır. Bu ancak, felsefi düşünce sistemini benimseyen ve uygulamaya aktarabilen yetenekli bireylerin eğitim sürecinde seçilmesi ve seçilenlerin uygun alanlarda yetiştirilmesi temelinde olabilir. Zaten çağdaş ülkelerin izlediği sistem de budur.37

b..Vasıfları

(1).Vizyon

Kısaca görünüm ve geleceğe yönelik çizgi anlamına gelen vizyon, geçmişten ders-ler çıkararak, gelecekte ulaşılmak istenen, bir resim olarak da tanımlanmaktadır.38 Lider bütünsel resmi görür ve bu geniş perspektifi dile getirir. Böylece insanların çalışmalarını uyumlu ve çevik bir ortak amaç yaratır.

Bilgi çağı lideri, değişim sürecinin rotasını çizer ve bir yüksek performans kültü-

35 Nilüfer Eyüşleyen; “İyi Lider Kimdir”, http://www.boteki.com/iyi-lider-kimdir.html, (05.05.2009)

36 “Bülent Eczacıbaşı’ndan Lider Yöneticilik Konusunda İlaç Bilgiler”, http://www.gencgeli-sim.com/v2/content/view/134/2/, (05.05.2009)

37 İlker Başbuğ; Bilgi Çağı ve Teknolojik Gelişmeler Işığında Toplum, Yönetim, Yöneti-ci ve Lider Yaklaşımları Sempozyumu Açış Konuşması, 12 Mayıs 2005, http://www.tsk.tr/10_ARSIV/10_1_Basin_Yayin_Faaliyetleri/10_1_7_Konusmalar/2005/sempozyum2005a-cis_120505.html, (05.05.2009)

38 Türker ve Kılıç; http://www.mevzuatdergisi.com/2006/01a/04.htm, (05.05.2009).

215


rü oluşturur. Durumun bütününü görmek; liderlik edilen unsurdaki farklı seslerin olmasını, liderin bu seslere hakkını vermesini ve liderin vizyonunu başkalarıyla paylaşmasını içerir. Paylaşım vizyona varlık kazandırır. Ortak vizyon, ne kadar çok kişi tarafından paylaşılırsa, zihni gerçeklik anlamında o kadar canlı kalır.39

Organizasyonda vizyonun yaratılmasından sorumlu kişi liderdir. Lider yeni viz-yonu yaratıp, standartları belirler ve liderlik ettiği unsuru vizyonu gerçekleştir-mek için teşvik eder. Vizyonu belirlerken lider, gelecekten beklentiler, varlık ve gelişim amacı, inanılan değerler, daha iyi hizmet ve nihayetinde başarılı olmak için ne tür rehberlik sağlanabileceği hususlarını dikkate alır. Hakeza, herkesin katıldığı, güvenilir, amaca uyumlu, herkesin inancına ve güvenine mazhar olmuş, anlaşılır, iç uyuma sahip ve iddialı bir vizyona sahip olmak, her zaman bir avantaj olarak kabul görmektedir.40

Başarılı lider, toplumdaki değişimi süratle kavrayarak, açık, zorlayıcı ve başkala-rının paylaştığı bir vizyon yaratır. Her defasında ufkunu daha ileri götürüp lider-lik ettiği unsurun nabzını elinde tutarak insanların değişime desteğini sağlayacak şekilde rotayı belirler. Bu bağlamda lider, astlarının devamlı yetişmesi ve öğren-mesini hedef alıp, üyelerinin kararlarına başvurarak grupta bütünlük hissi sağlar ve grup üyelerini değişime hazır hale getirir.41

Küreselleşen dünyamızda bilgi herkes tarafından kullanılan bir kaynak olduğuna göre liderin diğer grup elemanlarından ayıran en önemli özelliği, bilgi teknolo-jilerine hâkimiyeti ve bilgiyi yönetebilen kişi olmasıdır. Bu bağlamda vizyonu oluşturmada ve uygulamada liderin öne çıkan en önemli özellikleri, vizyonu yö-netebilecek bilgi ve yönetim becerilerine sahip olması ve değişime hazır değişimi uygulayabilecek takipçilere sahip olması olacaktır.

(2).Yaratıcılık

Bilgi çağı liderlerinin diğer bir önemli özelliği yaratıcılığıdır.

Bilgi çağında, “ne” sorusundan ziyade “niçin ve nasıl” sorularına cevap arayan organizasyonlar başarılı olacaktır. Bu nedenle başarılı liderler, yanlarında esnek ve sorgulayıcı insanlar çalıştırırlar.

Lider, insanların içinde çalıştığı sistemi geliştirmek için çabalar. Liderin görevi, herkeste işe ilgi, meydan okuma ve eğlence yaratmaktır. Ekibinin yeteneklerini ve becerilerini geliştirerek en iyi seviyeye getirmelerine fırsat vermelidir. Amacı iyileştirme ve yenilik yapmaktır. Lider, yalnızca kendi düşündüklerinin uygu-

39 Yüksel Özden; Eğitimde Yeni Değerler, Ankara, 2000, s.57.40 “Lider - Yönetici Farkı”, http://www.kadimdostlar.com/Yasam_Kocu_Daha_Kaliteli_Bir_

Yasam_icin_f156/Lider_Yonetici_Farki_Liderleri_Yoneticilerden_Ayiran_Ozellikler_t43789.html, (05.05.2009)

41 Bu konuda geniş bilgi için bkz. Erel; s.98-108.


216

lanmasını değil ekibini de düşünmeye sevk ederse daha iyi sonuçlar alacaktır.42

Bilgi çağı lideri, insanların içindeki yaratıcılığı harekete geçirmek için, doğal ve bağımsız düşünmeyi teşvik eder, yaratıcılığı asla yönetmez; daha çok onu ortaya çıkartmayı, özgür kılmayı ve grubunun gerektirdiği yöne kanalize etmeyi öğretir. Bir başka deyişle yalnız liderin yaratıcı olması grubun başarısı için yeterli olma-yabilir. Liderin, astlarını da yaratıcı düşünme konusunda teşvik etmesi, farklı fikirlere açık olması gerekir.

İyi lider; geleceği doğru değerlendirmeler yaparak şekillendirebilen, bunun için gerekli stratejik yönetim anlayışını oluşturan ve bu yönde diğer yönetici ve ça-lışanlara görevler vererek, onları yenilikçi ve yaratıcı olmaya yöneltebilendir.43

(3).İletişim

Teknolojik gelişmelere paralel olarak, günümüzdeki liderlik anlayışı düne göre farklılıklar göstermektedir. Aşılması gereken sekreterlikler, kapalı kapılar ar-dında duran liderler azalmış, açık ofis ortamına geçilmeye başlanmıştır. Yapılan araştırmalar da göstermiştir ki paylaşımcı ve katılımcı liderler, itaatkâr liderlere oranla daha çok verimli çalışılmasını sağlamıştır.44 Gerçekten de aşağıdan yukarı iletişim, astların üstlerine düşünce ve duygularını bildirmelerini sağladığı için astlarda güçlü katılım duygusu yaratır.45

Bu bağlamda lider, astları ile onların problemlerini çözmek ve ortak bir inanç oluşturmak için sürekli iletişim kurar. İletişim, cesaret verici, eleştirel ve daha çok dinleme durumunda olur.

Bilgi çağı lideri, bilgi almada başarılı olmak için, etkili dinleme, elindeki iletişim vasıtalarını bilme ve kullanma konusunda yeterli bilgi seviyesine sahip olma, ile-tişimde sürekliliği sağlayacak tedbirler alma, doğrulama ve yedekleme becerisine sahip olma konularında kendisini yetiştirmelidir.

John C. Maxwell’e göre etkin lider olmak için mutlaka gerekli olan mükemmel bir iletişim yeteneğini geliştirmek için; şeffaf olunması, dikkatin insanlar üzerinde yoğunlaştırılması ve mesajın yaşanması gerekmektedir.46

(4).Dürüstlük

Bilgi çağı liderleri, dürüstlük ilkesini kullanarak doğruluk kültürü oluşturur. Bu kültürde insanlar görüşlerini dile getirme cesaretine sahiptir.

42 W. Edward Deming; Japonlara Kaliteyi Öğreten Amerikalı - Japon Mucizesinin Mimarı, İs-tanbul, 1994, s.193.

43 Eyüşleyen; http://www.boteki.com/iyi-lider-kimdir.html, (05.05.2009)44 Eyüşleyen; http://www.boteki.com/iyi-lider-kimdir.html, (05.05.2009)45 Yiğit; s.20.46 “Liderlik Nitelikleri”, http://www.kitaplik.org/liderlik-nitelikleri.html, (05.05.2009)

217


Başarılı liderler, doğruluk ve hakkaniyet ilkelerini yaşama geçirir. Zira insan-lar, adaletli bir yönetim tarzının uygulandığı bir topluluğu arzular. Bu da, liderin prensiplere dayalı bir sistem kurarak faaliyetleri yürütmesine bağlıdır. Bu pren-sipler, zaman içerisinde organizasyonun kuralları olacak ve çalışanlar arasında doğruluk kültürü yaratılmasını sağlayacaktır.

Bilgi çağı lideri; kurumda dürüstlüğün sağlanması için belirlediği prensipleri önce kendisi uygular, sorunları göğüsler, doğrulardan tutku ile söz ederek ahlak dışı davranışlarla mücadele eder.

(5).Güven

Güven, ilişkileri bir arada tutan yapıştırıcıdır. İyi bir organizasyon, ancak, liderle-rin ekibine güven duyması ve kendisinin güvenilir olmasıyla sağlanabilir.

Bu bağlamda güven, liderin kendisini ve işini paylaşmasını, dikkatle dinleme becerilerini geliştirmesini, tutarlı ve öngörülebilir bir yapıya sahip olmasını, bil-ginin serbestçe dolaşmasının sağlanmasını gerektirir. Bir başka deyişle bilgi çağı lideri, erişilebilir olmalıdır.

Gerekli güven ve bağlılık duygusunu yaratan, liderin inanç ve davranışlarıdır. Bunun için de; ekip üyeleriyle iletişim kurabilmek, dürüst olmak, bilgiyi paylaş-mak, insanlara geleceğinin güvende olduğunu, liderin ve birliğinin beraber bir bütün.olduğunu hissettirmek, dikkatle dinleme becerisini geliştirmek, tutarlı ve öngörülebilir niteliklere sahip olmak önem arz etmektedir.47

Unutmamak gerekir ki, liderleri grupları yaratır.48 Bir başka deyişle örnek liderle-rin en önemli özelliklerinden biri de çevrelerinde akıllı, harekete geçmeye hazır, sadık ve coşkulu takipçilerinin olmasıdır. Birçok lider tarafından en çok yapılan hata, güçlü takipçileri dışarıda tutmaya çalışmaktır. Bunun sebebi de; takipçiler-den birinin onu gölgeleyebileceği korkusudur.49 Oysaki liderin çevresinde güçlü bir grubun bulunması, lideri güçlendirir.50 Hakeza takipçilere gösterilen güven, onlara kendilerini kanıtlayabilecekleri görevler vermek ve onların gelişimleri ile kişisel olarak ilgilenmek, bağlılığı arttıran, sorumluluk bilinci uyandıran ve lide-re karşı saygı duyulmasını sağlayan etkenlerdir. Bunların sonucunda çalışanların performansı da artar. Aynı zamanda liderin iş bölümü yapması kolaylaşır ve böy-lece lider yeni ve stratejik konularla ilgilenmek için zaman ve enerji kazanır.51

47 H. Robert Rossen; İnsan Yönetimi, (Çev. Gündüz Bulut) İstanbul, 1999, s.45.48 Şule Tankut Tuğcu; “Kriz Yönetiminde Liderlik Kavramının Önemi”, Selçuk Üniversitesi

İletişim Fakültesi Dergisi, Ocak 2004, s.6, http://www.ekocerceve.com/img/haberler/krizyo-netimi.doc, (24.04.2009)

49 “Yöneticilikten Liderliğe”, http://www.humanresourcesfocus.com/liderlik.asp, (05.05.2009)50 Başbuğ; Kapanış Konuşması, http://www.tsk.tr/10_ARSIV/10_1_Basin_Yayin_Faaliyetle-

ri/10_1_7_Konusmalar/2005/sempozyum2005kapanis_130505.html, (05.05.2009).51 “Yöneticilikten Liderliğe”, http://www.humanresourcesfocus.com/liderlik.asp, (05.05.2009)


218

(6).Örnek.Olma

Liderlik açısından örnek oluşturma, başkalarına kendi kendilerini idare etmenin yolunu göstermenin en etkili yoludur. Hatta bazen sözlü iletişimden bile etkilidir. Liderde bu beceri olmadığı zaman diğer tüm beceriler etkisiz kalabilir. Zira izle-yenler, öncelikle liderin kendisini görürler.

Bilgi çağı lideri, kendisini grubun bir üyesi olarak görür ve grubundaki üyelere kendi sahip olduğu becerileri kazandırmak ister. Bu becerileri yalnızca kendisi için veya kendisini geliştirmek için kullanmaz. Üyelere, liderlik olanakları ve fırsatları sunarak liderlik için gerekli becerileri öğretir.

(7).Öğrenme

Öğrenme, lider için bitmeyen bir süreçtir. Yeni fikirler arama ve tüm önerileri açıklıkla dinleme başarının temelinde yatan unsurdur.

Gerekli koşullar olduğunda zor zamanlar, büyük idealist fikirleri, sürekli geliş-meyi ve önemli başarıları besler. Gerçekten de acılar ve zorluklar karşısında yıl-mayarak direnç gösterme, dürüstlük ve fazilet, olağanüstü çalışkanlık, para hırsı yerine insanlık ve toplum için en iyisini yapma, şahsi servet yerine hayırseverlik, başarılardan böbürlenme yerine alçak gönüllülük, bilgiyi ve yenilikleri reddet-mek yerine ömür boyu öğrenme aşkı bir insanı gerçek lider yapan faziletlerdir.52

Bilgi çağı lideri, kişisel gelişimini vaktinin olduğu zamana bırakamaz. Lider, kendisi için bir gelişim programı hazırlamalı, gelişmeyle ilgili ihtiyaçlarını tespit edip, yerine getirmelidir.

Bilgi çağının lideri, asla şimdiki durumla yetinmez. O daima, işleri bu gün yap-tıklarından daha iyi bir şekilde yapmak için çareler araştırır.

Gerçek bir lider, yeni fikirlerle dolu olmalıdır. Bu fikirler de, sürekli olarak çev-redeki gelişmeleri, yeni eğilimleri taramanın bir sonucunda oluşur. Doğal olarak gelişmede, insanlara da önem vermek gerekir. Etkili öğretim, grubun ve üyelerin bilgi, beceri ve tutumlarını geliştirme sürecidir. Ancak, liderlik açısından, yo-ğunluk öğretme üzerinde değil, öğrenme üzerindedir. Zira öğretimin etkili ola-bilmesi için, öğrenmenin meydana şarttır.

(8).Empati

Bilgi çağı lideri için empati astlarını hedefe yönlendirmek için sahip olması ge-reken çok önemli bir vasıftır. Başarı, liderin önce kendisini ve grubundaki bütün bireyleri iyi tanıması, grup hedeflerini bireylerin hedefleri ile paylaşması, her bi-reyin elde etmek istediği hedefleri grubun hedeflerinin bir parçası yapmayı sağ-laması ile gerçekleşebilir.

52 Arman Kırım; Yeni Dünyada Strateji ve Yönetim, Ankara, 1998, s.109.

219


Her grubun ve bunların üyesi olan her bireyin belirli özellikleri ve gereksinimleri vardır. Bunun için lider; grubun her bir üyesinin özelliklerini ve gereksinimlerini öngörebilmeli, onları anlayabilmeli ve yapılacak işlerin planlamasında ve icrasın-da bu verileri kullanmalıdır. Bu anlayışa sahip olan lider, güven yaratır ve grup üyeleri arasında dayanışma oluşmasını sağlar.

SONUÇ

İnsanlar, düşünceler, ekonomik koşullar ve siyasi rejimler gibi birçok konuda hız-lı bir değişim yaşanmaktadır. Değişim, yeni bir durum ile karşılaşılması ve buna uyum sağlanması sürecidir. Dünyanın herhangi bir bölgesinde yaşanan önemli bir değişim, kendini hemen diğer bölgelerde de göstermektedir.

Tarihin her döneminde olduğu gibi gelecekte de liderler, yaşamın her alanında varlığını sürdürecek ve topluma yön vermeye devam edecektir. Öte yandan bilgi-nin hızla çoğalmasından ve kendini yenilemesinden kaynaklanan değişim, liderde ve liderin sahip olması gerekecek vasıflarda da kendini gösterecek, liderler yaşa-dıkları zaman diliminin değerlerine uygun vasıflarla kendilerini donatacaklardır.

Bilgi çağı liderlerinde aranılacak vasıflar; analiz ve hızlı karar verme yeteneği, etkileyici konuşma yeteneği, çağın bilgi donanımına sahip olmak, özgüven sahibi olmak, dürüstlük, azim, planlama, iletişim, dürüstlük, cesaret, ikna kabiliyeti, yenilikçi, inisiyatif sahibi, çalışkanlık, yabacı dil konuşma, sabırlı ve anlayışlı olma, disiplinli olma, paylaşımcı olmak şeklinde sıralanabilir. Fakat bunlar, gele-cekteki liderlik için yeterli değildir. Gelecekte başarıyı yakalamak için ekip çalış-ması zorunluluk olacaktır. Liderler artık bireysel yeteneklerinden çok ekiplerine güveneceklerdir. Günümüzde liderlik bir insanın altından kalkamayacağı kadar karmaşıklaşmıştır, bilgi ve teknolojik gelişmeler ışığında bu karmaşıklık artarak devam edecektir. Gelecekte karar verirken çok sayıda faktörü, arkası hiç kesil-meyen bir bilgi bombardımanını dikkate almak gerekecektir. Geleceğin liderleri, çözümün kolektif beyin gücünde olduğuna inanmalıdır. Gelecekte yetenekli li-derler kendi karizmalarından daha çok, çevresindeki ekiplere güvenmelidirler. Ekip içindeki bu etkili çalışma ve hedefe kilitlenmenin “başarının anahtarı olaca-ğı” değerlendirilmektedir.

Öte yandan, bir organizasyonun uzun vadeli başarısı, liderinin gelişime kendisini ve ekibini hazır tutabilme konusundaki tutum ve etkinlikleri ile doğrudan iliş-kilidir. Bu bağlamda bilgi çağının liderlerinden beklenen temel nitelik, geleceği tahmin edebilmesi ve bunu ifade edebilmesidir.

Sonuç olarak, bilgi ve teknolojik gelişmelerle birlikte organizasyonların tepe nok-talarındaki kişiler, “liderlerin lideri” olmak zorundadır. Organizasyonların varlı-ğının devamını ve başarısını yaratacak fark, her düzeyde bulunacak operasyonel liderlerini paylaşacak “liderlerin lideri”nin varlığı olacaktır.


220

KAYNAKÇA

BALKAN, Mehmet Onur; “Kriz Yönetimi ve Liderlik Üzerine Bir Uygulama”, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İnönü Üniversitesi Sosyal Bilimler Ensti-tüsü, Malatya, 2004.

BAŞBUĞ, İlker; Bilgi Çağı ve Teknolojik Gelişmeler Işığında Toplum, Yöne-tim, Yönetici ve Lider Yaklaşımları Sempozyumu Kapanış Konuşması, 13 Mayıs 2005, http://www.tsk.tr/10_ARSIV/10_1_Basin_Yayin_Faaliyetleri/10_1_7_Ko-nusmalar/2005/sempozyum2005kapanis_130505.html, (05.05.2009).

BAŞBUĞ, İlker; Bilgi Çağı ve Teknolojik Gelişmeler Işığında Toplum, Yönetim, Yönetici ve Lider Yaklaşımları Sempozyumu Açış Konuşması, 12 Mayıs 2005, http://www.tsk.tr/10_ARSIV/10_1_Basin_Yayin_Faaliyetleri/10_1_7_Konusma-lar/2005/sempozyum2005acis_120505.html, (05.05.2009)

CANGÜR, Okan; “Değişim Gerekliliği”, http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/es-kisayi/39/web/makale/Okan_Cangur1.htm, (05.05.2009)

COX, D. - HOOVER, J.; Kızışan Ortamda Liderlik, (Çev. Mahmut Tuna), İstan-bul, 2003.

DEMİNG, W. Edward; Japonlara Kaliteyi Öğreten Amerikalı - Japon Mucizesi-nin Mimarı, İstanbul, 1994.

EDİNSEL, Kerim; “Bürokratik Örgütten Kendi Kendine Öğrenen Örgüte Geçiş-te, Örgüt ve Liderlik Sorunları”, 21. Yüzyılda Liderlik Sempozyumu Bildiriler Kitabı, C.1, Deniz Harp Okulu Basımevi, İstanbul, 1997, http://yazarlar.bozuyuk-net.com/arin/arin2.html, (05.05.2009).

ERÇETİN, Ş. Şule; Lider Sarmalında Vizyon, Ankara, 2000.

EREL, Cihanser; Lider, İstanbul, 2008.

EYÜŞLEYEN, Nilüfer; “İyi Lider Kimdir”, http://www.boteki.com/iyi-lider-kimdir.html, (05.05.2009)

GATES, Bill; Bill Gates’in Liderlik Sırları, (Çev. Ö. Faruk Reca), İstanbul, 2006.

GENÇ, Nurullah; Zirveye Götüren Yol Yönetim, İstanbul,1997.

GOLEMAN, Daniel; Duygusal Zeka, No:525, İstanbul, 1999.

İMREK, M. Kemal; Liderlik Eylemdir Söylem Değil, İstanbul 2004.

İNCE, Mehmet - BEDÜK, Aykut - AYDOĞAN, Enver; “Örgütlerde Takım Çalışma-sına Yönelik Etkin Liderlik Nitelikleri”, www.sosyalbil.selcuk.edu.tr/sos_mak/.../Örgütlerde%20takım%20%20çalışmasına%20%20yönelik%2, (05.05.2009)

221


KEÇECİOĞLU, Tamer; Liderlik & Liderler, İstanbul, 2003.

KIRIM, Arman; Yeni Dünyada Strateji ve Yönetim, Ankara, 1998.

NALBANT, Eser - ÖZDİL, Tuncer; ”Liderlik Nitelikleri ve İşgören Performansı Üzerindeki Etkileri”, 21. Yüzyılda Liderlik Sempozyumu Bildiriler Kitabı, C.1, Deniz Harp Okulu Basımevi, İstanbul, 1997.

ÖZDEN, Yüksel; Eğitimde Yeni Değerler, Ankara, 2000.

ÖZGEN, Ebru; “İletişim ve Liderlik”, Gazi Üniversitesi İletişim Fakültesi Dergi-si, S.18, www.ilet.gazi.edu.tr/iletisim_dergi/18/OZGEN.pdf, (05.05.2009).

ROSSEN, H. Robert; İnsan Yönetimi, (Çev. Gündüz BULUT) İstanbul, 1999.

SÜTÇÜ, Orçun; “Stratejik Liderlik”, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Projesi), Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kahra-manmaraş, 2008, kutuphane.ksu.edu.tr/e-tez/sbe/T00947/orcun_sutcu_tez.pdf, (05.05.2009).

TINAZ, Pınar - OKAKIN, Neslihan; ”Liderin Astları İlgilendiren On Özelliği ve İnşaat Sektöründe Bir Uygulama”, 21. Yüzyılda Liderlik Sempozyumu Bildiriler Kitabı, C.1, Deniz Harp Okulu Basımevi, İstanbul, 1997.

TORTOP, Nuri - İSPİR, Eyüp Günay; Yönetim Bilimi, Ankara, 1984.

TUĞCU, Şule Tankut; “Kriz Yönetiminde Liderlik Kavramının Önemi”, Selçuk Üniversitesi İletişim Fakültesi Dergisi, Ocak 2004, http://www.ekocerceve.com/img/haberler/krizyonetimi.doc, (24.04.2009)

TÜRKER, Elif - KILIÇ, Recep; “Kalite Çemberlerinde Lider ve Liderlik Fonk-siyonu”, Mevzuat Dergisi, Y.8, S.98, Ocak 2006, http://www.mevzuatdergisi.com/2006/01a/04.htm, (05.05.2009).

UZUN, Gizem; “Kadın ve Erkek Yöneticilerin Liderlik Davranışları Arasındaki Farklılıklar ve Bankacılık Sektöründe Uygulama”, (Yayımlanmamış Yüksek Li-sans Tezi), Çukurova Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Adana, 2005.

YILMAZ, Malik; “Bir Örgüt Olarak Bilgi Merkezlerinde Yönetim ve Yönetici”, http://bilgibelge.humanity.ankara.edu.tr/ogrelfiles/my/yonetimveyonetici.doc, (05.05.2009)

YİĞİT, Rana; “İyi Bir Lider Olmanın Yolları”, Cumhuriyet Üniversitesi Hemşire-lik Yüksek Okulu Dergisi, 2002/6-1, www.cumhuriyet.edu.tr/edergi/makale/599.pdf, (05.05.2009).


222

“Bülent Eczacıbaşı’ndan Lider Yöneticilik Konusunda İlaç Bilgiler”, http://www.gencgelisim.com/v2/content/view/134/2/, (05.05.2009)

“Lider - Yönetici Farkı”, http://www.kadimdostlar.com/Yasam_Kocu_Daha_Ka-liteli_Bir_Yasam_icin_f156/Lider_Yonetici_Farki_Liderleri_Yoneticilerden_Ayiran_Ozellikler_t43789.html, (05.05.2009)

“Liderlik Nitelikleri”, http://www.kitaplik.org/liderlik-nitelikleri.html, (05.05.2009)

“Liderlik ve Yöneticilik Sunumu”, http://www.baskent.edu.tr/~fpakdil/SOS%20316/dersnotu8.ppt, (05.05.2009).

“Yönetici Kavramındaki Değişiklikler, Yöneticilik ve Liderlik, Liderliğin Esası, Liderlik Teorileri”, www2.aku.edu.tr/~hozutku/sayfalar/lider.doc, (05.05.2009)

“Yöneticilikten Liderliğe”, http://www.humanresourcesfocus.com/liderlik.asp, (05.05.2009)

223

Kıbrıs Cumhuriyeti’nin, 1 Mayıs 2004 tarihinde Avrupa Toplulukları Birliği Komisyonu’nca tam üye sıfatıyla birlik üyeliğine katılması kararının;

Avrupa Toplulukları Hukuku, Uluslararası Hukuk, Kıbrıs Cumhuriyeti ve KKTC İç Hukuku Açısından

Değerlendirilmesi,

Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Nezdinde Başvurulabilecek Yargı Yolları

Ferhat Aznevi*1

1..GİRİŞİlahi Adaletin (Natural Justice) kurallarından bir tanesi davanın her iki tarafına adil ve eşit duruşma yapılmasıdır, fakat şimdiye kadar Kıbrıslı Türkler’in, veya Kıbrıslı Rumlar’ın davası, Avrupa Parlamentosu’nda ya da diğer üye ülkelerde ciddi bir şekilde tartışılmış ve dikkate alınmış değildir. Kıbrıslı Rumlar ve yandaşları, olan bitenlere hakim olmaktadır ve çok geç olmadan bunun değişmesi gerekmektedir. Kıbrıs, hem Kıbrıslı Türklerin hem de Kıbrıslı Rumların vatanıdır ve birinin onayı alınmadan, öbürünün Kıbrıs’ı AB’ye üye yapmaya hiçbir hakkı yoktur.

4 Temmuz 1990 tarihinde Kıbrıs Rum Yönetimi, bütün Kıbrıs adına Topluluğa tam üyelik için başvuruda bulunmuştur. Kıbrıs Türk tarafı, yapılan başvurunun hukuka uygun olmadığı yönünde yoğun itiraz ve eleştiriler getirmiş ve başvuru-nun reddedilmesi gerektiğini savunmuştur. Bu itiraz ve eleştirilere rağmen, Av-rupa Birliği Komisyonu, Haziran-1993 tarihinde Konsey’e vermiş olduğu görüşte başvuruyu uygun bulmuştur. 24-25 Haziran 1994 tarihlerinde Yunanistan’da ya-

* Avrupa Birliği Uzmanı


224

pılan Korfu Zirvesi’nde Kıbrıs’ın başvurusu ile ilgili gelişmelerin değerlendiril-mesi ve AB’ye kabul edilmesi için müzakerelerin hızlandırılması yönünde karar alınmıştır. 9 Aralık 1994 tarihinde Almanya’da gerçekleştirilen Essen Zirvesi’nde ise yapılacak ilk genişlemenin Kıbrıs’ı da içereceği vurgulanmıştır. 12-13 Aralık 1997 tarihli Lüksemburg Zirvesi’nde ise Kıbrıs ile tam üyelik müzakerelerinin başlatılması yönünde karar alınmıştır. Alınan karar üzerine, 30 Mart 1998’de AB-Kıbrıs arasında tam üyelik müzakereleri başlamıştır. Yapılan müzakereler sonucunda 1 Mayıs 2004 tarihi itibarıyla Kıbrıs Avrupa Birliği’ne tam üyelik sıfatını kazanmıştır.

Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin Kıbrıs Cumhuriyeti tüzel kişiliğini temsilen adanın tamamı adına yaptığı üyelik başvurusunun kabulü ve tam üye olarak bir-liğe alınması hem birlik hukuku hem de Kıbrıs Cumhuriyeti ve KKTC iç huku-kuna, ayrıca uluslararası anlaşmalara aykırıdır. Üyelik kararının iptali gerekir.

2..GÜNEY.KIBRIS.YÖNETİMİNİN.AVRUPA.BİRLİĞİ’NE.ÜYELİK.SÜRECİ.

GKRY, 3 Temmuz 1990 tarihinde, Dublin Zirvesi’ni takiben tam üyelik müra-caatını yapmıştır. Kıbrıs’ın AB ile 1972 tarihli bir ortaklık anlaşması mevcuttur. Bu Anlaşma, tam üyelik öngörmemektedir. 1977 ve 1987 yıllarında yapılan pro-tokollerle, GKRY ile AB arasında 1998 yılında bir gümrük birliği kurulmuştur.

Türkiye ve KKTC’nin siyasi ve hukuki itirazlarına rağmen, AB Bakanlar Kon-seyi, GKRY’nin bu tek taraflı müracaatını 1990 Eylül ayında olağan bir başvuru olarak kabul etmiş ve Komisyona havale etmiştir. Bunun üzerine, Komisyon, baş-vuru hakkında görüş hazırlama çalışmalarına başlamıştır.

AB Komisyonu’nun 30 Haziran 1993 tarihinde hazırladığı görüşte, GKRY’nin üyeliği ile Kıbrıs sorununa çözüm bulma çabaları arasında bir bağlantı kurulmuş ve;

“.... çözüm yönünde bir ilerleme kaydedilmemesi halinde, iki tarafın tu-tumları göz önünde bulundurularak, Kıbrıs’ın AB üyeliğinin 1995 yılında yeniden değerlendirilmesi ...”

öngörülmüştür. Ancak,.AB.söz.konusu.değerlendirmeyi.yapmamıştır

AB Komisyonu’nun hazırlamış olduğu görüşün tarafsız ölçütlere dayandığını söylemek mümkün değildir. GKRY’nin.tek.taraflı.müracaatının.anayasallık.ilkesi.açısından.kabul.edilemez.olduğu,.Kıbrıs.Rum.yönetiminin.tüm.Kıbrıs.adasının.geleceği.ile.ilgili.bir.konuda.bütün.Kıbrıs’ı.temsil.etme.yeteneğinin.bulunmadığı.gibi.temel.öğeler.göz.ardı.edilmiştir. AB organları, iki taraf ara-sında mevcut sorunların BMGS aracılığıyla çözülmeye çalışıldığını ve adada bir BM barış gücünün bulunduğunu; daha doğru bir deyişle, Kıbrıs’ta olağanüstü ko-şulların geçerli olduğu gerçeğini göz ardı ederek, Rum Kesiminin başvurusunu olağan bir başvuru olarak değerlendirmeye almıştır.

225

Ferhat AZNEVİ • Kıbrıs Cumhuriyeti’nin Avrupa Toplulukları Birliği Komisyonu’nca tam üye sıfatı...

Rum tarafı 1964’ten bu yana Kıbrıs Türklerine ambargo uygulamaktadır. Bu am-bargonun herhangi bir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Konuya ilişkin olarak alınmış ve tarafları bağlayan bir BM kararı da mevcut değildir. Dış dünyanın Rum-Yunan tarafının uygulamaya koyduğu ambargoya uyması, çözüme varmayı geciktiren temel bir yanlıştır. AB üyesi ülkelerin ve AB organlarının bir yan-dan GKRY’ni tek taraflı olarak üyeliğe kabul ederken, diğer yandan KKTC’ne ambargo uygulaması açık bir çelişkidir. Rum Yönetimi, uluslararası arenada bir devlet olarak tanınmanın tüm avantajlarını değerlendirmekte, fakat bununla da yetinmeyerek ambargosuna hiçbir eleştiri veya tepkiyle karşılaşmadan devam edebilmektedir.

GKRY’nin AB üyeliği ile ilgili olarak AB Genel İşler Konseyi’nde 6 Mart 1995 tarihinde onaylanan kararda, GKRY ile tam üyelik müzakerelerinin AB’nin ge-nişlemesiyle ilgili 1996 yılındaki Hükümetlerarası Konferanstan (HAK) altı ay sonra başlaması öngörülmüştür.

Türkiye, Güney Kıbrıs’ın AB üyeliği hakkındaki Konsey Kararına karşı siyasi ve hukuki çekince ve itirazlarını da kayda geçirmiştir. Türkiye ayrıca, 1960 Ant-laşmalarından kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini yerine getirmeye ve garan-törlük statüsünü sürdürmeye kararlı olduğu konusunda AB’nin ve uluslararası toplumun dikkatini çekmiştir.

Türkiye tarafından açıklanan çekinceler aşağıdaki gibidir:

a) Bir çözüm olsa dahi, Kıbrıs Türkiye’den önce AB’ne giremez. Zira bu, Türkiye ile Yunanistan arasındaki hassas dengeyi bozacaktır.

b) Türkiye, 1960 Antlaşmaları ve bunlardan doğan haklarını mahfuz tutmak-tadır.

c) İçinde Yunanistan’ın bulunduğu AB Kıbrıs sorununun çözüm yeri değildir. Çözüm, BMGS’nin iyi niyet misyonu çerçevesinde bulunacaktır.

d) Buna rağmen GKRY’nin AB üyeliği ileri götürülürse, Türkiye de KKTC ile benzeri bir bütünleşmeye gitmek durumunda kalacaktır.

AB’nde 6 Mart’ta egemen olan anlayış, iki toplumlu ve iki kesimli bir federal çö-züm sağlanmadan Kıbrıs’ın AB üyeliğine alınmayacağı ve Türkiye’nin Gümrük Birliği ile GKRY’nin AB üyeliği için eşzamanlı ve paralel adımların atılacağı şeklinde olmuştur.

AB Konseyi ayrıca, 12 Haziran 1995 tarihinde GKRY ile “yapısal diyalog” tesis edilmesine yönelik bir karar almıştır. Yapısal diyalog ile GKRY’nin tam üyeliği yönünde yeni bir adım atılmıştır. Bu kararda, 6 Mart’tan farklı olarak, GKRY’nin “yegane muhatap” olduğu kaydedilmektedir.


226

AB.Lüksemburg.Zirvesi.

Aralık 1997’de yapılan AB Lüksemburg zirvesinde, Türkiye’nin AB’ne adaylığı kabul edilmediği gibi, GKRY ile tam üyelik müzakerelerinin başlatılması kararı alınmıştır. Avrupa Birliği aldığı kararda:

a) Rum tarafının Kıbrıs’taki iki ayrı halk ve tüm Ada adına tasarrufta bulun-maya ve bu çerçevede tam üyelik görüşmelerini yürütmeye yetkili olduğu-nu kabul etmiş,

b) Kıbrıs Türk halkına bir azınlık statüsü vermeye çalışmış,

c) Kıbrıs Türk tarafının üyelik müzakerelerini yürütecek ve “hükümet” ola-rak tanıdığı Rum heyetine ancak toplum temsilcileri olarak katılabileceğini kayda geçirmiştir.

1998 Haziran ayında yapılan Cardiff Zirvesinde ise, bu şartlara bir yenisini daha eklemiş ve Kıbrıs sorununa bulunacak çözümün “AB kazanımlarına” uygun ol-ması gereğine işaret etmiştir.

Söz konusu karar, BM müzakere sürecinin öncelikli parametresi olan siyasi eşit-lik ilkesini ortadan kaldırmış ve ortaya çıkacak çözümü AB temel ilke ve felsefe-sine uygun olması şartına bağlayarak müzakereleri çıkmaza sokmuştur.

Böylece AB, Türkiye’nin 1959-60 Antlaşmalarından doğan hak ve yükümlülük-lerine saygı göstermemiştir. Bu davranış, uluslararası hukukun açıkça çiğnenme-si anlamına gelmektedir. Tam üyelik yoluyla Yunanistan ile GKRY arasında bir bütünleşme süreci başlatılarak 1959-60 Antlaşmalarıyla Kıbrıs üzerinde kurulan Türk-Yunan dengesi Yunanistan’ın lehine değiştirilmeye çalışılmıştır.

KKTC Hükümeti, Lüksemburg kararı sonrasında;

a) Herhangi bir müzakere sürecine toplum düzeyinde katılım sağlanmayaca-ğını, bundan sonraki görüşmelerin ancak adadaki iki devlet arasında yürü-tülebileceğini,

b) Rum Yönetimi ile AB arasındaki tam üyelik müzakerelerine iştirak etme-yeceğini belirten bir açıklama yapmıştır.

Lüksemburg Zirvesi’nde alınan kararlara tepki olarak, KKTC’nin egemen bir devlet olarak varlığının kabulünü, müzakerelere devam için esas alan bir yakla-şım benimsenmiştir. Ocak ve Temmuz 1997’de KKTC Hükümeti ve T.C. Hükü-meti tarafından yapılan ortak açıklamalar ile, GKRY’nin AB ile bütünleşmesine karşılık olarak, Türkiye’nin de KKTC ile aynı ölçüde bütünleşmeye gideceği yö-nünde bir tutum belirlenmiştir.

Türkiye tarafından ortaya konulan; adadaki iki devletin, ilk aşamada mal-mülk

227


değişimi, güvenlik ve sınır düzenlemeleri gibi aralarındaki temel meseleleri çözmelerinin ardından, bir işbirliği yapılanmasına gidilmesi şeklindeki söylem, Denktaş’ın 31 Ağustos 1998 tarihinde iki devlet temelinde “konfederasyon” öne-risi ile somutlaştırılmıştır.

Sonuç olarak, AB Lüksemburg Zirvesi neticesinde, Kıbrıs müzakere süreci ke-sintiye uğramıştır.

Daha sonra, 9 Kasım 1998 tarihinde, Brüksel’de yapılan AB Genel İşler Konseyi’nde, genişleme süreci içinde ilk grupta bulunan 5 Merkezi ve Doğu Av-rupa Ülkesi ve GKRY ile üyelik müzakerelerine başlanması kararı alınmış ve söz konusu görüşmeler 10 Kasım günü gerçekleştirilmiştir.

Türkiye ve KKTC, 11 Kasım günü yaptıkları açıklamalarla, AB’nin GKRY ile tam üyeliğe yönelik müzakereleri başlatma kararına ilişkin tepkilerini ortaya koymuşlardır. Yapılan açıklamada, Rum Kesiminin tam üyeliği için başlatılan sürecin, Zürih ve Londra ile Garanti Antlaşmalarına aykırılığı ve Kıbrıs müza-kere süreci üzerindeki olumsuz etkisi vurgulanmış; ayrıca iki ülke arasında en üst düzeyde kabul edilmiş bulunan ortak belgelerde belirtildiği üzere, GKRY’nin AB yoluyla Yunanistan ile gerçekleştireceği bütünleşme hareketinin benzerinin Türkiye ve KKTC arasında hayata geçirileceği kaydedilmiştir.

Kıbrıs konusunda Fransa, Almanya, Hollanda ve İtalya’nın 9 Kasım 1998’de yap-tıkları ortak açıklamada, GKRY ile tam üyelik görüşmelerinin başlamasından memnuniyet duyulduğu açıklanmakla birlikte, Kıbrıs’ın özel durumu nedeniyle müzakere sürecinin devamında bir dizi problemle karşılaşılabileceği ifade edil-miştir. Bu bağlamda söz konusu ülkeler, Kıbrıs’ın bölünmüşlüğünün, AB’nin temel taşlarından olan Ortak Dış Politika ve Güvenlik Politikasının uygulanma-sında ciddi sorunlar yaratabileceğine dikkat çekmişlerdir. Ancak bu ortak açıkla-maya rağmen, yukarıda sözü edilen olumsuz gelişmeler de yaşanmıştır.

AB.Helsinki.Zirvesi

10-11 Aralık 1999 tarihlerinde Helsinki’de yapılan AB Zirvesi’nde, Kıbrıs soru-nunun çözümünün GKRY’nin tam üyeliği için bir ön şart teşkil etmediği yolunda bir karar alınmıştır. Helsinki Zirvesi Başkanlık Sonuçları belgesinin Kıbrıs ile ilgili bölümleri aşağıdadır:

“9(a) AB Konseyi 3 Aralık tarihinde New York’ta Kıbrıs sorununun kapsamlı çözümünü amaçlayan görüşmelerin başlamasını memnunlukla karşılar ve BM Genel Sekreterinin, bu sürecin başarıyla sonuçlanması yönündeki çabalarına kuvvetli desteğini beyan eder. AB Konseyi, siyasi bir çözümün Kıbrıs’ın AB’ne katılımını kolaylaştıracağının altını çizer. Katılım görüşmelerinin tamamlanma-sına kadar herhangi bir çözüme varılamadığı takdirde, Konseyin katılıma ilişkin kararı, yukarıdaki hususlar herhangi bir ön şart teşkil etmeksizin verilecektir. Burada Konsey, bütün ilgili unsurları dikkate alacaktır.”


228

“12. .... Mevcut “Avrupa Stratejisi” temelinde Türkiye, diğer aday ülkeler gibi, re-formlarını teşvik etmek ve desteklemek için bir katılım öncesi stratejisinden ya-rarlanacaktır. Bu katılım öncesi stratejisi, insan hakları konusuna özellikle atıfta bulunarak, katılıma ilişkin siyasi kriterlerin karşılanması yönündeki ilerlemeye ve 4 ve 9 (a) paragraflarında yer alan hususlara ağırlık verilmek suretiyle gelişti-rilmiş siyasi diyalogu içerecektir.... “

Dönemin KKTC Cumhurbaşkanı Denktaş, Helsinki Zirvesi sonuçları ile ilgili olarak yaptığı açıklamada, kapsamlı bir çözüme varılmaksızın tüm Kıbrıs’ı tem-silen Kıbrıs Rum tarafına AB’ne üyelik kapısının açık tutulmasının yanlış, haksız ve kabul edilemez olduğunu; böyle bir tutumun Rum tarafının uzlaşmazlığını artıracağını, Kıbrıs’ta iki eşit halk ve egemen devlet bulunduğu gerçeğinin inkar edilemeyeceğini, AB’nin Kıbrıs konusunda izlediği bu yanlış tutumun garantör ülke ve anavatan Türkiye ile KKTC arasındaki özel bağların ve ilişkilerin daha da geliştirilmesini zorunlu kıldığını vurgulamıştır. Bu konuda Türk Hükümeti, Denktaş’ın açıklamasını destekleyen ve bilinen tutumu yineleyen bir açıklamada bulunmuştur.

AB ‘ile yürütülen müzakereler sonucunda 1.Mayıs.2004 tarihi itibarıyla Kıbrıs, Avrupa Birliği’ne tam üye olmuştur

3-.HUKUKİ.DURUM

a) Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin AB’ne tek taraflı olarak yapmış olduğu tam üyelik başvurusu ve AB organlarının bu başvuruyu Kıbrıs Cumhuriyeti tüzel kişiliği sıfatıyla kabul etmesi, 1960 Kıbrıs Cumhuriyeti’ni kuran Ant-laşmalara ve uluslararası hukuka aykırıdır.

KURUCU ANLAŞMALAR VE KIBRIS CUMHURİYETİ AÇISINDAN ÜYELİĞİN DEĞERLENDİRMESİ

1960 düzenlemeleri Kıbrıs’ta uluslararası hukuk bakımından üçüncü ta-rafların da saygı göstermek durumunda oldukları bir objektif statü oluştur-muştur. Bu statüyü hayata geçiren ortaklaşa iradenin tarafları; üç garan-tör ülke (Türkiye, Yunanistan, İngiltere) ve birer uluslararası hukuk kişisi olarak kabul edilen Kıbrıs Türk ve Rum toplumlarıdır. Söz konusu anlaş-maların temelinde yatan anlayış, Kıbrıs Türk ve Rum halklarının eşitliği-dir. Siyasi eşitlik çerçevesinde, Rum tarafı ne ölçüde egemenlik haklarına sahipse, Kıbrıs Türk tarafı da aynı ölçüde egemenlik haklarına sahiptir. Ortaklığa dayanan 1960 Kıbrıs Cumhuriyeti, iki toplum arasında hak ve menfaatler bakımından eşitliğe dayanan bir dengeler sistemi kurmuştur. Bu kendine özgü (sui generis) ortaklık yapısının dayandığı anayasa hü-kümleri, taraflar arasında müzakere edilmiş ve temel hükümleri Zürih ve Londra Anlaşmalarından alınmıştır.

229


- Kıbrıs Türk ve Rum halkları ile Türkiye, Yunanistan ve İngiltere’nin taraf olduğu 1959-60 Antlaşmaları ve bu antlaşmalara dayanan Kıbrıs Cumhu-riyeti Anayasası, kısıtlı yetkiye sahip bu ülkenin, garantör ülkelerin her ikisinin de dahil olmadığı uluslararası yapılanmalara katılamayacağını ön-görmektedir.

19 Şubat 1959’da Londra’da imza edilen Zürih Antlaşması’nın garantörlük hükümlerini düzenleyen 1. ve 2. maddeleri uyarınca Kıbrıs Cumhuriyeti’nin bir başka devlet –uluslarası yapı- ile ekonomik ve siyasi bütünleşmeye gir-mesi mümkün değildir. Türkiye Cumhuriyeti, Yunanistan Cumhuriyeti ve Büyük Britanya Birleşik Krallığı bu statükonun korunması için yetkili kı-lınmışlardır;

“MADDE 1.

Kıbrıs Cumhuriyeti, kendi bağımsızlığını, toprak bütünlüğünü ve güvenliğini de-vam ettirmeyi ve anayasaya saygıyı güven altına almayı üstlenir. (taahhüt eder)

Kıbrıs Cumhuriyeti, ayrıca tümüyle veya bir bölümüyle herhangi bir devlet ile hiçbir şekilde siyasi veya ekonomik bütünleşmeye girmeyeceğini taahhüt eder. (sorumluluğunu yüklenir)

Kıbrıs Cumhuriyeti, bu maksatla adanın gerek birleşmesini, gerekse taksimini doğuracak doğrudan doğruya (direkt olarak) veya dolaylı olarak gerçekleştirme-ye yardımcı ve teşvik edici tüm hareketleri yasaklar.

MADDE 2.

Yunanistan, İngiltere ve Türkiye, Kıbrıs Cumhuriyeti’nin 1’nci maddede belirti-len taahhütlerini kaydederek, Kıbrıs Cumhuriyeti’nin bağımsızlığını, ülke bütün-lüğünü, güvenliğini ve anayasanın temel maddeleri ile oluşan durumu (state of affairs) tanırlar ve garanti ederler.

Yunanistan, İngiltere ve Türkiye, Kıbrıs Cumhuriyeti’nin diğer herhangi bir devlet ile gerek birleşmesini. gerekse Ada’nın taksimini doğrudan doğruya, veya dolaylı olarak gerçekleştirmeye yardım ve teşvik edici bir amacı olan tüm hareketleri kendi yetki ve ilgileri oranında önlemeyi üstlenirler.”

Avrupa Birliği, üye devletlerin birbirleriyle siyasi birlikteliğini ifade eder. Birliğe yeni üye olan devlet, birlik üyesi tüm ülkelerle siyasi birliktelik kurar. Bu çerçe-vede Zürich anlaşması ihlal edilmiştir.

--.11.Şubat.1959’da.Zürih’te.Türkiye.ve.Yunanistan.Başbakanları.tarafın-dan.imzalanan.KIBRIS.CUMHURİYETİ’NİN.TEMEL.YAPISI’nı.oluştu-ran.anlaşmanın.;

1. maddesinde, “Kıbrıs devleti, Cumhurbaşkanlığı rejimine dayanan bir Cumhu-


230

riyet olacaktır. Cumhurbaşkanı Rum ve Cumhurbaşkanı Yardımcısı Türk olacak ve genel oy verme yöntemiyle, adadaki Rum ve Türk toplumları tarafından ayrı ayrı seçileceklerdir”

düzenlemesi yeralmaktadır.

Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin Kıbrıs Cumhuriyeti sıfatıyla gerçekleştirdikleri üyelik başvurusunda adadaki Türkler tarafından seçilen, görevli bir Türk Cum-hurbaşkanı yardımcısı bulunmamaktadır.

--Adı geçen anlaşmanın 5.maddesi ; “ Yürütme erki, Cumhurbaşkanı ve Cumhur-başkanı Yardımcısında toplanacaktır. Bu maksatla, 7 Rum ve 3 Türkten oluşan bir Bakanlar Konseyi (Kurulu) oluşturulacaktır” şeklindedir.

Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin Kıbrıs Cumhuriyeti sıfatıyla gerçekleştirdikleri üyelik başvurusu sırasında başvuruyu gerçekleştiren hükümet içinde 3 Türk Ba-kan yeralmamaktadır.

--.Anlaşmanın.6.maddesi,.“Yasama erki, genel seçim hakkına uygun olarak, 5 yıl için % 70 Rum ve % 30 Türk oranında Türk ve Rum Toplulukları tarafından ayrı ayrı seçilecek olan Temsilciler Meclisine verilecektir. Bu oran, istatistik de-ğerlendirmeden ayrı olarak saptanmıştır.” şeklindedir.

Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin Kıbrıs Cumhuriyeti sıfatıyla gerçekleştirdikleri üyelik başvurusu sırasında görevli temsilciler meclisinde –parlamentoda- Türk topluluğu tarafından seçilen % 30 oranına tekamül eden bir milletvekili toplulu-ğu bulunmamaktadır.

--.8. Maddedeki “Cumhurbaşkanı ve Cumhurbaşkanı Yardımcısının, Türkiye ve Yunanistan’ın birlikte katıldığı ittifaklara ve uluslararası kurumlara Kıbrıs Cum-huriyetinin de katılması dışında. EK- 1 ‘de belirtilen savunma, güvenlik konuları ve dış işleriyle ilgili herhangi bir yasa veya karara karşı, ayrı ayrı veya birlik-te kullanılmak üzere nihai veto hakları olacaktır.” düzenlemesi gereği Avrupa Birliği’ne üyelik başvurusu ve üyelik kararının yerel mecliste onaylanması karar-ları hakkında veto yetkisine sahip olan Türk Cumhurbaşkanı yardımcısı başvuru ve onay tarihlerinde bulunmamaktadır. veto hakkının kullanılıp kullanılmaması hususu belirsiz kalmıştır.(Kıbrıs Anayasası’nın 50.1(a) maddesi)

--.22.maddede;.“ Kıbrıs’ın herhangi bir devlet ile tamamen veya kısmen birleş-mesinin veya ayrılıkçı bir bağımsızlığın (Kıbrıs’ın iki ayrı devlet olarak taksimi-nin) önlenmesi kabul edilecektir.”

23.maddede,.“ Kıbrıs Cumhuriyeti; İngiltere, Yunanistan ve Türkiye’ye, niteliği ne olursa olsun, her türlü anlaşmalar için, en ziyada müsaadeye mazhar ülke koşulu tanıyacaktır”

27. maddede, “Yukarıda belirtilen bütün noktalar Kıbrıs Anavasasının temel maddeleri sayılacaktır”

231


şeklindeki 3 madde birlikte göz önüne alındığında şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır;

Kıbrıs Cumhuriyeti tüzel kişiliği uluslar arası hukukun tanıdığı yukarda belirti-len anlaşmalar ve kurucu anayasa çerçevesinde uluslararası yapılanmalarla siyasi birliktelik kuramaz.

Bu yasağa aralarında Yunanistan’ında bulunduğu Avrupa birliğine üye devletlerle siyasi birliktelik kurmakta dahildir.

Bu sınırlamanın dışında, Kıbrıs Cumhuriyeti’nin Avrupa Birliği ile yapılacak her türlü anlaşmaları için Türkiye’ye en ziyade müsaadeye mazhar ülke olması kay-dının getirilmesi gerekir ki bu şart ta sağlanmamıştır.

Bu hususlar Kıbrıs anayasasının kurucu asli temel unsurları olduğu için aksine düzenlemeler geçersizdir.

Görüldüğü üzere Rum yönetiminin üyelik başvurusu yetki ve temsil açısından eksiktir. Kıbrıs Cumhuriyeti’nin tamamını temsil eden mekanizma ve anayasal kurumlar bulunmadığından şekil şartı açısından eksiklik sözkonusudur.

II - GÜNEY KIBRIS RUM YÖNETİMİ’NİN AVRUPA BİRLİĞİ’NE ÜYELİĞİNİN ANAYASA HUKUKU VE ULUSLARARASI HUKUK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

GKRY’nin AB üyeliğine adaylık başvurusunun kabul edilmesi ve üyelik müza-kerelerine geçilmesi, anayasa hukuku ve uluslararası hukuk ilkelerinin açıkça göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. AB’nin GKRY’ni tam üyeliğe kabulü, 1960 Kıbrıs Anayasasına aykırı olduğu gibi, Zürih ve Londra Anlaşmaları ile taraflar arasında oluşturulan dengenin tek taraflı olarak ortadan kaldırılması so-nucunu doğurmuştur.

Kıbrıs.Cumhuriyeti’nin,.AB’ne. üye. olmak. açısından.hukuki. ehliyeti. dahi.bulunmamaktadır. 1960 Anayasası ve Anayasal düzenin bir parçasını teşkil eden kurucu antlaşmalar, Kıbrıs Cumhuriyeti’nin AB’ye üye olmasına engel teş-kil etmektedir. Buna ek olarak, Kıbrıs Cumhuriyeti olarak adlandırmaya devam edilen Rum Yönetiminin meşru bir anayasası da bulunmamaktadır. Bu durumda, GKRY’nin Kopenhag siyasi kriterlerine uygun bir aday olmadığı açıktır.

Bu çerçevede Avrupa Birliği organları, başta Konsey olmak üzere güney Kıbrıs Rum yönetimini Kıbrıs Cumhuriyeti adıyla adanın tamamını temsilen üye kabul etmeye yetkisizdir.

Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasasının halen geçerli olduğu kabul edilse dahi, söz ko-nusu metin, Garantör Ülkeler de dahil olmak üzere tüm tarafların ortak iradesini yansıtmakta ve 1960’da kurulan Cumhuriyetin manevra yeteneğini kısıtlamak-tadır.

Kıbrıs Anayasasına göre “anayasa”, Kıbrıs Cumhuriyeti tarafından kabul edile-


232

cek uluslararası antlaşmaların üzerindedir. Uluslarüstü yetkileri olan AB’ne üye-lik için Kıbrıs Anayasasının temel hükümlerinin değiştirilmesi gerekecek ve AB Hukukunun iç hukuk sistemine üstünlüğü, doğrudan uygulanabilirliği ve doğ-rudan etkisi ortaya çıkacaktır. Halbuki Kıbrıs Anayasa düzenine göre “anayasa” her şeyin üzerindedir.

Ayrıca, Türkiye’nin garantörlüğünü öngören kurucu antlaşmalar da Kıbrıs ana-yasal düzeninin ayrılmaz bir parçasıdır. Başka bir deyişle, Kıbrıs Cumhuriyeti, Kıbrıslı Türkler 1960 Anayasası uyarınca tüm kurumlarda yer alıp yetkilerini kullanarak istenen değişiklikleri kabul etseler dahi, tek taraflı olarak anayasada değişiklik yapamayacaktır. Anayasada değişiklik yapılabilmesi için kurucu ant-laşmaların değiştirilmesi gerekmektedir. Şu halde tam üyelik için sadece Anayasa değişikliği ile sorunun çözümlenmesinin mümkün olmadığı ve mutlaka kurucu antlaşmalarda değişiklik yapılması gerektiği unutulmamalıdır. Bu.nedenle.söz.konusu.antlaşmalara.taraf.olan.ülkelerin.onayı.olmadan.anayasanın.değişti-rilmesi.mümkün.değildir.

Ayrıca 1960 Anayasası’nda uluslararası antlaşmaların onaylanması (ratification) konusunda getirilen düzenleme de, Cumhuriyeti kuran iki eşit tarafın onayının gerektiğini ortaya koymaktadır. Bunun için, her iki meclis çoğunluğunun üçte ikisi gerekmekte ve Cumhurbaşkanı ve Cumhurbaşkanı yardımcısının vetosu ge-çerli olmaktadır.

Nitekim,.Kıbrıs. 21. Eylül. 1960. tarihinde.Birleşmiş.Milletler’e. katılmadan.önce,. Güvenlik. Konseyi’nde. 24. Ağustos. 1960. tarihinde. yapılan. görüşme-lerde,.Konsey.üyesi.olmamakla.birlikte.Türkiye.ve.Yunanistan’da,.Garanti.Antlaşması.çerçevesinde.görüş.bildirmek.için.davet.edilmişlerdir. Sadece bu örnek dahi Kıbrıs Cumhuriyeti’nin uluslarası alanda kısıtlı bir hareket kabiliye-tine sahip olduğunu ve garantör devletlerin onayının gerektiğini göstermektedir.

Kaldı ki BM üyeliği AB gibi ileri seviyede bir entegrasyon değildir.

Yine Kıbrıs Cumhuriyeti’nin 1961 yılında Commonwealth üyeliğinde Türkiye’nin ve Cumhurbaşkanı Yardımcısı Dr. Fazıl Küçük’ün de onayı alınmış ve böylece Anayasa’ya ve Garanti Antlaşması’na uygun hareket edilmiştir.

--Güney Kıbrıs Rum Yönetiminin AB’ye tam üye olarak alınması, Avrupa Birliği Dışişleri Bakanları’nın 16 Aralık 1991’de kabul ettiği deklarasyonada uymamak-tadır.

Bu deklarasyona göre, AB ve üye devletler tarafından tanınacak bir devletin şu şartları yerine getirmesi gerekir;

• BM Antlaşması ve Helsinki Nihai Senedi’nin hukuk devleti, demokrasi ve in-san haklarıyla ilgili hükümlerine saygı göstermek,

• Etnik ve ulusal gruplarla azınlıkların haklarını garanti etmek

233


• Devlet sınırlarının ihlal edilemezliği kuralına saygı göstermek

• Silahsızlanma, nükleer silahların yayılmasının önlenmesi ve bölgesel güvenlik ve istikrarla ilgili daha önce yapılmış taahhütlere sadık kalmak

Rum kesimi, Garanti Antlaşmasına ve Kıbrıs Anayasası’na aykırı, eksik bir baş-vuru yapmıştır. Ayrıca Garanti ve Kuruluş Anlaşmalarının Türk Toplumuna ver-diği hakların kullanımını zor kullanarak engellemiştir. Bu.realite.Hukuk.devleti.ilkesine.aykırıdır.

15 Temmuz 1974’te Yunanistan’daki cunta tarafından desteklenen Sampson dar-besinin hukuk dışı olduğu AET tarafından da tesbit edilerek 1974 temmuzunda bu darbe, AET bakanlar konseyi tarafından kınanmıştır. Benzer bir kınama Nato konseyi tarafından aynı tarihte yapılmıştır.

Rum toplumu sayıca daha az olan Türk Toplumuna baskı uygulamış, sivil Türkler silahlı saldırılara maruz kalmıştır. Ulusal.bir.grubun.hakları.ihlal.edilmiştir.

Esasen bu deklarasyon Yugoslavya’daki topluluklar için bir uyarı niteliğindeydi. 1991 -1993 yıllarında Eski Yugoslavya topraklarında sayıca az ve güçsüz du-rumda olan, savunmasız halklara karşı, silahlı gücü ellerinde bulunduran nüfus çoğunluğuna sahip halklar tarafından uygulanan baskı ve yıldırma politikaları ile 1961-1964 yıllarında Kıbrıs’ta Türk toplumuna karşı yürütülen baskı ve yıl-dırma eylemlerinin benzerliğini tesbit etmek için kısa bir arşiv çalışması yeterli olacaktır.

b). Kıbrıslı. Rumların. üyelik. başvurusundaki. anayasal. ve. uluslar. arası.hukuk.nezdindeki.eksiklik.ve.boşlukları.kapatmak.için.ileri.sürdük-leri,.Kıbrıs Yüce Mahkemesi.(Supreme.Court.of.Cyprus).olarak.isim-lendirdikleri. mahkemenin. bir. kararına. dayanarak,. ileri. sürdükleri.zorunluluk kuramı. (doctrine. of.necessity).hem.yetki. ve. şekil. hem.de.içerik.açısından.geçersizdir.

1960 Anayasasında öngörülen anayasal güvenceler, anayasa hukuku deyimiyle denetim ve denge mekanizmaları (checks and balances), yalnızca cumhurbaşkanı ile yardımcısı hakkında getirilen hükümlerden ibaret değildi: Bakanlar kurulu 7 Rum 3 Türk bakandan oluşmakta, ortak mecliste ise 60-40 oranı gözetilmektey-di. Ayrıca, her iki toplumun kendileriyle ilgili konularda ayrı cemaat meclisleri bulunmaktaydı. Devlet kadrolarından ordu mensuplarına kadar söz konusu 60-40 oranı öngörülmüş ve dengeyi.korumak.üzere.tarafsız.bir.hukuk.adamı.baş-kanlığında.bir.anayasa mahkemesi.kurulmuştu.

Bugün ise Kıbrıs Rumları, Kıbrıs Yüce Mahkemesi (Supreme Court of Cyprus) olarak isimlendirdikleri mahkemenin bir kararına dayanarak, zorunluluk kuramı (doctrine of necessity) şeklinde bir açıklama yapmaktadırlar.

Her şeyden önce bu mahkeme 1960 Anayasasında öngörülen mahkeme değildir. Anayasaya göre bir Türk, bir Rum ve bir de tarafsız yargıçtan oluşması gereken


234

Yüksek Mahkeme başkanı Prof. Forstoff, Rumlar tarafından yapılan baskılar so-nucu Rumları suçlayarak ayrılmıştır. Bu nedenle, sözde zorunluluk kuramının dayandırıldığı karar, yetkilerini anayasadan alan bir yargı organı tarafından de-ğil, üç Kıbrıslı Rum’dan oluşan bir heyet tarafından alınmış bir karardır. Kaldı ki, yazılı anayasaya dayanan sistemlerde zorunluluk kuramı şeklinde ifade edilen bir kavram mevcut değildir.

Bu çerçevede Türkiye’nin müdahalesi nedeniyle, anayasal organların ve yapının tam olarak sağlanamaması ve bu zorunluluk nedeniyle anayasal eksikliklerin meydana geldiği iddiası geçerli değildir. Bu yönde karar alan mahkeme, Kıbrıs anayasasında belirtilen Mahkeme değildir.

Kaldı ki eğer böyle bir kuramdan bahsedilecekse öncelikle Kıbrıs Cumhuriyeti’nin anayasal düzenini bozan ve Kıbrıs Türk toplumunun anayasal haklarını kullan-masını engelleyen, Rum toplumunu ve Makarios cuntasının darbesini destekle-yen Yunan siyasi iradesini değerlendirmeye tabi tutmak gerekir.

Kıbrıslı Türkler adadaki Rumların ve Yunanistan’lı görevlilerin baskıları ve terör eylemleriyle, seçme, seçilme haklarını kullanamamış ve anayasal kurum-lardaki yürütme ve yargı faaliyetlerine katılamamışlardır. Aynı durum Kıbrıs Anayasası’nın 14. Maddesindeki, Emniyet kuvvetlerinin % 70 Rum ve 0/o 30 Türklerden oluşacağı yönündeki düzenleme içinde geçerlidir. Türk toplumu em-niyet kuvvetlerine katılma haklarını Rum toplumunun baskısı nedeniyle kullana-mamıştır.

--Kıbrıs.Cumhuriyeti’ndeki.anayasal.düzenin.fiilen.değiştirilmesi.süreci.

Rum tarafı, 1960 Anlaşmalarını enosisi engelleyen uluslararası belgeler olarak görmüştür. Bu anlayış neticesinde 1963 yılı sonlarında, Anayasanın, iki tarafın eşitliğini sağlayan ve değiştirilemez nitelikteki hükümlerini tek taraflı olarak de-ğiştirme amacıyla silahlı eyleme geçmişlerdir. Bu durum, doğal olarak, Kıbrıs Türk toplumunca hiçbir şekilde kabul edilmemiş olsa da, adada yaşayan Türkler ortak yönetimden zorla.çıkarılmışlardır. Sonuç olarak, iki toplum arasındaki or-taklık denemesi sadece üç yıl sürmüştür.

Bu olayı takip eden dönemde, Kıbrıs Türkleri, toplam olarak adanın çok küçük bir kesiminde ve etrafı Kıbrıslı Rumlarca kuşatılmış bölgelerde sıkış sıkış ya-şamak zorunda bırakılmışlardır. Kıbrıs Türkleri bu dönemde, Yunanistan’ın da desteği ile, etnik temizliğe uğramışlardır. Söz konusu kuşatma, 1974 yılına kadar devam etmiştir. Bu dönemde Kıbrıs Türkleri, Bosna ve Kosova’da görülen şiddet ve terörün benzerine hedef olmuşlardır.

Bu vahşetin belgeleri ve tanıkları oldukça fazla sayıdadır. Sadece iki örnek ver-mekle yetiniyoruz;

1963’de Kıbrıs’ı bölen ve Kıbrıslı Türkleri Cumhuriyet’deki tüm anayasal mev-kilerden çıkartan, Rumların kendi siyasi ve dindar liderliklerinin politikası ol-

235


muştur. Anılarında, Sir Alec Douglas-Home, “eğer Kıbrıslı Rum lider Kıbrıslı Türklere insan gibi davranamıyor ise, bu adanın istila ve bölünmesine yol açıyor ve Kıbrıslı Türkler ayrılmadılar, atıldılar” demiştir.

İngiliz Hava Orgenerali, Sir Michael Graydon ise “1960’lı yıllarda benim gibi Kıbrıs’ta yaşayanlar orada olanları unutmayacaktır. Bu, toplumun bir kısmının sistematik yok etme girişimleri idi ve daha batı medyasında moda olmadan önce bir etnik temizlikti.”ifadesini kullanmıştır. Uluslararası anlaşmalara ve BM asker-lerin Kıbrıs’ta Mart 1964’den beri olmalarına rağmen, Kıbrıs Türklerin, Kıbrıslı Rumlar’dan çektikleri korkunç muameleyi tesbit için, Harry Scott Gibbons’un “The Genocide Files” adlı kitabı da iyi bir kaynaktır. Trajedi, özellikle Rum Orto-dox Kilisesi’nin, etnik Türk insanlarına karşı derin ırksal düşmanlığından ve tüm adaya sahip çıkma tutkularından kaynaklanmıştır. Bu sebebler hala bugün de geçerlidir ve Kıbrıslı Rumlar’a karşı uluslararası tutumlar değişmedikçe çözüm için başa çıkılmaz bir engeldir.

1974’de Türk askerleri tarafından kurtarılana kadar Kıbrıslı Türkler adanın %3’lük bölümünde yaşamak zorunda kalmış ve dünya Kıbrıslı Rumlar’ın her za-man şikayet ettiğinden çok daha kötü olan Kıbrıslı Türkler’in insan hakları ihla-line gereken ilgiyi göstermemiştir.

15 Temmuz 1974 tarihinde Yunan cuntasının enosisi gerçekleştirmek üzere Makarios’a yönelik başarısız darbe girişiminden sonra, Türkiye, İngiltere nez-dinde de girişimde bulunarak, Garanti Anlaşması’nın kendisine tanıdığı tek ta-raflı müdahale hakkını kullanmış, 20 Temmuz 1974 tarihinde Barış Harekatını gerçekleştirmiştir. O tarihten bu yana adada barış ve huzur sağlanmıştır

27 Aralık 1963 tarihinde, üç garantör ülkenin askerlerinden oluşan bir barışı ko-ruma gücü adaya gönderilmiş ve Lefkoşe, 30 Aralık 1963 tarihinde ikiye ayrıl-mıştır. Söz konusu barış gücü, Kıbrıs’ta Türklere yönelik soykırımı önlemekte yetersiz kalmıştır. Bu gelişmeleri takiben, bir Birleşmiş Milletler (BM) Barış Gücü, 4 Mart 1964 tarihinde, ateşkesi sağlamak ve barışı tesis etmek üzere adada görevlendirilmiştir.

12.Mart.1964. tarihinde İngiliz Hükümeti “Kıbrıs Hükümeti” sadece Kıbrıslı Türk ve Kıbrıslı Rum üyelerinin mutabık olduğu durumda bir hükümet olabilir demişti. 1963’den beri Kıbrıslı Türk ve Rumlar arasında hiç bir mutabakat yoktur. Ortaklardan birinin diğerine saldırmak ve şiddet kullanmak, sonra da devleti tek başına idare etmek hak ve yetkisine sahip olduğunu iddia etmek gibi bir “gerek-çesi” (doctrine of necessity) yoktur.

O dönemden bu yana Kıbrıs’ta iki toplumu temsil etme yetkisine sahip bulunan ortaklaşa bir otorite mevcut değildir. Rum yönetiminin “Kıbrıs Hükümeti” ola-rak tanınması anayasallık ilkesi açısından dayanaktan yoksundur. Hukuksal bir temele dayanmamaktadır.


236

Eğer.bağımsız.ve.tarafsız.bir.mahkeme.Kıbrıs.Cumhuriyetinin.anayasal.dü-zeninin.neden.kurulamadığını. tespit.etseydi,.1974’teki.Türkiye.müdahale-sinden.çok.önce.1961.ve.1962.yıllarında,.Rum.toplumunun.baskıları.nedeniy-le.Türk.toplumunun.anayasal.haklarını.ve.temsil.hakkını.kullanamadığını.tespit.ederdi.

Bu durumda zorunluluk kuramını (doctrine of necessity) mutlaka göz önüne al-mak gerekirse,

Türk toplumu için, Rum ve Yunan baskısı nedeniyle anayasal haklarının kullanı-lamamasından bahsetmek gerekir.

Macarios darbesiyle sadece fiilen anayasal haklarını değil yaşama haklarını da kullanmaktan mahrum edilen Kıbrıs Türk toplumunun, Türkiye’nin müdahalesi sonucu baskı altında bulunduğu için anayasal haklarını ve temsil edilme hak-larını kullanamadığını bunun zorunluluk kuramını oluşturduğunu iddia etmek, somut vakıalara uymamaktadır.

Öte Yandan Kıbrıs Cumhuriyeti’nin kurucu iki toplumundan biri olan Türk.top-lumunun.iradesini.bağımsız.olarak.ortaya.koyabilme.yeteneğine.ve.hakkına.sahip.olduğu, fiil ehliyetinin bulunduğu Annan planıyla ilgili olarak 2004 yılın-da BM’in yaptırdığı halkoylamasıyla bir kez daha ortaya çıkmıştır.

Birleşmiş Milletler Adanın kuzeyinde yaşayan Türk toplumunun kendi bağım-sız iradesini ortaya koyabileceğini kabul etmiş ve Türkiye’nin müdahalesini ve Türkiye Cumhuriyeti askerlerinin varlığını herhangi bir engel olarak görmeden Annan planını, Türk Toplumunun onayına Kıbrıs’ta sunmuştur.

BM’in irade beyanına güvendiği ve geçerli bulduğu Kıbrıslı Türklerin, Türkiye’nin baskısı altında olduğu için Kıbrıs Cumhuriyeti’ndeki anayasal temsil haklarını kullanamadıkları yönündeki Rum iddiası görüldüğü üzere dayanaksızdır.

c). Kıbrıslı. Rumların. üyelik. başvurusundaki. anayasal. ve. uluslar. arası.hukuk.nezdindeki.eksiklik.ve.boşlukları.kapatmak.için.ileri.sürdükle-ri.diğer.gerekçelerde.geçersizdir;

-Kıbrıslı.Rumların iddiasına göre garanti anlaşmasının 1. ve 2. Maddesinde-ki düzenlemeler rağmen Kıbrıs AB’ye girebilir, çünkü ilgili maddeye göre bir devlet ile birleşme engellenmektedir, 15 devlet ile (o tarihteki üye sayısı) değil. Antlaşma sadece Yunanistan veya Türkiye ile birleşmeyi engelliyor diyorlar, fa-kat, Andlaşma gerçekte “herhangi bir devlet” (any state whatsoever) diyor. Her halükarda, eğer Kıbrıs AB’ye girerse, Yunanistan da giriş andlaşması (acession treaty) yapılacak olan devletlerden bir tanesidir.

--Öte yandan Kıbrıs Rum tarafınca, Kıbrıs’ın Kıbrıslı Türk Cumhurbaşkan Yar-dımcısı olmadığı için anayasal hakkını Kıbrıs’ın AB üyeliğini veto etmek için kullanamaz iddiası ileri sürülmüştür. Kıbrıs Türk toplumunun Rum tarafının si-lahli eylemleri ve baskıları sonucunda anayasal yetkilerini kullanmaktan mah-

237


rum bırakıldıkları bir tarihi gerçekliktir. Bu konuya yukarda değinilmiştir. Kıb-rıslı Rumların, Kıbrıslı Türkler’in onayını alma yükümlülüğünden kurtuldukları iddiası ciddi değildir.

-- Kıbrıs’ın 1972 yılında Avrupa Ekonomik Topluluğu ile Gümrük Birliği’ne gir-mesine itiraz etmeyen Türkiye, şimdi Kıbrıs’ın tam AB üyeliğine karşı çıkma hakkına sahip değildir savı Rum tarafınca ortaya konmuştur. Oysa, antlaşmanın ilgili taraflarından bir tanesi belli bir durumda yasal hakkını kullanmamayı ter-cih etmişse, bu haklarından katiyetle feragat etmediği sürece- ki Türkiye bunu yapmamıştır- başka durumlarda bu haklarını kullanmayacağı anlamına gelme-mektedir.

--Diğer bir Rum kesimi iddiası ise, BM Güvenlik Konseyinin Kıbrıs’ın üyelik müzakerelerinin açılmasını memnuniyet ile karşıladığı yönündeki beyanına da-yanarak bu beyan çerçevesinde BM’in artık hiçbir itirazının olmayacağı yönün-deki görüştür.

Fakat, Güvenlik Konseyi mahkeme değildir ve Antlaşmanın 1. maddesini asla incelemiş değildir. Güvenlik Konseyinin görüşü anlaşmalarla belirlenen statüko-yu ve Türk toplumunun haklarını değiştirmemektedir. Her halükarda, Güvenlik Konseyi üyelik müzakerelerini memnuniyet ile karşılamış ise de, bu Güvenlik Konseyi’nin, 1960 Antlaşması’na göre ilgili tarafların onayı olmadan Kıbrıs’ın üyeliğini memnuniyetle karşılayacağı anlamına gelmemektedir.

--“Avusturya ile Almanya’nın birleşmelerini engelleyen ‘Austrian State Treaty’ statüsünü Kıbrıs için örnek gösteren Rum tarafı “Avusturya AB üyesi olduğuna göre, o Antlaşma’nın şartlarını ihlal etmemiştir. Aynı durum Kıbrıs ve AB üyesi Yunanistan içinde geçerlidir, Kuruluş anlaşmalarındaki iki devletin birleşmeleri-ni önleyen düzenlemeler bu çerçevede ele alınmalıdır.” İddiasını ileri sürmüştür.

Avusturya ile Almanya’nın birleşmelerini engelleyen ‘Austrian State Treaty’ an-laşmasının şartları gerçekten ihlal etmiş olabilir, fakat bu hiç gündeme gelme-miştir.Çünkü Antlaşma’nın ilgili tarafları buna itiraz etmediler. Kıbrıs’ın durumu aynı değildir. Antlaşmaya, Rusya veya başka herhangi bir taraf itiraz etme hakkı olmadığını düşünmüş olabilirler, ya da itiraz etmeme yönünde tasarrufta bulun-muş ta olabilirler. Böyle bile olsa onların görüş ve tasarrufları Türkiye’yi bağla-mamaktadır. Uluslararası hukuka ve anlaşmalara uygun olmayan uygulamalar, genel ilkelerin ihlal edilmesine dayanak olamaz.

d) Birleşmiş Milletler açısından GKRY’nin Avrupa Birliğine Üyelik Başvurusu

1- 14 Ağustos 1974 tarihinde Kıbrıs’ta taraflar arasındaki görüşmelerin kesilmesi üzerine, 13 Şubat 1975’te Kıbrıs Türk Federe Devleti İlan edilmiştir. BM Gü-venlik Konseyi, 12 Mart 1975 tarih ve 367 sayılı karar ile Devlet ilanının esefle karşılamakla beraber, bu ilanın Kıbrıs sorunun nihai çözümüne engel olmadığını


238

teyid etmiştir. Ayrıca tarafları adanın bölünmesine ve bir başka devletle birleş-mesine yönelik her türlü girişimden kaçınmaya çağırarak çok önemli bir tespit-te bulunmuştur. Bunun anlamı açıktır. Ada, mevcut Anayasa, Londra ve Zürich Antlaşmaları çerçevesinde Yunanistan yada Türkiye ile birleşemez. Kıbrıs huku-ken KKTC’yi dışlayarak AB’ye tam üye olamaz.Nitekim 26 Kasım 1996’da İngil-tere Dışişleri Bakanı Malcolm Rifkin Avam kamarasında bölünmüş bir Kıbrıs’ın AB’ye kabul edilmesinin çok zor olacağını açıklamıştır.

2- BM 1983 yılında 541 sayılı kararla, KKTC’nin bağımsızlık ilanının Kıb-rıs Cumhuriyeti’nin kuruluşuyla ilgili 1960 Antlaşmasına ve 1960 Garanti Antlaşması’na aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

BM Güvenlik Konseyi 26 Ağustos 1992 tarihli 774 sayılı Kararı’nda ise 1960 Ga-ranti ve İttifak Antlaşmalarının yürürlükte kalmaya devam edeceğini onaylamıştır.

Londra ve Zürich Antlaşmaları bu durumda yürürlükte olduğuna ve bu Antlaş-malar sona ermediğine göre, Güney Kıbrıs’ın adanın tamamını temsil ederek AB’ye tam üye olması Antlaşmalara aykırıdır. Güney Kıbrıs’ın adanın tamamını temsil ederek AB’ye tam üye olması, Garanti Antlaşması’nın 1/2 maddesine uy-gun değildir. Geçmişte, La Haye Uluslar arası Adalet Divanı 1931 yılında, 4 Ekim 1922 tarihli Cenevre Protokolünün aksine, Avusturya’nın Almanya ile Gümrük Birliği’ne girmesinin onun ekonomik bağımsızlığına zarar vereceğine ilişkin bir karar vermiştir. Kıbrıs tüm ada olarak AB’ye katılmakla ekonomik ve siyasal bağımsızlığından ödün vermiş olacaktır.

İngiliz Hukukçu Londra Üniversitesi öğretim üyesi Prof. Dr. Maurice H. Men-delson, Kıbrıs’ın üyeliğine kadar ülkesi üzerinde tamamiyle otorite kuramayan hiçbir ülkenin AB’ye üye olarak kabul edilmediğini ifade etmiştir.

Federal Almanya’nın durumu farklıdır. Çünkü Federal Almanya, Demokratik Almanya Cumhuriyeti adına antlaşma akdetme yetkisine sahip olduğunu iddia etmemiştir.

Mendelson 12 Eylül 2001 tarihli yazılı görüşünde, 1960 Garanti antlaşması kap-samında garantör devletlerin onayı olmaksızın Kıbrıs’ın AB’ye girmesinin huku-ka aykırı olacağı, bu antlaşmanın 1. Maddesinin açıkça ihlal edileceği sonucuna varmıştır.

Mendelson’un bu görüşü, 25 temmuz 1997 tarihinde A/51/951-S/1997/585 simgeli BM belgesi olarak Türkiye’nin talebi üzerine dağıtılmıştır.

3- BM Genel Sekreteri Perez de Cuellar, 11 Eylül 1990 tarihinde Rumların AB başvurusuyla ilgili olarak yapmış olduğu açıklamada, AB üyeliğinin çözüm.çer-çevesinde. iki. tarafça.müzakere.edilmesi.gereken.bir.konu.olduğuna. işaret.etmiştir. Kıbrıs’ın başka bir ülke ile kısmen ya da bütünüyle herhangi bir birliğe giremeyeceği veya herhangi bir şekilde bölünemeyeceği veya ayrılmaya gideme-yeceği, iki toplumlu ve iki kesimli bir çözüm arandığını açıkça belirtmiştir.

239


3- BM açısından AB üyeliği, çözümle doğrudan ilgili olup, taraflarca müzakere edilecek bir konudur. Nitekim, Güvenlik Konseyi’nin de müzakerelere zemin ola-rak onaylamış bulunduğu Fikirler Dizisi’nde şu ifadeler yer almaktadır.“Federal Cumhuriyetin Avrupa Ekonomik Topluluğuna üyeliği ile ilgili konular müzakere edilecek, üzerinde anlaşmaya varılacak ve iki. toplumun.onayı. için.ayrı.ayrı.referandumlara.sunulacaktır.” Görüleceği üzere, BMGS ve Güvenlik Konseyi, GKRY’nin AB üyeliğini tek başına gerçekleştiremeyeceğini ve bunun çözüm çabaları çerçevesinde taraflar arasında müzakere edilmesi gereken bir konu olduğunu açık bir şekilde ortaya koymuşlardır. AB organları ise, Birleşmiş Milletlerin yaptığı bu uyarıları dikkate almamışlardır.KKTC’nin hukuksal statüsünü bir yana bırakarak adanın tek temsilcisinin Gü-ney Kıbrıs olduğunu kabul etsek bile, üyelik öncesi çözüme varılması beklenti-siyle BM. tarafından. taraflara. sunulan.Kıbrıs.Çözüm.Planı’nda.gönderme.yapılan ve siyasi uzlaşma sonrası yenilenmesi öngörülen Garanti Andlaşması, Türkiye’nin de yer aldığı tüm ilgili tarafların mutabakatı olmadan Kıbrıs’ın AB üyeliğini yasaklamaktadır. Kıbrıs Cumhuriyeti’nin değiştirilemez anayasal hük-mü olarak düzenlenen Kuruluş Anlaşmasının 23. maddesiyle ilişkilidir

4.-.AVRUPA.TOPLULUKLARI.ADALET.DİVANI.NEZDİNDE.BAŞVURULABİLECEK.YARGI.YOLLARI

a).ATAD’ın.niteliği

ATAD genel yetkiye sahip bir uluslarüstü mahkemedir.

Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Topluluğun yargı kurumudur. 3 mahkemeden oluşur; Adalet Divanı, İlk Derece Mahkemesi ve Kamu Hizmetleri Mahkemesi Bu mahkemelerin başlıca görevi Topluluk kurallarının yasallığını incelemek ve Topluluk hukukunun tek bir şeklide yorumlanmasını sağlamaktır.

Adalet Divanı 27 yargıç ve 8 savcıdan oluşmaktadır. Yargıç ve savcılar tekrar se-çilebilmek üzere 6 yıllığına Üye Devletlerin hükümetleri tarafından ortak muta-bakatla atanmaktadır. Bu mevkiiye seçilecek olanlar kendi ülkelerinde en yüksek yargı makamlarına atanabilecek nitelik ve yeterliliğe sahip, bağımsızlıklarından asla şüphe duyulamayan kişilerdir.

Divanın yargıçları aralarından birini tekrar seçilebilmek üzere 3 yıllığına Divan Başkanı olarak seçer. Başkan Divan personelini ve işleri yönetir ve daire ve genel kuruldaki oturum ve müzakerelere başkanlık ederler.

Başsavcı Mahkemeye katkıda bulunur. Kendilerine verilmiş davalarla ilgili ola-rak etki altında kalmadan ve bağımsız olarak görüş bildirmekle sorumludurlar.


240

Sicil memuru kurumun genel sekreteri olup, Divan Başkanının yetkisi altında Divan bünyesinde yer alan bölümlerin işleyişini idare eder.

Divan; daire olarak, 13 yargıçtan oluşan Yüksek Mahkeme ya da 3 veya 5 yargıç-tan oluşan mahkeme şeklinde görev yapar. Divan statüsüne göre ise (Tam Yetkili Mahkeme) daire olarak çalışır (yükümlülüklerini yerine getirmediğinden dolayı görevine son verilmesi söz konusu olan Ombudsman veya Avrupa Komisyonu Üyeleriyle ilgili yargılama usulleri gibi.), İstisnai olarak yorumladığı davalar için de Tam Yetkili Mahkeme statüsünde görev yapar. Yargılamanın bir tarafı olan bir Üye Devletin ya da bir kurumun talebine istinaden ise Yüksek Mahkeme olarak görev yapar. Genellikle önemli ve karmaşık davalarda bu durum söz konusudur. Diğer davalar ise 3 veya 5 yargıçtan oluşan mahkeme statüsünde yürütülür. 5 yar-gıçtan oluşan Mahkemenin Başkanı 3 yıllığına, 3 yargıçtan oluşan Mahkemenin Başkanı ise bir yıllığına seçilir.

Görevini tam anlamıyla yerine getirebilmesini teminen, Divana, ön karar ve çe-şitli kategorilerdeki yargılama usulleri çerçevesinde, açıkça tanımlanan bir yargı yetkisi verilmiştir.

İçtihat hukuku çerçevesinde, Adalet Divanı, yetkileri dahilinde Topluluk hukuku-nu uygulamaları, topluluk vatandaşlarına sağlanan hakları korumaları (Topluluk hukukunu doğrudan uygulayarak) ve Topluluk hükümlerinden öncesinde veya sonrasında da yer alsa, Topluluk hükümleriyle tezat teşkil eden ulusal hükümleri uygulamamaları için (Topluluk hukukunun ulusal hukukun önünde yer alması) yönetimlere veya ulusal mahkemelere yükümlülükler tanımlamıştır.

Adalet Divanı, önce Topluluk hükümleri tarafından bireylere tanınan hakların korunmasında önemli bir rol oynayan ikinci olarak ise Üye Devletlerin Toplu-luk hükümlerini daha özenli bir şekilde uygulamalarına katkıda bulunan, Top-luluk Hukuku ihlalleri için Üye Devletlerin yükümlülük prensibini tanımıştır. Üye Devletler tarafından yol açılan ihlaller bazı durumlarda kamu fonlarına ciddi bir yük getirecek şekilde tazminatlarla sonuçlanmaktadır. Bunun ötesinde, bir Üye Devletin topluluk hukukunu ihlal etmesi mahkeme huzuruna getirilebilir ve Mahkeme periyodik olarak/ veya toplu bir ödeme cezasını uygun görebilir.

Adalet Divanı aynı zamanda Topluluk hukukunu uygulayan olağan mahkemeler ile de bağlantılı olarak çalışır. Topluluk hukukuyla ilgili bir uyuşmazlık üzerine karar vermek üzere görevlendirilen herhangi bir ulusal mahkeme ön kararlar için Adalet Divanına sorular yöneltebilir/yöneltmelidir. Mahkeme Topluluk hukukunun bir hükmünün legalitesini gözden geçirmek ya da yorumlamak durumundadır.

İçtihat hukukunun gelişmesi; Topluluk mevzuatının vatandaşlara günlük hayat-larında sağlamış olduğu hakları korumak suretiyle, Avrupa yurttaşları açısından legal bir çevrenin yaratılmasına katkıda bulunmasıyla izah edilebilir.

241


b).ATAD.davaları.ve.prosedür

Görevlerini tam olarak ifa edebilmesini teminen, Mahkemeye, ön kararları ve çeşitli kategorilerdeki yargılama usulleri çerçevesinde, açık bir yargılama tanımı sağlanmıştır.

Ön.kararlar.üzerine.referanslar

Adalet Divanı, Topluluk yasası ile ilgili konularda normal mahkeme statüsünde görev yapan Üye Devletler bünyesindeki tüm mahkemelerle işbirliği içerisinde-dir. Topluluk mevzuatının etkin ve yeknesak işleyebilmesi ve birbirinden farklı yorumlara yol açılmamasını teminen ulusal mahkemeler bazen Adalet Divanı-na Topluluk ile ilgili bir konunun açıklığa kavuşturulması için başvurabilirler/başvurmalıdırlar ve bu şekilde verdikleri kararlardan emin olabilirler, örneğin kendi ulusal mevzuatlarının Topluluk mevzuatı ile çelişip çelişmediği konusunda Divana danışabilirler. Adalet Divanının konuya ilişkin cevabı tam bir görüş ol-mamakla beraber bir yargı kararı veya gerekçeli karar /mahkeme ilamı özelliğini taşır. Yapılan yorum Uyuşmazlığın çözümü için başvurulan mahkemeyi bağla-maktadır. Adalet Divanının yargı kararı aynı problemle karşılaşılmadan önce di-ğer mahkemeleri de bağlar.

Bu şekilde ön kararların referans alınması vasıtasıyla Avrupa vatandaşlarının kendilerini etkileyen Topluluk hükümleriyle ilgili olarak aydınlatıcı bilgi temin etmeleri mümkün olur. Böyle bir referans sadece bir ulusal mahkeme tarafın-dan alınsa da, mahkeme huzurundaki tüm taraflar, Üye Devletler ve Avrupa Ku-rumları Adalet Divanının yargılama usulleri içerisinde yer alabilir. Bu şekilde, Topluluk ile ilgili çok sayıda önemli prensip ön karar vasıtasıyla oluşturulabilir, bazen de Asliye Hukuk Mahkemesine yöneltilmiş olan soruların cevaplarından da yararlanmak söz konusu olabilir.

Yükümlülüklerin.yerine.getirilmesinde.başarısızlığa.uğranması

Bu davalar/fiiller Adalet Divanının, bir Üye Devletin Topluluk hukuku çerçeve-sinde yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği konusunda karara varmasını sağlar. Adalet Divanının huzuruna davayı getirmeden önce, Komisyon, kendisine yöneltilen suçlamalara cevap verme fırsatı sağlanan Üye Devletin yer aldığı bir ön prosedür yürütür. Şayet bu prosedür Üye Devletin yaptığı hatayı sürdürmesini engellemez ise, Adalet Divanının huzuruna Topluluk hukukunun ihlaline ilişkin bir dava getirilebilir.

Komisyon ya da Üye Devlet bir fiili/davayı getirebilir. – uygulamada bu genel-likle dava şeklindedir- şayet Mahkeme bir yükümlülüğün ifa edilmediğini tespit ederse, Üye Devletin buna gecikmeden son vermesi gerekir. Şayet Komisyon ta-rafından bir başka fiil/dava getirildikten sonra Adalet Divanı ilgili Üye Devletin yargı kararını uygulamadığını tespit ederse, söz konusu Devlete sabit ya da za-man içinde ödenecek mali bir ceza verilebilir.


242

Fesih/İptal.davası

Bir iptal davası ile, başvuru sahibi kurum tarafından kabul edilmiş bir kararın iptali cihetine gider (yönetmelikTüzük, direktif veya karar). Adalet Divanının, bir üye Devlet tarafından AP ve/veya Konseye karşı veya bir Topluluk kurumu ta-rafından diğerine karşı olarak getirilmiş davalar/fiiller üzerinde özel yargı yetkisi vardır. (Konsey Kararlarından ayrı olarak Devlet yardımı, damping ve uygulayıcı yetkiler/güçler) İlkderece Mahkemesinin bu türdeki davalarda ve özellikle birey-ler tarafından getirilmiş olan davalarda ilk derecede yargı yetkisi bulunmaktadır.

Eylemsizlik.Davası

Bu davalar Topluluk kurumlarının hatalarının meşruluğunu sağlar. Ancak, bu tür bir dava ilgili kuruma eyleme geçmesi yönünde çağrıda bulunulmasıyla müm-kündür. Eylemsizlik davası kanuna aykırı olarak mütalaa edilirse, ilgili kurumun doğru uygulamalarla buna son vermesi gerekir. Eylemsizlik davasıyla ilgili yargı kararları iptal davalarında olduğu gibi Adalet Divanı ve İlkderece Mahkemesi arasında paylaşılır.

Temyiz

Yasanın belirli hususlarıyla ilgili temyiz Adalet Divanının huzuruna ancak İlkde-rece Mahkemesinin yargı ve talimatları ile gelir. Şayet temyiz talebi kabul edile-bilir ve olumlu mütalaa edilirse, Adalet Divanı İlkderece Mahkemesinin kararı-nı bozar. Ülkenin hukuki usulleri elveriyorsa, dava ile ilgili kararı bizzat Divan verir. Aksi takdirde, Divan, temyiz ile ilgili olarak verilen kararın bağlayıcılığı altında, davayı İlkderece Mahkemesine geri gönderecektir.

Mahkeme.kararlarını.yeniden.incelenmesi

Temyiz konusu İlkderece Mahkemesinin kararları Avrupa Birliği Kamu Hizmet-leri Mahkemesinin kararlarının aleyhi yönünde ise, istisnai durumlarda, Adalet Divanı tarafından yeniden incelenir.

Prosedür

Davanın türü ne olursa olsun, açık oturum şeklindeki mahkemede bir yazılı aşa-ma ve genellikle de bir sözlü aşama vardır. Ancak, ilk, ön kararlar ile ikincisi, “doğrudan davalar /fiiller” olarak bilinen diğer dava/fiiller arasında bir ayırım olmalıdır.

Mahkeme.ve.yazılı.süreç.öncesinde.yargılama.usullerinin.başlaması

Ön kararlar ile ilgili olarak ulusal mahkeme, genellikle ulusal prosedür çerçeve-sindeki bir yargı kararı şeklinde, Adalet Divanına Topluluk hukukunun bir hük-münün geçerliliği veya yorumu hakkında sorular yöneltir. Bu talep Mahkemenin

243


tercüme hizmetleri tarafından tüm topluluk lisanlarına çevrildiğinde, Sicil Bölü-mü bunu ulusal yargılama sürecindeki tüm taraflara, Üye Devletlere ve kurumla-ra duyurur. Duyuru AB’nin Resmi Gazetesinde soruların içerikleri ve tarafların isimleriyle birlikte yer alır. Taraflar, Üye devletler ve AB kurumları Adalet Diva-nına yazılı gözlemlerini bildirmek üzere iki aylık bir süreye sahiptir.

Bir davanın Mahkemenin huzuruna getirilebilmesi için Sicil Bölümüne başvu-ruda bulunulması gerekir. Sicil memuru başvuru sahibinin talep ve iddialarına yer vermek suretiyle Resmi Gazetede dava ile ilgili bir duyuruda bulunur. Aynı zamanda, söz konusu başvuru savunmasını bir aylık süre zarfında sunmasını te-minen dava edilen tarafa da iletilir. Her dava için ayrılan bir ay süre zarfında başvuru sahibi bir cevap hazırlar, davalı da buna karşı bir cevap hazırlar. Bu do-kümanların teslimine ilişkin olarak verilen süreye Başkan tarafından bir ek süre verilmediği sürece riayet edilmesi gerekmektedir.

Tüm dava türlerinde, davayı izlemekle mesul bir Raportörü ve savcı, sırayla Baş-kan ve Umumi savcı tarafından atanır.

Hazırlık.araştırması.ve.oturumun.raporu

Tüm yargı usullerinde, yazılı prosedür sona erdiğinde, taraflara bir aylık süre içinde cevap vermeleri için niçin bir oturumun yapılmasını istedikleri sorulur. Mahkeme, Yargıç Raportörünün raporunu okuduktan ve savcının görüşlerini dinledikten sonra, Mahkeme, hazırlık araştırmasına gerek olup olmadığı, ne tür bir dava yürütüleceği ve Başkan tarafından tarihi belirlenecek bir sözlü duruşma-nın yapılıp yapılmayacağı hususlarında karara varmak durumundadır. Raportör ileri sürülen olayları, suçlamaları, tarafların ve müdahillerin argümanlarını rapor eder. Rapor duruşmanın lisanına göre açıklanır.

Açık.Duruşma.ve.Savcının.görüşü

Dava Yargıçlar Kurulu ve savcıdan önce açık duruşmada görüşülür. Yargıç ve savcı taraflara istedikleri soruları yöneltir. savcı, Adalet Divanından önce, yine açık duruşmada fikrini bildirir. Savcı davanın kanuni yönlerini detaylıca analiz eder ve tamamen bağımsız olarak ortadaki sorun için ne yapılması gerektiği konusundaki düşüncelerini Adalet Divanına bildirir. Böylece sözlü prosedür sona ermiş olur. Şayet dava ile ilgili olarak bir hukuk sorunu tespit edilmez ise, Mahkeme, savcıyı dinledikten sonra, herhangi bir görüş bildirmeksizin bir karara varır.

Yargı.Kararları

Yargıç, Raportör tarafından hazırlanan taslak yargı kararını istişare eder. Mahke-me bünyesinde yer alan her Yargıç değişiklik önerebilir. Adalet Divanının kararı


244

oy çokluğuna göre alınır ve muhalif görüşlerle ilgili kayıtlar açıklanmaz. Karar-lar duruşmada yer alan tüm yargıçlar tarafından imzalanır ve hüküm kısmı açık duruşmada açıklanır. Kararlar ve savcının görüşleri açıklandıkları gün Mahke-menin internet sitesinde yer alır. Çoğu davanın yargı kararları Avrupa Mahkeme Raporlarında yayınlanır.

c).Kıbrıs.özelinde.başvurulabilecek.yargı.yolları

AB.hukuku.halen.oluşum.halinde.olan,.uluslararası.hukuk.kapsamında.mı.yoksa.iç.hukuk.kapsamında.mı.olduğu.doktrinde.tartışma.konusu.bir.yapı-lanmadır..Tartışmalar.çok.geniş.bir.zeminde.devam.etmektedir..

Avrupa Birliği Konseyi’nin bir devleti tam üye olarak kabul etme kararı da tartış-malıdır. Bu karar devletlerarasında bir siyasi antlaşma mıdır ? yoksa uluslararası tüzel kişiliğe sahip bir yapılanmanın; AB’nin hukuki bir kararı mıdır ? Bu kararı bir eylem ve işlem gibi değerlendirmek mümkün müdür?

Kıbrıs özelinde bu tartışmalar önem kazanmaktadır. Prof. Dr. Ünal Tekinalp, AB Hukuku isimli eserinde (s. 234, Beta Yayınları ) Avrupa Birliği Antlaşması’nın 46. Maddesi ve 49. Maddesi çerçevesinde Birliğe üye alınmasında ATAD’ın yet-kiye haiz olduğunu ifade etmiştir.

ATAD.içtihatlarında.bugüne.kadar.bir.devletin.üyeliğe.kabulü.kararıyla.il-gili.olarak.açılmış.bir.davaya.rastlamış.değilim..Bu.çerçevede.örnek.olarak.alınacak.ve.yargı.sürecinde.yol.haritasının.çizimine.yardımcı.olacak.ATAD.içtihatları.elimizde.mevcut.değildir..Lakin.Kıbrıs.Cumhuriyeti’nin.üyeliğe.kabul.sürecindeki.ciddi.şekil.ve.esas.eksiklikleri,.ABA..46..Ve.49.maddeleri.ve.Birlik. hukukunun. ilkeleri,.ATAD.nezdinde. yargı. yoluna.başvurulması.ihtiyacını.ciddi.şekilde.hissettirmektedir.

--Kıbrıs Cumhuriyeti’nin üyeliğe kabulü kararının iptali için, iptal davası açılma-sı yoluna evleviyetle başvurmak gerekirdi, fakat iptal davası açılması için karar-dan itibaren 2 aylık zamanaşımı süresi sözkonusu olduğundan, 1 Temmuz 2004 tarihinde zamanaşımına uğradığı düşünülen bu davayı açmak için gerekli şartla-rın mevcut olmadığı düşünülmektedir.

Üyeliğe kabul kararıyla birlikte 1 temmuz 2004 tarihine kadar KKTC’nin ve Türkiye Cumhuriyeti devletinin yada bu karardan doğrudan etkilenen özel/tüzel kişilerin başvurması halinde en azından mahkeme nezdinde yetkisizlik ve temsil tartışmalarına esastan girilmesi sağlanabilirdi.

Bugün için alternatif metodların ATAD nezdinde uygulanmasının yararlı olacağı düşünülmektedir. Şöyleki;

I - Hareketsizlik davası yönünden,

AB tüzel kişiliği yada üye devleti olmasada özel ve tüzel kişilikler tarafından açılabilecek olan hareketsizlik davası için,

245


Avrupa Toplulukları Anlaşması’nın ihlali halinde ilgili organların hareketsiz kal-ması ve bundan etkilenen özel ve/veya tüzel kişiliklerin bulunması gerekir.Somut durum bu davanın şartların taşımaktadır. (ATA 232.233.AAETA 148,AKÇTA 35. Maddeleri)Avrupa Toplulukları antlaşmalarının yukarda belirtildiği şekilde açık ihlali top-luluk kurumları tarafından gerçekleştirilmiş ve Kıbrıs Rum kesimi üyeliğe kabul edilmiştir.ATA. 232. Maddesi uyarınca bu durumdan etkilenen özel ve/veya tüzel kişiler öncelikle bu hukuk ihlali halinde hareketsiz kalan organın hareketsizliğini bı-rakmaya davet edilmesi, bu yönde talepte bulunulması gerekir. Bu taleple ilgili 232. Maddede şekil şartı getirilmemiştir.ancak ATAD tüzüğü’nün 19/2. madde-siyazılı başvuruda bulunulması şartını aramıştır. Somut olayda Avrupa Birliği Komisyonu’ndan bu yönde talepte bulunulabilir. Bu talepte ihlalin önlenmesi için Rum kesiminin üyeliğinin ASKIYA alınması da talep edilebilir.Bu talebin ardından Komisyon üç türlü davranabilir ;-Şikayetçiye yazılı cevap verip, bir önlem yada karar almasına gerek olmadığını belirtebilir. Bu durumda, şikayetçi hareketsizlik davası açamaz, Ancak şartların varlığı halinde iptal davası açabilir. Bizimle birlikte hareket eden AB üyesi Estonya gibi ülkelerin işbirliği diplomatik etüd konusu olabilir.--Talep edilenden farklı bir önlem alabilir. Örneğin üyeliğin askıya alınması için girişimde bulunmak yerine Avrupa Birliği Parlamentosu’ndan görüş isteyebilir. Bu durumda da hareketsizlik davası açılamaz. Bu durumda da iptal davası şart-ları varsa açılabilir. ATA 230.5. maddedeki iptal davası için öngörülen süre, tasarrufun yayınlanma-sını, tebliğin yada bunlar olmadığı takdirde davacının ona ittila.kesbettiği günü izleyen iki ay içinde açılmalıdır.Bu durumda, özel ve tüzel kişiler zararının kaynağını teşkil eden karara ittila olduğu tarihe göre başvuruda bulunabilecektir . Bu.karar.üyeliğe.kabul.kararı.da.olabilir,.AB.komisyon.ve.diğer.organlarının.Kıbrıs’ı.ilgilendiren.onlarca.yeni.tarihli.tebliği,.tüzük.değişikliği.yönergesi.de.olabilir..Pratikte.tüm.bu.kararlarla.ilgili.iptal.başvuruları.üyeliğe.kabul.kararının.Mahkeme.nezdin-de.esastan.değerlendirilmesi.sonucunu.doğuracaktır.--Konsey hareketsiz kalır ve iki.ay.içinde herhangi bir cevap vermezse bu du-rumda şikayetçi özel/tüzel kişi “ ihlalin tesbiti” niteliğindeki hareketsizlik dava-sını açabilir. Bu durum, hareketsizlik davası özelinde en iyi olasılık olarak gö-zükmektedir. Davacılık sıfatı açısından davanın reddi sözkonusu olmayacaktır.Bu davada davacı sıfatını, Kıbrıs adasının tamamının üyeliğe kabul edilmesi ne-deniyle, bundan doğrudan etkilenen zarar gören özel /tüzel kişilikler açabilecektir.


246

Davacı.olabilme.şartları.:Her gerçek yada tüzel kişi

- kendilerine yöneltilmiş bulunan yani muhatabının kendilerinin olduğu ka-rarlar ile

- bir topluluk tüzüğü şeklinde çıkarılmış bulunan

- yada başkaları için alınmış bulunmalarına rağmen kendilerin doğrudan doğruya veya kişisel bir biçimde ilgilendiren kararlara karşı iptal davası açabilirler. (ATA. md.230)

Örneğin Federal Almanya vatandaşı Türk kökenli bir turizm firması sahibi, ada-nın kuzeyine tur düzenleyemediği için başvuruda bulunabilecektir.

KKTC’nin herhangi bir vatandaşı şengen vizesinden rum kesimindeki bir rum vatandaşı gibi yararlanamadığı için başvuruda bulunabilecektir.

Lefkoşe Ticaret Odası da üyeleri adına ticari kazanç yoksunluğuna uğradıkları savıyla başvurabileceklerdir.

Türkiye’de faaliyette bulunan AB üyesi herhangi bir devlete ait ithalat ihracat firması’da AB menşeli mallarını kuzey Kıbrıs’taki limanlara doğrudan göndere-mediği ve zarara uğradığı için şikayetçi olabilecektir.

Olası böyle bir başvuruda Türk kökenli ve AB üyesi ülke (örneğin İngiltere) yurt-taşının yada firmalarının da yeralması yararlı olacaktır.

Hareketsizlik davasının kabulü ve ihlalin ATAD tarafından tesbiti halinde, ATA. 233 gereği Konsey karar mahkeme kararı uyarınca gerekli olan önlemleri almak-la yükümlü olur. Bu önlemler Kıbrıs için üyeliğin askıya alınması için girişimde bulunma gibi sonuçlar doğurabilir.

II - TOPLULUĞUN SÖZLEŞME DIŞI SORUMLULUKLARINDAN –HAKSIZ FİİLLERİNDEN – DOĞAN TAZMİNAT DAVASI

Yukardaki hareketsizlik ve iptal davaları seçeneklerinin dışında üzerinde kuv-vetle durulması gereken diğer bir ATAD davası Topluluk organlarının ve hizmet-lilerinin görevlerini yerine getirirken vermiş oldukları zararlardan dolayı açılan tazminat davalarıdır. (ATA. 235. AAETA 151,188/2)

Topluluk üyesi gerçek yada tüzel kişiler bu davayı açabilir. Yukarda bahsedilen Topluluk üyesi ülke yurttaşları yada şirketleri bu davayı ikame edebilirler.

Kıbrıs’ın tamamının üyeliği nedeniyle zarar gören firma yada özel şahıslar yada diğer tüzel kişilikler davacı olabilecektir.

Her ne kadar davanın açılması süreci zarara sebebiyet veren olayın gerçekleştiği tarihten itibaren 5 yıl olarak belirlenmişsede sürenin zararın somutlaşmasından itibaren başlayacağı yönündeki düzenleme, davanın açılmasını kolaylaştırmak-tadır.

247


Kaldıki.bu.dava.sadece.üyeliğe.kabul.kararıyla.ilgili.değil,.bu.üyelik.kara-rına.bağlı.yeni.tarihli.diğer.gümrük.rejimi,.dolaşım.ve.ticari.tasarruflarla.ilgili.olarak.ta.açılabilir.

SONUÇ

Türklerle Yunanların ilişkileri 18. yüzyıldan sonra, Türkler açısından dramatik bir seyir izlemiştir. Bu süreç ağırlıklı olarak Türklerin cephedeki başarıları, ma-sadaki kayıplarıyla doludur. 1897 Osmanlı-Yunan savaşındaki mutlak Osmanlı zaferi, masada Girit’in kaybıyla sonuçlanmıştır.

1921-22 yıllarındaki bağımsızlık savaşında 9 Eylülde sonuçlanan mutlak Türk zaferi de, Dedeağaç istasyonunun Edirne sınırlarına katılması ve egedeki toprak-ların işgalden kurtarılmasının dışında, Balkan savaşları ve 1. Dünya Savaşında Yunanistan’ın ilhak ettiği topraklar açısından bir yarar sağlamamıştır. Ege adala-rı ve Batı Trakya açısından kaybımız kalıcı hale gelmiştir. On iki adanın 1948’de Yunanistan’a bırakılması da Yunan topraklarının Türkiye aleyhine genişlemesi siyasetinin bir başka örneği olmuştur. Yunanistan’ın batı destekli bu manevraları-nın son aşaması 15 Temmuz 1974 tarihinde Kıbrıs’ta gerçekleştirilen Yunan cun-tası destekli Sampson darbesinde görülmüştür. Türkiye’nin doğu akdenizden de çevrelenmesi anlamına gelecek bu ilhak hareketi son anda, 453 asker ve 2000’in üzerinde Kıbrıslı Türk direnişçinin hayatını kaybettiği bir mücadelenin ardından önlenmiştir.

Bu süreçte nadiren objektif bir dış dünyayla karşılaşabilen biz Türkler açısından uluslararası her platformda mücadele vermek özel bir önem taşımaktadır. Anılan nedenlerle tarafsızlığından endişe duyulmakla birlikte ATAD nezdinde girişimde bulunulması zorunlu bir hak arama yolu olarak görülmelidir. Bugüne değin ne Uluslararası Adalet Divanında ne de ATAD nezdinde konuyla ilgili teşebbüste bulunulmamış olması, Dış politikalarımız açısından düşündürücüdür.


248

KAYNAKÇA.

- Michael Stephen, “The Cyprus Question”

- Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı Tanıtma dairesi web sitesi

- Türkiye -AB Karma Parlamento Komisyonu’nun Haziran 2001 Kıbrıs Raporu

- Prof. Dr. Maurice H. Mendelson, 25 .07. 1997 tarih A/51/951-S/1997/585 sayılı BM kayıtlı Kıbrıs Raporu

- Harry Scott Gibbons, “The Genocide Files”

- Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti ‘nin ilk Cumhurbaşkanı Rauf Denktaş’ın gö-rüşleri

www.rrdenktas.com/kktc-cb_web_sayfalari/press/news/turkce/index.html

- Evstathıos Lagakos -Georgıos Papulyas, “Time for rethinking on Cyprus”

- Prof. Dr. Ünal Tekinalp, AB Hukuku, Beta yayınları

- Hakan Taşdemir, Avrupa Birliği Hukuku Ders Notları

- Prof. Dr. S. Rıdvan Karluk, Avrupa.Birliği.ve Türkiye Beta yayınları

- Law Europa, http://www.laweuropa.com

- Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, http://curia.europa.eu/

249

Mernis Projesi ve Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi Çevresinde 7201 Sayılı Tebligat Kanunu ve

Bu Kanuna Dayalı Çıkarılan Tebligat Tüzüğünde Yapılması Gerekli Değişiklik Önerisi

Av. H.Erdal Demir*1

Av. Ertuğrul Bayram**

Stj. Av. Burak Kocaoğlu***

A).GİRİŞ

Bilindiği üzere, hukuk kuralları ve geniş anlamda mevzuat normal bir canlı gibi değişir ve gelişir. Günün koşulları ve zaruretler de yeni hukuki normların orta-ya konulmasını gerekli kılar. Bu cümleden olarak, devrim niteliğinde iki büyük düzenleme söz konusudur. Bunlar başlıkta da belirtilen Mernis Projesi ve Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemidir. Bu iki çok önemli konuda olabildiğince çok şey yazılmış, tartışılmıştır. Bu yazıda adı geçen konular tartışılmayacak, sadece ve o da gerekli görülürse tanımlarla konu ifade edilecek, esas olarakta bu düzenle-meler ışığında “Tebligat Mevzuatı”nda da yapılması gereken değişikliklere vurgu yapılacaktır.

MERNİS.NEDİR? Ansiklopedik olarak “MERNİS, merkezi nüfus idare siste-minin kısa proje adıdır. Günümüzde Türkiye’de uygulamada bulunan vatandaşlık kimlik numarasının varlık nedenidir.

Merkezi.Nüfus.İdaresi.Sistemi (MERNİS), İçişleri Bakanlığı’na bağlı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünce yürütülen ve 2000’li yıllarda uygulama-ya alınabilen merkezi nüfus bilgileri düzenlemesidir.

Bilişim teknolojileri ve ortak veritabanı işlemciliği açısından Türkiye Cumhuriyeti’nin en önemli ve temel projesidir.

* Avukat, Ankara Barosu** Avukat, Ankara Barosu*** Stajyer Avukat, Ankara Barosu


250

MERNİS projesi kapsamında bütün Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına bilgi-sayar ortamında 11 haneli sayıdan oluşan bir sayısal kişi kimlik atamasına da-yanan ve adına Vatandaşlık Numarası denilen uygulama bu projenin vatandaşa yansıyan ve bilinen yanıdır. Projeye başlandığı 1960’lı yıllardan bu yana sistem veritabanına girilen ölü ve sağ kişi sayısı 120 milyonu geçmiş bulunmaktadır.

Konunun devlet erki açısından önemi dikey bir yapı olan nüfus verilerinin sağlam ve güvenilir olarak sağlamak ve bunun üzerinden diğer sosyal yatay toplumsal organizasyonlarına geçişi oluşturarak vatandaşlık bağı ile bağlı bulunan bütün ülke vatandaşlarının iş ve işlemlerinin ülkenin her yerinden hızlı ve zaman kay-bettirilmeksizin erişimini ve talep eden vatandaşlarca işlemleri için yasalar ve yönetmelikler çerçevesinde kullanımına sunmaktır.”1

PROJENİN.AMACI:

Mernis’i ansiklopedik olarak tanımladıktan sonra bu projeye kısa bir ilave ile buna eklenmesi zorunlu ikinci düzenleme yani “Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sis-temi Nedir?” Bu konuya bakalım:

Kamu hizmetlerinin doğru olarak planlanması ve tüm kamu kurum ve kuruluş-ları tarafından eşgüdümlü yürütülmesi, devletin tüm vatandaşlarının temel bilgi-lerine anında ulaşabilmesi ile mümkündür. Doğum, ölüm, evlenme, boşanma ve vatandaşlık gibi bilgiler, kişilerin ikamet adresleri ile kişisel tanıtım numaralarını içeren güvenilir nüfus kayıt sistemlerinin kurulmasıyla güncel olarak elde edile-bilmektedir.

Ülkemizde aile kütüklerinin bilgisayar ortamında tutulduğu Merkezi Nüfus İdaresi Sisteminde(MERNİS) tüm Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının kamu hizmetlerinin yürütülmesi için gerekli temel bilgiler bulunmaktadır. Ancak, bu sistemde ikamet adresinin olmayışı en büyük eksikliktir. Bu bilgi eksikliği ne-deniyle, birçok kurumda kişilerin doğru ikamet adresi olmadığından vatanda-şa yönelik hizmetler eşgüdümlü yürütülememektedir. Nüfusun ikamet adresleri bilinmediğinden yerleşim yerlerinin güncel nüfuslarına da ulaşılamamaktadır. Ayrıca, ülkemizde yaşayan kişilerin adresleri ile ilgili bilgilerin (elektrik, su, te-lefon, emlak vergisi vb. kayıtlar) farklı kurumlar tarafından ayrı veri tabanların-da tutulması, adres ve numaralama işlemlerinde ortak bir standardın olmaması nedeniyle, kişilerin kimlik bilgileri ile ikamet adreslerinin tutarsız olduğu görül-mektedir.

Yukarıda belirtilen eksikliklerin giderilmesi amacıyla 25/04/2006 tarihinde 5490 Sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu çıkartılmış ve kanun gereği ülkemizde Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi İhdas Edilmiştir. Bu sistem ile “kişilerin.yerleşim.yerlerine.göre.nüfus.bilgilerinin.güncel.olarak.tutulduğu,.nüfus.hareketle-

1 http://en.vikipedia.org/wiki/mernis

251

H.Erdal Demir • Ertuğrul Bayram • Burak Kocaoğlu • Mernis Projesi ve Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi

rinin.her.an.izlenebildiği,.MERNİS.kayıtlarındaki.TC.Kimlik.Numarasına.göre.kişiler.ile.ikamet.adreslerinin.eşleştirildiği.bir.kayıt.sistemi”.oluşturul-muştur..2

Bu.mevzuata.da.derinlemesine.girmek.istemiyoruz..Sadece.ilgili.yönetmeli-ğin.Bildirim süresi başlıklı 14. maddesini buraya alıyoruz.

“MADDE 14 – (1) Adrese ilişkin değişiklikleri; adres beyanı ile yükümlü kişiler ve kurumlar yirmi iş günü içinde, yerleşim yeri adresine dayalı hizmet almak üzere herhangi bir resmi kuruma yapılan müracaatlarda kurumlar, ilgili kuruma teslim edilen adres değişikliğine ilişkin beyan formu ile on iş günü içinde nüfus müdürlüklerine veya Genel Müdürlüğe bildirmekle yükümlüdür.” Bu maddenin cezai yaptırım boyutuna da girmiyoruz.

Son olarak Adres Kayıt Ve Kimlik Paylaşım Sistemi kavramı üzerinde de kısaca durmak istiyoruz. Bu sistem vasıtası ile yetkilendirilen Adli Merciler ve idari merciler kişilerin kimlik ve adres bilgilerine ulaşabilmektedirler.

Yukarda uzunca konu hakkında tanımlama yapılmıştır. Bu çerçevede yazının amacı olan konuya döndüğümüzde: Tebligat Kanunu’nda da bu çerçevede dü-zenleme yapılması şart olmaktadır. Tebligat Kanununun 35. maddesini buraya alıyoruz. “Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapıl-mış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır.

(Değişik.2..fıkra:.4829.-.19.3.2003./.m.11) Adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve yeni adres tebliğ memurunca da tespit edilemediği takdirde teb-liğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi, tebliğ tarihi sayılır.

(Değişik.3..fıkra:.4829.-.19.3.2003./.m.11) Bundan sonra eski adrese çıkarılan tebliğler muhataba yapılmış sayılır.

(Ek fıkra: 3220 - 6.6.1985) Daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, taraflar ara-sında yapılan, imzası resmi merciler önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirti-len adresler ile kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve sanatkârlar sicillerine verilen en son adreslerdeki değişiklikler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır.”

İşte bu maddenin ve yine bu maddenin uygulanması için yapılan düzenleyici iş-lemlerinde değiştirilmesi gerektiğini belirteceğiz.

Çağımızda kişilerin, Sosyal Güvenlik Kurumu, Tapu Daireleri, Trafik İdareleri, Belediye Emlak Vergi Birimleri, Telefon İdareleri, Emniyetin çok farklı birimle-rinde (silah ruhsatı, pasaport vs.) adresleri bulunabilmektedir. Kimi zaman kişi

2 http://www.zeytinburnu-bld.gov.tr/belzeytinburnu/gunlukyasam/adrese


252

adresini değiştirdiği halde, bahsi geçen onlarca, kimi zaman yüzlerce kurumda adresi aynı kalmaktadır. Örneğin kişinin beş farklı belediye sınırında taşınma-zı varsa, adresini sonradan değiştirdiğinde, bu birimlerden adresler bilgilerini güncelleyemediği, zaman ve diğer nedenlerle aksadığı veya değiştirse dahi kimi zaman kayıtlarda bunların güncellenmediği görülmektedir. İşte bu konunun çö-zümü çok basittir. Kişinin T.K.’nun 35. maddesi uyarınca tebligat işlemi tekem-mül etmeden önce T.C.Kimlik numarası ve diğer bilgilerinden öncelikle “Adres Kayıt Ve Kimlik Paylaşım Sistemi” üzerinden adres sorgusu yapılmalı ve kesin-likle diğer kuruluşlardaki herhangi bir adrese T.K.35. Maddesine göre tebligat yapılmadan Mernis kayıtlarına paralel sağlanan tek ve güncellenmesi zorunlu (hatta cezai yaptırımı olan) adrese tebligat yapılmalıdır. Kişinin Adrese Daya-lı Nüfus Kayıt Sistemindeki adresine tebligat yapılamaz ise bu adrese T.K.’nun 35. Maddesine göre öncelikle tebligat yapılmalıdır. Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sisteminde Kişinin Adresinin Olmaması durumunda ise, başkaca resmi makam veya önceden bildirilen adrese tebligat yapılmalı ve ayrıca Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sisteminde kişinin adresi olmadığında Yargılama Mercileri, İcra Daireleri ve benzer makamlara suç duyurusunda bulunma yükümlülüğü getirilmelidir.

Bu durum haksız tebligatın önüne geçecek, ayrıca sistemi bir başka noktadan tam oturtmaya da yarayacak, kamu düzenine güven artacaktır.

253

Adli Sicil ve Arşiv Kayıtlarının 5352 Sayılı Yasaya Göre Silinmesi

Nejat Özkan*1

GENEL.OLARAK

Bilindiği üzere 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5352 sayılı Adli Sicil kanu-nu ile 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu yürürlükten kaldırılmış böylece adli sicil ve arşiv kayıtlarının silinmesi usulü de yeni koşulların varlığına bağlanmıştır.

Silinme koşulları için 5352 sayılı Adli Sicil Kanunun 9, 12. ve geçici 2. maddeleri ile Adli Sicil Yönetmeliğinin 10 ve 12. maddelerindeki düzenlemeler ile eskisin-den farklı olarak ikili bir sistem öngörülmüştür.

Konunun tam olarak anlaşılabilmesi için suç tarihi baz alınarak 1 Haziran 2005 tarihinden önceki ve bu tarihten sonraki kayıtlar olarak konu iki açıdan ayrı ayrı ele alınmalı, bunun yanında suç tarihi 01. haziran 2005 tarihinden öncesine ait olan suçlara ilişkin kayıtlar esas alınmalıdır.,

Ayrıca yürürlükten kaldırılan 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun8.inci maddesin-de öngörülen sürelerin geçmiş olması kaydıyla5352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla infaz tarihi de dikkate alınarak silinme koşulları oluşan ve oluşmayan kayıtlar açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

1-. 01. HAZİRAN. 2005. TARİHİNDEN. ÖNCE. 3682. SAYILI. KANUNA.GÖRE.SİLİNME.KOŞULU.OLUŞAN.KAYITLAR.:

Bu tür kayıtlarla ilgili yasal düzenleme 5352 sayılı kanunun geçici 2. maddesi-nin birinci fıkrasında yer almıştır. Suç tarihi ne olursa olsun anılan kayıtlar 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 8. inci maddesi hükmüne göre silinme yönünden bu maddede öngörülen sürelerin geçmiş olması halinde Adli Sicil ve İstatistikler Genel Müdürlüğünce resen silinecektir. Bu tür

* Ankara Hakimi


254

kayıtların yeni adli sicil kanununa uyarlanması işlemi için 5352 sayılı Adli Sicil Kanununda bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 5 yıllık bir geçiş sü-reci öngörülmüş olup buna ilişkin yasal düzenleme de anılan kanunun geçici 1. maddesinde yer almıştır. Belirtilen süre Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü açısından yükümlülük getiren bir nitelik taşımaktadır. Bu durumda, bu tür ka-yıtların veri tabanından çıkartılması işlemi için getirilen yasal sürenin 1 Haziran 2010 tarihinde dolmuş olduğundan tereddüt bulunmamaktadır. Başka bir anla-tımla suç tarihi 1 Haziran 2005 tarihinden öncesine ait bulunan ve ayrıca Anaya-sanın 76. maddesi ile bir kısım özel yasalarda “affa uğramış olsalar bile” ibaresi taşıyan suçlar ve cezalar hariç olmak üzere 1 Haziran 2005 tarihi itibarı ile 3682 sayılı Adli Sicil Kanununa göre bu Kanunun 8 inci. maddesinde sayılan yasal süreler geçmiş olmak koşuluyla silinme şartları oluşan kayıtların tamamının en son 1 Haziran 2010 tarihinde Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce resen kayıtlardan çıkartılmış ve silinmiş olması yasal bir zorunluluktur.

Konuyu bir örnekle somutlaştırmak gerekirse, Anayasanın 76. maddesinde sayı-lan fiillere ilişkin olmayan ve 1 yıldan daha az hapis cezası içeren bir suça ilişkin olarak oluşturulan adli sicilde mevcut bir kayıt infaz tarihi dikkate alınarak 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 8. inci maddesinde belirtilen yasal silinme süreleri de eklendiğinde 1 Haziran 2005 tarihinden önce bu sürelerin dolmuş olması ha-linde Genel Müdürlük tarafından 1 Haziran 2010 tarihinden önce resen silinmiş olmalıdır. Daha doğru bir deyimle bu tür adli sicil kaydı bulunan bir ilgili her hangi bir müracaatta bulunmamış olsa bile bu gün itibariyle adli sicilde böyle bir kaydın yer almıyor olması gerekir. Yani 3682 sayılı Adli Sicil Kanununda 5 yıllık silinme süresine tabi kılınmış yüz kızartıcı sayılmayan bir cürüme dayalı ve 1 yıldan az hapis veya para cezası içeren bir mahkumiyeti ilişkin bir adli sicil kaydı infaz tarihi 01.06.2000 tarihinden öncesine ait olmak koşuluyla yukarıda belirtilen prosedüre göre silinmiş olacaktır.

2-.1.HAZİRAN.2005.TARİHİDEN.ÖNCE.3682.SAYILI.KANUNA.GÖRE.SİLİNME.KOŞULU.OLUŞMAMIŞ.KAYITLAR

A).İnfaz.Edilmiş.Kayıtlar.Açısından

Bu tür kayıtlara ilişkin esas ve usullere yönelik düzenleme 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun geçici 2. maddesinde yer almaktadır. Suç tarihi öncesine ait olmak şartıyla 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle 3682 sayılı Kanuna göre süre yönünden silinme koşulu henüz oluşmamış kayıtlar hakkında getirilen bu düzenleme, 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 9. uncu maddesinin 1 ve 3. üncü fıkrası ile birlikte değerlendirildiğinde bir anlam ifade etmektedir.

Şöyle ki; 1 Haziran 2005 tarihi itibarıyla infazı tamamlanmış olmakla birlikte mülga 3682 sayılı Kanunun 8. inci maddesinde öngörülen süreler yönünden si-linme koşulu henüz dolmamış olan kayıtlar infazı tamamlanmış olmak koşuluyla

255

Nejat ÖZKAN • Adli Sicil ve Arşiv Kayıtlarının 5352 Sayılı Yasaya Göre Silinmesi

5352 sayılı Kanunun 9/1 ve 3. üncü madde ve fıkraları gereğince yine Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü tarafından adli sicil kaydından çıkartılacak arşiv kaydına alınırlar. Genel müdürlük tarafından yapılacak bu işleme dair yasal yü-kümlülük infaz bilgisinin kayıtlara geçirildiği anda başlamaktadır. İşte bu kayıtlar için 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun geçici 2/2. maddesi hükmü doğrultusunda ilgilinin Cumhuriyet Başsavcılığının veya Adli Sicil ve İstatistik Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkeme veya talep edenin bulunduğu yerdeki Asli-ye Ceza Mahkemesinin kararı ile arşiv kaydının silinebileceği hükme bağlanmış-tır. Belirtilen mahkemelerce verilecek arşiv kaydını silinmesine yönelik karalar-da dikkat edilecek bir başka husus yine bu kayıtlarda yer alan suçlar Anayasanın 76. maddesi ile bir kısım özel kararlarda yer alan ve madde metinlerinde “affa uğramış olsalar bile” ibaresi yer alan suçlar ile cezalara yönelik bilgilerin her ne suretle olursa olsun arşiv kayıtlarından silinemeyeceği gerçeğidir. Başka bir ifade ile bu tür suçlar ile cezaları içermemek koşuluyla yukarıda anlatıldığı şekilde arşive alınmış kayıtların talep üzerine mahkemesince arşiv kaydından silinebile-ceği, bunlar dışındakilerin arşiv kaydından silinmesinin bu hüküm çerçevesinde mümkün bulunmadığı gözden uzak tutulmamaktadır.

5352 sayılı Adli Sicil Kanunu ile getirilen en büyük yenilik bu şekilde arşiv kay-dının kayıtlardan çıkartılması hususuna yönelik olarak getirilmiştir. Zira 3682 sayılı Adli Sicil Kanununda arşiv kayıtlarının silinmesine yönelik bu tür bir pro-sedür yer almamakta idi. Ancak eylemin suç olmaktan çıkartılması ve ölüm hal-lerinde arşiv kayıtlarını silinmesi hali düzenlenmiş idi. Oysa 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu ile “arşiv kaydının silinmesi” müessesesi asıl prosedür haline geti-rilmiş ve mahkemelerce kayıtların silinmesine yönelik olmak getirilen en büyük yenilik olmuştur.

Bu anlatılanlar çerçevesinde görevli ve yetkili mahkemeler Anayasanın 76. mad-desi ile özel kanunlarda yer olan bir kısım suçlar ve cezalar dışında arşiv kaydının silinmesine ilişkin karar verirlerken süre açısından silinme koşullarının tespitine yönelik değerlendirmeyi mülga 3682 sayılı Kanununun 8.inci maddesine göre yapacak ve belirtilen yasal sürelerin dolmuş olması ve diğer koşulların varlığı halinde talep üzerine arşiv kaydının silinmesi hakkında karar vereceklerdir.

B).Erteli.Mahkumiyetlere.İlişkin.kayıtlar.Açısından

Buraya kadar infazı tamamlanmış olup infaz bilgisi kayıtlara intikal ettirilmiş olan arşiv kayıtlarının silinmesine yönelik prosedür ele alınmış iken 1 Haziran 2005 tarihi itibarıyla adli sicilden çıkarılması koşulları oluşmayan ve bu nedenle arşive alınan kayıtlar hakkında ne şekilde işlem yapılacağı da bir sorun olarak tartışılmalıdır. Somut olarak cezasının ertelenmesine karar verilmiş bulunan hü-kümlüler ile ilgili olarak başka bir deyişle 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu hüküm-leri açısından haklarında 647 sayılı kanunun 6. maddesi uygulanarak cezasının teciline karar verilmiş bulunan hükümlülere ilişkin olarak 765 sayılı TCK.nun


256

95. maddesindeki düzenlemeye göre “hükmün esasa vaki olmamış sayıldığı” ta-rih esas alınarak ve bu tarihin hesabı hüküm tarihi baz alınmak suretiyle yapıla-rak yine önce anlatılan koşulların birlikte varlığı mevcut olduğu taktirde yetkili ve görevli mahkemelerce arşiv kayıtlarının silinmesine karar verileceğinde kuşku bulunmamaktadır.

Mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanununun 95/2. maddesi hükmüne göre cürümle mahkum olan bir kimse hüküm tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır para cezasına mahkum olmazsa ceza tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasa vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur idi.

Bu hükmü 3682 sayılı adli sicil kanununun 8. maddesi ile birlikte değerlendir-diğimizde tecilli olan mahkumiyetin deneme süresi sonunda mahkumiyete esas suçun niteliğine bakılmaksızın adli sicil kayıtlarından çıkartılması gerekir.

5352 sayılı adli sicil kanununun geçici 2/2. maddesinde tecilli kayıtlarla ilgili ola-rak “…ertelenmiş olan hükmün esas vaki olmamış sayıldığı hallerde bu tarih esas alınacaktır…” denilmek suretiyle durum açıkça ele alınmıştır.

3-. 5352.SAYILI.KANUN.AÇISINDAN.ARŞİVE.ALINACAK.KAYITLAR

Anılan kanunda esas olarak arşiv kayıtlarının silinmesinin aldığı ve eski kanunla en esaslı farkın bu olduğundan yukarıda söz etmiştik. Peki yeni Adli Sicil Kanu-nunda adli sicilden silinerek arşive alınması öngörülen ve sınırlı olarak belirtilen durumların hangileridir sorusunun yanıtını da 5352 sayılı kanunun 9. maddesi vermektedir. Buna göre;

Adli Sicildeki bilgiler;

• Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması

• Ceza mahkumiyetinin bütün sonuçlarıyla şikayetten vazgeçme veya etkin piş-manlık

• Ceza zamanaşımının dolması

• Genel af.

Hallerinde Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek arşiv kaydına alınır.

Dikkat edildiğinde 3682 sayılı Adli Sicil Kanunundan farklı olara adli sicil kay-dının arşive alınması için belirli bir önkoşul ve süre şartı aranmaksızın genel kural olarak sadece cezanın infazının tamamlanması şartı getirilmiştir. Yine eski yasadan farklı olarak sadece belirli suçlara yönelik olanlar değil tüm mahkumi-yetlere ilişkin kayıtların arşive alınması genel kural haline getirilmiştir. Kuralın istisnaları da ölüm, kaydın girildiği tarihten itibaren 80 yılın geçmesi, eylemin suç olmaktan çıkarılması ve adli cezanın idari para cezasına dönüşmüş olması

257


halleri ile sınırlandırılmıştır. Bu haller dışında mahkumiyetin infazına dair bil-dirme fişini sisteme dahil edilmesi ile birlikte adli sicilde yer alan mahkumiyet bilgisinin arşiv kaydına intikali de sağlanmış olacaktır.

4-. 4616.SAYILI.KANUNA.DAYALI.KAYITLARIN.DURUMU

23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen suçlardan dolayı şartla salıvermeye ve ceza-ların ertelenmesine dair kanun hükümlerine göre verilen kararlara göre oluşturu-lan bulgularda adli sicilde saklanmaktadır. Bilindiği üzere bu kanuna göre nitelik itibarıyla iki değişik karar türü söz konusudur. Birincisi kesinleşmiş mahkumiye-tin infazı esnasında bu kanuna göre verilmiş olan şartla salıverme kararlarıdır. Bu kararlara dayalı olarak oluşturulan kayıtların adli sicilde yer alması hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak bu kanun hükümlerine göre gerek soruş-turma esnasında Cumhuriyet Başsavcılıklarına verilen “ kamu davasının açılma-sını ertelenmesi” gerekse yargılama esnasında mahkelerce verilen “davanın kesin hükme bağlanmasını ertelenmesi” kararları sadece soruşturma ve koğuşturma konusu işler nedeniyle Cumhuriyet Başsavcılıkları veya mahkemelerce talep edil-diğinde verilmek üzere armşivde saklanır. Bu merciler dışında hiçbir konu veya talep için hiçbir kişi veye kuruma verilemez. Sözkonusu kayıtlar C.Başsavcılığı veya mahkeme tarafından ilgili haklarında verilen kararın konusuna göre 4616 sayılı yasada belirlenen sürelerin dolması üzerine “davanın ortadan kaldırılması” kararının verilmesi ile arşiv kaydından çıkartılacaktır.

5-.SUÇ.TARİHİ.1.HAZİRAN.2005.TARİHİNDEN.SONRAKİ.KAYITLAR

Buraya kadar arşiv kaydında tamamen çıkarılması mümkün olan kayıtlarla ilgili değişik durumlara göre bir değerlendirme yapılmış iken 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra işlenen suçlara ilişkin olarak ne iş-lem yapılacağı da yine aynı kanunun 9, 12, geçici 1 ve 2. maddeleri hükümleri birlikte ele alınarak yorumlanmalıdır. Kanunun geçici 2/1. maddesinde “… suç tarihi itibarıyla bu kanunun yürürlük tarihinden önceki kayıtlar hakkında 3682 sayılı kanuna göre süre yüzünden silinme koşulu oluşmakla silinir. Diğer kayıtlar için bu kanun hükümlerine göre işlem yapılır…” hükmü ile aynı kanunun 9. mad-desinde yer alan “ adli sicildeki bilgiler;

a) Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması, b) Ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikayetten vaz-

geçme veya etkin pişmanlık,c) Ceza zamanaşımının dolması, d) Genel af,

Halinde Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alı-nır.

(2) Adlî sicil bilgileri, ilgilinin ölümü üzerine tamamen silinir


258

şeklindeki düzenleme ile infazı tamamlanan kayıtların arşive alınacağını hüküm altına almış olduğuna göre ilgilinin ölümü hariç arşiv kaydından silinemeyecek-tir. Başka bir ifade ile 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen suçlara ait kayıtlar ölüm anına kadar arşivde saklanacaktır.

6.-.5352.SAYILI.ADLİ.SİCİL.KANUNUNA.GÖRE.ARŞİVDEN.SİLİNMESİ.MÜMKÜN.OLMAYAN.KAYITLAR

5352 sayılı kanunun geçici2/2 inci maddesinde arşiv kayıtlarının silinmense iliş-kin usul ve esaslar belirtilirken silinmesine yasal imkan bulunmayan kayıtlara da ‘Anayasanın 76 ncı Maddesi ve özel kanunlarda sayılan suç ve mahkûmiyetler dı-şındaki kayıtlar için ‘’ denilmek suretiyle aslında işaret edilmiştir.Açıkça Anaya-sanın 76 maddesinde ‘’ En az ilkokul mezunu olmayanlar, kısıtlılar, yükümlü ol-duğu askerlik hizmetini yapmamış olanlar, kamu hizmetinden yasaklılar, taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar; zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahteci-lik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biriyle hü-küm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler.’’ hükmü ile milletvekili seçilmeye engel durumlar belirlenirken maddede belirtilen suçlar ile cezaların affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilmeye engel olduğu belir-tilmek suretiyle bu hükme dayanılarak düzenlenen 5352 sayılı kanunun geçici 2/2 inci maddesine göre de bunlara dayalı mahkumiyet kayıtlarının arşiv kaydından hiçbir şekilde silinemeyeceği de açıkça hüküm altına alınmıştır.

Anayasanın 76.ıncı maddesi hükmünü bu şekilde belirledikten sonra 5252 sa-yılı kanununu geçici 2/2 maddesinde sözüedilen özel kanunlarda sayılan suç ve mahkumiyetlerin neler olduğunu da tektek belirleme zorunluluğu kendiliğinden doğmaktadır. Bunlar o işle ilgili olarak adli sicil ve arşiv kaydı talep edildiğinde verilmek üzere bu kayıtların saklanmasını öngören ve metinlerinde ‘’affa uğra-mış olsalar bile’’ ibaresine yer verilmiş olan bazı özel kanunular olup uygulamada en sık karşılaşılanlar aşağıda sayılan kanun hükümleridir:

Bu kanunlar ve ilgili hükümleri şunlardır:

1- 2839 sayılı Milletvekili Seçimi kanununun 11. inci maddesi

2- 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun11.inc imaddesi

3- 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/5inci maddesi

4- 2802 sayılı HAKİMLER VE SAVCILAR KANUNU NUN 8.inci maddesi

5- 6136 sayılı ATEŞLİ SİLAHLAR VE BIÇAKLAR İLE DİĞER ALETLER HAKKINDA KANUNUN 7. nci maddesi

259


6- 3568 sayılı SERBEST MUHASEBECİ MALİ MÜŞAVİRLİK VE YEMİN-Lİ MALİ MÜŞAVİRLİK KANUNUNUN 4/d maddesi

7- 7397 sayılı SİGORTA MURAKABE KANUNUNUN 2/b maddesi

8- 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesi

9- 1512 sayılı Noterlik kanununun7. maddesi

10- 3298 sayılı UYUŞTURUCU. MADDELERLE. İLGİLİ. KANUNun2..maddesi

11-. 5188. sayılı.ÖZEL GÜVENLİK HİZMETLERİNE DAİR KANUN un10.maddesi

12- 5174 sayılı TÜRKİYE.ODALAR.VE.BORSALAR.BİRLİĞİ.İLE.ODA-LAR.VE.BORSALAR.KANUNUnun.74.maddesi.

Bu kanun hükümlerine göre ve belirtilen maddelerde sayılı suç ve mahkumiyetler bu kanunularda belirtilen iş ve işlemlerdekullanılmak ve talep halinde ilgilisine veya resmi kurumlara verilmek üzere arşiv kaydında saklanır ve hiçbir şekilde arşivden silinemezler

İLGİLİ.MEVZUAT:

1.-.3682.SAYILI.KANUNDA

. DÖRDÜNCÜ.BÖLÜM.:.ADLİ.SİCİL.BİLGİLERİNİN.ADLİ.SİCİLDEN.ÇIKARTILMASI

Adli.Sicildeki.Kaydın.Çıkartılması

Madde.8.-.(Değişik madde: 02/01/2003 - 4778 S.K./31. md.)

Cezanın çekildiği veya ortadan kalktığı veya düştüğü tarihten itibaren;

a) Kabahatten mahkumiyet halinde, diğer bir cürüm veya kabahatten dolayı bir yıl içinde,

b) Basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile beş yıldan fazla ağır hapis ve hapis cezasına mahkumiyetler on yıl içinde,

c) Beş yıl veya daha az ağır hapis veya hapis veya ağır para cezasına mahkumi-yet halinde diğer bir cürümden dolayı beş yıl içinde,

d) (b) bendindeki suçlara mahkumiyetlerin; suçu işlediği zaman onsekiz yaşını doldurmamış olan küçükler hakkında verilmesi halinde diğer bir cürümden dolayı beş yıl içinde,

e) (c) bendindeki suçlara mahkumiyetlerin suçu işlediği zaman onsekiz yaşını


260

doldurmamış olan küçükler hakkında verilmesi halinde diğer bir cürümden dolayı iki yıl içinde,

Evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya veya daha ağır bir cezaya mahkum olunmadığı takdirde ilgilinin, Cumhuriyet savcısının veya Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince duruşma yapılmak-sızın adli sicildeki kaydın çıkartılmasına karar verilir. Ertelenmiş olan hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı hallerde ise, bu tarih esas alınır. Bu kararların bir örneği Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne gönderilir.

Kanunlarda yapılacak değişiklikler sonucu suç olmaktan çıkarılan veya idari ni-telikte cezaya dönüştürülen suçlarla ilgili bilgiler Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce resen adli sicil kayıtlarından çıkartılır.

. ÖLÜM.VE.YAŞ. SEBEBİYLE.ADLİ. SİCİLDEN.ÇIKARILACAK.VE.ADLİ.SİCİLDE.MUHAFAZA.EDİLECEK.BİLGİLER

Madde.9.-.Ölen veya 80 yaşını tamamlamış hükümlülere ait adli sicil kayıtları Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce merkezi, bölgesel ve mahalli adli sicilden çıkarılır.

Bu Kanunun 8 inci maddesi ile bu maddeye göre adli sicilden çıkarılan bilgiler-den Anayasanın 76 ncı maddesinde sayılan suçlara ait olanlar, milletvekili aday-lığı için talep edildiğinde verilmek üzere bilgi arşivinde muhafaza edilir.

2.-.5352.SAYILI.KANUNDA

ADLÎ.SİCİL.BİLGİLERİNİN.SİLİNMESİ

Madde.9.-.(1) Adlî sicildeki bilgiler;

a) Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması,

b) Ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlık,

c) Ceza zamanaşımının dolması,

d) Genel af,

Halinde Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alı-nır.

(2) Adlî sicil bilgileri, ilgilinin ölümü üzerine tamamen silinir

Geçici.Madde.2.-.(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce toplanmış olsun veya olmasın, suç tarihi itibarıyla bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanuna göre süre yönünden silinme koşulu oluşanlar silinir; diğer kayıtlar

261


için bu Kanun hükümlerine göre işlem yapılır. Anayasanın 76 ncı Maddesi ile özel kanun hükümleri saklıdır.

(2) Birinci fıkra gereğince işlem yapılarak arşive alınan kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinde öngörülen sürelerin dolduğu veya ertelenmiş olan hükmün esasen vâki olmamış sayıldığı hallerde bu tarih esas alınarak, Ana-yasanın 76 ncı Maddesi ve özel kanunlarda sayılan suç ve mahkûmiyetler dışında-ki kayıtlar için ilgilinin, Cumhuriyet Başsavcılığının veya Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince arşiv kaydının silinmesine karar verilir.

263

Anonim Şirketlerin Kısmi Bölünmelerinde Değerleme Sorunu ve Azınlık Hakları

Av. Ömer Gören*1

1).KONUNUN.AÇIKLANMASI.;

Sermaye şirketlerinin (Anonim ve Limited Şirketler) birleşmeleri, devir, bölün-me ve hisse değişimi işlemleri, gelişen ve değişen ekonomik koşullar ile doğru orantılı bir seyir takip eder. Ekonomik, mali ve de finansal birçok sorun zaman zaman şirketlerin birleşerek büyümelerini, kimi zamanda bölünerek küçülmeleri-ni zorunlu kılmıştır.

Burada akla gelen ilk haklı soru, şirketlerin aktiflerinde yer alan bazı değerleri doğrudan satmak suretiyle içinde bulundukları sorunları çözmeleri daha kolay ve net bir yol iken niçin bu tür operasyonlara girmeyi düşündükleridir.

Burada özellikle üretim yapan şirketleri dikkate almak gerekecektir. Çünkü özel-likle hizmet şirketlerinde aktif değerlerin çokluğu ve değer yüksekliklerinden çok, verdikleri hizmetlerin kalitesinden kaynaklanan marka değerleri daha ön planda-dır. Eğer zarar eden bir hizmet bölümü var ise, bunun kapatılarak faaliyetten vaz-geçilmesi çözüm olabilir. Oysa aynı tür çözümü bir sınai işletmede düşünebilmek her zaman çözüm getirmeyebilir. Bu tür işletmelerde makina- tesisat yoğunluğu bunların bilanço aktifinde önemli yer tutması ve amortismanlardan kaynaklana-bilecek sorunlardan söz edilebilir. Ayrıca makine ve tesisatların tek tek satımında oluşacak fiyat düzeyi ile, üretim bandının aksar hale gelmesi gibi sorunlarda gün-deme gelebilir.

Bunun içindir ki işletmelerin bu sorunlarını asgariye indirebilmek anlamında (iş-letme- üretim bütünlüğü) nün sağlanması ve korunması ilkesi esas alınmakta bu da hukuki düzenlemelere yansımaktadır.

Diğer yandan özellikle işletmelerin aktifinde bulunan gayrimen-kuller ve iştirak-lerinde dikkate alınması gerekli ve bir o kadar da önemlidir.

* Atılım Üniversitesi Öğretim Görevlisi


264

Şirketlerin finansal daralma ve sıkılma noktalarında, aktiflerindeki gayrimenkul-lerin ve iştiraklerin değerlendirilmesi bu değerlerin tek tek satılmaları ile çözüm-lenebileceği gibi, bunların ve de özellikle gayrimenkullerin değerlendirilmesi bir başka şirket yapısı içinde de düşünülebilir. Özellikle bu noktada sınai ve ticari faaliyetler ile gayrimenkullerin değerlendirilmesinin (inşaat v.s. yoluyla) ayrı şir-ketlerde yapılandırılması, yeni ortaklar bulunması ve de daha aktif değerlendir-meler açısından yararlı olabilir.

Görülüyor ki kısaca özetlediğimiz ekonomik- mali ve finansal sorunların işletme-ler bazında çözümü, birleşme , devir ve bölünme operasyonlarını gerektirir.

Bu tür operasyonların, şirket bilançolarında yapısal değişikliklere neden olabil-mesi, özellikle öz sermaye mukayesesine dayanan ticari- kurum kazancının tespit zorunluluğu (GVK 38, KVK ½) vergi hukuku alanında matrah oluşturabilir.

İşte tüm bu sorunların çözümü, bilanço yapılarının yeniden oluşturulması, bunun için zorunlu değerlemelerin yapılması, vergisel istisnaların düzenlenmesini de zo-runlu kılmıştır.

Bu durumda vergisel alan ile, şirketlerin hukuki konumlarının iç içe girmesi ve de bir bütün oluşturması kaçınılmaz olmuştur.

Konu özellikle vergisel anlamda tanınan istisnalar ile (KVK 20) çözüme kavuş-muşsa da, ticaret hukuku alanında ve de özellikle (değerleme) ve (ortaklık hakları) bakımından önemli sorunları gündem de tutmaktadır.

Bilindiği gibi 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunumuz 1957 yılında yürürlüğe girmiş ve 50 yılı aşkın bir süredir başarıyla uygulanmıştır.

Ancak özellikle son (10) yıldır dünya çoğunlukla ve yoğunlukla teknolojik geliş-melerden de kaynaklanan çok canlı bir global ekonomi, ve bunun en önemli ayağı sayılabilecek finansman işlevlerine dayanan, ekonomik birleşmelerden de oluşan (AB gibi) bir ivmeyi yaşamaktadır.

Bu durum söz konusu olduğunda özellikle konumuz açısından TK. nun birleşme ve bölünme operasyonlarının hukuksal alt yapısı anlamında yetersiz kaldığı ra-hatlıkla gözlenebilir. Ayrıca konunun özelliği bakımından ticaret hukuki ile vergi hukukunun iç içe geçtiği bu operasyonlarda önemli sorunlarında ortaya çıktığı göz ardı edilmemelidir.

Nitekim konu (AB) hukuku bakımından da önemli olup, temel düzenleme ilke-si olarak şirketlerin tasfiye edilmeden ve bütünlüklerinin korunarak birleşmeleri, bölünen şirket hissedarlarına yeni kurulan şirketlerin hisse verilmesi ve mal var-lıklarının yeni şirkete aktarımı esas alınmıştır. (82/891 E.EC ve 78/855 EEC sayılı yönergeleri değiştiren 2007 tarihli 2007/63 EC sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesi)

Bu arada özellikle ana yönerge olan 82/891 EEC sayılı Altıncı konsey yönerge-

265

Ömer GÖREN • Anonim Şirketlerin Kısmi Bölünmelerinde Değerleme Sorunu ve Azınlık Hakları

sinde, özellikle pay sahiplerinin ve şirketten alacaklı olanların ve şirket çalışan-larının menfaatlerinin tehlikeye düşürülmemesi gerektiği ilkesi esas alınmıştır. Bu ilkeler içinde özellikle bağımsız denetim şirketlerince düzenlenecek bilirkişi raporlarının pay sahiplerince incelenme haklarına önem verilmiştir. Olağandır ki bu hak doğrudan bu rapor ve eklerine hissedarların itiraz haklarını da beraberinde getirmektedir. Böyle olmasına karşın aşağıda açıklanacağı gibi, bu itiraz hakkına ilişkin hukuk yolları hukukumuzda tıkanabilmektedir.

(Yeni TK. da ki düzenlemeler değerlendirmeye alınmamıştır)

2).SORUNUN.ORTAYA.KONMASI.;

Anonim Şirketlerin kısmi bölünmeleri (Birleşmeler dahil) ile bu operasyon sonu-cu birbaşka anonim şirkete ayni sermaye olarak konulacak (bölünen kısım) değe-rinin tespiti gerek uygulamada gerekse teoride, Türk Ticaret Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanununun birbiri içinde uygulandığı tek tipik örnektir.

Genelde Vergi hukukunun bağımsızlığı ilkesi içinde vergiciler, Ticaret Kanunu-nun birçok hükmünü görmezden gelirler. Bu anlamda da özellikle VUK 3/ B mad-desindeki (serbest delil) sistemini referans gösterirler.

Genel durum kalın çizgileriyle bu olmakla birlikte özellikle Anonim Şirketlerin kıs-mi bölünmeleri konusunda Kurumlar Vergisi Kanunu ile Ticaret Kanunu arasında (AB) hukukunun temel ilkelerine aykırı biçimde bir hukuk kardeşliği kurulmuştur.

Ancak her iki hukuk alanının temel felsefesinin özündeki uyumsuzluklar uygu-lamada önemli sorunlar doğurmaktadır. Bu sorunlardan bir önemlisi de, bölünen şirket kısmının değerinin tespitidir. Çünkü kısmi bölünme işlemi hukuki sonuç iti-bariyle hem bir yeni anonim şirket oluşturmakta ve hem de yeni bir ortaklık ilişki-si kurmaktadır. Birbaşka anlatımla, kısmi bölünme ile sağlanmak istenen vergisel kazandırımlar, ticaret hukuku bakımından önemli sayılan pay sahiplerinin hakları bakımından bu hakları etkiler hukuki sonuçlar ortaya çıkarmaktadır.

Anonim Şirketlerin bölünmeleri ile ilgili olarak Türk Ticaret Kanununda herhangi bir hüküm yoktur.(TK 269-474) (Yeni tasarıda 192 vd.)

TK 293. maddesi ile (devralınacak şirketlerin ) ayni sermaye olarak konması ha-linde, bilirkişi tayinine ilişkin düzenleme yapmıştır.

Nitekim kısmi bölünme suretiyle ayni sermaye konmasına yönelik uygulamadaki bilirkişi tespiti de bu hükme dayanılarak yapılmaktadır.

TK 293. maddesi (… devralınacak işletmenin değerinin) biçilmesinden söz et-mekte ve bu konuda bilirkişinin, kurucuların talebi üzerine mahkemece tayin olu-nacağını belirtmektedir. Görüldüğü gibi burada işletmenin değerinin tespitinden bahsedilmekte bu değerlendirmenin nasıl yapılacağına ve hangi yöntemin uygula-nacağına dair bir düzenleme ise bulunmamaktadır.


266

Aynı yönde TK 303. maddesinde de (Ayın nevinden sermaye konması veya şir-ketin mevcut bir işletmeyi veya bazı ayınları devralması şart kılınmış ise, bunların değerlerini biçecek bilirkişi Mahkemece tayin olunur) hükmü bulunmaktadır.

TK 293 maddesi, anonim şirketlerin ani kuruluşlarındaki kuruluş genel kurulu ile, TK 303 maddesi de ani kuruluşun usulü ile ilgilidir. Birbaşka anlatımla özünde, TK. nun bir işletmenin ayni sermaye olarak bir Anonim Şirkete devir suretiyle sermaye olarak konabileceğini ve bu işletmenin değerinin mahkemece tayin olu-nacak bilirkişi tarafından tespit edileceğini düzenlemiştir.

Görüldüğü gibi TK’da bir kısmi bölünme tanımı yoktur. Kanun bir işletmenin devralınması suretiyle ayni sermaye oluşturulmasına olanak vermekte ancak bu devralmanın nasıl ve ne şekilde yapılacağı, hangi yöntemlerle değerlendireceği konusunda bir düzenleme getirmemektedir.

Diğer yandan TK. 451, 452. maddeleri şirketlerin birleşmesini (tasfiyesiz infisah) hükümleri içinde de ayrıca (devralma) ile (yeni bir şirket kurulması) adı altında düzenlemiştir.

Her iki hükümde de yine bölünmeye ilişkin bir düzenleme yapılmış değildir.

TK 451. maddesi bir Anonim Şirketin bir başka anonim şirketi bütün aktif ve pa-sifiyle devralması, TK 452. maddesi de, yeni kurulacak bir anonim şirketin birden çok anonim şirketin mallarının devralınması halini düzenlemektedir.

Bu iki maddede de yine bölünme hali, yöntemi ve değerlendirilmesi hususları düzenlenmemiştir. Özellikle kısmi bölünme ise, gerek birleşme ve gerekse ayni sermaye bakımından özel bir durumdur.

İşte bu hukuki boşluk 16.09.2003 tarihli RG. de (Maliye Bakanlığı ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı) tarafından ortaklaşa yayımlanan (Anonim ve Limited Şir-ketlerin kısmi bölünme işlemlerinin usul ve esaslarının düzenlenmesi hakkındaki tebliğ) ile doldurulmaya çalışılmış ve uygulama bu tebliğ çerçevesinde yürütül-mektedir.

Söz konusu tebliğin başlangıç kısmi Kurumlar Vergisi Kanununun 38. ve T.K. 274. maddesindeki (murakabe) hükmü ile 3143 sayılı kanunun 33. maddesine da-yanılarak düzenlendiğini ifade etmektedir.

TK 274. ilke olarak Anonim Şirketlerin Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca deneti-mini düzenlemekte ve Bakanlığa TK. nun ticaret şirketlerine ilişkin hükümlerinin tatbikatıyla ilgili olarak tebliğler çıkarmaya yetki vermektedir.

Görüldüğü gibi TK 274. maddesi TK daki ticaret Şirketlerine ilişkin hükümlerin uygulanması ile ilgili bir idari yetki düzenlemektedir. Bu yetkide TK 293. madde-si çerçevesinde kullanılarak uygulama yapılmaktadır.

İdareye bu yönde verilen yetki bir denetim yetkisidir, yoksa kanunda olmayan hususların düzenlenmesi yönünde verilmiş bir yetki değildir.

267


Oysa sözü edilen tebliğ denetim dışında, kanunda düzenlenmemiş (kısmi bölünme) bir konudadır. TK. da, kısmi bölünmeye ilişkin bir hüküm yoktur ve bu konuda denetim dışında, idareye herhangi bir düzenleme yetkisi ve görevi verilmemiştir.

Özellikle devir işlemine ilişkin olarak değerleme yönteminin tespiti bakımından idarenin hiçbir yetkisi yoktur ve olamaz.

Nitekim tebliğin aşağıdaki açıklanacak hükümleriyle ilgili olarak Ticaret Kanu-nunda bir üst norm bulunmamakta, yapılan düzenlemede (denetim) işlevinin dı-şında (düzenleyici) normlar getirdiğinden hukuka aykırılık taşımaktadır. Tebliğ ile düzenlenen Ana Hukuk Normu Vergiseldir ve Kurumlar Vergisi Kanunu-nun Uygulanmasına Yöneliktir..

Tebliğin 1. maddesi açık ve net biçimde (Bazı Vergi Kanunlarında Değişiklik Ya-pılmasına Dair Hükümler) bölümünde yer alan 4684 sayılı kanunun (03.07.2001 RG) 18/ BCD maddesinin, KVK 38. maddesinde yaptığı değişikliğe atıfta bulun-makta, devir ve bölünme hallerinde (VERGİLENDİRME) adı altında düzenleme yapılmaktadır.

Nitekim bu normlara göre, kısmi bölünme ayni sermaye teşkili suretiyle mukayyet değerler üzerinden yapılacaktır. Birbaşka anlatımla tebliğ kısmi bölünme halinde uygulanacak değerleme normunu, ve şeklini TK’da olmayan ve düzenlenmemiş bir sistem içinde çizerek, Ticaret Hukuku bakımından kanun dışı bir uygulama yaratmaktadır. Daha da açıkçası Ticaret Kanunu alanı, idari bir işlem ile düzen-lenmektedir.

Oysa gerek 4684 sayılı kanun (KVK 38 vd. md.) gerekse 5520 sayılı KVK.nun 19. maddesi ilke olarak devir, bölünme ve hisse değişimlerindeki usul ve şekil bakımından vergisel amaçla düzenlenmiştir. Anonim Şirketlerle ilgili hükümler, ticari hükümlerdir ve Ticaret Kanunu, yalnızca Türk Medeni Kanununun ayrıl-maz bir parçasıdır.

Bu alanda yapılan TK 1. vd. maddelerindeki hukuk alanının tespiti ve davalar bölümünde (TK 4) Vergi Kanunlarından bahsedilmemek-tedir. Açıkçası, Vergi Kanunlarına ilişkin olarak yapılan hiçbir düzenleme (kanun, tebliğ tüzük v.s.) Ti-caret hukuku alanını düzenleyemez.

Bu noktada ancak vergisel düzenleme sonuçlarının alınabilmesi Ticaret Kanunu-na uyum sorununu ortaya çıkarır ise, temel hukuk normu olarak Ticaret Kanununu hükümlerine atıf yapılabilir.

Bu, Ticaret Kanununda düzenlenmemiş konularda vergi kanunlarının uygulanma-sı sonucunu doğuramaz.

Yukarıdaki açıklamalarımıza karşın uygulamada Anonim Şirketlerin kısmi bölün-meleri bu tebliğ hükümlerine göre yapılmakta ve hem ticaret hukuku ve hem de vergi hukuku bakımından ortak hukuki sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Bu konudaki sakıncalar yukarıdaki bölümde kalın çizgilerle gösterilmiştir.


268

Burada, bu sorunların Ticaret Hukukuna yansıyan boyutlarından özellikle (değer-leme) konusu incelenecektir. Çünkü değerlemenin yöntemi doğrudan ve dolaylı olarak şirket ortaklarını ve azınlık haklarını ilgilendirmektedir.

KVK 19/ b maddesi kısmi bölünmeyi tanımlanmaktadır. Buna göre “….tam mü-kellef bir sermaye şirketinin….. bilançosunda yer alan taşınmazlar ile en az iki tam yıl süreyle elde tutulan iştirak hisseleri yada sahip oldukları üretim veya hizmet işletmelerinin bir veya bir kaçını kayıtlı değerleri üzerinden ayni ser-maye olarak mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine devretmesi, bu kanun uygulanmasında kısmi bölünme hükmündedir”

Yine KVK 20/3 maddesine göre ; “…. Bu kanunun 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ( b) …. bentlerinde belirtilen işlemlerden doğan karlar hesaplanmaz ve vergilendirilmez….”

Görüldüğü gibi, operasyonun vergisel ayağı, değerlemenin, aktif değerlerin özel-likle de gayrimenkullerin kayıtlı değerleri, mukayyet değerleri (VUK 265) yapı-lacağını belirtmektedir.

Ancak yukarıda bahsedilen tebliğin 7 / c maddesinde, yine yukarıda açıklanan Ticaret Kanunu hükümlerine göre düzenlenecek bilirkişi raporunda (Bölünmeye konu varlıkların nitelikleri, mukayyet ve varsa cari değerleri) nin de tespitini zo-runlu kılmaktadır.

Bu düzenlemeler temelde ortakların, hissedarların ve alacaklıların haklarını koru-mak amacıyla yapılmışlardır. Vergi Hukuku bakımından ise öz, vergi matrahının hesaplanmasıdır.

O halde konuya bu noktadan bakmak gerekir, ve durum böyle olunca da bölünen şirketteki varlıkların değerlendirilmesi önemli bir sorun haline gelir.

Çünkü sonuçta bölünen şirket ortaklarına yeni şirketten yani devrolan şirketten hisse verilecektir. Bu hisselerin değerinin, devir işleminde mukayyet değer ( şir-ket defterlerindeki kayıtlı değer) kullanılması halinde, defterlere kayıt tarihinde-ki değerlere eşit olduğu, oysa bölünme tarihinde bu değerlerin çok daha yüksek olması söz konusudur. Nitekim özellikle gayrimenkullerde durum böyledir. Bu halde de ortakların, devralan şirketten değeri rayice göre çok düşük olan hisseler almaya zorlanması gibi bir hukuki sonuç ortaya çıkacaktır.

Bu ise özellikle yönetimde söz sahibi de olmayan azınlık hisselerinin gerçek de-ğeri ifade etmeyen düşük değerde hisse senetlerine dönüşümü demektir ki, böyle-likle azınlık haklarını da kapsayan hisselerin değer kaybına uğramaları anlamına gelmektedir.

Nitekim TK 75. maddesi bilançonun açıklık ve doğruluk ilkelerine uygun olarak düzenlenmesini ve bütün aktiflerin bilanço gününde işletme için haiz oldukları değer üzerinden kaydolunması gerektiğini belirtmektedir. Bu değerleme ölçüsüne

269


rayiç bedel veya cari değer denmektedir. Bu değer bir iktisadi kıymetin gerçek değerini ifade etmektedir. Buda kısaca şimdiki değer ölçüsünü anlatır. TK. ba-kımından bilançonun doğru ve gerçek durumu yansıtması ancak bu değerleme yöntemi bakımından geçerli olup, TK 75. maddesi de bu yöndedir.

O halde kısmi bölünme işleminde düzenlenecek bilanço TK 75. maddesinde uy-gun olarak, aktif değerlerin ve özelliklede gayrimenkullerin cari değer ile değer-lendirilmesini zorunlu kılar.

Bu ayrıca doğru ve gerçek bilançonun tespiti anlamında, hissedarların gerçek his-se değerlerinin de tespiti anlamına gelir.

Durum böyle olunca, devralınacak değerlerin özellikle gayrimenkullerin değer-lerinin deftere kayıtlı, eski değerler olması, TK. 75. maddesindeki ilkelere ters, ancak KVK 19 / 3- b bölümündeki kısmi bölünme hükümlerine uygun olacaktır.

İşte bunun içindir ki, bu konudaki bilirkişi incelemesinde bölünmeye konu varlık-ların hem mukayyet (defter) değerleri ve hem de cari değerleri (işletme için ifade edilen piyasa değeri) tespit edilmelidir.

Böylelikle bir mali bilançonun, diğer yandan da bir ticari bilançonun düzenlenme-si zorunlu olacak, vergisel bölünmede mali bilanço, ortaklara verilecek devralan şirket hisselerinin oluşumunda ticari bilanço esas alınacaktır. Bunun içindir ki, bu konuda bilirkişilere verilen görevlerde ( Bölünmeye konu varlıkların nitelikleri, mukayyet ve varsa cari değerleri) nin tespiti istenmektedir.

Bahsi geçen tebliğin 7. maddesi (Denetim) adı altında, bölünme sözleşmesi ile bölünmeye esas bilançonun, TK 303 maddesine göre Mahkemece (Ticaret Mah-kemesi) atanacak bilirkişilerce denetlettirilmesini hükme bağlamıştır.

Bu çerçevede 7/ a maddesi bilirkişi raporunda incelenmesi ve karşılanması gerekli hususları (6) noktada toparlamıştır.

Görüldüğü gibi tebliğ TK 303. maddesine atıf ile ayni sermayeyi değerlendirecek ve tespit edecek bilirkişilerin Mahkemece tespitini ve bu denetimin bu bilirkişiler-ce yapılmasını öngörmektedir. Bir başka anlatımla bu rapor, yalnızca bir öz ser-maye, ayni sermaye tespitine yönelik bir rapor olmayıp, tüm bölünme işlemlerinin denetiminin de yapılmasına yöneliktir.

Nitekim 7 / a maddesi ile devrolan şirket tarafından yapılması öngörülen serma-ye artırımının veya verilecek yeni şirket hisselerinin, devreden şirket ortaklarının haklarını korumaya yeterli olup olmadığı, 7/ c maddesi ile bölünmeye konu var-lıkların nitelikleri, mukayyet değer ve cari değerlerinin tespitini ve 7 / f maddesin-de de değerleme yöntemlerinden kaynaklanan sorunlar olup olmadığının tespitini zorunlu kılmaktadır.

Bu düzenlemeden de açıkça anlaşıldığı gibi özellikle cari değerlerin tespiti bir zorunluluktur, ve tebliğde konu açıkça belirtilmiştir.


270

3).ÖRNEK.OLAYDA.ÇÖZÜMSÜZLÜK.;

Bir Anonim Şirket, (Devir suretiyle bölünme) yi konu alan hasımsız bir dava aç-mak suretiyle, belirli bir tarihteki bilançoya göre şirketin öz varlığı ile buna is-tinaden aktifinde kayıtlı gayrimenkullerinin ticari defterlerdeki kayıtlı değerinin bilirkişi tarafından tespitini talep etmiştir.

Ticaret Mahkemesi, TK 293. maddesi çerçevesinde devir olunacak şirketin öz sermayesinin tespitinin gerektiği, ayrıca tebliğin 7. maddesine göre denetimin mahkemece atanacak bilirkişilerce yapılmasını öngördüğünü belirterek bu talebi kabul ederek bilirkişi atanmış ve bilirkişilerden ne yönde bir rapor istendiğini de (6) madde de tek saymak suretiyle tespit etmiştir. Bu tespitlerin içinde açıkça ve net bir biçimde (bölünmeye konu varlıkların nitelikleri, mukayyet ve varsa cari değerleri) nin de tespiti yer almaktadır. Aynı tespit bilirkişi raporunun bilirkişi kuruluna verilen görev bölümünde de bilirkişilerce yine açıkça ve net bir biçimde belirtilmiştir.

Ancak tüm bunlara karşın bilirkişi raporunda kısmi bölünmeye konu edilen gay-rimenkullerin cari değerleri tespit edilmemiş ve bu konuda herhangi bir çalışma da yapılmamıştır.

Hem bölünen şirkette ortak ve hem de devralacak şirkette potansiyel ortak Mah-kemeye müracaat ile yukarıdaki eksikliği gerekçe göstererek, bilirkişi raporunun gayrimenkullerin cari değerini tespit etmediğini ve bu yöndeki eksikliğin hem mahkeme kararına ve hem de tebliğin açık hükmüne aykırı olduğunu belirtmek suretiyle bu eksikliğin giderilmesi çerçevesinde, şirket aktifindeki devre konu gayrimenkullerin cari değerlerinin tespitine yönelik ve ek bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmiştir.

Ticaret Mahkemesi verdiği ek karar ile dosyadan el çektiğini, taraf olmayan ki-şinin talebinin değerlendirilemeyeceğini, üçüncü şahısların kendi iddialarını aça-bilecekleri hasımlı dava da ileri sürebilecekleri gerekçe gösterilerek azınlık hisse sahibinin talebini red etmiştir.

Bunun üzerine azınlık hisse sahibi aynı taleple, söz konusu dosyaya atıfta bulun-mak suretiyle bölünen şirketteki gayrimenkullerin cari değerlerinin tespiti bakı-mından bilirkişi incelemesi yaptırılması talebiyle hasımsız dava açmıştır.

Bu defa bir başka Ticaret Mahkemesi, kısmi bölünme suretiyle yeni kurulacak şirkete bölünecek şirketin ortak olacağı, dolayısıyla hak sahibinin bölünen şirket olduğundan bahisle, itiraz ve dava hakkının bu şirkete ait olduğu ve davacının şir-kete ait olan bu hakkı doğrudan kullanamayacağı, şirketin bu hakkı kullanmaması durumunda davacı hukukunun bundan etkilenmesi söz konusu olabilirse de, bu durumun davacıya doğrudan o hakları kendisinin kullanabilmesi yetkisini bahset-meyeceği, ancak ortağı olduğu şirket bünyesinde müracaat yollarını kullanmak ve söz konusu şirketi hasım olmak suretiyle açacağı bir dava da çekişmenin gideril-

271


mesini isteyebileceği, eda davası açılabilecek hallerde tespit davası açılmasında hukuki yararda bulunmadığı, bu davanın bir tespit davası olduğu varsayılsa dahi gayrimenkullerin değerinin her zaman tespitinin mümkün olduğu cihetle böyle bir delil tespiti talep edilmesinde hukuki yarar bulunmadığı gerekçeleriyle bu davayı reddetmiştir.

Sonuçta kısa ve öz bir anlatımla bir şirkette azınlık hissedarlı, hissedarı olduğu şirketin aktifindeki gayrimenkullerin cari değerlerinin tespitini hüküm ve tebliğ maddeleri açıkça emretmiş iken, bu hususun yerine getirilmesi için, yeni bir bilir-kişi incelemesi yaptıramamıştır.

Bu sonuç ile yukarıdaki mahkeme kararlarını ve gerekçelerini karşılaştırmak, doğru hukuki sonuç bakımından en sağlıklı yöntem olacaktır.

• Sözü edilen kararlar Ticaret Mahkemelerine ait olup, ilke olarak ticaret huku-kunu ilgilendiren davalar olmalarına karşın, kararlarda Ticaret Kanununun bir tek maddesine değinilmemekte, yalnızca usuli yorumlar yapılmaktadır.

Oysa Anayasamızın 138. maddesine göre hakimler Anayasaya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler. Buradan kolaylıkla anlaşı-lan kanun hükmüne dayanmayan bir vicdani kanaat yani yorum yürütülemez.

Olayımızda, bilirkişi raporunun tebliğ ve Mahkemenin kendi kararına aykırı ve eksik olduğu tartışmasızdır. Bu eksikliğin giderilmesi zorunludur.

Diğer yandan yine Anayasamızın 144. maddesi, hakimlerin görevlerini yaparken tebliğlere uyma bakımından da zorunluluk ve sorumluluk getirmektedir.

Bu zorunluluk Anayasamızın 36. maddesinde hak arama hürriyeti) ile doğrudan bağlantılı olup, (hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan ka-çınamaz.) hükmü gereğidir.

Oysa, buradaki her iki hükümde hiçbir kanuni ve hukuki mesnet (kanun veya tebliğ maddesi) göstermeksizin, yalnızca yorum yoluyla, davacının davasını gör-mekten kaçınma sonucunu doğurmaktadır.

Mahkemenin bu yöndeki tutumu ise, olaya tersinden bakarak ta yorumlanabilir.

Varsayalım ki Sayın Mahkeme azınlık hisse sahibi davacının davasını kabul ede-rek, bölünen şirketin aktifindeki gayrimenkullerin cari değerlerinin tespiti için bi-lirkişi tayin etmiş ve bu bilirkişi heyeti de şu veya bu değerde gayrimenkullerin cari değerini tespit etmiştir.

Bu durumda, aynı şekilde bölünen şirketin talebine uygun olarak alınan bilirkişi raporu gibi, bu raporda alınarak yalnızca dosyasına konularak, bu husus usulen tespit edilecektir.

Burada hukuka, Ticaret Kanununa ve ilgili tebliğe aykırı bir durum var mıdır? Bu tespit talebinin kimden geldiğinin hukuki sonuçları bakımından ne önemi vardır?


272

Kaldı ki burada talepte bulunan bölünen şirketin azınlık haklarına sahip, ve huku-ken korunması gereken küçük hisseli ortaktır.

• Uygulamanın tebliğe ve mahkemenin kendi kararına aykırı biçimde eksik ola-rak düzenlenmiş bir bilirkişi raporu ile yürüyeceği açıktır. Yani bir bakıma Mahkeme, buna açıkça hukuki olanak tanımıştır.

Burada bölünen şirketin hak sahibi olması, ortakların haklarını niçin ortadan kal-dırsın? Nitekim, bölünen şirket bu yanlışı ve eksikliği görmek ve tespit etmek zorundayken (TK 20) bunu da yapmamıştır. Bir bakıma kısmi bölünme hakkını MK. 2. maddesine aykırı olarak kullanmış, dürüstlük kurallarına uymamıştır.

Şirketin bölünen gayrimenkul varlığının değerlendirilmesinde cari değer ilkeleri-ni tebliğ ve mahkeme kararına rağmen göz ardı eden eksik bilirkişi raporuna göre kısmi bölünme işlemine devam etmesi MK. 2. maddesine göre dürüstlük kuralının açıkça ihlali değil midir?

• Mahkemenin azınlık hakkı sahibi davacıya önerdiği şirket bünyesi içinde kul-lanacağı müracaat yolları nelerdir? Sayın Mahkeme çok genel bir anlatımla ortaya koyduğu bu öneriyi, TK. nun hiçbir maddesine bağlamamıştır. Ortağın bu yönde ki talepleri TK. nun hangi maddelerine dayanabilir?

Örnek olayda pay sahibi, ortağı olduğu şirketin almış olduğu bilirkişi raporunun eksik ve yetersiz olduğu gerekçesi ile yeni bir bilirkişi raporu olması yönünde, hangi edim davasını açacaktır?

Ne TK’da nede HUMK’da bu tür bir dava şekli yoktur.

Olsa olsa, pay sahibi bölünme işleminin daha sonraki aşamalarında yapılacak ge-nel kurulların iptaline ilişkin davalar açabilir ki, bu pay sahibinin bu davaların açılabilmesi için mevcut kanuni sınırlamalar (TK. 381 ) içinde olması da söz ko-nusudur.

• Gayrimenkullerin değerinin her zaman tespitinin imkan dahilinde olmasına yönelik gerekçe ise, bir başka gerekçe ile rahatça ortadan kaldırılabilir.

O zaman bölünen şirketteki her tür aktif değerin, giderek bunların defterlerdeki kayıtlı değerinin de her zaman tespiti mümkündür. O zaman bu bilirkişi inceleme-sine tümü ve özü itibariyle gerek yoktur, denebilir.

Dolayısıyla bu gerekçenin özellikle tebliğin açık hükmü karşısında hiçbir hukuki dayanağı yoktur.

Diğer yandan bu konuda (KVK 20/3) maddesi yol gösterici bir hüküm taşımak-tadır. Bu hükme göre “….. kısmi bölünme işlemlerinde, bölünen kurumun bö-lünme tarihine kadar tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarından bölünen ku-rumun varlıklarını devralan kurumlar devraldıkları varlıkların emsal bedeli ile sınırlı olarak müteselsilen sorumlu olurlar….”

273


Burada kanun emsal bedelden söz etmektedir. Emsal bedel VUK 267. madde-sinde “….. gerçek bedeli olmayan veya bilinmeyen veyahut doğru olarak tespit edilemeyen bir malın, değerleme gününde satılması halinde emsaline nazaran haiz olacağı değerdir…” şeklinde tanımlanmaktadır.

Yine aynı madde belirli bir sıralama içinde (3) yöntemden bahsetmekte ve bu yöntemlerden ilk ikisi özellikle tanımları gereği, mamul veya yarı mamul mallara uygulanabilir bir içeriktedir. Üçüncü yöntem ise, ilk iki yöntem ile tespit edileme-yen hallerde başvurulabilecek, takdir komisyonunun değerlemesidir.

Bu maddenin devamında kanun şu hükmü getirmektedir. “……Yukarıdaki esas-larla mukayyet olmaksızın kaza mercilerinin resen biçtikleri değerler…… em-sal bedeli yerine geçer…”

Vergi uygulamasında özellikle değer tespitinde olayımızda mevcut olan bilirkişi raporları bu anlamda hukuki değer ifade etmektedir.

Özetle, VUK 20/3 maddesi çerçevesinde, devrolan şirketin, devredilen şirketin devredilme tarihine kadar olan ve olacak vergi borçlarından dolayı ortaya çıkacak vergisel sorumluluğu devralınan gayrimenkullerin emsal bedelleri ile sınırlı ola-cağından , bu değerlerin tespiti de çok önemli bir hukuki sonuçtur.

Mahkemenin ilgili karar ve gerekçesi yasanın bu hükmünün uygulanabilirliğini imkansız hale soktuğu gibi, ileride yüksek boyutlu vergisel uyuşmazlıklara ve kamu hakkının kaybında da zemin hazırlamaktadır.

• Azınlık hakkı sahibi ortağın hukuki yararının olmadığı gerekçesi ise, ekono-mik ve mali gerekçelerle taban tabana zıttır.

Bölünen şirket ortağının yeni şirketten alacağı pay, ve hisse senedinin değeri, gayrimenkullerin kayıtlı değerine göre oluşacaktır. Bu kayıtlı değer ile cari de-ğer arasında, ülkemiz koşullarında fahiş farkların oluştuğu bilinen bir gerçektir. Böylelikle davacı ortak gerçek değerde bir pay, ve hisse senedi sahibi olamayacak yani ekonomik -mali bir kayba uğrayacaktır. Bu kaybın hukuk dilindeki anlatımı, hukuki yarardan başka nedir ki?

TEK.ÇÖZÜM.TK.381.;

TK 381. maddesi gerek teoride ve gerekse uygulamada ve birçok Yargıtay kara-rında belirtildiği gibi, azınlık haklarının korunmasına yönelik en önemli düzenle-medir.

Çünkü uygulamada da çoğu kez görüldüğü gibi şirketi yöneten çoğunluk hisse-darları bu konumlarından yararlanmak suretiyle, azınlık haklarını kolaylıklar çiğ-nemektedirler.

Nitekim kanunumuz bu konuda geniş bir hukuki şemsiye ortaya koymuştur ve bu-nun önemini BiLHASSA kelimesi ile de ayrıca ve özellikle vurgulamıştır. AFAKİ


274

İYİNİYET ESASLARI! Bir başka anlatım ile, özellikle genel kurul kararları afaki iyiniyet esaslarına aykırı ise, iptali talep edilebilir ve başka hiçbir koşula gerek yoktur. Nitekim MK 3. maddesi iyiniyet kaidesini hukuki sonuçların temeli say-maktadır.

MK. 3. maddesinin ilk bendine göre “…. Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır…”

MK 3’deki bu düzenleme tam olarak TK 381. maddesi ile açıkça çakışmaktadır. Gerçekten TK 381. maddesi genel kurul kararlarının (BİLHASSA afaki iyiniyet esaslarına aykırı) olması halini birbaşka kayıt ve şart koymadan iptaline neden olacağını belirtmektedir.

Gerçekten yukarıdaki bölümlerde açıklandığı gibi, hem tebliğ hükmü ve hem de Mahkeme kararında (cari değerlerin tespiti) yönünde bir tespit varken, bu konu-nun atlanmış olması veya eksik olması ile iyiniyet kaideleri ihlal edilmiştir. Diğer yandan bu tespitin yapılması ile ilgili şirketin uğrayacağı hiçbir maddi ve vergisel kayıpta söz konusu değildir.

Eğer tüm bunlara karşın yine de vergisel sorunların ortaya çıkabileceği kuşku ve endişesi doğar ise, (ticari bilanço mali bilanço) ayırımı bir çözüm olabilir. Bir-başka anlatımla azınlık hakları ticari bilançoya göre, vergisel uygulama KVK’na göre yapılabilir, bunu yasaklayan bir hüküm olmadığı gibi, hukuk ve hakkaniyete uygun çözümde ancak bu yolla sağlanabilir.

Böylelikle, genel kurulun iptaline ilişkin herhangi bir karar çıksa da, bu yönde-ki yasal sürecin uzunluğu ve ortaya çıkacak yeni hukuki durumun şirketler dışı, iyiniyetli üçüncü kişilerin haklarını da tartışmalı hale getirebileceği gözden uzak tutulmamalıdır.

5).SONUÇLAR.;

• Bugün ki uygulama ve yasal zemin bölünme işlemini hukuki sakatlıklar ve sıkıntılar içine sokmakta, azınlık haklarının yeteri kadar korunmasına olanak bırakmamaktadır.

• Yeni Ticaret Kanunundaki özellikle yeni dava türleri önemli çözümler getir-mekle birlikte (Birbaşka yazımızda incelenecektir.) konunun gelişen ekono-mik koşullar ve finansman hukuku alanındaki potansiyel evrensel sorunlara uyum noktasında; ayrı bir yasa ile ve sermaye piyasası olgusu da öne alınarak düzenlenmesinde yarar vardır.

275

Avukatlık Kimliğive

Avukatın Yargı Sistemi İçindeki Yeri

Av. Fahrettin Kayhan*

“Kutsalınıza mı dokundum.

Bir mesleği kutsallaştırmak çabası nedendir acep?”1

Haluk BilginerSanatçı

Türkiye Barolar Birliği’nin web sayfasında yayınlanan duyuruya göre, avukatlık kimlikleri değişecek. Yeni avukatlık kimlikleri; temaslı smart çip, temassız smart çip ve hi-co manyetik şerit barındıran üzerinde TBB tarafından onaylanmış holog-ram ve diğer görsel güvenlik araçları bulunan dual interfaces barındıran bir kimlik verilecek biz avukatlara…

Peki bu ileri teknoloji ürünü yeni kimlikler, avukatların kimlik sorununu çözecek mi? Buradaki “kimlik” kavramını, avukatın avukat olduğunu kanıtlamaya yara-yan belgenin kurumlarca tanınması anlamında kullandığımız kadar, avukatın sis-tem içindeki hukuksal statü ve rollerinin kişi ve kurumlar tarafından tanınması ve benimsenmesi anlamında da kullanıyoruz. Zira Avukatın sosyal statüsü ve rol-lerinin kurumlarca –öncelikle yargı organları tarafından- tanınması ile avukatlık kimlik belgesinin tanınması arasında yakın ilişki olduğunu düşünüyorum.

* Avukat, Ankara Barosu1 Haluk Bilginer; “Yavşak.Ne.güzel.Sözcük”, http://www.haber7.com/haber/20100920/Haluk-

Bilginer-Yavsak-ne-guzel-sozcuk.php , 19 Ekim 2010.


276

Avukatlık Kanunun 9. maddesi uyarınca resmî belge niteliğinde olan avukatlık kimliğini; bankalar, PTT, telekomünikasyon vs. kamu kuruluşları resmî bir kimlik olarak kabul etmemekte ısrarla direnmektedirler. Bu konuda bir çok avukat ve baro tarafından ilgili kurumlar hakkına davalar açılmıştır. Ancak, kurumlar avu-katın kimliğini tanımamakta ısrarlı görünmektedirler.

Bana göre avukatlık kimlik belgesinin tanınmaması, avukatın hukuksal statüsü ve rollerinin tanınmaması arasında sıkı bir bağ var. Hatta, avukatlık kimlik belgesine yönelik tutumun avukatın statü ve rollerine ilişkin olumsuz tutumun somut ve sembolik ifadesi olduğunu ve psikolojik bir saldırı olduğunu rahatlıkla söyleye-bilirim.

Bu yazıda avukatın yargı sistemi içindeki yeri ve avukatlık kimliğinin değersiz-leştirilmesine yönelik uygulamaları ve avukatların buna karşı ürettikleri çözüm-leri inceleyeceğim.

A..Avukatlık.mesleğinin.Türk.yargı.sistemi.içindeki.yeri.

Osmanlı İmparatorluğunun son yüzyılındaki önemsiz gelişmeleri bir yana bıraka-cak olursak avukatlık mesleği, ilk defa 3 Nisan 1924 yılından çıkarılan 460 sayılı Muhamat Yasasıyla.hukuk sistemimize girmiştir.

Modern anlamdan ilk kez hukuk sistemimize “muhami” (himaye eden) unvanıyla giren mesleğin unvanı, 1926 tarihinde çıkarılan yasa ile “avukat” olarak değişti-rilmiştir.

Yasanın birinci maddesine göre avukat; “bütün hukukî meselelerde başvuranlara sözlü ve yazılı görüş bildiren, her türlü belgeleri düzenleyen, mahkeme ve hakem-ler önünde gerçek ve tüzel kişileri vekil sıfatıyla temsil eden ve dava ve savunma-yı kendisine meslek seçmiş kişi” olarak tanımlanmıştır.

Avukatlık hukuksal olarak Türk hukukuna bu yasayla girmiş olmasına ve bu yö-nüyle varlığını Cumhuriyete borçlu bir meslek olmasına karşın, Türk yargı sistemi içindeki yeri ve rolü her zaman tartışmalı olmuştur.

Türk avukatlık tarihi, avukatın “tanınma” ve “bağımsızlık” çabasıyla geçmiştir.

Devlet; Batılı kodifikasyon hareketi kapsamında kabul etmek zorundaki kaldığı bu mesleği, gerçek işleviyle kabullenmekte her zaman zorlanmıştır. Zira, avukat-lık mesleği dışında diğer kurumların, Osmanlı Devlet geleneği içinde az veya çok kökleri ve oluşmuş bir geleneği bulunmasına karşın, avukatlık mesleğinin Os-manlı hukukunda yeri yoktur. Bu geleneksizlik nedeniyle, avukatlık mesleğinin, gerçek anlam ve içeriğiyle Cumhuriyet döneminde tam olarak (hatta biz avukatlar ve meslek kuruluşları tarafından da) anlaşılamadığı söylenebilir.

Zira yeni kurulmuş olan Devletin, kuruluş aşamasında belki makul karşılanması gereken bir yaklaşımla tarif ettiği iç ve dış düşmanlara karşı korunma içgüdüsü

277

Fahrettin KAYHAN • Avukatlık Kimliği ve Avukatın Yargı Sistemi İçindeki Yeri

ülkede olağan bir yargıyı hiçbir zaman mümkün kılmadığı gibi; kendi koyduğu hukuk kurallarının uygulanmasında hukuksal savunma mesleğini yürüten avukat-lara karşı tutumu da paranoid derecede güvensizlik temeline dayanmıştır. Zaman içinde olması gereken siyasi olağanlaşma ve olgunlaşma bir türlü gerçekleştirile-mediğinden avukatlık mesleğinin kimlik sorunu da kronik bir hal almıştır.

Yargı sistemi içindeki fonksiyonu ve tarifi gereği her ülkede sık sık devlete “karşı duruş” göstermek zorunda olan ve buna devlet tarafından yetkilendirilmiş hukuk-sal savunma mesleğinin, ülkemizde bir çok kurum gibi millî savunma hassasiyet-leriyle çatışma içinde olduğu düşünülmüştür. Biz avukatların hukuk karşısındaki tutumu incelendiğinde, bu görüş büyük ölçüde avukatlar tarafından da kabul gör-düğünü söyleyebiliriz.

Mustafa Kemal Atatürk’ün Cumhuriyeti emanet ettiği savcılar (hakimler ve avu-katlar değil); duruşma salonunun tasarımında kürsüde hakimin yanında ve onun-la yan yana konuşlandırılırken; avukatlar duruşma salonunda salonun elverdiği bir yerlerde, mümkün olduğu kadar az yer işgal edecek ve savunduğu kişiden mümkün mertebe uzakta yerleştirilmiştir. Hiçbir hukuksal dayanağı olmayan bu oturma düzeninin yarattığı iletişim ortamında hüküm, genellikle avukatın iştirak etmediği bir ortamda hakim ve davada taraf olan savcının müzakeresiyle oluştu-rulmaktadır. Bu o denli kanıksanmış ve içselleştirilmiştir ki, artık yadırganmaz olmuştur.

Devletin taraf olduğu hukuk davalarında, ise, hukuksal hiçbir dayanağı olmayan “nef’i hazine” (hazine yararı) ideolojisi; Anayasa dâhil her türlü pozitif hukuk kuralının üstünde davacı yurttaşın tüm haklı argümanları buharlaştıran sihirli bir güce sahipti. Yurttaşın hakkını geç de olsa kerhen teslim eden yargı kararlarının uygulanmaması olağan bir hal almıştı. Devletin taraf olmadığı yurttaşlar arasında-ki sıradan hukuk davaları ise, türkülere ve komedi filmlerine konu olacak şekilde ilgisizliğe mahkûm edilmiştir. Siyasi davaları kutsayanlar da, yurttaşlararası hu-kuksal uyuşmazlıklara kayıtsız kalmışlar ve bu davalardaki ağır temel hak ihlal-lerini küçümsemişlerdir.

Halbuki, demokratik bir devlet, kendisine, hiçbir kurum ve kuruluşa bağımlı olmayan hür iradeli, hür vicdanlı ve hür irfanlı avukatların varlığından rahatsız olmak bir yana; bunu teşvik eder. Büyük Devlet, haksızlık ve hata yapmayan devlet değildir. Bu haksızlığı ve hatayı ifade edecek, yapılan haksızlığın düzel-tilmesini ve giderilmesini sağlayacak, kamu gücü suiistimal edildiğinde bunun karşısında durabilecek hür avukatları olan ve bu hür avukatların varolabileceği atmosferi sağlayan ve avukatlara bu güvenceyi hukukî ve fiilî olarak sağlayan devlettir.

Zayıf ve bağımlı bir avukatlık sistemi (uç noktası devlet avukatlığı), totaliter ve otoriter rejimlerin tercihidir; böyle bir avukatlık sistemi uzun vadede kesinlikle ve kesinlikle yargı sisteminin yozlaşmasına yol açmaktadır ve rejimin aleyhine


278

sonuç doğurmaktadır. Bu paradoksal durumu takdir etmek demokratik devlet ak-lının bir gereğidir. Zira, demokratik devletler, otoriter rejimlere göre devlet aklı olarak daha gelişmiş bir zekaya sahiptir. Avukatları, devlete karşı bağımsız ve hür olmayan devletlerin hukuka saygıyı koruması, adalet duygusunun topluma yayıl-masını sağlaması, yurttaşın aidiyet duygularını pekiştirmesi ve yurttaşına güven vermesi olanaksızdır. Bu kazanımlar Devletin, bir davayı kaybetmesinden daha önemlidir.

Bir ülkede, ağırlıklı olarak iç düşman tariflerine dayalı milli güvelik konsepti-ne uyumlu bir yargı bağımlı ve zayıf kalmaya; teorik olarak onun unsurlarından biri olarak kabul edilen avukatlık ise en zayıf unsur olarak kalmaya mahkûm de-mektir. Bu nedenle, köklü bir avukatlık geçmişine ve geleneğine sahip olmayan ülkemiz avukatlığının, kronikleşen antidemokratik vasatta gelişmesi ve kendi ge-leneklerini oluşturması imkânsızdı.

Muhakemenin sav- savunma- yargı” üçlemesinden oluştuğu; bu diyalektik için-de sav ve savunmanın çatışma içinde olduğu, yargı organının ise nötr (tarafsız) olduğu doktrinde ve adlî yıl açılış konuşmalarında her defasında vurgulanmasına karşın, bu diyalektik çoğu kez “bağımlı.ve.taraflı.yargı”, “savcıyla.mesai.arka-daşı.hakim” ve şayet baro dışında belli bir yasal veya yasa dışı bir örgüte dayan-mıyorsa “yalnız.ya.da.uygucu.avukat” şeklinde işlemiştir.

Bu nedenle, duruşmalar dikkatle izlendiğinde iletişim çatışmaları ve tartışmala-rın, taraflardan çok taraf avukatlarıyla hâkimler arasında gerçekleştiği görülür. Oysa avukat-yargıç çatışması muhakeme diyalektiğinin doğru yapılandırılması ve işlemesi halinde çok az görülen bir vak’a olması gerekir. Hakim, savcı ve avukatın aynı fakülteden mezun insanlar olduğu düşünüldüğünde hukukun ter-minolojisi ve muhakeme hukuku kuralları konusunda mutabık olmaları beklenir. Demokratik bir hukuk devletinde ve olağan bir yargıda uyuşmazlık, avukat ile hakim arasında değildir. Anti demokratik rejimlerde, yargı ile avukat arasındaki çatışma hat safhadadır.

İktidarı kullananlar, başlangıçta bundan rahatsız olmazken, iktidar ilişkilerinin değişmesiyle yargının bir kısmının aynı paradigmayla ama farklı ideoloji mensu-bu olması (asla bağımsızlaşması ve tarafsızlaşması değil) karşısında bu çarpıklı-ğın geç de ancak farkına varmışlardır.

Meslek kuruluşları ise, bir yandan savunmanın “kutsallığını” ve avukatın “bağım-sızlığını” vurgularken; diğer yandan aslında savunmayı ve savunma hakkını fiilen reddeden veya kuşkuyla karşılayan devlet sistemine bir yanından eklemlenebil-mek için çabalara girişmiştir. Bu çabalar özel günlerde düzenlenen resmî törenler-de “protokolde” yer edinme mücadelesi; resmi ideolojiye kayıtsız koşulsuz bağlı-lığın her vesile ile gerekli ve gereksiz vurgulanması; makro ve çok sayıdaki mikro hukuksuzluklar karşısında pasifist ve sessiz tutum veya yasak savma kabilinden tepkiler ya da tepkinin ideolojik olarak yakın çevrelere yönelik haksızlıklarda or-

279


taya konulup, diğerlerinde suskun kalınması vs. olarak sıralanabilir. Baro seçim-lerindeki gruplaşmaların ve söylemlerin hukuk ve meslek sorunları çerçevesinde değil; ideolojik tartışmalar, gündelik siyaset ve ideolojik tercihler çerçevesinde oluştuğunu gözlemlemek söylediklerimizi doğrular niteliktedir.

Sonuç olarak meslek kuruluşları da “savunma” kavramını “hukukî savunma” ola-rak değil, “millî savunma” olarak algılamışlardır. Meslek kuruluşlarının söylem ve eylemleri, daha da önemlisi söylemedikleri ve yapmadıkları şeyler bir arada değerlendirildiğinde ve objektif olarak incelendiğinde genel durum; yerli malı bir özdeyişe sahip olmayan mesleğimizdeki bu eksikliği gidermek için “Adalet Mül-kün Temelidir” sözünü, “Adalet mülkün, savunma adaletin temelidir” olarak de-ğiştirerek mesleğe kutsallık kazandırmaya çalışan meslektaşımızın “savunma”dan kastettiğinin hukuksal savunma yani avukatlık mesleği olmadığını düşündürtecek bir tablo sergilemektedir. Her mesleğin duruşunu, o mesleğin işlevi tayin eder. Ül-kemizde bir avukatın olgunluğu, mesleğin tabiatının gereği olan “karşı duruşu” ile değil; mesleğin mahiyetiyle asla bağdaşmayacak bir duruş olan “esas duruşu”yla ölçülür olmuştur.

Bu olumsuz koşullar içinde varolmaya çalışan avukatlar ise, avukatlık statüsü dışında ek statülerle var olabilme arayışına girmekten başka yol bulamamışlar-dır. Siyasal parti görevleri, yasal ve yasa dışı örgüt üyelikleri, kamu, üniversite veya özel ticari kuruluşlardaki pozisyonlar, emekli subay kimliği, emekli hâkim kimliği, bilirkişilik vs. gibi statülerin avukatlık kimliğine aktarılmasıyla avukatlık kimliğine itibar sağlamada bir yol olarak görülmüştür. Bu yolu tutanlar avukatlık kimliğini güçlendirmek için “avukat” unvanlarının yanında bu ikinci statülerini kullanmak ve vurgulamak ihtiyacı duymuşlardır.

Tüm bu nedenlerle 86 yıllık avukatlık tarihimizde; tarihsel değeri olan bir çok dava görülmüş, ama avukatlığa dair ciddi bir eser; üniversitelerde etüt etmeye veya bir sanat eserine konu olmaya layık bir savunma çıkmamıştır. Bu anlamda avukatlık, ülkemizde, ne yazık ki sakat doğmuş bir meslektir.

Avukatın değersizleştirilmesi; giderek avukatların meslek kurallarına uygun dav-ranışlarının azalmasına, mesleki geleneklerin kurulamamasına, hukuka güveninin yok olmasına; vatandaşların hukuksal uyuşmazlıkların mafyöz yöntemlerle çö-zümüne yönelmesine ya da halk arasında “avukat.tutma.hakim.tut” sloganıyla özetlenen yasadışı arayışlara yönelmesine; yargının yolsuzluklarla daha sık anılır hale gelmesine neden olmuştur.

Peki, gündelik hukuk yaşamında avukatlık kimliğini değersizleştirmeye yönelik uygulamalar nelerdir? Bu konudaki yirmi yıllık gözlemlerimizle saptadığımız bazı değersizleştirme yöntemlerine kısaca değinmek istiyoruz. Bundan sonra da avukatın, avukatlık ruhsatıyla teslim edilmeyen kimliğine ne gibi destekler aradı-ğına bir bakalım.


280

B..Avukatlık.Kimliğini.Değersizleştirme.Yöntemleri

1).Avukat.sayısını.artırılması.ve.eğitim.kalitesinin.düşürülmesi.

Avukatlık mesleğine giriş, hukuk diplomalarıyla girebileceğiniz diğer mesleklere göre en kolay olanıdır. Bu nedenle, ülkemizde hukuk fakültelerinin sayısındaki hızlı artıştan en çok etkilenen meslek avukatlık mesleği olmuştur. Hiçbir mesle-ğe sınavla alınma yadırganmaz ve tartışılmazken avukatlık sınavı, her defasında Anayasaya aykırı bulunmuş ve iptal edilmiştir.

Avukat olabilmek için zorunlu olan bir yıllık stajın avukatı ne kadar mesleğe ha-zırladığı tartışmalıdır. Staj eğitimi, çarpık adalet sistemine uyum sağlama ve hu-kuksuzluğu olağan karşılama ve kanıksama aşaması gibidir. “yasa böyle diyor, ama ne yazık ki uygulama bu” anlayışının öğrenildiği ve bu şizofrenik anlayışla yaşamayı kanıksama süreci olmuştur staj uygulamaları.

Avukat enflasyonu ve hukuk eğitimi ve staj eğitiminin yetersizlikleri avukatlık mesleğinin değersizleştirilmesinde temel yöntemlerden biridir.

2).Avukatın.ajandasına.hükmetme

Avukatın çalışma yeri yazıhanesi ve adliyelerdir. Ne var ki adliyeler; Türkiye avukatlık tarihi boyunca hiçbir zaman avukatın aslî çalışma alanı olarak görülme-miştir. Duruşma salonlarının, kalemlerin, icra dairelerinin mekan tasarımında ve kullanımında o mekanın aynı zamanda avukatın çalışma alanı olduğu düşünülme-miştir. Son zamanlarda bu konuda olumlu gelişmeler olsa bile, bu eski yaklaşımın hâlâ sürdüğünü görmek mümkündür. Adliyedeki mekanlar ve bu mekanların kul-lanım biçimi; avukatları iğreti gören bir anlayışla düzenlenmiştir.

Avukatların özgürce mesleklerini icra ettikleri yerler; ne duruşma salonları ne de kalemlerdir. Avukatlara adliye bırakılan asıl alan, koridorlardır. Avukatın mesaisinin önemli bir bölümü duruşma salonunun kapısında duruşma bekle-mekle geçmektedir. Hakimlerin iş çokluğu ile gerekçelendirilen bu yerleşik uygulamanın sadece iş çokluğu ile açıklanması mümkün değildir. Bu uygula-ma, işin çok az olduğu küçük adliyelerde dahi bu böyledir. Bu yargının diğer unsurlarının, avukata ve yurttaşa bakış açısının ve saygı derecesinin açık bir yansımasıdır.

Bunun en isabetli ölçeği ilk.duruşmanın alınış saatidir. Bazı mahkemeler düzenli olarak 09:00’a ilk.duruşma.saatini koymasına karşın,düzenli olarak duruşmaları 09:30’da başlatmaktadır. Bu uygulamanın keyfilikten başka bir açıklaması yok-tur. 09:00 ila 09-30 arasına koyduğu 5-10 duruşmanın alınış saati ise 10:00-11:00 arası olmaktadır. Buna karşılık nadiren zamanında alınan duruşmada ise avukatın yetişememesi halinde, tolerans gösterilmeyebilmektedir.

281


3).Hukukçuların.hukuka.karşı.direnişi.ve.Devlet.avukatlığı.

İnsan haklarına ilişkin uluslar üstü ve uluslararası metinleri bir yandan süratle kabul eden ve mevzuatta buna uygun değişiklikler yapan Devlet organları, diğer yandan bu metinleri uygulanmasına direnmenin veya bunları etkisizleştirmenin yöntemlerini de geliştirmektedir. Bugün, uygulamacılarda AB müktesebatı çerçe-vesinde kabul edilen hukuk normlarının uygulanmasına çok ciddi fiilî bir direniş söz konusudur.

Yargılamadaki kalitesiz ve adaletsiz uygulamaları meşrulaştıran ideolojik kılıf ne yazık ki “ulusalcılık” veya “milliyetçilik” olmaktadır. Bu husus artık, açıkça ifade edilir olmuştur. Hak aramayı, hukukun doğru uygulanmasını, insan haklarına ria-yet edilmesini, ayrımcılık yapılmamasını talep etmeyi, evrensel hukuk değerlerini savunmayı “vatan hainliği” olarak niteleyen hukukçu (avukatlar dahil) sayısı az değildir. Pozitif bir hukuk kuralına dayanan “Doğrudan ve çapraz sorgu” talebin-de bulunmak Amerikan hayranlığı, Avrupa İnsan hakları sözleşmesine dayanmak, vatanının sevmemek; soruşturma dosyasından fotokopi istemek suça iştirak gibi değerlendirilebilmektedir.

Oysa hukukumuzun tamamının Batı menşe’li olduğu, mehaz ülkelerdeki yeni hu-kuksal kurumların ve gelişmelerin aynı doğrultuda hukukumuza kazandırılma-sının da mantıksal ve tarihsel bir zorunluluk olduğu; bu yönelimin Türkiye’nin 1920’li yıllardan beri ana tercihi olduğu, bunun siyaseten ülkenin herhangi birliğe veya topluluğa katılmasından bağımsız bir politika olduğu unutulmaktadır.

Üstelik bu sözleşmeleri imzalayan, yasaları çıkaran avukatlar değildir. Ama po-zitif hukuku uygulatmakla yükümlü olan avukatlardır. Yürürlükteki bir hukuk kuralının uygulanmasını talep etmek veya uygulamak başka bir şey; ülkenin şu veya bu birliğe girmesi veya girmemesi konusundaki yüksek siyasi tercihi başka bir şeydir. Kaldı ki, kimi hukuk kuralları, henüz hukukumuza girmemiş olsa bile, hangi ülkeden alınırsa alınsın, şu veya bu birliğe üye olsak da olmasak da, mu-asır bir Devlet olarak mutlaka hukukumuza kazandırmamız ve etkin bir biçimde uygulamamız gereken kurallardır ve sorumluluk sahibi avukatların ve Baroların çabasının bu yönde olması beklenir.

Avukatlık mesleğinin değersizleştirmenin sayısız örneğini ceza yargılamasında da gözlemlemek mümkündür. Ceza Muhakemesi Kanunu değişikliğiyle getirilen dü-zenlemeler, “CMK avukatlığı” ile ilgili yapılan düzenlemelerle etkisizleştirilmiştir.

Bu düzenlemelerle müdafilik artık serbest meslek alanından çıkarılıp, âdeta devlet avukatlığı alanına dahil edilmiştir. Devlet avukatlığı, totaliter ve otoriter rejimler-de görülen bir uygulamadır.

Müdafiye dosya inceletmeme veya avukatın sinir sistemini harap edene kadar bu konuda direnme, müdafinin yapılan soruşturmayı meşrulaştıracak ve tutanaklara hukuksal geçerlik sağlayacak kadar asgari düzeyde soruşturma aşamasına katılı-


282

mını sağlama, muhakeme kanunlarında tanınan hakların fiilen kısıtlanması veya buna direnenlere sayısız türlü türlü fiili engeller çıkarma, sözlü yargılama esasına dayalı ceza muhakemesinin fiilen yazılı hale dönüştürülmesi, duruşmaların alenî.gizlilik diyebileceğimiz, dinleyenlerin dava konusunda hiçbir fikir sahibi olama-yacağı tarzda ve muhakeme kurallarına aykırı bir şekilde yürütülmesi, doğal yar-gıç ilkesinin artık hemen hiç uygulanmaması gibi hususlar eklendiğinde avukatlık mesleğini icra etmek insanüstü bir sinir sistemine sahip olmayı gerektiren bir işe dönüştürmüştür.

Bu olumsuzluklara, uzun süren yargılamalarda CMK sistemi içinde zorunlu mü-dafiliğin düşük ücretlerle yaptırılması, zorunlu müdafilik avukatlık ücretlerinin geç ödenmesi, avukat sayısının artmasıyla artan rekabet karşısında serbest avu-katların da bu ücretlerle dava üstlenmeye mecbur kalması zaten etkin olamayan müdafiliği iyice etkisizleştirmiş ve değersizleştirmiştir.

Bir çok Baroda, 1990’lı yıllardan sonra “Avukat.Hakları.Merkezi” nin kurul-ması, hak arama görevi yapan avukatların, yargı organlarının avukat hak ve yetki-lerine yönelik ihlal ve tecavüzlerine müdahale etmek üzere 7x24 çalışan merkez kurmak zorunda kalmaları, demokratik olduğu söylenen bir ülke için trajik bir du-rum ve avukatlık kimliğine kamu gücü kullananlar tarafından yapılan taarruzların yoğunluğunun çok açık göstergesi ve itirafıdır. Normal işleyen, avukat kimliğinin yargı organları tarafından tanındığı bir adlî atmosferde böyle bir merkez kurulma-sı kimsenin aklına gelmez.

4).Adlî.Mobbing.(yıldırma).

Mobbing, Latince “mobile vulgus” sözcüğünden türetilmiş bir sözcüktür. Karar-sız.kalabalık, şiddete yönelmiş topluluk gibi anlamlar taşımaktadır..İngilizce’de “mob” eylemi, bir yerde toplanmak, saldırmak, ve.rahatsız etmek demektir..Mob-bing kavramı, ilk olarak 1960’lı yıllarda Avusturyalı bilim adamı.Kondrad Lorenz tarafından hayvanların kendi aralarında veya sürüye.dahil. olmayan başka.bir hayvana karşı uyguladıkları taciz davranışını tanımlamak.için kullanılmıştır.

Sonraki yıllarda Peter Paul Heinmann okul yaşantısında öğrenciler arasında gö-rülen zorbalık ve taciz olaylarını ele aldı. 1972 yılında İsveç’te “Mobbing: Group Violence among Children”. adlı kitabını yayınladı. Heinmann, çocuklar arasın-da görülen zorbalık ve şiddet hareketlerinin önü alınamazsa mobbing nedeniyle kurbanların ümitsizlik ve korku arkasından intihara yönelebildiğini vurgulamıştı. 1980’li yıllarda Dr. Heinz Leymann, mobbing terimini iş hayatındaki baskı, şiddet ve yıldırma hareketlerini tanımlamak için kullanmıştır.

Bir ülkenin en değerli sermayesi olan insan kaynaklarına zarar veren ve bunun sonucunda da birey, kurum, ve toplum düzeyinde hem sosyal, hem psikolojik hem de ekonomik açıdan büyük kayıplara neden olan mobbing kavramının iş dünyası bağlamında Dr. Leymann tarafından yapılan tanımı şöyledir:

283


“Mobbing, duygusal.bir.saldırıdır. Bir veya birkaç kişi tarafından diğer bir ki-şiye yönelik olarak düşmanca ve ahlak dışı yöntemlerle sistematik.bir.biçimde.uygulanan psikolojik.bir terördür.”2 Oktay Eser, Mobbing terimine Türkçe kar-şılık olarak, “yıldırma” teriminin kullanılması önermektedir

Bu duygusal saldırının bireyin yaşamında çok ciddi yan etkileri vardır: yıldırma insanın mesleki bütünlük ve benlik duygusunu zedelemekte, kişinin kendine yö-nelik kuşkusunu artırmaktadır. Kurbanda, paranoyaya ve kafa karışıklığına neden olmakta ve kurban kendine güven duygusunu yitirmektedir. Mobbbing uygula-masına maruz kalan kişi, kendisini yalıtabilir, huzursuzluk, korku, utanç, öfke ve endişe duyguları yaşar. Mobbing, ağlama, uyku bozuklukları, depresyon, yüksek tansiyon, panik atak, kalp krizine kadar giden sağlık sorunları ve travma sonrası stres bozukluğu yaratabilir.

Mobbing’in tanımı ve belirtilerini okuyan tüm meslektaşlarımın “adlî mobbing”ten ne kastettiğimi ek bir açıklamaya gerek duymadan anlayacaklarını sanıyorum. Özellikle sıkıyönetim, olağanüstü hal, modern ve post modern darbe yahut askeri darbe, sivil darbe, polis darbesi, özel güvenlik darbesi, ilerici darbe, gerici dar-be, gibi düzenli olarak olağanüstü dönemler yaşayan ülkelerde avukatlara yönelik mobbing uygulamasının bir psikolojik harekâtın parçası olduğunu düşünmek aşırı kuşkuculuk sayılmamalıdır. Zira avukatlar, en zayıf durumunda dahi her şeye rağ-men hukuksuzluğu dile getirebilecek donanıma sahip bir risk grubudur ve bu tür olağanüstü durumlarda hedef seçilen meslek grubudur.

Avukata yönelik Adlî mobbing, avukatın görevini gereği gibi yapmasının hukuka ve ahlaka aykırı yöntemlerle fiilen engellenmesine yönelik her türlü psikolojik saldırılardır. Gözlemlerimizle tespit edebildiğimiz saldırı türlerinin bir kısmını sıralayalım:

a. Duruşmalarda ve duruşma dışında hakim-Savcı-avukat ilişkilerinde avukata yönelik olarak olumsuz, küçük düşürücü, yıldırıcı, taciz edici, kontrol edici, alaycı iletişim biçiminin tercih edilmesi ve utandırma eylemleri;

b. Duruşmada veya duruşma dışı ilişkilerde, alenen avukatın mesleki yeterliliği-nin tartışılması veya ima edilmesi;

c. İlişkilerde göz teması kurmama, avukatın tutarsız gösterilmesi, görmezden gelinmesi, muhakeme hukukundan kaynaklanan yetkilerinin fiilen kullandı-rılmaması;

d. Duruşmada alenen bir hukuk kuralını açıkça ve ısrarla inkâr ederek avukatın çok iyi bildiği bir konuda kuşkuya düşürülmesi ;

e. Avukatı müvekkiliyle özdeşleştirme;

f. Söyleneni tutanağa geçmeme veya ısrar halinde eksik geçme;

2 Oktay Eser, Mobbing Kavramının Türkçe Serüveni, İstanbul Kültür Üniversitesi


284

g. Duruşmada avukatın sözünü kesme, dinlememe ve ısrar halinde söyleneni ka-ale almadığını beden diliyle ifade etme

h.. Alenî-gizli yargılama (İzleyenin duruşmada ne olup bittiğini anlayamayacağı tarzda duruşma icrası);

i. Yargılamayı savsama, ayrıntıya boğma, konuyu yüzeysel alma;

j. Tartışma ve hak arama halinde konuyla ilgili olmayan yaptırım, örtülü şantaj, dışlama, takdir hakkının suiistimali (özellikle tedbir, tespit vs. gibi acele işler-de ve ceza işlerinde);

k.. Keyfî.muamele.ve muhakeme.kurallarını.uygulamamakta.direnme;.

l. Kılık kıyafetle ilgili taciz;

m. Müvekkille görüşmesini engelleme, sınırlandırma, çok yorucu,, yıpratıcı ve bıktırıcı prosedürlere bağlama; Özellikle polis merkezleri, ceza tutukevleri gibi avukatın yalnız olduğu ortamlarda birden fazla görevli tarafından adli mobbing daha etkili uygulanabilmektedir.

n. Gerekçesiz ve özensiz karar;

o. Duruşma Salonu ve kalemde çalışma alanını kısıtlama;

p. Ceza işlerinde soruşturma evrakını inceletmeme, eksik inceletme, sistematik fiili engeller çıkarma ;

q. Örnek ve fotokopi taleplerinde zorluk çıkartma;

r. Duruşma tutanağı vermeme;

s. Duruşma salonunda avukatın hukuka aykırı olmayan davranışlarına müdaha-le;

ş. Avukatı hukuka aykırı davranmaya tahrik;

t. Yok sayma;

Meslektaşlar düzenli olarak maruz kaldıkları bu psikolojik saldırılar karşısında çoğu kez yalnız kalmakta ya da bu saldırılar diğer meslektaşları tarafından dahi önemsenmemektedir. Bu mobbing uygulamaları, kimliğini tanımama, mahkeme girişlerinde zorluk çıkarma, hukuksuz üst ve büro aramaları, yasadışı dinleme ve işkence gibi daha kaba şekillerde ortaya çıkabilmektedir.

Adlî mobbinge, siyasal davalarda olduğu kadar ve hatta ondan daha sık siyasî olmayan veya popüler olmayan davaları takip eden avukatlar maruz kalmaktadır. Çünkü bu tür davalara basının ve kamuoyunun ilgisi azdır. Avukat, siyasi davala-rın aksine bu davalarda yalnızdır. Zira siyasi davalar toplumda kutsanırken, siyasi olmayan davalar küçümsenmekte ve hatta davanın türüne göre avukat müvek-killeriyle özdeşleştirilerek aşağılanabilmektedir. Basının dikkatle takip ettiği bir

285


davada adlî mobbing uygulaması, diğer davalarda olduğu kadar kolay değildir. Ne yazık ki bu tür âdi davalara ilgi gösterecek, Sait Faik’ler de yetişmemiştir ülkemizde.

Bu ortam içinde mesleğini icra etmeye çalışan her avukat 5 ila 10 yıl içinde adlî mobbingin sonuçlarını mesleki ve özel hayatında görmeye başlamaktadır. Zira mobbing yıkıcı etkisini; sürekli, çoklu ve sistemli bir biçimde ve zamana yaygın biçimde yapılması halinde doğurmaktadır. Sonuç, çoğu kez mesleğinden nefret etme, meslekî tükenme (tedavisi gereken ciddi bir meslek hsatlığıdır), meslek ku-rallarını umursamama, hukukî duyarlıklarını yitirme, adaletsizliği içselleştirme ve kanıksama, avukatlık reflekslerini yitirme ve çeşitli derecelerde psikolojik ve be-densel rahatsızlıklara maruz kalma, meslek değiştirme olarak ortaya çıkmaktadır. Bu husustaki tespitlerimiz bizim kişisel gözlemlerimize dayanmaktadır. Meslek kuruluşları, bu konuda bilimsel çalışmalar yaptırması ve araştırma sonuçlarını ka-muoyuyla paylaşması beklenir.

C..Avukatın.avukatlık.kimliğine.destek.arayışları.

Yukarıdaki tespitlerimiz Türkiye de bu mesleği icra eden bir avukatın, sadece hukuka ve avukatlık statüsüne dayanarak mesleğini icra etmesinin zorluğunu or-taya koymuştur sanırım. Bu durumda mesleki varlığını sürdürmek zorunda olan avukatların; avukatlık statüsünü, avukatlıkla ilgili olmayan diğer statülerle des-teklemesi adeta zorunlu hale gelmektedir.

1).Bir.Siyasi.Partide.elde.edilen.statüyle.avukatlık.kimliğinin.desteklenmesi

Kuşkusuz avukatın kimlik arayışında en önemli statü desteği bir siyasi partide yer edinmek olabilir. Bu arayış, bireysel olarak avukatlar için olduğu kadar, barolar için de böyle gelişmiştir. Bu konu, bir sosyolojik bir alan araştırmasını hak edecek kadar ilginç ve kapsamlıdır. Zira kurum olarak baro, kendi varlık nedenini redde-derek başka bir kurumun moda deyimle bir partinin “arka bahçesi” olmayı tercih ederek, şu veya bu iktidara eklemlenmeyi tercih edebilmektedir.

Bunun sonucu olarak avukat ve baro, belirli bir siyasî görüşe angaje olmakta; ba-roların söylemleri hukuksal olmaktan çok “gündelik siyasete” ilişkin olmaktadır. Bir siyasi parti başkanın söylemiyle, baro başkanlarının söylemleri birebir örtü-şebilmektedir. Baro başkanlarının söylevleri üzerinde yapılacak bir içerik analizi; bu nutukların adliye yaşamı ve avukatların kronik sorunlarıyla ne kadar ilgili ol-duğunu ortaya koyacaktır.

Bu yolu tercih eden avukatların gündelik yaşamında hukukun ve avukatlığın ne kadar az yer tuttuğunu, bu meslektaşların zaman içinde mesleğe iyice yabancıla-şıp, siyasal kimliklerinin avukatlık kimliklerine nasıl baskın hale geldiğini, ama avukatlığa yabancılaştıkları oranda avukatlıkta bir “marka”ya dönüştüklerini göz-lemlemek mümkündür. Bu avukatlar, kullandıkları siyasal güçle, avukatlık kimli-


286

ğini kabul ettirebilmekte ve avukatlık kimliğinin değersizleştirilmesi uygulamala-rından kendilerini sahip oldukları siyasal güçle koruyabilmektedirler.

Yargının “taraflı ve bağımlı” olduğu ülkelerde yargıyı etkilemenin en pratik yolu, avukatlık kimliğinden vazgeçerek, siyasi güç edinmek olmaktadır.

2). Yasal.veya.yasadışı.bir.siyasi.hareket.içinde.elde.edilen.statüyle.avukatlık.kimliğinin.desteklenmesi

Özellikle basının ve kamu oyunun ilgi gösterdiği siyasi vasfı baskın olan dava-larda görev alan avukatlar, genellikle ve doğal olarak aynı siyasi hareket içinde faaliyet gösteren meslektaşlar olmaktadır.

Bu tür bir statü desteğinde de, avukatlık kimliği siyasi kimliğin içinde kaybol-maktadır.

3). İlk.meslekte.edinilen.statüyle.avukatlık.kimliğinin.desteklenmesi

Emekli hakim-savcılık, emekli subaylık, emekli öğretmenlik, akademisyenlik gibi statüleri taşıyan meslektaşlarımız, avukatlık statüsünü bu ilk meslekte elde ettikleri statüyle destekleyebilmektedir. Avukatlık mesleğinin sağladığı itibar, avukatlık kimliğinin tanınmasında ne yazık ki yeterli olmadığından, ilk mesleğin vurgulandığı kartvizitlere ve özgeçmişlere sıkça rastlamak mümkündür.

Hatta duruşmalarda savunmalara bu ilk mesleğin vurgulanarak başlandığına rast-lamak mümkündür. “Otuz yıl hakimlik yapmış bir avukat olarak…” veya askeri mahkemede “…dönem Kara Harp Okulu mezunu bir avukat olarak…” cümleleri benim duruşmalarda bizzat işittiğim cümlelerdir.

Bu sözlerim bir kıskançlık olarak alınmamalıdır. Elbette yasal koşulları taşıyan herkesin avukatlık yapması tabiîdir. Bunda eleştirilecek bir yön olamaz. Buradaki temel mesele, “avukatlık unvanının” meslektaşa mesleğini gereği icra edebilmek ve kendini mahkemeye dinletmek için yeterli gücü sağlamaması nedeniyle ilk mesleğin sağladığı statünün vurgulanmasına gereksinim duyulmasıdır.

Bu eski unvanlar bu unvanları taşıyan avukatları, avukatlık kimliğinin değersiz-leştirilmesi uygulamalarından kendilerini kısmen korumaları mümkün olabilmek-tedir.

Sonuç

Yukarıdaki tespitlerimizden.avukatlık kimlik belgelerinin tanınması meselesinin aslında hukuksal ve sosyal anlamda avukatlık kimliğinin tanınmasıyla yakından ilişkili olduğu, bununda ülkenin demokratikleşme düzeyinin göstergesi olduğu anlaşılmaktadır.

Avukatlık mesleğinin antidemokratik ve otoriter rejimlerde hakiki mahiyetiyle

287


varolamadığını; antidemokratik ortamlarda mesleğimizin hukuksuzluğu meşru-laştırmak için cüppeli salon süs bitkisi olarak kullanıldığını avukatlık tarihi ortaya koymaktadır. Bu tür ortamlarda avukatların ve meslek kuruluşlarının; “uslu avu-katlık” diyebileceğimiz, “uygucu çocuk tavrı”nı benimseyerek, Devlete eklem-lendiğini gözlemliyoruz.

Avukatlık mesleğinin ancak demokratik rejimlerde gerçek mahiyetiyle varlığı-nı sürdürebildiği; avukatın devlete karşı bireyin haklarını savunmakta özgür.ve.güvenli olduğu ölçüde paradoksal bir biçimde rejimi ve devleti güçlendirdiği ve yücelttiği; avukatlığın zayıf olduğu veya bağımlı devlet avukatlığının olduğu ül-kelerde uzun vadede yargının da, devletin de zayıfladığı ve zamanla iyice çürü-düğü; yurttaşların avukata, yargıya ve devlete güveninin ortadan kalktığı tarihi ve sosyolojik bir gerçektir.

Aslında bir ülkedeki siyasi rejimin mahiyetini anlamak için, Anayasalarına de-ğil (otoriter ülkelerde Anayasalar daha bir özenle demokratik görünümlü olarak kaleme alınmaktadır) avukatlarının yargı sistemi içindeki konumuna, muhakeme hukuku içindeki hak ve yetkilerine saygı duyulup duyulmadığına ve bu yetkilerin.etkin.olarak.uygulamasına.olanak.verilip.verilmediğine bakmak ve Devlet-Birey uyuşmazlıklarında yargının yurttaşa ve o yurttaşın avukatına tavrını incele-mek yeterlidir.

KAYNAKLAR

Haluk. Bilginer; “Yavşak Ne güzel Sözcük”, http://www.haber7.com/ha-ber/20100920/Haluk-Bilginer-Yavsak-ne-guzel-sozcuk.php , 19 Ekim 2010.

Şaban.Çobanoğlu, Mobbing/İşyerinde Duygusal Saldırı ve Mücadele Yöntemle-ri, Timaş Yayınları, İstanbul 2005.

Oktay.Eser, Mobbing Kavramının Türkçe Serüveni, Türk Edebiyatı, Sayı:420, Ağustos 2009

289

Ölüm Sigortası

Av. Çiğdem Yorulmaz*

GİRİŞ

Ölüm sigortası, uzun vadeli sigorta türlerinden biridir. Ölüm sigortasının Kanu-numuzda yer almasının nedeni, sigortalıların ölmeleri halinde geride bıraktıkları hak sahiplerinin mağdur olmasını önlemektir. Bu nedenle ölen sigortalının hak sa-hiplerine sosyal yardım sağlanması amaçlanmıştır. Ölüm sigortasından sağlanan yardımlar ölüm aylığı, ölüm toptan ödeme, evlenme yardımı ve cenaze yardımıdır.

İncelememizde 5510 sayılı SSGSSK kapsamında ölüm aylığına hak kazanma ko-şulları, ölüm aylığından yararlanacak kişiler, ölüm aylığı için yapılacak olan baş-vuru, ödeme, ölüm aylığının hak sahipleri arasında nasıl paylaştırılacağı, ölüm aylığını kesen nedenler, yeniden bağlanma şartları ve aylıkların birleşmesi, ölüm sigortasından sağlanan diğer yardımlar olan ölüm toptan ödeme, evlenme yardı-mı ve cenaze yardımı incelenecek olup ölen sigortalının hak sahiplerine hangi şartların oluşması halinde yardımların ödeneceği hususu ele alınacaktır.

ÖLÜM.SİGORTASININ.TANIMI.VE.HAK.KAZANABİLME.KOŞULLARI

§1..Ölüm.Sigortasının.Amacı.ve.Sağlanan.Yardımlar

Ölüm sigortası, uzun vadeli sigorta kollarından biri olup bir sosyal sigorta türü-dür. Sigortalı tarafından geçimleri sağlananların sigortalının ölümü halinde gü-vence altına alınması gerekmektedir1. Zira, sigortalının ölümü geride kalanlar açısından büyük bir risk taşımaktadır2. 5510 sayılı SSGSSK m.32’ye göre, ölüm sigortasının sağladığı haklar; ölüm yardımı, kız çocuklarına evlenme yardımı, cenaze yardımı ve toptan ödemedir3.

* Avukat, Ankara Barosu1 UŞAN, M. Fatih, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, Ankara 2009, s. 227.2 KORKUSUZ, M. Refik; UĞUR, Suat, Sosyal Güvenlik Hukukuna Giriş, Ankara 2009, s.290.3 ÖZDEMİR, Cumhur Sinan, Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Sosyal Gü-

venlik Kurumu Kanunu Getirdiği Yenilikler, Ankara 2006, s.203.


290

§2..Ölüm.Aylığından.Yararlanabilecek.Kişiler

I..Genel.Olarak.

Ölüm sigortasından kimlerin yararlanacağı SSİY m. 64’de düzenlenmiştir. Dü-zenlemeye göre, iş kazası ve meslek hastalığı dışında bir sebeple sigortalının ölü-mü halinde ölüm tarihinde sigortalı ile yasal evlilik bağı bulunan eşine, sigor-talının çocuklarına, anne ve babasına ölüm aylığı belli şartların varlığı halinde bağlanabilecektir4.

Sigortalının eşinin ölüm aylığı alabilmesi için ölüm tarihinde sigortalı ile eşi ara-sında MK. esaslarına göre resmi nikâhın bulunması gerekmektedir5. Arada resmi evlilik bağı yoksa birlikte yaşama hak sahibi sıfatını taşımasını sağlamayacaktır6.

Sigortalının kız ve erkek çocuklarının sigortalı bir kadından doğmaları halin-de doğum ile anneleri yönünden hak sahibi olmaları mümkün olacaktır7. Erkek sigortalıdan olma çocukların babaları yönünden hak sahibi olmaları için ise ço-cukların evlilik birliği içinde doğmaları gerekmektedir8. Diğer yandan nesebi evlenme ile düzeltilen, babalığa hükmedilen çocuklar ile nesebi kanun gereği dü-zeltilen ve evlat edinilen çocuklar da hak sahibidir9. Dolayısıyla doğumun evlilik birliği içinde veya dışında oluşunun bir etkisi yoktur10.

Sigortalının kız ve erkek çocuklarına 5510 sayılı SSGSSK m.5/1’in a, b ve c bent-lerine tabi olarak iş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasına göre çalışmaları hariç olmak üzere Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlan-mamış olmaları halinde belli şartların varlığı durumunda ölüm aylığı bağlanabile-cektir. Şöyle ki; sigortalının erkek çocukları, evli olup olmadığına bakılmaksızın ortaöğrenim görmesi halinde 20, yüksek öğrenim görmesi halinde 25, aksi du-rumda 18 yaşını doldurana kadar ölüm aylığı alabilecektir11. Erkek çocuklarının evli olup olmamasının ölüm aylığına bir etkisi bulunmamaktadır. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi yaş koşulu dışında sigortalı çalışmama ve bu tür çalışmalardan dolayı gelir ve aylık almama koşulunun da sağlanması gerekmektedir12.

4 İş kazası ve meslek hastalığının neden olduğu ölümlerde hak sahibine bağlanan ölüm geliri olup diğer sebeplerden birisine dayalı olarak bağlanan ise ölüm sigortasından sağlanan yar-dım olan ölüm aylığıdır, Eğer iş kazasına uğrayan sigortalının ölümü halinde ölüm aylığı almak için gerekli şartlar da mevcut olmuşsa bu durumda ölüm aylığı ile gelirinin birleşmesi söz konusu olacaktır, UŞAN, s.227.

5 GÜZEL, Ali; OKUR, Ali Rıza, CANİKLİOĞLU, Nurşen, Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul 2008, s.523

6 GÜZEL, Ali; OKUR, Ali Rıza, CANİKLİOĞLU, Nurşen, Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul 2009, s.549.

7 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.549, (2009).8 UŞAN, s.230.9 UŞAN, s. 230. 10 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.549, (2009).11 TEZEL, Ali; KURT, Resul, Sosyal Güvenlik Reformu, Ankara 2009, s. 170. 12 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.525.

291

Çiğdem YORULMAZ • Ölüm Sigortası

Sigortalının kız çocuklarına ise yaşlarına bakılmaksızın evli olmaması veya evli olmakla beraber sonradan boşanması veya dul kalması halinde ölüm aylığı bağ-lanabilecektir. Kız çocuklarına ölüm aylığının bağlanması için yaş koşulu aran-mamış olup yalnızca evli olup olmaması ve kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış olması dikkate alınmaktadır. Dolayısıyla kız çocuğu evli olmasa dahi geçimini sağlayacak bir geliri varsa ölüm aylığı bağlanmayacaktır. Diğer yandan, evli olup olmadığına bakılmaksızın, Kurum Sağlık Kurulu Kararı ile en az %60 oranında çalışma gücünün kaybedildiğinin tespiti halinde sigorta-lının çocuklarına ölüm aylığı bağlanabilecektir13.

Ölen sigortalının anne ve babası ise sigortalının eş ve çocuklarından artan bir hissenin bulunması halinde, her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanı-lan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartıyla ana ve babasına ölüm aylığı bağlanabilecektir. Diğer yandan 65 yaşın üstünde olan ölen sigortalının anne ve babasına artan hisseye bakılmaksızın diğer şartların bulunması halinde ölüm aylığı bağlanabilecektir.

II..Mirassın. Reddinin,. Mirastan. Iskatın. ve. Sigortalının. Öldürülmesinin.Ölüm.Aylığı.Alınmasına.Engel.Olup.Olmayacağı.Sorunu

1..Mirasın.Reddi.Halinde.Ölüm.Aylığının.Bağlanması.İle.İlgili.Değerlendirme

Miras bırakanın borçları ile karşı karşıya kalmaktan koruyan mirasın reddinin, ölüm aylığından feragat anlamına gelip gelmeyeceği hususu büyük önem taşı-maktadır.

MK. m.610 gereği ölüm aylığı bağlanma talebinde bulunulması veya hak sahip-lerinin ölüm aylığı alması mirası kabul etme şeklinde değerlendirilemeyecektir14. Şöyle ki; Kuruma ölüm aylığı talebinde bulunmak maddede söz edilen fiiller için-de kabul edilmemektedir15. Zira ölenin eş ve çocuklarına bağlanan ölüm aylığı

13 506 sayılı SSK m.68’de çalışamayacak kadar malul olan çocuklara başka bir koşul aranmak-sızın ölüm aylığı bağlanabileceği, Bağ- Kur K. m. 45’de yaşları ne olursa olsun çalışamayacak kadar malul olanlara ölüm aylığı bağlanabileceği düzenlenmişken 5510 sayılı SSGSSK m. 34’de ölüm aylığının bağlanabilmesi için %60 oranında çalışma gücü kaybının gerektiği dü-zenlenmiştir. Yargıtay 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce verdiği bir kararda ölen Bağ- Kur sigortalısının sakat oğluna ölüm aylığı bağlanabilmesi için kendisinin çalışma gücünün en az 2/3 nün kaybının gerekmediğini, çalışamayacak durumda malul olmasının yeterli olduğunu belirtmiştir, Y.10HD 14.03.2005 T, 2004/13239 E, 2005/2540 K, CENTEL, Tankut, Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2005, Ankara 2007, s. 276.

14 KESER, Hakan, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Işığında Mirasın Reddinin, Mirastan Iskatın ve Sigortalının Öldürülmesinin Sosyal Güvenlik Kuru-munca Bağlanacak Olan Ölüm Aylığına Etkisi, Legal İSHGD, S:19, 2008, s.1033.

15 Y.2.HD, 22.11.1983 T, 8965/8919 sayılı kararında ölenin eş ve çocuklarının SSK’ndan ay-lık almalarının benimseme (tesahup) şeklinde bir eylem sayılamayacağını zira ölenin eş ve çocuklarına bağlanan ölüm aylığının terekeye dâhil olmadığını belirtmiştir, Sinerji İçtihat Programı.


292

terekeye dâhil değildir16. Şu halde mirasın reddi yoluna gidilmesi, Kuruma ölüm aylığı talebinde bulunulmasına engel değildir17.

2.. Mirastan. Iskat. ve. Sigortalının. Öldürülmesi. Halinde. Ölüm. Aylığının.Bağlanması.İle.İlgili.Değerlendirme

Mirastan Iskat (mirastan çıkarma) hakkının doğduğu durumlarda ve sigortalının kasten öldürüldüğü durumlarda hak sahibi sıfatını kazananların ölüm aylığından yararlanıp yararlanamayacağı konusunda 506 Sayılı SSK’nda bir düzenleme bu-lunmamakla birlikte 5434 sayılı EmK’nda ölüm aylığı alamayacaklarına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmaktaydı18. 506 sayılı Kanundaki boşluk 23.12.1981 T, 2917 sayılı Genelge ile doldurulmaya çalışılmış ve getirilen düzenleme ile sigor-talıyı kasten ve haksız yere öldüren veya öldürmeye teşebbüs edenlerin hak sahibi olamayacakları belirtilmiştir. Doktrinde bu düzenlemenin yeterli olmadığı, zira hükmün MK.m.578’de düzenlenen mirastan yoksunluk nedenlerinin sadece biri-si olduğu, diğer nedenlerin de belirtilmesinin gerektiği vurgulanmıştır19. Farklı yasal düzenlemelerin ortaya çıkardığı mevzuatlar arasındaki uyum sorununu gi-dermek için 5510 sayılı SSGSSK m.56/I’de “Ölen sigortalının hak sahiplerinden; a) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gere-ğince sürekli iş göremez hale veya malûl duruma getirdiği,

b) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniy-le ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları, hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır” düzenlemesiyle uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar giderilmiştir. Diğer yandan, mirastan ıskat edilmiş olan kimsenin ölümü halinde hak sahipleri, ölüm aylığı talebinde bulunabilecektir. Zira, mirastan ıskat sadece ıskata ilişkin ölüme bağlı tasarrufta bulunan kişinin mirasının ıskat edilen kişiye geçmesinin önlenmesine yönelik olup ıskat edilen kişinin ölmesi, hak sahiplerine ölüm aylığı bağlanmasına engel olmayacaktır20.

16 Y. 12.HD 26.12.2005 T, 23073/26042 sayılı kararı, KESER, s.1036.17 UŞAN, s. 231.18 TUNCAY, EKMEKÇİ, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, Legal Yayıncılık, İstanbul

2009, s.359; YHGK, Emekli Sandığı Kanunu m.77’nin esas alınmasını, aksi halde temel kav-ramlar yönünden sosyal güvenlik kurumları arasında farklılık yaratılmış olacağını, mirastan yoksunluk ve kimsenin kendi kusurundan yararlanmaması esaslarının dikkate alınması ge-rektiğini belirterek kurumdan yaşlılık aylığı almakta olan sigortalı eşini ağır tahrik sonucu kasten öldürmüş olan dul eşe ölüm aylığı bağlanmaması gerektiğini belirterek bu yoldaki direnme kararın onanmasına oyçokluğu ile karar vermiştir, YHGK. ABD, S.2, 2006, s. 217; YHGK kararı taşıdığı gerekçeler ve ortaya çıkan sonuç itibariyle yerinde olup aksi halde kasten eşini öldüren kişiler, ödüllendirilmiş olacağı gibi aynı zamanda ölüm aylığı alabilmek için hukuk dışı yola özendirilmiş de olacaktır, CENTEL, s. 266.

19 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.516, (2009).20 KESER, s. 1042.

293


§3..Ölüm.Sigortasından.Yararlanma.Koşulları

I. Sigortalının Ölümü

Ölüm sigortasından yararlanmanın ilk koşulu, sigortalının ölümüdür. Ölümün şekli, sebebi ve nerede gerçekleştiğinin bir önemi bulunmamaktadır21. Ölüm, insanın beyin faaliyetlerinin durması ile gerçekleşmiş sayılmaktadır22. Sigortalı hakkında ölüm karinesi söz konusu ise veya gaipliğine karar verilmişse23 ölümün gerçekleştiğinin kabulü gerekecektir24.

II. Belli Bir Süre Sigortalı Olma ve Prim Ödeme

5510 sayılı SSGSSK’nun yürürlük tarihinden sonra ölüm yardımından yararla-nılabilmesi için gerekli olan koşullar 32. maddede düzenlenmiştir25. Düzenleme-ye göre aşağıda belirtilen koşulların varlığı halinde sigortalının hak sahiplerine ölüm aylığı bağlanabilecektir.26

5510 Sayılı SGSSK’na göre 4/b ve 4/c kapsamındaki sigortalılar için en az 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması durumunda ve 4/a’lı kapsamındaki sigortalı sayılanlar için ise her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, toplam 900 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması durumunda ölüm aylığı bağlanabilecektir27.

5510 sayılı SSGSSK geçici m.4/14’de Kanunun yürürlük tarihinden önce ölen sigortalının önceki Kanun döneminde ölüm aylığı bağlanması için yeterli prim ödeme gün sayısı yokken prim ödeme gün sayısı bakımından bu Kanun hüküm-lerine göre ölüm aylığına hak kazanması halinde müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren bu Kanun ile yürürlükten kaldırılan 5434 sayılı Kanun hü-kümlerine göre hesaplanacak olan aylıkları bu Kanunun 32., 34, ve 37 maddeleri-ne göre sigortalının hak sahiplerine ödenecektir28. Bu geçici hükümle ölüm aylığı bağlanması imkânı getirilmiştir.

21 UŞAN, s. 228.22 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.518, (2009).23 Gaibin sonradan ortaya çıkması durumunda Kurumun hak sahiplerine yapmış olduğu yar-

dımları geri alabileceğini kabul etmek gerekmektedir, GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.518, (2009).

24 UŞAN, s. 229.25 GÜNAY, Cevdet İlhan, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Ankara 2008, s.477. 26 YHGK, 31.01.1986 T, 1985/9-853 E, 1986/67 K sayılı kararında ölüm sigortasından aylık bağ-

lanabilmesi için sadece ölüm olgusunun yeterli olmadığına, bundan başka sigortalının öl-meden önce belirli bir süre sigortalı olması ve belli gün sayısında malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş bulunmasının gerekli olduğunu belirterek ölümü meydana getiren olayın hangi sebepten ileri geldiğinin bir öneminin bulunmadığını koşulların gerçekleşmesi halinde ölüm sigortasından aylık bağlanacağını belirtmiştir, K.A.

27 ERGİN, Hediye, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici Hükümleri, Legal İSGHD, S:21, 2009, s. 260.

28 ERGİN, s. 260.


294

Maddede belirtilen 900 günün veya 5 yıllık sigortalılık süresinin hesabında as-kerlik veya yurt dışı borçlanması gibi süreler dikkate alınmayacaktır29. Dola-yısıyla borçlanma imkânından 4/b’li ve 4/c’li sigortalılar yararlanabildiği halde 4/a’lı sigortalılar yararlanamayacaktır30. Bu durum sosyal güvenliğin temel ya-pısına aykırıdır31. Diğer yandan 5 yıllık sürenin kesintisiz geçmesine de gerek bulunmamaktadır32. Diğer yandan 5510 sayılı SSGSSK m.32’ye göre; Kanunun 47. maddesinde ya-zılı sebeplerle kazaya uğramış, malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı almakta iken veya malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olup henüz işlemi tamamlanmamış olması durumunda veya bağ-lanmış bulunan malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı, sigortalı olarak çalışmaya başlamaları sebebiyle kesilmiş durumda iken ölen sigortalının hak sa-hiplerine yazılı istekte bulunmaları halinde ölüm aylığı bağlanabilecektir33. 5510 Sayılı SSGSSK m.32’ye göre; 4/b’li sigortalıların hak sahiplerine aylık bağ-lanabilmesi için ölen sigortalının genel sağlık sigortası primi dâhil kendi sigorta-lılığından dolayı prim ve prime ilişkin her türlü borcunun olmaması veya öden-mesi şarttır34. SSİY m. 64’e göre ise 4/a, 4/b ve 4/c’li sigortalılıklardan birden fazlasına tabi ola-rak çalışmış olan sigortalıların hak sahiplerinin aylıkları, sigortalının en son tabi olduğu sigortalılık hâli esas alınarak bağlanacak olup son sigortalılık hâline göre ölüm aylığı bağlanamaması durumunda ise diğer sigortalılık hâllerindeki hizmet-lerine göre ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, aylığa hak kazanacağı sigortalılık hâli esas alınarak ölüm aylığı bağlanacaktır35.

29 506 sayılı SSK m.66 gereği ölüm aylığına hak kazanmak için gerekli olan 5 yıldan beri si-gortalı olma ve 900 gün yaşlılık, malullük ve ölüm sigortaları primi ödemiş olma koşul-larının hesabında her türlü borçlanma dâhil edilmekteydi. Nitekim, Y. 10 HD. 14.07.2008 T, 11636/10159 sayılı kararında askerlik borçlanması yaptıktan sonra ölüm aylığı talebinde bulunan sigortalının hak sahiplerine ölüm aylığı bağlanması gerektiğini belirtmiştir, Legal İSGHD, S:20, 2008, s.1575.

30 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.554, (2009).31 TEZEL; KURT, s. 169; Ayn Görüş, ERTÜRK, Şükran, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel

Sağlık Sigortası Kanunu’nda değişiklik Öngören 5754 Sayılı Kanun’dan Sonra Uzun Vadeli Sigorta Kollarına Genel Bir Bakış, Legal İSGHD, S.19, 2008. s.1058.

32 UŞAN, 230.33 UŞAN, s.228; ÖZDEMİR, s.204; GÜNAY, s.478.34 TUNCAY; EKMEKÇİ, s. 358.35 Y.10.HD 22.03.2001 T, 1039/2081 Sayılı kararında hem SSK’na hem de Bağ- Kur K’na tabi

çalışmaları bulunan sigortalının Bağ-Kur K’na tabi iken ölümü üzerine hak sahibi eşin ölüm aylığı başvurusunun Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından kabul edilmediğini, ancak Sosyal Sigortalar Kurumundaki çalışmasının tek başına ölüm aylığı bağlanmasına yettiğini, gerekçe olarak 2829 sayılı Kanun gereği ölüm aylığının sigortalının son olarak tabi olduğu Kurumun bağlaması gerektiğini belirttiğini, sigortalının eşinin Bağ-Kur’a müracaat ettiğini ve ölüm ay-lığı bağlandığını, ancak Yargıtay’ın en avantajlı olan Sosyal Sigortalar Kurumundan aylık ala-bileceği yönünde verdiği kararlar üzerine sigortalının eşinin Sosyal Sigortalar Kurumuna mü-racaatta bulunduğunu ve Kuruma dava açtığını belirterek mahkeme, sigortalının eşinin Sosyal Sigortalar Kurumundan aylık bağlanmaması üzerine serbest iradesiyle Bağ- Kur’a müracaat ettiği ve ölüm aylığı bağlandığı belirtilerek 5 yıl gibi uzun bir sürenin geçmiş olması nedeniyle Sosyal Sigortalar Kurumundan ölüm aylığı istenemeyeceği yönünde karar vermiştir. Elbette karar doktrinde eleştiri konusu olmuştur. Şöyle ki; sigortalının eşi, Sosyal Sigortalar Kuru-

295


§5..Ölüm.Aylığı.İçin.Gerekli.Olan.Başvuru5510 sayılı SSGSSK m.97’ye göre; ölen sigortalının hak sahiplerinin ölüm sigor-tasından kaynaklanan haklarını, hakkın doğumundan itibaren 5 yıl içinde Kuru-ma başvuruda bulunarak talep etmesi gerekmekte olup talep edilmemesi halinde zamanaşımına uğrayacaktır. Bu durumda hakları zamanaşımına uğrayan hak sahipleri geçmişe dönük olarak bir talepte bulunamayacak, ancak ileriye doğru ölüm aylığının bağlanması için Kuruma başvuruda bulunabileceklerdir.

SSİY m.65’e göre; sigortalının hak sahiplerinin, ölüm aylığı bağlanması için ge-rekli olan koşulları yerine getirmiş olmaları durumunda aylığın bağlanması için hak sahipleri Kuruma tahsis talep dilekçesiyle yazılı olarak bizzat başvurabile-cekleri gibi posta yoluyla ya da elektronik ortamda da başvurabileceklerdir36.

Hak sahipleri tahsis dilekçesine; • 18 yaşını doldurmayanlar hariç, ortaöğrenim görmesi hâlinde 20 yaşını, yük-

sek öğrenim görmesi hâlinde 25 yaşını doldurmayan erkek çocukların ilgili öğretim kurumundan alacakları öğrenci belgesini,

• 5 yaşından küçük çocuklar hariç olmak üzere bir adet belgelik fotoğrafını,

• Malul çocuklar için sağlık kurulu raporunu,

• Hak sahibi anne ve babalar için Kurumca çıkarılacak tebliğde belirtilen belge-leri eklemeleri gerekmektedir.

Ölüm sigortasından ölüm aylığı bağlanabilmesi için hak sahiplerinin her birinin ayrı ayrı Kuruma tahsis dilekçesiyle başvuru yapması gerekmektedir37. Hak sahi-bi reşit ve mümeyyiz ise başvuruyu bizzat kendisi, değilse başvuruyu onlar adına yasal temsilcilerinin yapması gerekmektedir38.

§6..Ölüm.Aylığının.Başlangıcı5510 sayılı SSGSSK m.35’e göre sigortalının hak sahiplerine ölüm aylığı, sigor-talının ölüm tarihini takip eden ayın başından itibaren başlatılacaktır39. Ölüm

muna ölüm aylığı talebinde bulunmuş, ancak son kez Bağ-Kur’a tabi çalışması nedeniyle Bağ-Kur’a müracaat etmesi gerektiğinin söylenmesi ve Kurumun yanıltması nedeniyle müracaat ettiği ve ölüm aylığı bağlandığı anlaşılmakla ölen sigortalının eşinin hakkının kullanılması Kurum tarafından yanıltmak suretiyle engellenmiş olup ortaya çıkan durum, eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır, BAŞTERZİ, Süleyman, Sosyal Sigorta Türleri, Yargıtay’ın İş Hukuku’na İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2001, Ankara 2003, s. 376. Ancak hizmetlerin birleşti-rilmesi talep edilmişse bu durumda hangi sosyal güvenlik kuruluşu daha avantajlı ise ondan ölüm aylığı alma yoluna gitmesi mümkün değildir, ARSLANKÖYLÜ, Resul, Sosyal Sigorta-lar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınevi, Ankara 2009. s.891.

36 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.567, (2009).37 ARSLANKÖYLÜ, s.885.38 AKIN, Levent, Bağ-Kur Sigorta Yardımları, İstanbul 1996, s. 179. 39 GÜNAY, s.479; Yargıtay sigortalının öldüğü tarihte ölüm aylığına hak kazanma koşullarının

oluşması durumunda ölüm aylığının ölüm tarihini takip eden ayın başından itibaren bağlana-cağına karar vermiştir, Y.10HD,09.12.2002 T, 9001/9389, ARSLANKÖYLÜ, s.911.


296

aylığına hak kazanmak için gerekli olan koşullar, sigortalının ölüm tarihinden sonra kazanılmışsa bu durumda ölüm aylığının başlangıcı, koşulların oluştuğu tarihi takip eden ayın başı olacaktır40.

5510 sayılı SSGSSK m.97’ye göre hak kazanılan ölüm aylığının hakkı doğuran olay tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresi içinde istenmesi gerekmekte-dir. Aksi halde zamanaşımına uğrayacaktır, bu durumda olanların aylıkları yazılı olarak başvurdukları tarihi takip eden ayın başından itibaren ileriye dönük olarak yeniden bağlanacaktır41.

§7..Ölüm.Aylığında.Dikkate.Alınacak.Olan.Sigortalı.Aylığı.ve.Aylığın.Hak.Sahipleri.Arasında.Paylaştırılması

I..Sigortalının.Aylığı

Hak sahiplerine dağıtılacak olan ölüm aylığı, sigortalının durumuna göre fark-lılık göstermektedir. Şöyle ki; sigortalının aylık almaktayken veya aylık alan sigortalının çalışmaya başladıktan sonra veya SGDP ödemekteyken veya çalış-maktayken ölmesi halinde sigortalının hak sahiplerine verilecek olan ölüm aylığı farklılık gösterecektir.

1..Sigortalının.Aylık.Almaktayken.Ölmesi.Durumunda

5510 sayılı SSGSSK m.33/1-a’ya göre sigortalının ölümü halinde hak sahiplerine bağlanacak olan ölüm aylığının hesabında sigortalının almakta olduğu veya bağ-lanmasına hak kazandığı malullük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı esas alına-caktır42. Bu durumda bağlanacak olan ölüm aylığı, sigortalının almakta olduğu veya almaya hak kazandığı malullük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı olacaktır43.

Sigortalının aylık almaktayken ölmesi durumunda sigortalı başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda malûl sayılarak aylık bağlanmasına hak kazanmış ise, bu durum aylığın belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır. Böylece sigortalı-nın şahsı için öngörülen avantajdan sigortalının hak sahiplerinin yararlanmasının önlenmesi amaçlanmıştır44.

a). Aylık.Almakta.Olan.Sigortalının.Çalışmaya.Başladıktan.Sonra.Ölmesi.Durumunda.

5510 sayılı SSGSSK m.33/1-b’ye göre sigortalının ölümü halinde hak sahiplerine bağlanacak olan ölüm aylığının hesabında malûllük veya yaşlılık aylığı bağlan-

40 ÖZDEMİR, s.205.41 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.535.42 KORKUSUZ; UĞUR, s. 293.43 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.562, (2009).44 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.530.

297


dıktan sonra sigortalı olarak çalışmaya başlaması sebebiyle aylığı kesilen sigor-talının ölüm tarihi esas alınarak 27. maddede düzenlenen malûllük aylığına ve 30 uncu maddede düzenlenen yaşlılık aylığına göre tespit edilecek aylığı esas alınacaktır.

Aylık almakta olan sigortalının çalışmaya başladıktan sonra ölmesi durumunda sigortalı başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda malûl sayılarak aylık bağlanmasına hak kazanmış ise, bu durum aylığın belirlenmesinde dikkate alın-mayacaktır.

b). Sigortalının.SGDP.Öderken.Ölmesi.Durumunda.

Yaşlılık aylığı almaktayken ölen sigortalının hak sahiplerine SGDP ödemek su-retiyle çalışma imkânı getirilmiştir. SGDP ödemek suretiyle çalışan sigortalının ölümü halinde sigortalının hak sahiplerine bağlanacak olan ölüm aylığı, sigorta-lının yaşlılık aylığı dikkate alınarak dağıtılacak ve sigortalının çalışmış ve SGDP ödemiş olduğu süreler için dağıtılacak aylıkta bir değişiklik yapılmayacaktır45.

2..Sigortalının.Çalışırken.Ölmesi.Durumunda.

5510 sayılı SSGSSK’nun ölüm sigortasından sağlanan haklar başlıklı 32. mad-desinin ikinci fıkrasının a bendinde ölüm aylığının en az 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş veya 4/a’lı sigortalılar için, her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, toplam 900 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması halinde bağlana-cağı belirtilmiştir. Bu madde kapsamında malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olan sigortalının prim ödeme gün sayısı, 9000 günden az ise 9000 gün üzerinden, 9000 gün ve daha fazla ise toplam prim ödeme gün sayısı üzerin-den, 29. maddede düzenlenen yaşlılık aylığına göre hesaplanacak olan aylık esas alınacaktır46. Ölüm aylığının hesaplanmasında Kanunun yaşlılık aylığına ilişkin hükümleri geçerli olacaktır47. Ancak, 4/a’lı sigortalılar için 9000 prim gün sayı-sı 7200 gün olarak uygulanacaktır. Bu anlamda ölüm halinde prim ödeme gün sayısı, 9000 gün prim ödenmiş olmasa da 9000 gün üzerinden hesaplanacak olup böylece bağlanacak olan ölüm aylığının yükseltilmesi sağlanmış olacak-tır48. Fakat 9000 gün prim sayısı 4/a’lı sigortalılar için 7200 gün prim olarak uygulanacaktır.

Sigortalıların ölümleri halinde ölüm sigortasından dosya bazında her yıl bağla-nan aylıkların aylık başlangıç tarihinin ait olduğu yılın ocak ayı itibarıyla yıl

45 ARSLANKÖYLÜ, s.88946 ERTÜRK, s.1058.47 SARAÇ, Coşkun, Son Tasarı Işığında 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası

Kanunu’nun Başlıca Yenilikleri, S.9, Mart 2008, s.129.48 TEZEL; KURT, s. 172.


298

içine ait artışlar uygulanmaksızın hesaplanacak tutarları, yaşlılık sigortasından bir önceki yılın son ödeme ayında söz konusu sigortalılar için ayrı ayrı ödenen en düşük yaşlılık aylığından az olamayacaktır.

II..Ölüm.Aylığının.Hak.Sahipleri.Arasında.Paylaştırılması

Ölen sigortalının hak sahipleri olan eş, çocuklar, anne ve baba tek başlarına ve birlikte aylığı paylaşacak olmalarına göre, değişik oranlarda ölüm aylığı dağıtı-lacaktır49. Sigortalının hak sahiplerine bağlanacak olan ölüm aylığının hesaplan-masına ilişkin 5510 sayılı SSGSSK m.33’deki düzenleme dikkate alınarak ölüm aylığının hak sahiplerine hangi oranlarda paylaştırılacağı Kanunun 34. madde-sinde hüküm altına alınmıştır.

1.. Ölen.Sigortalının.Yalnız.Eşi.Bulunuyorsa

Sigortalının dul eşine ölüm aylığının %75’i bağlanacaktır50. Ancak bu oran, bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında veya kendi sigor-talılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış olması halinde geçerli olacaktır51. Sigortalının ana ve babasının hayatta olması, eşin ölüm aylığı bağlanma oranını etkilemezken, çocukların hayatta olması eşin ölüm aylığı bağlanma oranını etki-lemektedir52.

2.. Ölen.Sigortalının.Eşi.ve.Çocukları.Bulunuyorsa

Ölen sigortalının eşi, çocuklarıyla birlikte ölüm aylığı alacağında eş her zaman ölüm aylığının %50’sini alacaktır. Çocuk ise ölüm aylığının %25’ini alacaktır53. Çocuklar ölen sigortalının çocukları, olmalıdır. Diğer bir ifadeyle eşin önceki evliliğinden olan çocukları olmamalıdır54. Aksi halde eşin Kurumdan aylık alma-sında çocukların eşin aylık oranına bir etkisi olmayacaktır.

3.. Ölen.Sigortalının.Yalnız.Çocukları.Bulunuyorsa

Ölen sigortalının geride yalnız çocukları kalmışsa bu durumda her bir çocuk ölüm aylığından %25 oranında alacaktır55. Bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir

49 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.531.50 TUNCAY; EKMEKÇİ, s.113.51 ERTÜRK, s.1058.52 Belirtilen çocuklar ölen sigortalının çocukları yani ölen sigortalıdan ölüm aylığı alma hakkı

bulunan çocuklar olup eşin önceki evliliğinden olan çocuklarının Kurumdan gelir ya da aylık almasının elbette ki eşin ölüm aylığı oranına bir etkisi olmayacaktır, GÜZEL; OKUR; CA-NİKLİOĞLU, s.531, (2009).

53 KORKUSUZ; UĞUR, s. 293.54 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.531.55 UŞAN, s.232.

299


veya aylık bağlanmamış çocuklardan; 18 yaşını, lise ve dengi öğrenim görmesi halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim görmesi halinde 25 yaşını doldurmayanların veya Kurum Sağlık Kurulu kararı ile çalışma gücünü en az % 60 oranında yitirip malûl olduğu anlaşılanların veya yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmak-la beraber sonradan boşanan veya dul kalan kızlarının her birine ölüm aylığının % 25’i bağlanacaktır56.

Hak sahibi olarak yalnız çocukların kalması durumunda çocuklardan sigortalı-nın ölümü ile anasız ve babasız kalan veya sonradan bu duruma düşenlerle, ana ve babaları arasında evlilik bağı bulunmayan veya sigortalının ölümü tarihinde evlilik bağı bulunmakla beraber ana veya babaları sonradan evlenenler ile kendi-sinden başka aylık alan hak sahibi bulunmayanların her birine ölüm aylığının % 50’si bağlanacaktır.

Sigortalı tarafından evlât edinilmiş, tanınmış veya soy bağı düzeltilmiş veya ba-balığı hükme bağlanmış çocukları ile sigortalının ölümünden sonra doğan çocuk-ları, bağlanacak aylıktan yukarıda belirtilen esaslara göre yararlanır57.

4.. Ölen.Sigortalının.Yalnız.Anne.ve.Babası.BulunuyorsaHak sahibi eş ve çocuklardan artan hisse bulunması halinde her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartıyla ana ve babaya toplam % 25’i oranında58; ana ve babanın 65 yaşın üstünde olması halinde ise artan hisseye bakılmaksızın yukarıdaki şartlarla toplam % 25’i oranında ölüm aylığı bağlanacaktır59.

Hak sahiplerine bağlanacak aylıkların toplamı sigortalıya ait aylığın tutarını geçemez60. Bu sınırın aşılmaması için gerekirse hak sahiplerinin aylıklarından orantılı olarak indirimler yapılır61.

5.. Ölen.Sigortalının.Eşi,.Anne.ve.Babası.BulunuyorsaÖlen sigortalının çocukları yoksa yalnızca geride eş ve anne ile babası kalmışsa bu durumda ölüm aylığı eşe %75 oranında anne ve babaya ise %25 oranında bağlanacaktır62.

6.. Ölen.Sigortalının.Eşi,.Çocukları,.Anne.ve.Babası.BulunuyorsaÖlen sigortalının geride hak sahibi olarak eşi, çocukları ve anne ile babası bulu-

56 KARAKAŞ, İsa; HANÇER, Bekir, Sosyal Güvenlik Reformu, Ankara 2006, s.81.57 ÖZDEMİR, s.204. 58 ERTÜRK, s.1059.59 TUNCAY; EKMEKÇİ, s.113.60 KORKUSUZ; UĞUR, s. 297.61 UŞAN, s.186.62 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.532.


300

nuyorsa bu durumda eşe ölüm aylığının %50’si, çocuklara %25’i ve anne ile ba-baya %25’i bağlanacaktır. Çocuklar iki veya daha fazla ise ana ve baba hak sahibi olamayacak, aşılma durumu çocuk sayısı ikiden fazla ise veya iki çocuktan biri %50 oranında hak sahibi ise gerçekleşebilecektir63.

§8..Ölüm.Aylığının.Ödenmesi.

Sigortalının ölümü halinde hak sahiplerine ölüm aylığı Kurumca belirlenen dö-nem ve tarihlerde her ay peşin olarak ödenecek olup ödeme gününün cumartesiye rastlaması halinde cuma, pazara rastlaması durumunda ödeme pazartesi günü yapılacaktır64. Bakanlıkça tespit edilen dönemlerde ödenecek olup halen ölüm aylığı hak sahiplerine her ayın 15’inde ve peşin olarak ödenmektedir65.

§9...Aylıkların.Alt.ve.Üst.Sınırı

5510 sayılı SSGSSK m.55/3’e göre; ölen sigortalının hak sahiplerinin aylıklarının hesabına esas tutar, 82. maddeye göre çalışma sürelerindeki prime esas günlük kazanç alt sınırı dikkate alınmak suretiyle talep veya ölüm yılına ait Ocak ayı itibariyle 29. maddenin ikinci fıkrasına göre belirlenen ortalama aylık kazancın %35’inden az olamaz66. Sigortalının bakmakla yükümlü olduğu eşi veya çocuğu varsa ortalama aylık kazancın %40’ından aşağı olamayacaktır. Hak sahibi kimse-lerin aylıkları; hak sahibi bir kişi ise bu fıkraya göre hesaplanan alt sınır aylığının % 80’inden, hak sahibi iki kişi ise % 90’ından az olamaz. Uluslararası sosyal güvenlik sözleşmeleri gereğince bağlanan kısmi aylıklar için bu fıkra hükümleri uygulanmaz.

§10..Ölüm.Aylığının.Kesilmesi.ve.Yeniden.Bağlanması

5510 sayılı SGSSK m. 35’e göre sigortalının.ölümü halinde hak sahiplerine ölüm aylığının bağlanması için gerekli olan koşulların ortadan kalkması halinde bağ-lanan ölüm aylığı kesilecektir67.

I..Eş.Açısından.

Sigortalının ölümü halinde dul eşe ölüm aylığı bağlanacaktır. Dul eşin evlenmesi halinde evlendiği tarihi takip eden ödeme dönemi başından itibaren almakta ol-duğu ölüm aylığı kesilecektir68. Evliliğinin sona ermesi halinde ölüm aylığı baş-

63 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.565, (2009).64 TEZEL; KURT, s. 175.65 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.535.66 UŞAN, s.232.67 ÖZDEMİR, s.205.68 KARAKAŞ; HANÇER, s.82.

301


vuru tarihini takip eden ayın başından itibaren yeniden bağlanacaktır69. Ancak evliliği sona ermiş olan eşinden de ölüm aylığı alabilecek durumda olan eşe, söz konusu aylıklardan hangisi yüksek ise o bağlanacaktır70

II..Çocuklar.Açısından

1. Kız Çocuklar Açısından

Sigortalının ölümü halinde kız çocuklarına evli değilse veya evli olup da bo-şanmışsa ve yahut da dul kalmışsa bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmamış veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış olması halinde ölüm aylığı bağlanabilecektir. Bu koşulların ortadan kalkması durumunda, yani kız çocuklarının evlenmesi, bu Kanun kap-samında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlaması veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanması durumunda ölüm aylı-ğının bağlanması için gerekli olan şartlardan birinin ortadan kalkması halinde takip eden ödeme dönemi başından itibaren ölüm aylığı kesilecektir71. Aylığın kesilmesine neden olan koşulların ortadan kalkması durumunda ise kesilen ölüm aylığı başvuru tarihini takip eden ayın başından itibaren yeniden bağlanacaktır.

2. Erkek Çocuklar Açısından

Erkek çocukların ortaöğrenim görmesi halinde 20, yüksek öğrenim görmesi ha-linde 25 aksi durumda 18 yaşını doldurana kadar sigortalı çalışmaması ve bu tür çalışmalardan dolayı gelir ve aylık almaması halinde ölüm aylığı alabilecektir. Ölüm aylığı alabilmesi için gerekli olan koşullardan birinin ortadan kalkması halinde, diğer bir ifadeyle ortaöğrenim görmesi halinde 20, yüksek öğrenim gör-mesi halinde 25 ve aksi durumda 18 yaşını doldurmuşsa veya sigortalı olarak bir işverenlikte çalışıyorsa ve bu tür çalışmalarından dolayı gelir ve aylık alıyorsa, takip eden ödeme dönemi başından itibaren ölüm aylığı kesilecektir72. Aylığın

69 GÜNAY, s.479.70 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.536.71 506 Sayılı SSK m. 62’de Sigortadan veya Emekli Sandığından gelir alma kız çocuklarının

ölüm aylıklarının kesilmesi nedeni olarak gösterilmemişken 06.08.2003 tarihinde RG’de ya-yımlanan 4958 sayılı Kanunun 35. maddesiyle bu ibare eklenerek kız çocuklarına ölüm aylığı bağlanması için gerekli olan Sigortadan ve Emekli Sandığından gelir almama koşulunun or-tadan kalkması aylığın kesilmesi için de bir neden olarak kabul edilmiştir. Yargıtay, hak sahi-bi kız çocuğuna annesinden bağlanan ölüm aylığının, Kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2003 tarihinden önce çalışmaya başlaması halinde kesilmeyeceğini, zira, ölüm aylığından yararla-nan kız çocuğunun sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin önceki yasa ile oluşan kaza-nılmış hakkı engellemeyeceğine karar vermiştir, Y.10HD, 23.12.2004 T, 4924/12447, OKUR, Ali Rıza, Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2004, Ankara 2006, s.247. 5510 sayılı SSGSSK m.35, 4958 sayılı Kanun değişikliğine uygun olarak ölüm aylığının bağlanması için gerekli olan şartlar-dan birinin ortadan kalkması halinde takip eden ödeme dönemi başından itibaren ölüm aylığı kesileceğini düzenlemiştir.

72 Y.10. HD, 21.11.2006 T, 2006/15693 E, 2006/15012 K sayılı kararında ev hanımı konumunda-ki davalının Bağ-Kur K’na bağlı olarak isteğe bağlı sigortalılığının eylemli çalışmaya dayalı


302

kesilmesine neden olan koşulların ortadan kalkması durumunda ise kesilen ölüm aylığı başvuru tarihini takip eden ayın başından itibaren yeniden bağlanacaktır. Yeniden bağlanan aylık, aylığın kesildiği tarihten tekrar bağlandığı tarihe kadar geçen süre için artırılmak suretiyle belirlenecektir.

Erkek ve kız çocuklarının sigortalı olarak bir yerde çalışması, ölüm aylığının ke-silmesini gerektirmektedir. Bu durumun tek istisnası 5520 sayılı SSGSSK m.4/3- d,e’ye göre harp okulları ile fakülte ve yüksek okullarda, Türk Silâhlı Kuvvetleri hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken askerî öğrenci olanlar ile astsubay meslek yüksek okulları ve astsubay naspedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulan adaylar ile polis akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda, Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya devam eden öğrencilerin sigortalı olarak bir yerde çalışmaları halinde ölüm aylığı bu nedenle kesilmeyecektir73.

3. Malul Çocuklar AçısındanKız çocuklarının evlenmesi halinde veya erkek çocuklarının yaş sınırını aşması durumunda veya kız ve erkek çocuklarının sigortalı olarak bir yerde çalışmaları durumunda ölüm aylığı kesilen çocukların sonradan Kurum Sağlık Kurulu kara-rı ile çalışma gücünü en az % 60 oranında kaybederek malûl olduğu anlaşılırsa malûllük durumlarının tespitine esas teşkil eden rapor tarihini takip eden ayın başından itibaren ölüm aylığı bağlanacaktır74.

4. Anne ve Baba AçısındanÖlen sigortalının anne ve babası, sigortalının eş ve çocuklarına bağlanan aylı-ğın sigortalının aylığından düşük olması ve sigortalının anne ve babasının kendi çalışmasından dolayı gelir ve aylık bağlanmaması halinde ölüm aylığı alabile-cektir. Diğer yandan 65 yaşın üstünde olan ölen sigortalının anne ve babasına artan hisseye bakılmaksızın diğer şartların bulunması halinde ölüm aylığı bağla-nabilecektir. Bu koşulların ortadan kalkması durumunda ölüm aylığı kesilecek-tir. Bu sosyal güvenlik sisteminin temelinde yatan, kişilerin belirli risklere karşı korunması düşüncesinin bir gereği olup riskin ortadan kalkması halinde koruma ihtiyacı da ortadan kalkacaktır75. Kesilen ölüm aylığı başvuru tarihini takip eden ayın başından itibaren yeniden bağlanacaktır. Yeniden bağlanan aylık, aylığın kesildiği tarihten tekrar bağlandığı tarihe kadar geçen süre için tüketici fiyatları genel endeksindeki değişim oranına göre artırılmak suretiyle belirlenecektir76.

zorunlu sigortalılık olmadığını belirterek davalının Bağ-Kur’a dayanarak elde ettiği sigorta-lılık durumunun 506 Sayılı Kanun’dan dolayı babasından ölüm aylığı almasına engel olma-yacağını belirtmiştir, İBD. Özel S.5, Eylül 2007, s.435.

73 KARAKAŞ; HANÇER, s. 82. 74 UŞAN, s.186.75 BAŞTERZİ, s. 373.76 GÜNAY, s.479.

303


§11..Ölüm.Aylıklarının.Birleşmesi.

I. Uzun Vadeli Sigorta Kolları Bakımından

5510 sayılı SSGSSK m. 54’e göre aylık ve gelirlerin birleşmesi durumunda uzun vadeli sigorta kollarından malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı ile bir-likte, ölen eşinden dolayı da ölüm aylığına hak kazanan sigortalıya her iki aylığı, ana ve babasından ayrı ayrı aylığa hak kazanan çocuklara, yüksek olan aylığın tamamı ile az olan aylığın yarısı bağlanacaktır77. Diğer yandan, birden fazla ço-cuğundan aylığa hak kazanan ana ile babaya en fazla ödemeye imkân veren ilk iki dosyadan yüksek olan aylığın tamamı ile düşük olan aylığın yarısı bağlanacak olup hem eşinden, hem de ana ve/veya babasından ölüm aylığına hak kazanan-lara, tercihine göre eşinden ya da ana ve/veya babasından bağlanacak aylığı ve-rilecektir78. Evliliğin ölüm nedeniyle sonuçlanması durumunda geride kalan eş, sonraki sigortalı eşinden de aylığa hak kazanmışsa geride kalan eşe tercih ettiği ölüm aylığı bağlanacaktır79.

II. Kısa Vadeli Sigorta Kolları Bakımından

5510 sayılı SSGSSK m. 54’e göre kısa vadeli sigorta kolları bakımından sürekli iş göremezlik geliriyle birlikte ölen eşinden dolayı da gelire hak kazanan eşe her iki geliri, ana ve babadan ayrı ayrı gelire hak kazananlara, yüksek olan gelirin tamamı ile az olanın yarısı verilecektir. Birden fazla çocuğundan gelire hak ka-zanan ana ve babaya, en fazla ödemeye imkân veren ilk iki dosyadan yüksek olan gelirin tamamı ile düşük olan gelirin yarısı, hem eşinden, hem de ana ve/veya babasından ölüm aylığına hak kazananlara, tercihine göre eşinden ya da ana ve/veya babasından bağlanacak aylığı, evliliğin ölüm nedeniyle sona ermesi durumunda sonraki eşinden de gelire hak kazananlara tercih ettiği geliri bağla-nır. Diğer yandan malûllük, yaşlılık, ölüm sigortaları ve vazife malûllüğü ile iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından hak kazanılan aylık ve gelirler birleşirse, sigortalıya veya hak sahibine bu aylık veya gelirlerden yüksek olanın tamamı, az olanın yarısı, eşitliği halinde ise iş kazası ve meslek hastalığından bağlanan geli-

77 Anasından aylık alan kız çocuğu muhtaç durumda ise babasından da ölüm aylığı almaya hak kazanmışsa babasından da ölüm aylığı alabileceğine ilişkin Samsun İş Mahkemesi’nin 01.03.2000 T, 1999/893 E, 2000/125 K sayılı kararı, Y. 10HD 17.04.2000 T, 2444/2497 sayılı kararı ile onanmıştır, ARSLANKÖYLÜ, s.905.

78 506 sayılı SSK’nda eşinden ölüm aylığı alırken ana ve/veya babasının ölümü halinde babasın-dan da aynı anda ölüm aylığı alıp alamayacağı hususunda bir düzenleme bulunmamaktaydı Eşinin ölümü nedeniyle Bağ-Kur’dan ölüm aylığı alırken bu kez babasının ölümü üzerine SSK’ndan ölüm aylığı almaya hak kazanan kişinin söz konusu aylığı da almasına hukuken engel bulunmadığına yönelik Y.10HD 10.10.2005 T, 6354/10864 sayılı kararı, sonradan çıkan yasanın kazanılmış hakları ortadan kaldırmaması gerektiğini ve sosyal güvenlik hukuku ku-rallarının yorum yoluyla genişletilmemesi ve aleyhe kuralların geçmişe dönük biçimde uy-gulanmaması gerektiğini vurgulamaktadır, CENTEL, s. 266; Ayn yönde Y.10HD, 15.05.2007 T, 3631/7907, CANİKLİOĞLU, Nurşen, Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2007, s.341.

79 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.540.


304

rin tümü, malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığının yarısı bağlanacaktır.

Hak sahibinde ikiden fazla gelir veya aylık birleştiği takdirde, bu gelir ve aylık-lardan en fazla ödemeye imkân veren iki dosya üzerinden gelir veya aylık bağla-nacak olup diğer dosya veya dosyalardaki gelir ve aylık hakları durum değişikliği veya diğer bir dosyadan gelir veya aylığa hak kazanıldığı tarihe kadar düşecektir.

§12..Ölüm.Aylığının.Avans.Olarak.Ödenmesi.

5510 sayılı SSGSSK m.97/6’ya göre sigortalılar ile bunların hak sahiplerinin, genel sağlık sigortalıları ile bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, bu Kanunun uygulanması bakımından hak ettikleri alacaklarının süresi içinde ödenememesi halinde, avans verilmesine Kurum yetkilidir.

§13..Haciz.Yasağı

5510 sayılı SSGSSK m.93/1’e göre; ölüm aylıklarının devir ve temliki mümkün değildir80. Ölüm aylığı, 88. maddeye göre takip ve tahsili gereken alacaklar ile nafaka borçları dışında haczedilemez. Bu fıkraya göre haczi yasaklanan gelir, aylık ve ödeneklerin haczedilmesine ilişkin talepler, borçlunun muvafakati bu-lunmaması halinde, icra müdürü tarafından reddedilir81. Bu düzenleme ile kamu düzenine ilişkin mutlak emredici niteliği ortadan kaldırılarak borçlunun yani ölüm aylığını alan hak sahiplerinin rızası ile bu aylıkların haczedilmesinin yolu açılmıştır82.

§14..Yersiz.Ödemelerinin.Geri.Alınması

5510 sayılı SSGSSK m. 96/1’e göre; ölüm aylığı alan hak sahiplerine fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler, kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgi-liye tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, üç aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan itibaren hesaplanacak olan kanuni faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır83. Yargıtay bir kararında sigortalının eşinin ölüm aylığı alırken vefatı

80 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s. 573, (2009).81 5838 sayılı Kanunun 32. maddesi ile değiştirilmiş ve 28.02.2009 T, 27155 nolu RG’de yayım-

lanmıştır.82 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s. 573, (2009).83 Yargıtay, ölüm aylığı alan hak sahibinin çalışması halinde çalıştığı süreye isabet eden aylıkla-

rın geri istenebileceğine karar vermiştir, Y.10.HD, 21.06.1999 T, 4771/4454, ARSLANKÖY-LÜ, s.905; Yargıtay, ölüm aylığı bağlandıktan sonra dönem dönem sigortalı olarak çalışan

305


ile geride kalan oğlunun vekâletnameye dayalı olarak ölüm aylığını almaya de-vam etmesi nedeniyle yersiz ödenen miktar toplamının faizi ile birlikte iadesinin gerektiğine karar vermiştir84.

Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılacak olup kanuni faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiple-rinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemeler mahsubunda da uygulanır85.

Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanuni faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır.

Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına iliş-kin usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

ÖLÜM.SİGORTASINDAN.SAĞLANAN.DİĞER.YARDIMLAR

§1...Genel.Olarak

5510 sayılı SSGSSK m.32’ye göre; ölüm sigortasından sağlanan haklardan ilki ölüm aylığının bağlanması olup bu husus, birinci bölümde ayrıntılı olarak ince-lenmiştir. İncelememizin bu bölümünde ölüm sigortasından sağlanan diğer yar-dımlar olan ölüm toptan ödemesi, aylık almakta olan eş ve çocuklara evlenme ödeneği verilmesi ve cenaze ödeneği verilmesi ele alınacaktır.

§2..Ölüm.Toptan.Ödeme.ve.İhya.

Ölüm Toptan Ödeme

5510 sayılı SSGSSK m.4/a ve 4/b’li sigortalılar ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonra ilk kez sigortalı olan 4/c’lilerin ölmesi halinde ölüm aylığı bağlanabilmesi için gerekli olan koşulların oluşmaması durumunda hak sahiplerine ölüm aylığı bağlanamayacağından, ölüm tarihi esas alınmak kaydıy-la yaşlılık toptan ödemesine ilişkin Kanunun 31. maddesinin birinci fıkrasına göre hesaplanan tutar, hak sahiplerine ölüm aylığının paylaştırılmasına ilişkin 34. madde hükümleri dikkate alınarak toptan ödeme şeklinde verilecektir86. Ölüm

kız çocuğuna ödenen ölüm aylıklarının sigortalı çalıştığı döneme denk gelenlerinin iadesinin gerektiğine karar vermiştir, Y.10HD, 20.12.2004, 10655/12081, OKUR, s. 246; Yargıtay, iptal edilen aylıkların istirdadına yönelik icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali dava-sında Emekli Sandığından emekli aylığı aldığı halde, 506 sayılı Yasa uyarınca ölüm aylığı alabilmesine açıkça yasal engel oluşturan bu durumu belirtmeyip Kurum’u yanıltarak aylık bağlanmasının sağlanmış olması karşısında yapılan itirazın reddi ile hükmün onanmasına karar vermiştir, Y.10HD, 24.04.2007 T, 4568/6387, Legal İSGHD, S. 17, 2008, s.267.

84 Y.10HD.05.03.2009 T, 2007/23185 E, 2009/2749 K, Sinerji İçtihat Programı.85 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s. 573, (2009).86 UŞAN, s. 233.


306

toptan ödemesi, ölen sigortalının hak sahipleri olan eşine, çocuklarına ve anne ile babasına yapılacaktır87. Ancak ölen sigortalının hak sahiplerine yapılacak olan toptan ödeme miktarı, sigortalıya yapılacak toptan ödeme tutarını geçemeyecek-tir. Bu sınırın aşılmaması ve artan hissenin bulunmaması için gerekirse hak sa-hiplerinin hisselerinden orantılı olarak indirim yapılacaktır. Toptan ödeme yapıl-dıktan sonra artan tutar olursa sigortalının ölümünden sonra doğan veya soy bağı düzeltilen veya babalığı hükme bağlanan çocuklarına da bu madde hükümlerine göre toptan ödeme yapılacaktır.

SSİY m. 67’ye göre; ölüm toptan ödemesi yapılabilmesi için, hak sahiplerinin örneği Kurum tarafından hazırlanacak tahsis talep dilekçesi ile Kuruma baş-vurmaları gerekmektedir. Tahsis talep dilekçesine, 18 yaşını doldurmayan erkek çocuklar hariç olmak üzere ortaöğrenim görmesi hâlinde 20 yaşını, yüksek öğ-renim görmesi hâlinde 25 yaşını doldurmayan erkek çocukların ilgili öğretim kurumundan alacakları öğrenci belgesi eklenmelidir.

Toptan ödemeleri zamanaşımına uğramış olması nedeniyle hizmetleri tasfiye edilmiş olan hak sahiplerinin, tasfiye edilmiş süreleri bu Kanuna göre birleştiri-lecek olan hizmetlerden kabul edilecektir88.

II. İhya

5510 sayılı SSGSSK m. 36 ve SSİY m.67’ye göre; toptan ödeme yapılarak tas-fiye edilmiş süreler, borçlanılarak veya yurt dışı hizmetleri birleştirilerek ya da sonradan hizmet tespiti nedeniyle hak kazanılan sürelerin eklenmesi suretiyle ölüm sigortasından yararlanmak için gerekli 1800 prim ödeme gün sayısının ta-mamlanması halinde, ölen sigortalının hak sahiplerinin yazılı isteği üzerine ihya edilmektedir. Yukarıdaki süreler, ihya edilen süreye ilişkin tutar dâhil her türlü borçların ödendiği tarihi takip eden ayın başı itibarıyla bu Kanuna göre aylık bağlanmasında dikkate alınacaktır.

§3..Evlenme.Yardımı

5510 sayılı SSGSSK m.37’ye göre; ölen sigortalının kız çocuklarının evlenmeleri halinde ölüm aylığı kesilecektir. Evlenmeleri nedeniyle aylıklarının kesilmesi ge-reken kız çocuklarına evlenmeleri ve talepte bulunmaları halinde almakta olduk-ları aylıklarının iki yıllık tutarı bir defaya mahsus olmak üzere evlenme ödeneği olarak peşin ödenecektir89. SSİY. m.68’e göre; evlenme ödeneği almak isteyen kız çocukları Kurum tarafından evlenme ödeneğinin ödemesi için bir dilekçe ile Ku-ruma başvurması gerekir. Evlenme tarihi nüfus kütüğüne işlenmemişse, dilek-çeyle birlikte evlenme cüzdanının bir örneğinin de Kuruma verilmesi zorunludur.

87 TEZEL; KURT, s. 178.88 KORKUSUZ; UĞUR, s. 300.89 UŞAN, s.187.

307


Evlenme ödeneği alan hak sahibinin aylığının kesildiği tarihten itibaren iki yıl içerisinde yeniden hak sahibi olması halinde, iki yıllık sürenin sonuna kadar ay-lık bağlanmayacak olup bu durumda olanlar 60. maddenin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında kız çocuğu genel sağlık sigortalısı sayılacaktır. Evlenme öde-neği verilmesi halinde, diğer hak sahiplerinin aylıkları evlenme ödeneği verilen sürenin bitimini takip eden ödeme döneminden itibaren ölüm aylıklarının hak sahiplerine paylaştırılmasına ilişkin 34. maddeye göre yeniden belirlenir. Kız ço-cukları malul ise gelir ve aylığı kesilmeyeceğinden kendisine evlenme yardımı yapılması da söz konusu olmayacaktır90.

5510 sayılı SSGSSK yürürlüğe girmeden önce evlenme yardımı eş ve çocuklar için öngörülmüşken Kanun yürürlüğe girdikten sonra yalnızca kız çocuklar için düzenlenmiştir91.

§4...Cenaze.Yardımı

5510 sayılı SSGSSK m.37’ye göre; ölen sigortalının hak sahiplerine cenaze yar-dımının verilebilmesi için iş kazası veya meslek hastalığı sonucu veya sürekli iş göremezlik geliri, malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı alması veya ken-disi için en az 360 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi bildirilmiş olması gerekmektedir. SSİY m.69’a göre sigortalının kendisi için en az 360 gün prim bil-dirmiş olma koşulu için sigortalının ölüm tarihinde sigortalı olması gerekmemek-tedir. Cenaze yardımının verilebilmesi için gerekli olan koşulları yerine getiren hak sahiplerine Kurum Yönetim Kurulunca belirlenip Bakan tarafından onaylanan tarife üzerinden cenaze ödeneği verilecektir. Cenaze ödeneği, sırasıyla sigortalının eşine, yoksa çocuklarına, o da yoksa ana babasına, o da yoksa kardeşlerine veri-lir92. Cenaze ödeneğinin üçüncü fıkrada sayılanlara ödenememesi ve sigortalının cenazesinin gerçek veya tüzel kişiler tarafından kaldırılması durumunda, üçüncü fıkrada belirtilen tutarı geçmemek üzere belgelere dayanan masraflar, masrafı ya-pan gerçek veya tüzel kişilere ödenir93. 5510 sayılı SSGSSK kapsamında 4/c’li si-gortalıların hak sahiplerine kendi kurumları tarafından ilgili mevzuat gereği ölüm yardımı hariç cenaze gideri, cenaze nakil gideri ödeneği veya bu mahiyette bir ödemenin yapılması halinde, Kurum tarafından cenaze ödeneği verilmeyecektir94.

SSİY m.69’a göre; hak sahiplerine cenaze ödeneğinin ödenmesi için, bir dilekçe ile Kuruma başvurulması yeterlidir. Sigortalının ölümü ve ölüm tarihi nüfus kütü-ğüne kaydedilmemişse dilekçeyle birlikte sigortalının ölüm tarihini belirten ilgili makamlarca usulüne göre düzenlenen bir belgenin de Kuruma verilmesi gerekir.

90 GÜZEL; OKUR; CANİKLİOĞLU, s.544.91 ARSLANKÖYLÜ, s.885.92 KARAKAŞ; HANÇER, s. 84.93 01.01.2009 tarihinden itibaren cenaze ödeneği 289,00 TL olarak belirlenmiştir, UŞAN, s.187.94 UŞAN,s.187.


308

KAYNAKÇAAKIN, Levent, Bağ-Kur Sigorta Yardımları, İstanbul 1996.

ASLANKÖYLÜ,.Resul, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınevi, Ankara 2009.

BAŞTERZİ,.Süleyman, Sosyal Sigorta Türleri, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, Kamu- İş, Ankara 2003.

CANİKLİOĞLU, Nurşen, Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2007

CENTEL,.Tankut, Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2005, Ankara 2007.

ERGİN,.Hediye, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici Hükümleri, Legal İSGHD, S:21, 2009.

ERTÜRK,. Şükran, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda değişiklik Öngören 5754 Sayılı Kanun’dan Sonra Uzun Vadeli Sigorta Kollarına Genel Bir Bakış, Legal İSGHD, S.19, 2008.

GÜNAY,.Cevdet İlhan, İş Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Ankara 2008.

GÜZEL, Ali; OKUR, Ali Rıza, CANİKLİOĞLU, Nurşen, Sosyal Güvenlik Huku-ku, İstanbul 2008.

GÜZEL, Ali; OKUR, Ali Rıza, CANİKLİOĞLU, Nurşen, Sosyal Güvenlik Huku-ku, İstanbul 2009, ( 2009)

KARAKAŞ, İsa; HANÇER, Bekir, Sosyal Güvenlik Reformu, Ankara 2006.

KESER,.Hakan,.5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Işığında Mirasın Reddinin, Mirastan Iskatın ve Sigortalının Öldürülmesinin Sosyal Güvenlik Kurumunca Bağlanacak Olan Ölüm Aylığına Etkisi, Legal İSHGD, S:19, 2008.

KORKUSUZ,.. M. Refik; UĞUR, Suat, Sosyal Güvenlik Hukukuna Giriş, Ankara 2009.

OKUR,.Ali Rıza, Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2004, Ankara 2006,

ÖZDEMİR, Cumhur Sinan, Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu Getirdiği Yenilikler, Ankara 2006

SARAÇ, Coşkun, Son Tasarı Işığında 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Başlıca Yenilikleri, S.9, Mart 2008.

TEZEL,.Ali; KURT, Resul, Sosyal Güvenlik Reformu, İstanbul 2009,

TUNCAY,.Can; EKMEKÇİ, Ömer, Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, İstanbul 2009.

UŞAN, M. Fatih, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, Ankara 2009

309


KISALTMALAR.CETVELİ

ABD. :.Ankara Barosu Dergisi

Ayn.. : Aynı

Bağ- Kur.K.. : Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu

E.. : Esas

EmK. : Emekli Sandığı Kanunu

HD.. : Hukuk Dairesi

YHGK. : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

İBD. :.İstanbul Barosu Dergisi

İSGHD. : İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi

K. : Karar

K.A.. : Kişisel Arşiv

Kurum. : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

MK.. :.Medeni Kanun

m. : Madde

RG : Resmi Gazete

S... : Sayı

s. : Sayfa

SGDP. : Sosyal güvenlik destek primi

SSK. : Sosyal Sigortalar Kanunu

SSİY. : Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği

SSGSSK. : Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu

T. : Tarih

Vd.. :.ve devamında.

Y.. : Yargıtay

311

Adli Muhasebe Kavramı ve

Adli Müşavirlik Mesleği

Selçuk Gülten*1

Ülkemizde yeni duyulan bir kavram olan “adli muhasebe” kavramını hukuk ile uğraşan herkese tanıtmak amacıyla bu makale hazırlanmıştır.

1..GİRİŞ

Dünyadaki ekonomik, mali ve finansal sistemlerde yaşanan gelişmeler, iletişim ve ulaşım olanaklarının artması, sosyolojik ve kültürel yapıları da hızla değiştirmek-tedir. Günümüzde bu gelişmelere paralel olarak yeni meslekler ortaya çıkmakta bazen de var olan meslekler ortadan kalkmaktadır. Bu değişim ve gelişim olumlu etkiler yaptığı gibi yeni ve karmaşık suç ve suç işleyen yapıların meydana çıkma-sına neden olmaktadır. Böylece suç ile mücadele eden kuruluşlar, adalet sistemi üyeleri ve suçtan etkilenen veya mağdur olan gerçek veya tüzel kişiler çeşitli alan-larda uzman kişilerden teknik bilgi, destek veya yardım almak zorunda kalmakta-dırlar. Ülkemizde henüz yasal bir statüye kavuşmamış olan Amerika birleşik dev-letlerinde “forensic accounting” olarak tanınan adli müşavirlik mesleği de işlenen suçlar dolayısıyla mağdur olan, olumsuz etkilenen, bilgi ve teknik destek isteyen tüm ilgililere meslek ilke ve standartları doğrultusunda hizmet vermektedir. Adli müşavirlik mesleğini ifa edenler dava desteği, uzman tanıklık(bilirkişi tanıklığı) ve hile, suistimal, yolsuzluk araştırmacılığı konularında hizmet vermektedirler. Adli sorunların çözümünde geleneksel muhasebeciden farklı olarak, muhasebe, hukuk, denetim, psikoloji, suç bilimi, grafoloji gibi diğer bilim dallarının da yön-temlerini kullanarak analizler yapmak adli müşavirin temel görevidir. Mükellefle devlet arasında köprü kurmak yerine yapılan bu adli müşavirlik çalışmalarında esas amaç avukat, hakim, savcı, kolluk kuvvetleri, mağdur ile muhasebe mesleği konuları arasında köprü kurmaktır. Adli müşavir, davalara destek vermenin yanı sıra işletmelerde yapılan hilelerin, yolsuzlukların hukuksal delilleriyle tespit edil-mesi açısından ilgili tüm kişi ve kuruluşlara değişik bir hizmet sunmaktadır.

* Mali Müşavir


312

2..Adli.Kelimesinin.TanımıAdli kelimesi Türkçe’ de adaletle ilgili olan, adaletle ilişkili olay, nesne, olgu, husus veya kavram anlamlarına gelmektedir. Osmanlı’da II Beyazıt şiirlerinde adli kelimesini mahlas olarak kullanmıştır. Çok eski bir sözcük olan adli kelimesi günümüz Türkçe’ sinde de “Adli Tıp” veya “Adli Sicil Kaydı” örneklerinde oldu-ğu gibi hala kullanılmaktadır.

Mahkemelerdeki yargılamaya, hukuksal çatışmalara, kamuya intikal eden tartış-malara yönelik olarak kullanılabilen adli kelimesi en genel anlamında hukuk bili-mine ait her konu için kullanılabilir. Adli bilim adamlarını sadece hukukçular ile sınırlamayıp, adli tıp uzmanlarını, grafoloji (imza ve yazı bilimi) uzmanları, adli müşavirler gibi kişileri de kapsayacak şekilde adli kelimesini en geniş anlamında düşünmek gerekmektedir.

3..Adli.Muhasebe.Kavramı.Adli muhasebe kavramı Türkiye için yeni bir kavram olup, esas kaynağını Ame-rika Birleşik Devletleri uygulamalarından almaktadır. Adli muhasebe, Kanada ve Avrupa birliği ülkelerinde de kendisine kısmen uygulama alanı bulabilmiştir. Yeni bir kavram olduğu için tüm dünyada geçerli standart kabul edilebilecek bir tanımı yoktur. Bize göre adli muhasebe “Mahkemeye intikal etmiş veya henüz etmemiş ancak hukuksal bir çatışma yaratması muhtemel konunun esaslı bir bo-yutunu muhasebe ile ilişkili itilafların oluşturduğu, psikoloji, suç bilimi gibi diğer bilim dallarından da yararlanan kendine has araştırma, sorgulama ve analiz tek-nikleri kullanarak gerçeği arayan bir bilim dalıdır.” Hukuksal sorunların çözüm-lenmesi noktasından adli muhasebe kavramını tanımladığımızda, muhasebe ve hukuk bilgilerinin içi içe geçmesi, ekonomi, psikoloji gibi diğer bilim alanlarına girilmesi ve araştırma, kanıt toplama, sorgulama ve denetim tekniklerinin kulla-nımı konuları da ön plana çıkar. Muhasebe işletmelerin yaşamış oldukları para ile ifade edilebilen mali olayları kayıtlayan, sınıflandıran, özetleyen, analiz ve yo-rumunu yapan, beyanname, bildirge ve benzeri yasal bildirimleri yapan, kanuni defterlerini tutan işletme faaliyetlerine hukuksal zemin kazandıran bir bilimdir. Muhasebe uygulamalarının gerçekleştirilmesinde vergi kanunlarının, ticaret ka-nunlarının, borçlar kanunun ve benzeri diğer hukuki düzenlemelerin etkisi olduğu gibi pek çok hukuksal sorunun çözülmesi de muhasebe biliminin genel kabul gör-müş ilke ve standartlarının büyük etkisi altındadır. Pek çok adli mercilere intikal etmiş veya etmemiş hukuki itilafın çözümlenmesinde sadece hukuk bilgisi yeterli olmayıp ayrıca üst düzeyde muhasebe ve muhasebe denetimi bilgisi gerekmekte-dir. Yukarıda belirttiğimiz gibi muhasebe para ile ölçülebilen mali olayları bel-gelere dayanarak kayıtlayan bir bilimdir. Paranın ekonomik olayları peçelemeye yarayan bir araç olduğunu iktisat biliminde tartışıldığı gibi her belgenin gerçeği yansıttığı da iddia edilemez. Adli muhasebe ekonomik ve mali olayların gerçek yüzünü ortaya çıkarmak için soruşturma ve araştırma tekniklerini kullanarak dik-katli, titiz ve metodolojik bir çalışmayı gerektirir.

313

Selçuk GÜLTEN • Adli Muhasebe Kavramı ve Adli Müşavirlik Mesleği

Adli muhasebe çalışma konuları dikkate alınarak tanımlandığında ise muhasebe-sel analiz ağırlıklı olmak üzere dava desteği, bilirkişi tanıklığı ve hile araştırma-cılığı ile ilgili bilim dalıdır. Bu şekilde tanımlandığında ise muhasebesel analiz ön plana çıkmaktadır. Muhasebe bilgi ve deneyimi tek başına yeterli olmayıp araştırma ve soruşturma tekniklerini de kullanarak hukuksal problemin bütün yönleri aydınlatılmaya çalışılır. Dava desteği denildiğinde sadece mahkemelere yazılı görüş bildirmek olarak algılamayıp aynı zamanda avukatlara savunmasına dayanak oluşturacak teknik yardımları da dikkate almak gerekir. Hatta daha da ileri giderek avukatla henüz sözleşme imzalamamış, bir vekalet ilişkisi kurmamış olan mağdura bilgi sağlamayı da adli muhasebe içerisinde değerlendirmek gere-kir. Bilirkişi tanıklığında ise mahkemede konu ile ilgili sözlü görüş bildirmek adli muhasebenin kapsamında bulunmaktadır. Hile, yolsuzluk, suistimal araştırmacı-lığında ise adli muhasebe daha çok denetim biliminin alanına girmektedir. Ancak klasik bir denetçinin kullandığı denetim tekniklerine ek olarak adli muhasebeye ait özel teknikler de kullanılır.

Adli muhasebe hizmetinden faydalananlar dikkate alındığında hukuksal bir çatış-manın mağduru olduğuna inananlara, avukatlara, savcı ve hakimlere karşılaştık-ları hukuksal sorunların çözümüne yönelik muhasebe ağırlıklı araştırmacı soruş-turmacı bir bakış açısıyla yardım eden bilim dalıdır. Adli muhasebe hukuksal bir çatışmanın mağduru olduğuna inananlara, avukatlara, savcı ve hakimlere, dava desteği sağlamakta ve bilirkişi tanıklığı hizmetini sunmaktadır. Hile, yolsuzluk, suistimal araştırmacılığında ise adli muhasebe işletmesinde yolsuzluk yapıldığını düşünen kamu veya özel sektör gerçek veya tüzel kişilerine hizmet sunulmakta-dır. Adli muhasebe bilim dalı gelişmeye açık bir alan olup ileride hizmet sunduğu kesimin kapsamının artabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

4..Adli.Müşavirlik.Mesleği

Adli muhasebe bilim dalını, profesyonel olarak, gelir elde etmek amacıyla uygu-layan gerekli ve yeterli donanımlara sahip şekilde icra eden kişilere Adli Müşa-vir denilir. Bu tip bir serbest meslek faaliyetinin tanımı 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65’nci maddesinde “Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyet-te olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.” şeklinde açıklanmıştır. Esas olarak bir meslek olarak tanımlanabilmek için üç temel şart bulunmaktadır. Bunlardan birincisi belirli bir eğitim ve öğretim sürecinden geçilerek mesleğe girilmesi gerekir. İkinci-si ise mesleğin belirli etik kurallarının, ilke ve standartlarının, sertifikasyon ve belgelendirme sürecinin olması gerekir. Üçüncüsü ise mesleğin ilgili ülkede hu-kuksal dayanağını oluşturan bir kanunun, yönetmeliklerinin ve benzeri mevzuat unsurlarının olması gerekir. Bu üç unsurun bir arada bulunmadığı durumlarda bir meslekten söz edebilmekte mümkün olmamaktadır. Adli müşavirlik mesleği


314

bu açıdan ele alındığında dünya uygulamalarının tamamında en az lisans dü-zeyinde belirli alanlarda bir eğitim alınması şartının bulunduğu görülmektedir. Yani adli müşavirlik mesleği birinci kriteri sağlamaktadır. İkinci kriter açısından incelendiğinde dünya uygulamalarında adli müşavirlik mesleğinin belli etik ku-rallarının, uygulama ilke ve standartlarının olduğu ve yine özel bir yetki belgesi ile mesleğe girebilmenin mümkün olduğu görülmektedir. Üçüncü ve son kriter değerlendirildiğinde ise dünya uygulamalarında, her ülkenin kendi mevzuat sis-temine uygun bir yasal dayanağının olduğu gözlemlenmektedir. Türkiye açısın-dan Adli Müşavirlik mesleğinin belgelendirme ve sertifikasyonunun olmadığı ve ülkemizde mesleğin henüz özel bir kanunun bulunmadığı hemen söylenebilir. Ancak ülkemizde çok tanınmayan bir mesleğin hemen tüm kriterlerinin oluşma-sını beklemekte çok gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır. Adli müşavirlik mes-leğini anlatan bilimsel çalışmaların artması, mesleğe ilgi duyan kişi sayısının da ciddi bir boyuta ulaşması ile gerekli alt yapının ortaya çıkması da kaçınılmaz olacaktır.

Adli Müşavirleri adli muhasebe bilim dalını icra eden kişiler olarak tanımladı-ğımızda sanki başka bir işle uğraşamazlar gibi bir anlamda çıkmaktadır. Adli müşavirlerin adli muhasebe kapsamında dava desteği, bilirkişi tanıklığı ve hile, yolsuzluk ve suistimal denetçiliği faaliyetlerinin yanı sıra yapmasının meslekle bağdaştığı işler de vardır. Aşağıda belirtilen işler meslekle bağdaşan işlerden olup yapılmasında bir sakınca yoktur.

a) Hayri ve ilmi kuruluşların yönetim kurulu üyeliği görevlerinde bulunmak, ancak bu kuruluşlara ilgili mesleki görüş bildiremez, bilirkişi tanıklığı yapa-mazlar.

b) Limited ve anonim şirketlerde ortak, komandit şirketlerde komanditler ortak olmak veya murakıplık yapmak, ancak bu şirketlerle ilgili mesleki görüş bil-diremez, bilirkişi tanıklığı yapamazlar.

c) Meslek mensuplarının, üyesi oldukları ve kurumlar vergisinden muaf olan yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ve yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevlerinde bulunmak, ancak bu kooperatif veya sandıklarla ilgili mesleki görüş bildiremez, bilirkişi tanıklığı yapamazlar.

d) Kadrolu olarak çalışmamak şartıyla öğretim ve eğitim amacı ile ders vermek,

e) Devamlılık arz etmemek kaydı ile gazete ve dergilerde yazı ve makale yazmak,

f) Seminer ve konferanslara konuşmacı olarak katılmak.

Adli Müşavirlerin meslekle bağdaşan işlerini incelediğimizde genel olarak yapıl-masında kamu yararı bulunan alanları kapsadığı görülmektedir. Adli müşavirlerin bir kamu hizmeti veriyor olmaları nedeniyle yaptıkları faaliyetlerinde mesleğin gerektirdiği dürüstlük, tarafsızlık, bağımsızlık gibi değerlerini zedelemeyecek bi-çimde çalışması gerekir. Adli müşavirlik mesleğini ifa edenlerde bulunması ge-

315


reken birinci özelliğin şüphecilik olduğu da ileri sürülür. Bir adli müşavirin aynı bir dedektif gibi mali olayların gerçek boyutunu ortaya çıkarması gerekmektedir. Sayıların, belgelerin görünüşteki ifade ettiklerinin arkasında olayın başka bir ger-çek yüzünün olabileceği de düşünülmelidir.

4.1..Adli.Müşavirlik.Mesleğinin.Konusu

Adli müşavirlik mesleğini adli muhasebe bilim dalını uygulayan kimseler olarak tanımladığımızdan adli müşavirlik mesleğinin konusunu da ayrıca incelemek ge-rekir. Adli müşavirlik mesleğinin konusunu adli mercilere intikal eden veya henüz intikal etmemiş bulunan muhasebesel boyutu önemli ölçüde olan dava destekleri (hukuki destek), uzman tanıklık (bilirkişi tanıklığı) ve suistimal, hile, yolsuzluk araştırmacılığı oluşturmaktadır.

Şekil.2-.Adli.Müşavirlik.Mesleğinin.Konusu

Adli müşavirlik mesleğinin konusunu oluşturan unsurların gerektirdiği çalışma metodolojisi veya üzerinde titizle durulması gereken hususlarda belirli farklılıklar bulunmaktadır. Örneğin uzman tanıklıkta iyi bir iletişim ve hitabet yeteneği gere-kirken, suistimal, hile ve yolsuzluk alanları ile ilgili çalışmalarda araştırmacı ve soruşturmacı analitik düşünce yapısı ön plana çıkmaktadır.

Adli müşavirlik mesleğinin konusu, pek çok sektörde ve geniş bir alanda faaliyet gösterilmesi ve Dünya’daki ekonomik ve mali olayların iletişim ve ulaşım ola-naklarının artması ve teknolojik gelişmeler nedeniyle değişmektedir. Bu değişime paralel olarak adli müşavirlik mesleğini icra edenlerin çalışma sistemleri ve elle-rindeki teknik olanaklar da değişmekte karşılaşılan yeni olay ve problemler mes-leğin konularını da genişletmektedir. Bu sebeple bu mesleği ifa edecek olanların sürekli olarak meslek içi eğitimden geçmeleri de gerekmektedir.

Adli muhasebecilerden genellikle suç olaylarından doğan mağduriyetler hakkın-da finansal suç incelemeleri, medeni hukuk ve ceza hukuku davalarından doğan talepler, özel ve kamu sektörü tüzel veya gerçek kişileri hakkındaki soruşturma-larda bilgi vermeleri, hizmet sunmaları istenmektedir. Beyaz yaka suçları denilen genelde iyi eğitimli kişiler tarafından işlenen suçlarda olayın çok iyi planlanması, suçu işleyen veya işlenen suçun çok iyi kamufle edilmesi gibi nedenlerle oldukça iyi bir araştırma ve soruşturma yapmak gerekmektedir. Kredi kartı dolandırıcılık-ları, kambiyo senetleri ile ilgili suçlar, bilişim suçları, şirketlerdeki hile, yolsuzluk gibi finansal suçlarla ilgili konularda adli muhasebe analizinin boyutları çok geniş olabilmektedir.

4.1.1..Dava.Destekleri.(Hukuki.Destek)

Dava destekleri (hukuki destekler) kapsamında adli müşavirlik adli mercilere in-tikal etmiş veya henüz intikal etmemiş aşağıdaki hususlarda hizmet vermektedir.


316

a) Boşanmalarla ilgili uyuşmazlıklarda evlilik süresinde elde edinilen varlık-ların gerçekleştirilen finansal olayların etki ve sonuçlarının analiz edilme-sinde, özellikle paylaşılması gereken varlıklar arasında ticari işletmelerin bulunduğu durumlarda adli muhasebe hizmeti önemli faydalar ve yardımlar sağlamaktadır. Taraflardan birinin mal kaçırmak, gizlemek gibi girişimle-rinin olduğu durumlarda olay bir hukukçunun çalışma alanını çok dışına çıkmaktadır.

b) İşletmelerin mali kayıplarına ilişkin davalarda işletme yönetiminin veya işletme çalışanlarının yaptığı olaylarda oluşan zararların tespiti ve hesap-lanması sırasında da adli müşavirlik mesleğine çalışmaları gerekmektedir.

c) Ceza davalarında belge ve kredi kartı dolandırıcılıklarında, çek ve senetle-re ilişkin dolandırıcılıklarda ve hatta cinayet davalarının bir kısmında adli müşavirlik mesleği hizmetinden yararlanabilir.

d) İcra İflas hukuku ile ilgili davalarda hileli iflas uygulamaları gibi özellik arz eden durumlarda, borçlunun mal kaçırmak için muvazaalı olayların ortaya çıkarılması da adli müşavirlik mesleğinin konusu içerisinde yer alır.

e) İş hukukunun uygulama konusuna giren davalarda ise tazminatların hesap-lanması, işyerinde meydana gelen iş hukuku yolsuzluk ve usulsüzlüklerinin aydınlatılmasında da adli müşavirlik mesleğine başvurulabilir.

f) Vergi hukukunun uygulama alanına giren davaların pek çoğunda muhase-besel analizin önemi büyüktür. Vergisel hile ve yolsuzlukların ortaya çı-karılmasında, mali tablolarda veya defterlerde yapılan hesap oyunlarının tespit edilmesinde adli müşavirlik mesleğinin önemi büyük olmaktadır.

g) Ticaret hukuku ile davaların pek çoğunda örneğin ortakların kar dağıtımı ile ilgili problemlerinde, tasfiye veya birleşmelerle ilgili uyuşmalıklarda adli müşavirlik mesleğini icra edenlerin yardımları gerekebilir.

h) Kara paranın aklanmasına ilişkin suçlara ilişkin yargılamalarda da adli mü-şavirlerden yararlanılmaktadır. Kara paranın aklanmasına ilişkin çok geniş örgütlemeler ve sistemler kurulmakta ve bu yapıların çözümlenmesinde ise mutlaka üst düzey muhasebe ve denetim teknik bilgisi gerekmektedir.

i) Sermaye Piyasası Kanunu kapsamındaki kurumlar, iş ve eylemler dolayı-sıyla ortaya çıkan suçların yargı sürecinde adli müşavirlere başvurulur.

Adli müşavirler bu gibi konularda dava aşamasında avukatlara hukuki destek sağ-layabilecekleri gibi olayın mahkemeye intikal ettiği durumlarda da hizmet suna-bilirler. Avukatın savunmasının oluşturulmasıyla ilgili delillerin toplanmasında veya karşı tarafın avukatının veya savcının oluşturduğu iddiaların çözümlenerek etkisiz hale getirilmesinde adli müşavirlerin büyük desteği olabilmektedir.

317


4.1.2..Uzman.Tanıklık.(Bilirkişi.Tanıklığı)

Adli müşavirlik mesleğinin konusu olarak uzman tanıklık Türk Yargı sisteminde uygulaması pek olmayan bir sistemdir. Çünkü ülkemiz uygulamalarında tanıklık sadece olayı kendi gözleriyle gören kişiler için düzenlenmiştir. Türkiye uygula-malarında bilirkişilerin yazılı rapor vermesi esastır. Ancak yazılı rapor verilmesi sırasında ifadelerin muğlak olması, çok fazla teknik kavram ve terimlerin kul-lanılması, Türkçe dilbilgisi kurallarının tam olarak kullanılamaması, anlatılmak istenilen mesajın mahkemeler tarafından anlaşılamamasına yol açabilmektedir. Bu tip durumlarda hakim, bilirkişiden ek açıklama talep etmekte ancak gelen ek açıklamalarda da çoğu zaman benzer sıkıntılar olabilmektedir. Uzman tanıklık sisteminde ise sözlü ifade esastır. Böylece hakimler, savcılar ve avukatlar yazılı hususlar hakkında şüpheye düştükleri veya tam olarak algılayamadıkları kısımları sorarak adaletin sağlanması konusunda daha iyi bir durumda olurlar.

Bazı karmaşık davalarda, adli müşavirlerden bilirkişi tanıklığı, danışmanlık ya da hakemlik yapması konusunda destek alınabilir. Avukatlar adli muhasebeciyi, uzman görüşü almak amacıyla duruşmaya dahil edebilir; alınan görüş adli mu-hasebecinin uzmanlık alanıyla ilgili olması gerekmektedir (Aktaş ve Kuloğlu, 2008: 112). Adli müşavirin herhangi bir araştırma yapmadan, mahkeme için su-num hazırlığı (görsel materyaller, tablolar vs.) veya prova gibi ön hazırlıklarını tamamlamadan görüş bildirmesi doğru olmaz. Ayrıca adli müşavir mahkemede sözlü görüş bildirirken bir savcı, avukat veya hakim gibi değil bir uzman ola-rak davranmak, gerçek ve tarafsız bilgi vermek zorundadır. Çelişkili ifadelerde bulunması, mesleğin genel kabul görmüş ilke ve standartlarının dışında görüş bildirmesi adaleti yanıltmaya çalışma kapsamında değerlendirilebilecektir. Adli müşavirlerin adaletin gerçeği bulmasını sağlaması en temel sorumluluğudur. Adli muhasebeciler, bu sorumluluklarını yerine getirirken, tarafsız, bağımsız ve objek-tif olmalı, teknik konuları açık bir dille ve öğretici bir biçimde açıklamalıdırlar (Pazarçeviren, 2005: 10).

Adli müşavirlerin uzman tanıklık sırasında mağdurun, avukatların veya savcının bazı olaylarda ise yazılı veya görsel medyanın etkisi altında kalmaması gerekir. Adli müşavir tahminde bulunmadan konuyla ilgili spekülasyonlar yapmadan doğ-ruyu söylemesi gerekir. Adli müşavir ifadesinde teori veya varsayımlarda bulun-mamalı kesin konuşmalıdır. Kesinlikle konuya konsantre olmalı konudan konuya geçmemeli, soruları dikkatli olarak dinlemeden veya anlamadan cevap vermeme-lidir. Adli müşavirlik mesleğinin uzman tanıklık alanı yüksek iletişim becerileri, topluluk önünde konuşma ve iyi derecede hitabet yeteneği gerektirir. Burada adli müşavirin yapacağı hataların telafisi çok zordur ve ününü itibarını doğrudan doğ-ruya etkileyebilir.

Uzman tanıklık müessesinin Türk Yargı sisteminde uygulamaya konulmasının davaların görülmesini sürecini hızlandıracağı açıktır. Bilirkişilik sisteminde yaşa-nan sorunların bir kısmının bu şekilde çözümlenebileceği düşünülmektedir.


318

4.1.3..Suistimal,.Hile,.Yolsuzluk.Araştırmacılığı.

Adli müşavirlik mesleğinin konusunu oluşturan son alan, gerçek ve tüzel kişile-re ait (kamu veya özel sektör) işletmelerinde yaşanan genellikle tamamen işlet-me çalışanları tarafından gerçekleştirilen kanuna aykırı davranışların tespit edil-mesine yönelik çalışmalarla ilgili alandır. Adli müşavirlik mesleğinde en fazla araştırma ve incelemenin yapıldığı alan kabul edildiğinden bu kısma araştırmacı muhasebecilik adı verildiği de görülmektedir. Araştırmacı muhasebecilik, ge-nelde hile uygulamaları ve bunun sonucunda karşılaşılan iş gören hırsızlığı, gayrimenkul dolandırıcılığı, sigorta dolandırıcılığı, rüşvetçilik, suç tatbikatına ilişkin soruşturmalar vb. cezai konuların incelenmesiyle ilgilenir (Pazarçeviren, 2005: 5).

Adli müşavirlik mesleğinin konusu olarak suistimal, hile ve yolsuzluk araştırma-cılığı incelendiğinde öncelikle göze çarpan kavramsal bir kargaşa olmaktadır. Su-istimal, hile ve yolsuzluk kelimelerinin birbirlerinin yerine çok sık kullanıldığı ve bu sebeple de karıştırıldığı görülmektedir. Hile sözlük anlamıyla bir çıkar sağla-mak amacıyla birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, entrika şeklinde tanımlanabilir. Suistimal ise işine geldigi gibi, kendi yararına ve çıkarına göre davranmak, iyi niyete karşı yapılan iyi niyet taşımayan eylem, duygu ve düşünce olarak açıklanabilir. Avrupa Konseyi’nin 4 ocak 1999 tarihinde kabul ettiği “Yolsuzlukla.Mücadele.Medeni.Hukuk.Sözleşmesi”nin.2. maddesinde de yolsuzluğun uluslar arası kabul görmüş genel bir tanımı yapılmıştır. Bu mad-dede yolsuzluk:”Doğrudan doğruya yada dolaylı yollardan rüşvet yada yasadışı bir menfaat temin eden kişinin yürüttüğü görevlerin veya gerekli davranışların yasalara uygun bir şekilde yerine getirilmesinde sapmalara yol açan rüşvet veya başka her türlü yasadışı menfaatin talep edilmesi, teklif edilmesi, verilmesi yada kabul edilmesi anlamına gelir” şeklinde tanımlamıştır. Bu şekilde kavramsal çer-çeveyi açıkladıktan sonra işletme çalışanlarının her zaman kendi işletmelerinden hile, suistimal veya yolsuzluk gibi uygulamalarla mal veya para çalmadıklarını ifade etmek gerekir. “Eşeğini sağlam kazığa bağla” veya “malına sahip çık hır-sızı da günaha sokma” gibi halk arasındaki sözlerden anlaşılacağı üzere uygun ortam veya koşulların da olması gerekmektedir. İşletmelerde etkin bir iç kont-rol yapısının olmaması, yapanın yanına kar kalıyor anlayışı, çalışanın kendisine haksızlık yapıldığını düşünmesi gibi gerekçelerle çalışanların kendi çalıştıkları işyerine karşı suistimal, hile, yolsuzluk gibi olumsuz davranışlarda bulundukları bilinmektedir. Bu tip olumsuz davranışlar işletmelere maddi zararlar verdiği gibi müşterilerinin güveninin kaybolmasına, piyasadaki ticari itibar veya ünlerinin de olumsuz etkilenmesine yol açabilir.

Adli müşavirlerin hile, yolsuzluk ve suistimallerin ortaya çıkarılmasında işlevleri büyük olacaktır. Çünkü araştırma metodojileri, kanıt toplama teknikleri ve siste-min veya olayın tüm bileşenlerinin en ince ayrıntısına kadar ortaya konulması ile

319


hile, yolsuzluk veya suistimal yapan kişi veya kişilerin adaletin önüne çıkartılarak hakettikleri cezaların alınmasını sağlayacaktır.

Adli müşavirlerin hile, suistimal ve yolsuzluk araştırmacılığı yaptıkları zamanlar-da dikkat etmeleri gereken temel unsurlar aşağıdaki gibi sıralanabilir:

Adli Müşavir standartlarını ve çalışma metodolojisini kendisi belirlemelidir. Yö-netimin veya ortakların niyetini, beklentilerini belirlemeli ve çalışanların uymak zorunda oldukları işletme prosedür ve uygulamalarını incelemelidir. Ayrıca, sa-dece işletme içerisinde inceleme yapmakla yetinmeyip tedarikçilerle, taşeronlarla şirket ile gerçekleştirdikleri işlere ait olarak araştırmalar yapmalıdır.

Adli Müşavirler hile olasılıklarının nerelerde olabileceğini tahmin etmeli ve işlet-menin iç kontrol sisteminin zayıf yönlerini hemen bulabilmelidir. İşletmede uy-gulanabilecek hileli davranış tiplerini belirleyerek üretim, muhasebe, satın alma veya pazarlama gibi işletme bölümleriyle ilişkilendirebilmelidir,

Adli Müşavirler ellerinde herhangi bir endişe, söylenti ve iddiayı destekleyecek bir kesin delil olmadan kimseyi suçlamamalıdır. Çünkü aksi ıspatlanana kadar herkes masumdur.

Adli Müşavirler, zanlı olarak tespit ettikleri kişi ile ilgili olarak yaptıkları görüş-me veya sorgulamalarda kişinin ruh halini, pisikolojik yapısını da dikkate almak zorundadır. Bazen uygun psikolojik ortam yaratıldığında kişiler vicdan azabına dayanamayıp suçlarını itiraf edebilmektedirler.

Adli Müşavirler hile, suistimal veya yolsuzluk araştırmaları esnasında çok iyi planlanmış olaylarla da karşılaşabilirler. Hatta bazen işlenen suç ancak çok ileri teknoloji veya bilgisay bilgisi ile tespit edilebilir. Bu tip durumlarda uzman des-teği almaları da gerekebilir.

Adli Müşavirler hile, yolsuzluk veya suistimal gibi olayları ortaya çıkardıklarında işletme yönetimlerine bir daha benzer olayların yaşanmaması için almaları gere-ken tedbirleri gösteren önerilerde de bulunurlar.

Adli Müşavirler hile, yolsuzluk veya suistimal uygulamalarını tespit ettiklerinde işletmenin uğramış olduğu maddi kayıpları, olayı gerçekleştiren kişi veya kişilere çıkarılacak zimmet miktarını da yani olayın maddi boyutunu da hesaplarlar.

5.SONUÇ.

Ülkemizde yeni tanınan ancak Amerika, Kanada ve Avrupa Birliği ülkelerinin çoğunluğunda uygulanan adli muhasebe kavramının ve adli müşavirlik mesleği-nin bilirkişilik müessesinden kaynaklanan sorunlara bir dereceye kadar çözüm bulabileceği ve yargılama süreçlerini hızlandıracağı düşünülmektedir. Konuyla ilgili bilimsel çalışmaların makale, kitap gibi yayınların artması beklenmektedir.


320

6..YARARLANILAN.KAYNAKLAR

AKTAŞ, Hüseyin ve Gökhan KULOĞLU (2008), “Adli Muhasebe ve Adli Muhase-becilik Mesleği”, Muhasebe ve Denetime Bakış Dergisi, Yıl:8, Sayı:25, Mayıs.

ALTUĞ, Osman (1999), “Muhasebe Hukuk İlişkileri” Türkmen Kitabevi, İstanbul.

BOZKURT, Nejat (2000a) Mali Tablolarda İşletme Yönetimleri Tarafından Yapı-lan Muhasebe Hileleri, Muhasebe Finansman Dergisi, Yıl: 9, Sayı: 12, Nisan.

BOZKURT, Nejat (2000b), “Muhasebe ve Denetim Mesleğinde Yeni Bir Alan “Adli Muhasebecilik”, Yaklaşım Dergisi, Yıl:8, Sayı:94, Ekim .

BOZKURT, Nejat (2000c),, “İşletme Çalışanları Tarafından Yapılan Hileleri Do-ğuran Nedenler”, Yaklaşım Dergisi, Yıl:8, Sayı:92, Ağustos.

ÇATIKKAŞ, Özgür ve Ercan ÇALIŞ (2007), İşletmelerde Muhasebe Hilelerinin Önlenebilmesi İçin Hile Belirtileri, Muhasebe Bilim Dünyası Dergisi, Sayı 2.

GÜLAÇTI, Mete (2005), “Adli Muhasebe Mesleği ve Uygulama Önerisi”, Basıl-mamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul .

KARAYALÇIN, Yaşar, 1988 “Muhasebe Hukuku”, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Hukuk Fakültesi, 2. Baskı, Cebeci Ankara, 1988, s. 10

ÖZKOL, Ahmet, E. (2005) “ Bilirkişilik ve Adli Muhasebe”, Muhasebe Bilim Dünyası Dergisi, Cilt:7, Sayı:3, Eylül, sayfa 69-80.

PAZARÇEVlREN, Selim Yüksel, (2005) “Adli Muhasebecilik Mesleği” Zonguldak Karaelmas Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Cilt 1, Sayı 2, 2005, s. 1-19

SÜER, Ayça Zeynep (2004), “Muhasebe Mesleğinde Enron Vak ‘ası ve Getir-dikleri”,

Basılmış Yükseklisans Tezi, ISMMMO Yayınları, Eylül-2004, Istanbul.

TERZI, Cihan. “ABD’de Denetçinin Sorumluluğu”, Vergi Dünyası, Aralık 1995, Sayı: 172, s:73- 74.

YAZICI, Mehmet (1986), “ Muhasebe ve Vergi Denetimi”, Marmara Üniversite-si, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi,Sayı:3, S: 287- 310.

YILANCI, Münevver (2003), “Denetim Komitesinin İç Denetimin Etkililiğini Sağlamadaki ve Hileleri Önlemedeki Rolü”, Muhasebe ve Denetime Bakış Dergisi, Sayı:8, Sayfa:23-33, Ocak.

ZEYTİN, Mustafa (2007), “Bağımsız Muhasebe Meslek Mensuplarını Hata ve Etik Dışı Davranıslara Yönlendiren Faktörler”, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, Kütahya.

321

Tarihi Gelişimi, Kurumları ve İşleyişi Bakımından Yeni Zelanda Devleti’nin Hükümet Sistemi

Av. Kerem Canbazoğlu*

§Giriş

İngiltere’nin kendine özgü dinamikleri içerisinde ortaya çıkmış bulunan çoğun-luk hâkimiyeti esasına dayalı bir parlamenter sistemi ifade eden“Westminister Modeli”, Ada’nın dışında da, en saf haliyle olmasa dahi, uygulanmış bir modeldir. Emperyal bir imparatorluk olan Birleşik Krallığın kendi hükümet sistemini, Ka-nada, Avustralya ve Yeni Zelanda gibi kolonilerine de yerleştirmiş olduğu göz-lemlenebilir 1.

Çalışma konumuzu oluşturan Yeni Zelanda, bir parlamenter monarşidir. Dünya üzerinde yazılı bir anayasaya sahip bulunmayan birkaç ülkeden birisi olan Yeni Zelanda’da anayasal yapı bir üstün belgeden değil, Yeni Zelanda Parlamentosu yanında bir dönem Birleşik Krallık Parlamentosunca da çıkarılmış bazı kanun-lardan ( -ki bunlar arasında Constitution Act, Electorial Act, Imperial Laws App-lication Act, New Zealand Bill’s of Right Act, Supreme Court Act sayılabilir), mahkemelerin istikrar kazanmış içtihatlarından geliştirilen özellikle yurttaşların temel haklarına ilişkin ilkelerden yani “common law ilkeleri” nden ve “anayasal teamüller” den oluşmaktadır.

İnceleme konumuz olan Yeni Zelanda hükümet sistemi açısından ise en önemli anayasal metni ise 1986 tarihli Constitutional Act teşkil edecektir 2.

* Avukat, Ankara Barosu. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana-bilim Dalı (İdare Hukuku) doktora öğrencisi

1 Arend Lijphard, Çağdaş Demokrasiler Yirmi Bir Ülkede Çoğunlukçu ve Oydaşmacı Yönetim Örüntüleri; (Çev: Ergun Özbudun,Ersin Onulduran,Ankara:Yetkin Yayınevi,1995,s.22

2 Yeni Zelanda’da yasama yetkisinin kullanımı sırasında parlamentonun hiçbir yasa üstü hu-kuk normuyla sınırlı olmadan hareket etmek istemesi halinde bu ihlale hukuki bir yaptırım bağlanmış değildir Lijphart bu konuyla ilgili olarak K.J.Scott’a atıfta bulunarak kendisine ait şu cümleye eserinde de yer vermektedir. “Anayasanın ana prensibi parlamentonun olağan yasama yöntemleri ile yapabileceği kanunlar üzerinde hiçbir sınır olmamasıdır.” Lijphart’ın atıf yaptığı Yeni Zelandalı Anayasa Hukuku uzmanı K.J.Scott’un söz konusu tespitinin 1952 tarihli Constitutional Act’e ilişkin olmakla beraber günümüzde de geçerliliğini koruduğu söylenmelidir. Bkz.Ibid.,s.24


322

Çalışmadaki amacımız Yeni Zelanda’nın mevcut hükümet sistemini kapsamlı biçimde incelemektir. Bu nedenle sistemin mevcut durumu ve işleyişi konusu hukuki yaklaşım çerçevesinde ayrıntılı olarak ele alınacaktır. Ancak bunu yapar-ken sistemin ülkeye yerleştirilmesi sürecinde yaşanan önemli olaylara da atıfta bulunmak kaçınılmazdır. Yine Yeni Zelanda hükümet sisteminin yukarıda açık-lanan şekliyle Westminister Modeli ile olan ilişkisi nedeniyle yeri geldikçe ana modele dair tespitler ve kıyaslamalarda bulunmakla yetinilecek, Model’den kay-malar olup olmadığı saptanmaya çalışılacaktır. Ayrıca, Model’i uygulayan diğer ülkelerdeki hükümet sisteme dair tercihler ve bunların sistem üzerinde yarattığı sonuçlar da bu çalışmanın kapsamı dışında kalmaktadır.

Bu yazıda, Westminister Modeli’ni uygulayan ülkeler arasında karşılaştırmalı bir çalışma yapmak ve belirli sonuçlara varmak amaçlanmadığından çalışmada karşılaştırmalı bir inceleme yöntemi benimsenmemiş, vakıa incelemesi yöntemi tercih edilmiştir.

I.. Yeni. Zelanda’nın. Hükümet. Sisteminin. Tarihi. Gelişimi,. Günümüzdeki.Yapısı.ve.İşleyişi

A..Tarihi.Gelişim.

Yeni Zelanda, gerek kendi iç dinamikleri ve özellikle etnik yapısı, gerekse 16.yy.dan itibaren yoğun biçimde Avrupalı ve İngiliz’lerin yerleşimine konu olmuş ol-ması sebebiyle bir dönem oldukça büyük emperyal politikalar arası hâkimiyet çatışmalarına sahne olmuş bir adadır.

Yeni Zelanda’nın bugünkü haline gelmesinde önem taşıyan sürecin İngilizlerin söz konusu adaya yerleşme niyetlerinin oluştuğu 17.yy.da başladığı kabul edilebi-lir. Avrupalıların yerleşimlerinin başlamasından evvel adanın yerel halkı Maori-ler milli bir hükümetleri olmayan kabileler halinde yaşamaktaydılar. Avrupalıla-rın yerleşimleri yoğunlaştıkça, adada bir idare organı ihdası zorunluluğu ortaya çıkmış ve 1787 yılında pasifik okyanusunda 135.meridyene kadar birbirine bitişik tüm adalarla birlikte Yeni Zelanda’yı da içine alan “Yeni Güney Galler Yönetimi” kurulmuştur. Söz konusu yönetim teknik olarak Yeni Zelanda adasını içeriyor olmakla beraber uygulamada Ada’yla pek ilgisi bulunmamıştır. Bunun üzerine, Yeni Zelanda’nın idaresi sorununu çözmek isteyen Britanya Koloniyal Ofisi, Ja-mes Busby’i temsilci olarak adaya göndermiştir. James Busby, Yeni Zelanda Bir-leşik Kabileleri Başkanları Konfederasyonu’nu ( Predisdent of United Tribes of New Zealand ) ikna ederek 1835 yılında Waitingi’de Yeni Zelanda’nın Bağımsız-lık Bildirgesi’ni ( Decleratio of Independence ) ilan etmelerini sağlamışsa da, bu girişim de konuya ilişkin kesin çözümü sağlayamamıştır.

İngiliz yerleşimcilerin Yeni Zelanda’nın yerel halkı olan Maori kabileleri ile ya-şadıkları sorunların hallini ve adadaki İngiliz yerleşimin plan ve düzen içerisinde yapılmasını isteyen ve fakat aynı zamanda, adayla ilgilenen ve adaya yerleşmeye

323

başlayan diğer Avrupalıların burada kolonileşmesini istemeyen Birleşik Krallık, adanın bir Birleşik Krallık kolonisi haline getirilmesi için gerekli anlaşmaları yap-mak üzere Kaptan William Hobson’u adaya konsolos olarak göndermiş, William Hobson, ise Maori’lerin yaklaşık 500 kabile şefi ile Krallık arasında 1840 tarihin-de mutad olmayan bir şekilde yaklaşık 7 aylık bir süreç içerisinde imzalanan ve bazılarına göre Yeni Zelanda’nın “kuruluş belgesi”, bazılarına göre ise bir “aldat-maca” olan “Waitangi Antlaşması”na Birleşik Krallığı temsilen imza koymuştur.3 Söz konusu anlaşmanın iki ayrı dilde hazırlanıp imza edilmiş olmalarında dikkate değer bir durum yoksa da, sözleşmenin Maori dili ve İngilizce düzenlenen nüs-halarının esaslı noktalarda farklı anlamlara gelecek biçimde birbirlerinden ayrı kaleme alınmış oldukları, dolaysıyla bir sözleşme ilişkisini kuracak iki ayrı tara-fın –Kraliyet ve Kabile Başkanları- karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini kap-samadıkları eleştirisi oldukça dikkate değerdir. İki metin arasında söz konusu olan bu uyumsuzluk ise esas itibariyle tarafların karşılıklı yükümlülüklerine ilişkin maddelerde yer almaktadır. Maori’lerin topraklarına İngiliz yerleşimine bu şe-kilde bir aldatmaca ile “meşruiyet” kazandıran Birleşik Krallığın bu politikaları, sosyolojik nedenlerle bugün ülkenin hükümet sistemine dahi etki eden sonuçların ortaya çıkmasını tetiklemiştir.4 Lijphart’ın isabetle belirttiği gibi yerleşimci Yeni Zelandalılar ile Maoriler arasındaki “etnik farklılaşma” Yeni Zelanda’nın homojen bir toplum olmasına ve böylelikle Yeni Zelanda’da saf Westminister Modeli’nin uygulanmasına mani olmaktadır.5 Bu durum ise süreç içerisinde ülkenin seçim sistemi tercihine dahi etkide bulunmuş hukuki sonuçları olan bir sosyal vakıadır.

Yeni Zelanda’nın kendi haklarına sahip bir koloni olabilmesi 1841 yılına uzanmaktadır.6 Yeni Zelanda’nın diğer bağımsız devletler topluluğu ülkeler gibi Britanya İmparatorluğu’ndan ayrılışı ise 1926 tarihli Balfour Deklerasyonuna kadar dayanır. Ancak Westminister’ın, uzunca bir süre uhdesinde tuttuğu Yeni Zelanda’da da uygulanabilecek yasaları çıkarabilme gücü yahut iktidarı da süreç içerisinde erimiş ve nihayet 1986 tarihli Anayasa Kanunu (Constitution Act) ile tümüyle Westminister’ın elinden alınmıştır7.

3 Bu antlaşmanın yapılış nedenleri ve imza süreci ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. www.treat-yofwaitangi.govt.nz.

4 Maori’lerin Waitangi Antlaşması’ndan doğan yükümlülüklerin ihlalinden kaynaklanan hak kayıplarına dayalı istemler bugün dahi Yeni Zelanda’nın önemli bir hukuki meselesini teşkil etmektedir. Maorilerin hak iddialarını mahkemeler önünde arayabilmelerinin yolunu açan 1975 tarihli Treaty of Waitangi Act ve 1985 tarihli Treaty of Waitang Amendment Act ile “yarı yargısal” yetkilere sahip Waitangi Mahkemeleri kurulmuştur. Bu mahkemeler yukarıda belirtilen yasalardan aldıkları yetkiyle Maoriler’in taleplerine ilişkin olarak 1840 yılını milat kabul ederek bu yıldan bugüne Maoriler’in Waitangi Antlaşması’na aykırı davranmak sure-tiyle haklarının ihlal edildiğini gerekçesiyle başvuran Maorilerin başvurularını dinleyerek haklı görürlerse tazminat ödenmesine hükmetmektedir..Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için bkz: All About the Treaty, State Services Commision.,2005, www.treatyofwaitangi.gov.nz.

5 Lijphart.,a.g.e.,s.236 Ayrıntılı bilgi için bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Constitution_of_New_Zealand, erişim

tarihi:27.12.20097 bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Constitution_of_New_Zealand, erişim tarihi:27.12.2009


324

B..1986.Tarihli.Anayasa.Kanunu.Bağlamında.Günümüzdeki.Yapısı.

Yeni Zelanda’nın anayasal yapısının esas itibariyle belli bazı kanunlar ile şekil-lendirilmiş olduğu yukarıda belirtilmişti. Devletin organları arasındaki ilişki-yi belirleyen böylelikle hükümet sistemini oluşturan organlar arasındaki yetki ve görev paylaşımını düzenleyen temel metin ise 1986 tarihli Anayasa Kanunu (“Constitution Act “)’dur. Bu metinde Yeni Zelanda devletinin organları klasik kıta Avrupası anayasalarında da görüldüğü üzere yürütme, yasama ve yargı üçlü ayrımı içerisinde düzenlenmiştir. Öncelikle bir devletin tüm organları üzerinde çeşitli yetkilere sahip bir devlet başkanı/hükümdar tanımlanmış, Yürütme orga-nı, hükümdar ve hükümet yani kabine ( “Cabinet” )’den yasama organı, Temsil-ciler Meclisi ve Genel Vali’den oluşan parlamentodan ( “Parliament” ) ve yargı organı ise mahkemelerden ( “Courts” ) teşekkül ettirilmiştir. Hükümet sisteminin işleyişi bakımından önem kazanan yasama ve yürütme ilişkilerini irdeleyebilmek için 1986 tarihli Anayasa Kanunu’nda bunları görev-yetki ve sorumlulukları bağ-lamında düzenlenen ilişkilerine dair hükümlere kısaca göz atmak gerekecektir.

1..Devlet.Başkanı/Hükümdar

Birleşik Krallık Kraliçesi İkinci Elizabet, İngiltere Devleti yanında ve ondan başka Yeni Zelanda Devleti’nin de başı yani Monark’ıdır. Gerçekten 1986 tarihli Anayasa Kanunu’nun 2.maddesi de Kraliyet’in Yeni Zelanda devletinin başı ol-duğunu düzenlemiştir 8. Anayasa Kanunu aynı maddenin 2.fıkrası Genel Vali’nin (“Governor-General” ) hükümdarca atanacağını ve hükümdarın Yeni Zelanda’daki temsilcisi olacağını belirlemiş, 3.maddesinde ise hükümdara ait yetkilerin, bir baş-ka deyimle kraliyet yetkilerinin (“Royal Powers”) kullanılış usulünü ifade etmiş-tir. Kraliçe’nin Anayasa Kanunu dışında Genel Vali’ye tevdi ettiği görevleri içeren Letters of Patent’’lar eliyle de yönetime müdahalede bulunabilme hakkı söz konu-sudur ancak bu usul 1983 yılından bu yana işletilmemektedir 9. Şu halde Yeni Ze-landa anayasal sistemi içerisinde Hükümdar’a tanınan yetkileri vekâleten kullanan Genel Vali’nin bu sistemde fiilen “monark” yerine kaim olduğu tespiti yapılabilir 10.

Hükümdar’ın hem yürütme organı hem de yasama organı üzerinde bazı önemli yetkileri bulunmaktadır. Hükümdar ve onu temsilen Genel Vali, Kabine Üyele-rini, Başbakan’ın istediği üzerine atamak ve görevden almak yetkisine sahiptir. Hükümdar’ın yasama organı olan parlamento üzerinde sahip olduğu yetkiler ise parlamentoyu toplantıya çağırmak, tatil ve feshetmek, parlamentodan geçmekle

8 1986 tarihli Anayasa Kanunu’nun İngilizce metni için bkz: http://www.legislation.govt.nz/act/public/1986/0114/latest/DLM94204.html?search=ts_act_constitution+act_resel&p=1&sr=1

9 Mulgan.,a.g.e.,s.53.10 1967 yılında Genel Vali olarak atanan Sir Arthur Porritt’ e kadar uznun yıllar Yeni Zelanda

Genel Vali’leri yahut tarih içerisinde aynı pozisyonu ifade eden çeşitli makamları dolduran kimseler dar bir İngiliz aristokrasisi içerisinden Krallık’ça atanmaktaydılar. Bu konudaki dö-nüm noktası olan 1967 yılından bu yana atanan Genel Vali’ler ise Yeni Zelanda doğumlu ve burada ikamet eden Yeni Zelanda vatandaşları arasından seçilmektedir. Bu konuda ayrıntılı bilgi içib Bkz: http://www.teara.govt.nz/en/government-and-nation/4

325

yasalaşan kanun tekliflerini imzalamak suretiyle onaylamak ve af yetkisi sayıla-bilir. Bunların dışında anayasal teamül gereği Genel Vali Temsilciler Meclisi’nin güvenini kazanmış Kabine Üyeleri’ne danışarak hareket eder. Yine Genel Vali gerekli görmesi halinde Temsilciler Meclisi’nde Kabine Üyesi olabilecek güvene sahip potansiyel Temsilciler Meclisi üyelerine de anayasal teamül gereği danı-şabilir. Anayasal kriz yahut devrim durumunda anayasal düzeni koruyabilmek adına Genel Vali bağımsız olarak hareket etmek üzere göreve çağırılabilir11.

2..Yürütme.Organı.

Yeni Zelanda Devleti’nin yürütme organı, Kraliyet Vekilleri (“Ministers of Crown”) ve hazırsa Genel Vali’nin başkanlık edeceği İcra Konseyi (“Executive Council”) ve Kabine’den oluşmaktadır.

Anayasa Kanunu’nun 3.maddesinin 2.fıkrasında yürütme organı içerisinde bir kurul organ olarak İcra Konseyi ( “Executive Council” ) yer almaktadır 12. İcra Konseyi, adlandırılışının aksine yürütme yapısı içerisinde Kabine’den ayrı olarak 1840 yılından bu yana Genel Vali’nin başkanlık ettiği, hükümdarın bazı karar-ları almadan önce başvurduğu bir danışma ve muvafakat organıdır 13. Anayasa Kanunu’nun 3/A maddesi uyarınca Monark yahut Genel Vali, İcra Konseyi’ne danışarak ve onun muvafakatiyle bir faaliyeti, görevi yerine getirebilir veya bir yetkiyi kullanabilir. Bir faaliyet veya görevin yerine getirilmesi yahut bir yet-kinin kullanılması başka özel bir tarih kararlaştırılmamış ise İcra Konseyi’nin toplantısı tarihinde yürülüğe girer (md.3/A-f.2). İcra Konseyi’ne danışılarak alın-ması gereken kararlarla ilgili olarak Monark yahut Genel Vali’nin İcra Konseyi toplantısına katılmasını engelleyecek önemli yahut makul bir neden bulunmadığı gerekçesiyle ne söz konusu faaliyetin veya görevin yerine getirilmesi veya bir yetkinin kullanımına ilişkin “usule aykırılık nedeniyle” kararların geçersizliği hiçbir yargılama sürecinde ileri sürülemeyecektir (md.3/A-f.3).

İlk dönemlerinde politikaları belirleyen İcra Konseyi, Anayasa Kanunu’nda ol-dukça önemli bir organ olarak düzenlenmiş olsa dahi şimdilerde parlamentonun bizzat kanunlarla yetkilendirmesi durumunda kanunlara uygun idari düzenleme-ler yapabilen bir organ haline gelmiş olduğu belirtilmektedir14. İcra Konseyi’nin almış olduğu bu idari kararlara Orders-in-Council adı verilmektedir15.

11 Bkz Mulgan.,a.g.e.,s.53.12 Ayrıntılı bilgi için Bkz: Yeni Zelanda İcra Konseyi’nin ayrıntılı olarak düzenlendiği hukuki

metin olan “Letters Patent Constituting the Office of Governor-General of New Zealand” ın 7 ila 10 bölümlerine belirtilen internet bağlantısı üzerinden ulaşılabilir. http://cabinetmanual.cabinetoffice.govt.nz/appendix-a

13 1986 tarihli Anayasa Kanunu’nun 3A maddesinin başlığı “Advice and Consent of Executive Council” olarak belirlenmek suretiyle organın bu niteliği yasa koyucu tarafından açıkça vur-gulanmıştır.

14 Bu konuda bilgi için Bkz.Te Ara Encyclopedia of New Zealand, http://www.teara.govt.nz/en/government-and-nation/4

15 Mulgan.,a.g.e.,s.53.


326

Anayasa Kanunu’nun 6.maddesine göre bir kişinin İcra Konseyi Üyesi ( “Member of Executive Council” ) yahut Kraliyet Vekili ( “Minister of the Crown” ) seçilebil-mesi için parlamenter olması şarttır. Maddenin 2.bendinde bu koşulu yumuşatan bazı hallere de yer verilmiştir. Yine Anayasa Kanunu’nun 7.maddesinde yer alan özel düzenlemeye göre, herhangi bir Kraliyet Bakanı’nca yerine getirilebilecek bir fonksiyon, görev yahut yetki, koşullar aksini gerektirmedikçe, İcra Konseyi Üyeleri’nden herhangi birince de kullanılabilecek yahut yerine getirilebilecektir.

İcra Konseyi’nin üyeleri olan Kraliyet Vekilleri icracı bakanlıklar değildir. Bir bakıma Monark’ın gölge kabinesi gibi bir fonksiyonu yerine getirmektedirler. Bir başka deyimle Kraliyet Vekili olmak Kabine Bakanı olmakla aynı anlama gelmemektedir.16.

Yeni Zelanda Kabinesi (“The New Zealand Cabinet”) hükümet sistemi içerisin-de hükümet kanadının politikaları belirleyen ve kararları alan kısmını teşkil et-mektedir. Başbakan ( “Prime Minister-PM” ) ve Kraliyet Vekilleri’nin büyük bir kısmı Kabine Üyeleri/Bakan ( “Member of Cabinet” ) olarak hükümette de görev yaparlar. Genel Vali, anayasal teamüller gereği Temsilciler Meclisi’ne karşı so-rumlu olacak kabineyi kurmak üzere Temsilciler Meclisi içerisinde çoğunluğa sa-hip partinin başkanını Başbakan olarak atar. Başbakan da Temsilciler Meclisi’nin diğer üyeleri arasından Kabine Üyeleri’ni atanmak üzere Genel Vali’ye önerir 17. Yeni Zelanda’nın değişen seçim sistemi ile tercih olunan nisbi temsil siste-mi, parlamentoda tek başına yeterli güvenoyunu sağlayacak hükümetlerin ortaya çıkmasını engellemiş olduğundan bu durum koalisyon ve azınlık hükümetlerinin gündeme gelmesine neden olmuş, bu durum partiler arasında yapılan kabine üye-liği pazarlıklarını ateşlemiş ve bu da Kabine Üyeleri’nin sayılarında gözlenebilir bir artışın yaşanmasına sebep olmuştur.

Yeni Zelanda Kabine’si anayasal teamüller içerisinde ortaya çıkmıştır, bu nedenle kuruluş usulü gibi işleyişi de herhangi bir yasal düzenlemeye dayanmamaktadır 18. Kabine varoluşunun yasal çerçevesini belirleyen bir düzenlemeye dayanmasa bile kendi faaliyetlerini düzenleyen Kabine Kılavuzu (“Cabinet Manual”) ile res-mi bir belgeye kavuşmuştur 19,

Kabine üyelerinin birbirleriyle olan ilişkilerine ilişkin temel belirleyiciler yine anayasal teamüllerdir ve bu teamüller ilişkileri düzenleyebilmek için yeterli güce sahiptir. Teorik olarak her bir Kabine Üyesi krallıktan belli bir alana ilişkin yetki-yi aldıktan sonra bağımsız olarak hareket eder. Ancak bu yetki Krallıkça verilmiş olmasına rağmen azil yetkisi Başbakan’ca hayata geçirilebilecek bir süreç ile iş-letilmektedir. Genel Vali, bir kabine üyesini anayasal teamül gereği Başbakan’ın

16 Bkz http://en.wikipedia.org/wiki/Executive_Council_of_New_Zealand 17 Mulgan.,a.g.e.,s.75.18 Bkz. http//teara.govt.nz/en/government-and-nation/4 19 Bkz. http//en.wikipedia.org/wiki/New_Zealand_Cabinet

327

talebi üzerine her zaman görevden alabilir. Bu nedenle teorik olarak bağımsız hareket ettiği söylenen Kabine Üyeleri’nin genel çerçeve yani hükümet politika-sı dâhilinde çalışmakla mükellef oldukları belirlemesi kolaylıkla yapılabilir. Bu durum Başbakan’ın Kabine üzerindeki hâkimiyetini de oluşturmaktadır. Esasen Kabine’ler hükümet politikalarını yürütmek üzere bir araya getirilen üyelerden oluşturulurlar. Kabine Üyeleri, beraberce tartışarak oluşturdukları politikalara uygun olarak hareket etmemeleri durumu Parlamento karşısında hükümetin güç kaybetmesine neden olacaktır. Bu durum Kabine Üyeleri’nin parlamentoya karşı kollektif sorumluluğu olarak nitelendirilebilir.

Bu konuyla ilgili olarak Yeni Zelanda hükümet sisteminin işleyişi içerisinde ya-şanmış bir krize de yeri gelmişken değinmek uygun olacaktır. Yukarıda açık-landığı üzere, Başbakan hükümetin uygulamalarını benimsemeyen bir Kabi-ne Üyesi’nin görevden alınmasını Genel Vali’den istemek suretiyle bu Kabine Üyesi’ni değiştirme yetkisine sahiptir. Ancak uygulamada esas sorun Başbakan’ın kollektif sorumluluğa neden olacak biçimde hükümet politikasına aykırı hareket etmesi halinde ortaya çıkmaktadır. Bu şekilde hareket eden Başbakan’ın Kabine Üyesi partidaşları ile arasında güven bunalımı yaşanacağı açıktır ve somut bir örnekte bu olay Kabine Üyeleri’nin değil Başbakan’ın istifa etmesine neden ol-muştur. Eski Başbakanlardan David Lange, Maliye Bakanı’nca ve Kabine’ce des-teklenen bir vergi reform paketi aleyhine yapmış olduğu konuşması sonrasında, Maliye Bakanı’nı görevden almıştır ancak daha sonra Kabine, görevden alınan Maliye Bakanı’nı Lange’a karşı desteklemiş böylece Başbakan Lange istifa etmek zorunda kalmıştır20.

Parlamento Müsteşarları (“Parliamentary Under-Secretaries”) da Anayasa Kanunu’nda yürütme başlığı altında 8.maddede atanma ve görev süreleri yönün-den düzenlenmiş bir organdır. Söz konusu göreve Genel Vali’nin parlamento üye-leri arasından seçeceği bir kişi getirilebilmektedir.

Başsavcı (“Attorney-General”) ve Başsavcı Vekili (“Solicitor-General”) makam-ları da Anayasa Kanunu’nda düzenlenmiştir21. Aynı zamanda Genel Vali’ye, bazı durumlarda Başsavcı Vekili yerine hareket edebilecek bir kişiyi daha atayabilmek yönünden bir yetki tanınmıştır. Yine bu ikisinin yetkilerini devredebilmeleri dahi Genel Vali’nin iznine bağlıdır22. Başsavcı Yeni Zelanda hukukunu yönetir ve aynı zamanda hukuki konularda hükümete danışmanlık verir. Yeni Zelanda da Adalet

20 Bu örnek ve konuya ilişkin bazı açıklamalar için Bkz http//en.wikipedia.org/wiki/New_Zea-land_Cabinet

21 Mustafa Ovacık., İngilizce Türkçe Hukuk Sözlüğü (English-Turkish Law Dictionary) 3.Baskı,Ankara 2000.,s.27 “Attorney General Amerika Birleşik Devletlerinde Adliye teş-kilatının başı olan Baş Savcı. Reisicumhur tarafından seçilir ve kabine üyesidir. Amerikan Federal Temyiz Mahkemesinde devletin ilgili bulunduğu davalarda hükümeti temsil eder. Cumhurbaşkanı ve vekillere hukuki meselelerde müşavirlik eder.” Burada yapılan tanımla-maya bakıldığında Yeni Zelanda’da varolan sistemin Amerika Birleşik Devletleri’ndeki ile paralellik arz ettiği görülmektedir.

22 Anayasa Kanunu md.9/C.


328

Bakanlığı ve Başsavcılık makamları ayrı ayrı düzenlenmiş ise de kimi zaman bu iki görev aynı kişi tarafından da yürütülmüştür23.

Yasama.Organı

Anayasa Kanunu’nun 3.bölümü Yasama ( “Legislature” ) başlığı altında Temsil-ciler Meclisi ( “The House of Representatives” ) Parlamento (“Parliament”) ve Parlamento ve Kamu Finansmanı (“Parliament and Public Finance”) alt başlık-larından oluşmaktadır. Yeni Zelanda Parlamentosu, (“Paremata Aotearoa”) Hü-kümdar ve Temsilciler Meclisi’nden oluşur.(md.14/(1)) Parlamento’nun işleyişinde her iki kanadın da oldukça önemli görev ve sorumlulukları bulunmaktadır. Hü-kümdar veya onu temsilen Genel Vali’nin parlamenter faaliyet içerisindeki fonksi-yonları Anayasal Kanun’un çeşitli maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlar arasında Hükümdar’ın parlamentoyu toplantıya çağırma ( “sumon” ), tatil etme ( “proro-gue” ) ve feshetme ( “dissolution” ) yetkileri (md.18/(1)), ile Temsilciler Meclisi’nce kabul edilen yasa tasarılarını imzalamak suretiyle tasdiki yetkisi bulunmaktadır24.

Parlamento içerisinde yer alan diğer bir organ olan Temsilciler Meclisi de Ana-yasa Kanunu ile belirlenmiş çeşitli görev ve yetkilere sahiptir. Öncelikle tüm parlamenter sistemlerde olduğu gibi hükümet Yeni Zelanda’da da Temsilciler Meclisi üyelerinden oluşmaktadır. Temsilciler Meclisi üyeleri meclis daha önce feshedilmedikçe en son genel seçimden itibaren 3 yılda bir yapılacak seçimler-le belirlenir.(md.17) Temsilciler Meclisi kendi içerisinden oluşturduğu hükümeti politikaları ve icra ettikleri faaliyetler yönünden denetlemekte, hükümetin saldığı vergi ve yaptığı harcamaları kontrol etmektedir. Hükümet üzerinde denetimi-ne imkân sağlayan bu araçlar yanında Temsilciler Meclisi esas fonksiyonu olan halkın temsili görevini de ifa etmektedir25. Bu bağlamda Anayasa Kanunu’nun 15/(2) maddesinde bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren Birleşik Krallık Parlamentosu’nca yapılacak hiçbir yasanın Yeni Zelanda ülkesinde geçerli ola-mayacağının belirlenmesi ile halkın kendi temsilcilerinin yönetmesi ilkesi gerçek anlamına yaklaşmaya başlamıştır.

Genel Vali’nin Temsilciler Meclisi üzerinde de bazı yetkileri bulunmaktadır. Bu yetkiler, üye seçilen kişilerin yemin törenlerinin yönetiminden, meclis üyeleri arasından meclis üyelerince yapılacak Meclis Başkanı ( “Speaker” ) seçiminin yürürlük kazanmasına ilişkin onay verilmesi, meclisten geçen yasaların imzalan-ması, meclisin toplantıya çağrılması ( “summoning” ), tatili ( “proroguing” ) ve feshine ( “dissolution” ) karar verebilmesi ne kadar geniştir.

23 Bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Attorney-General_(New_Zealand) 24 Monark yahut onun Yeni Zelanda’daki vekili Genel Vali Temsilciler Meclisince kabul edile-

rek yasalaşan bu teklifleri tasdik etmedikçe söz konusu yasalar hukuki bağlayıcılık kazana-mazlar. (Bkz.Anayasa Kanunu md.16)

25 Temsilciler Meclisi seçimlerini düzenleyen Electorial Act ‘a aşağıda ayrıntılı olarak değinile-cektir. Bkz.supra.s.13 vd.

329

Parti ya da partilerin hükümeti kurulabilmesi için, Temsilciler Meclisi’nin ço-ğunluğunun güvenine mazhar olduklarını yapılacak Güven Oylaması’nda ( “Confidence of the House” ) tescil etmeleri gerekmektedir26. Yeni Zelanda se-çim sisteminde yapılan değişiklikler, klasik iki partili Temsilciler Meclisleri’nin mazide kalmasına neden olmuş, böylelikle artık uzun yıllar iki parti arasında el değiştiren iktidarlar yerine Temsilciler Meclisi’ne girebilen birçok parti ortaya çıkmıştır. Bu durum pek tabii ki koalisyon hükümetleri veyahut azınlık hükü-metleri senaryolarını gündeme taşımış bu da haliyle güven oylamalarının eskiye nazaran daha büyük pazarlıklara konu edilmesi ihtimalini arttırmıştır.

Temsilciler Meclisi’nin hükümet üzerinde uygulayabileceği denetimin araçları da klasik parlamenter sistemlerdekilere koşut teşkil eder. Söz gelimi, soru ( Question ), görüşme ( “Debates” ),Tahkikat Komisyonu ( “Select Commitee Inquiries” ) kurumları Yeni Zelanda Temsilciler Meclisi’nin hükümeti denetleme yollarından biridir. Bunların dışında bütçe tasarılarının da tüm parlamenter rejimlerde oldu-ğu gibi hükümet için güven oylaması niteliği taşıdığı söylenebilir27.

Temsilciler Meclisi’nin işleyişine bakıldığında Meclis Başkanı ( “Speaker” )’ın bazı yetkilerle donatılmış olduğu görülecektir. Örneğin, parlamentonun görev süresinin dolması yahut feshi halinde dahi Meclis Başkanı’nın görev süresinin yapılacak seçimlerin son günün mesai süresine kadar devam edeceği düzenlen-miştir (md.13). Yine Temsilciler Meclisi’nde parlamento çalışmalarının hukuki çerçevesi İç Tüzük ve Meclis Başkanı’nın kararları ( “Standing Orders and Spea-kers’ Rulings” ) ile şekillenmektedir.

C..Hükümet. Sisteminin. İşleyişini. Etkileyen. Diğer. Bazı. Seçimler:. Yeni.Zelanda. Hükümet. Sisteminin. Bir. Diğer. Belirleyicisi. Olarak. Seçim.Sistemine.Dair.Tercihler

Ülkeler zaman zaman hükümet sistemlerine ilişkin olarak yaşadıkları sorunların çözümlerini seçim sistemlerinde yapılacak değişikliklerde.görmektedirler. Ancak teoride belli bir ülkede uzunca bir zamandan beri uygulana gelen ve fakat kusursuz olmayan bir seçim sisteminin uygulamasına devam olunmasına yönelik yapılacak tercihin, aynı ülkede daha önce hiç uygulaması olmamış bir seçim sisteminin par-lamento seçimlerine adapte edilmesinden daha isabetli olacağı görüşünde olan dü-şünürler de bulunmaktadır28. Her iki düşüncenin de ortak paydası şüphesiz seçim sistemine ilişkin tercihlerin birer “girdi” olarak hükümet sistemlerinin işleyişini ve bu sistemlerin etkin ve istikrarlı olmaları yani “çıktıları” yönünden doğrudan

26 Bu konuyla ilgili ayrıntılar için Yeni Zelanda Parlamento’sunun resmi internet adresine bakı-labilir. Bkz. http://www.parliament.nz/enNZ/AboutParl/HowPWorks/Role/6/b/3/6b3edec8013243e785cb6ecc1e6c8e6a.htm

27 Yeni Zelanda Parlamentosu’na dilekçe hakkının kullanılması suretiyle başvurular ( “petiti-ons” ) da yapılabilmektedir.

28 R.Taagepera and M.S.Shugart, Seats and Votes;the Effects and Determinants of Electorial Systems,Yale University Press,New Haven,1989,s.218.


330

etkileyecekleridir29. Bunun yanında en baştan kabul edilmesi gereken bir diğer ger-çeklik ise tamamen kusursuz ve sorunsuz bir seçim sistemi ve buna dayalı olarak bir hükümet sistemi kurgusunun hayalî sayılabilecek derecede zor olduğudur.

İşte bu tespitleri haklı çıkaracak önemli bir tercih uzun referandum süreçleri sonrasında bizzat Yeni Zelanda vatandaşlarınca 1993 yılında yapılmıştır. Yeni Zelanda gibi yazılı bir anayasası bulunmayan ülkelerde halkın seçimler yoluyla yönetime katılımı meselesi, anayasaları bulunan devletlere göre daha da önem kazanmakta, vatandaşların demokratik yoldan hükümeti belirleyebilme ve etkin biçimde denetleme imkânını ortaya çıkarmaktadır30.

Yeni Zelanda’da 1914 yılından 1996 yılına kadar tek turlu basit çoğunluk siste-mini uygulamıştır. Söz konusu sistem çizgiyi ilk geçen (“first past the post, FPP”) kişi olarak kazananın her şeyi kazandığı bir seçim sistemidir. Bu seçim sistemine dayalı olarak yapılan seçimlerde çoğu zaman en büyük azınlığın temsilcisi’ nin parlamentolara ezici çoğunluklarla hâkim olabildikleri görülmektedir31. Nitekim Yeni Zelanda’da da yaklaşık 80 yıl boyunca uygulana gelen bu seçim sistemi-nin neden olduğu oy oranı-sandalye orantısızlıkları, toplumda seçim sistemin-de değişiklik yapılmasına ilişkin genel bir algıyı, ihtiyacı ortaya çıkarmıştır. Bu konuda 1978 ila 1981 yılları arasında yapılan seçimlerin yarattığı tepki önemli belirleyici olmuştur. 1984 seçimlerini kazanan İşçi Partisi ( “Labour Party” ), seçim bildirgesinde de belirttiği gibi seçim sisteminin değiştirilmesi için bir ko-misyon oluşturmuştur. Söz konusu komisyon, ki adı Kraliyet Komisyonu’dur ( “Royal Commission” ), yapılacak seçim sistemi tercihine esas olmak üzere 10 ölçüt oluşturmuştur. Bu ölçütler; siyasi partiler arası adalet, azınlıkların ve özel menfaat gruplarının etkin temsili, Maorilerin etkin temsili, siyasi bütünleşme, seçmenlerin etkin temsili, seçmenlerin etkin katılımı, etkin yönetim, etkin parla-mento, etkin siyasi partiler ve meşruiyet olarak belirlenmiştir32. Dikkat edilecek olursa söz konusu tespitler seçim sisteminin değiştirilmesine ilişkin gerekçeler olmakla birlikte esas itibariyle hükümet sisteminin sonuçlarına dair amaçlanan-ları ortaya koymaktadırlar. Tüm bu ölçütleri ortaya koymasının ardından, Kra-liyet Komisyonu, bunlara en iyi şekilde uyacak seçim sistemlerini incelemeye başlamıştır. Komisyon 1986 yılında hazırlamış olduğu Daha İyi Bir Demokrasiye Doğru ( “Towards a Better Democrasy” ) adlı raporunda Karma Üyeli Nisbi Tem-sil Sistemi’ni ( “Mixed Member Proportional System, MMP” ) yukarıda sayılan kriterlere en uygun seçim sistemi olarak hükümete önermiştir33.

29 “Seçim sistemleri oyların sandalyelere nasıl dönüştürüleceğini belirlemek suretiyle seçmen davranışlarını da etkiler.” Bkz. Giovanni Sartori, Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği Yapılar, Özendiriciler ve Sonuçlar Üzerine bir İnceleme, Çeviren:Ergun Özbudun,Yetkin Yayınları,Ankara,1997,s.15 vd.

30 Jonathan Boston-Stephen Levine-Elizabeth Mcleay-Nigel S.Roberts, Under MMP A New Po-litics?, Auckland University Press,1996.,s.20

31 Sartori.,a.g.e.,s.1832 Ibid.,s.16-1933 Boston-Levine-Mcleay-.Roberts.,a.g.e.,s.22

331

Karma Üyeli Nisbi Temsil Sistemi, 1993 referandumu ile kabul edilmiş ve ilk defa 1996 seçimlerinde uygulanmıştır. Bu ilk seçimin ardından beklenildiği gibi Milli Parti ( “National Party” ) ve İşçi Partisi ( “Labour Party” ) parlamentodaki geleneksel çoğunluklarını yitirmişler ve son seçime kadar bu seçim sisteminin uygulandığı seçimlerde çoğunluğu sağlayamamışlardır. Bunun yerine, esasen is-tenildiği gibi, 1993 yılında tercih edilen yeni seçim sistemi, partileri hükümet kurabilecek çoğunluklara erişebilmek için koalisyonlar kurmaya itmiştir. 1998 yılından bu yana Yeni Zelanda’da hükümeti dışarıdan destekleyen küçük par-tilerin bu önemli destekleriyle ayakta durabilen azınlık hükümetleri kurulmaya başlanmıştır. Yeni Zelanda seçim sistemini değiştirmeden önce 1935 yılından bu yana iki partinin dönüşümlü iktidarları altında yönetilmişken, Yeşiller’in (“The Greens” ) yeni seçim sisteminin ardından seçim ittifaklarına girmemek yönünde-ki yeni politikası ve yeni seçim sistemi sayesinde parlamentoya üye sokabilmesi yanında 2004 yılında kurulan Maori Partisi’nin ( “Maori Party” ) de parlamento-ya girmesiyle, şu anda parlamentoda sekize siyasi partisi bulunan bir demokrasi haline gelmiştir34.

Yeni Zelanda’ da Karma Üyeli Nisbi Temsil Sistemi’nin benimsenmesine taraftar olan çevreler bu sistemin kabulü ile parlamentodaki partiler kompozisyonunun değişeceğini ve bu durumun koalisyon hükümetleri kurulması ihtimalini güçlen-direceğini, koalisyon hükümeti kurma gerekliliğinin farklı çevrelerle daha yaygın biçimde kamusal politikaların tartışılmasına olanak vereceği ve böylelikle daha açık ve şeffaf bir yaklaşımın hükümete hâkim olacağı düşüncesine dayandırmak-taydılar35. Seçim sisteminin ilk defa uygulandığı 1996 yılından bu yana hükümet krizlerine çok sık rastlanılmamış olması bu durumun ileride de yaşanmayacağı-nın garantisi olmayacaktır, ancak yine de söz konusu seçim sisteminin beklenen kadar istikrarsız hükümetlere yol açmamış olduğu söylenebilir. Oysa nisbi temsil sistemlerinin yarattığı en büyük sıkıntının çok sayıda partiye izin veren sistem-ler olmalarından kaynaklandıkları bilinmektedir ve bu nedenle genellikle makul ülke barajları ile birlikte uygulanarak istikrarı getirecekleri düşünülmektedir36. Oysa Yeni Zelanda’da ülke seçim barajı uygulaması bulunmamaktadır. Söz ko-nusu sistemler sonuçta parlamentoda küçük çoğunluğa sahip partilerin sistemi dengeleyen en önemli unsurlar haline gelmesine neden olabilecektir. Bu nedenle Sartori’nin belirttiği gibi, basit çoğunluk nisbi temsil karışımı bir seçim sistemi-ne, Yeni Zelanda örneğinde olduğu gibi daha önce çoğunlukçu olan bir sistemde geçilecek olur ise bunun sonucunun kısa vadede tek parti iktidarlarının ortadan kalkması olduğu öngörülebilir ancak partilerin fazlaca parçalanması da söz ko-nusu olmayacaktır zira geçmişten gelen iki parti alışkanlığı yazara göre bir gece-

34 Bkz: http//en.wikipedia.org/wiki/Electorial_reform_in_New_Zealand 35 Mulgan.,a.g.e.,s.75 vd.36 Sartori.,a.g.e.,s.23


332

de değiştirilebilecek bir alışkanlık değildir 37. Bu bağlamda Yeni Zelanda örneği açısından olmamakla beraber, Sartori’nin bu tarz melez seçim sistemleri ile ilgili uyarısını da dikkate almak gerekecektir, söz konusu seçim sistemlerinin en iyi yönlerini düşünerek bir araya getiren kimseler hiç ummadıkları biçimde bir araya getirdikleri seçim sistemlerinin en olumsuz yanlarıyla da karşılaşabileceklerdir38.

Yeni Zelanda’da seçim sisteminin değişmesinin ardından Parlamento üyelerinin sayısı 122’ye yükselmiştir. Ancak üye sayısı artan parlamentoda iki farklı usulle seçilmiş olan milletvekillerinden parti listelerinden seçilmiş olanlara göre seçim çevrelerinden seçilmiş olanlar arasında oldukça büyük bir iş yoğunluğu farkı or-taya çıkmıştır. Bu noktada önemli bir şikâyet daha ortaya çıkmaktadır, bir mil-letvekili seçildiği seçim çevresi ile ilgili çok fazla çalışma yapmasa dahi parti listesinde iyi bir yerde bulunursa yani parti listesinden seçilebilme rahatlığına kavuşursa seçmenine hesap verebilirliği yani bir daha seçilmeme baskısından kurtulmuş olacaktır 39.

Sonuç:.

Lijphart ünlü eserinde, analizinin, çoğunlukçu demokrasilerin türdeş yani homo-jen toplumlara daha uygun olduğu ve oralarda daha iyi işlediği, oysa oydaşma-cı demokrasinin çoğulcu toplumlara daha uygun olduğunu göstereceğini iddia etmektedir.40. Yine yazarın belirlemesine göre homojen toplumlarda daha iyi uy-gulanabilecek çoğunluk hâkimiyetinin en iyi modeli Westminister tipi demokra-sidir

Yukarıda yapmış olduğumuz incelemelerimiz sonrasında Lijphart’ın atıfta bulun-duğumuz eserinde ulaşmış olduğu sonuçlara, Yeni Zelanda’nın hükümet sistemi özelinde bazı eklemelerimiz bulunacaktır 41.

Ancak süreç içerisinde yaşananlar Yeni Zelanda’nın çoğunlukçu demokrasinin uygun olduğu homojen bir toplum değil çoğunlukçu demokrasinin uygulanma-sının daha uygun olacağı çoğulcu bir toplum olduğunu ortaya koymuştur. Yeni Zelanda’da halk bu çoğunlukçu yapının parlamentoda daha adil temsili için seçim sistemi değişikliği yapılmasına karar vermiş ve farklılıkların parlamentoya daha iyi şekilde yansıyacağı bir seçim sistemini referandum yoluyla seçmiştir.

Bu noktada devlet başkanının kalıtım esasına göre belirlendiği bir parlamenter

37 Ibid.,s.10338 Ibid.,s.10439 M.A.Graffith Traversy, Democracy,Parliament and Electorial Systems, Commonwealth Parli-

amentary Association in Association with Pluto Press London.Sterling,Virginia, s.14540 Lijphart Yeni Zelanda’daki demokrasinin İngiltere’dekinden daha çoğunlukçu olduğunu, saf

Westminister Sistemi’nden ayrılan iki istisnasının ise Maori azınlığın temsili için parlamen-toda ayrılan sandalyeler ve daha sık yapılan referandumlar olduğunu belirtmekteydi. Bkz, Lijphart.,a.g.e.,s.13.

41 Ibid.,s.34.

333

monarşi olan Yeni Zelanda’da devlet başkanı pek de sembolik olmayan bazı yet-kilere sahip kılındığını da tespit etmek gerekir. Bunlardan en önemlisi devlet baş-kanının meclisi feshedebilme yetkisidir. Bunun gibi Yeni Zelanda’da devlet baş-kanının atama yetkileri de oldukça geniştir. Ancak devlet başkanının kanun teklif edebilmek gibi bir yasama yetkisi bulunmamaktadır, yasama yetkisinin kullanı-mına karışmayan devlet başkanının sadece bu süreç içerisinde sahip olduğu bazı sembolik yetkileri mevcuttur.

Şu durumda Yeni Zelanda’nın 1986 tarihli Anayasa Kanunu ve 1993 yılında ya-pılan seçim sistemi reformu ardından hâlihazırda işletilen hükümet sisteminin, klasik parlamenter sistemlerle kıyaslandığında devlet başkanının yasama organı üzerinde daha üstün bir takım yetkilere sahip olması açısından farklılaşmış bir parlamenter sistem olarak tanımlayabilmemiz mümkündür.

KAYNAKÇA

Jonathan Boston-Stephen Levine-Elizabeth Mcleay-Nigel S.Roberts, Under MMP A New Politics?, Auckland University Press,1996.

M.A.Graffith Traversy, Democracy,Parliament and Electorial Systems, Com-monwealth Parliamentary Association in Association with Pluto Press London.Sterling,Virginia

Arend Lijphard, Çağdaş Demokrasiler Yirmi Bir Ülkede Çoğunlukçu ve Oydaş-macı Yönetim Örüntüleri; (Çev: Ergun Özbudun,Ersin Onulduran,Ankara:Yetkin Yayınevi,1995

Richard Mulgan, Politics in New Zealand-Updated by Peter Aimer, Third Edition,Auckland University Press,2004

Mustafa Ovacık., İngilizce Türkçe Hukuk Sözlüğü (English-Turkish Law Dictio-nary) 3.Baskı,Ankara 2000.

Giovanni Sartori, Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği Yapılar, Özendi-riciler ve Sonuçlar Üzerine bir İnceleme, Çeviren:Ergun Özbudun,Yetkin Yayınları,Ankara,1997

R.Taagepera and M.S.Shugart, Seats and Votes;the Effects and Determinants of Electorial Systems,Yale University Press,New Haven,1989


334

Elektronik.Kaynakça

www.treatyofwaitangi.govt.nz.

All About the Treaty, State Services Commision.,2005, www.treatyofwaitangi.gov.nz.

http://en.wikipedia.org/wiki/Constitution_of_New_Zealand, erişim tarihi:27.12.2009

http://www.legislation.govt.nz/act/public/1986/0114/latest/DLM94204.html?search=ts_act_constitution+act_resel&p=1&sr=1

http://www.teara.govt.nz/en/government-and-nation/4

http://cabinetmanual.cabinetoffice.govt.nz/appendix-a

http://en.wikipedia.org/wiki/Executive_Council_of_New_Zealand

http//en.wikipedia.org/wiki/New_Zealand_Cabinet

http://en.wikipedia.org/wiki/Attorney-General_(New_Zealand)

http://www.parliament.nz/enNZ/AboutParl/HowPWorks/Role/6/b/3/6b3edec8013243e785cb6ecc1e6c8e6a.htm

http//en.wikipedia.org/wiki/Electorial_reform_in_New_Zealand

335

Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Türkiye’nin Durumu

Müge Çetin*

Giriş

Toplum halinde yaşamak insanlar için bir zorunluluktur. Bir insan yalnız başına maddi ve manevi tüm gereksinmelerini temin edemez. Bir arada yaşamak zorun-luluğu, insanların bir kısım özgürlüklerinden fedakarlık etmeyi zorunlu kılar. Kişinin bu sahip olduğu hürriyetleri ise, diğer şahısların hürriyetleri ile toplumun bazı hakları sınırlar.1 Toplum hayatı ise hiç kuşku yok ki bazı kuralların bulun-masını zorunlu kılar ya da toplum hayatının kendisi bir kısım kuralların oluş-masına sebebiyet verir. Bu kuralların en önemli bölümlerinden birini ise hukuk kuralları oluşturmaktadır.

Hukuk kurallarının konusu ve gayesi esas itibariyle toplumda düzeni kurmak ve sürdürmek, kişiler arasında, kişiler ile siyasi iktidarın örgütlenmiş şekli olan devlet arasında ortaya çıkan menfaat çatışmalarını azaltmak ve adaleti sağlamak olup, hukuk düzeni hukuk kuralları ve bu kurallara uymayanlara karşı kullanı-lacak çeşitli düzeyde yaptırımlar (tazminat, aynen ifa, icra, ceza gibi müeyyide-ler) ve bu yaptırımlar hakkında karar verecek ve uygulayacak zorlama örgütü (Zwangsapparat) (yürütme – yargı- icra /infaz) ile sağlanacaktır2.

Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku, “Toplumun düzen ve sükûnunu sağlamak üzere, işlenmesi veya işlenmemesi gereken fiillerle, bunların önüne geçecek araç ve yöntemleri, işleyenler hakkında uygulanacak yaptırımları ve bu hususlarda yetkili makam ve mahkemelerce uygulanması gereken usul ve kaideler ile yap-tırımların uygulanma şekillerini öngören hukuk kurallarının bütünü şeklinde tanımlanabilir”3.

* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Lisans Öğrencisi1 TANER, Tahir, Ceza Hukuku (Umumi Kısım), Ahmet Sait Matbaası, (İstanbul Üniversitesi

Yayın No. 434), İstanbul 1949, s.1.2 KARAYALÇIN, Yaşar, Hukukta Öğretim – Kaynaklar - Metod, Genişletilmiş 5. Bası, Ban-

ka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Türkiye İş Bankası Vakfı Yayını, Ankara 2001, s.110.

3 TANER, s.2.


336

Bir hukuksal kavram olarak suç denilen fiillerin oluşum şartları hukuk kuralları tarafından saptanır ve hukuk kuralları aynı zamanda saptamış bulunduğu şartla-rın gerçekleşmesi suretiyle işlenen bu suçlar için yaptırımlar öngörür, bu hukuk-sal yaptırımlar ise yine hukuksal bir kavram olan cezaları oluşturur4.

Suç ve suçlu kavramı insanlık tarihi ile özdeş sayılabilecek kavramlardandır. Hangi eylemlerin suç sayılması gerektiği tespit edilmesi gereken en önemli me-selelerden biri olmuştur. Suç sayılan eylem en basit anlamı ile kurulu düzen ta-rafından yapılmayacak ya da bir başka söylem ile yasaklanan eylemler olarak tanımlansa bile, bu yasaklanan eylemlere hangi tür yaptırımların uygulanması gerektiği, yani suç sayılan eyleme ne tür bir ceza (yaptırım ) uygulanacağı hususu önem kazanacaktır.

Suç ve suç sayılan eyleme uygulanacak yaptırım, yani ceza kavramı hukukun çok uzun bir süreden beridir üzerinde durulan meselelerden olmuştur. Suç ve ceza teoremi olarak adlandırılabilecek olan bu meselelerin tartışılması bir yana, bu meselenin bir diğer boyutu ise suç sayılan eyleme verilecek cezanın kimin tarafından uygulanması gerektiği meselesidir. Çünkü bir eylemin yasaklanması yani suç sayılmasından sonra, bu eyleme verilecek cezanın ne olması gerektiği-nin saptanması konuları açıklığa kavuşturulsa bile, bu ceza olarak adlandırılan yaptırımı, suç işlediği iddia olunan kimseye. kim isnad edecek? kim yükleyecek-tir? Çünkü, gerçekleşen eylemin önceden saptanan kurala tam anlamı ile uyumlu olup olmadığı veya bir başka anlatım ile somut olarak gerçekleşen eylemin soyut norma uygun olup olmadığının saptanması işlemi bir yargılama işlemidir. Bu an-cak yargılama denilen faaliyetin yerine getirilmesi ile ortaya konulacaktır. Bu durumda bu yargılamayı kim yapacaktır?

Önceleri suç olarak beliren haksız bir eylemin karşılığı hiç kuşku yok ki, suç kendisine karşı işlenen kimse veya onun yakınları tarafından gerçekleştirilmiştir ki bu ceza hukukunda “şahsi öç alma” olarak adlandırılmaktadır. Daha sonra devletlerin belirmesi ya da daha geniş bir söylem ile siyasi otoritelerin meydana çıkmasından sonra şahsi öç alma yerini kısasa bırakmıştır. Kısas, aslında ceza hukukunda çok büyük bir ilerlemenin soncudur. Çünkü kısas yani ancak kendi-sine karşı verilen zarar kadar bir zarar verilebilmesi, suç kendisine karşı işlenen kimsenin sanık olarak adlandırılan kimseye karşı verebileceği zararın kayıtlan-ması, sınırlanması anlamındadır.

Kısas zamanla yerini diyete bırakmıştır.

Diyet ise kısasa oranla daha ileri bir aşamayı göstermektedir. Çünkü dişe diş göze göz olarak adlandırılan kısas yerine, artık kendisine karşı haksız bir eylem gerçekleştirilen kimse veya onun yakınları tarafından, yasaklanan eylem kendisi-ne karşı işlenen mağdur veya onun yakınlarına ödenecek makul bir tazminat yani

4 ÖNEN, Mesut, Hukuka Giriş, İstanbul 2005, s.51.

337

Müge ÇETİN • Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Türkiye’nin Durumu

ödenecek bir diyet sonucunda sanığın cezalandırılmasından vazgeçilmekte veya verilecek cezanın yerini diyet almaktadır.

Yasaklanan eylemin gerçekleştirilmesi durumunda ceza olarak adlandırılan yap-tırımın sanığa uygulanması hiç kuşku yok ki siyasi otorite tarafından yerine geti-rilmiş, zamanla bu siyasi otoritenin yerini en son aşamada bağımsız birer kurum niteliğinde olan mahkemeler almıştır.

Yasaklanan eylemlerin bağımsız mahkemeler tarafından cezalandırılması, insan-lığın gelişmesiyle yeterli bir boyutta görülmemeye başlanmıştır. Özellikle savaş suçları, insanlığa karşı işlenen bazı suçlar ile bir soyun ortadan kaldırılmasına, ona büyük zararlar verilmesine yönelik bazı eylemlerin cezalandırılmasının sa-dece bir devletin bağımsız da olsa mahkemelerine bırakılmasının insanlık için yeterli olmamaya, uluslararası kamuoyu denilebilecek olan insanlığın ortak vic-danına aykırı gelmeye başlamıştır. Çünkü zamanla insanlığa karşı işlenen bazı suçlar ile uluslar arası kamuoyunun vicdanı rahatsız olmaya başlamıştır.

İnsanlığa karşı işlenen soykırım suçu veya savaş suçu gibi bazı suçların bazı dev-letler tarafından etkin bir biçimde cezalandırılmaması bir tarafa, bazen bu tür ey-lemler bir kısım devletler tarafından bizzat yapılmaktadır. Bu durumlarda belir-lenen bu ağır suçları işleyen kimselerin cezasız kalması pek ala mümkün olabilir.

İşte bu ve buna benzer bir kısım sebeplerle uluslararası nitelikte yani devletler üstü denilebilecek bir konumda olmak üzere, bir ceza mahkemesinin kurulması gerektiği fikri belirmiş bu ise Uluslararası Ceza Mahkemesinin kurulmasına yol açmıştır.

Bu çalışma içerisinde Uluslararası Ceza Mahkemesinin ortaya çıkmasına yol açan bu fikirler ile mahkemenin kurulması aşaması incelenmiş, daha sonraki bölümlerde ise mahkemenin yapısı, yetkisi ve bu yetkinin özellikleri üzerinde durulmuştur.

Çalışmanın en önemli bölümlerinden biri ise Uluslararası Ceza Mahkemesinin Türkiye açısından önemi ile Türk Yargı sisteminin bu mahkemenin yetkisi ile karşılaştırılmasıdır.

I.ULUSLARARASI.CEZA.MAHKEMESİNİN.TANIMI.VE.TERİMİ

Uluslararası Ceza Mahkemesi (International Criminal Court), gerçek kişilerin işledikleri soykırım, insanlığa karşı suçlar ile savaş suçlarının yargılamalarının yapılması için kurulmuş, sürekli nitelikte faaliyet gösteren uluslararası bir mah-kemedir5. Mahkemenin merkezi, Hollanda’nın Lahey6 kentindedir.

5 International Criminal Court - Wikipedia, the free encyclopedia, s.1, (http://en.wikipedia.org/wiki/International_Criminal_Court) ,(Erişim:11.02.2010)

6 ‘The Hague’ Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü m.3


338

Türk Hukukunda ‘‘International Criminal Court’’ karşılığı en çok kullanılan te-rim Uluslararası Ceza Mahkemesi terimidir. Her ne kadar uluslararası mahke-meler için “Divan” teriminin kullanılması da düşünülse bile, bazı yazarlara göre, kuruluşun sürekli niteliği ve mahkemenin yanında ayrıca bir savcılık kurumunun kurulmuş olması da göz önünde bulundurulduğunda “Uluslararası Mahkeme” teriminin kullanılmasının daha uygun olduğu ve bunun, bir ceza mahkemesi ol-duğu da dikkate alındığında “Uluslararası Ceza Mahkemesi” teriminin kullanıl-masının doğru olacağı anlaşılmaktadır7.

Uluslararası mahkeme terimi ile devletler arasında yapılan bir sözleşme ile veya bir uluslararası örgüt kararıyla, uyuşmazlıkları hukuka uygun olarak çözmekle görevlendirilen ve kararları bağlayıcı olan kuruluşlar anlatılmak istenilmektedir8.

Uluslararası Ceza Mahkemesi, 01 Haziran 2002 tarihinde Roma Anlaşması ile kurulmuş olup, Mahkeme ancak bu tarihten sonra işlenmiş olan suçları yargıla-yabilecektir9.

Ekim 2009 tarihi itibariyle Mahkemenin yargılama yetkisini kabul eden ülke sa-yısı 110 olup, Roma Anlaşmasını imzaladığı halde, hala yargılama yetkisini kabul etmeyen 38 ülke bulunmaktadır. Özellikle Çin, Hindistan, Rusya ve ABD gibi devletler bu Mahkemenin kuruluşuna karşı oldukları gibi, hala yargılama yetki-sinin de kabul etmemiştir10.

Fakat şunu da önemle belirtmek gerekir ki, uluslararası ceza hukukun bu aşamaya gelmesi kolay olmamıştır. Uluslararası Ceza Mahkemesinin kuruluş aşaması ise yaklaşık elli beş yıl sürmekle birlikte, Nürnberg Uluslararası Askeri Ceza Mah-kemesinin kuruluşu11, Uzak Doğu Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi diğer adıyla Tokyo Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesinin12 Kuruluşu ve daha yakın tarihli Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ile Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesinin kuruluşu aşamalarından geçilerek bu konuma ulaşılmıştır13.

7 PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, IV.Kitap, Turhan Kitapevi, Ankara, 2000, s.41-42

8 PAZARCI, s.41-429 International Criminal Court - Wikipedia, s.1.10 International Criminal Court - Wikipedia, s.1.11 “8 Ağustos 1945 tarihinde ABD, İngiltere, Fransa ve eski Sovyetler Birliği arasında imzala-

nan Londra Sözleşmesinin ekini oluşturan Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi Statüsü ile, bu mahkeme barışa karşı suçlar, savaş suçları ve insanlığa karşı suçlar olmak üzere üç uluslararası suçu yargılamaya yetkili kılınmıştır”

12 “Uzak Doğu Uluslararası Askeri Mahkemesi, Pasifik cephesindeki savaş sonunda yenilen Ja-ponya’ nın teslim bildirisini imzalamasından sonra; 2 Eylül 1946 tarihinde Müttefik Devletler Uzak Doğu Komutanı ABD Generali Douglas McArtur tarafından çıkartılan bir emirname ile kurulmuş, mahkeme statüsünün Uzak Doğuda Müttefik Devletler olan ABD, Kanada, Çin, Fransa, İngiltere, Hollanda, Hindistan, Avusturalya, Filipinler, Yeni Zelanda ve Eski Sovyetler Birliği tarafından 26 Nisan 1946 tarihinde kabul edilmesinin ardından mahkeme çalışmaya başlamıştır.” ASLAN, Muzaffer Yasin, Teoride ve Uygulamada Savaş Suçları, Bil-ge Yayınları, Ankara, 2006, s. 214

13 ALİBABA, Arzu, ‘‘Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu’’, AÜHF Dergisi, 2000, sayı 1-4, s.181

339


Mahkemenin kurulmasının bu kadar zaman almasının başlıca nedeni, devletlerin egemenlik haklarından taviz vermeme isteğidir. Uluslararası Ceza Mahkemesi-nin kurulması, devletlerin egemenlik haklarından biri olan ceza yargılaması üze-rinde sınırlama anlamına geldiğinden devletlerin bunu kabul etmesi pek de kolay olmamıştır14. Uluslararası toplumun bu aşamaya gelmesi görüldüğü gibi oldukça uzun sürmüştür. BM tarafında Eski Yugoslavya ve Ruanda Mahkemelerinin ku-rulması ve bu mahkemelerin uygulamalarının uluslar arası ceza hukukuna katkı-sı büyüktür. Uluslararası Ceza Hukukunun asıl gelişmesi ise Eski Yugoslavya’da katliamların başlamasından itibarendir ki bu gelişme, 12 Ağustos 1949 tarihli Savaşta Sivillerin Korunmasına dair Cenevre Antlaşmasının kabulü ve Nürnberg Mahkemelerinden bu yana kırk beş yılda görülen gelişmelerden daha fazla ve hızlı olmuştur.15

Fakat; soykırım, savaş suçları, insanlık aleyhine suçlar gibi ağır suçların ceza-landırılması gerekliliği Uluslararası Ceza Mahkemesinin kurulmasını gerekli kılmıştır. Uluslararası Ceza Mahkemesi ile amaçlanan hedef bu uluslararası alan-da toplumların barış ve güvenliğini tehdit eden suçların yaptırımsız kalmaması gerekliliğidir.16

II..ULUSLARARASI. CEZA. MAHKEMESİ. KURULMASI. FİKRİNİN.ORTAYA.ÇIKMASI.VE.MAHKEMENİN.TARİHİ.GELİŞİMİ.

Böyle bir mahkemenin kurulmasının gerekli olup olmadığı uzunca bir süre tartış-ma konusu olmuştur. Bir görüşe göre, Uluslararası Ceza Mahkemesinin kurulma-sı devletlerarası iyi niyet ve iş birliğini zedeleyecektir17. Ayrıca uluslararası alanda bir zorlayıcılık mekanizması olmadığından mahkemenin kararları uygulanama-yacaktır. Karşı görüşe göre ise, mahkemenin kurulması kesinlikle gereklidir. Bu görüş, mahkemenin kurulmasını Nürnberg Uluslararası Ceza mahkemesi ile te-mellendirir. Nürnberg’i gerçek bir uluslararası ceza mahkemesinin hareket nok-tası olarak nitelendirmek neticede yanlış sayılmaz18. Ancak; Nürnberg ve Tokyo Mahkemeleri bütün dünya uluslarınca değil, sadece İkinci Dünya Savaşı’nın ga-lip devletleri tarafından kurulmuş oldukları için ve bu nedenle de ‘‘Galiplerin Adaleti’’ olarak tarafsızlığına yönelik itirazlar yapılmıştır19. Nürnberg Uluslara-rası Ceza Mahkemesinin kurulmasıyla birlikte bireylerin uluslararası hukukta sorumlulukları kabul edilmiştir.

14 ALİBABA, s.18115 AKSAR, Yusuf, ‘‘Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uygulamalarına Genel Bir Bakış’’

,(http://www.usakgundem.com/makale.php?id=364), (Erişim: 07.03.2010), s.216 ALİBABA, s.18217 ASLAN,(Savaş Suçları), s.23618 ASLAN (Savaş Suçları),s.23619 ESER, Albin, ‘‘Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kurulması: Roma Statüsünün Ortaya Çıkışı

ve Temel Özellikleri’’, (Çeviren : Faruk Turhan), http://www.freidok.unifreiburg.de/voll-texte/6270/pdf/Eser_Uluslararasi.pdf, (Erişim: 20.03.2010), s.7-8


340

Son yüzyıllarda yeryüzünde yaşanan insanlık dışı fiillerin sayısı o kadar çok artmıştır ki, uluslararası bir ceza mahkemesinin kurulmasının gerekliliği orta-ya çıkmıştır. Uluslararası alanda bu konu ne kadar tartışmalara sebep olsa da çoğunluk tarafından kabul görmüştür20. Uluslararası Ceza Mahkemesine ihtiyaç duyulmasının nedenleri ise şöyle sıralanabilir:

A) Dünya üzerinde süregelen çatışmalara son vermek, uluslararası barış ve adalet konularında etkin bir çaba göstermek.

B) Uluslararası alanda toplumların vicdanını yaralayan suç faillerini cezasız bı-rakmamak.

Bir dönem BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği de yapmış olan Jose Avala LASO’nun ‘‘Bizler, hepimiz, tek bir insanı öldüren kimsenin yüz bin insanı öldüren bir başkasından daha fazla yargılanma ve mahkum olma ihtimalinin bulunduğu bu korkunç dünyayı içinden bulunduğu durumdan kurtarmalıyız.’’ sözü bu konudaki hassasiyeti dile getiren önemli bir örnektir.

C) Gelecekte suç işleyebilecek potansiyel suçluları caydırmak.

Suç failleri genellikle bir ülkedeki en üst düzey devlet ve ordu yetkilileri oldu-ğu için, güçlerine güvenerek cezalandırılmayacakları düşüncesiyle suç işleme-leri engellenmiş olur.

D) Ad Hoc21 Mahkemelerin eksikliklerine çözüm oluşturmak.

Uluslararası Ceza Mahkemesinden önce kurulan ad hoc mahkemelere nazaran kurulmuş bu yeni ceza mahkemesi, uluslararası nitelikteki suçlarla ilgili mücade-le veren daimi bir mahkemedir. Ad hoc mahkemeler uluslararası toplumun vicda-nını yaralayan nitelikteki fiiller işlenip bittikten sonra ya da işlenmesi sürecinde kurulmaktaydılar. Bu durum da suçların işlenmesinden ad hoc mahkemelerin kuruluşuna kadar geçen sürede, delillerin ortadan kaybolması ya da tahribi so-nucunu doğabiliyordu. Ayrıca bu mahkemeler her kurulacağı zaman yeni savcı ve hakimlerin atanması, mahkeme için gerekli görevlilerin yeniden belirlenmesi gerekiyordu. Bu da çoğu kez yeniden atanan görevlilerin uluslararası hukuk de-neyiminden yoksun olması sonucunu doğuruyordu22.

Uluslararası toplumun uzun mücadelelerinin ardından Uluslararası Ceza Mah-kemesi Roma Statüsü kabul görmüştür. Fakat mahkemenin kuruluş aşamasında mahkemenin hangi suçlar üzerinde yargı yetkisine sahip olduğu, suçların tanımı ve kapsamı, ulusal ve uluslararası ceza yargılama yetkisinin paylaşımı gibi birçok sorun gündeme gelmiştir23.

20 KARAKEHYA, Hakan, ‘‘Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uygulanabilir Hukuk’’, AÜHF Dergisi, 2008, C.57, S.2, s.142

21 Geçici, daimi olmayan22 KARAKEHYA, s.142-14323 ASLAN (Savaş Suçları), s.235-236

341


Sorunlar sadece bunlarla kalmamış, mahkemenin ne tip özelliklere sahip olması gerektiği hususunda da görüş ayrılıkları uzunca tartışmalara sebebiyet vermiştir. Son olarak mahkemenin tarafsız, her türlü siyasal etkilerden uzak, evrensel bir mahkeme olması gerektiği fikri ortaya çıkmıştır.24

Peki, mahkeme Birleşmiş Milletlerin bir organı mı olacaktır; yoksa bağımsız bir kurum olarak mı varlığını sürdürecektir?

Mahkemenin Birleşmiş milletler ile ilişkisinin nasıl olması gerektiği sorusu, fark-lı görüşlerin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Hatta, Uluslararası Adalet Divanına bağlı bir ceza dairesinin kurulması, bu sayede birleşmiş milletlerin oldukça fazla masrafa katlanmasına rağmen, çok az dava yüküyle karşılaşan bu mahkemenin masrafları haklı kılan bir yoğunluğa kavuşabileceği teklif edilmiştir.25

Uluslararası hukuku ciddi şekilde ihlal eden suçların sorumlularını yargılama fikri elbette yeni değildir. I. Dünya Savaşı sonunda Müttefik Devletler; savaşın suçlusu olan askeri liderleri, devlet liderlerini ve diğer kişilerin cezalandırılma-sı için bir uluslararası ceza mahkemesinin kurulması teşebbüsünde bulundular. İngiltere ve Fransa, Alman İmparatoru II. Wilhelm’in I.Dünya Savaşı’nın so-rumlusu olduğuna inanıyordu. Bunun sonucu olarak da 1919 tarihli Versailles Antlaşması’nda, kurulacak özel bir mahkeme ile, II. Wilhelm’in yargılanmasını öngörmüşlerdir. Ancak, Hollanda’ya sığınmış bulunan II.Wilhelm’i Hollanda’nın vermemesi ile bu hükümler uygulanamamıştır26.

Faaliyete geçirilen ilk uluslararası mahkeme, 1907 tarihinde Orta Amerika Ül-keleri olan Kostarika, El Salvador, Guatemala, Honduras ve Nikaragua arasın-da Washington’ da imzalanan bir sözleşme ile oluşturulmuş ve “Orta Amerika Adalet Divanı” olarak adlandırılmış olan mahkemedir. Bundan sonra, daha uzun süre başarılı çalışmalar yapan ilk uluslararası mahkeme ise Milletler Cemiyeti (Cemiyet-i Akvam) bünyesinde kurulan, “Uluslararası Sürekli Adalet Divanı” ol-muştur27. Bu mahkemenin yerini, günümüzde Birleşmiş Milletler Teşkilatı bün-yesinde kurulan ve halen görevini devam ettirmekte olan “Uluslararası Adalet Divanı” almıştır. Uluslararası Adalet Divanının temel görevi; devletler arasında çıkan uyuşmazlıkları uluslararası hukuka göre çözüme kavuşturmaktır. Bu diva-na ancak Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’ne taraf olan devletler başvurabilir28.

Söz konusu tartışmalardan çıkan sonuç; hangi yapı ve konuda olursa olsun ulus-lararası bir mahkemenin uluslararası sözleşme ile kurulmasının gerekliliğidir.

24 ASLAN (Savaş Suçları), s.23625 ASLAN (Savaş Suçları), s.23626 SUMBAŞ, Ahu, ‘‘Daimi Uluslararası Ceza Mahkemesi ve ABD Vetosu’’, http://

www.hirc.hacettepe.edu.tr/uli.htm, (Erişim, 28.02.10), s.227 ASLAN(Savaş Suçları), s.195.28 Uluslararası Adalet Divanı hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz.: İNAN, Yüksel, Uluslar

arası Adalet Divanının Yargı Yetkisi, AİTİA Yayınları, Ankara, 1982


342

Tarihsel süreç içerisinde bu hep böyle olmuştur. Ayrıca sözleşme ile kurulmayan, görev ve yetkileri önceden belirtilmeyen bir uluslararası mahkemenin hukuksal yönden bağlayıcılığı tartışmaya açık olacaktır. Böyle bir sözleşmenin yapılması, sözleşmeye taraf olmayan devletler açısından bağlayıcı olmadığı için onlar için sorun devam edecektir. Çünkü; devletlerin açık rızaları olmadan devletlerin ege-menlik hakları ile ilgili düzenleme yapılması mümkün değildir29.

Uluslar arası bir mahkeme kurulması fikrinin ortaya atılmasındaki sebeplerden biri; savaş suçu işlemiş olan siyasi liderlerin yargılanması amacıyla, uluslarara-sı bir ceza mahkemesinin kurulması gerektiğidir. ‘‘Prensip itibariyle devlet baş-kanlarının görevleri dahilinde yaptıkları şeylerden dolayı başka devletlerce yar-gılanması mümkün değildir. Esas itibariyle problem, bu prensip ile evrensellik prensibinin çakıştığı durumlarda ortaya çıkmaktadır. Başta Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü olmak üzere birçok uluslararası belge devlet başkanlarının ve devlet yetkililerinin evrensellik prensibine konu olan suçlardan birisi söz konusu olduğunda, bu sıfatları dolayısıyla yargı muafiyetine sahip olmadıklarını kabul etmektedir’’30. Bu konuda ilk tartışma, 1919 yılında toplanan Paris Barış Kon-feransı sırasında gündeme gelmiştir. Cemiyet-i Akvam nezaretinde, 1-16 Kasım 1937 tarihinde Cenova’ da toplanan konferansta bu konu ele alınmıştır31.

Devletler arasında meydana gelen uyuşmazlıklar dışında önemle belirtmek ge-rekir ki; savaş suçu, soykırım gibi önemli suçların yargılanması gerektiği yö-nündeki kanaatler özellikle II. Dünya Savaşından sonra tekrar ortaya çıkmıştır. Bu düşüncelerin ışığı altında uluslararası savaş suçlarının yargılanmasının ya-pılabilmesi bakımından yukarıda da belirttiğimiz gibi, Nürnberg ve Uzak Doğu Uluslararası Askeri Mahkemelerinin Kurulması ve yargılamalarda bulunması söz konusu olmuştur. Bu uygulamayı Eski Yugoslavya ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemelerinin uygulamaları izlemiştir. Fikir olarak ilk kez 1992’de do-ğan Eski Yugoslavya Mahkemesi32, 1.1.1991’den beri eski Yugoslavya’da işlenmiş savaş suçlarını cezalandırma amacıyla kurulmuştur. Bu mahkemede, bugüne ka-dar, Slobodan Milosevic ve Radovan Karadzic’in de aralarında olduğu, seksen civarında savaş suçlusunun davası neticelendirilmiştir. Ruanda için Milletlerarası Ceza Mahkemesi ise, Ruanda’da işlenen ve 5. madde belirtilen suç tiplerini işle-yenleri yargılamak üzere, BM Güvenlik Konseyi’nin 1994 tarihli kararıyla ku-rulmuştur. Yargılamalarda devlet kimliğinden ayrı değerlendirilen pek çok eski yönetici ve üst rütbeli görevli kişiler yargılanmıştır33.

29 ASLAN, (Savaş Suçları), s.23730 ALİBABA, s.18331 International Criminal Court - Wikipedia, s.2.32 Tam adı ‘‘Eski Yugoslavya’nın Topraklarında 1991 Yılından Bu Yana Milletlerarası İnsan

Haklarını Çiğnemekle Sorumlu Kişilerin Cezalandırılması İçin Kurulmuş Milletlerarası Mahkeme’’dir.

33 BOZKURT Enver / KÜTÜKÇÜ Akif / POYRAZ Yasin, Devletler Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s.173

343


Ulusal mahkemelerin savaş suçlarını yargılamada karşılaştıkları zorluklar, bu suçların karmaşıklığı ve ulusal mevzuatlarda bu husustaki eylemlerin suç olarak düzenlenmemiş olması sebebiyle, soykırım ve savaş suçu gibi suçların uluslara-rası mahkemede yargılanması gerektiği yolundaki düşüncelerin dile getirilmesi-ne sebebiyet vermiştir. Özellikle; II. Dünya Savaşı sonrasında kurulan Nürnberg ve Uzak Doğu Uluslararası Askeri Mahkemelerinin savaşın galip devletlerince kurulması, burada görev yapan hâkimlerin tarafsızlığı hususunda uzun tartışma-ların başlamasına sebebiyet vermiştir. Bu mahkemelerin en büyük özelliği ise bu tür mahkemelerin niteliği gereği geçici süre için kurulmuş olmalarıdır34.

Birleşmiş Milletler’in kurulmasından sonra ve özellikle 1950 li yılların başında Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından bu konuda iki esaslı çalışma yapılmış, fakat bunlarla Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulması mümkün olamamıştır35.

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulması gerektiği yolundaki ilk önemli ça-lışmalardan biri de hiç kuşku yok ki Benyamin B. Ferencz’ e aittir. Çünkü kendisi II. Dünya Savaşı sırasında işlenen Nazi savaş suçlarının soruşturulması ile gö-revlendirilmiş ve ayrıca Amerika Birleşik Devletleri otoritesi tarafından kurulan Nürnberg yargılamaları sırasında 12 savaş suçlusundan birinin yargılaması olan, Einsatzgruppen Yargılamalarında Başsavcı olarak görev yapmıştır. 1975 yılın-da ilk baskısı yapılan “Uluslararası Saldırının Tanımlanması-Dünya Barışının Aranması”36 isimli kitabında Uluslararası Ceza Mahkemesinin kurulması gerek-tiğini savunmuştur37.

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulması gerektiğine ilişkin fikirler, yeniden, 1989 yılında, A.N.R.Robinson tarafından gündeme getirilmiştir. Kendisi daha sonra Trinidad ve Tobago’nun Başbakanı olmuş ve özellikle yasa dışı uyuşturu-cu kaçakçılığı ile mücadele edebilmek amacıyla uluslararası ve sürekli nitelikte olmak üzere uluslararası ceza mahkemesi kurulmasını ileri sürmüştür. Bu konu üzerinde özellikle çalışmalara devam ederken, uluslararası kamuoyunda eski Yu-goslavya ve Ruanda’ da işlenen savaş suçlarının aydınlatılması amacıyla sürekli nitelikte olmak üzere bir uluslarası ceza mahkemesi kurulması gerektiği hususu gündeme gelmiştir38.

Uzun yıllar yapılan çalışmalar ve girişimlerden sonra, 17 Temmuz 1998’de Roma’da bir Devletler Konferansı tarafından büyük bir güç çabası sayesinde aşa-ğı yukarı oy birliği ile bir uluslararası daimi ceza mahkemesinin kurulması ka-rarlaştırılmış ve mahkemenin statüsü kabul edilmiştir. Bu mahkeme iki devlet arasındaki çatışmaların uzlaştırılması için kurulmamıştır. Aksine, uluslararası

34 ASLAN(Savaş Suçları), s.196 - 19735 International Criminal Court - Wikipedia, s.2.36 “Defining International Aggression-The Search for World Peace”37 International Criminal Court - Wikipedia, s.2.38 International Criminal Court - Wikipedia, s.2.


344

insancıl hukuka karşı en ağır suçlardan dolayı önünde itham edilen bireylerin ceza sorumluluğunu incelemek üzere kurulmuştur39. Uluslararası Ceza Mahkemesinin kurulmasına ilişkin 17 Haziran 1998 tarihinde imzalanan Roma Anlaşması’nın kabulü yönünde 120 devlet oy kullanmıştır. 21 devlet çekimser, 7 devletin oyu ise karşı yöndedir. Karşı oy kullanan devletler; Çin Halk Cumhuriyeti, İsrail, Libya, Katar, Yemen ve Amerika Birleşik Devletleri olmuştur40. Roma Anlaş-masına göre, Uluslararası Ceza Mahkemesinin fiilen görev başlayabilmesi için 60 Devlet tarafından bunun kabul edilmesi gerektiğinden, Roma Anlaşması’nın tam olarak bağlayıcı hali gelmesi, 11 Nisan 2002 tarihinde, yani 60. Devlet’in de anlaşması onaylaması ile olmuş, böylece, kuruluşa ilişkin anlaşma, 1 Haziran 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Mahkemede görev yapacak olan 18 hâkim, üyelik anlaşmasını imzalayan “Üye Devletler Genel Kurulunca”41 Şubat 2003 ta-rihinde seçilmiş, hakimler, 1 Mart 2003 Günü düzenlenen törende yemin ederek görevlerine başlamışlardır. Mahkeme ‘‘ilk tutuklama kararını”42 8 Haziran 2005 tarihinde vermiş, ‘‘ilk ön duruşmasını”43 ise 2006 tarihinde gerçekleştirmiştir44.

III..ULUSLARARASI.CEZA.MAHKEMESİNİN.YAPISI.VE.İŞLEYİŞİ

Uluslararası Ceza Mahkemesinin yapısını ve işleyişini düzenleyen Statü, bir giriş ve ardından 128 maddeden oluşan on üç bölümden oluşan bir metindir.

Statüde(Statute)45; Uluslararası Ceza Mahkemesinin sürekli bir mahkeme olduğu, uluslararası açıdan önemli olan ayrıca Statüde geçen suçları yargılayabileceğini ve ulusal mahkemeleri tamamlayıcı nitelikte bir mahkeme olduğu belirtilmiştir.46

Uluslararası Ceza Mahkemesinin kuruluşu ve işleyişine bakıldığında altı organ-dan oluştuğu görülmektedir. Bunlar:

A.Başkanlık Divanı

B.İstinaf Dairesi

C.Yargılama Dairesi

D.Yargılama Öncesi Dairesi

39 JESCHECK, Hans-Heinrich, Ulusal, Avrupa ve Uluslar arası Ceza Hukukunda Yeni Geliş-meler, (Çeviren: Zeynel T. KANGAL), YÜHFD, C:III, S:1, Yıl:2006, s.27

40 International Criminal Court - Wikipedia, s.2-3.41 “Asembly of States Parties”42 “arrest varrant”43 “pre-trial hearing”, ön duruşma hazırlığı, asıl yargılamanın (kovuşturmanın) başlamasından

önce yapılan bir tür duruşma hazırlığı niteliğindedir.44 International Criminal Court - Wikipedia, s.3.45 Kuruluş statüsü, kuruluş kanunu veya kuruluş tüzüğü olarak anlaşılmalıdır. Bu kuruluş tüzü-

ğü (statüsü) Birleşmiş Milletler kararı olarak 17 Haziran 1998 gün ve A/CONF.183/9 sayılıdır.46 ASLAN (Savaş Suçları), s.240

345


E.Savcılık

F.Kayıt Bürosudur47

Başkanlık Divanı; bir başkan ile iki başkan yardımcısından oluşur.

Statüye göre, başkan ve başkan yardımcıları yargıçların mutlak çoğunluğu tara-fından üç yıl için seçilirler. Başkanlık Divanı mahkemenin idaresinden sorum-ludur48.

Mahkeme yargısal fonksiyonlarını üç daire aracılığıyla yerine getirmektedir. İsti-naf Dairesi; bir başkan ve dört yargıçtan, Yargılama Dairesi ve Yargılama Öncesi Dairesi ise en az altışar yargıçtan oluşur. Uluslararası Ceza Mahkemesi toplam on sekiz yargıçtan kurulu bir mahkeme olacaktır. İhtiyaç halinde bu sayı arttırı-labilir49.

‘‘Uluslararası Ceza Mahkemesinin yapısı incelendiğinde; bağımsız bir savcı, ba-ğımsız bir yargılama makamı ve yargıçlardan oluşan, uluslararası insan hakları hukuku standartlarına uygun bir mahkeme olduğu söylenebilir... Eski Yugos-lavya ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesinden farklı olarak Uluslararası Ceza Mahkemesinin iç tüzüğünün, mahkemenin yetkisini kabul eden devletlerin oluşturacağı kurulun üçte iki oy çoğunluğuyla kabul edilmiş olup, devletlerin yargıçların çoğunluğunun veya savcının teklifi üzerine yine aynı şekilde değişti-rilebileceği hükme bağlanmıştır’’50.

Uluslararası Ceza Mahkemesi, yerleşik bir özelliğe sahiptir. Yani tüm davalarına Lahey’de bakılacaktır. Merkezi olmaması gerektiğini savunan görüşe göre, yar-gılama davanın kanıtların çoğunun bulunduğu; sanıkların, çoğu kurbanın (mağ-durun) ve tanıkların yaşadığı ve tarafların çoğunun yasal sistem ve dile aşina olduğu yerde yapılmalıdır. Böylelikle daha çabuk ve etkili sonuç alınacaktır. Fa-kat birçok olayda söz konusu standartlara uygun yargılamaların, suçun işlendiği yerde olması mümkün değildir; çünkü yasal sistem çökmüş olabilir veya bu tür suçları düzenleyen bir mevzuat mevcut olmayabilir. Ya da savcıların soruşturma başlatmak üzere politik niyetleri olmayabilir. Savcıların bu suçları araştırması ve soruşturması, idari otoritelerce -bunların bir kısmı bu tip suçların işlenmesine karışmış olabilirler- ya da genel-özel aflar veya benzer cezasızlık şekilleri vası-tasıyla engellenebilir. Ülke, bu yargılamalar için kaynaklara sahip olmayabilir ya da şüpheliler, mağdurlar, tanıklar veya yargılama ile ilgili diğer kişilerin güven-liğini sağlayamayabilir51. Görüldüğü gibi mahkemenin merkezi olmasının çeşitli olumlu yanları da vardır.

47 ASLAN(Savaş Suçları), s.24148 Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü, m. 34-5249 Uluslar arası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü, m.3650 ASLAN, (Savaş Suçları), s.24251 SUMBAŞ, s.2-3


346

IV..ULUSLARARASI.CEZA.MAHKEMESİNİN.YARGILAMA.YETKİSİ

Roma Statüsü’nün 2. bölümünün başlığı olan ‘‘Yargı Alanı, Kabul Edilebilirlik, ve Uygulanabilir Hukuk’’ kavramları ile ifade edildiği üzere, uluslararası ceza yargısının temelleri ve sınırları, maddi ve usule ilişkin bazı unsurlardan veya daha açık bir ifadeyle, yargı yetkisi ancak belli bir kısım suçların işlenmesi ve belli bazı usule ilişkin ön koşulların yerine getirilmesinden sonra, oluşan bir kar-ma durumdan meydana gelmektedir. İşte bu her iki yöndeki unsurlar gerçekleşti-rildikten sonra ancak uluslararası yargı yetkisi söz konusu olmaktadır52.

Öncelikle şunun belirtilmesi gerekir ki, Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisi, ancak ve yalnızca, statüsünün yürürlüğe girmesinden sonra işlenecek fi-iller bakımından söz konusu olmaktadır. Bu yürürlük şartı ise, 1 Nisan 2002 ta-rihinde gerçekleşmiştir. Bir devlet statüyü yürürlüğe girdikten sonraki bir tarihte onaylayacak olursa; bu devlet bakımından yargı yetkisi, kendisinin onayladığı tarihinden sonraki fiiller açısından geçerlidir53.

Uluslararası Ceza mahkemesinin kişiler bakımından yargı yetkisi gerçek kişileri kapsamaktadır. Bu mahkeme yetkisine giren suçlarla ilgili olarak; suçu bizzat iş-leyen, işlenmesini emreden, azmettiren ya de tahrik eden, suçun işlenmesine ya da teşebbüsüne herhangi bir şekilde iştirak eden, soykırım suçu ile ilgili olarak ise bu suça asli olarak iştirak eden ve kamu önünde azmettiren veya tahrik eden kişileri yargılama yetkisine sahip bulunmaktadır54. İşletmeler ile gerçek kişi bir kimsenin, suça iştiraki veya yardımı Roma Statüsünde belirtildiği biçimde gerçekleşmemiş ise, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargı yetkisi doğmayacak demektir55.

Ayrıca bireysel cezai sorumluluk da Statüye dahil edilmiş bir diğer prensiptir. Ancak Statü suçun işlendiği sırada on sekiz yaşından küçük olanlar üzerinde mahkemenin yargı yetkisini kullanmasına olanak sağlamamaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi devlet ve hükümet başkanları Uluslararası Ceza Mahkemesi karşısında sorumlu tutulabilir. Önemli olan bir diğer esas da mahkemenin yargı yetkisinin kullanılmasında zamanaşımının söz konusu olmamasıdır. Akıl hasta-lığı gibi ceza sorumluğunu ortadan kaldıran haller de Statüde düzenlenmiştir56.

A).YARGI.YETKİSİNİN.KABULÜ

Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisinin kabulü 3 şekilde olabilir:

(1) Statüye taraf olan devletler Uluslararası Ceza Mahkemesinin zorunlu yargı yetkisini zaten kabul etmişlerdir.

52 ESER, s.1253 Uluslar arası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü,m.1154 ASLAN, (Savaş Suçları), s.24255 ALBRECHT, Hans-Jörg, Uluslar arası Suçluluk, Şiddet Ekonomisi ve İnsan Hakları Suçları:

Ceza Hukukunun Cevapları,(Çeviren: Yener Ünver),Sulhi Dönmezer Armağanı, C I, Ankara, 2008,s.476

56 ALİBABA, s.202

347


(2) Taraf olmayan devletler, Ceza Mahkemesinin yargı yetkisine giren fiiller için-den, söz konusu olacak fiil için mahkemenin yargı yetkisini tanıdığını, Ulusla-rarası Ceza Mahkemesi kalemine bildirebilirler.

(3) Fiil taraf devletin ülkesinde işlenmiş veya bir taraf devletin uyruğu tarafından işlenmişse yine Uluslararası Ceza Mahkemesi yetkilidir57.

B).SORUŞTURMA.AÇILMASININ.ŞARTLARIUluslararası Ceza Mahkemesinin yetkili ve görevli olduğu bir fiil itibariyle ha-rekete geçip soruşturmaya başlaması için ise aşağıdaki şartların gerçekleşmesi gerekir:

(1) Taraf devletlerden birinin görev alanına giren fiilin işlendiğinin mahkemeye bildirilmesi.

Mahkemenin yetkisine giren bir suçun işlendiği iddia edilen bir durum, Mahke-menin Başsavcılığına taraf olan bir devlet tarafından getirilebilir. Ancak Statüye taraf olan her devlet her olayı mahkemeye bildiremez. Taraf devletin bir olay sebebiyle başvurabilmesi için; suçun ülkesinde, gemi veya uçağında işlenmesi veya suç isleyen kişinin o devletin vatandaşı olması gerekir58. Şunu da önemle belirtmek gereklidir ki; Mahkeme, ülke kavramını geniş yorumlayabilecek, dev-letlerin silahlı kuvvetlerinin kontrolü veya işgali altında tutulan alanlar da ülkeye dahil sayılabilecektir59.

(2) Mahkemenin görev alanına giren bir fiilin işlendiğinin60 BM Güvenlik Konse-yi tarafından mahkemeye bildirilmesi.

Bunun için BM Genel Kurulunun herhangi bir karar almasına gerek yoktur. BM Antlaşmasının 7. bölümünde tanınan yetkileri çerçevesinde, BM Güvenlik Kon-seyince yapılacak bir başvuru Mahkemenin yargılamaya başlaması için yeterli olabilecektir. Ancak; Güvenlik Konseyinin bu kararının daimi üyelerin alınan kararı veto etmemeleri halinde mümkün olabileceği de önemli bir husustur61.

(3) Savcının kendi inisiyatifi ile soruşturmaya başlaması şeklinde olabilir62.

Divan savcısı yetkileri kapsamında devletlerden, BM’den, hükümet ve hükümet dışı kuruluşlardan ve uygun bulduğu diğer güvenilir kaynaklardan ilave delil top-layabilir veya bürosunda sözlü ya da yazılı tanık dinleyebilir63.

57 DİŞKAYA, Abuzer, ‘‘Uluslararası Ceza Mahkemesi’’, http://www.hukukcular.org.tr/yazi_de-tay.php?Yazi_id=84&yazar=49, (Erişim: 27.02.2010)

58 Uluslar arası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü m.1659 ASLAN, Muzaffer Yasin, ‘‘Uluslararası Ceza Divanı ve Türkiye’ye Etkileri’’, AÜHF Dergi-

si,2007, C:56, S:4, s.6460 BM, bunu, Statünün 7. Bölümdeki yetkileri çerçevesinde yapabilir.61 ASLAN (Ceza Divanı), s.6562 DİŞKAYA, s.163 ASLAN (Ceza Divanı), s.65


348

Savcı eğer soruşturmaya devam etmek için uygun deliller bulursa, soruşturmaya devam izni için Ön Soruşturma Dairesinden yetki ister64.

C).YETKİ.ÖZELLİKLERİ

Uluslararası Ceza Mahkemesi, mevcut Yugoslavya Mahkemesinden oldukça farklıdır. Çünkü Yugoslavya Mahkemesi; yer ve zaman bakımından sınırlı bir alanda, bir başka anlatımla eski Yugoslavya’ da 1991’ den beri işlenen ağır millet-lerarası hukuka aykırılık teşkil eden suçları yargılamak üzere Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin kararı ile kurulmuş, devlet yargısına ön gelen Birleşmiş Milletlerin bir mahkemesidir. Buna karşılık Uluslararası Ceza Mahkemesi; bir milletlerarası hukuk sözleşmesi ile meydana getirilmiş, maddi vaka bakımından Yugoslavya Mahkemesinin de yetkili olduğu aynı milletlerarası hukuk suçları bakımından yer ve zaman sınırlaması olmaksızın evrensel yetki ile donatılmış, daimi (sürekli olarak faaliyet gösterecek olan) bir genel ceza mahkemesidir65.

Ayrıca Uluslararası Ceza Mahkemesi için şu da önemle belirtilmelidir ki; daha önceki uluslararası mahkemeler gibi galip gelen tarafın mağlup tarafı yargılaması ile kurulan bir mahkeme niteliği taşımamaktadır. Bu mahkeme ile statüdeki suç-ları işleyen tarafın adil yargılanma66 hakkına saygı gösterilip, tarafsız bir yargı merciinde yargılanması sağlanmaktadır. Bu durum, Dünya tarihinde belki ilk defa yetkisi kabul edilmiş ve verdiği kararlar sürekli olarak icra edilebilen bir uluslararası ceza mahkemesi anlamına gelmektedir67.Ancak Uluslararası Ceza Mahkemesinin yetkisi çok önemli iki hüküm ile sı-nırlandırılmıştır. Birincisi; sanığın, Roma Anlaşmasını imzalayan devletlerden birinin vatandaşı olması gerekir. Ya da suçun sözleşmeyi imzalamış bulunan bir devletin sınırları içerisinde işlenmiş olması gerekir. Burada dayanılan “ak-tif kişisellik ilkesi” ve “ülkesellik ilkesi” milletlerarası hukuk bakımından itiraz edilemeyen uluslararası ceza hukukunun kabul gören bağlantı noktaları olarak ifade edilebilir. İkincisi; Uluslararası Ceza Mahkemesi, bir olayı yalnızca tamam-layıcılık ilkesine göre, ceza kovuşturması bakımından öncelikle yetkili devlet mahkemesinin nihai yetkisine bağlı belirli bir suçu ciddi olarak aydınlatma ve kovuşturma arzusunda veya kudretinde değil ise kendisini yetkili olarak gör-mesidir. Tamamlayıcılık ilkesinden68 anlaşılması gereken ise, Uluslararası Ceza Mahkemesinin ancak ulusal mahkemelerin ilgili kişileri yargılayamadığı veya

64 ASLAN (Ceza Divanı), s.6565 JESCHECK, s.28-29.66 Fair trial67 KURŞUN, Günal, ‘‘Uluslararası Ceza Mahkemesi: Hayal ve Ötesi’’, http://www.rightsagen-

da.org/attachments/191_uluslararasi_ceza_mahkemesi_makale_www.rightsagenda.org.doc , (Erişim : 10.03.2010), s.7

68 Bu prensibin Statüye dahil edilmesi tüm devletler tarafından desteklenen bir husus olmuştur. Bunun temelinde yatan düşünce; ulusal mahkemelerin adil bir yargılama yapamayacağı ve yetersiz kaldığı hallerde Uluslararası Ceza Mahkemesinin devreye girme düşüncesidir.

349


yargılamak istemediği durumlarda yargı yetkisini kullanabilmesidir69. Bir ceza mahkemesi kararının, uluslararası bir mercii tarafından denetlenmesinin kabul edilmesi sözleşen devletin egemenliği kapsamında yer almaktadır. Devlet yar-gısının isteksizliği (unwillingness), ya da kudretsizliği (unability) halinde böy-le bir tamamlayıcı müdahalenin kabul edilebilirliliğine (admissibility) şüphesiz Uluslararası Ceza Mahkemesi bizzat karar verecektir. Bunun yanı sıra bu tavizde kuşkusuz olarak sözleşen devletin egemenliğine ilişkin bir karardır70.Böylece Uluslararası Ceza Mahkemesinin yukarıda bahsi geçen özellikleri sebe-biyle; Eski Yugoslavya ve Ruanda Mahkemelerinin aksine öncelikli yargılama yetkisini milli mahkemelere verdiğini görüyoruz71.Mahkemenin yetkisinin sınırlandırılmaya gidilmesindeki en önemli sebep, kuş-kusuz devletlerin hükümranlık hakları üzerinde hassasiyet göstermeleridir. Dev-letler, Uluslararası Ceza Mahkemesini olabildiğince çok devlet arasında kabul edilebilir olmasını sağlarken, milli mahkemelerin yargı yetkisine pek fazla karı-şılmamasına özen göstermişlerdir. Statüye tamamlayıcılık prensibini ekleyerek, evrensellik prensibinin uygulanması engellenmiştir72.

D).YETKİ.ALANINA.GİREN.SUÇLARRoma Konferansında73 en çok meşgul olunan konulardan biri de Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisine dahil edilecek suçlardır. Uluslararası Ceza Mahke-mesinin yargı yetkisinin belli başlı suçları kapsaması gerektiğini savunan devlet-ler, bu suçları belirlemek konusunda hemen bir fikir birliğine varamamıştır74.

Mahkemenin yetki alanına giren suçlar sayılmış olup, evrensel nitelikli suçlar-dır. Evrensellik prensibine göre; uluslararası bir suç, uluslar arası toplumun tüm bireylerini yakından ilgilendiren ve her kim tarafından ve her nerede işlenirse işlensin milli mahkemelerce yargılanabilen suçlardır. Bu suçlar öyle suçlardır ki; müeyyidelendirilmesi tüm uluslararası toplumu ilgilendirir ve cezasız kalması düşünülemeyecek olan suçlar olarak adlandırılabilir75.

Milli mahkemeler bu suçları yargılama yetkisini haiz olsa da; bu suçlar ulus-lararası alanda büyük önem taşıdıkları için uluslararası bir ceza mahkemesinin kurulması ve ulusal düzeyde yargılamanın yapılmaması veya yapılamaması gibi durumlarda, bu uluslararası alandaki mahkemenin yargılamayı yapması fikri, bu suçların önemi söz konusu olduğunda uygun düşer.

69 ASLAN,(Savaş Suçları), s.24070 JESCHECK, s.28-29.71 ALİBABA, s.20172 ALİBABA, s.18473 ‘Roma Diplomatik Konferansı; 15 Haziran-17 Temmuz 1998 tarihleri arasında yüz altmış

ülke temsilcisi, otuz üç uluslar arası kuruluş, iki yüz otuz altı hükümet dışı kuruluşun temsil-cilerinin katılımıyla gerçekleşmiştir.’

74 ALİBABA. s.19175 ALİBABA, s.182


350

Bu suçlar, Uluslararası Ceza Mahkemesinin kurulmasına ilişkin Roma Anlaş-ması ya da Statüsünün 5 maddesinde belirtilmiştir. 5. maddenin kenar başlığı “Mahkemenin yargılama yetkisine giren suçlar” biçimindedir. Bu maddeye göre; “Mahkemenin yargılama yetkisi, uluslararası kamuoyunu tamamıyla endişeye düşüren çok ciddi suçlar ile sınırlıdır.’’

Bu suçların hangi suçlar olduğu ise tek tek ve dört bent halinde sayılmaktadır. Bunlar; soykırım suçu, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı suçu olarak belirlenmiştir. Bu nedenle örneğin, uluslararası uyuşturucu kaçakçılığı suçu ne kadar önemli boyutta olursa olsun ve uluslararası kamuoyunu endişeye düşüre-cek nitelikte bulunursa bulunsun, mahkemenin yargılama yetkisi içerisinde düşü-nülemez. Buna karşılık saldırı suçu, üzerinde ayrıntılı olarak durulması gereken bir suç olmakla birlikte, Statüde bu suç ile ne anlaşılması gerektiğini ortaya kon-maktadır. Bu nedenle bu suçlar tek tek incelenmeye değer niteliktedir.

1). Soykırım.suçu.

Madde, bu suçu “soykırım suçları” olarak değil yani çoğul değil tekil bir suç olarak belirtmektedir76. Soykırım suçunun tanımını ise Statü 6. maddede göster-mektedir.

Soykırım (Genocide) suçu, uluslararası ceza hukukunun incelediği suçlar arasın-da şüphesiz en ağır ve insanlık dışı olanıdır. İnsanlığın yüzyıllardır yaptığı savaş-lar sonucu, soykırım suçu çeşitli gruplar üzerinde işlenmiştir. Soykırım suçu için bu yüzden ‘‘suçların suçu’’ ifadesini kullanmak yersiz olmayacaktır. Bu sebeple, bu suçun cezalandırılması konusu kolektif istemden doğmuştur77.

Soykırımın ne olduğunun cevabı ise, klasik ve genel bir tanım ile şöyle olacak-tır; Soykırım; bir grubun veya mensuplarının kasıtlı bir biçimde öldürülmesi, imhası veya yok edilmesi fiilidir. Yirminci yüzyılın başlarında, insanlığa karşı suçların bir alt başlığı olarak ortaya çıkmıştır. Kelimenin kullanılması ise, Antik Yunan’da kabile veya ırk anlamına gelen ‘genos’ ile Latince’de öldürmek mana-sına gelen ‘cide’ kelimelerinin Raphael Lemkin tarafından bir araya getirilmesi ile oluşturulmuştur78.

1948 BM Soykırım Sözleşmesi’ne kadar soykırım suçu, savaş suçu veya insanlı-ğa karşı suçlar içinde yer almaktaydı. Bu yüzdendir ki; Winston Churchill, Nazi katliamlarını ‘‘isimsiz bir suç’’ olarak nitelendirmiştir79.

Lemkin’in, 1933’de İspanya’da uluslararası bir konferansta ‘‘Bir kişiyi öldüreni

76 “The crime of genocide”77 KOCAOĞLU, Serhat Sinan, ‘‘Soykırım Suçu, (Uluslararası Ceza Hukuku Ve YTCK Bağla-

mında)’’, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_217.htm, (Erişim, 27.02.2010)78 KOCAOĞLU, s.1-279 İNELİ, Meltem, ‘‘Soykırım Suçu’’, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_777.htm , (Eri-

şim: 18.03.2010), s.3

351


yargılamak mümkünken, bir milyon insanı ölüme göndereni yargılamak niçin mümkün olmuyor?’’ sözleri soykırım suçu için ortaya atılmış en doğru sorudur. Lemkin’e göre, soykırım bir milletin yok edilmesini amaçlamak şartıyla; mil-li grupların yaşamları için gerekli olan kaynakların yok edilmesini hedefleyen, farklı eylemlerden oluşan koordine bir plandır80.

Statüdeki söz konusu 6. madde81 aslında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu ta-rafından kabul edilen, ‘‘BM Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (Soykırım Sözleşmesi)’’nin harfi harfine tekrarı niteliğindedir82.

Soykırım, TCK’ nun 76. maddesinde, cezalandırılan bir fiil olarak düzenlenmiştir.

2). İnsanlığa.Karşı.Suçlar

İnsanlığa karşı suçların tanımı Statünün 7. maddesinde gösterilmektedir.

Buna göre; adam öldürme, yok etme, köleleştirme, yerinden etme veya göçe zor-lama, hapsetme, işkence, ırza geçme, seks köleliği, fahişeliğe zorlama, zulüm, ka-yıp etme, ayrımcılık ve diğer ciddi acı ve yaralanmalara yol açan insanlığa aykırı hareket fiilleri bilinçli olarak, geniş çaplı ve sistematik şekilde herhangi bir sivil topluluğa yöneltilirse insanlık alehine suç teşkil eder83. Statünün 7. maddesine göre mahkemenin bu suçları yargılama yetkisi vardır.

‘‘Sivil bir topluluğa karşı saldırının ne anlama geldiği Statüde açıklanmamakta-dır. Söz konusu saldırının işlenmesi için bir devlet politikası olarak veya siyasi bir organizasyonun yardımıyla herhangi bir sivil nüfusa yönelik işlenen suçların meydana getirdiği saldırının mevcut olması gerekir...’’84.

3).Savaş.Suçları

Savaş suçlarından ne anlaşılması gerektiğini Statü 8. maddesinde göstermektedir.

Statünün sözü geçen maddesi, savaş suçlarını dört grup altında toplamıştır. Birin-ci grup, 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Antlaşmalarına dahil edilmiş suçlardan oluşmuştur. Bu suçlar; kasten adam öldürme, işkence etme, insanlık dışı davra-nışlar ve kasten büyük acılar çektirme gibi suçlardır. İkinci grup, savaş hukuku ve savaş hukukuna ilişkin örf adet kurallarının ihlalini savaş suçu olarak düzen-lemiştir. Örneğin, kasten sivil topluluklara saldırmak veya savaşla ilgisi olmayan kimselere saldırmak gibi. Üçüncü grup savaş suçları ise, uluslararası nitelikte

80 İNELİ, s.381 Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğünün 4 §2. maddesi, Ruanda için

Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğünün 2§2. maddesi, son güncel gelişmeleri gözünde bu-lundurursak, Irak Özel Mahkemesinin Tüzüğünün 11. maddesi de sözü geçen 6. maddenin aynısıdır.

82 KOCAOĞLU, s.383 ALİBABA, s.20084 ASLAN, (Ceza Divanı), s.68


352

olmayan silahlı çatışmalarda işlenmiş fiillerdir. Örneğin çatışmada yer almayan kimselerin öldürülmesi gibi. Son grup ise, uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalarda meydana gelen savaş hukuku ve örf adet hukuku kurallarının diğer öteki ihlallerini içermektedir. Örneğin, köylerin yağmalanması85.

Ayrıca savaş suçları ile ilgili olarak kabul edilmiş bir geçici hükme de dikkat edilmelidir (Madde 124). Buna göre; Statüyü onaylayan bir devlet; muhtemel bir savaş suçunun kendi vatandaşı tarafından veya kendi topraklarında işlenmesi ha-linde, Statünün yürürlüğe girmesinden itibaren 7 yıllık bir süre için Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisini kabul etmeyebilir. Özellikle Fransa’nın çaba-ları sonucu Statüye dahil edilen bu koşulla; ulusal çıkarlar karşısında uluslararası ceza yargısının zayıflatılması söz konusu olduğu için, hiçbir ülkenin bu yetkiyi kullanarak savaş suçları için uluslararası cezai sorumluluktan kurtulma yolunu tercih etmemesi arzu edilirdi. Ancak Fransa daha baştan bu yetkilerini kullan-mıştır86.

4).Saldırı.Suçu

Saldırı suçu da yukarıdaki diğer üç suç gibi mahkemenin yargı etkisinde sayılan suçlar arasına girmektedir. Ancak bu suç; Statüde sayılmış olmasına rağmen di-ğer suçların aksine Statünün ilgili bölümlerinde ana unsur ve yargılama koşulları üzerinde anlaşma sağlanamadığından tanımı sonraya bırakılmıştır. Statü m. 5/2 de bahsedilen bu suçla ilgili olarak, 121. ve 123. maddelerine gönderme yapılmış-tır. Buna göre; saldırganlık suçunun, Statünün yürürlüğe girmesinden sonra yedi yıl süreyle, bu suçun tanımı yapılıp unsurları ortaya konuluncaya kadar, mahke-mece bir işleme bağlı tutulması askıya alınmıştır87. Fakat saldırı suçunun; ileriye yönelik olarak mahkemenin yargı yetkisine girdiği hususunda tereddüt yoktur88.

Saldırı suçunun tanımı henüz statüde yapılmamasına rağmen, saldırı suçundan uluslararası hukuka aykırı kuvvet kullanılması halinde ve bu durumdan sorumlu olan karar ve icra makamlarında bulunan lider konumundaki veya üst düzeydeki siyasî, idarî ve askerî yetkililerin cezalandırılması anlaşılabilir89.

‘‘Saldırı suçunun mahkemenin yargı yetkisinin dışında tutulması en ağır ulus-lararası suçu (the supreme international crime) işleyen veya bu suçlardan dola-yı cezai sorumluluğu olması gereken bireylere dokunulmazlık verilmiş olması anlamına gelirdi. Nürnberg mahkemesi uygulamalarından günümüze kadar; bir savaşın başlatılması diğer bir ifadeyle bir saldırı suçunun işlenmesi uluslararası bir suç olarak tarif edilmiş, ulusal bir hak olarak görülmemiştir. Eğer saldırı suçu;

85 ALİBABA; s. 20186 ESER , s.1587 KARAKEHYA, s.14388 ASLAN (Ceza Divanı), s.7289 ASLAN (Ceza Divanı), s.72

353


Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisi dışında tutulmuş olsaydı uluslara-rası toplum uluslararası ceza hukuku uygulamalarından bir adım geriye gitmiş olurdu’’90.

V.. ULUSLARARASI. CEZA. MAHKEMESİNİN. BUGÜNE. KADAR.YAPTIĞI.YARGILAMALAR.ve.ÜYE.DEVLET.SAYISI

A).Bu.Güne.Kadar.Yaptığı.Yargılamalar

Bu güne kadar Uluslararası Ceza Mahkemesi; toplam olarak dört kovuşturma yapmıştır. Bunlar; Kuzey Uganda, Kongo Demokratik Cumhuriyeti, Orta Afrika Cumhuriyeti ve Darfur yargılamaları olarak isimlendirilmektedir91.

Kasım 2008’de soruşturma yapılması için Statüye taraf üç devlet (Demokratik Kongo Cumhuriyeti, Uganda Cumhuriyeti ve Orta Afrika Cumhuriyeti) mah-kemeye bizzat başvurmuştur. Bunlara ek olarak Statüye taraf olmayan Sudan’ın Darfur bölgesindeki duruma ilişkin olarak araştırma yapılması amacıyla, BM Güvenlik Konseyi de 31.03.2005 tarihinde Uluslararası Ceza Mahkemesine baş-vurmuştur92.

İlk resmi soruşturma kararı 23.06.2004’te açıklanmıştır. Demokratik Kongo Cumhuriyeti’nde işlendiği iddia edilen savaş suçları ve insanlığa karşı suçları söz konusu devlet başkanının da talebi üzerine soruşturulacağı duyurulmuştur. Daha sonra; 27.07.2004 tarihinde Uganda Cumhuriyeti, 06.06.2005 tarihinde Sudan-Darfur, 22.05.2007’de Orta Afrika Cumhuriyeti’ndeki durum bakımından soruş-turma açma kararı alınmıştır93.

Mahkeme nezdindeki ilk sanık Demokratik Kongo Cumhuriyeti (DKC) olayları açısından hakkında iddianame hazırlanan Thomas Lubanga Dyilo’dur. Yine DKC olayları açısından hakkında tutuklama emri verilen; Germain Katanga, Mathieu Ngudjolo Chui, Bosco Ntaganda sivil yerleşim yerine kasten saldırı planlamak ve bunu icra etmek, dört ayrı insanlığa karşı suç ve dokuz ayrı savaş suçu işlemekle itham edilmiştir94.

Sudan – Darfur olayları açısından da; 27.04.2007 tarihinde Ali Muhammad, Ali Abd-Al-Rahman ve Ahmad Muhammad Harun hakkında tutuklama emri çıka-rılmıştır. Fakat Savcı; Sudan Hükümetinin işbirliği yapmadığı ve BM Güvenlik Konseyinin Kararının gereklerine uymadığını Konseye şikayet etmiştir95.

90 AKSAR, s.291 International Criminal Court - Wikipedia, s.1.92 TEZCAN, Durmuş/ ERDEM, Mustafa Ruhan /ÖNOK, Murat, Uluslararası Ceza Hukuku,

Seçkin Yayınları, Ankara, 2009, s.42693 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s.426-42794 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s.42895 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s.428


354

Uluslararası Ceza Mahkemesi açısından çok önemli bir gelişme, ABD önderli-ğindeki koalisyon kuvvetlerinin Irak’ı işgali sonrasındaki gerçekleşen bazı ey-lemlere yönelik iddialardır. İddia konusu olayların; Statüye taraf olmayan bir dev-letin ülkesinde gerçekleştiği ve ilgili devletin de bu olayların Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından soruşturulması konusunda bir talebinin bulunmadığı vur-gulanmıştır. Bu bakımdan Statüye taraf olmayan bir devletin, yani söz konusu olayda ABD’nin, vatandaşlar tarafından yine Statüye taraf olmayan bir devletin, yani söz konusu olayda Irak’ın, ülkesinde işlenen fiiller bakımından Uluslararası Ceza Mahkemesinin yetkili olmadığı vurgulanmıştır96.

B).Üye.SayısıEkim 2009 tarihi itibariyle Uluslararası Ceza Mahkemesine katılan devlet sayısı 110 olmuştur. Avrupa Devletleri ile Güney Amerika Devletlerinin neredeyse ta-mamı ve Afrika Devletlerinin ise yaklaşık olarak yarısı katılımlarını gerçekleş-tirmişlerdir. Ancak bu sayı Dünya nüfusu göz önünde bulundurulduğunda azın-lığı teşkil etmektedir97.

Üstelik 38 Devlet Roma Anlaşmasını imzaladıkları halde, bunu onaylamaktan kaçınmakta, bir başka anlatımla Uluslararası Ceza Mahkemesinin yetkisini ka-bul etmemektedirler. Çünkü Roma Anlaşması; bunu imzalayan devletlere bu ko-nuda çekimser kalabilme veya yetkiyi onaylamaktan çekinebilme hakkını tanı-maktadır. Bu 38 Devletten üçü Roma Statüsünü imzalamamıştır. Bu nedenle bu devletler üye devlet konumuna da geçememişlerdir98.

VIII..ULUSLARARASI.CEZA.MAHKEMESİNE.YÖNELİK.TEPKİLERUluslararası Ceza Mahkemesinin daha etkin hale gelebilmek için aşması gereken bazı engeller vardır. Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri bu mahkemenin kuru-luşuna karşı çıkmıştır. Bunun belli başlı sebepleri şöyle sıralanabilir:A. Statüde saldırı suçuna yer verilmiş olmasıB. Mahkemenin zorunlu yargı yetkisi C. Mahkemenin taraf olmayan devletlerin vatandaşları üzerindeki yargı yetkisiD. Tamamlayıcılık ilkesinin etkisiz kılınmış olduğu düşüncesiE. Savcının re’sen soruşturma yetkisiF. Çekince yasağıG. BM Güvenlik Konseyinin mahkemenin işleyişi üzerinde geniş yetkilerle do-

natılmamış olması99.

96 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s.42997 International Criminal Court - Wikipedia, s.3.98 International Criminal Court - Wikipedia, s.3.99 ASLAN, (Savaş Suçları), s.266-267

355


Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünün hazırlık çalışmalarına etkin olarak ka-tılan Amerika Birleşik Devletleri; Roma Konferansında Statü alehine olumsuz oy kullanmış, Bill Clinton yönetimi döneminde Statüyü imzalamış, ancak 6 Mayıs 2002’de George W.Bush döneminde imzasını geri çekmiştir. Konferans sırasında ise Amerika Birleşik Devletleri Statüye taraf olmayan devletlerin vatandaşları ile ilgili olarak mahkemenin yargı yetkisini kullanamayacağını ileri sürmüş; buna dayanak olarak da Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 34. maddesini göstermiştir100.

Amerika Birleşik Devletleri, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünün 98. mad-desini işleterek, bir taraftan Silahlı Kuvvetlerin Statüsüne Dair Sözleşmeler gibi mevcut sözleşmelerin yanı sıra, çeşitli ülkelerle yapmakta olduğu ikili sözleşme-lerle de kendi vatandaşlarının Uluslararası Ceza Mahkemesine teslim edilmesi-nin önünü kapatmaya çalışmaktadır. Bu durum ise kişilere yargı bağışıklığı sağ-lamamaktadır. Zaten Uluslararası Ceza Mahkemesi, sanığın ulusal yargı önüne çıkarıp çıkarılmadığını araştırmak durumundadır101. Ancak; Avrupa Konseyi 30 Eylül 2002 tarihli bir kararla, konsey üyesi ülkelerin Uluslararası Ceza Mahke-mesi Statüsünün. 98. maddesinden karşılıklı ya da tek taraflı muafiyet tanıyan ikili sözleşmeler yapmasını serbest bırakmıştır. Hiç şüphe yok ki; Amerika Bir-leşik Devletleri’nin söz konusu tavrı işbirliğine uygun düşmemektedir ve Statü hükümlerinin amacı dışında kullanımıdır102.

Ayrıca Amerika Birleşik Devletleri, Amerikan Ordu Görevlilerini Koruma Ka-nununa dayandırarak, kendi görevlilerinin Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafın-dan yargılanmasını kabul etmemiştir. Bu yasada, Amerikan Ordu Mensuplarının, herhangi bir yabancı yargıya teslim edilmeyeceği düzenlenmiştir. Aslında tüm bu itirazlar Amerika Birleşik Devletleri’nin tüm dünya üzerinde uygulamaya çalıştı-ğı kuvvet kullanımına yönelik politikasının doğuracağı sonuçlardan çekindiğinin bir göstergesidir. Amerika Birleşik Devletleri soğuk savaşın bitmesinin ardın-dan süper güç olarak kalmıştır. Buna güvenerek uyguladığı politikalar sebebiyle, herhangi bir makama hesap vermeye yanaşmak istememektedir. Zaten Amerika Birleşik Devletleri’nin mahkeme kurulurken Statüyü imzalamasının asıl sebebi kurulacak olan mahkemeyi kendi kontrolü altında tutabileceğine inanmış olma-sıydı103.

Amerika Birleşik Devletleri’nin bütün eleştirilerine ve olumsuz tutumuna rağ-men ileride söz konusu Statüyü onaylama ihtimali de vardır. Buna en önemli sebep; Amerika Birleşik devlerinin Statüyü onaylamasına yönelik giderek artan toplumsal baskıdır. Ayrıca Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünü kabul etme-

100 HALATÇI, Ülkü, ‘‘Uluslararası Ceza Mahkemesinin Yargı Yetkisini Kullanabilmesinin Ön-koşulları’’, Uluslar arası Hukuk ve Politika, 2005 C:I, S:3, s.63

101 Uluslar arası Ceza Divanı Roma Statüsü m. 27102 ASLAN, (Savaş Suçları), s.268103 ASLAN, (Savaş Suçları), s.268- 269


356

sinin yakın bir gelecekte Avrupa Birliğine üye olabilmenin gerekli şartlarından biri olması konusu da gündeme gelebilir104.

IX..ULUSLARARASI.CEZA.MAHKEMESİNİN.YETKİSİ.AÇISINDAN.TÜRKİYE’NİN.DURUMU

Türkiye, Roma Konferansına Mehmet Güney başkanlığında yedi kişiden oluşan bir delegasyonla katılmıştır. Ancak Türkiye; Uluslararası Ceza Mahkemesini ku-ran Roma Statüsüne taraf olmamıştır.

Türkiye’nin Statüye taraf olmaması için Roma Konferansında ileri sürdüğü ge-rekçe ise, saldırı suçu ve insanlığa karşı suçların tanımının ve kapsamlarının Statüde yeterince açık olmamasıydı. Türkiye zaten bu suçlar dolayısıyla 1949 Cenevre Sözleşmeleriyle hukuki yükümlülük altına girmiş bulunmaktaydı. Di-ğer bir neden ise; terörizm ve uyuşturucu suçunun statü kapsamında yer alma-masıdır. Bu neden temel teşkil etmemekle birlikte uyuşturucu konusunun gün-deme getirilmesi Karayip devletleriyle yapılan bir uzlaşının sonucudur. Türkiye bu devletlerin temel kaygısını oluşturan uyuşturucu madde kaçakçılığı teklifine destek vermesi karşılığında; bu devletlerin de terörizm ile ilgili olarak kendisine destek vermesi hususunda uzlaşmıştır105. Son neden olarak ise, Statü ile Ulusal Mevzuat’ın uyumlaştırılmasına ilişkin olarak yapılan düzenlemelerdir106.

Statüye taraf olmak için bu konuda hazırlık yapıldığından, vatandaş iade edile-mez kuralını içeren Anayasa’ nın 38. maddesi, 2004 yılında, 5170 sayılı Kanun ile değiştirilmiş ve ayrıca 5237 sayılı TCK’ nın 18 inci maddesine 2. fıkra olarak Uluslararası Ceza Mahkemesine taraf olmanın getirdiği hükümlülükler hariç ol-mak üzere vatandaşın suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemeyeceği hükmü yeni kanuna eklenmiştir107. Bir başka anlatımla; esas vatandaşın iade edilemeye-ceği olduğu halde, uluslararası gelişmelere bağlı olarak Türkiye de, kendi üzerine düşeni bu açıdan yapmış görünmektedir. Zira vatandaşın Uluslararası Ceza Mah-kemesinin yetkisinin işlerliği açısından verilebileceği kabul edilmiş olmaktadır. Türkiye Roma Anlaşmasını imzaladığı takdirde, Uluslararası Ceza Mahkemesi-nin yetki alanına giren bir suçun bir Türk vatandaşı tarafından işlenmiş olması durumunda kendi vatandaşını da verebilecek demektir.

Türkiye’nin Uluslararası Ceza Mahkemesi Sözleşmesini henüz imzalamaması ve onaylamamasının sebebi bu mahkemenin ülkede suç işleyen kimseleri de yargıla-

104 ASLAN, (Savaş Suçları), s.272105 Ayrıntılı bilgi için bkz. SARIKAYA , İlyas , ‘‘Türk Delegasyonunun Uluslararası Ceza Di-

vanını Kuran Roma Konferansı Müzakerelerindeki Tutumu’’, http://www.mulkiyekamu.org/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=27&&Itemid=68 , (Erişim: 12.03.2010),s.10-11

106 SARIKAYA , İlyas , s. 7-8107 CİHAN, Erol / YENİSEY, Feridun, ‘‘Türk Ceza Kanunun Yer Bakımından Uygulanması ve

Evrensellik İlkesi’’ , Sulhi Dönmezer Armağanı, C:I, Ankara, 2008, s.570

357


ma yetkisinin bulunmasıdır. Yukarıda belirtildiği gibi TCK 8. maddesinde ülke-de işlenen suçlar bakımından Türk Kanunlarının uygulanması emredilmiş, fakat tasarıda mevcut olmasına rağmen uluslararası sözleşmelerin saklı tutulduğuna ilişkin tümce Kanuna dahil edilmemiştir. Bu nedenle suçun Türkiye’ de işlendi-ği hallerde zorunlu olarak Türkiye’ de yargılanması gerekmektedir. Evrensellik ilkesini içeren 13. madde, 8. maddeyi de saklı tutmadığı için suçun Türkiye’ de işlenmiş olması durumunda yargılamanın Türkiye’ de yapılması gerekir108.

Sözleşmeye Türkiye’nin taraf olması halinde öncelikle bu değişikliğin yapılması zorunlu gibi görünmektedir. Bunun yanı sıra, bazı usul hukuku sorunlarının da ortaya çıkacağının söylemek gerekir. İddianamenin iadesi kararı Türk Hukuku bakımından esas hakkında karar verecek olan mahkeme tarafından yerine ge-tirilmektedir. Bu nedenle sözleşme ile iç hukuk düzenlemeleri arasında çatışma meydana gelebilecektir. Bu ve bunun gibi diğer usul problemlerini çözen bir uy-gulama kanunun yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmakta olup; böyle bir kanu-nun yapılması durumunda Türkiye’nin Uluslararası Ceza Mahkemesinin kuran Roma Sözleşmesine taraf olması söz konusu olabilir109.

Evrensel yetki çerçevesine giren ve TCK’ nın 13. maddesinde sayılan katalog suç-lardan birisi işlendiğinde, Türk Mahkemelerinin yetkisi devam etmekle birlikte, maddede sayılan bazı suçlan bakımından Uluslararası Ceza Mahkemesi de yetki-li olabilecektir. Türkiye, şu ana kadar sözleşmeye halen taraf olmadığından ancak fikri olarak gündeme gelmekle birlikte, Türkiye’nin yargılama yetkisi ile Ulus-lararası Ceza Mahkemesinin yargılama yetkisinin yarıştığı hallerde hangisinin öncelik hakkı bulunduğu konusunda bugünkü mevzuatımızda bir düzenlemenin bulunduğunu söylemeye imkân bulunmamaktadır110.

Böyle bir yetki çatışmasının ortayı çıkması durumunda, Türk Mahkemeleri suçun Türkiye’ de işlenmiş olduğu durumlarda, yalnızca Türkiye’ de bir karar verebilirler. Çünkü TCK madde 8’ de yer alan yer itibariyle yetki kuralına bir istisna getirilmemiştir. Aslında yapılması gereken vatandaş iade edilemez kura-lına getirilen istisnanın burada da yapılması ve yer itibariyle 13. maddede yazılı suçların Türkiye’de işlenmiş olması durumunda da; uluslararası yükümlülükler-den kaynaklanan ayrıksı durumlar için bir istisnanın getirilmesi gerekir. Fakat suç; yabancı bir ülkede işlenmiş ve suç 13 üncü maddede yazılı evrensellik ilkesi içerisine giren bir suç ise, Türkiye aleyhine işlenen suçlar dışında, diğer suçlar da Adalet Bakanının Türkiye’ de yargılama yapılması için talepte bulunması koşulu vardır (TCK 13/2). Bu gibi hallerde mahkeme Türkiye’de yargılama yapılması için Adalet Bakanının talepte bulunmasını bekleyecektir111.

108 CİHAN / YENİSEY, s.570.109 CİHAN / YENİSEY, s.571.110 CİHAN / YENİSEY, s.571111 CİHAN / YENİSEY, s.571.


358

Uluslararası Ceza Mahkemesinin bir olayı yargılayacağını açıkça bildirdi-ği hallerde; Türk Mahkemeleri, Cumhuriyet Başsavcılıkları vasıtasıyla, o su-çun Türkiye’de yargılanabilir olup olmadığını araştırmak durumundadır. Suç; Türkiye’de işlenmiş ise, Türk Mahkemelerinin yargılama yapılması hususunda önceliği var demektir. Uluslararası Ceza Mahkemesinin; Türkiye’ den talepte bulunduğu hallerde, Türk adlî makamları durumu inceleyerek gerekli kararı ver-mek durumundadır. Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargılama yetkisinin bu-lunduğu hallerde; aynı konu Türkiye’ de hala bir yargılamaya konu edilmekte ise yürürlükte olan mevzuata göre, Türkiye yargılamaya ara vererek sanığı Uluslara-rası Ceza Mahkemesine veremez. Hukuk yollarının tüketilmesi gerekir. Eğer de-vam etmekte olan bir yargılama sırasında kovuşturmanın aktarılması söz konusu olacak ise, bunun ayrı bir yasa ile iç hukuk mevzuatında düzenlenmesi gerekir. Böyle bir düzenleme yapılmadığı sürece kovuşturma sırasında, bu kovuşturma kesilerek sanık Uluslararası Ceza Mahkemesine gönderilemez112.

SONUÇ

Son yüzyılda yaşanan insan hakları ihlalleri ve bu ihlallerin çeşitliliğindeki artış sebebiyle; yıllardır üzerinde konuşulan fakat kurulması süreci oldukça zaman alan Uluslararası Ceza Mahkemesinin uluslararası hukuk ve insan hakları açı-sından büyük önem taşıdığı kuşkusuzdur. Her ne kadar mahkeme tamamlayıcı nitelik taşısa da, devletlerin hükümranlık haklarına zarar vereceği düşüncesi dev-letlerin Uluslar arası Ceza Mahkemesi hakkındaki tereddütlerinde rol oynamıştır. Bu sebepledir ki bu mahkemenin kuruluşu bu kadar uzun zaman almış ve tartış-malara yol açmıştır.

Ayrıca Uluslararası Ceza Mahkemesinin, devletlerin hükümranlık haklarına mü-dahale ederek, onların vatandaşlarını uluslararası ceza yargılamasının konusu ya-pan bir müessese olduğunu söyleyen yazarlar da vardır113. Çünkü; Roma Statüsü ile devletlerin hükümranlık haklarının bir parçası olan ceza yargılaması sınırlan-dırılmıştır. Fakat, Statüye, bir devletin, devlet içindeki hukuku yeniden tesis etme sorumluluğunu veya toprak bütünlüğünü savunmasının meşruluğunu hiçbir şey ile etkilemeyeceği hükmü konulmuştur114. Ayrıca; tamamlayıcılık prensibi getiri-lerek öncelik milli mahkemelere verilmiştir115. Böylelikle devletlerin hükümran-lık haklarına müdahalenin en aza indirgenmeye çalışıldığı söylenebilir.

‘‘Türkiye bakımından, öncelikle üye ülkelerin hemen hemen tamamının onay-lamış olduğu Avrupa Birliği üyeliği için, mahkeme statüsünü onaylama zorun-luluğu gündeme getirilebilecektir. Zira gerek Avrupa Konseyinin 19 Eylül 2002 tarihli kararında ve gerekse Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin 24 Eylül

112 CİHAN / YENİSEY, s.571.113 ALİBABA, s.204114 Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü, m. 8/3115 Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü, m.1

359


2002 tarihli kararında, Türkiye’nin Statüyü onaylamamış olmasının kabul edi-lemez olduğu belirtilerek, Statünün imzalanması çağrısında bulunulmuştur”116.

Statüde yer alan ‘‘sürekli ihlal’’ ve ‘‘uzamış silahlı çatışma’’ kavramlarına uy-gulamada verilecek anlam ülkemiz için büyük önem taşır. Çünkü; Güneydoğu Anadolu olayları, Irak ve Kıbrıs sorunları bakımından Statüde Türkiye’yi sıkıntı-ya sokabilecek hükümler bulunmaktadır. 1974 tarihli Kıbrıs müdahalesi ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Loizidou kararıyla, Türkiye’nin bu mahkemenin yargı yetkisini tanıdığı tarihten önceki mülkiyet hakkının ihlali-nin sürekli olduğu gerekçe gösterilerek, 1974 yılındaki askeri harekattan dolayı sorumlu tutulması gündeme gelmiştir. O halde; aynı şekilde Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından da Statünün yürürlüğe girmesinden önceki bazı olayların süreklilik göstermesi sebebiyle, Türkiye’nin sorumlu tutulması muhtemeldir117.

Bu nedenlerden Türkiye’yi taraf olmamaya iten elbette ki en önemli neden, bö-lücü terör örgütünün ülkemize yönelik silahlı mücadelesinin ciddi bir tehlike ol-masıdır. Roma Statüsünün 8. maddesine göre; bir devletin toprakları üzerinde hükümet kurumları ile organize silahlı gruplar arasındaki uzun süreli silahlı ça-tışmalarda işlenen savaş suçları mahkemenin yetkisine girmektedir. Dolayısıyla Türkiye’nin taraf olması halinde bölücü terör örgütüne karşı yürütülen mücade-lede yaşanacak insan hakları ihlallerine ilişkin iddiaların bir taraftan bireysel başvuru yolu ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine götürülmesi mümkünken diğer yandan bireysel ceza sorumluluğu açısından Uluslararası Ceza Mahkeme-sinin yargı yetkisi gündeme gelebilecektir118.

Avrupa Birliği ile bütünleşme sürecinde olan Türkiye’nin söz konusu Statüye taraf olmasını önünde bir engelin bulunmadığı düşünülmektedir. Kıbrıs soru-nunun çözülmesi, Irak’ta kalıcı barışın yapılması ve Güneydoğu Anadolu’da sürekli huzurun sağlanması Türkiye’nin bu Statüye olumlu bakmasında etken olacaktır. Ayrıca, Türkiye Uluslararası Ceza Mahkemesine taraf olmasıyla, ken-di tezlerinin uluslararası platformda ve özellikle Üye Devletler Meclisi gibi mah-kemenin önemli organları üzerinde ileri sürerek bunları savunması mümkün hale gelecektir119.

İnsanlık tarihi boyunca çiğnenen insan haklarının; günümüzde artık belli bir mekanizma ile kontrol altına alınması, insan haklarını çiğneyen, kan ve vahşete sebep olanların cezasız kalmaması, gerekirse uluslararası platformda da ceza-landırılması gerekliliğiyle Uluslararası Ceza Mahkemesinin kurulması modern toplum ve insanlık tarihi için önemli bir adımdır. Elbette ki yargılamayı yapacak Uluslararası Ceza Mahkemesinin tarafsız kalması, yargılamayı yaparken poli-

116 ASLAN, (Savaş Suçları), s.271117 ASLAN, (Savaş Suçları), s.271118 ASLAN, (Ceza Divanı), s.76119 ASLAN, (Savaş Suçları), s.272


360

tik güçlerin oyunlarına alet olmaması gerekir. Yüz yıl önce belki bir hayal olan uluslararası bir ceza mahkemesinin varlığı ile, uluslararası toplumun vicdanının uluslararası alanda önemi haiz suçların cezasız kalmaması fikri, hayal ürünü ol-maktan çıkmıştır. Türkiye ise eksiklerini giderip Statüye taraf haline gelerek, uluslararası alandan doğan hukuki yükümlülüğünü bir an önce gerçekleştirmeli-dir. Bir hukuk devletinin yapması gereken budur. Böylelikle o toplumda yaşayan bireyler en temel haklarının ve hukuki güvencelerinin teminat altına alındığını bilerek günümüze yaraşır bir hukuk bilinciyle donatılmış olur. Çünkü hiç bir su-çun cezasız kalmamasının gerekliliği ve böylelikle bütün insanlığı derinden yara-layan uluslararası suçların yargılanması gereklidir. Uluslararası toplumun evren-sel bir adalet anlayışına ulaşmasındaki tek yol; hukukun üstünlüğüne inanmaktır.

Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri

1) Dergiyegönderilenyazılarbaşkabiryerdeyayımlanmamışveyayayımlanmaküzeregönderilmemişolmalıdır.

2) Yazılar “Microsoft Word” veya “Open Office” programlarının formatlarında(odt,doc,rtf,txt,sxv,stv)kaydedilmişbircd’de(yazıtipiTimesNewRoman,12,normalstil)veA-4boyutundayazıcıçıktısıilebirlikteteslimedilmelidir.

3) Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yerverilmelidir.

4) Hakemdenetimindengeçmesiistenenyazılardaenaz100,ençok120sözcüktenoluşantekparagrafTürkçeveİngilizceözetlerin;herikidildeyazıbaşlığınınvebeşeranahtarsözcüğündeyazınınbaşınaeklenerekgönderilmesigerekmektedir.

5) Yazarlar; unvanlarını, görev yaptıkları kurumları, iletişim adresleri iletelefonlarınıvevarsae-postaadreslerinibildirmelidir.

6) Dergiye gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimlerinin yapılmışolduğu, yazarın verdiği cd’deki biçimiyle yazısına “basıma” verdiği kabuledilir.Yazımyanlışlarınınolağanındışındabulunması,bilimsellikölçütlerineuyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterligörülecektir.

7) Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafındanhakemdenetimindengeçmesiistenenlerhakemegönderilecek,hakemdengelenrapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesindedüzeltmeistenmesineyadayazınıngeriçevrilmesinekararverilecekveyazardurumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuzolmasıhalinde,ikincibirhakemincelemesiyapılmayacaktır.Hakemraporundadüzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmelerçerçevesindedeğişiklikleryapılabilecekvedüzeltilmişmetinleriçinyinehakemonayıalınacaktır.

8) Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar YayınKurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlananraporçerçevesindeyazardandüzeltmeistenmesineyadayazınıngeriçevrilmesinekararverilecekveyazardurumdanenkısasüredehaberdaredilecektir.

9) Yayımlanmasıyayınkuruluyadahakemtarafındanuygunbulunmayanyazılar,yazarınagerigönderilmez.

10) Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri vebilgilendiricinotlaradayerverilecektir.Buniteliktekiyazılarınkabulüveyageriçevrilmesi,YayınKurulu'ncayapılacaktır.

11) AnkaraBarosuDergisi,elektronikortamdatammetinolarakyayımlamakdadâhilolmaküzere,kabuledilenyazıların,tümyayınhaklarınasahiptir.Yazılariçintelifücretiödenmez.

DERGİSİBu yaklaşımla zaten her sayıda 11.000 adet basan Ankara Barosu Dergisi’nin yaklaşık...

Documents

Transcript of DERGİSİBu yaklaşımla zaten her sayıda 11.000 adet basan Ankara Barosu Dergisi’nin yaklaşık...