I

INTRODUCCIN HISTRICA Y FUENTES

TEMA I. EUROPA Y LA TRADICIN ROMANSTICA MEDIEVAL Y MODERNAEl Derecho Romano y la unificacin europea del Derecho Privado.

El Derecho Romano constituye uno de los factores integradotes de la idea cultural de Europa, junto con la filosofa griega y el cristianismo.

A partir del siglo XII, con el descubrimiento del Corpus Iuris justinianeo se inicia una segunda vida del Derecho Romano y nace una tradicin romanstica que llega hasta nuestros das.

En la actualidad, la Europa unida se propone realizar la unificacin del Derecho como una meta que consagrar la integracin jurdica y poltica de las naciones del continente europeo. Por la inaplazable realidad de las relaciones comerciales y financieras, que requiere la moneda nica, se ha comenzado por la unificacin del derecho privado de obligaciones y contratos.

Para la elaboracin de derecho europeo de contratos se siguen dos tendencias: A) la llamada Sabiniana, consistente en la redaccin de un cuerpo de principios integrados en un ncleo comn (common core), dirigida por el profesor Lando. B) La representada por el proyecto de un Cdigo europeo de contratos, patrocinada por la Academia de Pavia. En las dos tendencias existe una fundada influencia de la tradicin romanstica.

Existen sentencias del Tribunal Europeo donde se reconoce expresamente que el Derecho Romano es la raz comn de los derechos nacionales de los Estados miembros.

La Historia medieval y moderna de la tradicin romanstica comienza en el siglo XII con los glosadotes y llega hasta nuestros das.

LA TRADICIN ROMANSTICA MEDIEVAL

El ius commune:

Los glosadores de Bolonia.

Llamados as por las glosas, comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus Iuris justinianeo. Eran maestros y profesores de la escuela de artes, en la que, junto a los estudios de gramtica y retrica, introdujeron estudios de jurisprudencia en el s. XII. El iniciador de estos estudios fue el "magister artium" Irnerio (entre 1055 y 1130), que por el descubrimiento del Digesto convierte esta disciplina en independiente y le da un carcter cientfico sirvindose de las reglas de la gramtica y la lgica escolstica.

La universidad de Bolonia sucede a la escuela de artes, y adquiere fama y expansin debido a su concepcin del derecho romano como derecho imperial que deba regir a su continuador el Imperio de Occidente: unum esse ius, cum unum sit imperium.

Accursio compil la llamada Glosa Magna u ordinaria.

El jurista medieval, como el jurisconsulto romano, era un ciudadano privado, pero se diferenciaba de ste en su origen social y en los mtodos utilizados. El prudente romano responda a las consultas de sus conciudadanos, asesoraba a los pretores y magistrados, y as creaba derecho. El glosador era un docente que ante la falta de sistema jurdico, se propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicacin de los principios jurisprudenciales del Digesto.

El texto es el punto de partida de la sabidura jurdica y el jurista medieval es su intrprete. No slo glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carcter sistemtico, como las llamadas Summae donde se plantean problemas o quaestiones con soluciones a favor y en contra.

As el derecho se transforma de un ars (ars boni et aequi para los clsicos) en una scientia, cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos.

Los canonistas

La supremaca de la Lex Dei sobre la lex romana y los principios de la honestas y la aequitas cristiana tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas.

La iglesia fue depositaria y divulgadora de la tradicin cultural del mundo antiguo. Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de estudio y enseanza de los dos derechos, civil y cannico.

Las VII Partidas

En la recepcin medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X el Sabio, iniciada por su padre Fernando III, y terminada en 1263 1265.

Aparte de su importancia en la romanizacin del derecho castellano e hispanoamericano, debe considerarse como fuente en la recepcin del derecho romano europeo e influy en la formacin de juristas europeos y americanos. Su predominante carcter romanstico se basa en la continua cita de los textos romanos.

Lleva el ttulo de Libro o Fuero de las Leyes. El nombre usual se debe al nmero de libros o partes de que consta.

Es una versin del ius commune con la autorictas doble de Roma y de la Cristiandad. Fue un poderoso instrumento de unificacin, aplicndose como derecho supletorio. Las VII Partidas es una obra de recepcin del derecho romano con influencias canonistas, importante bajo el punto de vista de la pervivencia de la tradicin romana.

Derecho Romano actual y Derecho Comn.

Los maestros del derecho comn.

Los creadores del derecho comn europeo son los comentaristas o consiliatores, cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y abren el del derecho moderno.

Al crear una nueva jurisprudencia con finalidad prctica, completan la labor iniciada por los glosadores en la aplicacin de los principios romanos a las necesidades de su poca. Esta tendencia utilitaria o prctica se llama mos italicus, en oposicin a la tendencia culta o humanista de los juristas franceses llamada mos gallicus.

Tendencias prcticas y cultas (mos gallicus y mos italicus).A) Los comentaristas o postglosadores del siglo XIV (mos italicus):Los consiliatores, comentaristas o prcticos son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron al derecho justinianeo en el derecho comn de toda Europa. El florecimiento de esta escuela se debi a la existencia de grandes juristas, como fueron Cino de Pistoya, Brtolo de Sasoferrato, Baldo de Ubaldi y Giason del Maino. Entre ellos destaca Brtolo, profesor de Bolonia y Perusa, cuya fama lleg a ser tan universal que se afirmaba: nemo iurista nisi bartolista. Crearon una doctrina jurdica sistemtica, convirtiendo el mtodo de los glosadores, mediante la utilizacin de la lgica y dialctica escolstica, en el instrumento profesional del jurista.

Superaron las contradicciones entre el derecho romano y el derecho cannico, y entre el derecho comn y los derechos locales regionales. El derecho romano era considerado como el ius commune para las cosas temporales, mientras que el derecho cannico lo era para las espirituales. Los derechos locales eran iura propia o derechos especiales subordinados al derecho comn.

Los comentaristas, como los clsicos, ejercitaban el respondere a las consultas de los particulares y de los jueces y magistrados sobre cuestiones de la vida diaria y de la prctica judicial, decidiendo en justicia con criterios lgicos e independientes de la poltica y de los intereses de las partes.

La escuela entr en decadencia en cuanto desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama.

B) Los humanistas (Renacimiento) del siglo XVI (mos gallicus):El humanismo centra el ideal formativo en el hombre, y nace en el s. XVI como consecuencia del Renacimiento.

Frente a las tendencias prcticas de los comentaristas, (mos italicus) el movimiento de los humanistas desarrollado sobre todo en Francia (mos gallicus) se centra en el estudio histrico y se propone reconstruirlo liberndolo de influencias religiosas y utilitarias.

Ambos se inspiran en el clasicismo, o tendencia a la imitacin del modelo clsico, pero la diferencia est tanto en la finalidad perseguida como en los mtodos utilizados.

Para los humanistas, el Corpus Iuris es una manifestacin del espritu de Roma y una fuente de conocimiento del derecho romano tal y como se aplic en las distintas fases de su historia.

Los juristas comentaristas carecan de conocimientos histricos y filolgicos y slo estaban interesados en la legislacin justinianea que interpretaban.

Los humanistas valoraban la jurisprudencia clsica y pretendan liberar las fuentes de las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por los glosadores medievales. Para ello se sirvieron no slo de las fuentes jurdicas, extendiendo su estudio a las anteriores a Justiniano, sino tambin de las literarias.

No llegaron a crear una Historia del derecho, pero dieron al estudio del derecho romano un carcter cientfico.

Los iusnaturalistas.La escuela de derecho natural de los s. XVII y XVIII, defenda la existencia de una tica social conforme a la razn y naturaleza humana y de un derecho de la razn de aplicacin universal a todos los pueblos.

La extensin al comportamiento humano de los descubrimientos de las ciencias naturales de Bacon, Galileo, Descartes y Newton, lleg a postular la existencia de unas leyes naturales de la convivencia social.

Por ello se rechazan los postulados teolgicos e histricos de la Edad Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la construccin de una nueva sistemtica jurdica.

Inspirado en los ideales de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la revolucin francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia.

La Escuela histrica y los pandectistas alemanes.La escuela histrica alemana.

La creacin de una ciencia del derecho y una nueva valoracin del derecho romano como derecho actual, se debe a la escuela histrica alemana y a su fundador Federico Carlos de Savigny (1779-1861), quien en su Sistema de Derecho Romano actual, afirm el valor permanente de este derecho como base y componente genuino de la cultura occidental.

Considera al derecho bajo dos puntos de vista diferentes: como historia y como sistema. Como historia, explica el derecho como un producto natural y espontneo del espritu del pueblo, como el arte o la lengua, pero expresado a travs de los juristas, profesores o jueces.

Como sistema, es un conjunto de principios y dogmas sometidos a una racionalizacin cientfica. La dogmtica jurdica se basa en la sistemtica, y se construye con los mtodos inductivo y deductivo.

La aplicacin al derecho de la nueva concepcin de Kant de la ciencia, y la idea de una universidad consagrada al cultivo de la investigacin cientfica, cre un derecho de profesores distinto del derecho de juristas. Esta ciencia alcanz gran perfeccin tcnica mediante la elaboracin de teoras generales como el derecho objetivo y subjetivo.

El derecho imperial es sustituido por el derecho general. El derecho romano no tena ni validez subsidiaria, reemplazado por las codificaciones.

La escuela histrica consigui en pocos aos restablecer el estudio del derecho romano en las universidades alemanas como derecho profesoral, que termin influyendo en el derecho de juristas.

Aunque la escuela histrica nace como tendencia opuesta al iusnaturalismo, existen muchas analogas entre ambas corrientes. Ambas se dirigen a la elaboracin de una dogmtica jurdica, fundada sobre un sistema y construida con mtodos inductivo y deductivo. En lo que ahora nos interesa, las dos mantienen una actitud de admiracin profunda hacia el Derecho Romano.

La idea de Savigny del espritu del pueblo es que el derecho no es el resultado de la naturaleza del hombre, sino de la historia de cada pueblo. Pero este espritu no lleva una nocin democrtica o del pueblo sino aristocrtica, ya que el pueblo se expresa a travs de los juristas cultos, profesores o jueces.

Sin embargo no todo se agota en la investigacin histrica, porque el jurista, lejos de ser un anticuario, es el creador de la actualidad del derecho. Por ello propugna el Derecho Romano actual y el mtodo sistemtico.

Los pandectistas del s. XIX.

Los autores del derecho de pandectas, que enlazan con las escuelas anteriores, elaboran ciencia y dogmtica jurdica mediante la interpretacin actualizada del Corpus Iuris.

Los pandectistas defienden el positivismo de la ciencia jurdica. El ordenamiento jurdico es un sistema de principios y reglas cerrado y completo. Por ello las lagunas no pueden existir en el sistema de conceptos y de dogmas, ya que el jurista dispone de medios para encontrar las soluciones a los casos no contemplados en la norma, con un procedimiento lgico formal.

Las crticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formulismo y rigidez de conceptos que desemboca en la rigidez del sistema y en el desinters por las cuestiones prcticas.

Jurisprudencia romana y sistemas jurdicos actuales.Despus de la publicacin de los cdigos civiles, puede considerarse realizada la tendencia prctica, o del mos gallicus, de la actualizacin del derecho romano. Sin embargo, el inters del jurista por el derecho de Roma no puede considerarse desaparecido.

Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los cdigos civiles y continan aplicndose en la jurisprudencia y en la doctrina. Los diversos derechos nacionales tienen un origen romanstico comn, como tambin lo tiene la creacin del nuevo derecho comunitario europeo.

En relacin con el carcter creador o interpretativo de la jurisprudencia, se clasifican los sistemas jurdicos actuales en abiertos y cerrados, segn consistan en un derecho vivo y jurisprudencial o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas.

El modelo de tipo abierto sera el derecho anglonorteamericano. El modelo de tipo cerrado sera el de los cdigos civiles. Si bien ambos modelos tienden a converger.

A) Cdigos civiles.

a) Los juristas franceses y el Code Civil de Napolen.

Las doctrinas de los iusnaturalistas y sus postulados del derecho basado en la razn y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley, llevan a la publicacin de los cdigos civiles.

Con los precedentes de los cdigos de Baviera y de Prusia, el movimiento codificador en Francia culmina con el Cdigo Civil de Napolen de 1804, que cre un nuevo modelo de la tcnica legislativa, imitado despus por los que le siguieron.

Influy por tanto, en las codificaciones europeas y americanas. El gran xito del cdigo francs est en su aplicacin y en la construccin de un sistema derivado de los principios romanos.

En Francia exista un estamento de juristas organizado en colegios gremiales y formado por gentes procedentes de las Universidades y formados en la tradicin romanstica. Los juristas cultivan el derecho nacional creando una jurisprudencia francesa y un derecho comn francs. Existe pues una nobleza jurdica, perteneciente a la burguesa, con verdadera fuerza poltica.

El Code civil est fundado sobre el derecho romano y los principios iusnaturalsticos. En el modelo de la propiedad absoluta, con los solos lmites del poder pblico, se organiza la propiedad mobiliaria. En el contrato rige el principio del consentimiento libre y voluntario. Los diversos tipos de actos ilcitos se unifican en la obligacin de indemnizar los daos causados.

Todo este diseo pudo funcionar con la condicin de que la ley estuviese privada de ambigedades, lagunas y contradicciones. Se mitific por los juristas interpretes del Code, como el cdigo civil perfecto, potencialmente aplicable a todas las situaciones.

En relacin con el Derecho Romano, el Code era distinto del Corpus Iuris, pero se basaba en el sistema construido sobre la base de los materiales jurdicos romanos. Aunque el derecho civil francs era principalmente el derecho patrio antiguo, se utiliz la superior claridad de los conceptos romansticos y se sirvi de preceptos procedentes de la jurisprudencia romana.

El hecho de ser Francia el pas socialmente ms adelantado y de ser la potencia hegemnica de Europa, contribuy a la difusin y general aceptacin del Cdigo civil.

Por va poltica y militar su legislacin se impone en Italia, Blgica, Holanda y en buena parte de Alemania. Napolen, al mismo tiempo que extenda sus territorios por la fuerza de su ejrcito, impona su nuevo Cdigo.

Tambin se impuso por la va del prestigio que gozaba el modelo francs. As, su influencia alcanz al Cdigo espaol de 1889 y a los Cdigos americanos, y tambin a los de Holanda, Blgica, en parte de los cantones suizos y en el Reino de Italia.

b) El Cdigo Civil alemn

El cdigo civil alemn, se retras hasta 1900 por la resistencia de la escuela histrica. El BGB es el mejor y ms caracterstico fruto de la pandectstica y representa su final.

Supone el final de la vigencia de las fuentes romanas y la suspensin, al menos temporal y parcial del mos italicus, o interpretacin de los textos romanos con fines prcticos. Tuvo una extraordinaria difusin en toda Europa.

En la historia que de la compilacin justinianea lleva a los cdigos civiles, existe un continuo proceso de mitificacin de algunos principios y dogmas que se consideran permanentes y de valor universal.

En la crtica al positivismo y a su postulado de justicia formal, se mantiene la necesidad de volver a criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista.

En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y common law), la jurisprudencia tiene una funcin preeminente en la elaboracin del derecho con mtodos casusticos.

B) Derecho ingls y americano (Common Law y Equity).En su formacin histrica tiene caracteres propios y especficos que le diferencian de los derechos continentales de tradicin romanstica. Como en stos, se contrapone un derecho legal o legislado (Statute law) y un derecho jurisprudencial (Common law).

Despus de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (s. XI), comienza la historia del Common law con la implantacin de un sistema feudal y una administracin centralizada.

Las reformas jurdicas se realizan en el campo del proceso, porque el rey slo se atribua la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la justicia.

El procedimiento segua el sistema de los writ o brevia, por el que los reyes legislaban en materia de derecho privado.

Con el trmino Equity se designa el sistema jurdico que se contrapone al Common Law y que se aplica en la corte de la Cancillera.

Se produjeron conflictos entre Common law y Equity, ya que los jueces no admitieron la intrusin de la cancillera real, cuya potestad qued reducida a algunas materias complementarias del Common law.

Las reformas judiciales del s. XIX realizaron la fusin entre Common Law y Equity, modernizando el sistema. Al mismo tiempo, se da una definitiva consagracin al criterio del precedente.

La sentencia en un determinado caso, no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Se consideran vinculantes las decisiones de la corte o tribunal superior, para las sentencias dictadas por los jueces inferiores.

En relacin con el precedente, es necesario distinguir el fundamento de la decisin o fallo, de las declaraciones o consideraciones en las que el juez expresa sus opiniones sobre otras cuestiones secundarias.

En cuanto a la influencia del derecho romano sobre el derecho ingls, resulta ms bien escasa, debido a la resistencia del estamento de los juristas.

Jurisprudencia romana e inglesa coinciden en el carcter casustico de sus decisiones. Tambin en las derivaciones de principios y reglas de los casos, as como en la tcnica de la analoga.

Por el contrario, en las resoluciones de los jueces anglosajones, tiene una gran transcendencia la intuicin judicial, que consiste en un sentido de equidad adquirido por la experiencia, que prevalece sobre criterios lgicos y sistemticos.

C) La codificacin civil espaola.Hasta el s. XVIII, predomina el general respeto que inspiraban las Partidas, considerado como el ms racional de los cdigos. Con la Novsima Recopilacin de 1805 se pretende completar la Nueva Recopilacin, subsanar sus defectos y modernizarla.

Con el poder absoluto de Fernando VII cambia de carcter el movimiento codificador. Se suceden una inconexa multitud de disposiciones que causan dificultades para determinar la vigencia. Es un momento oscuro tambin para el derecho romano.

Dentro del movimiento codificador europeo, el cdigo civil espaol de 1889 tiene un valor secundario, ya que se considera un cdigo ms del grupo latino, que encabeza el francs.

Se publica en el momento poltico gris de la regencia de Mara Cristina. Sin embargo, sus autores, abogados y prcticos, supieron respetar la esencia tradicional de nuestro derecho histrico.

Las actuales orientaciones romansticas.

a) La orientacin neohumanstica o tendencia histrico- crtica.

Una vez finalizada la vigencia del derecho romano con la publicacin de los cdigos civiles, la labor de los romanistas se orienta hacia la investigacin histrica de las distintas pocas de este ordenamiento jurdico. El estudio se centra en el periodo clsico coincidente con los ltimos aos de la Repblica y el Principado (130 a.C. al 230 d.C.).

Despus de una primera fase, ya superada, de hipercrtica de las fuentes, que ha supuesto indiscutibles avances en su conocimiento, hoy predomina una tendencia conservadora que slo acepta aquellas alteraciones y cambios que puedan probarse por la comparacin con otras fuentes o por criterios slidos o fundados y rechaza las arbitrarias reconstrucciones de los textos.

b) La enseanza del derecho romano.

El derecho romano sigue siendo una base de partida para la formacin del jurista. Una base que proporciona los mtodos y modos de pensar del jurista.

El derecho romano se ha venido considerando tradicionalmente como las humanidades del jurista. Como factor histrico y cientfico es elemento integrante de la cultura europea y occidental. Por su influencia en la formacin de los cdigos civiles, constituye su ncleo comn y es base para su interpretacin y crtica, as como para el derecho comparado y comunitario.

TEMA II. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA

Se llama Derecho romano al ordenamiento jurdico vigente en Roma. Comprende un perodo de ms de trece siglos, desde la fundacin de Roma en el ao 753 a.C. hasta la muerte del emperador Justiniano en 565 d.C. Sin embargo, la vigencia del Derecho Romano no se limita a ese extenso periodo histrico y pervive en las sociedades y pueblos de la Edad Media y Moderna hasta nuestros das. Por ello, se afirma que el Derecho Romano tiene una segunda vida.

La evolucin de las instituciones de derecho privado se realiza en estrecha conexin con las formas constitucionales y con las fuentes de creacin del Derecho.

La Constitucin poltica de Roma tuvo sucesivas formas de gobierno: Monarqua: 753 a.C. (Rmulo y Remo) al 510 a.C. (Tarquino).

Repblica: 510 a.C. al 27 a.C. (Octavio Augusto se proclama Emperador).

Principado: 27 a.C. al 284 (Divisin del Imperio Romano en Oriental y Occidental: Diocleciano).

Dominado: 282 al 565 (Muerte de Justiniano: Imperio Oriental).

En atencin al mayor nivel de perfeccin de la jurisprudencia romana, considerada como clsica o modlica, se distinguen unas etapas que presentan caractersticas propias y definidas:

1) Perodo del derecho antiguo y quiritario: 753 a.C. a 130 a.C. = Monarqua y fases de inicio y apogeo de constitucin de la Repblica.

2) Perodo del derecho clsico: 130 a.C. al 230 d.C. = Perodo final de la crisis de la Repblica y comienzo Principado (expansin del Imperio).

Etapa clsica: Del 130 al 30 a.C.

Etapa clsica central: 30 a.C. a 130 d.C.

Etapa clsica tarda: 130 al 230 d.C.

3) Perodo del derecho postclsico: 230 al 527 d. C. (Dominado).

4) Perodo del derecho justinianeo: 527 a 565 d. C. (Dominado).

La civitas primitiva y la Monarqua.Segn la tradicin, Roma fue fundada por Rmulo, sin embargo los datos arqueolgicos muestran que la ciudad se forma por un proceso de integracin de las aldeas situadas en las siete colinas. Enclavada en un lugar privilegiado junto al Tber y en las rutas comerciales ms transitadas, como la va Salaria o de la sal.

La primitiva comunidad rural adopta la forma y estructura de una civitas o Ciudad- Estado. La civitas en la antigedad estaba formada por un recinto amurallado (pomerium), que encerraba los templos, lugar de gobierno y de reunin de las asambleas.

Los rganos de gobierno de la civitas primitiva eran:

a) El rex.

El rey desempea la suprema jefatura militar y poltica, y est investido de facultades mgico- religiosas. El rey era designado por voluntad de los dioses, interpretada por los pontfices mediante auspicium, augurium.

Segn la tradicin, en Roma existieron siete reyes, los cuatro primeros seran latino- sabinos y los tres ltimos etruscos. Los reyes latinos gobernaron con el consejo del Senado y gozaron del apoyo del pueblo. Los etruscos en cambio, se enfrentaron por su despotismo con el pueblo, que se sublev y expuls al ltimo monarca, Tarquino el Sobervio.

A los reyes sabinos se deben los smbolos del poder real y del imperium.

b) El Senado.

Era un consejo de ancianos (senex), que asesoraba al rey en las cuestiones ms importantes de gobierno, como las declaraciones de guerra y los tratados. Segn la tradicin, Rmulo fund el senado con cien senadores, llegando su nmero a trescientos en la poca de Tarquino el Antiguo.

Parece que el nmero de Senadores vari segn los patres que tenan capacidad para participar en el Senado. Los patres eran los padres o jefes de las gentes y familias. A los Senadores volva el poder cuando mora el rey, que participaban en la designacin de uno nuevo.

c) El pueblo y las asambleas populares.

En la poca primitiva el pueblo estara formado por los patricios y los plebeyos. Dependiendo de los patricios estaran tambin los clientes y los libertos.

La clase de los patricios estara formada por las cien familias que se instalaron originariamente en Roma y sus descendientes, que se agrupaban en tres tribus. Los patricios gozan de la plenitud de los derechos polticos y civiles, que eran negados a los plebeyos y que stos reivindicaron hasta conseguirlos.

El pueblo se reuna en asambleas y comicios. Las ms antiguas fueron las comitia curiata, que agrupaban a los ciudadanos por curias. Las curias eran treinta, agrupadas en las tres tribus. Corresponda a la asamblea investir de poder al nuevo rey.

La tradicin atribuye a Servio Tulio la creacin de los comitia centuriata, basadas en la nueva estructura del ejrcito.

La ciudad patricio plebeya y la Repblica.Segn la tradicin, el ltimo rey fue expulsado y sustituido por dos magistrados anuales, que ejercieron su poder durante un ao y ostentaron la suprema jefatura militar y poltica.

En el ao 451 a.C., se nombran diez ciudadanos (decemviri) a los que se les confa la redaccin de La Ley de las XII Tablas, que queda finalizada dos aos ms tarde. Las leges Liciniae Sextiae establecieron definitivamente el consulado como rgano supremo de la constitucin republicana.El primer periodo de formacin de la constitucin republicana se caracteriza por las luchas entre patricios y plebeyos. El primer conflicto social fue a causa las continuas levas o reclutamientos militares y la prisin por deudas de los plebeyos insolventes. A partir del ao 494 a.C. los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus jefes electivos, o tribuni plebis. Las reivindicaciones polticas se centran en el reconocimiento de la potestas tribunicia, o poder de veto y auxilio de los tribunos, y de los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscita). A partir de las leges Valeria-Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la civitas al admitirse su inviolabilidad. En el ao 445 a.C. la lex Canuleia suprimi la prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos.

La definitiva aceptacin constitucional de las reivindicaciones plebeyas se produce en el ao 367 a.C. con las leges Liciniae Sextiae, que aceptaron que uno de los dos cnsules fuera plebeyo y las leges Publibliae Philonis y Hortensia que equipararon los plebiscitos, adoptados en las asambleas de la plebe, a las leges votadas en los comicios.

Con el final de las luchas de clases se consolida la constitucin de la civitas patricio- plebeya, y alcanza su apogeo en los siglos III y II a.C. Los rganos de gobierno son las magistraturas, el senado y las asambleas populares.

a) Las magistraturas.

Las caractersticas generales de los magistrados republicanos fueron: elegibilidad, anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad. Los magistrados eran elegidos por los comicios, normalmente por el plazo de un ao y en nmero de dos con igualdad de poderes y derecho al veto. Estos cargos eran gratuitos e incluso gravosos para los elegidos, y al acabar el periodo de mando deban jurar que haban obrado con respeto a las leyes.

A los cnsules se les confirma por la lex curiata el imperium, o mando supremo, previos los auspicia. El poder de mando o imperium se le concede a los magistrados mayores (cnsules, dictadores, pretores, tribuni militum). Se distingue entre el imperum militae, o mando del ejrcito en guerra fuera de Roma, y el imperium domi, o mando civil en la ciudad.

Mommsem clasifica las magistraturas en ordinarias y extraordinarias y las primeras en permanentes y no permanentes. Las magistraturas que gobernaban permanentemente eran:

1. El consulado: Los dos cnsules, elegidos por un ao, ejercan el imperio o mando supremo en la guerra y en la paz.

2. La pretura: el praetor originariamente era el magistrado que ostentaba el poder supremo (praetor maximus), aunque luego pas a ser collega minor de los cnsules. Se le confa la funcin de administrar la justicia (ius dicere), y en el ao 242 a.C. se crea el nuevo praetor peregrinus, encargado de dirimir los litigios entre romanos y peregrinos.

3. La cuestura: los cuestores aparecen como ayudantes de los cnsules. Se le confan como funciones especficas la investigacin y persecucin de los crimina (quaestores parricidii) y la administracin del tesoro o hacienda pblica (quaestores aerarii).

4. La edilidad: originariamente se ocupaban de funciones religiosas con las divinidades plebeyas. Posteriormente sus cometidos se concretan en la cura urbis (o polica urbana); cura annonae (aprovisionamiento de trigo y alimentos) y cura ludorum (organizacin de los juegos).

5. El tribunado de la plebe. A los tribunos se les reconoce el poder de veto contra los actos de los magistrados, o la facultad de auxiliar a los ciudadanos as como el derecho de convocar a la plebe y al Senado.

Magistratura ordinaria no permanente era la censura. El censor se nombraba entre los que haban desempeado el consulado, cada cinco aos, para que durante dieciocho meses realizase el censo de los ciudadanos, clasificados por clases segn su fortuna. Se les confiaba tambin la vigilancia de las costumbres, pudiendo tachar con nota de infamia la conducta de los ciudadanos.

Magistratura extraordinaria era la dictadura, el dictador, nombrado en especiales circunstancias de peligro pblico por los cnsules, concentraba en sus manos durante seis meses el imperium militae y el imperium domi.

Estaba prohibida la acumulacin de magistraturas y la reeleccin sucesiva. Deban de transcurrir dos aos como mnimo, entre una y otra magistratura. La carrera poltica magistratural (cursus honorum) era sucesivamente: cuestura, edilidad, pretura, consulado. Los censores y dictadores deban haber sido antes cnsules.

b) El senado.

Tena como funciones la de declarar la guerra y la paz, vigilar las ceremonias religiosas, administrar las finanzas pblicas y el nombramiento de los mandos militares.

Sobre la temporalidad de las magistraturas, el senado era el rgano de gobierno permanente y estable, que intervena prestando la autorictas a las leges comiciales y ejerciendo la autoridad legislativa por medio de los senadoconsultos o decisiones senatoriales.

c) Las asambleas populares

Para la eleccin de los magistrados y la votacin de las leyes existan el antiguo comicio centuriado, aunque reformado para una distribucin ms equitativa entre las clases conforme a las nuevas concepciones patrimoniales, y los comicios por tribus. A ellos se agregan los concilios plebeyos que votaban los plebiscitos, equiparados a las leyes.

A los comicios centuriados les corresponde el nombramiento de los magistrados mayores: cnsules, censores y pretores. A los comicios por tribus, el de los magistrados menores: ediles y cuestores y a los concilios plebeyos: la eleccin de los tribunos de la plebe.

Estas asambleas slo podan elegir a los magistrados propuestos por los que se encontraban desempeando los cargos. En la votacin de las leyes, la propuesta era tambin del magistrado, y la asamblea deba aprobarlas o rechazarlas en su totalidad, sin admitir enmiendas.

El derecho de convocatoria de los comicios corresponde a los magistrados superiores y el de los concilios plebeyos a los tribunos.

Roma emprende una poltica de guerras y conquistas que termina cuando todo el mundo geogrficamente conocido estuvo sometido a las legiones romanas.

A partir del siglo II a.C., la constitucin republicana entra en una fase de crisis y decadencia: Los rganos de gobierno de la civitas son inadecuados para gobernar un imperio universal.

La escasa duracin temporal de las supremas magistraturas, y las inestables prrrogas de los mandos militares en las provincias, causan fricciones y desequilibrios de poder.

Por otra parte, las rivalidades entre la aristocracia senatorial y los equites, enriquecidos con el comercio, ocasionan rupturas del equilibrio constitucional.

La antigua economa agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de latifundios cultivados por esclavos. La clase tradicional de los campesinos, que eran la base del ejrcito y de los comicios, abandona los campos, ocupados en las continuas guerras.

Esto ocasiona el descenso del nivel moral de los ciudadanos, que se habituaron a vivir a costa de las provincias y de los esclavos, y ocasiona tambin una decadencia del ejrcito, cuya base haban sido los pequeos terratenientes.

Hay un periodo convulso en la poltica de Roma hasta los tiempos del triunvirato de Csar, Pompeyo y Craso, del que queda como nica figura Julio Csar, que acapar gran poder, llegando a ostentar el ttulo de imperador perpetuus. Despus se forma el triunvirato de Marco Antonio, Octavio y Lpido que finaliza, en el ao 31 a.C., con la victoria de Octavio, en que se establece la nueva constitucin poltica del Principado.

El Imperio universal y el Principado.

Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de Csar, comienza en Roma un nuevo sistema poltico. El nuevo rgimen constitucional se inserta en el tradicional sistema republicano, dando lugar a un orden renovado.

El senado le otorgaba el imperium de propretor para luchar contra Marco Antonio y lo admite en el senado. Tras su victoria en el ao 31 a.C. se considera restaurador de la Repblica en virtud del consentimiento universal de los ciudadanos. A partir de entonces asume cada ao el consulado y ocupa una posicin preeminente (princeps, el primero) en el senado. El senado le concede el ttulo de Augustus. Con ello adopta el nombre de Imperator Caesar Augustus.Las consecuencias polticas de las concesiones del Senado fueron, segn el propio Augusto, que a partir de entonces, super a todos en autorictas y, sin embargo, no tuve ms potestas que los dems que desempeaban las magistraturas como colegas mos.

Sobre esta autorictas o prestigio personal socialmente reconocido, frente a la potestas o poder de gobierno de los magistrados, se basa el compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobierno y el rgimen aristocrtico y popular republicano.

En la nueva constitucin se conceden al prncipe el imperium proconsulare maius et infinitum y la tribunicia potestas. Con el primero obtiene el mando supremo sobre el ejrcito y las provincias imperiales. Con el segundo se le concede la facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de los magistrados y la facultad de convocar el concilio.

Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanizacin de las provincias. Concede la ciudadana romana y les impone sistemas de gobierno semejantes al romano.

Las provincias ms ricas son administradas directamente por el prncipe (provincias imperiales), con el pretexto de su pacificacin. Las dems son administradas por el senado (provincias senatoriales).

Los procnsules gobernaban las provincias senatoriales y los legati Augusti pro praetore las imperiales, pero ambos cargos eran nombrados por el prncipe.

El rgimen de las ciudades, consta de los mismos rganos de gobierno: magistratura, senado y comicios.

Con el principado aparece la burocracia imperial. El prncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y retribuidos. Los de mayor poder e importancia eran los praefecti. Praefectus pretorio: que ejerca funciones militares y mandaba la guardia personal del emperador.

Praefectus urbi: encargado de la polica y jurisdiccin penal.

Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios.

Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados.

Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos.

El derecho llega a su apogeo y perfeccin tcnica durante el Principado y se considera clsico o modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este periodo. Augusto, en su propsito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares, propuso numerosas leyes a los concilios y comicios.

La cuestin ms grave de este rgimen fue la sucesin, problema que qued sin resolver y fue causa de situaciones de crisis y de ruptura.

En la designacin de los sucesores tuvieron influencia tres formas, que prevalecieron en uno u otro momento histrico: la nominacin de sucesor realizada en vida por el prncipe, la eleccin por el senado y la aclamacin del Imperator por las legiones.

En las llamadas dinastas que sucedieron a Augusto, se plantearon continuas crisis institucionales que llevaron a un largo periodo de anarqua y al final, con el asesinato de Alejandro Severo, al Principado.

El Dominado.En el nuevo sistema poltico, el princeps se convierte en dominus y los ciudadanos en sbditos de un poder absoluto y omnmodo. El Principado como democracia autoritaria evoluciona hasta el Dominado como Monarqua absoluta o autocracia.

La nueva forma de gobierno se implanta en la grave situacin de crisis del siglo III d.C., originada por profundos cambios econmicos y sociales. Empobrecimiento general, producido por la quiebra de la economa agrcola. Sistema impositivo con contribuciones y requisas extraordinarias. Crisis de valores. Prevalencia de los militares sobre los polticos. Invasiones de los brbaros y su introduccin en el ejrcito romano.

Antonino Caracalla concede en el 212 d.C. la ciudadana romana a todos los habitantes libres del imperio. Se van sucediendo los monarcas como Septimio Severo, Aureliano, Diocleciano. Este ltimo divide el imperio en dos partes, oriental y occidental, con cuatro prefecturas que a su vez se dividen en dicesis y stas en provincias.

Todo esto no resuelve el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los pretendientes. Constantino reunifica el imperio, confirma la tolerancia hacia la religin cristiana (edicto de Miln) y traslada la capital a Bizancio, que en adelante se llamar Constantinopla. A su muerte, se divide nuevamente el imperio entre sus hijos.

Con Teodosio I se disgrega definitivamente el imperio en Oriente y Occidente. El imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones brbaras hasta que cae definitivamente en el ao 476 en que Odoacro depone al ltimo emperador Rmulo Augusto.

La historia del derecho romano contina en Oriente en el Imperio Bizantino, que perdura hasta la conquista de Constantinopla por los turcos en el ao 1456 y alcanza su mximo esplendor con el emperador Justiniano (527 al 565 d.C.). Su obra de gobierno se basa en la fe religiosa y en un sentimiento de clasicismo, que le llev a realizar la magna compilacin del Corpus Iuris, en el que se renen los Iura, obras de los juristas clsicos, y las leges o constituciones imperiales.

TEMA III. LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuente se utilizaba para designar el lugar de donde brota o nace un manantial de agua y, si se aplica a lo jurdico, es una metfora para designar los medios de produccin del derecho.

En el derecho antiguo y preclsico debemos partir del cdigo decenviral o ley de las XII Tablas.

En el derecho clsico, la jurisprudencia mantiene una posicin preeminente. Por ello dedicamos especial atencin al jurisconsulto romano y a su labor de interpretatio creadora del derecho.

En el derecho postclsico, las constituciones imperiales, con su carcter de leyes generales, predominan sobre las otras fuentes, que se convierten en fuentes histricas cuando desaparecen los rganos de produccin.

Debemos a Justiniano, y a su compilacin (el Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clsicas.

Las fuentes del derecho antiguo y preclsico.Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados, que regan la primitiva comunidad romana, consistan en usos sociales y en normas religiosas, tradicionalmente aceptados, de los que no se distinguan las normas jurdicas que aparecan fundidas con ellos.

La separacin entre religin y derecho aparece claramente establecida en el cdigo decenviral o Ley de las XII Tablas, que se sita en el marco de las reivindicaciones plebeyas de equiparacin con los patricios.

En el ao 451 se nombr un colegio de decenvirios, formado por diez patricios encargados de redactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados. En el ao 450 a.C., un segundo colegio decenviral donde se dio entrada a los plebeyos, redact las dos ltimas tablas que favorecan a los patricios.

La ley de las XII Tablas, con un estilo riguroso, sencillo y lapidario, contena preceptos de un marcado formalismo, que se referan al proceso de sometimiento y vinculacin del deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y servidumbres, delitos, regulacin de funerales y sepulturas, y prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos.

La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la publicacin y divulgacin de preceptos que hasta entonces los pontfices haban ocultado celosamente. Tambin debe considerarse como el punto de partida para la labor de interpretatio jurisprudencial, ya que de esta ley comenz a fluir el derecho civil.

Las fuentes del derecho clsico

a) Ley plebiscito.La ley es una declaracin de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los ciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe, dictado por el magistrado.

En la ley pblica, el magistrado hace una declaracin (rogatio) ante los comicios que conceden su autorizacin. La ley es pblica porque se dicta ante el pueblo reunido en los comicios, y despus se expone su texto en pblico.

La ley tambin puede ser privada, que es aquella que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio privado.

La ley, para la que se solicitaba la aprobacin previa de los dioses en la ceremonia de la auspicatio, deba ser ratificada por la autoridad de los senadores.

La lex tena tres partes:

1) La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta y la fecha, la primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que da su voto.

2)La rogatio es el texto de la ley sometido a votacin.

3) La sanctio es la parte final en la que se declara que la ley no valga cuando entre en contradiccin con otras anteriores.

Las leyes se clasifican en perfectas, que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho; menos perfectas, que no declaran la ineficacia o nulidad del acto, sino que imponen una sancin o pena por la infraccin; imperfectas, que no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdiccin pretoria. Esta distincin carece de importancia desde Teodosio II que sancion con carcter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley.

Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en asambleas y que originariamente slo vinculaban a los plebeyos. Posteriormente se equiparan los plebiscitos a las leyes, y obligan por igual a patricios y plebeyos.

A partir de la equiparacin se habla indistintamente de leges o plebiscita y se les atribuye los mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos.

b) Senadoconsultos.En un principio, el senado participaba en la funcin legislativa slo para ratificar con su autorictas las leyes comiciales. Al final de la poca republicana, cuando decrece la actividad legislativa de los comicios, el senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos.

Este poder legislativo slo sera reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el Principado, cuando Augusto concede al senado las funciones que corresponderan a los comicios.

Desde Adriano, el texto era el discurso del prncipe, y la funcin del senado se limitaba a la aclamacin de la voluntad imperial. De esta forma, el prncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislacin imperial.

c) Constituciones imperiales.Constitucin del prncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o por epstola, como legislacin imperial.

Los emperadores dictaban epstolas (epistulae), que servan para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo.

Las epstolas podan ser: Edicta o disposiciones que dicta el prncipe en virtud del ius edicendi, que tena como los dems magistrados; Decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o en apelacin; y Mandata o instrucciones y rdenes que da a sus administrados o a los gobernadores de provincias.

La actividad legislativa ms importante del prncipe se centra en los rescriptos (rescripta). Son respuestas sobre cuestiones jurdicas de la cancillera imperial, de la que forman parte los ms destacados juristas, solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces.

El rescripto se escriba al final de la misma instancia (subscriptio) o en una epstola separada. La respuesta del prncipe vala nicamente para el caso que la haba motivado. Sin embargo, los juristas los aplican extensivamente para los casos anlogos, extrayendo reglas y principios jurdicos de carcter general.

Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo del emperador integrando en l a los juristas y nuevos funcionarios. As, los jurisconsultos continan su labor de dar respuestas, influyendo decisivamente en la creacin del nuevo derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos.

d) Edictos.El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi), relativos a las cuestiones de su competencia. En el ao 367 a.C. se cre el pretor con la funcin de administrar justicia, separando esta funcin de la potestad suprema de los cnsules.

Ms tarde, cuando se desarroll el comercio con los extranjeros, se crea otro pretor en el ao 242 a.C., ocupado de los litigios que surgan entre los ciudadanos romanos y los extranjeros, o entre los extranjeros.

El primer pretor se llama urbano, porque declaraba el derecho en la urbe, entre los ciudadanos. El segundo, peregrino, porque lo haca entre los peregrinos, o entre los ciudadanos romanos y los peregrinos.

Contemporneamente se crearon los ediles curules, que tenan funciones de polica y jurisdiccin sobre calles, plazas y mercados.

En el edictum del magistrado se contena el programa que pretenda cumplir durante el ao de su mandato. Este edicto se denomina edictum perpetuum, en contraposicin al edicto que poda emitir para un caso determinado y concreto, que se llamaba edictum repentinum. La actividad pretora cesa con el encargo que hace Adriano al jurista Salvio Juliano de dar una estructura estable y permanente al edicto.

Las fuentes del derecho postclsico

El derecho del periodo postclsico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilacin de las fuentes clsicas y la separacin entre el derecho oficial de las constituciones imperiales y la prctica.

Frente al clasicismo, el vulgarismo representa la reaccin popular, la tendencia prctica frente a nociones tericas y complejas. El derecho vulgar del bajo imperio aparece como resultado de la simplificacin y corrupcin del derecho clsico y de su adaptacin a la prctica provincial.

Por la separacin entre el derecho oficial y la prctica, surge el problema de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley.

Las necesidades de la prctica judicial llevan a una reedicin de los iura, u obras jurisdiccionales, y de las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contena las leyes alegadas por el abogado ante el juez.

A mediados del siglo III se sustituye el antiguo formato en rollo (volumen), por el nuevo libro de pginas (codex). El cmodo uso del cdigo en las escuelas y en el foro, lleva a una reedicin de las obras de mayor inters, lo que ocasiona muchas alteraciones y corrupciones de los textos clsicos.

A finales del siglo IV se producen nuevas alteraciones de los textos, que reflejan la influencia de los derechos provinciales. Estas sucesivas reediciones supusieron el abandono de muchas obras clsicas, que por continuar en volumina terminaron siendo olvidadas.

La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarizacin que se haba venido produciendo en las obras de los juristas ms conocidos, cuyas opiniones podan alegarse en juicio. Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiniano.

En las compilaciones de leges imperiales, Hermogeniano reuni una coleccin de respuestas de Diocleciano de los aos 293 y 294 (Codex Hermogenianus). Esta compilacin continuaba la realizada por Gregorio (Codex Gregorianus), que reuni los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edicin de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta l mismo (Codex Teodosianus), del ao 438 d.C., en diecisis libros.

El Corpus Iuris de Justiniano.

En oriente, y a diferencia de occidente, la evolucin jurdica a partir del siglo V se caracteriza por el clasicismo. La tendencia a la restauracin clsica de los bizantinos es favorecida por distintos factores y circunstancias. Ante todo, el helenismo supona la formacin de una extensa y profunda cultura, en la que adquiri un puesto preferente el estudio del derecho por escuelas especializadas que combaten el vulgarismo.

La conservacin, interpretacin y enseanza del modelo clsico fueron posibles en oriente, porque los libros considerados intiles en la prctica, los antiguos volumina, fueron conservados, mientras que en occidente se destruyeron.

Los profesores de derecho gozaban de privilegios imperiales y de una alta consideracin social. Se consigui as un ambiente apropiado a la actividad cientfica que hizo posible la magna obra compilatoria.

Fue asimismo muy importante el apoyo poltico, ya que sin la voluntad de Justiniano de renovar la tradicin clsica, la labor de los maestros bizantinos habra permanecido en el secreto de las escuelas.

La compilacin de Justiniano consta de las siguientes partes:

Instituciones: Introduccin destinada a la enseanza del derecho.

Digesta: Seleccin o antologa de textos jurisprudenciales, consta de cincuenta libros.

Codex: Codificacin de leyes imperiales aprovechando los cdigos precedentes, compuesto de 12 libros.

Novellae: Consta de 168 leyes posteriores a Justiniano redactadas en su mayora en griego.

Los compiladores se dedicaron primero a codificar las leyes. El cdigo consta de 12 libros divididos en ttulos, con sus rbricas que indican el contenido y stas en leyes, que se dividen a su vez en prrafos.

El Digesto (Digesta o Pandectae que significa materias ordenadas) es una compilacin en 50 libros, donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clsica, central y tarda (del 30 a.C. al 230 d.C.) seleccionadas por materias, con indicacin del autor y de la obra de donde procede cada fragmento.

Las Novelas o leyes posteriores de Justiniano, son en total 168, redactadas la mayora en griego.

En la compilacin de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de los textos clsicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones.

La literatura didctica y los libros de Institutiones.El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseanza del derecho y a ello dedica su obra Instituciones. Nos han llegado libros de instituciones de varios juristas, entre los que destaca Gayo.

Las Instituciones de Gayo son de gran valor y utilidad, primero porque es la nica obra clsica que se ha conservado prcticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones antiguas y clsicas, especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque su sistemtica y sus clasificaciones han tenido una gran influencia en los cdigos civiles europeos. Estaba dividido en cuatro libros.

El primer libro estaba dedicado a las personas, a las cosas el segundo y el tercero y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano.

TEMA IV. LA JURISPRUDENCIA ROMANAEl jurista romano.El jurista en la vida romana era un ciudadano de clase noble, que en su casa y en el mundo ajetreado del foro, responda a las preguntas de todos los que tenan necesidad de un consejo jurdico, aconsejando tambin sobre negocios privados.

El jurisconsulto no era un abogado ni un profesional del derecho, en el sentido de que no hablaba por sus clientes, ni conmova a jueces y jurados. Tampoco era un copista de frmulas y documentos, aunque se ocupaba de aconsejar los que eran ms adecuados para el negocio o el pleito que sometan a su estudio.

El jurista tampoco era un profesor de derecho en el sentido de un terico creador de densa ciencia jurdica. Slo le preocupaban aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana.

La enseanza la imparta a un auditorio reducido de pocos discpulos que acudan a las consultas del maestro. As aprendan un estilo de vida y de prudencia, al mismo tiempo que breves y escuetas reglas del Ius civile, que eran necesarias para sacar de apuros a sus conciudadanos.

El derecho, como la prudencia que le serva de fundamento, no era una tcnica ni una ciencia que se aprenda en los libros, sino un arte o una maestra que se adquira directamente, con el ejemplo de quien lo practicaba y lo posea.

Ante todo, la jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia est basada en la iusticia, dar a cada uno lo suyo, y tambin en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero tambin lo til y lo que no lo es.

La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o inters econmico. El officium era el deber moral de ayudar al amigo y al conocido.

Al tener patrimonio propio o al percibir otros ingresos por su carrera poltica o administrativa, los juristas mantienen el carcter gratuito de sus consultas y lecciones, consideradas como una funcin pblica similar a la de magistrados o senadores.

Sin embargo no todos los juristas eran ricos, y algunos aceptaban una modesta aportacin de sus clientes y discpulos. Otros pedan honorarios ms elevados. La redaccin de frmulas y documentos negociales constituira otra fuente de ingresos para los juristas menos pudientes.

Algunos juristas alcanzaron la posicin de asesores de los altos magistrados de Roma y de los gobernadores en las provincias. Los pretores y los jueces privados, que no tenan una especial preparacin jurdica, requeran los servicios de estos juristas asesores.

Notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana son la continuidad y el tradicionalismo. En el estudio del caso, en la solucin de los problemas de la vida prctica, el prudente haba de examinar primero los medios de que se haban valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso.

Todo jurista se vala ampliamente de la obra de sus predecesores, se la apropiaba y reelaboraba; no daba un paso ms adelante en el camino ya recorrido si antes no lo haba explorado l mismo. As conciliaba la tradicin y el progreso.

Los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino ms bien justicia y oportunidad.

La simplicidad es tambin una caracterstica constante en la tcnica de los juristas. Emplean un estilo lapidario y utilizan con sumo cuidado cada palabra. La actividad intelectual del jurista est presidida por la lgica realista y prctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones.

La jurisprudencia pontifical.En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontfices. Estos formaban el ms importante de los cuatro colegios sacerdotales y tenan competencia en cuestiones de derecho sagrado y de derecho civil, ya que el derecho estaba profundamente vinculado a la religin.

Los pontfices eran los intrpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores, o costumbres que formaban el ncleo principal del derecho arcaico.

Los sacerdotes guardaban celosamente el calendario judicial, donde se indicaban los das ms propicios para las contiendas judiciales, sin ofender a los dioses, y los formularios rituales de los actos procesales, donde deban pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o sustituan, hacan perder el litigio.

Durante la Monarqua, los pontfices eran miembros de la clase patricia y gobernante. Podan dedicarse a desempear cargos pblicos sin recibir una compensacin econmica.

Durante la repblica, los plebeyos acceden al colegio de pontfices. Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en pblico, y los secretos de las acciones de la ley y las frmulas negociales, celosamente guardados por los pontfices, pueden ser aprendidos por los ciudadanos.

La publicacin de la Ley de las XII Tablas y la divulgacin de una coleccin pontificial de acciones, por obra de Gneo Flavio, escriba de Apio Claudio, contribuyeron definitivamente al conocimiento del derecho.

Los pontfices, como los magistrados, formaban una clase aristocrtica que gozaba de prestigio y autoridad ante sus conciudadanos.

En materia jurdica, los pontfices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las frmulas del procedimiento (agere).

Por su carcter aristocrtico, las respuestas de los pontfices se basaban en su propio prestigio o autorictas, ms que en razonamientos o argumentos. No aceptaban compensacin econmica por sus respuestas ni se dedicaban a la enseanza, considerada como una ocupacin de rango inferior.

Cuando las respuestas comienzan a darse en pblico, se inicia la prctica de admitir la presencia de oyentes (auditores), que aprendan de viva voz el arte de responder.

Mediante las respuestas, su labor no se limitaba a una interpretacin de los preceptos de las XII Tablas o de las antiguas costumbres. Su actividad fue creadora, ya que extendieron los rgidos formularios negociales a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas frmulas para las necesidades de la prctica.

La jurisprudencia clsica

Se denomina clsica a la etapa de mximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romana que se considera modelo. La historia del derecho clsico romano se identifica con la historia de la jurisprudencia.

Esta alcanza su mximo prestigio en la llamada poca clsica que corresponde al periodo comprendido entre 130 a.C. y 230 d.C., coincidiendo con el periodo de crisis de la Repblica y el Principado.

La historia jurisprudencial comprende:

Primer perodo de formacin, del ao 130 al 30 a.C. que coincide con la etapa final de crisis de la constitucin republicana, o tambin preclsica, que elabora un original sistema jurisprudencial, con influencias de la lgica y dialctica griega.

Segundo perodo de apogeo, del ao 30 a.C. al 130 d.C. que coincide con un extenso periodo del Principado comprendido entre Augusto y Adriano, y las mximas figuras de jurisconsultos Laben y Juliano.

Tercer perodo de decadencia, del 130 al 230 d.C. que coincide con la etapa final del Principado, posterior a Adriano, que inicia la llamada fase de la jurisprudencia burocrtica.

La jurisprudencia republicana.

En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontfices. A las actividades tradicionales del respondere, agere y cavere, se unen dos nuevas funciones de carcter didctico:

Instituere, enseanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales.

Instruere, enseanza avanzada de carcter prctico dirigida a comunicar el arte del responsum.

Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patria, y desempean las ms importantes magistraturas. Incluso famosos autores de derecho civil son tambin pontfices, como los miembros de la gens Mucia: Publio Mucio Escvola, Publio Lucio Craso Muciano y Quinto Mucio Escvola.

Principales jurisconsultos.Publio Mucio Escvola, Bruto y Manilio se consideran los fundadores del derecho civil. Lucio Craso, segn Cicern era el ms elocuente de los jurisconsultos.

El ms famoso de todos y el ltimo representante del jurista aristocrtico sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escvola, que fue el primero en sintetizar el derecho civil en una obra de dieciocho libros.

Esta obra, que fue uno de los modelos ms seguidos por los juristas posteriores que lo comentaron, segua el siguiente orden de materias: Herencia, Personas, Cosas y Obligaciones.

Entre los discpulos ms importantes de Quinto Mucio se cita a Lucio Balbo, Papirio y Aquilio Galo.

Los juristas que viven en los ltimos aos de la Repblica, poca de demagogias y violencias, proceden en su mayor parte de la clase de los caballeros (ordo equester), aunque siguen desempeando altos cargos y magistraturas.

Destaca entre todos, Servio Sulpicio Rufo, que procede de familia patricia aunque su padre era de la clase de los caballeros. Segn su amigo Cicern, fue el verdadero creador de la dialctica jurdica. Se le atribuyen cerca de 180 libros, pero slo se conoce el ttulo de cuatro.

Servio Sulpicio Rufo fue el primer jurisconsulto que cre una verdadera escuela, la serviana. Sin embargo, no se trataba de una enseanza pblica y organizada, sino de la asistencia de oyentes o auditores a las respuestas dadas por el jurista.

La influencia de la filosofa griega

La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el poderoso fermento del helenismo. Este movimiento intelectual del mundo griego, que influye en las diversas etapas del derecho romano, dota a los jurisconsultos republicanos de los mtodos comunes del razonamiento lgico y dialctico que proceden de las doctrinas filosficas de Aristteles y Platn.

Sin embargo, el mtodo y la tcnica jurisprudencial son tpicamente romanos y en todas las etapas, desde la jurisprudencia pontificial a la burocrtica, predomina la tendencia al casuismo, a la solucin concreta del caso planteado.

Iurisconsultus et orator.No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado. El primero es el que da dictmenes y responde consultas. El segundo trata la causa, mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentacin y desarrollo de pruebas, examen de testigos, etc.

El jurisprudente orienta al cliente ilustrndolo sobre el derecho aplicable a su caso y aconsejndole la frmula ms idnea para recurrir ante el pretor. El orador le acompaa y le ayuda en la batalla forense.

En Roma, ambas funciones estaban separadas y cada una tena su mbito de aplicacin dentro de las dos fases en las que se divida el ordo iudiciorum privatorum: La fase in iure ante el pretor y la fase apud iudicem ante el juez.

En la primera se fijaban los trminos de la controversia y el derecho aplicable al caso, y en la segunda el juez pasaba a examinar las pruebas para condenar o absolver al denunciado.

Misin del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales ms adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. El abogado acompaa al cliente en los trmites procesales e interviene en la presentacin de las pruebas.

El orador competente sola estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona, y tambin algn jurista prestigioso actuaba alguna vez como abogado. Generalmente, los abogados estaban asistidos por juristas que les servan de consejeros.

La funcin del jurisconsulto tena una gran trascendencia jurdica al decidir sobre la frmula procesal aplicable al caso, porque contribua al progreso y evolucin del derecho al proponer al pretor nuevas frmulas y medios procesales.

La iniciativa del proceso parta de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el pretor conceda o denegaba el iudicium, segn le parecieran o no fundadas las alegaciones en las acciones concedidas en su edictum.

El ms preclaro representante de los oradores fue Marco Tulio Cicern. Aunque tena conocimientos elementales de derecho y tuvo como maestros a los dos Quinto Mucio, el augur y el pontfice, consideraba la jurisprudencia como una ciencia inferior a la retrica.

A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeaba las palabras y buscaba la verdad. Por ello su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basan en la autorictas de quien las daba y por ello eran breves y no daban excesivas explicaciones ni argumentos.

La jurisprudencia Clsica central.

La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el Principado de Augusto. El momento de mximo apogeo se centra en el periodo que va de Augusto a Adriano, y entre los juristas, de Laben a Salvio Juliano.

En el periodo de transicin de la Repblica al Principado, nos encontramos con juristas partidarios y contrarios al nuevo orden poltico que instala Augusto.

Masurio Sabino dio nombre a la escuela sabiniana. Estableci un nuevo orden o sistema llamado sabiniano, que superaba el muciano y que fue considerado como el orden del derecho civil en contraposicin al pretorio o edictal.

Prculo dio nombre a la escuela proculiana o proculeyana. Los romanistas han dado muchas explicaciones sobre la rivalidad de estas escuelas de sabinianos y proculeyanos. Se tratara de grupos de jurisconsultos unidos en torno a prestigiosas personalidades, que seguan una cierta tradicin en las respuestas y opiniones.

Importante caracterstica de esta poca es la vinculacin de la jurisprudencia al prncipe. La antigua prctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometida al control imperial que concedi a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del prncipe.

El propsito de Augusto al conceder este derecho sera que el jurista as distinguido, tuviese una autoridad mayor que los dems juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados y jueces.

Los emperadores se aseguran tambin la colaboracin de los ms importantes juristas hacindoles participar en su consejo. Aunque esta prctica comienza con Augusto, es Adriano el que convierte este consejo en un rgano permanente, con funcionarios asalariados, y le encomienda importantes funciones judiciales y administrativas. Con ello, la jurisprudencia se convertira en una funcin burocrtica.

La gran figura de jurisconsulto que cierra el perodo clsico central es Salvio Juliano.

La jurisprudencia Clsica tarda

La ltima etapa de la jurisprudencia clsica (ao 130 al 230 d.C.), se caracteriza por la progresiva centralizacin del derecho en la cancillera imperial, formada por los jurisconsultos, y su transformacin en burcratas.

Con la codificacin del edicto que realiza el jurista Salvio Juliano, se detiene la gran obra de creacin de nuevas acciones y medios procesales.

La importancia del derecho se centra ahora, no en el edicto ni en las respuestas de los juristas, sino en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen una importante intervencin.

Por otra parte, el derecho se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administracin en general y con otras ramas como el derecho de los funcionarios pblicos y el derecho penal y fiscal. Se establece as una distincin entre el derecho privado y el derecho pblico.

Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopdica a extractar y reunir toda la aportacin jurisprudencial.

Se tiende a resumir los principios jurdicos, que se deducen de la casustica, en forma de reglas, sentencias y definiciones.

Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la mayora son de origen provincial, procediendo sobre todo de la mitad oriental del imperio.

Destaca Pomponio, maestro de derecho, que representa el nuevo estilo enciclopdico, ya que en sus tres extensos comentarios al edicto, a Quinto Mucio y a Sabino, reuni toda la sabidura jurdica de la jurisprudencia anterior.

Otros juristas destacados fueron Ulpio Marcelo y Cervidio Escvola. El ms famoso es Gayo, que probablemente fue un maestro de derecho de una provincia oriental. Su obra Instituciones es un manual didctico que tuvo gran difusin.

Es la obra ms importante de cuantas nos han llegado, porque se conserva prcticamente entera y no ha sufrido alteraciones de los compiladores justinianeos. Gracias a este libro, podemos conocer las ms antiguas instituciones y el procedimiento de las acciones de la ley y el formulario.

En la poca de los emperadores Severos, destacaron tres grandes juristas:

Emilio Papiniano. Discpulo de Cervidio Escvola. Ingenioso y profundo en sus respuestas, inspiradas en la justicia y la equidad, aunque su estilo denso hace que no sea siempre fcil de entender. Tena gran influencia en la cancillera imperial.

Domicio Ulpiano, discpulo y asesor de Papiniano. Redact extensos comentarios al derecho civil.

Julio Paulo, discpulo de Escvola. De su labor conocemos 317 libros. Extensos comentarios a Sabino y a otros juristas, y al edicto del pretor.

Despus de estos juristas, se produce en la segunda mitad del siglo III d.C. un desconcertante e imprevisto final de la jurisprudencia romana.

A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrtico, sobreviene el anonimato de los juristas. El vulgarismo jurdico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clsicos (iura).

Las obras jurisprudenciales

El casuismo en las obras jurisprudenciales.

El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisin del jurista, es el inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones sobre los casos.

Las reglas y principios que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre otros casos. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es sobre todo prctica: encontrar la accin ms oportuna o sugerir al litigante la frmula ms adecuada para su caso.

Esta caracterstica del casuismo jurisprudencial predomina en todas las etapas histricas: todos laboran sobre el caso prctico y en torno a supuestos concretos.

Debido a este continuo y uniforme mtodo casustico, se habla de continuismo y tradicionalismo de la jurisprudencia.

El derecho se realiza en un proceso lento a travs de los siglos; participando varias generaciones de jurisconsultos animados por el idntico propsito de servir a la justicia y a la equidad.

En consideracin a los distintos niveles de elaboracin y sistemtica, se puede establecer la siguiente clasificacin de las obras jurisprudenciales: Obras de casustica o de problemtica jurdica, obras sistemticas, y comentarios.

Obras de casustica o de problemtica jurdica: constituyen el grupo ms numeroso e importante. Estn dedicadas exclusivamente al anlisis y decisin de problemas y casos que plantea la prctica jurdica.

El contenido de estas obras que se titulaban Responsa, Quaestiones o Diputaciones, era el siguiente:

Respuestas orales que daban los juristas a los consultantes o a sus discpulos y que stos ltimos redactaban.

Respuestas por carta o por escrito a particulares, o a magistrados y jueces.

Quaestiones o casos hipotticos planteados con fines didcticos o cientficos.

Disputas o controversias sobre decisiones jurdicas que se tenan en los tribunales o en el auditorio del jurista.

Libros de reglas o enunciaciones de principios a los que se llega en el anlisis del caso.

Obras sistemticas: en ellas se sigue un cierto orden o sistema al exponer los casos y decisiones:

Digestos: La primera parte contiene materias de derecho civil, la segunda trata de materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Eran tratados completos de derecho civil, que se referan a las instituciones ms que a las acciones y medios judiciales.

Monografas: Son obras que contienen tratados sobre instituciones especiales (matrimonio, dote, estipulacin, donaciones, testamento...), o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones.

Comentarios: Son las obras ms extensas de la literatura jurisprudencial. Podemos clasificarlos en los siguientes grupos:

Comentarios al derecho civil

Notas y comentarios a las obras de otros juristas

Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules.

Comentarios a leyes y senadoconsultos

Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.

Obras institucionales y didcticas: entre ellas destacan las famosas Instituciones de Gayo.

Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la enseanza o a la prctica del derecho.

No existe una dogmtica jurdica en la jurisprudencia romana, ya que sta nunca elabor una ciencia ni una doctrina del derecho que no fuera encaminada directamente a la prctica.

Las tcnicas de decisin casustica.

Para su estudio es necesario partir del caso concreto, analizando los elementos o circunstancias que fundamentan las decisiones.

De los casos o supuestos, deben distinguirse los casos- guas o modelos, que ofrecen la base de comparacin para la solucin de otros anlogos o contrarios.

En la exposicin de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, al objeto de decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor.

Por encima de las decisiones particulares y de la construccin de principios y reglas, estn las antiguas instituciones del ius civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurdico (bona fides, aequitas, officium, utilitas).

En este esquema se podra representar el orden de proceder de la actividad jurisprudencial:Antiguas instituciones y principios

Acciones y medios procesales

Casos

Casos-guas Figuras jurdicas

Reglas jurdicas

nuevas instituciones

En este otro esquema, se podra sealar los siguientes grados de elaboracin jurisprudencial:

Caso

Nuevas figuras

Accin

Caso- Gua

e instituciones

Reglas y axiomas

Caso.

Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata.

La forma ms usada por los juristas en la presentacin del caso era: quaesitum est (se cuestiona o se plantea la cuestin), seguido del respondi del jurista.

Otra forma frecuente era: quid iuris sit (cual el derecho aplicable o cual es la solucin jurdica), seguido de respondi.

Caso-gua.

Se trata de determinados casos o supuestos de hecho que, por su extenso mbito de aplicacin o por la especial elaboracin tcnico- jurdica de que han sido objeto en una o varias decisiones, se considera como patrn o modelo para la solucin de casos parecidos o anlogos.

Reglas y axiomas jurdicos.

Comprenden tanto las regulae en sentido tcnico, como los juicios y decisiones que los juristas formulan, abstrayndolos y depurndolos del caso- gua o del conjunto de casos en el que tienen aplicacin.

El valor de estos juicios y axiomas resulta de su propia equidad y de la autoridad de los juristas, que con sus decisiones similares han contribuido a crearlos.

De particular inters son los axiomas formulados por los juristas en torno a los comentarios al edicto del pretor y a las leyes.

El progreso en el derecho consiste en ir modificando las rgidas instituciones y crear otras nuevas, valindose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los juristasComparacin de casos y estratos casusticos; geminaciones y similitudines.

El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva frecuencia y que los textos presentan diferentes versiones de un mismo caso.

Las coincidencias en las redacciones y en las respuestas no slo aparecen entre las obras de un mismo jurista. Tambin aparecen entre obras de dos o ms juristas.

Las coincidencias literales entre los textos se vienen denominando geminaciones (leges geminatae), mientras que otras coincidencias entre los textos y de contenido se llamaron casos semejantes (capita similia). Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosas.

En ocasiones es posible seguir el proceso de formacin y generalizacin de la regla a travs de la secuencia caso > caso gua > regla.En otras ocasiones, el proceso se detiene en caso > caso gua, y la regla posterior se debe a los criterios de generalizacin de los intrpretes y comentaristas postclsicos, medievales y modernos.

El trmino estrato, se utiliza para designar las diferentes redacciones de un mismo caso, llamndolas estratos casusticos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casusticos:

A) Jurisprudencia republicana (veteres).

B) Jurisprudencia del Principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central o alta, desde Laben hasta Salvio Juliano.C) Juristas de la ltima etapa clsica.D) Reelaboradotes postclsicos y compiladotes justinianos.Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales.

En el estudio de las respuestas y elaboraciones casusticas de los juristas, se encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones.

As, la labor jurisprudencial se sita en un trmino medio, respecto a las dos teoras extremas de considerar a los juristas como dueos de una lgica frrea, semejante a los matemticos, o imputarles un estilo autoritario que los liberaba de fundar sus decisiones.

Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisiones, pueden ser lgicas o probabilsticas.

Las primeras reflejan un procedimiento lgico de deduccin: Argumentaciones mediante la lgica o la gramtica, las basadas en otras decisiones jurisprudenciales y las basadas en reglas.Las segundas, tienen su origen en controversias o puntos de vista particulares de los juristas, interpretacin de trminos de lenguaje comn, interpretacin de la voluntad de la persona que realiza el acto o negocio y doctrinas filosficas.La formulacin de principios generales: reglas, definiciones y mximas.

En los principios jurdicos que los juristas elaboran en torno a la casustica, se distinguen los que son decisiones sobre el caso concreto, que no tienen valor fuera de dicho caso, de las formulaciones abstractas de principios, reglas y mximas.

Es muy difcil determinar la procedencia de estas formulaciones abstractas, que eran especialmente buscadas y aisladas por las escuelas postclsicas y por los compiladores.

En relacin con el grado de abstraccin de los casos o supuestos para los que nacen, pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales:

Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las decisiones de estos casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones. Mximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente admitidas.

Reglas en sentido tcnico (regulae iuris), de alcance general y de objetivo limitado a la explicacin del derecho, destinadas a facilitar la prctica de los tribunales o a la enseanza. Definiciones: entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurdicos, o en un sentido lgico como nocin o explicacin de una palabra o una cosa. La definicin puede ser peligrosa cuando, por su generalidad o excesiva brevedad, puede ser atacada en la exposicin o defensa de la causa o supuesto que la motiva.

La analoga.

Los juristas romanos utilizan con mucha frecuencia la analoga, como medio para extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran semejantes o parecidos.

Para comprender las numerosas aplicaciones de este recurso tcnico-jurdico, es preciso entenderlo en un sentido amplio de interpretacin, extensin y creacin de principios jurdicos basados en una razn de semejanza.

La ficcin.

La jurisprudencia no utiliz la ficcin, entendida como correccin de una realidad concreta encaminada a hacer posible la aplicacin de una regla o principio jurdico.

Los juristas que actan en va lgica e interpretativa podran crear nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones analgicas, pero no poda imponer la ficcin que es un recurso algico y de carcter imperativo. En este sentido, la ficcin se distingue de la analoga en que es un medio tcnico que conduce a la inexactitud lgica o jurdica.Las decisiones casusticas en las constituciones imperiales.

Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la cancillera imperial, siguen los mismos mtodos de elaboracin casustica de la jurisprudencia.

La prctica de emitir rescriptos o decisiones imperiales, sobre los casos que le sometan los particulares, adquiere especial importancia con las reformas de Adriano. A partir de este emperador, los juristas mencionan sistemticamente en sus obras los rescriptos y decretos imperiales.

Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradicin jurisprudencial y utilizando los mismos mtodos que los juristas. Con la participacin de stos en el consejo del prncipe y en la cancillera imperial, tienen una influencia decisiva y orientadora sobre todo el derecho del Principado.

Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos- gua, con valor de precedente para la solucin de posteriores casos.

Por otra parte, dentro de la cancillera imperial, los juristas realizan una seleccin de los ms importantes rescriptos, de los que deducen principios jurdicos de aplicacin generalizada. Papiniano y Ulpiano destacan en esta labor de aislar y deducir los principios generales de los casos concretos.

En las decisiones imperiales, en los rescriptos, tambin se utilizan las equiparaciones o extensiones analgicas de la jurisprudencia, igual que en las respuestas jurisprudenciales.

La jurisprudencia y la legislacin postclsica

En el derecho postclsico se produce el paso de una concepcin jurisprudencial del derecho, a travs de la solucin de los casos, a una concepcin legislativa, cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presenten.

A esta nueva concepcin, que concibe el derecho centralizado en la legislacin imperial, contribuyen diversos factores:

La desaparicin de los jurisconsultos y su sustitucin por los nuevos maestros del derecho. Hasta la poca de Diocleciano, los juristas burocrticos, adscritos a la cancillera, producen abundantes rescriptos que continan la tradicin tcnica del casuismo. Con Constantino, las leyes generales tienen absoluta prevalencia y se sigue un criterio legislativo incluso en las decisiones casusticas.

Las nuevas ediciones y la prctica de la recitatio ante el juez, que llevan a una vulgarizacin de la literatura clsica.

La Ley de Citas de Teodosio y Valentiniano del ao 426, establece una lista cerrada de juristas y una dogmatizacin del derecho de estos jurisconsultos.

Los libros y colecciones escolsticas de leges y iura contribuyen a una confusin de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes vlidas para la solucin de nuevos casos.

La compilacin de Justiniano, que representa el triunfo del clasicismo de las escuelas orientales en la valoracin de las decisiones jurisprudenciales clsicas, contribuye tambin a su transmisin a las siguientes generaciones como cnones o principios de aplicacin universal.

CONCEPTOS GENERALES Y PERSONAS

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TEMA V. CONCEPTOS GENERALESIus y iustitia.

En Roma, Ius significa lo justo, lo que la comunidad considera justo realizar. El texto de Ulpiano inst. D. 1,1,1 pr-1 con el que se inicia el Digesto, recoge la definicin del ius de Celso como arte o tcnica de lo bueno y lo justo. Ius significa "lo justo" segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. La funcin del juez es declararse sobre el ius de los actos concretos de fuerza que realiza formalmente una persona (ius dicere, iudicium).

Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo que se considera conforme a la voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lcito religioso. Lo contrario a la voluntad divina se considera nefasto (nefas), como la violacin de la sepultura.

La justicia se define como: "la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho", y en relacin con sta, los preceptos del derecho son: "vivir honestamente, no daar al prjimo, dar a cada uno lo suyo", (Ulpiano). En la antigua Roma, derecho y religin estn unidos en unas normas comunes de conducta y de observancia de las formas solemnes y rituales. De la utilizacin de estas solemnidades dependa que el acto se considerase justo. Sin embargo, el genio jurdico romano supo aislar muy pronto los ritos y preceptos del ius, de las normas religiosas y morales (boni mores). El "ius civile" o derecho propio de los ciudadanos romanos, progresa precisamente por formar un ordenamiento secular o laico, construido por los juristas basndose en las costumbres de los antepasados (mores maiorum).

Iurisprudentia.

La jurisprudencia era prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia est basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo y tambin en la utilitas.

La denominacin de jurisprudente y la de jurisconsulto se sita en la actividad propia de consultantes pblicos y privados.

El jurisconsulto no era un abogado, ni un profesional del derecho. Al jurista romano slo le preocuparon aquellas reglas claras, precisas y sencillas que servan para resolver los problemas de la vida cotidiana.

Directum.

La expresin derecho procede de directum, que hace referencia al smbolo latino de la mitologa griega Iustitia. De-rectum es precisamente cuando el fiel de la balanza est recto; significando el equilibrio de lo justo. Con la filosofa estoica y el cristianismo, directum asume un contenido moral o religioso. A partir del siglo IV d. C., cuando el ius novum se refiere a las constituciones imperiales; si stas eran justas se denominaban iura directa o ius directum.Los jueces introdujeron en el lenguaje vulgar la expresin directum, para referirse al derecho ajustado a las normas religiosas y morales.

Ius civile- ius honorarium.

El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos.

Originariamente estaba formado por la interpretacin de los juristas (interpretatio prudentium) en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de las XII Tablas.

Se extendi despus al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los prncipes. El derecho honorario o pretorio es segn Ulpiano "el que por utilidad pblica introdujeron los pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil".

El magistrado, en virtud de su iurisdictio, protega nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda, con las siguientes acciones:

Acciones ficticias y tiles: por las que extiende la aplicacin de las