DERECHO PUBLICO PROVINCIAL Y MUNICIPALtexto constitucional argentino ejemplos de cada una de ellas....

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

CARRERA DE ABOGACÍA

C U A D E R N O S D E E S T U D I O

M Ó D U L O I

DERECHO CONSTITUCIONAL – CÁTEDRA “C”

Profesor Titular: PROF. DR. GUILLERMO E. BARRERA BUTELER Profesor Ayudante: PROF. MGR. JOSE Mª PEREZ CORTI

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M ó d u l o

DERECHO CONSTITUCIONAL CUADERNOS DE ESTUDIO 2008

Módulo 1

1. PERSONA, SOCIEDAD Y ESTADO1

Preguntas clave 1. ¿Qué características individualizan al ser humano como tal y lo diferencian de otros seres

(animados e inanimados)? 2. ¿En qué época y en virtud de qué aportes surge –según el autor trabajado- el principio de

dignidad de la persona humana? 3. ¿Cómo definiría Ud. la dignidad de la persona humana? El principio de referencia: ¿se ha

mantenido inmutable a través del tiempo? Enumere disposiciones constitucionales o con jerarquía constitucional que hacen expresa referencia a la “dignidad de la persona”. ¿Cuál es, para Ud., la importancia que tiene este principio en relación con los derechos fundamentales?

4. ¿Por qué razón se sostiene que el ser humano es “un ser social por naturaleza”? ¿En qué consiste la “sociabilidad” natural de los humanos?

5. ¿Es la “politicidad” una característica del ser humano? ¿Cómo precisaría Ud. el significado de éste término?

6. ¿Qué circunstancias generan o motivan el cambio en la organización política de las sociedades?

7. Enumere las principales formas de organización política que se han dado a través de la historia en el “mundo jurídico occidental”. Señale las características de cada una de ellas e indique las diferencias que advierte entre las mismas.

8. ¿El término “Estado” tiene un significado unívoco? Señale los distintos significados que se suelen asignar al término “Estado” y precise el sentido con el se utiliza la expresión en la presente asignatura.

9. ¿Es todo Estado un “Estado de derecho”? ¿Y un “Estado social de derecho”? Explique. 10. ¿Cuál es la “naturaleza” del Estado? Grafique y explique, brevemente, las principales

teorías que tienden a fundamentar dicha naturaleza. 11. ¿Cuáles son los supuestos del Estado? 12. ¿Puede existir un Estado sin Derecho? ¿Al contrario, un Derecho sin Estado? Justifique

sus respuestas. 13. ¿Cuál es la base de la población del Estado? ¿Puede caracterizarse a la población

exclusivamente como “la suma de personas que forman un conjunto”? ¿Qué otro elemento le parece a Ud. relevante para definir este supuesto del Estado? ¿Cuál es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesión que se debe exigir a los integrantes de la sociedad?

14. ¿Qué tipo de relación hay entre territorio y Estado? Señale las distintas respuestas que se han dado a esta pregunta a través de la historia. Precise el concepto de territorio del Estado e indique las distintas partes que lo componen.

15. ¿Qué es el poder? ¿Qué nota caracteriza al “poder” como supuesto del Estado y lo distingue del que se ejerce en cualquier otro tipo de organización?

16. Precise el concepto de soberanía y señale su orígen histórico. ¿Cuáles son las características de la soberanía en la teoría de Bodin? Explique cómo ha evolucionado este concepto a través del tiempo. En la actualidad, frente a la “crisis” de la soberanía estatal y la llamada “globalización”: ¿cómo cree que puede reinterpretarse o adaptarse la tesis de Bodin?

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1 Para responder el presente cuestionario, además de la bibliografía general, puede consultarse Anexo 1. Sistematización de ideas claves. «Persona, Sociedad y Estado».

D E R E C H O C O N S T I T U C I O N A L

C á t e d r a “C”

2. CONSTITUCIÓN. CONCEPTO. TIPOLOGÍA. CLASIFICACIÓN Preguntas clave

1. ¿Qué es una constitución? 2. Qué es una tipología? ¿Cuántos conceptos-tipo de constitución distingue Manuel García

Pelayo? ¿Cuáles son las notas esenciales que caracterizan cada uno de ellos? 3. Defina lo que se entiende por “constitución formal” y señale las diferencias con lo que se

entiende por “constitución material”. 4. ¿Puede existir un Estado que no cuente con una constitución formal? ¿Y sin constitución

material? Fundamente sus respuestas. 5. ¿Puede darse una coincidencia exacta entre la constitución formal y material? Explique. 6. ¿Cómo clasifica el autor por usted elegido a las constituciones? 7. ¿Qué ventajas y desventajas pueden predicarse de las constituciones “rígidas” y de las

“flexibles”? Fundamente. 8. ¿Cuáles son las ventajas de una constitución “corta y genérica” y cuáles las de una

constitución “larga y analítica”?

Actividades

- EXPRESE con sus propias palabras qué entiende por Constitución. COMPARE el concepto por usted elaborado con el de sus compañeros. ¿Encuentra entre ellos alguna diferencia? ¿Presentan características comunes? ¿Cuáles? ¿Por qué cree usted que se dan estas diferencias? - LEA los siguientes conceptos de constitución. INDIQUE las diferencias que advierte entre cada uno de ellos. SEÑALE cuál de todos es el que usted prefiere y EXPLIQUE por qué:

a. «Es la norma que prescribe como se hacen las normas en una comunidad» (Carlos Tagle Achával)

b. «Es un conjunto de reglas legales y no legales que establecen las reglas que disponen la composición, los poderes y los métodos procedimentales de los principales órganos de gobierno» (K. C. Wheare e I. Jenning)

c. «Es el conjunto de normas que disponen la organización básica del poder político y la relación entre el Estado y los individuos que implica ciertas restricciones sobre la actividad legislativa» (Carlos Santiago Nino)

d. «Es una estructura de la sociedad, organizada a través de y mediante la ley, con el objetivo de limitar la arbitrariedad del poder y de someterlo al derecho» (Giovanni Sartori)

3. CLÁUSULAS OPERATIVAS Y PROGRAMÁTICAS Preguntas clave

1. ¿Qué se entiende por «normas operativas»? ¿Y por «normas programáticas»? Busque en el texto constitucional argentino ejemplos de cada una de ellas.

2. ¿Puede una norma programática que no ha sido reglamentada ser invocada por los titulares de los derechos por ella consagrados? ¿Puede ser aplicada por los Jueces? Señale los principales argumentos en los que fundamentan su postura quienes responden en forma negativa a esta pregunta. En igual forma, señale los argumentos en que se fundan los que sostienen una postura afirmativa.

3. ¿Qué soluciones propone la doctrina a fin de hacer viable la invocación de cláusulas programáticas ante órganos jurisdiccionales cuando dichas cláusulas no han sido reglamentadas?

4. ¿Existen en la constitución normas que no son susceptibles de ser reglamentadas? 5. ¿Cómo se determina el carácter programático u operativo de una norma constitucional?

¿Quién lo determina? ¿En base a qué criterios? www.joseperezcorti.com.ar

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4. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Preguntas clave 1. ¿Qué entiende usted por «interpretar»? ¿Qué diferencias existen entre interpretación e

integración? ¿Y entre estos términos y el de “aplicación”? 2. Explique los distintos métodos de interpretación señalados por la doctrina. 3. ¿Qué clases de interpretación conoce? 4. ¿Considera usted que existen diferencias entre la interpretación de una ley y la

interpretación de un texto constitucional? Fundamente su respuesta. 5. ¿Cuáles son las principales pautas de interpretación de la Constitución que ha fijado la

Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de su jurisprudencia? ¿Le parecen claras? Fundamente.

6. ¿Cuál o cuáles de dichas pautas son utilizadas para armonizar el texto de la constitución formal con las cambiantes circunstancias de la realidad?

5. DERECHO CONSTITUCIONAL. CONCEPTO, OBJETO, MÉTODO Preguntas clave 1. ¿Qué se entiende por Derecho Constitucional? 2. ¿Qué estudia el Derecho Constitucional? 3. ¿Cuáles son las fuentes formales del Derecho Constitucional? 4. ¿Cuáles son las fuentes materiales del Derecho Constitucional? 5. ¿Qué tendría en cuenta Ud. si abordara el estudio del Derecho Constitucional con el

método realista, desarrollado por César Enrique Romero? 6. ¿En qué consiste el método trialista según Germán Bidart Campos? 7. ¿Qué ventajas o inconvenientes presentan los distintos métodos estudiados? ¿Cuál

elegiría Ud. para estudiar el Derecho Constitucional? ¿Por qué?

6. CONSTITUCIONALISMO2 Preguntas clave 1. ¿Cuál es el contexto histórico, político, social y cultural en que nace el llamado

“constitucionalismo clásico”? 2. ¿Cuáles eran sus objetivos y postulados? ¿Cuáles fueron las principales concreciones del

constitucionalismo clásico? 3. ¿Qué razones determinan la crisis del constitucionalismo clásico? 4. ¿Cuál es el contexto social en el que nace el llamado “constitucionalismo social” y cuáles

sus principales realizaciones? 5. ¿Cuáles eran los objetivos y postulados del constitucionalismo social? 6. ¿Cómo se caracteriza lo que algunos autores dan en llamar “constitucionalismo actual” (a

partir de fines del Siglo XX)? ¿En qué difiere del constitucionalismo social de la primera mitad del siglo?3

2 Para el estudio de este punto, se recomienda tener presente la bibliografía general de la asignatura y la información suministrada en el Anexo 1. Sistematización de ideas claves. «Constitución y constitucionalismo».


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3 En la actualidad también se usan los términos “neoconstitucionalismo” o “constitucionalismo contemporáneo” para caracterizar tendencias en el constitucionalismo del mismo carácter de lo que aquí se ha señalado como “constitucionalismo actual”. Con el término “neoconstitucionalismo”, que parece ser el más usado por la doctrina, se puede entender, fundamentalmente: a) Un cierto tipo de Estado de Derecho, que presenta un cierto modelo institucional con una determinada forma de organización política; b) Una teoría del Derecho, en particular la teoría que sirve para explicar las características del “modelo neoconstitucional” y c) Una ideología que justifica o defiende la fórmula política así designada. Si se desea profundizar, ver el libro de Miguel Carbonell (editor) Neconstitucionalismo(s) (Trotta, Madrid 2003).



Actividades

- INDIQUE si son verdaderas o falsas las siguientes afirmaciones y FUNDAMENTE su respuesta:

a. El constitucionalismo clásico nace como respuesta frente a los cambios sociales producidos a consecuencia de la revolución industrial.

b. El constitucionalismo clásico concibe a la constitución como «ley de garantías» del individuo frente al Estado.

c. El constitucionalismo clásico postula un Estado limitado en sus atribuciones por el orden jurídico.

d. El constitucionalismo clásico postula un Estado intervencionista. e. El constitucionalismo clásico se propone brindar protección al hombre en función

al grupo social al que pertenece.

7. PODER CONSTITUYENTE. CONCEPTO, CLASIFICACIÓN, TITULAR, LÍMITES, PODERES CONSTITUIDOS

Preguntas clave 1. ¿Qué se entiende por «Poder Constituyente»? 2. ¿Con qué noción de constitución relaciona usted la teoría del poder constituyente? Desde

esta perspectiva ¿hay ejercicio de poder constituyente en un Estado que no cuenta con una constitución formal? Fundamente su respuesta.

3. ¿Qué autor elaboró inicialmente la noción de poder constituyente y en qué contexto histórico lo hizo?

4. ¿Cómo clasifica la doctrina al poder constituyente? 5. ¿Cuándo se ejerce el poder constituyente originario? ¿Puede haber ejercicio de poder

constituyente originario en un Estado que se ha ya dado una constitución? Explique. 6. ¿El poder constituyente originario tiene límites? En su caso: ¿cuáles son? 7. ¿Qué límites condicionan el ejercicio del poder constituyente derivado? ¿Cuáles son

comunes con los que condicionan el poder constituyente originario y cuáles diferentes? 8. ¿Quién es el titular del poder constituyente? 9. ¿Quién tiene el ejercicio del poder constituyente? 10. Distinga el poder constituyente de los poderes constituidos. 11. Para usted el poder constituyente derivado ¿es un «poder constituido»? Fundamente su

respuesta.

Actividades

- GRAFIQUE los límites a los que se encuentra sujeto el poder constituyente (originario y derivado) en un cuadro sinóptico. - IMAGINE que usted es uno de los convencionales que se reunieron en Santa Fe en 1853 para sancionar una constitución para la Argentina. ¿Considera que su actuación hubiera podido ser absolutamente ilimitada? ¿Qué le parece que hubiera influido en su actuación? FUNDAMENTE su respuesta. - INTENTE IMAGINAR ahora que ha sido elegido convencional constituyente para reformar la Constitución Argentina actualmente vigente. ¿Cree que sobre usted actuarían los límites referidos en el punto anterior? ¿Cómo haría usted para saber cuáles son los límites jurídicos que deberá respetar al efectuar dicha reforma?

- MARQUE cuáles son, según su opinión, los límites del Poder Constituyente originario, FUNDAMENTANDO brevemente su respuesta

www.joseperezcorti.com.ar a. los procedimientos fijados por la Constitución a reformar

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b. los derechos derivados de la condición natural del hombre c. el derecho internacional d. las leyes vigentes e. la realidad social y cultural de la comunidad f. no tiene ningún límite

- SEÑALE cuáles son las fechas en las que se ha ejercido el Poder Constituyente (tanto originario como derivado) en Argentina. Justifique cada una de las fechas elegidas y, de ser posible, compare y discuta sobre ellas con los demás estudiantes de su curso.

8. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL - JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES4

Preguntas clave 1. ¿En qué consiste el principio de supremacía constitucional? 2. ¿Encuentra Ud. alguna relación entre este principio y la constitución material? 3. ¿Cuál es su significado en relación con la constitución formal? ¿Con qué características de

ella se vincula? 4. ¿Qué importancia tuvo el caso «Marbury vs. Madison»5 fallado por la Corte Suprema de

los EE.UU. respecto de la supremacía constitucional? 5. ¿Cuál era el orden jerárquico de las normas del ordenamiento jurídico argentino antes de

la reforma de 1994 según los artículos 27 y 31 de la Constitución Nacional (que no han sido modificados por la reforma de 1994)

6. ¿Cómo repercutió el fallo que dictó la C.S.J.N. en el caso Ekmekdjián c/ Sofovich» en la estructura y jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico argentino? Señale las principales líneas argumentales sobre las cuales el voto de la mayoría funda su postura6.

7. ¿Cuál es el orden jerárquico de las normas del ordenamiento jurídico argentino? ¿Cómo ubica, en dicho orden, a los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional? ¿Y a los demás tratados? ¿A los decretos delegados y los decretos de necesidad y urgencia? ¿A las normas del derecho provincial? ¿A la “costumbre”, a la jurisprudencia y las demás fuentes del derecho “menos objetivadas” en sus diferentes niveles? Justifique, en cada caso, su colocación.

8. A partir del Art. 75 inc. 22 Constitución Nacional, enumere los tratados que tienen jerarquía constitucional por encontrarse expresamente incluidos en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y responda las siguientes preguntas:

a. ¿Puede ampliarse el número de tratados con jerarquía constitucional? Señale órganos intervinientes y procedimientos.

b. ¿Puede disminuirse el número de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional? Señale órganos intervinientes y procedimientos.

c. Averigüe si se ha conferido jerarquía constitucional a algún tratado que no esté expresamente enumerado en el artículo 75 inc. 22. Si la respuesta es afirmativa, busque el instrumento por el cual se le ha conferido dicha jerarquía.

d. ¿Qué significa para Ud. la frase «en las condiciones de su vigencia»? e. ¿Cómo ha interpretado la Corte Suprema la expresión «no derogan artículo alguno

de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos»?

4 Para este tema se recomienda consultar, además de la bibliografía general de la materia, el Anexo 1: “Sistematización de ideas clave: Supremacía y control de constitucionalidad en Argentina”. 5 Ver Anexo 2: “Párrafos seleccionados de jurisprudencia”.


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6 Ver Anexo 2. “Párrafos seleccionados de jurisprudencia”.



f. ¿Existen tratados de derechos humanos que no tengan jerarquía constitucional? De ser afirmativa su respuesta ¿Cuál es la ubicación jerárquica de esto s tratados en el ordenamiento jurídico argentino?

9. Conforme al el artículo 75 inc. 24 de la Constitución Nacional responda las siguientes preguntas:

a. ¿Qué es un tratado de integración? b. ¿Bajo qué condiciones puede el Estado Argentino suscribir un tratado de

integración? c. ¿Cuál es el procedimiento de aprobación previsto para los tratados de integración

con Estados Latinoamericanos? d. ¿Cuál es el procedimiento para aprobar tratados de integración con otros Estados? e. ¿Qué razones pueden fundamentar el diferente procedimiento establecido para

aprobar tratados con Estados latinoamericanos y con otros Estados? f. ¿Qué es el derecho comunitario y que ubicación tiene en la jerarquía de las

normas? g. ¿Cuál es la razón por la cual se exige un procedimiento especial para aprobar los

tratados de integración? 10. ¿Por qué decimos que la Constitución proporciona los fundamentos sobre los que se

construyen las distintas ramas del Derecho? En particular, cuáles son las bases constitucionales de7:

a. el Derecho Privado b. el Derecho Penal c. el Derecho Procesal d. el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social e. el Derecho Tributario

Actividades

- CONFECCIONE dos gráficos, uno con el orden jerárquico de las normas “formales” del ordenamiento jurídico argentino y otro que incluya las normas “informales”. OBSERVE los gráficos y RESPONDA: ¿Qué norma se encuentra en la máxima jerarquía y cuáles en las jerarquías siguientes?

- LEA el artículo 75 inc. 22 y 24 introducidos por la reforma constitucional del año 1994 e

INDIQUE cuál de las respuestas que se señalan a continuación es correcta. a. La reforma constitucional recepta la postura sostenida por la Corte en Ekmedjian c/

Sofovich y confiere a todos los tratados jerarquía superior a las leyes. b. La reforma constitucional recepta la doctrina de la Corte en Ekmedjian c/ Sofovich pero,

además, asigna a ciertos tratados jerarquía superior a la de los tratados comunes y a las leyes.

c. La reforma constitucional confiere a los tratados internacionales igual jerarquía que a las leyes, tal como lo sostenía la Corte antes del caso Ekmedjian c/ Sofovich.

- Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay analizan la posibilidad de crear un Parlamento

supranacional con facultades para legislar en materia de comercio entre los habitantes de los Estados partes. Como representante del Estado Argentino, se le consulta a Ud. respecto de las disposiciones vigentes en el orden interno sobre la materia. En particular: a. ¿Puede el Estado Argentino suscribir un tratado que cree un Parlamento supranacional

con las competencias mencionadas supra?


7 Para responder a esta pregunta, puede consultarse el Anexo 1: “Sistematización de ideas claves: Fundamento constitucional de las disciplinas jurídicas”.

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b. De ser afirmativa su respuesta, indique bajo qué condiciones. Señale los órganos del Gobierno Argentino competentes y el procedimiento aplicable.

c. Indique la jerarquía que tendrán las normas que sancione el referido Parlamento dentro del ordenamiento jurídico argentino.

- El Poder Ejecutivo suscribe un tratado de derechos humanos relativo al trabajo infantil.

a. ¿Cuál es el procedimiento que debe observarse en el orden interno y en el ámbito internacional para que el tratado entre en vigencia en la República Argentina?

b. ¿Cuál será la ubicación jerárquica de este tratado dentro del ordenamiento jurídico argentino?

c. ¿Pueden los poderes constituidos conferirle otra ubicación? ¿Conforme a qué procedimiento?

- INDIQUE cuál de las normas en conflicto prevalece según el orden jerárquico establecido por

la Constitución Nacional. FUNDAMENTE su respuesta. a. Conflicto entre una Constitución provincial y una ley del Congreso Nacional dictada en

consecuencia de la Constitución Nacional b. Conflicto entre un tratado internacional y una ley nacional. c. Conflicto entre una ley del Congreso y un Decreto de Necesidad y Urgencia. d. Conflicto entre el Pacto de los Derechos del Niño y un tratado internacional común. e. Conflicto entre un tratado de integración y una cláusula de la Constitución Nacional. f. Conflicto entre un tratado de integración y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. g. Conflicto entre una disposición de la Parte Orgánica de la Constitución Nacional y una

norma de un Tratado de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. h. Conflicto entre una ley provincial y una ley del Congreso Nacional dictada en

consecuencia de la Constitución. i. Conflicto entre una ley de procedimientos dictada por el Congreso de la Nación y una

norma procesal emanada de una legislatura de Provincia. j. Conflicto entre disposiciones electorales consagradas en una Constitución Provincial y el

Código Electoral Nacional sancionado por el Congreso de la Nación.

9. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. SISTEMAS COMPARADOS. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA ARGENTINO8

Preguntas clave 1. ¿En qué consiste el control de constitucionalidad? 2. ¿Qué presupuestos deben darse para que exista un sistema de control de constitucionalidad? 3. Señale las principales características de los siguientes sistemas de control de

constitucionalidad, en particular, en relación con los órganos que intervienen, oportunidad del control, cuestiones comprendidas y excluidas del control, efectos. a. Sistema americano (control jurisdiccional difuso) b. Francés (control político) c. Sistema Europeo (control jurisdiccional concentrado)

4. De los tres sistemas mencionados ¿Cuál es el que se ha receptado en la Argentina? La Constitución Argentina de 1853 ¿contenía alguna disposición expresa al respecto? Si la respuesta es negativa ¿cómo fue receptado el control de constitucionalidad en nuestro país? ¿Qué reforma constitucional incorporó una referencia expresa al sistema de control de constitucionalidad? ¿En qué disposición?

5. ¿Cuáles son las bases constitucionales del control de constitucionalidad en la Argentina?


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8 Para el estudio del tema, se recomienda consultar la bibliografía general de la asignatura y Anexo 1: “Sistematización de ideas claves: Control de constitucionalidad” y “Supremacía y control de constitucionalidad en Argentina”.



6. Explique las siguientes características del sistema de control de constitucionalidad argentino: a) judicial: b) difuso; c) parcial o restringido en su radio de acción; d) inter partes.

7. ¿Cuál es el valor que la Corte Suprema de Justicia de la Nación asigna a sus propias decisiones?

8. ¿Que es el “control de convencionalidad” que tienen que realizar los jueces en Argentina, según lo dispuesto por la Corte Inter-americana de Derechos Humanos y nuestra propia Corte Suprema?

9. La doctrina de las cuestiones políticas no judiciables ¿con qué característica del control de constitucionalidad se vincula? ¿En que principios fundamenta la Corte Suprema Argentina esta doctrina? A través del tiempo, la Corte ¿ha mantenido inmutable su postura? ¿Qué cambios se advierten? En la actualidad ¿Usted diría que el sistema de control argentino es «completo»? Fundamente su respuesta.

Actividades

- INDIQUE verdadero o falso. La concepción del constitucionalismo «democrático» inspirada en el pensamiento de Rousseau. a. Afirma la facultad de los jueces para revisar la constitucionalidad de las leyes en

resguardo de los derechos individuales. b. Sostiene que el principio de soberanía popular debe prevalecer sobre el de supremacía

constitucional. c. Fue adoptada por el sistema jurídico europeo continental.

- INDIQUE cuáles de los que a continuación se mencionan son caracteres del sistema europeo de control de constitucionalidad: a. Legitimación amplia (cualquier persona afectada) b. Como regla se plantea por vía de acción. c. El órgano de control no necesariamente integra el Poder Judicial. d. La resolución produce efectos «inter partes».

- INDIQUE verdadero o falso. El sistema argentino de control de constitucionalidad tiene las siguientes características: a. Admite como regla la acción popular. b. Como regla se plantea por vía de acción. c. El órgano de control no integra el Poder Judicial. d. La resolución sólo produce efectos «inter partes». e. Responde al modelo europeo continental basado en la Constitución de Austria. f. Es no judicial como regla y sólo excepcionalmente tiene carácter judicial. g. Quedan sujetos al control de constitucionalidad tanto las normas como los actos y hechos

individuales. h. La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos derogatorios de la ley. i. Reconoce legitimación para plantear la inconstitucionalidad a cualquier persona cuyos

derechos subjetivos o intereses legítimos resulten vulnerados por la norma inconstitucional.

j. Está a cargo exclusivamente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

- En el siguiente listado MARQUE tres supuestos categorizados por la Corte Suprema de Justicia dentro del «standard» de cuestiones políticas no justiciables. a. Declaración de Intervención Federal. b. Cuestiones de derecho común. c. La amnistía. d. Interpretación de normas federales de índole procesal.


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e. La facultad del Poder Ejecutivo en materia de promoción de oficiales del Ejército y Armada.

10. REFORMA CONSTITUCIONAL Preguntas clave 1. ¿A qué se le llama reforma constitucional y a qué se le llama «mutación constitucional»?

Señale ejemplos de reformas constitucionales y de mutaciones constitucionales en la Argentina.

2. ¿Qué relación existe entre procedimiento de reforma constitucional y constitución rígida? 3. ¿Existen partes de la Constitución Nacional que no son modificables según la disposición del

artículo 30 de la Constitución Nacional? 4. ¿Contiene la Constitución Argentina cláusulas pétreas explícitas? ¿Y contenidos pétreos

implícitos? Fundamente su respuesta. 5. ¿Cuáles son las distintas etapas del procedimiento de reforma constitucional y a cargo de qué

órgano están? 6. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del acto que dicta el Congreso de la Nación para poner en

marcha el procedimiento de reforma? 7. ¿Qué mayoría exige la Constitución para aprobar la declaración de necesidad de la reforma?

Señalar cómo dice expresamente el texto y qué interpretaciones se han dado sobre él. 8. ¿Cuáles son los fundamentos de quienes interpretan que se requieren 2/3 del total de los

miembros de la Cámara y cuáles los de quienes interpretan que bastan los 2/3 de los miembros presentes en la sesión?

9. ¿Qué otros requisitos debe cumplir la declaración de necesidad de la reforma? 10. ¿Puede el Congreso fijar un plazo para que se expida la Convención? ¿Debe el Congreso

hacerlo? En su caso: ¿Qué efecto produce el vencimiento del plazo sin que se haya concluido la reforma?

11. ¿Puede el Congreso determinar en la declaración de necesidad de la reforma el contenido de las reformas propuestas?

12. ¿Puede el Congreso fijar en la declaración de necesidad de la reforma el procedimiento de deliberación y votación de la Convención Constituyente?

13. ¿Cómo se integra la Convención Constituyente? Señalar qué dispone el texto constitucional y qué surge de los precedentes constitucionales.

14. ¿Existen límites a las atribuciones de la Convención Constituyente o puede ésta considerarse «soberana»? En su caso: señale cuáles son los límites.

15. ¿Qué son los «poderes implícitos» de la Convención constituyente?

Actividades

- INDIQUE si son verdaderas o falsas las siguientes afirmaciones sobre el procedimiento de reforma de la Constitución Argentina y FUNDAMENTE sus opciones: a. La reforma la puede llevar a cabo el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los

miembros de cada Cámara, sujeto a aprobación del pueblo en un referéndum. b. La Constitución establece expresamente que los miembros de la Convención

Constituyente serán elegidos en forma directa por el pueblo. c. El Congreso Nacional es quien puede declarar la necesidad de la reforma y determinar

los puntos sujetos a revisión. d. La Convención Constituyente, por ser soberana, puede modificar cualquier artículo de la

Constitución, aún cuando no haya sido incluido el mismo entre los puntos de la declaración de necesidad de la reforma.

e. La Constitución establece expresamente que la declaración de necesidad de la reforma debe ser aprobada por ambas cámaras del Congreso con el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros.

f. Sólo puede modificarse la parte orgánica, pero no las declaraciones, derechos y garantías www.joseperezcorti.com.ar

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11. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL9 Preguntas clave 1. ¿Qué fundamentos invocan quienes niegan que el Poder Judicial pueda revisar la

constitucionalidad de una reforma constitucional? 2. ¿Qué fundamentos invocan quienes afirman que el Poder Judicial puede revisar la

constitucionalidad de una reforma constitucional? De acuerdo a esta postura, ¿qué aspectos de la reforma constitucional son revisables por el Poder Judicial y cuáles están excluidos de él? ¿Por qué?

3. Cuáles son los argumentos centrales del fallo por el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que no podía revisar la constitucionalidad de la reforma de 1957, en autos «Soria de Guerrero c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.»10.

4. ¿Qué resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el tema de la inconstitucionalidad de una reforma constitucional en autos «Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/proceso de conocimiento»?11.

9 Para el estudio del tema, se recomienda consultar la bibliografía general de la asignatura y Anexo 1:

«Sistematización de ideas claves». «Control de constitucionalidad de la reforma constitucional». 10 Ver en el Anexo 2: “Párrafos seleccionados de jurisprudencia”.


11 Ver en el Anexo 2: “Párrafos seleccionados de jurisprudencia”.

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Anexo 1

SISTEMATIZACIÓN DE IDEAS CLAVES

PERSONA, SOCIEDAD Y ESTADO

por Guillermo Barrera Buteler y Magdalena Inés Álvarez

EL HOMBRE

1.- Concepto 12

No podemos introducirnos en el tema de las organizaciones políticas sin previamente

procurar esbozar un concepto de hombre, ya que éste es en definitiva el sujeto por el cual y para el cual aquellas existen: la persona humana es el origen y el fin de la sociedad y del Estado. Resulta necesario entonces identificar qué es lo que caracteriza al hombre como tal, diferenciándolo esencialmente de los demás seres animados o inanimados o, en otras palabras, la naturaleza humana.

A fin de aproximarnos a dicho concepto y sin pretender agotar en estos párrafos un tema de tanta trascendencia y que ha preocupado desde antiguo a la humanidad, podemos señalar las siguientes características: - El hombre posee razón y voluntad libre: A diferencia de otros seres (animales, vegetales

o seres inanimados) cuyo comportamiento está predeterminado de manera necesaria por su naturaleza, de manera tal que resultan obligados funcionalmente a actuar de una manera y no de otra, la naturaleza del hombre lo coloca en la necesidad de autodeterminarse, es decir, de escoger en cada caso y en cada momento la conducta que habrá de seguir. Mediante la razón comprende la realidad y conoce cuáles son las posibles conductas que puede seguir en una determinada situación; mediante su voluntad libre escoge una de ellas y actúa en consecuencia.

- El hombre tiene capacidad de superarse y perfeccionarse: La razón y la voluntad libre del hombre le permiten construir, reformar o destruir su propio mundo y ello hace que el hombre, a diferencia de otros seres, al poder autodeterminarse, pueda perfeccionarse a sí mismo y superarse.

- El obrar del hombre es necesariamente ético: Si a cada paso y en cada momento de su vida, el hombre elige de entre diversas alternativas de obrar, esa elección supone una preferencia que reclama una justificación (ejemplo: ¿Por qué decido usar en mi exclusivo provecho algo que tengo o compartirlo con otro? ¿Por qué decido quedarme una noche estudiando o salir a bailar?) La justificación de una conducta supone dar sentido y valor a la preferencia que implica. Todo acto del hombre, para ser plenamente humano, debe tener una justificación ética.

- El hombre tiende a lograr determinados fines existenciales: Si bien el hombre no se encuentra determinado en su conducta por instintos, como los animales, sí tiene en su naturaleza tendencias que lo inclinan al cumplimiento de determinados fines existenciales, que pueden resumirse en los siguientes: - Conservación y generación de la vida.


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12 En este punto se sigue a Fernando Martínez Paz, en el Capítulo «De la naturaleza ético social del hombre a la naturaleza ético social del Derecho», Capítulo 1° de la Tercera Parte de su Introducción al derecho, Abaco, 1994, p. 299 y ss.



- Perfeccionamiento físico y espiritual. - Participación en el bien común general.

- El hombre necesita de la sociedad para ser plenamente hombre: Tan pronto comenzamos a reflexionar sobre los fines existenciales del hombre, advertimos que éste no puede alcanzarlos plenamente por sí solo, sino que necesita de los demás para ello. El hombre es insuficiente por si mismo para cumplir sus propios fines y por esa razón no puede ser plenamente humano sino viviendo en sociedad, es decir, «con-viviendo» 13:

2. Dignidad de la persona humana Las características que hemos señalado como distintivas del hombre hacen que éste no pueda

ser considerado como algo, sino como alguien, es decir que todo hombre es persona y, en consecuencia, es un fin en sí mismo y no un simple medio utilizable para el logro de otros fines.

Esta condición especial del hombre ha hecho que desde antiguo se le adjudique como cualidad el ser titular de una dignidad especial. El concepto de dignidad de la persona humana aparece durante la Edad Media, como aporte del cristianismo, con fundamento en que si todo hombre es imagen y semejanza de Dios, es hijo de Dios y amado por Dios, todo hombre posee por esa razón una particular dignidad que lo diferencia del resto de los seres de la creación. De este principio van a derivar el de unidad de todo el género humano, el de igualdad de todos los hombres y la convicción sobre la existencia de un conjunto de derechos fundamentales que derivan de esa condición natural y por tanto, son anteriores a cualquier ley positiva.

Con el proceso de secularización de la cultura que se inicia a partir del comienzo de la Edad Moderna (siglo XVI) el concepto comenzará a despojarse de su dimensión trascendente, pero mantendrá una fuerte presencia como fundamento de los derechos esenciales del hombre.

Actualmente las constituciones de muchos países invocan expresamente la dignidad de la persona como «fundamento del orden político y la paz social» (Constitución Española, art. 10), como «base de la República» (Constitución Portuguesa, art. 1), o la declaran inviolable (Constitución Alemana, art. 1) La Constitución de la Provincia de Córdoba también la menciona expresamente y la declara inviolable (art. 4º) También hacen expresa referencia a la dignidad de la persona humana muchos tratados internacionales sobre derechos humanos, especialmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (O.N.U., 1966) dicen que «estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana».

Ahora bien: ¿Qué significa dignidad de la persona humana? La palabra dignidad significa una cualidad que tiene alguien, que lo hace merecedor de algo.

Así por ejemplo, cuando un alumno estudia mucho decimos que es digno de reconocimiento, o cuando una persona hace una obra de bien, decimos que es digna de elogio.

Cuando hablamos de dignidad de la persona estamos diciendo que todo hombre, por el solo hecho de ser tal, es merecedor de algo y ese algo no es otra cosa que los medios y condiciones que necesita para el cumplimento de sus fines existenciales.

3. Naturaleza social del hombre Hemos dicho más arriba que el hombre es insuficiente por sí mismo para cumplir sus propios

fines y por esa razón no puede ser plenamente humano sino viviendo en sociedad, es decir, «con-viviedo» con otros hombres. Por eso Aristóteles decía que «el hombre es por su naturaleza un animal político destinado a vivir en sociedad y el que no forma parte de ninguna polis es una bestia o un dios», mientras que Santo Tomás de Aquino nos dice que el hombre es sociable por naturaleza.


13 Véase Bidart Campos, Germán, Lecciones elementales de política, Ediar, 1998, p. 58.

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En este sentido señala Fernando Martínez Paz que «La facultad única y exclusiva del hombre de comunicarse y expresar sus ideas por medio del lenguaje es una prueba incontrovertible de su naturaleza social» 14.

En efecto, a diferencia de los animales que al poco tiempo de haber nacido pueden valerse por sí mismos (desplazarse, alimentarse, defenderse, etc.), porque sus comportamientos les vienen ya señalados en sus impulsos instintivos, el ser humano es al nacer, quizás la más indefensa de las criaturas y requiere necesariamente de un prolongado período durante el cual le deben ser provistos los medios necesarios para su subsistencia y le deben ser enseñadas las conductas y comportamientos. De ahí que el hombre nace inserto en la primera y más elemental comunidad natural que es la familia.

Ahora bien, dado que la familia también resulta por si misma insuficiente para alcanzar su propia perfección y proveer a sus miembros de los medios necesarios para cumplir sus fines existenciales, la asociación de ésta con otras irá formando comunidades mayores que, a su vez, se asociarán con otras en procura de la misma finalidad, dando lugar a la formación de la ciudad y de otros organizaciones políticas.

Paralelamente, a medida que cada hombre va desarrollando su vida, se integrará a otro tipo de agrupaciones con finalidades más específicas creadas por un acuerdo deliberado de sus miembros, en función de sus actividades e intereses. Así a in sindicato, a un club deportivo, a un centro de estudiantes, a una entidad de bien público, a un partido político, etc.

La sociabilidad natural del hombre trae implícita simultáneamente otra nota característica de la humanidad que es su politicidad, que nos explica Bidart Campos en estos términos: «Cuando lógicamente arribamos a la sociedad, podemos preguntarnos si allí se detiene la dimensión del hombre, o si todavía falta algo. Y ya sabemos que la convivencia humana, dentro de un marco territorial, con el fin general y máximo de satisfacer todas las necesidades del grupo así individualizado y localizado, requiere organizarse, exige una coordinación, un orden, una dirección, una jefatura. Es decir, que los hombres no pueden convivir si la convivencia no se organiza»15 y precisamente esa organización de la convivencia es lo que tiene carácter político, expresión que deriva de la expresión griega «polis» con la que se designa a la ciudad-estado de la antigua Grecia, o sea, a la organización o estructura de la comunidades que allí existían.

La sociabilidad se nos muestra entonces como algo previo a la politicidad en un sentido lógico, pero en el orden de la realidad ambas son simultáneas, porque ambas son constitutivas del ser del hombre, ya que la politicidad es la única forma de vida humana.

LAS ORGANIZACIONES POLÍTICAS Hemos visto cómo el hombre, por impulso de su propia naturaleza, vive en comunidades

políticamente organizadas. Ahora bien -y también siguiendo a Bidart Campos- podemos observar que ese impulso natural requiere cierta actividad del hombre para satisfacerse. «Así como el hambre, la sed y el sexo no se satisfacen solos, sino a través de algo que el hombre hace conscientemente, también el instinto social exige que el hombre haga algo. Lo que el hombre hace no es crear la sociedad y el Estado, porque sociedad y Estado le son dados naturalmente como únicas formas posibles de la vida humana. Pero como no le son dados hechos por la naturaleza, lo que el hombre hace es crear una forma social y política determinada»16.

De allí entonces que podemos observar una multiplicidad de formas de organización política, que varían según el lugar y el tiempo, ya que responde a las particularidades de cada sociedad y cada cultura en cada momento.

Si, como hemos dicho más arriba, el hombre tiene por naturaleza la razón y la voluntad libre y ésta le permiten construir, reformar o destruir su propio mundo, y por tanto, perfeccionarse a si mismo y superarse, es lógica que el hombre construya y reforme, según las exigencias del contexto histórico, social y cultural que vive en cada lugar y en cada momento, diversas formas de organización política.

14 Martínez Paz, Fernando, ob. cit., p. 306. 15 Bidart Campos, Germán, ob. cit., p. 60. 16 Bidart Campos, Germán, ob. cit, p. 60.


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Para observar en concreto de qué manera ha operado este principio en un contexto espacial y temporal determinado, efectuaremos un breve repaso del proceso histórico de construcción de las organizaciones políticas en el mundo jurídico de Occidente y la elección de ese contexto para nuestro examen se justifica por el hecho de que ha sido en él donde se construyó la forma de organización política que se habrá de universalizar luego en el Siglo XX y, fundamentalmente, la que adoptó nuestro país.

a) La Polis griega (siglos X a.C. al IV a.C) En la antigüedad, Grecia era un territorio en el cual coexistían un conjunto de comunidades

urbanas independientes entre sí, denominadas polis, cada una con su propia forma de gobierno, aunque unidas por una cultura común (afinidad de religión, identidad de idioma, de creencias, de valores, de estilo de vida, etc.)

Cada polis era una Ciudad-Estado, es decir era una unidad política y religiosa soberana donde el hombre griego desarrolla la totalidad de su vida comunitaria, se decía por eso que fuera de sus murallas sus miembros carecían de derechos y de deberes, por cuanto eran considerados extranjeros que no pertenecían a ningún ámbito social. La polis, como unidad política y religiosa, era una comunidad basada en vínculos de tipo personales, en el que el territorio no constituía un identificación de los miembros del grupo. Así, no se pertenecía a la «polis» por habitar en su territorio, sino por que se era miembro de las familias que originariamente constituyeron la polis y porque se tenía como dios al mismo dios, que los protege. En consecuencia, dentro de la zona territorial de influencia de la polis había un conjunto de habitantes que, por estar ligados por esos vínculos personales, eran los ciudadanos; pero junto a ellos habitaban una infinidad de personas que no formaban parte de ella17.

La diversificación y riqueza en el proceso de construcción de las organizaciones políticas se pone de manifiesto particularmente en la antigua Grecia, ya que cada polis fue adoptando y modificando según sus particulares circunstancias su forma de gobierno, a punto tal que Aristóteles, en su obra «La Política» estudia las constituciones de ciento cincuenta polis. De entre ellas merece especial mención la polis de Atenas que, en el Siglo V a.C. y con motivo de las reformas de Pericles, nos muestran la primera expresión de la democracia. Con sus principios de isonomía (igualdad ante la ley), isegoría (libertad de expresión) y filantropía (apertura hacia los extranjeros) y su sistema de sanción de leyes por la Ecclesia (Asamblea) integrada por todos los ciudadanos mayores de 20 años, que se reunía cada nueve días, la Atenas de Pericles se muestra como arquetipo de democracia directa, contrastando con la organización de la polis de Esparta que, con las reformas atribuidas a Licurgo, se erige en el arquetipo de organización monárquica y aristocrática.

La decadencia de la polis ocurrirá en el siglo IV a.C. cuando, luego de un período de confrontación entre ellas (guerra del Peloponeso entre otras), el territorio griego fue invadido por los ejércitos de Filipo de Macedonia quien, venciendo a la Liga de las ciudades Helénicas, terminó con las libertades de las ciudades- estados.

b) Roma: de la Civitas romana al Imperium (siglos VII a. C al V d.C.)

En Roma aparece en primer término, como organización política, la «civitas romana», que

se desarrolla sobre bases personales similares a la griega. Sin embargo, cuando Roma comienza la conquista del mundo, la organización política se modifica. Perdura la organización «civitaria» de ciudadanos de base personal, pero sobre ella se establece una organización superior, que se caracteriza por el ejercicio de un poder (manifestación de dominio) que se impone sobre todos los territorios y pueblos conquistados por los romanos18.

La historia de Roma, a lo largo del extenso período que corre entre la fundación de la ciudad (753 a.C.) y la caída del Imperio Romano de Occidente por la invasión de los bárbaros (476 d.C.), 17 Martínez Paz, Enrique, Manual de derecho político Edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, vol. IV, Córdoba., 1988 pp. 189 y 190. 18 Martínez Paz, Enrique, ob. cit., pp. 190 y 191.


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nos muestra tres períodos bien diferenciados en los cuales las formas de gobierno se diferencian claramente: - Período monárquico (753 a.C. al 509 a.C): En este período el poder estaba en manos de

un Rey y del Senado, cuerpo colegiado en el que estaba representada la clase patricia (aristocracia romana) Corre desde la fundación de Roma hasta la caída de Tarquino el Soberbio, último Rey de Roma, quien reinó con la oposición del pueblo y del Senado.

- Período de la República (509 a.C. al 27 a.C.): Se establece una forma de gobierno mixta, reemplazando la figura del Rey por la de dos Cónsules que ejercían una forma conjunta y por un período determinado las funciones militares y ejecutivas propias del monarca. Continúa la institución del Senado, que asume entonces mayor poder y expresa la impronta aristocrática dentro del régimen. El componente democrático está representado por los comicios, principalmente cuando junto a los tradicionales comicios curados y centuriado, se crea el comicio tribado, donde se reunían los ciudadanos sin distinción de clase ni de fortuna.

- El extenso período republicano estará signado por las luchas entre las clase de los patricios (Partido Senatorial) y la de los plebeyos (Partido Popular), que desembocará en las guerras civiles, que culminan con el triunfo de este último cuando Julio César derrota a Pompeyo (año 48 s.C.) y se unge como dictador perpetuo.

- Período del Imperium (27 a.C. al 476 d.C.): El 15 de marzo del año 44 a.C. Julio César es asesinado en el Senado por un grupo de Senadores, lo que originó una serie de conflictos que culminan con el triunfo militar de Octavio (sobrino de Julio César), quien entonces consolida su poder y acumula diversos títulos: Príncipe, Emperador, César y Augusto. Es éste el período de auge del dominio de Roma sobre todo el «mundo conocido», que se extenderá por más de cuatro siglos.

c) La organización medieval: poliarquía o atomización del poder (s. V al XV): Luego de la caída del Imperio Romano de Occidente y ante el vacío de poder que esto provoca,

se produce un proceso de atomización, ya que el poder pasa a ser ejercido por un sin número de «señores feudales» que, por ser dueños de la tierra (terratenientes), ejercen su autoridad sobre todas las cosas y personas que en ella se encuentran. Así el llamado «siervo de la gleba» no era propiedad del señor sino a través de la tierra de la cual era dueño y a la cual estaba atado por la organización social de su tiempo. Desde esta perspectiva, el vínculo que caracteriza al feudalismo es un vínculo territorial, basado en el derecho de propiedad sobre el territorio.

El poder de los Señores Feudales coexistía con el de los Reyes, a los cuales los primeros se encontraban unidos mediante un vínculo personal. El poder real en la Edad Media se encuentra totalmente limitado. En los cánones del Concilio de Toledo del Siglo VII se dice al respecto que «El rey es llamado rey porque gobierna rectamente, si obra con injusticia lo pierde miserablemente. Nuestros padres decían: Rex eris si recta facis. Si autem non facis non eris». A través de este vínculo personal entre señores (y no del señor con los habitantes de un territorio) se conforma y mantiene la estructura piramidal que caracterizó la organización jerárquica medieval.

En los hechos, durante la Edad Media el poder está limitado porque no existen impuestos permanentes, ni ejércitos regulares. Cada feudo es un centro autónomo de poder donde el Señor impone tributos y tiene su propio ejército, a la vez que sirve al Rey por un pacto de fidelidad en virtud del cual acudirá a él cuando sea necesario defender el reino.

La Iglesia también vigila el comportamiento de los reyes ya que el Papa tenía la potestad de desligar a los súbditos de su deber de obediencia a los reyes cuando no gobernaban en función del Bien Común.

Los gremios de artesanos, por su parte, aparecen como un importante factor de poder y en general obedecían más a la autoridad eclesiástica que a la civil.

Durante la Edad Media (año 800) se procuró fugazmente reestablecer la unidad política de Europa, sobre la base de la unidad religiosa, cultural y lingüística de los pueblos mediante la creación del Sacro Imperio romano germánico, con Carlomagno. En realidad, bajo una apariencia de organización similar a la del Imperio Romano, se estructura internamente de manera feudal, ya que la pretendida acción imperial no se ejercía sobre el territorio ni sobre sus habitantes sino de Señor a Señor.


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d) El Estado Moderno (a partir del siglo XVI) : Al ingresar en la Edad Moderna después de la caída del Imperio Romano de Oriente

(Constantinopla) —año 1453- se inicia en Europa un proceso de centralización del poder cuando aparecen los monarcas que unifican —bajo su soberanía- territorios que habían pertenecido a distintos señores feudales. Surge entonces el absolutismo monárquico.

En esta nueva forma de organización política, las personas se encuentran sometidas a un determinado poder por la pertenencia a un ámbito territorial cierto, por lo que si se muda a otro ámbito, cambiará el estatuto de poder al que está sometido. Es a esta forma específica de organización política de base territorial soberana, que se da en occidente a partir del renacimiento, a la que se refiere la noción específica de Estado.

La denominación es utilizada por primera vez para hacer referencia a esta concreta y entonces nueva forma de organización política por el pensador florentino Nicolás Maquiavelo en el primer capítulo de su obra «El Príncipe» (1513)

Los rasgos característicos de esta nueva organización política serán los siguientes: - El poder se concentra en una sola unidad de decisión y acción política. - Se organiza un ejército permanente al servicio del poder del Estado (Rey), reemplazando a la

convocatoria de las tropas feudales. - Se establece una burocracia estable, organizada jerárquicamente como apoyo del poder

centralizado del Estado - Se establece un sistema unificado y racionalizado de tributos que percibe el Estado, que le

permitirá solventar el ejército y la burocracia. - El Estado monopoliza la potestad de crear el Derecho, creando un sistema legal unificado,

escrito y preciso con vigencia excluyente en todo el territorio.

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1.- Precisiones terminológicasHemos señalado que el Estado es la forma de organización política adoptada por el mundo

jurídico occidental en general y por nuestro país, en particular. Pero ¿Qué es el Estado? ¿Cuál es su naturaleza? ¿Qué características presenta que lo diferencian de otras formas de organización? ¿Acaso esta forma de organización ha permanecido inmutable desde su surgimiento o, por el contrario, ha ido variando a través del tiempo, según las exigencias del contexto histórico, social y cultural?

Para responder a estas preguntas resulta indispensable, en primer lugar, precisar el sentido en que es utilizado el término Estado, toda vez que se trata de una expresión ambigua20, que tiene su origen en el vocablo latino «status», utilizado en la Antigüedad y en la Edad Media con significados muy diferentes 21 a los que se le atribuyen a partir del siglo XVI, cuando Maquiavelo la emplea, en el primer capítulo de su obra «El Príncipe», para hacer referencia a un tipo de organización determinada.

A partir de entonces, el uso del vocablo se generaliza, sin que por ello se supere su ambigüedad. Así, comienza a ser utilizada en un sentido específico, para hacer referencia a la organización política, con características propias, que se da en occidente, desde el renacimiento hasta nuestros días. Pero también se lo emplea, en un sentido genérico, para 19 En el tema en análisis, se sigue -en general- el punto IV «Instituciones Estatales» del Manual de Derecho Político de Enrique Martínez Paz, ps 288 a 246, Edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,. vol. IV, Cba., 1988. 20 Una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado. Tal ocurre, por ejemplo, con la palabra «gato», que puede hacer referencia a un animal o al aparato que se utiliza para cambiar la goma del auto.


21 Señala, Mario Justo López, en su Introducción a los Estudios Políticos que, en el derecho romano, la expresión designaba la situación jurídica de una persona (conjunto de derechos y obligaciones) en relación a la ciudad (derechos y deberes políticos), a la libertad (derechos y deberes civiles) y a la familia. Posteriormente se empleó como status reipublicoe, en lugar de la expresión república; así como status romanus. En la Edad Media adquiere nuevos significados, por ejemplo, para hacer referencia a los distingos estamentos sociales (clero, nobleza y burguesía) que conformaban los Estados Generales. En un sentido diferente, también se lo empleó para hacer referencia al asiento territorial de las relaciones de poder, ps. 316 y 317.

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hacer referencia a cualquier organización o sociedad política que se haya dado el hombre a través del tiempo22. En sentido genérico el término Estado comprende todas las organizaciones políticas que hemos analizado en el punto anterior (Polis, Civitas, Imperio, etc) En sentido específico, en cambio, sólo es aplicable al Estado Moderno.

Pero el carácter ambiguo del término no se vincula solamente con la problemática que suscita la extensión de su significado a formas de organización anteriores a su existencia, sino que abarca asimismo otras dimensiones. Así por ejemplo, cabe preguntarse si la expresión hace referencia a la organización política de base territorial soberana o, si por el contrario, sólo se identifica con el gobierno, la autoridad de esa organización. Al respecto, señala Enrique Martínez Paz que, «en su origen, la palabra Estado posiblemente estaba referida al gobierno y a la corte establecida, fija y ordenada... y luego, por extensión, se fue comprendiendo dentro de esa palabra las ideas relativas a territorios sobre los cuales se ejerce el gobierno y a las personas que se encontraban ligadas a ese territorio, en virtud de su ubicación con la autoridad de ese gobierno»23 Sin embargo, la acepción original del término no se ha abandonado completamente24 .

2. Naturaleza del Estado: teorías La pregunta “¿qué el Estado?”, no sólo supone precisar el significado con que utilizaremos el

término, sino también una toma de posición respecto de su naturaleza. Desde esta segunda perspectiva, las respuestas que se han dado también son diversas y pueden sistematizarse en dos grandes grupos 25: 1) Las teorías afirmativistas o sustancialistas: Son aquellas que asignan al Estado una naturaleza o esencia propia, entre las cuales cabe destacar:

a) Organicistas: Conciben al Estado como un organismo vivo, como un ser que tiene vida propia. El desarrollo fundamental de esta postura se produce en el siglo XIX, con pensadores positivistas como Darwin y Spencer, que ven en el Estado una estructura orgánica compleja. Señala Enrique Martínez Paz 26 que para los positivistas no hay más que una sola naturaleza en el mundo: todo ser viviente nace, vive y muere de la misma manera. Por ello, las leyes de la naturaleza rigen tanto para el ser humano, como para aquellas creaciones del hombre que llamamos sociedad y Estado. Pero esta naturaleza no es fija, sino que se encuentra sujeta a transformaciones regidas por una razón lógica que se llama orden, en la que cada etapa representa un perfeccionamiento de la anterior. Es la llamada ley del progreso en virtud de la cual las especies naturales comprenden desde las más simples, como los organismos unicelulares, hasta las más complejas, hasta llegar al hombre, a la sociedad y al Estado. Las teorías organicistas han sido criticadas por considerar que pueden servir de base a regímenes totalitarios, toda vez que al concebir a la sociedad y el estado como órganos vivos con una identidad diferente a la de las personas que lo integran, pueden perseguir sus propios fines, que pueden resultan contradictorios respecto de los derechos y fines de los hombres que conforman ese Estado.

b) Personalistas: Dentro de este segundo grupo, se ubican todas aquellas posturas que atribuyen al Estado una personalidad semejante a la del hombre, a la cual puede adscribirse una voluntad similar a la del hombre, que le permitiera actuar en la vida como una persona de existencia visible. Dentro de este grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al Estado como una personalidad jurídica, sin llegar al extremo de creer que fuera realmente una persona. Por ello se limitó a afirmar que lo que pasaba era que como el Estado tenía que actuar como persona jurídica, se creaba una ficción, ficción que nacía de la ley, era fruto del derecho positivo. 22 Martínez Paz, Enrique, ob. cit., p. 188 23 Martínez Paz, Enrique, ob. cit., p. 194. 24 Maritain, por ejemplo, advierte que lo que vulgarmente se conoce con el nombre de Estado no es Estado sino cuerpo político, es decir, una corporación en la cual se materializa o expresa la unión societaria de un grupo de individuos que habitan un determinado territorio bajo una autoridad. El Estado para Maritain es la parte superior (por ubicación jerárquica, no por sustancia o calidad) del cuerpo político que tiene por misión dirigir al cuerpo político. Cfr. Martínez Paz, Enrique, ob. cit., p. 194. 25 Las diferentes teorías sobre la naturaleza del Estado han sido sintetizadas de la obra Manual de Derecho Político de Enrique Martínez Paz (Edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,. vol. IV, Cba., 1988) pp. 197 a 204 y del artículo del mismo autor «La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalización», publicado en Revista Jurídica Córdoba, p. 2 y ss.. 26 Martínez Paz, Enrique, ob. cit., p 198


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Otro jurista alemán, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una personalidad jurídica al Estado, pero considera que si esta personalidad le es conferida por la ley, esta circunstancia no es una ficción, porque lo jurídico es real y positivo, y por lo tanto el Estado es realmente una persona jurídica.

Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para los primeros, el Estado no es una realidad vital. Los personalistas miran aspectos puramente jurídicos del Estado; los organicistas en cambio sus aspectos sociológicos y reales.

2) Las teorías negativistas: Son aquellas que niegan que el Estado tenga un carácter, una esencia, o una naturaleza propia y sostienen que no es más que una creación del hombre, un producto del hacer humano. Así por ejemplo

- Duguit: Para Duguit el Estado no es más que el resultado del juego de relaciones humanas. Esas relaciones humanas producen una diferenciación de grupos: uno reducido que está constituido por los que gobiernan y uno más extenso que está constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que integran estos grupos es una idea de mutua convivencia. De este modo, por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo en función de la convivencia, nace el Estado.

- Maritain: Parte de la distinción del Estado y el cuerpo político. Para el autor, cuerpo político es una ordenación de los hombres con un objetivo determinado. Pero para llegar a ese objetivo se necesita construir una organización que es la que realiza el fin común. En este contexto, el Estado, que se identifica con la parte superior del cuerpo político (el gobierno, la autoridad), no es otra cosa que un instrumento de los hombres asociados para alcanzar el fin común que ellos mismos se han fijado.

- Kelsen: Dejando de lado todas las posturas que consideran al Estado como realidad social, Kelsen sostiene establece que éste no existe en el reino de la naturaleza sino en el del espíritu, y considera que no es otra cosa que un sistema de normas. Como es imposible admitir junto al orden jurídico positivo la validez de otro cualquiera, identifica al Estado con el derecho. De ahí la unidad del Estado y el derecho.

De allí, se derivan las siguientes conclusiones: - El Estado no es la suma de individuos, sino la unión específica de ellos. - Esa unión se da en función de un orden que regula sus conductas mutuas; - Solo este orden hace que la comunidad social exista; - Esta comunidad es política en razón y en la extensión en que los medios específicos con

los que cuenta para alcanzar los fines, disponen de medidas de coerción; - Y este orden, que es el orden jurídico mismo, se confunde con el Estado - Heller: Para Heller el Estado es un centro real y unitario de acción. Para concebirlo como

unidad hay que plantearse el problema en la siguiente forma ¿Cómo hay que concebir al Estado, dado que es producido por muchos y, sin embargo, él actúa unitariamente? Heller responde «como unidad de decisión y acción humana organizada de naturaleza especial». Pero frente a la pluralidad de hombres que conforman el Estado ¿Cómo es posible que exista una unidad de acción? La unidad es posible sobre la base de una organización de naturaleza especial. Todo grupo capaz de obrar y decidir, es una estructura organizada y ordenada concientemente, a través órganos a la unidad de la decisión y la acción. La naturaleza del Estado es común a la de otras formas de organización. Pero la diferencia radica en su calidad de dominación territorial soberana. En virtud de la soberanía y la referencia al territorio del poder estatal, todos los elementos de la organización estatal reciben su carácter específico.

- Enrique Martínez Paz: Considera que el Estado no es otra cosa que una forma de convivencia, es decir un modo de vivir en común, que constituye a la vez un sistema de servicios entre los hombres que conviven. El Estado no es un valor en sí mismo, ni una persona o ente con derechos, poderes y privilegios que pueden resultar contradictorios con los derechos y fines de las personas que lo conforman

El hombre es un animal político, es decir que tiene necesidad natural de vivir en sociedad. Pero esta vida en sociedad requiere ser sometida a ciertas reglas cuyo sentido es hacer posible la convivencia y la satisfacción del bien común y que, por lo tanto, están contenidas en la naturaleza humana como principios universales.

La sociedad y el Estado presuponen el elemento humano y el elemento espacial, pues no hay sociedad sino hay hombres que viven en común, y la vida en común se hace siempre sobre un espacio territorial. Pero, además toda sociedad requiere norma de conducta reguladora de la


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actividad de los hombres que la forman en el sentido de convivencia, y toda sociedad necesita de una autoridad que dirija y aplique coactivamente las normas27.

3.- Elementos / supuestos del Estado 28: De acuerdo con el concepto enunciado arriba, para que exista la organización política que

llamamos Estado se requiere que concurran tres supuestos o condiciones de hecho: una publicación, un territorio y poder.

a) Población: Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de hombres han decidido en común buscar objetivos comunes, entonces la población es el elemento esencial para su existencia.

Pero ¿qué se entiende por población? En primer lugar, parece necesario aclarar que la población tiene como base al «hombre», destinatario final de toda acción política. Pero no es suficiente caracterizar a la población como suma de personas que forman un conjunto, porque es necesario que entre esas personas exista alguna clase de factor de unión, una cierta homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo que convive.

Pero ¿cuál es ese factor de unión? - Una corriente, que se impuso principalmente en Alemania con el nazismo, encontró en la

raza ese factor de unión. Pero ¿qué es la raza? ¿Existe un concepto científico que lo explique? Hace varios años, Alfredo Rossetti 29 nos enseñaba que «no existe un criterio único de caracterización de la raza y, justamente, los que se usan para tal fin son subjetivos (color de la piel, forma del cráneo, o tipo de cabello, por ejemplo)». Y agrega «no hay un concepto unívoco de raza, ni base científica para tal concepto, ni criterios uniformes de clasificación».

Como señala Heller «la teoría racista es completamente insuficiente incluso como ideología de legitimación, ya que viene a dividir el Estado, y a causa de la diversa valoración que hace de los habitantes, no podría legitimar como unidad política del pueblo» 30.

- Otra corriente señala a la idea de “Nación” como factor de unión que sirve de base o sustrato del Estado. Esta postura que tuvo su origen, probablemente, en el hecho que los primeros Estados modernos se constituyeron sobre la base de una «Nación» y sus resabios se mantienen cuando se define al Estado como «la nación jurídica o políticamente organizada».

Se tiende a vincular las nociones de Estado y Nación sobre la base de tres premisas: 1) a toda Nación corresponde un Estado; 2) toda Nación tiende a formar un Estado; 3) el Estado es el realizador de los ideales de la Nación. Sin embargo los hechos demuestran que un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de naciones (Ej.: la ex Unión Soviética o el actual estado de Irak) o una sola nación puede encontrarse políticamente fraccionada en más de un Estado (Ej.: China y Taiwán, Corea del Norte y Corea del Sud, etc.)

Es que el Estado es fruto de la acción humana y, por tanto se vincula con la idea de “sociedad”, es decir un agrupamiento humano creado por los hombres para buscar objetivos comunes. En cambio, la Nación que responde a las características de una «comunidad», que es un agrupamiento humano que se conforma espontáneamente, sobre la base de factores ajenos a la voluntad de sus miembros (por ejemplo, de índole biológicos o históricos) Así, se pertenece a una Nación, no por que se quiera, sino por que se nace dentro de un determinado grupo humano con una historia compartida, con una cultura común, con principios, valores y creencias comunes, con una lengua común que se aprende, etc.

- Si el factor de unión entre los hombres no esta dado por una raza ni por una Nación ¿en qué consisten entonces estos lazos de unión? Enrique Martínez Paz señala que son vínculos históricos, políticos, intereses comunes, etc. los que contribuyen a formar una unidad31.

Decimos entonces que el factor de unión de la población del Estado está dado por cierto grado de homogeneidad social. Como señala Germán Bidart Campos «los hombres que

27 Martínez Paz, Enrique, «La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalización», Revista Jurídica Córdoba, p. 23. 28 Señala, Enrique Martínez Paz, que la mayoría de la doctrina utiliza para referir a los supuestos del Estado la expresión «elementos». No obstante, dado el concepto de Estado expresado por el autor que se vincula con la noción de sociedad, considera preferible emplear el término supuestos, toda vez que el primero da una idea de partes de algo, y la sociedad no es posible de parcializar (ob. cit., en nota 1, p. 204) 29 Rossetti, Alfredo, Introducción al estudio de la realidad estatal Edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba 1983, p. 118. 30 Heller, «Teoría del Estado», citado por Rossetti, Alfredo, en nota 18, ob. cit., p. 120 31 Martínez Paz, Enrique, ob. cit., p. 216.


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conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero tampoco pueden estar en desacuerdo en todo»32. Tiene que existir un mínimo de acuerdo sobre la base del cual se construya la vida en común. En este contexto, la homogeneidad no requiere de una unidad religiosa, racial, lingüística, de clases, sino sólo la lealtad a determinados principios de convivencia, que son aquellos que hacen posible convivir a un grupo humano en un mismo territorio y colaborar juntos en la acción para obtener objetivos comunes.

b) Territorio: El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello el territorio es un elemento indispensable: sin territorio no hay Estado. Pero ¿Qué tipo de relación hay entre territorio y Estado?

Durante mucho tiempo se pensó que la relación entre el Estado y su territorio es la relación de propiedad o dominio, es decir que el Estado es dueño del territorio. Más adelante se habló de «dominio eminente», es decir, una especie de propiedad que está por encima de las otras propiedades que ejercen los particulares sobre las diversas parte de ese territorio.

Pero pronto se hizo evidente que esas explicaciones no resultan adecuadas, toda vez que la relación entre territorio y poder no se asemeja en nada al derecho de propiedad. Entre territorio y poder del Estado media simplemente una relación de limitación espacial o territorial del poder del Estado. Esta relación recibe el nombre de Jurisdicción que significa el espacio territorial sobre el cual el Estado tiene potestad jurídica, entendiendo por ésta la potestad de definir la ley y la potestad de imponer la ley, de aplicar, de ejecutar la ley.

Podemos concluir entonces afirmando que el territorio es el ámbito geográfico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdicción soberanamente y que comprende: - El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los límites o fronteras del Estado. - El subsuelo: es la proyección del suelo hacia abajo hasta el centro de la tierra. - El espacio aéreo: es la proyección del suelo hacia arriba y presenta el problema de establecer

hasta dónde llega la soberanía estatal (la estratosfera está sin dudas fuera de ella) - El mar territorial: es la porción de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre desde la

línea de más baja marea, hasta una línea imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el Siglo XVIII se sostenía que esa distancia era «el alcance del tiro del cañón», más adelante se estableció la doctrina de las tres millas náuticas. Los tratados internacionales más recientes fijan el límite en seis millas marinas, pero la actual legislación argentina y la de la mayoría de los países latinoamericanos adhiere a la doctrina de las doscientas millas c) Poder: El Estado es una sociedad por que el hombre se agrupa y se organiza

voluntariamente para vivir en común y alcanzar en común objetivos comunes. Pero para caracterizar la noción de Estado debemos recurrir a otro elemento o supuesto de carácter político: El Estado es una sociedad, pero es una sociedad política, concepto este último que implica la noción del poder, como elemento característico, que representa la regulación jurídica de las relaciones humanas. Pero ¿a qué poder estamos haciendo referencia? Como señala Alfredo Rossetti «llegar a un concepto preciso de él implica algunas dificultades, por cuanto el poder es inherente a la existencia de cualquier organización, o dicho con otras palabras, no es posible ningún grupo humano organizado sin poder»33.

La nota esencial que diferencia al «poder» como elemento del Estado del de cualquier otro tipo de organización, está dada por la noción de soberanía.

4. Soberanía: a) Concepto. La soberanía es una cualidad del poder del Estado, que significa que no reconoce ningún otro

poder sobre sí.

32 Bidart Campos, Germán y Herrendorf F. Daniel, «La Constitución como proceso asociativo», La Ley, año LIII, Nro 118, 21/6/89, citado por Barrera Buteler, Guillermo, «Creencias constitucionales», Manual de derecho constitucional, Advocatus, Cba., 1995, t. I. p. 123. 33 Rossetti, Alfredo, ob. cit., p. 127.


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Desde una perspectiva histórica, la noción de soberanía nace para justificar los reyes soberanos, y los reyes soberanos eran aquellos que estaban en guerra contra los señores feudales y otros reyes34 . Por lo tanto, la noción de soberanía es bélica en un doble sentido:

a) Hacia el exterior: porque es un factor de oposición, de limitación a la acción externa. En este contexto, cada Estado se presenta como una fortaleza cerrada que no admite la ingerencia en sus asuntos de los demás Estados u organismos internacionales.

b) Hacia el interior: porque tiende a la unificación, al total sometimiento de la comunidad a una autoridad fuerte. Frente al Estado, no puede existir más relación que la de sujeción.

La noción de soberanía implica un cierto imperio sobre las personas o las cosas que se encuentran bajo la autoridad del soberano. Aparece para dar sentido jurídico a la organización de los Estados centralizados. En este contexto, la noción en análisis tiene por función unificar y reunir aspectos dispares.

La noción de soberanía aparece recién en los siglos XV y XVI. La idea es ajena al mundo antiguo. La difunde Bodin en su obra «Los seis libros de la República» (1576), quien define a la soberanía como «el poder supremo sobre los ciudadanos y los súbditos, no sometido a las leyes» 35.

Dentro de la teoría expuesta por Bodin, la soberanía tiene las siguientes características36: - Es absoluta: Ello significa que no puede ser condicionada ni limitada. No obstante, el autor

reconoce ciertas limitaciones axiológicas, que no pueden ser vulneradas: limitaciones religiosas (el soberano no puede modificar las leyes divinas ni las naturales), limitaciones institucionales (que provienen de las leyes fundamentales que rigen la constitución del Estado) y limitaciones de naturaleza estamental (vinculadas con el derecho de propiedad privada, que no podía ser vulnerado por el Soberano)

- Es perpetua: Ilimitada en el tiempo (aunque Boden, quien hace referencia a la soberanía del monarca, aclara que esta ilimitación lo es durante la vida del monarca)

- Es indivisible: No puede dividirse en potestades de las que sean titulares diferentes soberanos.

- Es imprescriptible: No se pierde por el hecho de que se deje de usar por determinado tiempo.

- Es inalienable: No obstante, si bien presume que la soberanía no puede ser objeto de enajenación, admite la posibilidad de que la pueda enajenar el pueblo cuando la entrega, de una manera total e irrevocable, a un soberano. En la misma línea de pensamiento, Hobbes, en su libro el «Leviatán» sostiene que el origen de la soberanía se encuentra en un contrato entre los hombres, que son los que llevan al poder a un Rey, entregándole ese poder en forma irrevocable: ello significa que se cortan los lazos entre el rey y la comunidad. El poder que se construye queda por sobre la comunidad. b) Evolución del concepto de soberanía en la historia. La noción de soberanía, con las características señaladas, es producto de un período histórico

político determinado: la etapa de surgimiento del Estado Moderno bajo la consolidación del poder absoluto de los monarcas. Pero el concepto no se ha mantenido inmutable, sino que ha sufrido serias transformaciones37 .

¿Qué supone la soberanía? En primer término, supone la indivisibilidad del cuerpo en el cual se asienta ese poder. Esto era perfectamente lógico con relación a la monarquía. Pues ¿quién era el soberano? Un monarca, que es uno e indivisible38.

Con la evolución democrática, particularmente a partir de las grandes revoluciones de fines del Siglo XVIII (Revolución Francesa y Revolución Norteamericana) la soberanía se traslada del rey al pueblo. Se sigue entendiendo que el poder del Estado es soberano, pero el titular de esa

34 La noción de soberanía resulta asimismo extraña a las organizaciones políticas anteriores al surgimiento del Estado moderno. Con relación a la diferencia que existe entre «Imperium» y «soberanía» Enrique Martínez Paz señala que si bien la primera noción hace referencia a la dominación sobre todos los territorios sometidos a la autoridad de Roma, a diferencia de la soberanía moderna, carece de un carácter bélico o polémico, ya que no había otras organizaciones similares que pudieran enfrentar a Roma. En cambio, la soberanía es polémica, en tanto coexiste con otras soberanías. Si es única, es simplemente «imperium» (ob. cit. en nota 1, p. 229) 35 Natale, Alberto, Derecho político, Depalma, Bs. As., 1979, p. 327. 36 Martínez Paz, Enrique, ob. cit., ps. 232 yss. 37 Martínez Paz, Enrique, ob. cit., ps. 239 y 240. 38 Martínez Paz, Enrique, ob. cit., p. 241.


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soberanía ya no es una persona (el monarca) sino el pueblo en su conjunto. Rousseau imaginó al pueblo como una abstracción: es una unidad política formada por un conjunto de personas absolutamente iguales entre sí, que podía concebirse como una unidad indivisible. Si todos los hombres son iguales, esa homogeneidad daba al grupo la unidad necesaria y la indivisibilidad que requería la noción de soberanía.

Hoy, los profundos cambios ocurridos en la sociedad han provocado un fuerte impacto en el concepto tradicional de soberanía ya que indudablemente no puede ser entendida tal como la concibieron los pensadores en tiempos del absolutismo monárquico, ni tampoco en los tiempos en que se evolucionó hacia el Estado Nacional democrático. Tanto en el orden interno como en el orden externo, las transformaciones habidas en la sociedad hacen inaplicable la concepción tradicional de soberanía y, por tanto, exigen repensarla.

En el orden interno, una de las características más significativas de la sociedad contemporánea es su heterogeneidad, que se manifiesta en la compleja estructura interna de la sociedad, conformada por grupos antagónicos, que detentan y ejercen poder, y que hacen que la noción de soberanía, que se asienta sobre la base de la unidad e indivisibilidad del soberano, resulte inaceptable 39.

En el orden externo ha sucedido algo parecido, ya que en la actualidad aparece como inimaginable un Estado sin ningún límite o condicionamiento exterior, fundamentalmente, frente al fenómeno de la globalización, en el que se advierte la formación de grupos de poder transnacionales que operan en dimensiones independientes del territorio estatal; la conformación de estructuras supraestatales, como resultados de procesos de integración, en los que los Estados delegan parte de su competencia en organismos supranacionales (tal como ocurre con la Unión Europea); y la incorporación de los Estados a sistemas regionales y/o universales de protección de Derechos Humanos, en los que se comienza a reconocer a las personas derechos que pueden hacer valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que pertenece (Ej.: En el sistema regional americano, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos)

39 Martínez Paz, Enrique, ob. cit., p. 242.


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CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO

Por Guillermo Barrera Buteler y Magdalena Inés Álvarez

Si hemos dicho que el Estado es una sociedad política organizada por medio de una

ordenación normativa, parece indispensable —al menos- presentar la noción de constitución. En este contexto, cabe señalar que uno de los sentidos más antiguos que se asigna a la voz

«constitución» es el que Aristóteles daba al término POLITEIA, en su obra «La política», como organización u orden establecido entre los habitantes de la ciudad. Cada ciudad tiene su régimen; su tipo político, como modo de vida propio que la diferencia de otras ciudades y le confiere su ser específico. En esta primera acepción constitución significa «status, orden, conformación, estructura de un ente u organismo en general». Fue empleada por Cicerón, en su Res Pública, para hacer referencia a la «Forma de la ciudad», pero luego, en la Edad Media, desaparece todo rastro de esta acepción.

Con el advenimiento de la Edad Moderna, el término «constitución» resurge, pero con un sentido diferente, en el que predomina la idea de constitución como regla, norma, ley, sancionada por la comunidad e impuesta como regla de conducta a los hombres40.

Es en este sentido que el término en análisis comienza a ser utilizado por el constitucionalismo, movimiento que tuvo por finalidad limitar el poder y resguardar los derechos y libertades individuales frente al poder absoluto, con el objeto de allegar dignidad a la persona humana41.

Como hemos analizado al estudiar el Estado, cuando termina la Edad Media se inicia un proceso de centralización del poder, que concluye en la formación de una nueva forma de organización política, el Estado (o Estado Moderno), bajo la autoridad de un monarca, que unifica territorios, pero que también ejerce el poder, sin compartirlo con otras fuerzas sociales y políticas. El Estado, en esta primera manifestación, nace sin límites al poder, por lo que recibe el nombre de «Estado absoluto».

En los siglos XVII y XVIII, comienza a predominar una nueva concepción, que hunde sus raíces en el antropocentrismo que caracterizó el Renacimiento (hombre — centro; la razón fuente de todo saber), pero que surge fundamentalmente por la combinación de las teorías iusnaturalistas y contractualistas, que llevan a concebir al hombre como anterior y superior al Estado, y en cuanto tal, titular de derechos inherentes a su naturaleza, que es necesario preservar.

Para lograr el fin propuesto, el constitucionalismo adoptó como medio, la Constitución, que entendía como un sistema de normas codificas, reunidas en un cuerpo único, que se caracteriza por su supremacía respecto del resto del ordenamiento jurídico, producto del poder constituyente, y que no puede ser modificad por los poderes por ella creados, cuyo principal objetivo es limitar el ejercicio del poder, con el fin de resguardar los derechos y libertades individuales. Es en este sentido en el que se utiliza la voz constitución por el artículo 16 de la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando establece «Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada y la separación de los poderes no está definido, no tiene Constitución».

Pero el análisis que efectuamos no quedaría completo si no señalamos que la noción de constitución con la que operó el constitucionalismo en sus orígenes, no era una noción neutra, sino por el contrario, comprometida con la situación social y económica de la época en la que surgió, en la que uno de los antiguos estamentos, la burguesía, luchaba por convertirse en el estrato dirigente. Para ello, no sólo se valió del concepto normativo de constitución que hemos definido supra, sino también de su contenido, nutrido en la ideología individualista -liberal y en las ideas aportadas por las teorías fisiocrática francesas, que postulaban la existencia de un orden natural en la economía, gobernado por la ley de la oferta y la demando, en donde no debía intervenir el Estado.

40 Martínez Paz, Enrique, ob. cit., p 290.


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41 Romero, César E., Introducción al derecho constitucional, p. 60.



En este contexto, si bien en cierto que los derechos son reconocidos a todos los ciudadanos por el texto constitucional, no lo es menos que lo son sólo desde una perspectiva «formal», que implica que ante la ley, todos tuvieran iguales derechos, aunque ello no se correspondiera con la realidad. En igual sentido, libertad, propiedad y seguridad, eran los grandes objetivos a proteger.

Como señala Cesar Enrique Romero42, la primera versión del constitucionalismo dio lugar al denominado «Estado liberal de Derecho», es decir un Estado en el que se sustituye el manejo personal del poder del monarca, por una mecánica institucional prescripta por normas jurídicas, que reconoce la primacía de los derechos del individuo, pero que supone un constreñimiento extraordinario del poder del Estado, limitado a un papel pasivo, gendarme, cuyo intervención se limita a cuidar que no se interfiera en el libre ejercicio de los derechos43

Esta primera versión del constitucionalismo, sin embargo, entró en crisis en el siglo XIX, cuando surge la denominada «cuestión social», que se ve acentuada por acontecimientos tecnológicos, como la revolución industrial, pero también por la capacidad de acumular riquezas en forma ilimitada, como consecuencia del libre juego de la oferta y la demanda, que derivó en la marginación de grandes masas de trabajadores y en la explotación de los más débiles, tal como advirtió el Papa León XIII, en la Carta Encíclica Rerum Novarum (1891) que trata sobre la «condición» de los obreros 44

Frente a esta realidad, el constitucionalismo comienza a reaccionar cuando finaliza la primera guerra mundial, momento en que se sancionan los primero textos que abordan esta problemática (México, 1917; Weimar (1919), Austria (1920), Polonia (1921)

Pero es recién después de la segunda guerra mundial cuando se toma conciencia del papel que había jugado la crisis socioeconómica en la pérdida de la libertad, signada por la lucha de clases sociales y la miseria colectiva45. Los nuevos textos constitucionales comienzan entonces a concebir el principio de igualdad en una nueva dimensión, al reclamar una relativa igualdad de hecho (igualdad real de oportunidades), que se suma a la igualdad formal proclamada por el constitucionalismo clásico, y que exige la intervención del Estado en la vida social y económica para alcanzarla. Paralelamente, se dignifica el trabajo y se valoriza a los trabajadores; el derecho de propiedad pierde su carácter absoluto, y se admite su limitación, en aras a la satisfacción de necesidades sociales; y la protección de la dignidad de la persona humana, se transforma en una meta gubernamental46.

Producto de esta nueva concepción, surge lo que se ha dado en llamar el «Estado Social de Derecho», que lejos de renegar de los aportes fundamentales efectuados por el constitucionalismo, los actualiza mirando ya no al individuo, sino al hombre integrado en una realidad social47. Ejemplos de esta nueva concepción son las Constituciones de Italia (1947), Alemania Occidental (1949), Francia (1947 y 1959), entre muchos otros.

Pero el grado de concreción de los postulados del constitucionalismo social no es uniforme en los diferentes Estados, toda vez que la incorporación de sus principios en textos constitucionales, no siempre se ve acompañada de su instrumentación en la realidad tal como ocurre en los Estados menos desarrollados. Como ejemplo de esta situación, basta con mirar a nuestro alrededor, signado por la desigualdad, la pobreza y la desocupación, no obstante haberse «actualizado» la Constitución Argentina en 1949, en 1957 y 1994, receptando los principios del constitucionalismo social.

42 Romero, César Enrique, ob. cit., p. 93. 43 Romero, César Enrique, ob. cit., p. 54. 44 Describiendo la «Cuestión obrera» la Carta Encíclica Rerum Novarum (1891) sostiene «2. Como quiera que sea, vemos claramente, y en esto convienen todos, que es preciso auxiliar, pronta y oportunamente, a los hombres de la ínfima clase, pues la mayoría de ellos se resuelve indignamente en una miserable y calamitosa situación. Pues, destruidos en el pasado siglo los antiguos gremios de obreros, sin ser sustituidos por nada, y al haberse apartado las naciones y las leyes civiles de la religión de nuestros padres, poco a poco ha sucedido que los obreros se han encontrado entregados, solos e indefensos, a la inhumanidad de sus patronos y a la desenfrenada codicia de los competidores. A aumentar el mal, vino voraz la usura, la cual, más de una vez condenada por sentencia de la Iglesia, sigue siempre, bajo diversas formas, la misma en su ser, ejercida por hombres avaros y codiciosos. Juntase a esto que los contratos de las obras y el comercio de todas las cosas están, casi por completo, en manos de unos pocos, de tal suerte que unos cuantos hombres opulentos y riquísimos han puesto sobre los hombros de la innumerable multitud de proletarios un yugo casi de esclavos» 45 Romero, César Enrique, ob. cit., p. 110. 46 Sagüés, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, Astrea, Bs. As., 1995, t. I, ps. 12 a 15. 47 Haro, Ricardo, ob. cit., p. 30.


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Asimismo debe tenerse presente que, como señala Ricardo Haro48, la mutación del contexto socio- cultural es un proceso continuo, que -en los últimos tiempos- se ha visto dinamizado y profundizado por un acelerado progreso científico-tecnológico; progreso que repercute en la mayor movilidad de los flujos financieros, de masas poblacionales, de capitales, etc., y que parece borrar las fronteras de los Estados, afectando su soberanía y su capacidad para definir e instrumentar la acción estatal en estos aspectos.

Es evidente que el contexto socio-cultural contemporáneo no se corresponde con aquel que tuvo en miras el constitucionalismo en sus dos vertientes, liberal y social y ello ha tenido influencia en el constitucionalismo de finales del Siglo XX que comienza a exhibir características particulares que nos permiten hablar de un constitucionalismo «de tercera generación», que pretende dar respuestas a los requerimientos de protección de la dignidad del hombre en la nueva sociedad globalizada.

ETAPAS DEL CONSTITUCIONALISMO Antecedentes

Antigua Grecia, España Medieval, Inglaterra.

Vertientes Francesa y Sajona

1. Constitucionalismo Clásico Liberal Contexto histórico en el que nace

48 Haro, Ricardo, «Tendencias contemporáneas del derecho constitucional», CEDECU, Colección Conferencias, Nro. 3, Montevideo, 2001, p. 4.


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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

Por Guillermo Barrera Buteler Si la Constitución Nacional es el fundamento o base de todo el ordenamiento jurídico del

Estado, debemos concluir necesariamente que todas las disciplinas jurídicas o ramas del Derecho encuentran su fundamento en ella, de manera tal que el Derecho Constitucional proporciona una visión panorámica de todo el orden jurídico y puede cumplir una misión integradora de las diversas disciplinas en que se divide el conocimiento jurídico, superando las dificultades de la excesiva especialización.

a. Fundamentos constitucionales del Derecho Privado: La Constitución proporciona los fundamentos del Derecho Privado en tanto de ella se desprende el concepto de persona humana y su dignidad (art. 33), el momento de inicio de su existencia y el derecho a nacer (art. 75 inc. 23), los derechos al nombre (art. 33), a la nacionalidad (arts. 8º y 75 inc. 12), a la intimidad (arts. 18 y 19), a la integridad física y a la salud (art. 33), a casarse y formar una familia (art. 20), a la protección integral de la familia y al bien de familia (art. 14 bis), a asociarse (art. 14), a trabajar, comerciar y ejercer su industria (art. 14) El derecho de propiedad (arts. 14 y 17) por su parte, es el fundamento constitucional de todo el derecho privado patrimonial.

b. Fundamentos constitucionales del Derecho Penal: Los principios constitucionales de

legalidad y de reserva constituyen los fundamentos del Derecho Penal. De los arts. 18 y 19 Constitución Nacional se desprende que:

- Toda conducta que no esté prohibida está permitida; - Sólo mediante ley pueden tipificarse como punibles determinadas conductas; - Jamás podría la ley tipificar como delito a conductas comprendidas entre las «acciones

privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero».

- Una conducta sólo será considerada delictiva si la ley que la tipifica es previa al hecho. - No es admisible la interpretación analógica ni extensiva de las normas penales. Por otra parte, de la Constitución se deriva la prohibición de cierto tipo de penas como la de

muerte por causas políticas y «toda especie de tormento y los azotes (art. 18), como así también la confiscación (art. 17), la prisión por deudas (Pacto de San José de Costa Rica, art. 7º inc. 7) y la transferencia de la pena a sus parientes u otras personas (art. 119)

La última parte del art. 18 sienta las bases del régimen carcelario, poniendo como centro el principio de la dignidad de la persona humana, el que se complementa con el art. 10 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 9º inc. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecen el derecho a indemnización de toda persona que haya sido privada ilegítimamente de su libertad.

Las mencionadas disposiciones constitucionales se completan con algunas normas de la Constitución que directamente tipifican algunos «delitos constitucionales» tales como la «compraventa de personas» (art. 15), la sedición (art. 22), la «traición a la Patria» (art. 119) y el «atentado contra el orden constitucional y el sistema democrático» (art. 36) Finalmente, el art. 118 hace referencia a los «Delitos contra el Derecho de Gentes», dejando así una fórmula abierta que permite incorporar figuras criminales que lesionan a toda la comunidad internacional: crímenes de guerra, trata de blancas y de esclavos, piratería, apartheid racial, terrorismo, tortura, genocidio, etc.

c. Fundamentos constitucionales del Derecho Procesal.: Podríamos afirmar que todo

el Derecho Procesal no es sino la reglamentación del derecho a la jurisdicción, de la defensa en juicio y la garantía del debido proceso adjetivo (art. 18), garantías éstas cuya aplicación no se circunscribe exclusivamente al ámbito del proceso penal, sino de todo proceso judicial e incluso -aunque con menor rigor- al de los procedimientos administrativos. El derecho a ser juzgado por el «juez natural», a ser oído, a producir y controlar la prueba, a no declarar contra sí mismo, la invalidez de las pruebas obtenidas en violación de las garantías procesales de la Constitución, el derecho a una sentencia fundada forman parte de estos fundamentos constitucionales del Derecho Procesal.


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d. Fundamentos constitucionales del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social: En

el art. 14 bis, la Constitución sienta las bases del Derecho del Trabajo, tanto en lo que hace a la relación entre patrón y trabajador (Ej.: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo, vital y móvil, etc.); cuanto en lo referido al Derecho Colectivo del Trabajo (derechos de los gremios), regulados en el segundo párrafo de dicho artículo.

El párrafo tercero sienta las bases del Derecho de la Seguridad Social, consagrando entre otros los derechos a jubilaciones y pensiones móviles y el acceso a una vivienda digna. El inciso 23 del art. 75, por su parte ha agregado la obligación del Congreso de establecer un régimen de Seguridad Social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo y de la madre. Finalmente, el último párrafo del art. 125 preserva el derecho de las provincias de mantener sus organismos de seguridad social para empleados públicos provinciales y profesionales.

e. Fundamentos constitucionales del Derecho Tributario: También se encuentran en

la Constitución las bases del Derecho Tributario, cuando ésta establece el principio de legalidad en esta materia, al disponer que «sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4º» (art. 17), prohibiendo en forma categórica el ejercicio de esta atribución por el Poder Ejecutivo, aún cuando invoque razones de necesidad y urgencia» (art. 99 inc. 3)

El principio de equidad y proporcionalidad en la tributación (art. 4º) se rige en una de las principios básicos de esta rama del Derecho. Por otra parte, la asignación de competencia exclusiva al Congreso Nacional para establecer impuestos aduaneros (art. 75 inc. 1), con la consiguiente prohibición a las provincias de gravar la circulación de bienes por su territorio (arts. 10, 11 y 12), la distribución de potestades tributarias entre Nación y provincias (art. 75 incs. 2 y 3) y las bases del sistema de coparticipación impositiva, completan las bases del sistema tributario argentino.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Por Guillermo Barrera Buteler

1. Concepto y presupuestos.

Se denomina control de constitucionalidad a la función que cumple la magistratura constitucional cuando verifica que las leyes y demás normas positivas inferiores a la constitución guarden armonía con ella y, en caso contrario, adopta las medidas necesarias para restaurar el orden constitucional vulnerado por una norma inferior que se opone a la constitución.

Existen en los distintos Estados diversos sistemas, de características muy distintas, para ejercer el control de constitucionalidad. Sin embargo, todos ellos se apoyan necesariamente sobre, al menos, los siguientes presupuestos básicos:

a. Constitución rígida: Todo sistema de control de constitucionalidad presupone la

existencia de una constitución rígida, ya que de lo contrario, si la constitución puede ser reformada por el mismo órgano que dicta las leyes ordinarias y mediante el mismo procedimiento, el ejercicio del poder constituyente se confunde con el ejercicio del poder constituido y, por ende, el legislador ordinario no se encuentra limitado por la Constitución en su labor de legislar, de donde resulta que no habría qué controlar.

b. Órgano de control independiente: Si el órgano que controla la constitucionalidad de las leyes es el mismo que las dicta, no existe ningún tipo de control. La independencia del controlador respecto del controlado es conditio sine qua non de cualquier sistema de control, incluido el de constitucionalidad.

c. Facultades decisorias del órgano de control: Tampoco podemos hablar de un verdadero sistema de control de constitucionalidad si el órgano de control carece de facultades


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decisorias y sus pronunciamientos tienen el carácter de meros consejos, recomendaciones o dictámenes de asesoramiento. Sólo habrá un verdadero control de constitucionalidad si el órgano controlador, verificada la incompatibilidad de una ley con la Constitución, está investido de atribuciones que tornen eficaz ese control, sea dejando sin efecto la ley con carácter general, sea no aplicándola al caso concreto.

Otras variables que exhiben los diversos sistemas y que marcan diferencias entre ellos (Ej.:

quién está facultado para reclamar el control, qué materias están comprendidas dentro del ámbito del control, etc.), pueden hacer que un sistema se nos muestre más o menos eficaz que otro, más o menos conveniente, pero la ausencia de alguno de los tres mencionados conducen a afirmar que no existe control.

2. Sistemas de control de constitucionalidad: Fundamentos

Hemos visto en el presente módulo que el desarrollo teórico del constitucionalismo clásico

nace en el seno de la Revolución Francesa, con la distinción de las nociones de poder constituyente y poderes constituidos. Ahora bien, dentro de ese mismo contexto histórico, político y social van a surgir dos corrientes de pensamiento en torno a los sistemas de control de constitucionalidad: a) Una en la que va a prevalecer el principio democrático de soberanía del pueblo, inspirada principalmente en el pensamiento de Rousseau y b) Otra en la que va a prevalecer el principio republicano de limitación del poder (aún del poder de los representantes del pueblo), inspirada principalmente en el pensamiento del Abate Siéyes.

Para la primera corriente de pensamiento, las decisiones del Poder Legislativo, representante de la voluntad popular, no pueden estar sometidas al control de los jueces, magistrados éstos que carecen de representatividad de la voluntad soberana del pueblo. Se dice entonces que los jueces están para aplicar las leyes y no para juzgarlas. El control de constitucionalidad de las leyes entonces debe ser confiado a algún órgano especial investido de alguna manera de representatividad popular.

Esta primera corriente prevaleció en Europa y especialmente en Francia que hasta hoy conserva un sistema político de control de constitucionalidad (Consejo Constitucional)

Con inspiración en esta misma corriente, a partir de la Constitución de Austria de 1920 proyectada por Kelsen, se establece el llamado «sistema jurisdiccional concentrado» de control de constitucionalidad, en el que existe un único órgano jurisdiccional (Tribunal Constitucional), generalmente ajeno a la estructura del Poder Judicial, que tiene atribuciones para controlar la constitucionalidad de las leyes.

Para la segunda corriente, la necesidad de poner límites al poder y, particularmente, de hacer respetar los límites que el poder constituyente le impone a los poderes constituidos, aún cuando representen al pueblo, justifica que los jueces ejerzan, en cada causa sometida a su decisión, el control de constitucionalidad de las leyes y consideren inválidas a aquellas que contrarían a la Constitución, por haber sido dictadas excediendo las atribuciones que el Poder Constituyente le confirió al legislador.

Esta segunda corriente se impuso en primer lugar en los Estados Unidos y se difundió luego ampliamente por Latinoamérica. Reconoce su origen en el famoso fallo de la Corte Suprema de Justicia Norteamericana en la causa «Marbury vs. Madison» en la que el juez Marshall justificó las atribuciones del Poder Judicial para controlar la constitucionalidad de las leyes con el siguiente razonamiento:

a. Si la Constitución es ley suprema, todo acto legislativo que se oponga a ella no es válido como ley.

b. Los jueces, como parte del ejercicio normal y ordinario de su función, deben resolver conflictos de leyes para escoger cuál es la aplicable al caso concreto sometido a su decisión.


c. Si en ocasión de decidir sobre una causa, el juez se encuentra frente a un conflicto entre una ley ordinaria y la Constitución, debe necesariamente resolver dicho conflicto a favor de la Constitución y, en consecuencia, dictar sentencia aplicando directamente al caso la Constitución y dejando de lado la ley inferior que se le opone a que, de lo contrario, echaríamos por la borda todo el sistema de constituciones rígidas permitiendo que el legislador ordinario modifique a su antojo la Constitución.

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De lo dicho podemos deducir una diferencia fundamental entre ambas concepciones, que nos permitirá comprender el por qué de los rasgos característicos de los distintos sistemas que se inspiran en cada una de ellas. Mientras para la primera corriente la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto político de carácter general, para la segunda se trata simplemente de la resolución de una causa, caso o juicio por parte de su juez natural.

De allí se derivan los siguientes caracteres: a. Para la primera corriente, el control de constitucionalidad puede hacerse en abstracto, con

carácter general y sin que sea necesario un caso concreto en el que aparezcan vulnerados derechos y garantías. Para la segunda, por el contrario, el control de constitucionalidad sólo se ejerce en «causas» o casos concretos; la declaración de inconstitucionalidad no es un fin en sí misma sino un medio para resolver un juicio de manera compatible con la Constitución.

b. Para la primera corriente, la declaración de inconstitucionalidad de una ley tiene efectos generales o erga omnes, es decir, que se deroga la ley inconstitucional. Para la segunda, la declaración de inconstitucionalidad sólo implica la no aplicación de la ley inconstitucional a esa causa; el juez no tiene facultades legislativas y no puede derogar la ley con alcances erga omnes, se limita a no aplicarla en el caso concreto porque sus facultades se limitan a la resolución de ese caso, por eso se dice que la declaración de inconstitucionalidad tiene alcances «Inter. Partes».

c. Siendo un acto político la declaración de inconstitucionalidad de una ley para la primera corriente, es coherente con ella que la facultad de promover tal declaración se encuentre restringida a ciertos órganos del Estado (el Presidente, los presidentes de las cámaras legislativas, un determinado número de legisladores, las comunidades autónomas en España, etc.), o bien se amplíe ilimitadamente permitiendo que cualquier ciudadano lo haga, aún cuando no se encuentre personalmente afectado por la ley inconstitucional (acción popular de inconstitucionalidad) Por el contrario, para la segunda corriente, siendo la declaración de inconstitucionalidad un medio para resolver una causa concreta sometida a decisión de un juez, toda persona afectada en forma personal y directa por la norma inconstitucional está legitimada para pedir que sea declarada tal, pero no se reconoce tal legitimación a quien no se encuentra afectado concretamente y en forma personal por tal norma.

Distintos sistemas en el derecho comparado Sobre la base del desarrollo precedente, el alumno deberá estudiar en la bibliografía básica la

clasificación de los distintos sistemas de control de constitucionalidad vigentes, distinguiendo especialmente: a. Clasificación según el órgano de control: Control político y control jurisdiccional (en sus dos

variantes: jurisdiccional concentrado y jurisdiccional difuso) b. Clasificación según los efectos: Con efectos erga omnes y con efectos «inter partes». c. Clasificación según los sujetos legitimados: Sistemas de legitimación restringida, sistema de

legitimación amplia y sistema de legitimación amplísima (acción popular) d. Clasificación según el momento del control: Control preventivo y control reparador. e. Clasificación según el procedimiento: por vía directa (acción de inconstitucionalidad) o por vía

indirecta (o incidental)

3. El sistema argentino de control de constitucionalidad: caracterización según el órgano, el procedimiento, los sujetos legitimados, los efectos.

La Constitución histórica no contenía ninguna disposición que establezca en forma expresa

un sistema de control de constitucionalidad, salvo la genérica atribución de competencia al Poder Judicial de la Nación para conocer de «causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución» (art. 116 Constitución Nacional.) Recién con la reforma de 1994 se introduce indirectamente la cuestión en el art. 43 de la Constitución cuando, al regular la acción de amparo, establece que en ese tipo de juicios «el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva».

En consecuencia, los caracteres que definen al sistema argentino de control de constitucionalidad han sido el fruto de la construcción jurisprudencial y, en menor medida, de la legislación ordinaria.


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Desde los primeros años de vida institucional del país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo suyos los argumentos de su similar norteamericana en «Marbury vs. Madison», afirmando por tanto la atribución del Poder Judicial para controlar la constitucionalidad de las leyes.

Se trata, en consecuencia, de un sistema jurisdiccional difuso en el cual todos los jueces, tanto los que integran el Poder Judicial de la Nación, cuanto los de las provincias y cualquiera sea su competencia, por materia, grado o territorio, pueden verificar la compatibilidad de las normas a aplicar en las causas sometidas a su conocimiento y, en su caso, dejar de aplicarlas cuando las consideran inconstitucionales. En coherencia con ello, la declaración de inconstitucionalidad de una ley u otra norma no importa su derogación, sino únicamente su no aplicación al caso concreto (efectos «inter partes») (ver C.S.J.N. en Rodríguez Larreta de Zuberbühler», L.L., 72-724) La ley mantiene su vigencia con carácter general hasta que sea derogada o modificada por el órgano competente y la decisión, cuyos efectos se limitan a las partes intervinientes en el juicio, únicamente tiene para terceros el valor de un precedente jurisprudencial que podrá ser invocado en otros casos, ante el mismo juez o ante otros, pero sin carácter vinculante aunque la declaración de inconstitucionalidad provenga de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ya que, en tal hipótesis la Corte ha afirmado que existe un «deber moral» o «deber institucional» de parte de los tribunales inferiores de seguir sus criterios (Fallos 25:368; 212:59), aunque pueden apartarse de ellos dando fundamentos suficientes.

En el sistema argentino se reconoce legitimación amplia para plantear judicialmente la inconstitucionalidad de una norma; es decir que cualquier persona que se encuentre afectada en sus derechos o intereses por la norma inconstitucional puede plantear ante el juez competente la cuestión. No se admite la llamada «acción popular» de inconstitucionalidad en la que cualquier ciudadano, persiguiendo únicamente el interés de la Constitución, reclama la declaración de inconstitucionalidad. La Corte Suprema resolvió, en este sentido, que un diputado nacional no puede demandar en interés del pueblo en general invocando su condición de representante del pueblo (caso «Fontela», Fallos 313:363)

El control de constitucionalidad en Argentina tiene carácter reparador cuando se trata de controlar leyes y normas generales, porque actúa una vez que la norma inconstitucional está en vigencia y con el objeto de purgarla del ordenamiento jurídico; no actúa antes de su entrada en vigencia y con la finalidad de evitarla, como ocurre en otros sistemas. Sin embargo, puede actuar preventivamente cuando se trata del control de constitucionalidad de hechos y actos individualizados (amparo y hábeas corpus), ya que puede articularse con el objeto de evitar que se consume la lesión a los derechos constitucionales amenazados.

En cuanto a las vías procesales para ejercer el control de constitucionalidad, tradicionalmente la Corte Suprema ha sostenido, en sentido coherente con los fundamentos del sistema adoptado, que sólo procede por vía indirecta o incidental; esto es, cuando la declaración de inconstitucionalidad es un medio necesario para hacer efectivo un derecho que constituye la pretensión principal de la parte que la plantea. Sin embargo, a partir de 1986, la Corte admitió el planteo de inconstitucionalidad por vía de acción, lo que nos permite afirmar hoy que, en este aspecto, el sistema argentino es mixto y admite el planteo de inconstitucionalidad tanto por vía indirecta o incidental, como por vía directa o de acción.

4. Autorrestricción de la Corte en materia de Control de constitucionalidad

La doctrina de las cuestiones políticas Nuestro sistema de control de constitucionalidad, diseñado por la jurisprudencia, encuentra

un límite material creado también jurisprudencialmente, en la doctrina elaborada por la Corte estadounidense de las llamadas political questions, que excluye del contralor jurisdiccional a todo un ámbito de contornos poco precisos y, en ocasiones indefinidos, distinguiendo «lo jurídico» de «lo político», como si fuera posible aislar lo uno de lo otro. Así como el Poder Judicial se atribuyó la potestad de revisar la constitucionalidad de los actos de los otros poderes del Estado, él mismo se autolimitó excluyendo del ámbito de su control a aquellas cuestiones cuya valoración y decisión ha sido confiada por la Constitución en forma privativa a los denominados «poderes políticos», por lo que se dice que se trata de cuestiones «no justiciables».


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Otra denominación, a nuestro entender más precisa, utilizada para referirse a este ámbito excluido del control judicial es el de «facultades privativas» del Congreso o del Presidente.

La doctrina de las cuestiones políticas tiene defensores y detractores. Los primeros la vinculan con el principio de división de poderes y afirman que, de no existir esta limitación, el Poder Judicial estaría colocado por encima de los otros dos y se llegaría a un sistema de «gobierno de los jueces», distorsionando el régimen republicano.

Quienes cuestionan la doctrina que analizamos afirman que no puede existir aspecto alguno del mundo jurídico que quede excluido del control judicial ya que toda decisión de gobierno, aún aquellas en las que la Constitución ha reservado un amplio margen de discrecionalidad al Presidente o al Congreso, son susceptibles de ser revisadas por el órgano jurisdiccional para determinar si la potestad ha sido ejercida con razonabilidad y no en forma arbitraria (Bidart Campos)

Néstor Sagüés enumera las materias que en la jurisprudencia de la Corte han sido consideradas cuestiones políticas no justiciables, mencionando entre ellas las siguientes:

- Declaración de intervención federal a una provincia (Fallos 251:340 y 253:454); - Declaración del estado de sitio, pese a lo dispuesto por el art. 4° inc. 1 de la ley 23.098

(caso «Granada», L.L., 1986-B-213); - La decisión de indultar (Fallos 237:271); - Declaración del estado de guerra (Fallos 223:206); - El control de la política económica del Estado (Fallos 315:1820) - La decisión del presidente de enviar un pliego de embajador al Senado pedir el acuerdo

(Fallos 313:63); - El contralor del Congreso sobre los decretos de necesidad y urgencia (L.L., 1997-F-884); - El análisis del trámite de sanción de una ley (Fallos 141:271); salvo que falten los

requisitos mínimos e indispensables que condicionan su creación (caso «Soria de Guerrero» Fallos 256:556);

- La destitución de funcionarios mediante juicio político (Fallos 136:147), salvo que medie violación de la garantía del debido proceso (caso Magín Suárez, L.L., 1987-B-444)

Más allá de los argumentos de defensores y detractores de la doctrina de las cuestiones políticas, lo cierto es que se advierte un marcado avance en la jurisprudencia, de una tendencia a acotar cada vez más el ámbito de las materias exentas de control judicial. En primer término, parece imponerse el criterio según el cual, más allá del carácter político o no de una determinada medida de gobierno, el Poder Judicial puede y debe intervenir en lo que hace a la tutela de derechos subjetivos de rango constitucional en caso concreto. Por otra parte, la tendencia jurisprudencial parece tender a determinar el ámbito de lo «no justiciable», no tanto en función de la naturaleza «política» o «jurídica del acto», ya que -sin lugar a dudas- lo político es un ingrediente que necesariamente aparece (en mayor o menor dosis) en el fenómeno jurídico, sino más bien en función del reparto de competencias que la Constitución hace entre los poderes del Estado (facultades privativas)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL

Por Guillermo Barrera Buteler Un tema fuertemente debatido es el referido a la posibilidad de ejercer control de

constitucionalidad sobre una reforma constitucional. No podemos dejar de recordar que la discusión se remonta al célebre debate que se planteó en torno de la reforma constitucional santafesina de 1921, aprobada después de haber expirado el plazo fijado para las sesiones de la Convención, en el que intervinieron figuras de la talla de Montes de Oca, González Calderón, Arturo M. Bas y Lisandro de la Torre.

En general, la discusión gira básicamente sobre tres cuestiones íntimamente vinculadas entre sí:


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1. ¿El poder constituyente se encuentra sujeto a límites o, por el contrario, es soberano?; 2. Si existen límites al poder constituyente ¿quién controla que no los sobrepase? O lo que es lo

mismo ¿es posible que un poder constituido controle los actos del poder constituyente? 3. En su caso, ¿no se trata de una «cuestión política no justiciable»?

Cuando se distingue entre poder constituyente originario y derivado, entendiendo por el

primero la facultad que tiene un pueblo de darse un ordenamiento jurídico político nuevo, y por el segundo la de modificar el existente, se avanza notablemente en las precisiones en torno a la cuestión que nos ocupa.

El poder constituyente originario, sea que se ejerza para dar nacimiento por primera vez a un ordenamiento jurídico de un pueblo que no lo tenía, sea que se ejerza para sustituir a uno derrocado por un hecho revolucionario, tiene la característica de ser un acto fundacional que no busca sustento de validez y legitimidad en un ordenamiento anterior, sino que parte de cero y se sustenta en sí mismo; se presenta como un corte con el pasado y punto de inicio de algo nuevo. Por esa razón, el poder constituyente originario no reconoce límites de derecho positivo, sencillamente porque no reconoce la existencia de derecho positivo válido anterior a él mismo.

Pese a ello, ya hemos visto que aun el poder constituyente originario está limitado, ya que no podría desconocer legítimamente los derechos derivados de la condición natural del hombre (o si se quiere, los derechos humanos fundamentales, para expresarlo con terminología contemporánea), lo cual supone reconocer, como lo hacía Sieyés, que el derecho natural pone límites al poder constituyente originario. También encuentra una clara limitación el poder constituyente originario en los principios, valores y creencias fundamentales de la comunidad a la que va a regir la nueva Constitución o, como las denomina Fernando Martinez Paz, el «núcleo no negociable» de la cultura de la sociedad.

Es que el ejercicio del poder constituyente originario, como fenómeno jurídico multidimensional que es, está integrado no sólo por una dimensión normativa (que en este caso particular aparece absolutamente en blanco), sino también por las dimensiones antropológica, sociológica, cultural y la de los principios ético jurídicos.

El poder constituyente derivado, por su parte, pretende reformar las bases fundamentales de un ordenamiento jurídico positivo existente, cuya validez, legitimidad y vigencia reconoce y en las cuales funda la propia; en consecuencia, al ejercerse dentro de un ordenamiento jurídico positivo, debe hacérselo conforme a él. Por esa razón, la constitución a reformar es la que fija las condiciones y procedimientos para su propia reforma, como lo hace la Constitución Argentina en su art. 30.

La reforma de una constitución, por lo tanto, es un fenómeno jurídico que difiere del anteriormente analizado en el hecho de que, en su «dimensión normativa» no se encuentra con una suerte de «tabula rasa», como el poder constituyente originario, sino con un conjunto de normas positivas que lo regulan. La Convención Reformadora, entonces, se encuentra sujeta no sólo a los límites que surgen de la condición natural del hombre y de la realidad social y cultural, sino con concretas prescripciones positivas que debe acatar porque, de lo contrario, su obrar se torna antijurídico y carecerá de validez y legitimidad, al cortar el vínculo a través del que se nutre de ellas, desde el ordenamiento que pretende reformar. De ahí que, con acierto, afirma César Enrique Romero de los miembros de la Convención Reformadora que «son los representantes de una nación soberana, pero no los soberanos de la nación» 47.

Ahora bien: ¿Quién controla al poder constituyente? Parece indiscutible sostener que un poder constituido puede controlar que otro poder constituido no se alce contra el poder constituyente, pero ¿puede hacerse extensivo al supuesto en que el conflicto se produce entre actos del mismo poder constituyente?

Romero, analizando la hipótesis de un exceso de la Convención respecto de los temas sometidos a su consideración, respondía a este interrogante afirmando que ello «significaría una especie de fraude institucional en razón de que los convencionales habrían excedido los límites y el alcance del mandato que el pueblo les ha conferido. Su nulidad e invalidez jurídica se fundarían, en tal supuesto en el hecho de un alzamiento del poder constituyente derivado contra el poder constituyente originario.


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Se arrasaría de ese modo con las premisas de lógica jurídica que nos vienen desde Sieyés: un poder constitucional no puede estar nunca sobre la Constitución, que es la que le sirve de fundamento y marca la pauta reguladora de funciones y poderes» 48.

En síntesis, el poder constituyente derivado encuentra la fuente de validez y legitimidad de sus decisiones en la propia Constitución reformada, de ahí que al apartarse de las disposiciones de esta última, priva a las normas que dicta de validez y legitimi dad. Sólo el poder constituyente originario se legitima y valida a sí mismo, y el carácter de originario o derivado no depende de formas lógico jurídicas, ni de la voluntad de quien lo ejerce, sino de otras circunstancias sumamente excepcionales que integran as dimensiones social y cultural del fenómeno jurídico y que sólo se dan ocasionalmente n la vida de los pueblos (momento fundacional de una nueva comunidad o revolución)

De ahí que no cabe duda, por aplicación de los mismos principios en que se funda el control judicial de constitucionalidad de las leyes, que el Poder Judicial puede y debe desconocer validez y legitimidad a los actos que, dictados en plena vigencia del ordenamiento jurídico, se apartan de la Constitución, aun cuando éstos emanen de una asamblea constituyente.

Frente a un concreto planteo de inconstitucionalidad de la reforma de 1957 en «Soria de Guerrero c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos» 49 la Corte esgrimió el argumento de las cuestiones políticas. Se cuestionaba la validez formal del art. 14 bis, por haber quedado sin quórum la convención inmediatamente de sancionado el artículo y el alto Tribunal rechazó el planteo sosteniendo que no había materia justiciable, a cuyo fin reiteró los argumentos utilizados en el caso «Cullen c/ Llerena» cuando entendió limitadas las facultades judiciales en lo que hace a la revisión del procedimiento de formación y sanción de las leyes. En general, se interpretó este fallo extendiendo el carácter de cuestión política, a todo asunto relativo a la reforma de la Constitución Nacional 50.

Sin embargo, ya en esa oportunidad la Corte había aclarado que esa regla cedería si se demostrase la falta de concurrencia de los «requisitos mínimos e indispensables» que condicionan la sanción de la norma constitucional reformada.

Resulta imprescindible distinguir entre los casos en que lo cuestionado es la inobservancia del procedimiento fijado para llevar a cabo la reforma de la Constitución (por ej.: no concurrencia de las mayorías requeridas para aprobar la declaración de necesidad de la reforma, apartamiento por parte de la Convención del temario fijado, etc.) y aquellos en los que el vicio que se atribuye a la reforma es sustancial o de contenido, por haber modificado puntos que, aun encontrándose entre los sometidos a su consideración, se entiende constituyen aspectos no modificables de la Constitución.

En la última hipótesis no estaríamos frente a una «reforma», sino a una «destrucción de la Constitución», según la distinción que efectuara Carl Schmitt 51, o una alteración de lo que Bidart Campos denomina «contenidos pétreos» 52.

Parece indudable que en el primer caso (inconstitucionalidad de la reforma por vicios de procedimiento), el Poder Judicial no puede excusarse de entender y resolver los planteos que formule parte interesada en caso concreto, basados en la violación de los procedimientos establecidos por la Constitución para la reforma. No habría contradicción entre esta afirmación y lo resuelto en «Soria de Guerrero», por cuanto en ese caso, el vicio formal que se denunciaba no era relativo a una violación de los procedimientos establecidos por la Constitución, sino por el reglamento de la Convención y, en tal hipótesis sí estamos dentro del ámbito de una facultad privativa de otro poder del Estado que, si puede dictar su reglamento, bien puede interpretarlo y aplicarlo conforme a su interpretación.

Ahora bien, cuando la tacha de inconstitucionalidad se funda en razones de fondo, o sea, en la alteración de contenidos inmodificables, la cuestión no es tan simple y no parece razonable atribuir al órgano jurisdiccional una potestad tal que lo coloque por encima del pronunciamiento de los representantes del pueblo en cuanto a la decisión de cuáles son los contenidos fundamentales de la Constitución Real 53.

Parece forzoso reconocer, como regla, que determinar el contenido sustancial de una reforma constitucional, dentro de los temas sometidos a su consideración, es facultad privativa del poder constituyente derivado y, por ende, ajena al control jurisdiccional.


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El caso «Fayt» La Corte Suprema de Justicia ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 99, inc. 4,

párrafo 3º de la Constitución Nacional. y de la disposición transitoria 11ª en la causa promovida por uno de sus ministros, el Dr. Fayt, por considerar que la Convención de Santa Fe-Paraná ha excedido el marco de sus atribuciones cuando introdujo el límite de los 75 años de edad para la inamovilidad de los magistrados, por no haber estado ese punto incluido entre los temas sujetos a revisión según los arts. 2º y 3º de la ley 24.309, de donde resulta aplicable la sanción de nulidad prevista por su art. 6º.

La demostración de este extremo no requería mayor esfuerzo y, es más, había sido advertido en el seno de la Convención por algunos constituyentes, entre ellos el Dr. Iván Cullen.

Ahora bien, resulta trascendente que en el caso, la Corte haya precisado los alcances de la doctrina de las «cuestiones políticas» y, en consecuencia los límites de la «no judiciabilidad». En efecto, luego de reconocer que lo atinente al contenido de una reforma constitucional ha sido atribuido válidamente a un poder distinto del Judicial, reivindica su función de «intérprete final de la Constitución» y, en consecuencia, su facultad de juzgar «en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto», ya que «allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial».

Los alcances de dicho pronunciamiento exceden en mucho al tema específico materia del juicio, ya que aparece ahora en forma clara y explícita que el contenido político de un acto (que, como se ha dicho, está siempre presente en mayor o menor dosis en los actos de los órganos de gobierno), no excluye por sí su revisabilidad en sede judicial, ya que lo referente a la competencia y a los procedimientos para su emisión estará siempre sujeto al control jurisdiccional.

La Corte en su fallo deja perfectamente en claro que su decisión «no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugnada -juicio que no está en las atribuciones propias del Poder Judicial- sino en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la Convención Reformadora». Parece indudable entonces que la doctrina de la Corte, sigue considerando a los aspectos sustanciales de la reforma constitucional como una «cuestión política», en tanto se trata de una facultad atribuida por la Constitución, en forma privativa, a otro poder del Estado. Sin embargo, el carácter político y no justiciable de la cuestión de fondo, no obsta a la atribución judicial de revisar que el acto haya sido dictado dentro de los límites de las competencias constitucionales del órgano emisor (la Convención Reformadora en este caso), y mediante los procedimientos fijados al efecto.

LA SUPREMACÍA Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

EN ARGENTINA

Por Andrés Rossetti

1. Introducción.

En primer término, antes de analizar los conceptos de supremacía y control de

constitucionalidad, es importante reflexionar -muy brevemente- sobre algunos aspectos que no siempre se consideran al tratarse estos temas en los textos locales de derecho constitucional. Me refiero a que para poder respetar el principio de supremacía constitucional, que se lo relaciona con el hecho que todo el ordenamiento se debe adecuar a lo establecido en una constitución, es necesario dar por supuesto una serie de cuestiones. En efecto, hay que tener en claro que, previamente, existe (o debe existir) un acuerdo en que el derecho en general o al menos cierto tipo de derecho en particular (es decir con determinadas características) debe ser obedecido, lo que nos lleva a un problema de tipo


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“moral”, o eventualmente “prudencial” que no trataré aquí y que muchas personas, un anarquista que no acepta la idea de autoridad por ejemplo, rechazarían49. Doy por supuesto, también, en que hay acuerdo –cualquiera sea la concepción del derecho que se tenga –sea ella una posición naturalista (razón, teología, historia), positivista (convención, aún por imposición) o realista (vigencia), por citar las más conocidas- en que el derecho está compuesto por NORMAS y que éste se da en los diferentes Estados impuestas por algún poder o autoridad. Doy por supuesto, además, en que hay acuerdo en que dichas normas tienen, en su base, una NORMA FUNDAMENTAL que llamamos “Constitución” (que puede ser de diferentes tipos y haber sido impuesta o establecida de diferentes formas) que es la que, generalmente, unifica, individualiza y da pertenencia a un sistema jurídico (conformado, precisamente, por normas). Y por último, doy por supuesto que se acuerda que en Argentina existe un sistema jurídico que tiene una Constitución que debe ser respetada y cumplida. Esa Constitución sería, en principio, la sancionada en 1853 con sus modificaciones de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Si damos por supuesto todo esto (lo que no está exento de fuertes polémicas que exceden el tratamiento sintético que pretendo desarrollar en este breve espacio), se puede afirmar, como suelen hacer los constitucionalistas, que la constitución tiene “supremacía constitucional” (este principio aparece conjuntamente con el surgimiento del constitucionalismo y su objetivo central, se afirma, pretende ser el de “limitar el poder”50). El principio supone el establecimiento de una GRADACIÓN JERARQUÍCA y de COHERENCIA (en relación con las normas) en todo el sistema.

2. La supremacía constitucional en Argentina. Por “supremacía constitucional” se entiende, como ya dije, generalmente que la Constitución

en un ordenamiento jurídico es la base de todo el sistema y que las demás normas deben estar de acuerdo con ella. El problema puede trasladarse, por tanto, al concepto de Constitución, pero no me detendré aquí sobre el mismo51.

Suele afirmarse, eso sí, que ella se da, en relación con algunas de los criterios clasificatorios de

las constituciones, en las llamadas constituciones “rígidas” y “escritas” pero cabe reconocer que prácticamente en la actualidad no existen constituciones “no escritas” y tampoco aquellas que no tengan algún grado de rigidez. De todos modos, en el caso de nuestro país no hay dudas que nuestro texto constitucional es tanto escrito como “rígido”52, por lo que el problema no se plantea. A continuación, parece importante determinar el fundamento normativo o la base donde se establece la supremacía constitucional en Argentina. 49 Un muy buen análisis sintético de las teorías vinculadas con la obediencia del derecho –voluntaristas, teleológicas y deontológicas, todas ellas con distintas versiones- puede verse en el artículo de Jorge Malem Seña “Obediencia al derecho” (Garzón Valdés y Laporta, 1996). El autor manifiesta, al respecto, que “El derecho sería superfluo en la medida en que si prescribe acciones éticamente debidas, el ciudadano las realizará no por razones jurídicas, sino morales. Si, por el contrario, el derecho establece la ejecución de acciones inmorales, el ciudadano deberá desobedecerlo, ya que el orden jurídico no ofrece razones independientes moralmente justificantes” (534). 50 Y no es el caso aquí analizar la tensión que puede existir entre la supremacía constitucional, la rigidez constitucional y la concepción democrática. Ver al respecto Elster – Slagstad (1983, en particular el capítulo de Stephen Holmes). 51 Sobre el concepto de “constitución” la literatura es sumamente extensa. Remito, en particular, a los siguientes textos breves: Sartori (1999, 3-25), Nino (1992 Capítulo 1) y Vanossi (1987, Capítulo 1).


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52 Uso una terminología “común” y no entro en detalles sobre los criterios clasificatorios y sus muy diferentes variantes. Hay quienes pretenden discutir la rigidez de nuestra Constitución en razón de lo dispuesto en el artículo 75 inc. 22 sobre la jerarquía constitucional de los nuevos tratados de derechos humanos que obtengan la misma sin reforma por el artículo 30 CN, pero es evidente que el criterio general de “rigidez” se mantiene, atenuado, también en estos casos (mayorías agravadas).



Concentrándonos en el texto normativo de la “norma suprema”53, podemos decir que la supremacía constitucional puede visualizarse en diferentes artículos de ella, a saber:

En lo que respecta a la supremacía del ordenamiento jurídico federal sobre los provinciales encontramos, principalmente, los artículos 5, 31 y 128.

En lo que se refiere a la supremacía de la Constitución por sobre la “legislación” nacional basta ver el artículo 28.

En cuanto a los tratados, pueden verse los artículos 27 y 75 incs. 22 y 24, más allá de lo que se dirá en breve.

La supremacía sobre los “poderes constituídos” se vislumbra claramente de los artículos que regulan el juramento de estos, es decir los arts. 65, 93, 112.

La enumeración precedente es solamente ejemplificativa54.

Si bien todos los artículos mencionados son importantes, los dos artículos centrales en relación con el tema tratado son el 31 y el 75 inciso 22, sobre los que me detengo a continuación. El artículo 31 dice: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”. Fundamentalmente de la primera parte de este artículo de nuestra Constitución, superadas hoy algunas dudas que presentaba su redacción por las incorporaciones realizadas por la reforma constitucional de 1994 y algunas pautas jurisprudenciales55, se desprende lo que podríamos llamar una especie de “cuadro clásico56” o de “pirámide jurídica” de las normas que se suelen encontrarse en algunos textos de estudio del derecho constitucional en Argentina. En efecto, del juego de los artículos constitucionales citados, y en particular del último transcripto, puede decirse que la supremacía constitucional establece el siguiente orden jerarquíco de normas en nuestro país. Ella es:

Constitución Nacional + Tratados de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional (Art. 75 inc. 22)

Tratados Internacionales y Concordatos57

Normas que derivan de los órganos creados por los tratados de integración

53 Después las demás fuentes del derecho permanentemente hacen referencia al principio de supremacía constitucional. Baste ver, por ejemplo, las sentencias de los tribunales de justicia en general y de la Corte Suprema de Justicia en particular. 54 Por ejemplo, Sagüés incluye también los artículos 30 “Si hay rigidez, hay supremacía”, y el artículo 43, ya que al permitir al juez que decida un amparo declarar la inconstitucionalidad de normas, da a entender que la Constitución es ley suprema (Sagüés 2007, 163). 55 Es decir, ya no se discute más la problemática entre leyes y tratados internacionales, porque se encuentra zanjada esta vieja discusión por la jurisprudencia de la Corte primero desde el caso Ekmekdjian c. Sofovich (1992, Fallos 315:1492) y, fundamentalmente, por el texto mismo de la letra de la Constitución a partir de la reforma de 1994 que en el inciso 22 del artículo 75, última oración del primer párrafo es claro al respecto. 56 Ver, por ejempo, la posición de quién fuera un brillante profesor de esta casa de estudios, Guillermo Becerra Ferrer, en Becerra Ferrer y otros (1995, 161 y ss.). También Haro (2003, 152).


57 Téngase presente que aquí no se distingue entre los tratados de integración y los demás tratados (que incluyen, por cierto, todos los demás tratados de derechos humanos que no tienen jerarquía constitucional), ya que, formalmente, tienen la misma jerarquía.

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Leyes Nacionales

Decretos del Poder Ejecutivo

Etc.

Este incompleto e incluso podría calificarse de “incorrecto” cuadro58 sirve para mostrar un primer esquema simple relacionado con la “supremacía constitucional” y la gradación jerárquica de las normas que de ella deriva en Argentina, pero que deja una serie de cuestiones abiertas que deben ser tratadas, tal como lo realizaré a continuación. La segunda norma señalada como trascendente en relación con la supremacía constitucional es el recientemente incorporado en 1994 artículo 75 en su inciso 22 de la Constitución Nacional que dice: “Corresponde al Congreso:....... 22) Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”.

Este artículo, aún cuando fué tomado en cuenta, plantea una serie de aspectos que

problematizan el “simple” esquema señalado en el reciente “cuadro clásico”. A fin de afrontar las cuestiones problemáticas, en relación con lo dicho por este artículo apenas citado y algunos otros dispersos en el texto constitucional, cabe preguntarse al menos cuatro cuestiones, que son:

a) ¿Tienen exactamente la misma jerarquía que la Constitución los “tratados” de derechos humanos “con jerarquía constitucional”? ¿Cuáles son estos “tratados”?

b) ¿Realmente tienen, los demás tratados internacionales, una jerarquía inferior a la Constitución?

c) ¿Donde se ubican los decretos del Poder Ejecutivo que cumplen funciones similares a la “ley”, es decir los llamados “decretos de necesidad y urgencia” (art. 99 inc. 3 de la CN) y los decretos delegados (76 CN)?

d) ¿Donde se ubican las Constituciones Provinciales y los ordenamientos jurídicos provinciales?

No son las únicas preguntas que pueden formularse, pero por el momento me detengo

aquí para poder analizar cada una puntualmente.


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58 En las páginas que siguen se explican las razones de esta afirmación.



a) En lo que se refiere a las dos primeras preguntas contenidas en (a), cabe resaltar que el texto incorporado en la Constitución por los constituyentes de 1994, después de enumerar once instrumentos de derechos humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas del 1948 y otros) establece: “....en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos....”. Y se agrega en la última parte del inciso: “Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

Los dos párrafos seleccionados ayudan a contestar las preguntas incialmente formuladas. En lo que se refiere a la primera de ellas, es decir si “realmente” tienen los instrumentos internacionales “con jerarquía constitucional” la misma jerarquía que la Constitución, aquí cabe formular, en primer término, un análisis lexical del texto de la Constitución y luego uno más profundo en relación con la jurisprudencia. En lo que se refiere al primero de ellos, hay que considerar que el inciso 22 otorga jerarquía constitucional a los instrumentos pero agrega tres exigencias o condiciones:

1. En las condiciones de su vigencia. 2. No derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución. 3. Deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella [la

primera parte de la Constitución] reconocidos.

En lo que se refiere al primer punto, “en las condiciones de su vigencia” significa, en su primera y “original” interpretación, que los documentos de derechos humanos tienen jerarquía constitucional de acuerdo a como han sido incorporados al derecho interno, vale decir, en relación con los tratados, la jerarquía mencionada se obtiene de acuerdo a como el tratado “vige” en Argentina en ese momento (1994, al dársele dicha jerarquía en la Convención Reformadora de ese año), es decir sin considerar los puntos que han sido objeto de reserva por parte de nuestro país y de acuerdo a las declaraciones “interpretativas” que se hayan formulado. La expresión “en las condiciones de su vigencia” colocada en el inciso 22 del artículo 75 CN ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia en un segundo sentido, que deriva –en cierta forma- de las características del derecho internacional con el que están directamente relacionados. Se entiende, en efecto, que ella quiere decir que los documentos de derechos humanos tienen jerarquía constitucional en las condiciones que “vigen” en el derecho internacional (o regional) en el que están insertos. Es decir, casi todos los tratados a los que se le dió jerarquía constitucional en 1994 tienen órganos de “monitoreo” o control del cumplimiento de cada uno de los mencionados documentos, como por ejemplo el Comité de Derechos Humanos para el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para su correspondiente Pacto, etc., a más de los dos organismos principales del sistema interamericano de derechos humanos, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos para los dos principales documentos del sistema, es decir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos59. Estos órganos cumplen distintas funciones para realizar su “monitoreo” del cumplimiento del documento respectivo y así, normalmente, realizan una vasta actividad que se presenta, concretamente, a través de distintos tipos de resoluciones o decisiones, que presentados en forma general y sintética –ya que varían en cada caso- pueden ser: 1) Informes anuales,


59 Ver Villán Durán (2002) y Gialdino (2003).

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tanto generales o específicos, que presentan ante algún órgano. 2) Observaciones generales, que son documentos que emanan cada uno de los órganos de monitoreo en las que “interpretan” lo dispuesto en el tratado respectivo (las opiniones consultivas de la Corte Inter-americana podrían ser también colocadas en esta categoría). 3) Las resoluciones de los órganos que monitorean los tratados y que aceptan el sistema de peticiones o denuncias individuales y 4) los informes periódicos que presentan los Estados y que generan las llamadas “observaciones conclusivas” por parte de los organismos de monitoreo. Cada uno de los puntos mencionados debería ser objeto de un análisis pormenorizado y específico, pero aquí basta simplemente decir que las resoluciones tomadas por los organismos que monitorean los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional en sus distintas formas están “actualizando” lo dispuesto en dichos tratados en la esfera internacional o regional (según el tipo de tratado) de los derechos humanos. Pués bien, “condiciones de su vigencia”, ha entendido la doctrina y también nuestra Corte Suprema, es el “como” dichos tratados tienen vigencia en el ordenamiento jurídico al que pertenecen, sea el internacional o regional de los derechos humanos. Por cierto, esta determinación60 amplía enormemente las “fuentes” del derecho argentino, que ya no se agotan en la esfera interna sino que incluyen las resoluciones de un buen número de organismos universales o regionales de los derechos humanos. Para resolver los diferentes casos internos los jueces –como los demás poderes para tomar sus decisiones en materia de políticas públicas- deben tener presente la interpretación realizada por esos organismos en relación con los tratados que ellos monitorean, ya que dichas “interpretaciones” se entienden como parte del tratado y, por tanto, tienen “jerarquía constitucional”. La segunda frase, “no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución”, es poco feliz desde el punto de vista de su técnica legislativa, tal como ha sucedido en muchos otros artículos reformados en 1994. Ella presupone que la incorporación con jerarquía constitucional de los documentos de derechos humanos no puede comportar que se menoscabe lo prescipto en la primera parte de la Constitución. Dejando de lado el término inapropiado “derogar”, el principal interrogante desde una visión estrictamente “gramatical” que puede plantearse es: ¿cuál es la “primera parte” de la Constitución?. En realidad podrían mencionarse dos “primeras partes”: Una que incluiría, eventualmente el Preámbulo y con seguridad los primeros 35 artículos del texto constitucional (todo el Capítulo 1, que era la “primera parte” al momento de la reforma del 94) pero una segunda interpretación diría que la “primera parte” a la que hace referencia es toda la Primera Parte que señala textualmente el actual texto, por lo que se incluiría también el capítulo 2, llegando por tanto a cubrir hasta el artículo 43. Sin pretender terciar en esta posible discusión teórica que encuentra argumentos para ambos lados, creo que es claro que este desafortunado párrafo tiene poca importancia hoy cuando ya se acepta que tanto la Constitución con más los Documentos de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional forma un único “bloque de constitucionalidad”61 y que, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) ya el constituyente –o bien el Poder Legislativo al momento de hacerlo62- ha ya realizado un control de constitucionalidad al momento de darle la jerarquía constitucional, lo que comporta la no existencia de contradicciones extraordinarias ni conflictos particulares entre los distintos textos.

60 La “constitucionalización de los tratatados de derechos humanos” ha dado una mayor notoriedad a las fuentes y la interpretación señalada en el orden interno es la sostenida en el derecho internaciona. En realidad, la obligación internacional ya había surgido con la mera “ratificación” de dichos tratados por parte de nuestro país, desde 1984 en adelante. 61 Ver Manili (2003) y Gil Dominguez (2007).


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62 Hasta el momento han recibido “jerarquía constitucional” por parte del Poder Legislativo en virtud del mecanismo constitucional fijado por el artículo 75 inciso 22 dos tratados de derechos humanos: 1) la Convención Interamericana sobre Desaparación Forzada de Personas, aprobada inicialmente por ley 24.556 y por ley especial a fin de otorgarle la jerarquía constitucional 24.820 en el año 1997 y 2) la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad de Naciones Unidas del año 1968, por ley 25.778 en el año 2003.



La tercera frase, “deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella [la primera parte de la Constitución] reconocidos” está directamente relacionada con la anterior y ha llevado a que se haya –minoritariamente- pretendido sostener que hay dos niveles de “jerarquía constitucional”: la primera parte de la Constitución y luego el resto de ella, con los documentos de derechos humanos con jerarquía constitucional incluídos. Como ya dije, esta posición no es defendible, principalmente porque el texto constitucional contiene, en forma defectuosa, la frase que analizamos que admite diversas interpretaciones pero que, además, tanto la realidad, la práctica como la jurisprudencia apuntan a sostener que no existe (ni puede existir63) conflicto entre los unos (documentos de derechos humanos con jerarquía constitucional) y la Constitución. Por último, en lo que se refiere a la identificación de los documentos que tienen “jerarquía constitucional”, ellos son los once instrumentos enumerados en el inciso 22 del artículo 75 CN y los que se les otorgue esta jerarquía mediante el procedimiento previsto en el mismo inciso64. b) El segundo punto planteado, la pregunta formulada en (b), se cuestiona si realmente los tratados internacionales65 tienen una jerarquía inferior a la Constitución. La cuestión es por demás interesante ya que las respuestas suelen variar, especialmente si el interrogado es un constitucionalista o bien se trata de un internacionalista. En el primero de los casos las respuestas suelen ser por la afirmativa mientras que los segundos suelen contestar por la negativa. Trataré de clarificar la cuestión partiendo desde el derecho constitucional desde el cual, la gran mayoría de los autores, dan por sentado que la Constitución es suprema. Aquí debe contemplarse una vieja discusión referida a la distinción entre el “monismo” y el “dualismo” y que lleva a que la primera considere al derecho interno incorporado al internacional mientras que la segunda entiende que son dos ordenamientos jurídicos separados y que el internacional “entra” en el nacional solo y en tanto éste se lo permite y hasta donde se lo permite. Sea, de todos modos, cual sea la posición que se sostenga, no caben dudas que el sistema jurídico argentino ha ya incorporado formas de integración y ha delegado competencias en organismos internacionales que hacen muy difícil argumentar la supremacía de la constitución, al menos frente a cierto tipo de normas del derecho internacional. Me refiero, en particular, a la incorporación de los tratados de derechos humanos (no sólo a los que tienen jerarquía constitucional) y a otros de “integración”, que significan que el Estado debe respetarlos y que no puede argumentar pautas constitucionales –aun cuando es difícil que se verifiquen “reales” conflictos, como ya se especificó- para incumplirlos. Si el Estado Argentino no respeta lo pactado internacionalmente en el plano interno, será pasible de todos los mecanismos previstos por el derecho internacional para ser sancionado. Es decir, el Estado tiene asumida una “responsabilidad internacional” de respetar los tratados internacionales ratificados y, en este sentido, esa responsabilidad está por encima de lo que diga –o le hagan decir los interpretes- nuestra Constitución. En definitiva, formalmente puede decirse que la Constitución, como suelen hacer los constitucionalistas, está por encima de los tratados, pero de hecho, desde el derecho internacional, el Estado está obligado por las normas de aquél, lo que supone una (cierta) supremacía del derecho internacional sobre el nacional, al menos desde esa perspectiva66. c) El tercer interrogante planteado en (c), se relaciona con la ubicación de los decretos del Poder Ejecutivo que tienen “fuerza de ley”, o sea los decretos delegados y los llamados “decretos de 63 Y eventualmente se debe “ponderar”, utilizando algunos criterios como el principio pro homine. V. Gil Dominguez (2007, capítulo 3). 64 Ver la nota 14. 65 En realidad, como he venido haciendo, cuando se habla de normas con jerarquía constitucional lo he hecho con el término “documentos” para incluir a todos los, precisamente, documentos que se hayan enumerados en el 75 inciso 22 y los que en el futuro se incorporen, tal como ya ha sucedido con dos de ellos (ver nota 14). Pero en este punto, es correcto hablar de “tratados” porque la problemática que planteo se refiere sólo a ellos, es decir que quedan excluídas las Declaraciones, que tienen efectos distintos en relación con el derecho internacional.


66 Cabe aclarar que el derecho internacional suele ser calificado como “no derecho” por carecer de mecanismos evolucionados de “sanción” frente al incumplimiento de sus normas. Esto, de todos modos, no cambia la situación de obligatoriedad de respetar las normas del derecho internacional que el Estado se ha obligado a cumplir.

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necesidad y urgencia”. Aquí cabe señalar que si la pauta para establecer los criterios de “supremacía constitucional” y el orden y jerarquía de las normas en la supuesta pirámide es la de ver cuales son las normas que puede modificar formalmente y cuál es la “derrotabilidad” o “prevalencia” en caso de conflicto, en ese caso parece claro que los dos tipos de decretos tienen una jerarquía igual a las leyes, a las que pueden modificar sin discusiones, teniendo presente, por cierto, la existencia de algunos límites constitucionales precisos. Por supuesto, a más de lo establecido en la Constitución, en ambos casos se deberá respetar, además, lo que dicen, al menos, algunas leyes y en este sentido serán “inferiores” a ellas: por ejemplo los decretos delegados en relación con lo pautado en la ley específica de delegación que tiene mayor jerarquía que el decreto (pero, en cambio, con el resto de las leyes jugarán otros criterios para resolver los eventuales conflictos como los viejos principios de “ley posterior deroga ley anterior” o “ley especial deroga ley general”, etc.) y los decretos de necesidad y urgencia deberán respetar lo pautado en la ley que reglamenta su dictado. Lo dicho, por tanto, no impide afirmar que, en general, desde un punto de vista formal, éste tipo de decretos tienen la misma jerarquía que las leyes dictadas por el Congreso. d) La última de las preguntas a analizar, (d), se refiere a la ubicación en la supuesta “pirámide” del derecho provincial, es decir sus constituciones –expresamente reconocidas en el texto de la Constitución Nacional- y las demás normas de los ordenamientos jurídicos provinciales, incluídas las normas referidas a los municipios. Muchas veces se afirma que las Constituciones provinciales y el resto del ordenamiento jurídico provincial son inferiores a la Constitución Nacional, lo que necesita –sin dudas- ser aclarado porque puede generar confusión. Efectivamente las Provincias deben respetar lo dispuesto en los artículos 5 y 123 de la CN al dictar su propia Constitución y, por cierto, lo dispuesto en el Artículo 31 marca la supremacía del ordenamiento federal sobre el provincial. Sin embargo, de lo dicho no se deriva que las normas federales son superiores a las provinciales siempre. Es decir, hay que ver qué es lo que establece la Constitución Nacional, cuál es la distribución de competencias en las distintas materias y de allí podrá derivarse, en los diferentes temas puntuales frente a eventuales conflictos normativos, cuál norma “prima” en caso de colisión. Es claro que si la Provincia, al dictar su norma, ha respetado sus competencias sin invadir las del Gobierno Federal: por ejemplo, en lo que se da en llamar las “competencias o potestades exclusivas”, en este caso de las provincias, en este supuesto prima la ley o norma provincial –en principio- sobre una nacional. Debe verse, advierto, caso por caso y hay una cierta “tendencia”, cuando se trata de las llamadas “facultades concurrentes” (que tienen tanto la Nación como las Provincias en forma indistinta), de dar primacía –en el supuesto caso de conflicto- a las normas nacionales, pero esto no quiere decir, necesariamente, que desde el punto de vista teórico deba sostenerse que las normas provinciales están por debajo de las nacionales. Es decir, el ordenamiento provincial está subordinado siempre a la supremacía constitucional en los términos fijados por la Constitución, pero de ello no se puede concluir, como suele hacerse, que las Constituciones, leyes y demás normas provinciales están por debajo de las leyes y demás normas nacionales, porque esto es incorrecto. Una vez abordadas las cuatro cuestiones planteadas inicialmente, me queda aún por tratar una última cuestión bien importante relacionado con la “pirámide” que surge en nuestro ordenamiento en base al principio de supremacía constitucional. Ella se relaciona con un aspecto de notoria trascendencia que muchas veces es descuidado por los “constitucionalistas” y se vincula con el lugar que ocupan, en la “pirámide jurídica” que surge en razón del principio de supremacía constitucional, las demás fuentes del derecho. Es decir, si se advierte con atención, hasta ahora sólo se han mencionado fuentes que se relacionan, en alguna forma más o menos directa, con la fuente del derecho que se identifica con la “ley”. Tan fuerte es la identificación que existe entre “lo legal” y “lo constitucional” que uno de las formas más comunes de definir el término “constitución” es decir que ella es “la ley suprema”. Todo esto demuestra un fuerte desconocimiento, aun en países como el nuestro cuyo ordenamiento esta basado en el “civil law” o el derecho continental que le da una cierta preeminencia a la fuente legal, de que es el derecho y cuáles son sus fuentes. En efecto, a más de la fuente “mas deliberada”, en la terminología de Nino67, que es la 67 Ver Nino (1980, 148).


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ley, existen otras fuentes del derecho68 cuales la costumbre, la jurisprudencia, la sentencia y el contrato –por usar la clasificación del autor citado- que también son fuentes de derecho69. Seguramente nadie discute que todas ellas sean fuentes de derecho, pero no suelen –en muchos casos- colocarse a las últimas cuatro presentadas en relación con la “pirámide jurídica” y la gradación jerarquíca de las normas relacionada con el principio de supremacía constitucional. Lo interesante es ver cómo ubicarlas a ellas en el cuadro de la “pirámide” que estamos tratando de armar en relación con el principio de supremacía constitucional dispuesto según nuestro ordenamiento jurídico. Las fuentes del derecho pueden ser clasificadas, siguiendo ahora a Sagüés, como fuentes “formales” e “informales”. Las primeras se vinculan con la idea fuerza de ley (en sentido amplio) mientras que las segundas son las que surgen del “derecho consuetudinario y derecho repentino” 70. Este autor formula, a su vez, otra clasificación que distingue entre las fuentes primarias (constitucionales) y secundarias (infraconstitucionales), con lo que nos permite visualizar una serie de alternativas variables en relación con las fuentes “informales” a las que me estoy refiriendo. Podría decirse, entonces, que podemos realizar el siguiente cuadro simplificatorio71 de las distintas fuentes del derecho en el sistema argentino:

Fuentes Formal Informal

Primaria Lo que comunmente llamamos “Constitución”, es decir el texto

actual de la Constitución Argentina (con, por cierto, como ya hemos visto, los documentos

de derechos humanos con jerarquía constitucional).

La costumbre “constitucional”, la “jurisprudencia” constitucional, las sentencias “constitucionales” y, más polémico en Argentina,

los “contratos” constitucionales.

Secundaria Los demás tratados y concordatos, las leyes, los

decretos, las Constituciones Provinciales, etc.

La costumbre, la jurisprudencia, las sentencias y los contratos que

no tienen “jerarquía constitucional”.

La primera aclaración a realizar es que también existen tanto las fuentes formales como las informales con jerarquía constitucional. En efecto, baste pensar, por ejemplo, con respecto a las segundas, las diferentes “costumbres” constitucionales en lo que se refiere a la reforma formal de la constitución en virtud de lo “no dispuesto” expresamente en el artículo 30 CN que hacen que nadie dude, entre los doctrinarios, en que la mencionada reforma deba hacerse por una Convención elegida por el pueblo, entre otros aspectos ya consolidados, precisamente, por la “costumbre constitucional”. De lo dicho, parece entonces que junto con la “pirámide jurídica formal” debería existir una “pirámide informal”72, que contempla, entonces, las demás fuentes del derecho y que seguramente genera “menos objetividad” desde el punto de vista de la previsión, pero mas “realidad” desde el punto de vista de lo que sucede en relación con el “derecho” argentino. 68 Para una buena síntesis de las “fuentes del derecho” ver Ricardo A. Guibourg Fuentes del Derecho, en Garzón Valdés y Laporta (1996, 177-197). 69 Las sentenias y los contratos también en la categoría de fuentes “deliberadas”, mientras que la costumbre y la jurisprudencia como fuentes espontáneas (Nino, 1980, 148 y sgtes.). 70 Ver Sagüés (2007, 51 y sgtes.). 71 El cuadro es meramente didáctico ya que faltan muchos elementos a considerar, por ejemplo los ordenamientos municipales, pero un análisis exhaustivo me llevaría demasiado tiempo y seguramente comportaría perder el núcleo central del discurso que se pretende realizar.


72 En realidad no deberían estar separadas, pero aquí lo presento de esta forma con fines didácticos.

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Por tanto, un cuadro “corregido” con las advertencias realizadas sería de la siguiente forma:

Fuentes Formales Informales Primarias La Constitución + los tratados de derechos

humanos con jerarquía constitucional. La costumbre, la jurisprudencia, la sentencia y los contratos “constitucionales”.

Secundarias Los tratados internacionales y los concordatos (con la aclaración ya formulada, es decir que esto es desde la perspectiva del “derecho constitucional argentino”). Las normas que derivan de los organos creados por los tratados de integración.l

La ley, los decretos con fuerza de ley (DnyU y Ddelegados, con las excepciones señaladas).

Las Constituciones Provinciales y el resto de las normas provinciales.

Los demás decretos del Poder Ejecutivo.

Idem a nivel provincial.

Resoluciones, etc.

Idem a nivel provincial.

La costumbre internacional (en relación con todo el resto de los tratados que no tienen “jerarquía constitucional”) y las demás fuentes “menos objetivadas”. La costumbre a nivel legal y las demás fuentes “menos objetivadas” en relación con este nivel.

Una vez aclarado, en forma general, cómo se estructura la “supremacía constitucional” y el orden jerárquico de las normas que de ella derivan (ahora incluyendo las demás normas jurídicas que no son “legales”), cabe preguntarse: ¿para que sirve todo esto? ¿Qué sucede si no se cumple lo dispuesto en relación con la supremacía constitucional, es decir si, por ejemplo, una ley se sanciona, promulga, publica y entra en vigencia pero se trata de una ley abierta y claramente inconstitucional, en su contenido: tiene valor, debe cumplirse y respetarse? Los sistemas jurídicos dentro de los estados de derecho constitucional, con características distintas, han previsto diferentes mecanismos de control de constitucionalidad que son, precisamente, los que resguardan la Constitución y permiten que se cumpla –al menos en principio- la supremacía constitucional. 3. El control de constitucionalidad en Argentina.


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El control de constitucionalidad es, como acabo de afirmar, el mecanismo y la función que se ejerce para tutelar y mantener la supremacía de la Constitución. Presupone principalmente la



existencia de una Constitución rígida, independencia del órgano que controla y facultades decisorias del mismo73. En Argentina, al sancionarse la Constitución originaria en 1853, se tomó el modelo estadounidense en relación con el esquema de poder. Por tanto, la famosa sentencia Marbury vs. Madison (1803)74 -que había definido en EEUU la hasta entonces poco clara asignación de esta función estableciendo que ella quedaba en manos de los jueces en general y de la Corte Suprema en última instancia- ya se conocía. Por tanto, se tomó modelo norteamericano a nivel constitucional (que, sigue el modelo del “common law” mientras que todo el resto de nuestro ordenamiento se basó en el modelo “continental europeo”) pero tampoco aquí se determinó expresamente el órgano encargado de realizar el control de constitucionalidad75. Sin embargo, las leyes que se dictaron en forma inmediata, 27 de 1862 y 48 de 1863, más la jurisprudencia de la Corte confirmaron ya desde sus primeros fallos (“Rios”76, “Calvete”77, “Caffarena”78 y en forma más elaborada “Sojo79” y “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo80”) que el control queda en manos de los jueces. Cabe manifestar que no existe en forma clara y contundente en Argentina, como sucede en EEUU, el principio de “stare decisis” que comporta la obligatoriedad de respetar el precedente. El modelo ha ido adaptándose a las cambiantes circunstancias de nuestra política y sus consecuencias en el campo jurídico, y la realidad que los jueces son quienes efectúan el control de constitucionalidad ya tiene reconocimiento normativo desde 1994 en la misma Constitución (Art. 43 CN) y la Corte repite, con resultados cambiantes, que sus sentencias deben ser respetadas y que los jueces inferiores no pueden –salvo que den razones justificatorias- dejar de seguir la jurisprudencia por ella sentada. Características principales en Argentina81. El sistema de control de constitucionalidad en nuestro país, a nivel federal82, es complejo, ya que puede ser realizado por distintos órganos83 pero quién tiene la decisión final es siempre el Poder Judicial en general y en última instancia -en la esfera federal- la CSJN84. El hecho que sean todos los jueces85 los que pueden declarar la inconstitucionalidad lleva a sostener que el sistema es “jurisdiccional difuso”86. El control se realiza en un caso concreto judicial, ya que no se pueden formular planteos téoricos o abstractos. Anteriormente se decía que la vía para instarlo era “de excepción” en, precisamente, un caso pero en la actualidad con la “amplitud” que ha obtenido la acción de amparo en la jurisprudencia primero y la reforma constitucional de 1994 después, como así también con la 73 Ver lo dicho, al respecto, en esta misma sección “Control de constitucionalidad” en Barrera Buteler (2004, punto 1). 74 Puede verse la sentencia completa en castellano en Miller et al. (1987, Tomo 1, página 5 y sgtes.). 75 Sobre los diferentes sistemas de control de constitucionalidad, ver al respecto en esta misma sección “Control de constitucionalidad” en Barrera Buteler (2004, punto 2). 76 CSJN, Fallos, 1:36 (1863). 77 CSJN, Fallos, 1:548 (1864). 78 CSJN, Fallos, 10:427 (1871). 79 CSJN, Fallos, 32:120 (1887). 80 CSJN, Fallos, 33:162 (1888). 81 Ver Ver lo dicho, al respecto, en esta misma sección “Control de constitucionalidad” en Barrera Buteler (2004, punto 3). 82 Téngase presente que coexisten en el páis órganos federales con otros órganos provinciales, entre ellos los jueces federales y los diferentes jueces en las provincias. Me refiero en este texto exclusivamente al sistema de control de constitucionalidad federal, más allá que los sistemas provinciales –en la mayoría de los casos- repiten las características del sistema federal. Además, la Corte Suprema de Justicia de la Nación puede entender, en general, en cuestiones de constitucionalidad también en relación con casos con orígen en la justicia de cada provincia por medio de una apelación extraordinaria (recurso extraordinario federal). 83 Por ejemplo, puede darse que algún órgano no aplique alguna norma por considerarla inconstitucional. 84 Existe, de todos modos, la posibilidad de “recurrir” en alguna forma las decisiones de la Corte, mediante la “denuncia” en diferentes organismos regionales y universales de derechos humanos o de otro tipo, pero ya no puede decirse que estamos frente a un control de constitucionalidad interno. 85 Incluídos, también, los jueces provinciales.


86 Ello frente a otros sistemas como, por ejemplo, los de control político o bien jurisdiccional concentrado que existen en el derecho comparado.

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aparición, por vía de interpretación jurisprudencial, de la acción declarativa de inconstitucionalidad ya no puede afirmarse más ello. Sólo la parte agraviada podía plantear la inconstitucionalidad, pero también este límite parece haberse diluído con el advenimiento, en la reciente reforma constitucional, de la figura del amparo colectivo y la aceptación, cada vez mayor, por parte de la jurisprudencia de las acciones colectivas que hacen que los “afectados” en relación con ciertos derechos difusos sean cada vez más amplios. El control se realiza sobre los diferentes elementos que caen bajo la exigencia de respeto de la supremacía constitucional, lo que permite afirmar que éste puede recaer tanto sobre actos, hechos (del Estado o de particulares), como sobre normas y también, más discutido por algunos, sobre omisiones87. A su vez, en principio el control actúa a instancia o pedido de parte88, pero también la jurisprudencia89 admite cada vez más la posibilidad de un control de oficio, basado principalmente en el principio de supremacía constitucional y el de iura novit curia (el juez conoce el derecho), argumentos que parecen superar los contrarios. El control de constitucionalidad tiene efecto, en general, inter-partes o sea, si bien la regla es que las decisiones de los jueces en materia de inconstitucionalidad sólo valen para las partes involucradas en el caso, ese caso pasa a ser un precedente que influye, como fuente, en casos posteriores y si la decisión es tomada por la CSJN ella tiene dicho –como ya se afirmó- que sus fallos son vinculantes para los tribunales inferiores y que éstos no pueden apartarse de la jurisprudencia por aquella sentada salvo que den “fundamentos suficientes”. Es verdad que hasta que la Corte misma empiece a respetar sus propios precedentes, lo que no siempre sucede en el contexto de la historia

87 La cuestión de la “inconstitucionalidad por omisión” es una de las más delicadas ya que involucra la problemática del rol del Poder Judicial frente a los otros Poderes y se relaciona con el conocido aspecto, en particular en Estados Unidos, de que éste Poder carece de “legitimidad democrática” (al menos directa) y que por tanto no puede oponerse a las decisiones de la mayoría (crítica “contra-mayoritaria”). Es decir, la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad por omisión –aún cuando admite diversas variantes- le deja un amplio margen al Poder Judicial de “actuación” de la Constitución en relación con “aspectos políticos” que, en principio, desde la posición crítica que se está señalando, deberían quedar en manos de los órganos conocidos, puntualmente, como “políticos” (Legislativo y Ejecutivo). En la posición contraria, el Poder judicial debe siempre cumplir y hacer cumplir la Constitución, por lo que es perfectamente razonable que el Judicial resuelva conflictos y proteja derechos en los casos puntuales que están regulados en la Constitución y que no son respetados. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial ver Gargarella (1996). 88 Esta era la jurisprudencia dominante en la Corte y el argumento central se basa en que permitir el control de oficio comportaría un exceso de poder para los tribunales. Además, el juez debe ceñirse a los planteos formulados por las partes porque de no ser así se a) altera el equilibrio de poderes en beneficio del judicial, b) atenta contra el principio de presunción de legitimidad de los actos y las normas estatales y c) atenta contra el derecho de defensa en juicio de las partes y el equilibrio que el juez debe mantener entre ellas. 89 Los dos últimos casos resonantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en este sentido son “Mill de Pereyra” (Fallos 324:329, del 2001) y “Banco Comercial de Finanzas SA s/quiebra” (19 de Agosto de 2004). Este segundo caso es más relevante y la Corte en el mismo dice “3. Que asimismo cabe recordar que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente (trasuntando en el antiguo adagio iura novit curia) incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos 306:303, considerando 4to. del voto de los jueces Fayt y Belluscio.


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4. Que, además, se consignó que no podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pués si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso”.



argentina por los continuos cambios en la composición del más alto tribunal y las fuertes críticas en relación con la independencia del mismo del poder político concentrado principalmente en el Ejecutivo, se hace difícil exigir que esta forma de “stare decisis” que la Corte pretende invocar pueda afianzarse en la cultura y práctica jurídica argentina.

En síntesis y como complemento de lo dicho, el efecto de la declaración de inconstitucionalidad no elimina la norma del sistema (ni aún cuando lo hace la Corte, como acabamos de ver), sino que el juez se limita a no aplicarla para ese caso en particular y en relacion con las normas, entonces, el efecto en el caso es retroactivo, mientras que con relación a los actos o hechos inconstitucionales el mismo puede ser restitutivo.

Nuevas perspectivas. Desde el advenimiento de la democracia en 1983 y con la reforma constitucional de 1994, se han dado una serie de eventos que se vinculan directamente con el sistema de control de constitucionalidad en Argentina90 como la aparición del “certiorari” en 199091, la consolidación de los procesos colectivos (fundamentalmente amparo y habeas corpus) con la ya citada “difusión” de los afectados en relación con los derechos, en especial los que suelen denominarse de “tercera generación”, o el dictado de Acordadas por la Corte para regular aspectos vinculados con el tema92. En particular, hay dos cuestiones “novedosas” que pretendo destacar aquí y que son: 1. La nueva forma de entender el “control de constitucionalidad” que está experimentando la Corte actual y 2. La internacionalización del derecho y las nuevas fuentes en relación con el control de constitucionalidad. Con respecto al primer aspecto, la actual Corte93 ha empezado a dictar, aun cuando pueden visualizarse precedentes con anterioridad94, una serie de sentencias que podrían denominarse “atípicas” y que parte de la doctrina ha dado en llamar “exhortativas”95. En estas sentencias el máximo tribunal no se pronuncia, como se ha hecho históricamente, en forma neta o a favor o en contra de la constitucionalidad de la norma (o del acto o la omisión) sino que hace lo que podría denominarse una especie de “análisis o advertencia” de inconstitucionalidad “tenue, parcial o limitada”, en donde se da a entender que la “situación”, siempre por cierto para el caso concreto, es “inconstitucional” pero sin declararlo expresamente, exhortando a los poderes políticos a que se ocupen de la cuestión a la brevedad posible. Es una estrategia de parte del Poder Judicial quién asume, en estos casos, un rol que podría calificarse de “realista” y que traslada el problema presuntamente inconstitucional a los órganos netamente políticos. Por cierto, como la práctica es reciente, todavía no permite, aún, ver cómo puede evolucionar este tipo de decisiones frente al incumplimiento de las directivas fijadas por la CSJN96 por parte de los otros poderes97. 90 Ver el artículo de Carnota (2006). 91 Ley 23.774 que modificó el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el que quedó redactado de la siguiente forma “La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascenencia”. 92 Por ejemplo, la reciente Acordada 4/07 que regula el procedimiento y los requisitos para interponer los recursos extraordinarios y directos. 93 Me refiero a la Corte una vez modificada durante el gobierno del ahora ex-presidente Néstor Kirchner a partir del año 2003, hoy compuesta momentáneamente por 7 miembros pero que tendrá, cuando se produzcan dos vacantes, 5 miembros, según lo dispuesto por ley 26.183. Al momento de escribir este comentario, junio de 2007 con la presidencia en Argentina de Cristina Fernandez de Kirchner, los miembros de la Corte son Carlos Fayt (1983), Enrique Petracchi (1983), Juan C. Maqueda (2002), Raúl Zaffaroni (2003), Elena Highton de Nolasco (2004), Ricardo Lorenzetti (2004) y Carmen Argibay (2005). Entre paréntesis se coloca el año en que accedieron al cargo en la Corte. 94 Piénsese en el caso “Mignone, Emilio Fermín” dictado el 9 de abril del 2002 (Fallos, 325:524). 95 Ver, por ejemplo, la nota crítica sobre ellas en Argentina de Sagüés (2005). 96 Y también por todos los demás jueces inferiores en sus decisiones firmes.


97 Los casos más conocidos de este tipo de sentencias dictadas por la Corte son “Verbitsky” (Fallos, 328:1146, del 3 de Mayo de 2005), “Mendoza” (Fallos, 329:2316 del 20 de Junio de 2006) y “Badaro” (8 de Agosto de 2006), entre otras. En este último caso la CSJN ha dictado recientemente una nueva sentencia el 26 de noviembre del 2007 (“Badaro”), ahora sí declarando, en el caso concreto, la inconstitucionalidad que no había resuelto antes, por considerar que las diferentes medidas adoptadas no respetaban lo por ella dicho en el precedente anterior.

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En lo que respecta al derecho regional e internacional de los derechos humanos y las nuevas fuentes que derivan de él, como ya hemos visto en la primera parte de este escrito, el panorama es por demás interesante y amplio. El cúmulo de fuentes con la incorporación de los tratados de derechos humanos y de integración se ha ampliado enormemente. En particular, al haberse aceptado el monitoreo de ellos por los órganos que estos tratados crean. En efecto, como ya se dijo, hoy se entiende que la frase “en las condiciones de su vigencia” (inciso 22 del Artículo 75 de la CN) significa, no sólo lo que se entendió originalmente (las condiciones que tenían los tratados en el derecho interno al momento de dictarse la reforma) sino que dichos documentos “vigen” de acuerdo a la forma que determinen los diferentes órganos de monitoreo de esos tratados98. En particular, con referencia al sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas decisiones son obligatorias para nuestro país por haber aceptado expresamente su competencia, tiene dicho que los jueces de los Estados Parte deben realizar un “control de convencionalidad” al momento de aplicar las normas en sus respectivos procesos, es decir deben merituar si la norma es acorde o no con la Convención Americana de Derechos Humanos y con otros documentos del sistema, y de no serlo no deben aplicarla ya que eso generaría responsabilidad internacional al Estado respectivo99. Nuestra CSJN ha aceptado no sólo esta posición sino también, con jurispruencia cambiante pero hoy ya en vías de consolidación, la que exije tomar en cuenta lo decidido por los órganos que monitorean los tratados de derechos humanos100. Sobre el “control de 98 Para un panorama claro y completo de las nuevas fuentes tanto regionales como universales que han sido incorporadas en el derecho argentino y la problemática vinculada con ello, ver Gialdino (2003). 99 Entre los diferentes casos que pueden citarse, ver “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” (Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Punto 124), luego reafirmado en “La Cantuta vs. Perú” (Sentencia del 29 de noviembre de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Punto 173). 100 En efecto, existe una interesante y vasta jurisprudencia de nuestra CSJN al respecto. Después de la reforma de 1994, la Corte trata el tema en varios casos, entre ellos –y sin pretender abarcarlos a todos- por ejemplo el caso “Giroldi”del año 1995 (Fallos 318:514 del 7 de Abril de 1995) en el que nuestra Corte dice que la interpretación que haga la Corte Inter-americana “debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana”. A su vez, en la frase previa, afirma “Que la ya recordada ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por la voluntad expresa del constituyente ‘en las condiciones de su vigencia’ (artículo 75 inc. 22, 2do. Párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por lo tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.” (Considerando 11, del único voto del fallo firmado por los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Boggiano).

Un año más tarde, en 1996, el máximo tribunal argentino vuelve sobre la cuestión pero ahora refiriéndose, en

el caso “Bramajo” (Fallos 319:1840 del 12 de Diciembre de 1996) a lo resuelto por la Comisión Interamericana, lo que generó, creo que equivocadamente, algunas críticas de una parte de la doctrina.

Dos años más tarde, en el caso “Acosta” (Fallos 321:3555 del 22 de diciembre de 1998) se produce un cambio o “repliegue” de parte de la mayoría de los jueces de la Corte, ya que manifiestan que el seguimiento de los jueces nacionales a la jurisprudencia de los organismos de la jurisdicción internacional emergente del Pacto de San José de Costa Rica no es inexorable, en el sentido que no hay un deber jurídico vinculante en tal sentido, y menos que obligase a modificar sentencias firmes (consid. 13). Lo paradójico y anécdotico es que, en el mismo día, en el caso “Napoli” (Fallos 321:3630 del 22 de diciembre de 1998) la mayoría de la Corte reiteró la “doctrina Giroldi” (remitiendo a ese fallo) en relación con que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica.

Dos años mas tarde, en el caso “Felicietti” (Fallos 323:4130 del 21 de diciembre del 2000) la Corte dice que los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos no obligan irremediablemente a la Corte Suprema, máxime si alteran el principio de cosa juzgada, aunque de todos modos el Estado debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisión.

En el caso “Alonso” (Fallos 325:2322 del 19 de septiembre de 2002) la Corte vuelve a ratificar la doctrina de repliegue sentada en “Acosta”.


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En “Simón” (Fallos 328:2056 del 14 de junio del 2005) la Corte vuelve sobre la cuestión y establece que el derecho local queda supeditado al Internacional de los derechos humanos (en los delitos de lesa



convencionalidad” ha fallado, acorde con la interpretación hecha por la Corte Inter-americana de Derechos Humanos en casos relacionados con otros países americanos, pero entendiendo que la posición fijada por la Corte Inter-americana debe ser forzosamente seguida101.

El sistema de control de constitucionalidad es, como puede verse, clave en el funcionamiento del sistema jurídico de un determinado Estado, ya que se vincula, directamente, con el tipo de Constitución que éste tiene y su grado de cumplimiento. En Argentina nos encontramos en un momento especial ya que la Corte está tratando de cambiar su rol para jugar un papel más alto jurídica y políticamente en su carácter de tribunal supremo. Además, si bien hay algunos reclamos para pasar a un sistema concentrado de control de constitucionalidad, es poco probable y deseable que ello suceda. Más bien se deberá seguir perfeccionando el nuestro que, como todos, es imperfecto y bregar para que se logre un sistema político-constitucional (que incluye el aquí analizado) que posibilite un mejor y mayor reforzamiento de la cultura constitucional democrática y una mejor defensa de los derechos humanos consagrados en nuestra norma suprema102.

A todo lo dicho, cabe aclarar que existe, cada vez con menor fuerza, una jurisprudencia –

avalada por la doctrina- que sostiene la existencia de “cuestiones políticas”103. Por ellas se entiende que se trata de aspectos que se mueven en la esfera de lo “político”y que no entran en el campo del poder judicial. Esta posición constrasta con aquella que entiende que el Poder Judicial, en nuestro país, puede entender en todos los aspectos a los que se lo someta, siempre que se trate de “causas”, es decir de casos “controversiales” y no abstractos o teóricos. Las cuestiones “políticas no justiciables” tuvieron un momento muy importante de expansión en especial en los gobiernos de facto, en los que el poder judicial prefería evitar cualquier conflicto o interferencia con el gobierno militar de turno. Hay temas que pueden considerarse “discrecionales” de las distintas esferas de poder, y que por tanto, en principio, el poder judicial no estaría en condiciones de inmiscuirse, por ejemplo las razones que llevan a la declaración de intervención federal, de estado de sitio, del dictado de un indulto, etc., pero ello no obsta a que puedan cuestionarse los mecanismos llevados a cabo y otros muchos aspectos. 4. Conclusión.

Este comentario ha tenido como fin presentar un panorama de los principales aspectos relacionados con la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad en Argentina. Los argumentos se relacionan con una serie de otros puntos que no han podido ser tratados aquí (el concepto de constitución, la creciente importancia del derecho internacional y regional de los derechos humanos, etc.) pero espero que la presentación sirva a los estudiantes para visualizar sintéticamente la problemática desde una perspectiva que, probablemente, tenga algunas diferencias con el tratamiento dado en el texto bibliográfico que han utilizado para el estudio de la materia.

humanidad) y que este último ejerce una especie de tutela sobre aquél. Además, la jurisprudencia de la Corte Inter-americana y las directivas de la Comisión son “una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

En el caso “Mazzeo” (2007) la Corte confirma la supremacía del ordenamiento internacional sobre el nacional y destaca el rol de nuestros jueces en respetar lo que llama, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el “control de convencionalidad” que aquellos deben ejercer para controlar la adecuación de las normas nacionales con respecto a las del derecho de los derechos humanos en el orden, en este caso, regional, especialmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ver partes del fallo en el Anexo 2.

Hay muchos otros casos involucrados en la cuestión (por ejemplo, “Espósito”, “Llerena”, “Cantos” y otros). Ver Sagüés (2003), Bazán (2007) y Gil Dominguez (2007). 101 Sobre el tema ver Hitters (2006), Bazán (2007) y Gil Dominguez (2007). Para un caso reciente de la CSJN, ver “Mazzeo, Julio L. y otros” (CSJN, 13 de Julio de 2007) en la parte del Anexo 2. 102 Para profundizar el tema del control de constitucionalidad en Argentina pueden verse, por citar sólo tres obras que considero relevantes, Bianchi (1998); Sagüés (2002) y Solá (2001).


103 Ver en esta misma sección “Control de constitucionalidad” en Barrera Buteler (2004, punto 4).

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En tiempos de “globalización”, con procesos cambiantes de integración entre los países, con corrientes migratorias cada vez más intensas, con terrorismo real (y a veces inventado), con tráfico de armas y de drogas cada vez más fomentado, con miles de muertes por día por hambre, sed o enfermedades fácilmente curables y con permanentes violaciones a los derechos humanos en los distintos puntos del planeta y, además, con fuertes e importantes cambios en muchas áreas -como la economía, la tecnología, la comunicación o las relaciones internacionales (por citar sólo algunos ejemplos)- es difícil preveer el futuro del derecho ante los inevitables imprevistos que -frente a estas circunstancias- se presentan. Todo ello obliga a repensar y reacomodar muchas cuestiones vinculadas con el derecho, como por ejemplo su mismo rol, como así también el rol del Estado, del gobierno, de las instituciones, de la democracia. Los temas tratados son trascendentes, porque señalan la estructura formal, desde lo jurídico, que debe ser respetada en Argentina. A su vez, nuestro derecho (el constitucional en primer lugar), como todo el derecho, no es ajeno a esta situación y “busca”, con los diferentes intereses que se encuentran siempre detrás de “lo jurídico”, acomodarse a estas “nuevas” realidades. La supremacía y el control de constitucionalidad son fundamentales en relación, precisamente, con la determinación de “lo jurídico” puesto que determinan, en gran parte, lo que es “nuestra constitución”. Por ello, parece fundamental manejar el tema y, de ser posible, profundizarlo en la numerosa bibliografía existente.

Por supuesto, a lo formal debe unirse lo “sustancial” y serán, como siempre, los actores jurídicos, los operadores jurídicos –mediante la creación, la interpretación y la aplicación del derecho- dentro del marco amplio (pero no ilimitado) que fija nuestro ordenamiento, quienes determinarán el camino a seguir. Sería deseable que encontrasemos las vías para hacer cumplir y respetar, tal como lo señala hoy nuestra actual Constitución, a pleno todos los derechos humanos para todos, una democracia participativa y deliberativa que incluya a todos, una sociedad que privilegie seriamente la libertad para todos y persiga parámetros razonables de igualdad real de oportunidades y de trato para sus miembros, entre otros aspectos, y que se desechen los privilegios de unos pocos, la corrupción, la violación permanente de la ley, la desigualdad, la pobreza y la indigencia, la discriminación de la mujer y tantos otros males que hoy aquejan a nuestro país. Pero el derecho es sólo un “instrumento” en la lucha por el poder, al que se suma la política, la economía, la información y tantos otros elementos que influyen en la construcción de una sociedad mejor (o peor, según los casos) y más justa (o más injusta). Es, sin embargo, fundamental conocerlo bien para poder entender mejor la realidad y ser un mejor protagonista, tanto como abogado, juez, político, docente, jurista o en el rol que a cada uno le toque cumplir, para lograr, espero, una sociedad más justa, más democrática, más participativa, más igualitaria, más respetuosa de los derechos de todos.

Ustedes pueden ser -máxime como estudiantes universitarios y futuros profesionales- importantes generadores del cambio, desde lo “jurídico”.

Bibliografía citada.

Barrera Buteler, Guillermo Control de constitucionalidad publicado en Derecho Constitucional. Cuadernos de Estudio, Cátedra “C” – Año 2004 (Facultad de Derecho y Cs. Sociales, UNC, Córdoba 2004, páginas 77 – 84. El texto se encuentra reimpreso en la misma sección de este comentario).

Bazán, Víctor La interacción del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno en Argentina en Estudios Constitucionales, Año 5, Número 2, 2007, pp. 137-183.

Becerra Ferrer, Guillermo y otros Manual de Derecho Constitucional (Advocatus, Córdoba 1995, Tomo 1).

Bianchi, Alberto B. Control de constitucionalidad (Abaco, Bs. As. 1998, 2da. Edición, 2 tomos) Carnota, Walter F. La nueva fisonomía del control de constitucionalidad argentino en Revista

iberoamericana de derecho procesal constitucional, Número 6, Julio-Diciembre 2006, publicado en www.iidpc.org .


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Elster Jon y Rune Slagstad Constitutionalism and Democracy (Cambridge U. P., Cambridge 1983, reimpreso en 1997).

http://www.iidpc.org/



Gargarella, Roberto La justicia frente al gobierno (Ariel, Barcelona 1996). Garzón Valdés, Ernesto y Francisco Laporta (Editores) El derecho y la justicia (Trotta, Madrid 2000,

Segunda Edición). Gialdino, Rolando Control internacional de los derechos humanos y fuentes constitucionales.Fuentes

universales y americanas en El Derecho, T. 2004, Año 2003, páginas 683-699. Gil Dominguez, Andrés La regla de reconocimiento constitucional argentina (Ediar, Bs. As. 2007). Haro, Ricardo Curso de Derecho Constitucional Argentino (Advocatus, Córdoba 2003, Tomo 1). Hitters, Juan Carlos Los tribunales supranacionales en La Ley, 2006-E-818. Manili, Pablo L. El bloque de constitucionalidad (La Ley, Bs. As. 2003). Miller, Jonathan; María A. Gelli y Susana Cayuso Constitución y Poder Político (Astrea, Bs. As.

1987, Tomo 1). Nino, Carlos Santiago Introducción al análisis del derecho (Astrea, Bs. As. 1980). Nino, Carlos Santiago Fundamentos de derecho constitucional (Astrea, Bs. As. 1992). Sagüés, Néstor Pedro Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario (Astrea, Bs. As.,

2002, 4ta. Edición, Tomo 1) Sagüés, Néstor Pedro Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales nacionales

en materia de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica en Ius et Praxis, Talca 2003, Año 9, Número 1 (el artículo se puede obtener en versión electrónica en internet).

Sagüés, Néstor P. Las sentencias constitucionales exhortativas (“apelativas” o “con aviso”) y su recepción en Argentina, en La Ley 2005-F, 1461.

Sagüés, Néstor P. Manual de derecho constitucional (Astrea, Bs. As. 2007). Sartori, Giovanni Elementos de teoría política (Alianza, Madrid 1999, traducción al español de M.

Luz Moran). Solá, Juan Vicente Control judicial de constitucionalidad (Abeledo-Perrot, Bs. As. 2001). Vanossi, Jorge R. El estado de derecho en el constitucionalismo social (Eudeba, Bs. As. 1987). Villán Durán, Carlos Curso de derecho internacional de los derechos humanos (Trotta, Madrid

2002).


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Anexo 2

PÁRRAFOS SELECCIONADOS

DE JURISPRUDENCIA

- Fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en Marbury v. Madison (1803)104

La Constitución de los Estados Unidos no establece en forma expresa un sistema de control

de constitucionalidad, siendo el presente fallo la primera declaración de inconstitucionalidad efectuada por el Poder Judicial, por lo que constituye un antecedente de suma importancia para el sistema difuso de control adoptado por la Argentina. En la sentencia, el Alto Tribunal Americano, aborda los principales problemas que plantea el sistema difuso de control de constitucionalidad.

«La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitución puede convertirse en ley vigente del país es profundamente interesante para los EE.UU pero, felizmente, no tan complicada como interesante. Para decidir esta cuestión parece necesario tan sólo reconocer ciertos principios que se suponen establecidos como resultado de una prolongada y serena elaboración. Todas las instituciones fundamentales del país se basan en la creencia de que el pueblo tiene el derecho preexistente de establecer para su gobierno futuro los principios que juzgue más adecuados a su propia felicidad. El ejercicio de ese derecho supone una gran esfuerzo, que no puede ni debe ser repetido con mucha frecuencia.. Los principios así establecidos son considerados fundamentales. Y desde que la autoridad de la cual proceden es suprema, y puede raramente manifestarse, están destinados a ser permanentes. Esta voluntad originaria y suprema organiza el gobierno y asigna a los diversos poderes sus funciones específicas. Puede hacer sólo esto, o bien fijar, además, límites que no podrán ser transpuestos por tales poderes.

El gobierno de los EE.UU es de esta última clase. Los poderes de la legislatura están definidos y limitados. Y para que estos límites no se confundan u olviden, la Constitución es escrita. ¿Con qué objeto son limitados los poderes y a qué efectos se establece que tal limitación sea escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada de lado por los mismos que resultan sujetos pasivos de la limitación?

Si tales límites no restringen a quienes están alcanzados por ellos y no hay diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distinción entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida.

Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que el Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo de limitar un poder ilimitable por naturaleza.

Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nación, y, consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría está íntimamente ligada al tipo de Constitución escrita y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los principios básicos de nuestra sociedad. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista en el tratamiento ulterior de la materia.

Si una ley contraria a la Constitución es nula, ¿obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su invalidez? O bien, en otras palabras, no siendo ley, ¿constituye una norma


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104 Los párrafos se transcriben del fallo publicado en Miller, Jonhatan; Cayuso, Susana y Gelli, María Angélica, Constitución y poder político, Astrea, Bs. As., 1987, t. I, páginas 11 y 12.



operativa como lo sería un ley válida? Ello anularía en la práctica lo que se estableció en la teoría y constituiría, a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en él. Sin embargo la cuestión merece recibir un atento tratamiento.

Sin lugar a dudas, la competencia y la obligación del Poder Judicial es decidir qué es ley. Los que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre sí el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo, cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables al caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley, la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución, y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren».

FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

- Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en «Ekmekdjián c/ Sofovich»105

El 7 de julio de 1992, la Corte Suprema de la Nación dicta sentencia en el caso Ekmekdjián c/

Sofovich por el cual se hace lugar por primera vez en la Argentina al derecho de réplica. El fallo en cuestión repercutió asimismo en la estructura y jerarquía de las fuentes en el ordenamiento jurídico argentino. A continuación se transcriben algunos de los fundamentos de la sentencia que se refieren al tema de la jerarquía de los tratados internacionales:

«17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional)

18) Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno.

Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7 (La Ley, 43-458; 131-773), pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual «no existe fundamento normativo para acordar prioridad» al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual «Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado».

19) Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus

105 Fallos 315:1492.


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efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27.

Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente»

- Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos «Soria de Guerrero c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.»106

En los autos mencionados se cuestionaba la validez del art. 14 bis de la Constitución

Nacional, introducido por la reforma constitucional de 1957, invocando que en el trámite de aprobación del mismo se habían violado las disposiciones del reglamento de la Convención Constituyente. A continuación se transcriben algunos de los fundamentos de la sentencia que rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la reforma.

«1) Que, de conformidad con la doctrina de los precedentes de esta Corte, las facultades jurisdiccionales del Tribunal no alcanzan, como principio al examen del procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes, sean ellas nacionales o provinciales —Fallos, 53:420; 141:271; 143:131; 210:855)

2) Que tal solución reconoce fundamento en la exigencia institucional de preservar la separación de los poderes del Estado asegurando a cada uno de ellos el goce de la competencia constitucional que le concierne en el ámbito de su actividad específica.

3) Que reconocida, pues, la facultad del Poder Legislativo para aplicar la Constitución dentro de los límites de su legítima actividad, no constituye cuestión justiciable a consistente en el modo en que aquél cumplió las prescripciones constitucionales atinentes al punto mencionado en el primer considerando. Tal principio sólo cedería en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley».

4) Que si ello es así con respecto a la observancia del procedimiento constitucional vigente para las Cámaras del Congreso, con mayor razón la intervención de esta Corte tampoco es pertinente para decidir, como se pretende en el caso, si el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional fue sancionado de conformidad con las normas del reglamento interno dictado por la Convención Constituyente de 1957 relativas a la exigencia de aprobación, por dicho cuerpo, de las versiones taquigráficas de sus sesiones. No resultando comprobada que la sanción de la norma constitucional impugnada se encuentre comprendida en el supuesto excepcional precedentemente recordado, la índole de las objeciones formuladas en el caso reafirma la estricta aplicabilidad, en el sub lite, de la jurisprudencia a que se ha hecho mención».

- Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos «Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/proceso de conocimiento» (19 de agosto de 1999)

En los autos mencionados se cuestionaba la validez del párrafo introducido por la reforma

constitucional de 1994 al art. 99 inc. 4 de la C.N. en la disposición transitoria 11ª por entender que, al exigir una nueva designación a aquellos jueces que cumplen la edad de 75 años, alteraba el principio contenido en el art. 110 C.N. (art. 96 del texto anterior) según el cual «los jueces ... conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta», disposición ésta que no estaba comprendida entre las que el Congreso había incluido en la declaración de necesidad de la reforma.

106 Fallos 256:558.


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La Corte Suprema declaró la nulidad de la disposición cuestionada, basándose entre otros, en los fundamentos que a continuación se transcriben:

«........................................................................................................................... 5°) Que la conclusión precedente importa afirmar el carácter justiciable de la

cuestión sub examine, pues son aplicables las consideraciones efectuadas por el Tribunal, al respecto, en el precedente de Fallos: 318:1967.

En efecto, la presente resulta -en primer lugar- una «causa», pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de Juez de este Tribunal para el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces en la Constitución Nacional y de acuerdo al alcance que dicha garantía le reconocía. El Estado Nacional ha resistido tal pretensión, de modo que se configura una controversia entre partes que sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia «definida y concreta» (Fallos: 242:353) que remite al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1° y 2°, ley 27; arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional)

No obsta a lo afirmado la circunstancia de que lo atinente al contenido de una reforma constitucional haya sido atribuido válidamente a un poder distinto del judicial, pues aun en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado para juzgar en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto.

El mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a aquélla (Fallos: 32:120); planteada una causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí. No admite excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por este Tribunal, desde 1864, en cuanto a que «es el intérprete final de la Constitución» (Fallos: 1:340)

Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos: 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar «la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes» (Fallos: 210:1095) y «la excedencia de las atribuciones» en la que éstos puedan incurrir (Fallos: 254:43)

En suma, incluso en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del gobierno, el Tribunal siempre estará habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevado a cabo dentro de los límites de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de algunos de los mentados requisitos o el desborde de los límites de la atribución, harían que la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la Constitución y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial por parte del Tribunal encargado -por mandato de aquélla- de preservar la supremacía de la Ley Fundamental.

6°) Que, además, la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución fue elaborada por el Tribunal hace más de treinta años, pues surge de la recta interpretación de la sentencia dictada in re: «Soria de Guerrero, Juana Ana c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.».

En ese precedente, se aplicó a la actividad de una convención reformadora el principio jurisprudencial que limitaba las facultades jurisdiccionales respecto del procedimiento de «formación y sanción» de las leyes. Sin embargo, se afirmó que esa regla general sólo cedería si se demostrase la falta de concurrencia de los «requisitos mínimos e indispensables» que condicionan la sanción de la norma constitucional reformada (conf. considerandos 3° y 4° de Fallos: 256:556)

Al respecto, es elocuente que el Congreso de la Nación -al emitir en diciembre de 1993 la declaración de necesidad de la reforma y fijar mediante una ley, según la práctica


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constitucional argentina, los puntos a revisar- haya expresado mediante términos inequívocos -aún cuando no era necesario- su conocimiento y aceptación del carácter justiciable de los límites del poder reformador, puesto que al prever la sanción de nulidad de las «modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida...» (art. 6° de la ley 24.309), dicha prescripción presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas por la convención, que permita privar de efectos a las realizadas en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial. ………….

7°) Que en cuanto al fondo del asunto, la facultad de reformar la Constitución no puede exceder el marco de la regulación -constitucional- en que descansa. Este Tribunal ha afirmado recientemente esta doctrina respecto del poder constituyente derivado provincial (Fallos: 316:2743), con cita de la opinión coincidente de Manuel Gorostiaga, en el sentido de que las facultades atribuidas en nuestro sistema constitucional a las convenciones constituyentes están limitadas (conf. Manuel Gorostiaga, «Facultades de las Convenciones Constitucionales», Rosario, 1898, págs. 52 y 53) Restricción que también resulta del texto del art. 30 de la Constitución Nacional que, tras declarar la posibilidad de que aquélla sea reformada «en el todo o en cualquiera de sus partes» y conferir al Congreso de la Nación la función de declarar la necesidad de la reforma, atribuye su realización a «una Convención convocada al efecto» (el énfasis es agregado); precisamente, la expresión que se subraya, situada al final del artículo citado, pone de manifiesto que la convención se reúne con la finalidad de modificar aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales y no otras, sobre las que no concurren dichos requisitos.

............................................................................................................................. 11°) Que la sección tercera del título primero de la segunda parte de la Constitución

Nacional, relativa al Poder Judicial, trata en el capítulo I: «De su naturaleza y duración». El art. 96 de este capítulo, en la numeración anterior ala reforma, disponía, en lo que interesa en el sub lite: que «Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta...». Esta norma, consagrada en el texto constitucional de 1853, no fue incluida entre las cláusulas que la convención reformadora estaba habilitada para revisar, según los arts. 2° y 3° de la ley 24.309. En ningún caso se mencionó el recordado art. 96 y, antes bien, esa cláusula mantuvo intacta su redacción en el texto sancionado en 1994 (art. 110)

12°) Que en el «Núcleo de Coincidencias Básicas» tampoco aparece explícita ni implícitamente la mención ala garantía de inamovilidad con el contenido con el cual había sido establecida para los jueces federales por el citado art. 96 de la Constitución. En ningún párrafo de los puntos I y J del «Núcleo de Coincidencias Básicas», relativos ala designación ya la remoción de los magistrados federales -temas que correspondían a las reformas de los arts. 86, inc. 5, y 45 de la Constitución Nacional-, aparece algún contenido que pudiera interpretarse racionalmente como relativo a la posibilidad de fijar un término ala garantía de inamovilidad de los jueces federales con motivo del cumplimiento de una edad determinada. El único punto vinculado de alguna manera a la cesación de la garantía de la inamovilidad en los términos en vigencia fue el relativo al modo de remoción de los magistrados federales de tribunales inferiores, que debía instrumentarse por un jurado de enjuiciamiento (punto J, ap. 2, del citado «Núcleo...»), en tanto, con relación a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la reforma debía mantener la remoción «únicamente por juicio político, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes» (punto J, ap. 1)

…………………………………………………………………………………………….. 14°) Que no puede razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una

cláusula relativa a las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del señor presidente de la Nación en la designación de los magistrados federales -art. 99, inc. 4, de la Constitución reformada- materia que estaba explícitamente habilitada puesto que el art. 86, inc. 5, del texto anterior, había sido incluido en el art. 2, inc. a, de la


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ley 24.309-, la convención reformadora incorpore una cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nación, puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta la independencia de este departamento y que ha sido calificada por el Tribunal, antes que de un privilegio en favor de quienes ejercen la magistratura, como una garantía en favor de la totalidad de los habitantes (Fallos: 319:24)

............................................................................................................................. 16°) Que esta sentencia no comporta un pronuncia miento sobre aspectos de

naturaleza substancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugnada -juicio que no está en las atribuciones propias del Poder Judicial-, sino en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.

... Por ello, oído el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario en los términos señala- dos, se revoca la sentencia apelada y, en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se hace lugar a la demanda y se declara la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99, inc 4, párrafo tercero -y en la disposición transitoria undécima- al art. 110 de la Constitución Nacional. Costas al vencido (art. 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) Notifíquese y devuélvanse los autos. Julio S. Nazareno - Eduardo Moliné O’Connor -Augusto César Belluscio - Antonio Boggiano - Guillermo A. F. López - Gustavo A. Bossert (disidencia parcial) - Adolfo Roberto Vázquez (según su voto)

- Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Mazzeo, Julio L. y otros”, 13 de Julio del 2007107. Los hechos del presente fallo se remontan a varios años atrás. En efecto, se había ya dictado el sobreseimiento definitivo en favor de los imputados por su presunta participación en homicidios, privaciones ilegítimas de la libertad, torturas, lesiones y violaciones de domicilio, en distintas épocas y con la concurrencia de personas que formaban parte de las Fuerzas Armadas y de Seguridad del Estado, con sustento en que habían sido indultados por decreto 1002/89 firmado por el entonces Presidente Menem. Diecisiete años después, a partir de una presentación conjunta de diversas personas, el juez federal actuante declaró la invalidez constitucional de aquél decreto y privó de efectos al sobreseimiento, auto que fué revocado por la Cámara de Apelaciones. A continuación, intervino la Cámara Nacional de Casación Penal que declaró la inconstitucionalidad del decreto de indulto, decisión que motivó el recurso extraordinario de la defensa. La Corte rechazó el recurso y confirmó, por tanto, la sentencia de la Cámara de Casación Penal avalando, por tanto, la inconstitucionalidad del indulto. Se encuentran en juego, además, el principio de cosa juzgada, el derecho internacional de los derechos humanos, las garantías constitucionales, el principio “non bis in idem”, el principio de prescripción de la acción penal y la retroactividad de la ley, entre otros muchos aspectos controvertidos.

“15) Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional

permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentre de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa (in re: “Arancivia Clavel” Fallos: 327:3312- considerandos 28 y 29 de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco; 23 a 35 del Juez Maqueda y considerando 19 del Juez Lorenzetti en “Simón”)


107 El fallo in extenso puede consultarse, como todos los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el página web de la misma: www.csjn.gov.ar . A su vez, está publicado en La Ley, Sup. Penal del 30 de Julio del 2007.

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http://www.csjn.gov.ar/


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16) Que es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados, un

orden normativo formado por tales convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional, que consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteración de tales aberrantes crímenes (considerando 57 del voto del juez Maqueda in re: "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312)

17) Que tales principios se vieron fortificados y cristalizados, entre otros tratados, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecían los mismos principios, proclamando derechos básicos de las personas y deberes de los Estados para respetarlos.

18) Que la integración entre estos principios recibidos por la comunidad internacional para la protección de los derechos inherentes a la persona con el sistema normativo de punición nacional, fue una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 a incorporar los tratados internacionales como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (art. 75, inc. 22) En efecto, allí se señaló expresamente que lo que se pretendía establecer "es una política constitucional, cual es la de universalizar los derechos humanos, reconocer los organismos supranacionales de solución de conflictos como lo son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y promover opiniones consultivas de la Corte Interamericana, para que informe sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, así como también sobre leyes y disposiciones conforme a sus propias resoluciones para asegurar que estén en armonía..." (Convencional Alicia Oliveira en la 220 Reunión, 30. Sesión ordinaria del 2 de agosto de 1994 de la Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, T. III, pág. 2861)

19) Que así la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones. Sus normas son claras, en el sentido de aceptar como principio ya existente en ese momento, la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional -entre otros- a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

20) Que la preeminencia de los tratados sobre las leyes ya había sido sostenida por esta Corte con anterioridad en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) por ello allí sostuvo que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

21) Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana -CIDH Serie C N- 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)

22) Que corresponde ahora examinar el modo en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado las obligaciones de los estados respecto de los deberes de investigación y de punición de delitos aberrantes. En este sentido, el mencionado tribunal ha señalado en


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reiteradas ocasiones que el art. 25, en relación con el art. 1.1. de la Convención Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administración de justicia y, en particular, a un recurso rápido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparación del daño sufrido. En particular ha impuesto las siguientes obligaciones: 1) El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos y responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente como un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (CIDH - "Velásquez Rodríguez", Serie C N° 4, 29 de julio de 1988, considerandos 50 a 81); 2) Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección judicial (CIDH - "Loayza Tamayo", Serie C N° 33, del 17 de septiembre de 1997, considerando 57 y CIDH - "Castillo Páez", Serie C N° 43, del 27 de noviembre de 1988, considerando 106); 3) La obligación de identificar y sancionar a los autores intelectuales de las violaciones a los derechos humanos (CIDH - "Blake", Serie C N° 48, del 22 de enero de 1999, considerando 61 -LA LEY, 2001-B, 832-); 4) La adopción de las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la obligación incluida en el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Loayza Tamayo", CIDH - Serie C N° 42, del 27 de noviembre de 1998, considerando 171 -LA LEY 1999-F, 66-; "Blake", considerando 65; "Suárez Rosero", CIDH - Serie C N° 35, del 12 de noviembre de 1997, considerando 80; "Durand y Ugarte", Serie C N° 68, del 16 de agosto de 2000, considerando 143); 5) La imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones ("Villagrán Morales", CIDH - Serie C N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerandos 225 y 226; "Velásquez Rodríguez", Serie C N° 1, 29 de julio de 1988, párr. 176); 6) La obligación de los estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares y que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades ("Blake", Serie C N° 36, 24 de enero de 1998 párr. 97; "Suárez Rosero", considerandos 107 y 108, 12 de noviembre de 1997; "Durand y Ugarte", Serie C N° 68, 16 de agosto de 2000, considerando 130; "Paniagua Morales", CIDH, Serie C N° 37, del 8 de marzo de 1998, considerando 173; "Barrios Altos", párr. 42, 43, y 48) 23) Que ya en el caso "Barrios Altos" la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró "inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (CIDH - Serie C N° 75, Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 41) Por su parte el juez García Ramírez, en su voto concurrente, señaló que las "disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a cubierto las más severas violaciones a los derechos humanos" (párr. 11) En este mismo sentido, pero más enfáticamente en el caso "Almonacid", la Corte Interamericana señaló que los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Agregó que por ello los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas. Señaló que por ello los Estados no adoptarán medidas legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra


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o de crímenes de lesa humanidad (Caso Almonacid Arellano y otros. CIDH - Serie C N° 154, sentencia del 26 de septiembre del 2006) (Del voto mayoritario de los vocales Ricardo Lorenzetti – Elena Highton de Nolasco – Juan Carlos Maqueda y Raul Zaffaroni. Votó en disidencia Carlos S. Fayt y en disidencia parcial Carmen M. Argibay)


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Anexo 3

LEGISLACIÓN

• Ley 23.849 de aprobación de la Convención de los Derechos del Niño

• Ley 24.556 de aprobación de la Convención Interamericana sobre Desaparición forzosa de personas

• Ley 24.820 que otorga jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas • Ley 25.778 Otorga Jerarquía Constitucional a la Convención sobre la Imprescriptibilidad

de los Crímenes de guerra y de los Crímenes de lesa humanidad


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DERECHO PUBLICO PROVINCIAL Y MUNICIPALtexto constitucional argentino ejemplos de cada una de ellas....

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