DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1.-LA JUSTICIA CONSTITUCIONALEn todo sistema poltico moderno, de carcter democrtico, el poder del gobierno se legitima a partir de la existencia y operatividad real de la oposicin La Constitucin ha establecido instituciones como la justicia constitucional, para que:(1) Controle al poder(2) Haga respetar los derechos fundamentales y (3) Cautele los derechos de las minoras.Con el establecimiento de las democracias constitucionales se inicia un proceso de racionalizacin del poder; sin embargo, cuando la autoridad ejerce el poder sin control, puede terminar cometiendo todo tipo de excesos.LOEWENSTEIN: El poder encierra en s mismo la semilla de su propia degeneracin.Las personas con poder pblico o privado- deben estar siempre controladas, mediante la Constitucin y la ley.

El control del Poder a travs del DerechoCon el establecimiento de las democracias constitucionales del siglo XVIII, apareci el peligro de los excesos de las mayoras parlamentarias, que se identificaban con la soberana nacional, dejando de lado a la oposicin no slo ideolgica sino tambin discrepante.Para tomar precauciones contra los excesos del poder, la Constitucin se convierte en una norma poltica y jurdica vinculante, tanto para los ciudadanos como para todas las autoridades, quedando sometida la poltica al Derecho, en la forma de Estado de Derecho.El control del poder est en la raz de la democracia constitucional contempornea; pero existen precauciones auxiliares.La democracia es un valor y un sistema comn a la humanidad y ha dado lugar a una homognea jurisdiccin de la libertad en diferentes latitudes, aunque con pautas distintas segn se trate de la tradicin jurdica anglosajona del common law o de la europea continental o Rechtsstaat.

2.EXPERIENCIA ALGLOSAJONA2.1.Origen britnicoLa experiencia anglosajona de revisin judicial de los actos arbitrarios del gobierno se origina en la polmica constitucional del siglo XVII en Inglaterra entre el gubernaculum y la jurisdictio; es decir en el conflicto entre el despotismo de los monarcas y la libertad de los sbditos.

2.1.Origen britnicoLa praxis constitucional encontr soluciones transitorias al conflicto (entre el despotismo de los monarcas y la libertad de los sbditos), en pactos y normas fundamentales, como:La Charter of Liberties de 1100.La Charta Magna de 1215.Las Provisions of Oxford de 1258.El Confirmatic Carterum de 1297.La Petition of Rights de 1628.El Agreement of the people de 1653.El Instrument of Government de 1653.El Bill of Rights de 1658.Estas soluciones transitorias fueron recogiendo la idea de la existencia de leyes y derechos supremos fuera del alcance del rey e inclusive del Parlamento.

El Juez COKEEl incipiente principio de los lmites al gobierno adquiere singular relevancia, en los discursos parlamentarios de Sir Edward COKE, cuando afirmaba que el rey no puede ni mediante proclamacin ni de otro modo, cambiar parte alguna del derecho comn, ya se trate de las leyes o de las costumbres del reino

The Bonhams caseEn su sentencia judicial del Dr. Bonhams case de 1610, Sir Edward Coke seala que:Y aparece en nuestras reglas, en muchos casos, que el derecho comn controlar a las leyes del Parlamento, y algunas veces las juzgar de ser totalmente nulas: cuando la ley del Parlamento sea contraria al derecho comn y a la razn, o repugne, o sea imposible de ser cumplida, el derecho comn controlar y juzgar que dicha ley sea nula

The Bonhams caseEl Dr. Bonham era un doctor en medicina de la Universidad de Cambridge, quien haba sido prohibido de practicar la medicina por el Colegio Mdico, sobre la base de una norma parlamentaria, y haba sido puesto en prisin por orden del Colegio, por haber persistido en seguir ejerciendo su oficio.Apelando al Derecho comn, el Dr. Bonham obtuvo una decisin de la corte a su favor, con el fundamento de que l, como habitante de Cambridge, estaba exonerado de la norma, por expresas palabras, por lo cual deba presumirse que el Parlamento no tena la intencin que el Colegio Mdico actuase como una corte en su propia causa.Esta decisin cuestionaba la soberana parlamentaria.La decisin le cost a Sir COKE el cargo como Presidente de su Corte.

El Common LawEste derecho superior o common law se transformara en los derechos naturales que postul LOCKE a finales del siglo XVIII, como una limitacin a la actuacin del gobernante.As progresa en Inglaterra la idea de la existencia de un conjunto de derechos naturales de los hombres que son superiores a las potestades del gobierno y que, a su vez, se traducirn en un conjunto de derechos fundamentales como la libertad personal y la propiedad, inviolables por los poderes transitorios.

Soberana del ParlamentoEl cambio ms importante de ese siglo, nada pacfico, se encuentra en la gloriosa revolucin de Oliver Cromwell de 1688, en virtud de la cual el Parlamento asume una posicin central en el gobierno, convirtiendo en adelante al rey en responsable tanto de las cuestiones de gobierno como de la jurisdiccin, no slo ante Dios sino tambin ante su pueblo.De esta manera, los actos del rey ya no estaban jurdicamente fuera del control de los tribunales y del Parlamento, sino sometidos al control de la soberana de la representacin, an cuando los responsables de los mismos fuesen en adelante los ministros de la corona.

Soberana del ParlamentoBLACKSTONE (1975): El poder del parlamento es absoluto y sin controlDe esta manera, como consecuencia del largo proceso de parlamentarizacin de la opinin pblica, por un lado, se enraiz en Inglaterra la doctrina constitucional del poder soberano del Parlamento, que sustituy progresivamente a la del monarca.Por otro lado, los jueces se convirtieron en los voceros autorizados del common law sobre las leyes.JENNINGS: Esto explica el rol de los jueces de interpretar la legislacin como un derivado de su posicin de intrpretes del derecho comn, no como servidores de la poltica del legislador.

La oposicin parlamentariaEn este esquema conceptual se enmarca el proceso constitucional y de democratizacin de la monarqua parlamentaria inglesa, racionalizando los excesos del poder del gobernante.En la poca de John Cam Hobhausem (1826), se consagra el rol de la oposicin parlamentaria en la His Majestys Opposition Act, que caracteriza el sistema poltico ingls hasta la actualidad.En el sistema poltico ingls, el Parlamento constituye la fuente poltica fundamental de donde emana la soberana del gobierno y de la oposicin.Desde entonces, en Inglaterra, la oposicin poltica al gobierno no es slo un derecho, sino tambin un deber, en virtud del cual, frente al gobierno electo por el pueblo, la oposicin, tambin electa por el pueblo forma un gabinete en la sombra shadow gabinet- en el Parlamento, para controlar y fiscalizar el gobierno de su majestad.

Soberana Parlamentaria y Estado de DerechoDe esta manera, dentro del sistema establecido del government and opposition, el modelo constitucional ingls ha podido, en un largo proceso histrico, procesar los conflictos polticos y sociales bajo dos principios constitucionales, definidos por DICEY: The sovereignity of Parliament and the rule of law.Estos dos principios: soberana del Parlamento y Estado de Derecho, hicieron irrelevante contar en Inglaterra con una Constitucin escrita, una corte constitucional o una declaracin de garanta de derechos bsicos, porque la hegemona parlamentaria se estableci como una regla fundamental de la Constitucin no escrita de ese pas y rechaz de modo terminante la revisin judicial de sus leyes, lo que habra significado poner al Poder Judicial por encima del Poder Legislativo.

Tutela de los derechos ciudadanosSin embargo, en el marco del crecimiento de las tareas administrativas del gobierno, con el Welfare State, desde comienzos del siglo XX, las cortes inglesas han asegurado los derechos ciudadanos afectados por la Administracin Pblica local y central, pero siempre en el marco de la legalidad.

Crisis de la soberana parlamentariaCon la aparicin de las dictaduras nazi facistas y el totalitarismo sovitico, en el perodo de las entreguerras mundiales, se pone de manifiesto en Inglaterra la preocupacin constitucional por la vigencia del gobierno basado en las leyes, pero separado de los valores democrtico - liberales.Sin embargo, slo despus de la segunda guerra mundial, con el inicio de los procesos de integracin supranacional de la Europa Continental, los ingleses han empezado a poner en cuestin los principios bsicos del constitucionalismo britnico.Con la incorporacin de Gran Bretaa a la Unin Europea, la ratificacin de la Convencin Europea de Derechos Humanos y el sometimiento a los tribunales europeos que se derivan de esos tratados, se viene modificando lentamente en Inglaterra la pura doctrina de la soberana parlamentaria, en funcin de tutelar los derechos fundamentales de las personas ante los excesos de poder.

2.2.Origen norteamericano.La otra experiencia anglosajona es la norteamericana.Cuando los puritanos huyeron de las guerras de religin europeas y de la intolerancia religiosa en Inglaterra, se asentaron como colonos en Nueva Inglaterra, a partir del siglo XVII, para lo cual suscribieron pactos covenants- .como una suerte de contrato social, en el que establecieron su forma de organizacin poltica y social comunitaria, a semejanza del pacto de gracia puritano que haban profesado, en virtud del cual crearon una comunidad poltica y definieron las reglas de su vida social.Entre los ms famosos covenants destacan: A) El pacto de Mayflower de 1624.B) Los Fundamentals Orders of Connecticut de 1639.

Tradicin y rupturaLas colonias norteamericanas estaban integradas al imperio britnico.Las colonias conocan y eran parte del conflicto de la Corona con el ascendente poder soberano del Parlamento, as como de la jurisprudencia de las cortes.En ese marco histrico britnico, asentado en la doctrina de la supremaca absolutista del Parlamento, BLACKSTONE apuntal el principio de que en el poder de hacer las leyes reside la suprema autoridad.Los colonos americanos rechazaron en la prctica la tesis de la soberana ilimitada del Parlamento, a partir del hecho que el parlamento dict diversas leyes tributarias que les afectaron y de otra ley que priv a los colonos irlandeses de un juicio con jurado irlands.Estos hechos estuvieron vinculados con los sucesos que originaron la guerra con los Ingleses y la posterior independencia de los Estados Unidos en 1776.No obstante la ruptura colonial, el sistema jurdico poltico norteamericano estuvo fuertemente influenciado no slo por los postulados poltico iusfilosficos de ingleses, como John LOCKE o franceses, como MONTESQUIEU, sino tambin por la jurisprudencia de las Cortes britnicas, como la del Juez COKE.

Los orgenesEn los orgenes del constitucionalismo norteamericano tuvieron en El Federalista, un espacio fecundo para las deliberaciones sobre la Constitucin a adoptar para el nuevo gobierno de los Estados Unidos.All, James MADISON seal en El Federalista que si los hombres fueran ngeles, no sera necesario el gobierno. En la organizacin de un gobierno administrado por hombres sobre otros hombres () primero se debe permitir al gobierno controlar a los gobernados; y luego obligarle a controlarse a s mismo. La dependencia del pueblo es, sin duda, el primer control sobre el gobierno; pero la experiencia ha enseado a la humanidad la necesidad de precauciones auxiliares.Alexander HAMILTON escribi en el mismo medio (1788) que la Constitucin es, en realidad, y debe ser respetada por los jueces, como una ley fundamental () o en otras palabras, la Constitucin debe ser preferida sobre las leyes, el propsito del pueblo sobre el propsito de sus representantes.

Los orgenesEn El Federalista se recogan instituciones constitucionales inglesas clsicas, pero con ptica moderna.La antigua convencin inglesa de que una Ley ordinaria no poda violar el Derecho Comn superior higher law- era reconocida, an cuando la ley ordinaria fuese aprobada por los representantes de la voluntad popular, dado que haba derechos naturales natural rights- de los hombres, que ni la propia soberana popular poda vulnerar.

EL JUEZ MARSHALLEn ese sentido, el Tribunal Supremo norteamericano presidido por el Juez Marshall consagr en 1803, con el emblemtico caso Marbury vs Madison, el principio jurdico de la supremaca constitucional, no obstante la soberana poltica del Congreso.

MARBURY vs MADISONEste caso condensa jurdicamente un claro conflicto poltico entre:El saliente presidente Adams federalista- yEl entrante Jefferson republicano o antifederalista-.

MARBURY vs MADISONAdams, antes de traspasar el mando presidencial, nombr a su secretario de Estado, Marshall, como Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, puesto que ocupara de 1803 a 1835.Marshall asumi el nuevo cargo y continu despachando como secretario de Estado, hasta el cambio de mando.En esas circunstancias, el Congreso federalista aprob dos leyes:A) Una ley sobre las cortes de circuito que duplicaba el nmero de los jueces de circuito.B) Otra ley orgnica que autorizaba el nombramiento de 42 jueces de paz en el distrito de Columbia, donde se encontraba Washington, sede del gobierno.Adams firm los nombramientos de los nuevos jueces y Marshall, actuando como secretario de Estado, sell las rdenes que nominaban a los mismos, prcticamente todos federalistas.

MARBURY vs MADISONCuando Jefferson asumi la presidencia, quedaban algunos nombramientos por notificar, entre ellos, el del Juez Marbury.Pero el nuevo presidente orden a su secretario de Estado, James Madison, detener los envos restantes.Contra esta decisin, Marbury y otros plantean un writ of mandamus contra Madison, para que cumpla con la orden de los nombramientos judiciales.Simultneamente, en 1802, la nueva mayora republicana en el Congreso deroga la ley de las Cortes de Circuito, terminando as con todos los puestos creados a postrimeras del gobierno de Adams y suspende el perodo de sesiones del Tribunal Supremo, por catorce meses, hasta febrero de 1803.Reabierto el perodo de reuniones del Tribunal Supremo, el Juez Marshall, no obstante el inters personal que tena en esta causa, no se inhibe, sino que usa la controversia para plantear la teora de la supremaca constitucional, en la sentencia de 1803 del mandamus case.

MARBURY vs MADISONLA SENTENCIAEn la sentencia afirma que: La Constitucin es una norma suprema, inmodificable por normas ordinarias o su nivel es el de una norma legal legislativa y, como otras leyes, es modificable cuando la legislatura se complazca de alterarla.Si la primera parte de esta alternativa es verdad, entonces una ley del legislativo contraria a la Constitucin no es Derecho; si la ltima parte es verdad, entonces las Constituciones escritas son ensayos absurdos, de parte del pueblo, para limitar el poder en su propia naturaleza ilimitable.

EL PRINCIPIO DE LA SOBERANA CONSTITUCIONALAs qued consagrado el principio de la soberana constitucional.La sentencia del caso Marbury vs Madison fue producto del conflicto entre el gobierno y la oposicin, en el que la defensa de la nueva minora u oposicin se hizo efectiva mediante la doctrina de la supremaca constitucional frente a las leyes de la nueva mayora en el Congreso.Con esta sentencia se logr que el gobierno respetase la independencia judicial, an cuando en la prctica no se llegara a reponer a Marbury; por cuanto se poda declarar inconstitucional una ley del Congreso, pero no controlar actos discrecionales polticos o confidenciales- del Ejecutivo.

ConsecuenciasUn observador acucioso de los Estados Unidos en la dcada del treinta del siglo XIX, como TOCQUEVILLE sealaba que la fuerza del Poder Judicial para garantizar la proteccin de los intereses particulares, estaba en la independencia individual de los jueces.Gracias al talante republicano de los jueces norteamericanos, desde entonces se ha ido afirmando el principio de la judicial review of law, como piedra angular del constitucionalismo norteamericano.La revisin judicial de las leyes consagra el valor normativo supremo de la Constitucin, que la hace inmune a las leyes ordinarias de las mayoras transitorias del Congreso que la violen.Esas leyes se inaplicarn judicialmente en un caso concreto al estar opuestas y ser inferiores a la Constitucin.De esta manera, la norma protege tambin a las minoras.Este proceso no ha sido lineal sino que ha visto los peligros de la judicial policy-maker

ConsecuenciasEn adelante, qued establecido que el juez cuenta con una cuota de poder poltico jurdico con el que puede controlar los actos legislativos del congreso, sin perjuicio de que las leyes sean el producto de la representacin nacional; por cuanto en una democracia constitucional no existen poderes absolutos, fuera del control de los poderes y de la opinin pblica.De ah que Congreso no pueda legislar afectando los derechos fundamentales.Los tribunales tienen la obligacin de resolver inaplicando una ley como intrpretes supremos de la Constitucin.As lo sealaba el Juez John HUGHES en una intervencin, mientras era an gobernador de Nueva York en 1907: Nosotros estamos bajo una Constitucin, pero la Constitucin es lo que los jueces dicen que es.

SIGNIFICADOEl principio de la mayora democrtica slo es vlido a condicin de que sus decisiones legislativas estn conformes a las normas y valores de la Constitucin de los Estados Unidos.La experiencia del Tribunal Supremo y de la revisin judicial de las leyes pone en evidencia que desde sus orgenes y hasta la actualidad, han jugado un rol importante entre la poltica y el Derecho.El Tribunal Supremo ha sabido acompaar las demandas del gobierno (Guerra de secesin, expansin econmica, crisis de 1929, new deal, desafos al racismo, movimiento por los derechos cvicos, entre otros).El check and balances y el judicial review of law han prevalecido en aras de la proteccin de los derechos civiles y polticos de los ciudadanos.

TENDENCIAS SOBRE LA ACTUACIN DEL TRIBUNAL SUPREMOEl xito del Tribunal Supremo a travs de la judicial review se debe bsicamente a que ha sabido representar la pluralidad de opiniones que yacen en el seno de la sociedad y en el gobierno norteamericano.En la tarea de revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes han polemizado dos corrientes:A.Judicial restraintCorriente de la limitacin o autolimitacin judicialParte de una posicin estructural y no interpretativa de la Constitucin.Posicin asumida por jueces conservadores que evitan inmiscuirse en casos con alto contenido poltico.Un alto representante ha sido el Juez FRANKFURTER.

TENDENCIAS SOBRE LA ACTUACIN DEL TRIBUNAL SUPREMOB.Judicial activismSobre todo a partir de la segunda guerra mundial, y orientado a proteger a las minoras.Asume una tesis funcional que le permite interpretar dinmicamente la Constitucin.Corriente usualmente promovida por jueces liberales que han asumido un rol judicial activo en el proceso poltico y social del pas, mediante la proteccin y desarrollo de los derechos civiles y polticos, como en la era del Tribunal Warren.

EFECTOS DEL CONTROL CONSTITUCIONALEn cualquiera de sus variantes, el modelo incidental del control constitucional de las leyes es monoltico.Las decisiones del Tribunal Supremo resuelven en ltima instancia los casos y controversias constitucionales de forma definitiva y vinculante.Su jurisprudencia, en virtud del stare decisis, es de cumplimiento obligatorio para todos los jueces y cortes que deseen pronunciarse sobre esa norma en un proceso judicial concreto.Estas sentencias, usualmente, se retroalimentan con la opinin pblica, ya que usualmente han logrado el consenso o legitimidad constitucional en el seno de la sociedad norteamericana.

RIESGOS DEL CONTROL POR LA OPININ PBLICALa justicia constitucional ha logrado encontrar en el judicial review un instrumento fundamental para dar respuesta a los nuevos desafos de la democracia norteamericana:Lmites a los poderes pblicosLmites a los poderes privadosDesarrollo jurisprudencial en materia de derechos fundamentales: en especial, libertad de opinin y derecho a la privacidad.En los ltimos tiempos, sin embargo, el Tribunal se encuentra prisionero de la opinin pblica de los medios de comunicacin, antes que de la opinin pblica de la sociedad.

TRASCENDENCIA DEL MODELO NORTEAMERICANOEl modelo norteamericano de control constitucional de las leyes se ha expandido universalmente.Despus de la segunda guerra mundial se ha incorporado en la Constitucin de Japn de 1947, en Italia, entre 1948 y 1956, en la Ley Fundamental de Bonn de 1948.El judicial review ha tenido influencia en las colonias de Inglaterra, como Australia, Canad, India y Pakistn.Ha influido en los pases escandinavos, y en algunos pases latinoamericanos, como Argentina, Brasil o Mxico, entre otrosLos resultados, sin embargo, no han sido siempre encomiables; de ah que en estas localidades se mire con atencin la realidad de la justicia constitucional concentrada.

3.EXPERIENCIA EUROPEA CONTINENTAL.La democracia constitucional europea se forj en la lucha por la implementacin poltica de los principios liberales contra el stablishment monrquico absoluto.Esto justifica el fortalecimiento del Parlamento como primer poder del estado frente al Poder Ejecutivo monrquico.De esta manera, las leyes quedaron inmunes a las decisiones judiciales.Entre otras razones, ello ocurri porque el positivismo jurdico redujo a los jueces tan slo a la funcin de fieles aplicadores de las leyes antes que del Derecho, a diferencia de los jueces anglosajones.

DIFERENCIAS CON EL PROCESO ANGLOSAJNEn Inglaterra se present la misma necesidad histrica de controlar el poder de la autoridad soberana.Pero en la Europa continental monrquica no exista una tradicin judicial independiente ni vocera del Derecho natural, que limitase los excesos del poder.Mientras en Estados Unidos la justicia constitucional se origin como un instrumento judicial de proteccin de derechos individuales, en Europa fue creada polticamente para afirmar la democracia contra los peligros totalitarios, sobre todo despus de la segunda guerra mundial.

3.1.Origen francs.A comienzos del siglo XVIII, en el ambiente de gestacin del liberalismo francs, MONTESQUIEU plante el tema de la divisin del poder.Su fundamento era que la libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permitan; pero que cuando se reunan el poder ejecutivo y el legislativo en una misma persona o cuerpo, no haba libertad.Tampoco haba libertad cuando el poder de juzgar no estaba separado del Poder Legislativo y del Ejecutivo.Es decir que la infalibilidad del legislador en tanto representante de la voluntad general dejaba abiertas las puertas a las tiranas de los poderes Legislativo y Ejecutivo.Esto era posible en la medida que la nocin de constitucin como garanta de los derechos individuales no se haba consagrado an, sino tan slo el respeto de las etreas leyes fundamentales lex fundamentalis-.

UN ANTECEDENTE: VATTELA mediados del siglo XVIII podra encontrarse un precedente continental europeo de la defensa de la Constitucin y de sus sbditos, en el papel del prncipe como intrprete y guardin de la norma suprema.VATTEL: la Constitucin y las leyes fundamentales son el plan sobre el cual la nacin ha resuelto trabajar para su felicidad: la ejecucin queda confiada al prncipe. Que l debe seguir religiosamente ese plan; que l debe cuidar las leyes fundamentales como reglas inviolables y sagradas; y que l sabe que desde el momento que l se aparta de ellas, sus rdenes devienen injustas, y no son ms que un abuso criminal del poder que a l se le ha confiado. l es, en virtud de ese poder, el guardin, el defensor de las leyes fundamentales: obligado a reprimir a cualquiera que osara violarlas, Podr l mismo ponerlas a sus pies?

LA REVOLUCIN FRANCESA Algunas dcadas ms tarde, durante la Revolucin Francesa, se neg el control constitucional de los actos de los poderes pblicos revolucionarios.La causa: exista una confrontacin ideolgica entre el conservadurismo asentado en los cuerpos judiciales y el recin iniciado constitucionalismo democrtico.Las leyes del 16-24 de agosto de 1790, la Ley del 03 de setiembre de 1791, la Constitucin de 1791 y la Constitucin del ao III, establecieron que los tribunales no podan inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, ni suspender la ejecucin de las leyes.

SIEYESSIEYS conceba que los poderes ilimitados eran un monstruo en poltica.Plante el 02 del termidor III, el jure constitutionnaire, encargado de cuidar y perfeccionar la Constitucin y ejercer eventualmente una suerte de jurisdiccin de equidad.Este primer esbozo fue rechazado en base al utpico argumento de que cada rgano del Estado, en el marco de sus competencias, asumira el respeto a la Constitucin, bajo la supervisin evidente de la opinin pblica.Esta vaga nocin de control constitucional slo ser retomada en la Constitucin napolenica del ao VIII, en la que se instituye un Snat Conservateur para proteger polticamente a la Constitucin de las infracciones cometidas en su contra.

CONFLICTO ENTRE AUTORIDAD Y LIBERTADEl conflicto entre la autoridad y la libertad no qued resuelto con la Revolucin Francesa; apenas se institucionaliz en las monarquas constitucionales a travs de la representacin popular.Pero las relaciones entre el gobierno y la oposicin parlamentaria, y sobre todo con la oposicin social de las clases trabajadoras emergentes, deshizo la conservadora idea del autocontrol de los poderes pblicos.Esto explica la temprana divisin social e ideolgica en el seno de la sociedad que ocurrira en el siglo XIX, sin mediacin institucional alguna, por prricas insurrecciones sociales.

SOBERANA DEL CONGRESOLos tericos del liberalismo eran conscientes que una asamblea en la cual el poder es ilimitado () es ms peligrosa que el pueblo, durante todo el siglo XIX, juristas como CONSTANT y GUZOT (Francia) o MOHL, BLUNTSCHLI, GNEIST y LABAND (Alemania), compartieron la idea que el Congreso era la expresin mxima de poder democrtico, asentado en los principios de separacin de poderes, la soberana de la representacin y el principio de legalidad.En tal sentido, el Parlamento era el verdadero garante y protector de la libertad

AUSENCIA DE CONTROL JUDICIALLos casos de ejercicio arbitrario no slo del Poder Legislativo sino tambin del Poder Ejecutivo en contra de las libertades civiles y polticas (freedom to) de las clases trabajadoras emergentes, as como el rechazo a sus demandas por derechos econmicos y sociales (freedom for), estaban convalidados en el mbito de la potestad poltica de la ley, sin posibilidad de control judicial.Esto era explicable en la medida que la democracia representativa del siglo XIX aseguraba el consenso democrtico slo entre las minoras en el poder, debido al sufragio censitario (no universal. Limitado a las personas incluidas en un censo restringido) de la democracia liberal.El gobierno y la oposicin discrepante, si bien compartan los mismos supuestos legitimadores del sistema poltico y social demoliberal, no eran permeables a la cuestin social.El consenso constitucional recin se abrira en virtud del avance de la oposicin poltica extraparlamentaria.

3.2.Origen germnicoSe plantea la cuestin social a finales del siglo XIX.Las clases emergentes se integran progresivamente al proceso poltico, a travs de la extensin del sufragio a los obreros industriales, agrcolas y luego a las mujeres hasta llegar al sufragio universal.Se crean partidos de masas y se eligen representantes socialdemocrtas, socialistas y comunistas en el Parlamento.Se pone en evidencia la crisis de la legitimidad constitucional del Estado Liberal.Se sientan las bases alternativas del Estado social.

3.2.Origen germnicoEsta transformacin se ve plasmada en los pactos polticos del perodo de entreguerras.Se produce una confrontacin ideolgica en sede parlamentaria y social, entre los partidos liberales y conservadores versus los bolchevismos y fascismos insurgentes, estos ltimos, con representacin mayoritaria.En este escenario, se da inicio en la praxis poltica a la idea de Hans KELSEN, sobre el control judicial de las leyes a travs de un Tribunal Constitucional, como la mxima expresin de la racionalizacin y la defensa del Estado de Derecho contra los peligros dictatoriales de las nuevas y transitorias mayoras parlamentarias.El Tribunal Constitucional se establece fuera del Poder Judicial tanto en la Constitucin de Austria de 1919 (perfeccionada en 1929), como en la Constitucin Checa de 1920 y en la Constitucin de la Segunda Repblica Espaola de 1931.

DEBATE SOBRE UN TRIBUNAL AJENO AL PODER JUDICIALEn Europa continental de la primera postguerra mundial se abre un debate jurdico poltico.Una lnea francesa de pensamiento clsico es opuesta a la existencia de un Tribunal Constitucional como una corte autnoma del Poder Judicial.Se reconocen ciertas ventajas del control incidental de las leyes en sede judicial, sobre todo cuando El Consejo de Estado y la Corte de Casacin haban jugado un rol prximo a la defensa de la Constitucin francesa, aunque desde una perspectiva jurdico administrativa

KELSEN:Acepta la legitimidad del sistema democrtico establecido. La legitimidad de la Ley viene dada por la incorporacin en la ley no slo de la voluntad de la mayora sino tambin de la opinin de la minora parlamentaria.Postula a un rgano independiente, el Tribunal Constitucional, como la medida tcnica ms eficiente para garantizar la eficacia de la Constitucin mediante la anulacin de las leyes inconstitucionales de las transitorias mayoras parlamentarias.Si en el primer momento del constitucionalismo moderno, lo que se propicia es una defensa de la legalidad constitucional liberal con medios polticos, lo que se va a suscitar ahora es una defensa de los valores polticos, que se admiten como evidentes, por medios y mecanismos jurdicos.

KARL SCHMITT:Postula al Jefe del Estado plebiscitado directamente por el pueblo, e independiente de los partidos, como el poder supremo y neutral para que pueda hacer de guardin de la Constitucin.Cuestiona que un organismo judicial, como el Tribunal Constitucional, sea competente para dictaminar sobre el contenido material de las leyes, debido a que su sujecin a la ley es una premisa de su independencia frente al poder poltico; de lo contrario su labor jurisdiccional quedara estril frente a la poltica.

EL ESTADO DE BIENESTARLas transformaciones sociales y polticas de comienzos del siglo XX crearon la necesidad de reformar el Estado liberal en un Estado de bienestar.Este nuevo proceso llev a una mayor racionalizacin del poder, que se expres jurdicamente en la Constitucin de Weimar de 1919, que inaugura en Europa el constitucionalismo social.Se faculta la intervencin del Estado en la vida econmico social y se incorpora un conjunto de derechos econmicos y sociales en la Constitucin.Esto llev a replantear el esquema clsico de la divisin de poderes en el Estado del siglo XX.La necesidad de control y cooperacin entre los poderes crea el check and balances, propio del Estado administrativo.

EL ALTO TRIBUNAL DE CONFLICTOSDado el importante rol de la nocin de soberana parlamentaria en la postrimera de la Primera Guerra Mundial, en el debate constituyente alemn de Weimar no se lleg a concebir la figura del control constitucional de las leyes por un Tribunal Constitucional.Se cre un Alto Tribunal de Conflictos, de tradicin prusiana, para resolver las controversias entre los poderes constitucionales y especialmente entre los distintos territorios.Este ideal de bienestar consagrado en las constituciones sociales, contena un conjunto de derechos imprecisos y vagos que no fueron desarrollados legislativamente.Una formacin de autorrestriccin de los jueces, desde su perspectiva positivista condujo a una prctica inaplicacin de tales derechos. Los jueces renunciaron a asumir un rol tutelar de los derechos fundamentales.

LA CONCENTRACIN DEL PODER: HITLER Y MUSSOLINIEn la dcada de los veinte y treinta, en Italia, con Mussolini y en Alemania, con Hitler, se establecan gobiernos totalitarios, utilizando las propias reglas positivas del derecho burgus.Estos caudillos asumieron el poder ante la crisis del Estado liberal en decadencia y gobernaron a travs del terror del Estado, eliminando la oposicin poltica.Esto les permiti implantar estados de emergencia y asumir facultades extraordinarias que les llevaron a hacerse de todo el poder, subordinando la Constitucin a la voluntad del caudillo y eliminando los valores bsicos del Estado de Derecho, como la libertad e igualdad de las personas y la divisin y el control entre los poderes, llevando al holocausto.

ESPAA: FRANCOUn proceso similar ocurri en Espaa, con el establecimiento del fascismo con Francisco Franco.Derrot militarmente a la segunda repblica espaola, con ayuda del nazismo alemn.Se implantan gobiernos autoritarios en los pases de Europa central, con el apoyo del nazifascismo.Los gobiernos autoritarios de Austria y Espaa anularon a los Tribunales Constitucionales como organismos de control del poder, porque no caba control al poder total.

4.DESARROLLO CONTEMPORNEO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.Con la victoria de los gobiernos demcratas aliados sobre el nazifascismo en la Segunda Guerra Mundial, fue inevitable que el control de constitucionalidad de las leyes quede en manos de un Tribunal Constitucional, como plante KELSEN y no del Jefe de Estado, como propuso SCHMITT.Al trmino de la Segunda Guerra Mundial, en casi todos los pases que salan de una etapa de dictadura y totalitarismo se dieron constituciones que incorporaron tribunales constitucionales, como en Austria en 1945, Japn en 1947, Italia en 1948 y en Alemania en 1949.En Francia se cre un tmido Comit Constitucional en 1946; y en la Constitucin de 1958, el Consejo Constitucional.

4.DESARROLLO CONTEMPORNEO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.En la dcada del sesenta, un segundo grupo de pases adopt la institucin del Tribunal Constitucional.Es el caso de las constituciones o reformas constitucionales de la Repblica de Chipre en 1960, Turqua en 1960, Yugoslavia en 1963, Portugal en la Constitucin de 1977 y Espaa en la Constitucin de 1978.La Constitucin de Grecia de 1975 cre un Tribunal Superior especial con ciertas atribuciones en materias de justicia constitucional.

LATINOAMRICAEl xito del constitucionalismo europeo de la postguerra ha dado lugar a la expansin de los tribunales constitucionales en diversas latitudes.Efmeramente Cuba en 1946, en Guatemala en 1965 y en Chile en 1971, se crearon tribunales constitucionales.Con los procesos democrticos, la tendencia se afirm. En Ecuador en 1978, en Per en 1979 y 1993, en Chile en 1980, Guatemala en 1985, Colombia en 1992 y Bolivia en 1994.

PASES DE EUROPA DEL ESTELas nuevas constituciones que han acompaado a los procesos de democratizacin de Europa oriental durante la dcada de los ochenta y noventa, como en Polonia, Federacin Rusa, Bulgaria, Hungra, Repblica Checa, Eslovaquia y, en particular, en los pases blticos y en los que componen la desintegrada ex Yugoeslavia (Eslovenia, Croacia, Macedonia y Serbia) incorporan Tribunales Constitucionales.Los principios bsicos de estas constituciones son el principio democrtico y el de economa de mercado.

EL CONFLICTOEl proceso de reproduccin de los tribunales constitucionales replantea el conflicto entre los tribunales constitucionales y los dems poderes del Estado, en particular, el Parlamento.El activo desarrollo de la justicia constitucional ha desafiado al clsico principio de la divisin de poderes, sin haber llegado a establecer uniformemente los alcances y lmites de los tribunales constitucionales en el esquema constitucional clsico